AvdR Webinars

ACTUALITEITEN INSOLVENTIERECHT SPREKERS MR. R.R. VERKERK, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA MR. T. ROZENDAAL, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 13 JANUARI 2014 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. R.R. Verkerk Mr. T. Rozendaal

Prof. mr. P.M. Verder, ‘Europese ontwikkelingen in het insolventierecht’, TvI 2013/32

p. 5

Hoge Raad 13 september 2013, LJN: BZ5668 (Yukos 2)

p. 21

Kamerstukken 2013-2014, 33695 Faillissementsrecht nr. 3, Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie

p. 27

Memorie van Toelichting Wet continuïteit ondernemingen I

p. 32

Mr. B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’. Tijdschrift Financiering, zekerheden en Insolventierechtpraktijk, nummer 6, september 2013, p. 66-69

p. 67

Memorie van Toelichting Wet continuïteit ondernemingen I

p. 71

F. Keijzer, ‘Het voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod: onvoldoende doordachte daadkracht?’, Ondernemingsrecht 2013/115

p. 100

W.J.B. van Nielen, ‘Middelen van de curator bij faillissementsfraude’, TvI 2013/13

p. 107

Memorie van Toelichting Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

p. 127

Kamerstukken 2013-2014, 32608 nr. 5, Brief minister centraal aandeelhoudersregister

p. 140

Hoge Raad 21 juni 2013, NJB 2013/1614

p. 144

Invorderingswet 1990, Artikel 22bis

p. 146

Fiscale Monitor 2013 en evaluatie bodemvoorrecht, DGB 2013

p. 148

A.M. Mennens, ‘Over de voordelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI 2013/38

p. 152

Hore Raad 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1910

p. 178

Rechtbank Amsterdam, 18 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:8641

p. 182

Hoge Raad 12 april 2013, LJN: BY9087 (Megapool)

p. 186

Hoge Raad 19 april 2013, LJN: BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.)

p. 190

Hoge Raad 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania Beheer)

p. 195

F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, ‘Cloud computing in faillissement en surseance: Beter één administratie in de hand dan tien in de lucht?’, TvI 2013/39

p. 199

HvJ EU, 18 juli 2013, C-147/12, JOR 2013/303 (bevoegdheid bestuurdersaansprakelijkheid)

p. 217

HvJ EU, 18 juli 2013, C-147/12, JOR 2013/303

p. 230

Hoge Raad 21 juni 2013, RO 2013/60

p. 241

Kamerstukken 2013-2014, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 722

p. 246

Hof Den Bosch, 16 juli 2013, JOR 2013/302

p. 249

W.J.M. van Veen, ‘Controverses rond bestuurdersaansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2013/80

p. 258

J.M. Siegers, ‘Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de ‘onbelangrijk verzuim’-exceptie van artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-naleving van de publicatietermijn van artikel 2:394 lid 3 BW’, Vennootschap & Onderneming, 2013, p. 199-203 p. 268

Legal Intelligence

Page 1 of 16

LEGALINTELLIGENCE Tijdschrift voor Insolventierecht, Europese ontwikkelingen in het insolventierecht Tvl 2013/32. Bijgewerkt t o t 2013-08-13.

Auteur: Prof. mr. P.M. Veder

1. Inleiding De inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventleprocedures (de 'Insolventieverordening' of'IVO') op 31 mei 2002 betekende een belangrijke stap v o o r u i t voor de interne m a r k t De Insolventieverordening introduceerde een Europese aanpak v a n grensoverschrijdende insolventieprocedures d o o r middel van u n i f o r m e regels op het terrein van r e c h t s m a c h t toepasselijk r e c h t erkenning en onderlinge samenwerking tussen curatoren. Inmiddels zijn we r u i m 11 jaar verder, heeft de praktijk de nodige ervaring opgedaan m e t de Insolventieverordening en is het tijd o m te bezien of de Insolventieverordening voldoet o f op onderdelen aanpassing behoeft.

Op g r o n d van art. 46 IVO had de Europese Commissie uiterlijk op 1 j u n i 2012 bij het Europees P a r l e m e n t de Raad en het Economisch en Sociaal Comité' een verslag m o e t e n indienen over de toepassing van de Insolventieverordening, zo nodig vergezeld van voorstellen t o t wijziging van deze verordening. Met enige vertraging heeft de Europese Commissie dit verslag^ en haar voorstellen v o o r aanpassing van de Insolventieverordening^ uiteindelijk op 12 december 2012 gepubliceerd. De door de Europese Commissie neergelegde voorstellen zijn op dit m o m e n t o n d e r w e r p van beraadslaging in de Raad en het Europees Parlement. Naar verluidt zal kort na de z o m e r een aangepast voorstel w o r d e n gepresenteerd waarin de uitkomsten van deze beraadslagingen zijn verwerkt. Het is de inzet van de Commissie o m n o g voorafgaand aan de Europese verkiezingen in 2014 een nieuwe v e r o r d e n i n g te hebben vastgesteld, die 2 jaar daarna, dat wil zeggen medio 2016, in werking zal moeten t r e d e n .

In deze bijdrage staan de d o o r de Europese Commissie voorgestelde wijzigingen in de Insolventieverordening centraal.^ Maar alvorens stil te staan bij de aanpassing van de Insolventieverordening is het de moeite w a a r d o m de blik te richten op de w a t verdere t o e k o m s t en kort aandacht te besteden aan de plannen voor modernisering en harmonisatie van het insolventierecht die de Europese Commissie eveneens op 12 december 2012 kenbaar heeft gemaakt.

De voorstellen voor aanpassing van de Insolventieverordening maken deel uit van een breder op het insolventierecht gericht p r o g r a m m a . Onder de n o e m e r 'Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie'^ beoogt de Europesè Commissie te k o m e n t o t een zekere mate van modernisering (en harmonisering) van onderdelen van het insolventierecht van de Europese lidstaten.^

2. Een nieuwe

Europese

aanpak van insolventies?

2.1 Rescue als absolute prioriteit?

Insolventierecht heeft politieke prioriteit in Europa. De Europese Commissie onderkent het b e l a n g v a n het insolventierecht bij het ondersteunen van economische activiteiten en het creëren van een gezond ondernemingsklimaat ln de interne m a r k t In dit kader kondigde zij in de Akte voor de Interne m a r k t II 'Samen voor nieuwe groei'-^ onder meer aan dat zij de 'Europese regels inzake insolventie [wil] moderniseren o m o n d e r n e m i n g e n betere overlevingskansen te verlenen en o n d e r n e m e r s zo een tweede kans te geven'.^ De Commissie merkte in dat verband - terecht - op dat de Europese economie behoefte heeft aan m o d e r n e Insolventlewetten die voorzien in een efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures en in de kern gezonde o n d e r n e m i n g e n in staat stellen financiële p r o b l e m e n het h o o f d te bieden en te overleven.2 In aansluiting op deze Akte v o o r de interne markt II kondigde de Europese Commissie in haar mededeling van 12 december 2012 een nieuwe Europese aanpak van insolventies aan. De Commissie zet in op het bevorderen van een

5

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 2 of 16

'rescue culture' in Europa waarin de sanering en reorganisatie van o n d e r n e m i n g e n centraal s t a a t ^ De Europese Commissie omsctirijft de hoofdprincipes van de nieuwe Europese aanpak aldus: "ondernemers een tweede kans geven o m een rendabele o n d e r n e m i n g te starten en de werkgelegenheid veilig stellen."-ii Het streven v a n de Europese Commissie o m te bevorderen dat de lidstaten van de EU beschikken over regelgeving die het mogelijk maakt financieel noodlijdende maar in de kern levensvatbare o n d e r n e m i n g e n te reorganiseren en te continueren (door m i d d e l van een doorstart - al dan niet 'pre-packed' - of een (pre-)insolventieakkoord), is t o e te juichen. De Minister van Veiligheid en Justitie zit m e t zijn p r o g r a m m a Herijking Faillissementsrecht op hetzelfde s p o o r . ^ Maar bij de verdere uitwerking van de plannen op Europees niveau passen wel enige kanttekeningen. De Commissie lijkt onvoldoende onderscheid te maken tussen o n d e r n e m i n g en o n d e r n e m e r en op bepaalde p u n t e n sterk uit te gaan van eenmanszaken. Maar belangrijker nog is dat de Commissie de reorganisatie van ondernemingen teneinde de daarmee verbonden werkgelegenheid te b e h o u d e n t o t een soort absoluut doel lijkt te verheffen. Dat zou mijns inziens een verkeerde keuze zijn. Een o n d e r n e m i n g moet slechts w o r d e n gered als er iets te redden valt en de going concern-waarde de liquidatiewaarde overtreft.^^ Het behoud van werkgelegenheid dient geen doel op zich te zijn van het Insolventierecht. Het b e l a n g v a n de schuldeisers dient v o o r o p te staan.

2.2 Onderlinge aanpassing van de insolventiewetgeving van de lidstaten Op 15 november 2011 n a m het Europees Parlement een resolutie^^ aan waarin de Europese Commissie w e r d opgeroepen voorsteilen te doen v o o r een 'Europees kader voor Insolventieprocedures'. In deze resolutie deed het Europees Parlement concrete aanbevelingen op het terrein van de harmonisatie van enkele specifieke aspecten van insolventie- en v e n n o o t s c h a p s r e c h t aanbevelingen m e t betrekking t o t de herziening van de Insolventieverordening, aanbevelingen ten aanzien van de Insolventie van concerns en aanbevelingen ten aanzien van de instelling v a n een EU-lnsolventiereglster.

Aan de resolutie van het Europees Parlement lag (onder meer) de gedachte ten grondslag dat de bestaande verschillen in het insolventierecht van de lidstaten van de EU t o t concurrentievoordelen dan wel -nadelen leiden en t o t p r o b l e m e n voor o n d e r n e m i n g e n m e t grensoverschrijdende activiteiten die een succesvolle herstructurering van insolvente o n d e r n e m i n g e n in de w e g kunnen staan. Dergelijke verschillen w e r k e n ' f o r u m s h o p p i n g ' in de hand en dat zou m o e t e n w o r d e n v o o r k o m e n , aldus het Europees Parlement.is Met betrekking t o t bepaalde gebieden van het insolventierecht was het Europees P a r l e m e n t (mede) op basis van daartoe d o o r INSOL Europe uitgevoerd o n d e r z o e k ^ , van mening dat harmonisatie nuttig en haalbaar zou zijn 'zelfs w a n n e e r de t o t s t a n d b r e n g i n g van materieel insolventierecht op EU-niveau niet mogelijk i s ' . ^ Het Europees Parlement ziet mogelijkheden o p de volgende terreinen: (1) de o p e n i n g van insolventieprocedures, ln het bijzonder m e t het oog o p het tijdig aanvragen van een insolventieprocedure, (ii) de procedures en termijnen voor het indienen van vorderingen, (iii) de faillissementspaullana, (iv) de vereisten die w o r d e n gesteid aan de kwalificatie en het werk van curatoren en (v) herstructureringsplannen.

Deze d o o r het Europees Parlement ge誰dentificeerde terreinen k o m e n deels terug in de plannen van de Europese Commissie. De Commissie heeft op basis van de resolutie van het Europees P a r l e m e n t onderzoek naar het economisch effect van insolventieprocedures en de mogelijkheden v o o r e e n 'tweede kans'voor o n d e r n e m e r s in 33 Europese landen,!^ alsmede de bevindingen van een deskundigengroep die op verzoek van de Commissie heeft gekeken naar de manier w a a r o p de negatieve invloed van faillissementen o p het ondernemingsklimaat kan w o r d e n aangepakt,!^ in haar mededeling van 12 december 2012 een aantal p u n t e n 'aangewezen' waar de bestaande verschillen in Insolventiewetgeving van de lidstaten kunnen leiden t o t rechtsonzekerheid en een ongunstig ondernemingsklimaat. Volgens de Commissie zou de onderlinge aanpassing van de insolventiewetgeving van de lidstaten op een aantal p u n t e n profijt kunnen opleveren.

Ten eerste signaleert de Commissie dat maatregelen g e n o m e n zouden m o e t e n w o r d e n o m een groter onderscheid te maken tussen 'eerlijke' en 'oneerlijke' faillissementen. Eerlijke ondernemers die failliet gaan zouden een 'tweede kans' m o e t e n krijgen en de (Insolventie)wetgevlng zou hen daarin m o e t e n faciliteren, althans niet in m o e t e n belemmeren.22 De Commissie ziet in dit verband als belangrijkste maatregelen (1) het Introduceren van afzonderlijke

6

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 3 of 16

liquidatieprocedures v o o r eerlijl<e en oneerlijl<e o n d e r n e m e r s en (ii) tiet ontwikkelen en volgen van een snelle liquidatieprocedure v o o r eerlijke faillissementen. Ik kan me hier eerlijk gezegd maar weinig bij voorstellen. W a n n e e r is sprake van een 'eerlijk' o f een 'oneerlijk' faillissement? De Commissie geeft aan dat in haar ogen sprake is van een 'eerlijk' faillissement 'indien het faillissement van de o n d e r n e m i n g duidelijk niet de f o u t van de eigenaar of leiding, dat wil zeggen eerlijk en t r a n s p a r a n t en niet 'frauduleus of onverantwoordelijk'. Zo dat al een zinvol onderscheid zou zijn dat bovendien op v o o r h a n d kan w o r d e n gemaakt - vaak zal daarvoor (uitvoerig) onderzoek nodig zijn - lijkt het mij niet d e j u l s t e aanpak o m de inrichting van de beschikbare insolventieprocedures (of ze n o u gericht zijn o p liquidatie of sanering) daarop a f t e s t e m m e n . Dat er sancties m o e t e n w o r d e n v e r b o n d e n aan frauduleus of o n v e r a n t w o o r d handelen, staat daar los van. Die sancties kunnen bestaan uit aansprakelijkheid van bestuurders, een (civielrechtelijk) bestuursverbod of, ten aanzien van insolvente natuurlijke personen, beperking van de mogelijkheden van een schone lei.

In aansluiting op de conclusies van de Raad concurrentiekracht 2011^1 zet de Europese Commissie voorts in op onderlinge a f s t e m m i n g van de t e r m i j n w a a r b i n n e n een 'eerlijke' o n d e r n e m e r een schone lei zou moeten k u n n e n krijgen. Deze t e r m i j n zou maximaal 3 jaar m o e t e n zijn. Volgens de Commissie zou dit 'een belangrijke stap zijn naar een gunstiger en meer innovatief ondernemingsklimaat waarin de Europese o n d e r n e m i n g e n o n d e r dezelfde v o o r w a a r d e n kunnen werken'.22 Bovendien zou het volgens de Commissie 'een eerste stap kunnen zijn naar een ruimere harmonisering van de nationale faillissementswetten'.

Als derde aandachtspunt n o e m t de Commissie de criteria v o o r het openen van insolventieprocedures en de onderling afwijkende regels o m t r e n t de verplichting t o t het aanvragen van een i n s o l v e n t i e p r o c e d u r e . ^ Harmonisering van de regeis op dit terrein zou volgens de Commissie moeten bijdragen aan het bieden van gelijke mogelijkheden aan schuldenaren o m (mede in het belang van de schuldeisers) het h o o f d te bieden aan financiĂŤle p r o b l e m e n . Een misvatting v a n de Commissie lijkt mij overigens de gedachte dat het enkele gegeven dat de insolventietest verschilt per lidstaat en in sommige lidstaten ook bij dreigende betalingsonmacht toegang t o t een insolventieprocedure kan w o r d e n verkregen^^ zou leiden t o t 'ongelijke kansen o m buiten de rechter o m een beroep te doen o p informele herstructurering teneinde h u n financiĂŤle moeilijkheden o p te lossen en te v o o r k o m e n dat er insolventieprocedures w o r d e n geopend w a a r d o o r zij geheel of ten dele het beheer en de beschikking over h u n v e r m o g e n verliezen en er een vereffenaar w o r d t aangesteld'.^ Is die ongelijkheid niet veeleer een gevolg van het gegeven dat sommige lidstaten bruikbare regels kennen v o o r de t o t s t a n d k o m i n g van pre-insolventieakkoorden en andere n l e t ? ^ De uitbreiding van het toepassingsbereik van de I n s o l v e n t e v e r o r d e n i n g t o t dergelijke preinsolventieakkoorden zou een belangrijke stimulans kunnen zijn v o o r Verdere convergentie van het recht van de lidstaten o p dit punt. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in ieder geval al aangegeven wetgeving op dit p u n t voor te bereiden.

Ook m e t betrekking t o t de aard van de schuldenaren - rechtspersonen of natuurlijke personen - die kunnen w o r d e n o n d e r w o r p e n aan een insolventieprocedure zou volgens de Commissie meer overeenstemming m o e t e n bestaan.22 Verschillen op dit vlak zijn volgens de Commissie moeilijk te rijmen m e t de verwachtingen van de schuldeisers. Zij verwachten immers, aldus de Commissie, dat in beginsel ieder type schuldenaar kan w o r d e n o n d e r w o r p e n aan een insolventieprocedure zodat zij niet zijn aangewezen op Individuele verhaalsmaatregelen.

Daarnaast zouden ook de v o o r w a a r d e n die in sommige lidstaten w o r d e n gesteld aan schuldeisers die het faillissement van een schuldenaar willen aanvragen meer gelijk m o e t e n w o r d e n getrokken. Ook vanuit de optiek van de schuldeisers streeft de Commissie naar een (begin v a n een) level playing field.

Een aspect waar harmonisatie zeker kans van slagen zou m o e t e n hebben en kan bijdragen aan het stroomlijnen v a n de afwikkeling van (grensoverschrijdende) insolventieprocedures betreft de regels o m t r e n t het indienen en verifiĂŤren van vorderingen.-^^ De Commissie denkt daarbij niet aan de vraag welke vorderingen voor verificatie in a a n m e r k i n g k o m e n (of m o e t e n w o r d e n gekwalificeerd als boedelvorderingen of niet-verifieerbare vorderingen) dat zou (te) veel voeten in de aarde hebben - maar aan de te volgen procedures, de aan schuldeisers te verstrekken Informatie, termijnen en de sancties o p het niet in acht nemen daarvan. Daarbij zou vooral o o k goed m o e t e n w o r d e n gekeken naar de mogelijkheden van het digitaal indienen en verwerken van v o r d e r i n g e n . Daar is nog veel w i n s t te behalen.-22 ln de voorstellen van de Commissie voor aanpassing van de Insolventieverordening w o r d t daar overigens al rekening m e e gehouden.^^i

7

http ://v^w.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi.

16-12-2013

Legal Intelligence

Page 4 of 16

Ten slotte vraagt de Commissie aandactit v o o r het verkleinen van de verschillen die bestaan tussen de lidstaten m e t betrekking t o t akkoorden/herstructureringsplannen.21 De mogelijkheden o m (groepen van) o n d e r n e m i n g e n die actief zijn in verschillende lidstaten te herstructureren door middel van een akkoord zouden zeker gebaat zijn bij meer eenvormige regels op dit vlak.22 Als belangrijkste verschillen n o e m t de Commissie de regels o m t r e n t w i e een plan kan voorstellen en de wijze w a a r o p en v o o r w a a r d e n w a a r o n d e r een plan kan w o r d e n goedgekeurd, gewijzigd en gecontroleerd. Ik zou daaraan willen toevoegen dat ook belangrijke verschillen bestaan ten aanzien van de partijen die aan een akkoord of herstructureringsplan kunnen w o r d e n gebonden, ln het bijzonder waar het zekerheidsgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders b e t r e f t en de inhoud van dergelijke akkoorden.

Ik denk dat er nog wel w a t onderzoek m o e t w o r d e n gedaan v o o r d a t de Europese Commissie zich zou m o e t e n wagen aan het opstellen van richtlijnen die beogen bepaalde onderdelen van het insolventierecht van de lidstaten te harmoniseren. De mededeling van de Commissie van 12 december 2012 w e k t bij mij in ieder geval de indruk dat de Commissie enigszins arbitrair enkele o n d e r w e r p e n heeft geselecteerd en gebaat zou zijn bij nadere i n p u t vanuit wetenschap e n praktijk. Onlangs is de Europese Commissie in aansluiting op haar mededeling van 12 december 2012 een consultatieronde gestart. Tussen 5 juli en 11 oktober 2013 kan op internet een vragenlijst w o r d e n ingevuld w a a r m e e de Commissie beter zicht h o o p t te krijgen op de noodzaak en haalbaarheid van de harmonisatie van bepaalde onderdelen van het insolventierecht.'^

3. Herziening van de Insolventieverordening 3.1 Algemeen Op 12 december 2012 presenteerde de Europese Commissie haar in art. 46 IVO bedoelde verslag over de toepassing v a n de Insolventieverordening en - in het verlengde daarvan - voorstellen voor de wijziging van de Insolventieverordening. Aan het verslag en de in aansluiting daarop voorgestelde wijzigingen lagen ten grondslag: (1) een d o o r de universiteiten van Wenen en Heldelberg uitgevoerde vergelijkende studie naar de toepassing van de v e r o r d e n i n g in alle lidstaten van de EU, m e t uitzondering van D e n e m a r k e n ; ^ (ii) een Impactassessmenfi^

en (iii) de

resultaten v a n een tussen maart en j u n i 2012 uitgevoerde online consultatie^^. Daarnaast heeft de Commissie in de periode mei t o t oktober 2012 een vijftal keren overleg gevoerd m e t een groep deskundigen op het gebied van grensoverschrijdende insolventies.^ In haar verslag komt de Commissie t o t de - naar mijn m e n i n g terechte - conclusie dat de Insolventieverordening over het algemeen kan w o r d e n (en ook w o r d t ) beschouwd als een succesvol i n s t r u m e n t dat de afwikkeling van grensoverschrijdende insolventieprocedures in de Europese Unie heeft vereenvoudigd. De insolventieverordening heeft ook een belangrijke bijdrage geleverd aan het creëren van duidelijkheid voorafgaand aan het openen van een f o r m e l e insolventieprocedure. De combinatie van u n i f o r m e bevoegdheidsregels en verwijzingsregels maakt dat m e t een grotere mate van zekerheid dan v o o r de inwerkingtreding van de Insolventieverordening kan w o r d e n ingeschat w a t de gevolgen zullen zijn van eventuele insolventie van één van de bij een transactie betrokken partijen. Een gevoel van tevredenheid overheerst en de d o o r de Commissie voorgestelde wijzigingen zijn (dan ook) beperkt van aard en niet al te ambitieus. De Commissie repareert op een aantal p u n t e n t e k o r t k o m i n g e n in de Insolventieverordening maar is bijvoorbeeld niet bereid gebleken o m bepaalde f u n d a m e n t e l e keuzes te heroverwegen.2S De wijzigingsvoorstellen van de Commissie beperken zlch t o t enkele o n d e r w e r p e n ten aanzien waarvan uit d e ln haar o p d r a c h t uitgevoerde onderzoeken ls gebleken van p r o b l e m e n bij de praktische toepassing van de Insolventieverordening. De wijzigingsvoorstellen betreffen in het bijzonder de d o o r de Commissie gesignaleerde t e k o r t k o m i n g e n o p de volgende 5 terreinen: (1) het materiële toepassingsgebied, (li) de regels betreffende de internationale bevoegdheid van de rechters van de lidstaten, (lil) de v e r h o u d i n g tussen h o o f d - en secundaire procedures, (iv) de aan insolventieprocedures v e r b o n d e n publiciteit en de regels o m t r e n t de indiening van vorderingen en (v) de afwikkeling van de insolventie van groepen van v e r b o n d e n vennootschappen. Over ieder van deze o n d e r w e r p e n Is al veel geschreven. Ik beperk mij in deze bijdrage t o t een bespreking op hoofdlijnen van het Commissievoorstel.22

3.2 Materieel toepassingsgebied Art. 1 lid 1 IVO bepaalt dat de Insolventieverordening van toepassing is op 'collectieve procedures die, o p de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn v e r m o g e n geheel of ten dele verliest en dat een curator w o r d t aangewezen'. Deze procedures zijn o p g e n o m e n in

8

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi...

16-12-2013

Legal Intelligence

Page 5 of 16

bijlage A. De plaatsing op bijlage A is van doorslaggevende betekenis voor de toepasselijkheid van de Insolventieverordening. Ook als een procedure v o o r k o m t op bijlage A terwijl niet is voldaan aan de in art. 1 lid 1 IVO o p g e n o m e n omschrijving, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de Franse procédure

de sauvegarde,

valt deze toch

binnen het materiële toepassingsgebied van de Insolventieverordening.^ De Commissie constateert d a t het in a r t 1 lid 1 IVO gedefinieerde materiële toepassingsgebied van de Insolventieverordening te beperkt is. De focus van het insolventierecht is in veel lidstaten verschoven van een m e e r traditionele op liquidatie gerichte benadering naar een benadering die erop is gericht o m reorganisatie te faciliteren. Sommige lidstaten, zoals D u i t s l a n d ^ , kennen bijvoorbeeld procedures waarbij de schuldenaar niet de beschikking over zijn v e r m o g e n verliest en een curator (in traditionele zin) w o r d t a a n g e w e z e n . ^ Dergelijke procedures voldoen niet aan de in a r t 1 lid 1 IVO o p g e n o m e n omschrijving. Ook procedures die t o t doel hebben een oplossing te vinden v o o r de financiële p r o b l e m e n van o n d e r n e m i n g e n en particulieren en daarmee de opening van een f o r m e l e insolventieprocedure te v o o r k o m e n , vallen op dit m o m e n t buiten het materiële toepassingsgebied van de I n s o l v e n t i e v e r o r d e n i n g . ^ Volgens de Commissie is dat een p r o b l e e m : "Het voornaamste p r o b l e e m dat voortvloeit uit het feit dat een aanzienlijk aantal pre- insolventie- en hybride procedures m o m e n t e e l niet onder het toepassingsgebied van de verordening v a l t Is dat h u n gevolgen niet in de hele EU w o r d e n erkend. Schuldeisers die het m e t een dergelijke procedure niet eens zijn, kunnen d a a r d o o r h u n vorderingen p r o b e r e n te verhalen op activa van de schuldenaar die in zich in een andere lidstaat bevinden, hetgeen pogingen o m een o n d e r n e m i n g te redden kan ondergraven (het zogeheten ' h o l d i n g - o u t probleem). Bovendien kunnen de kansen o m o n d e r n e m i n g e n te r e d d e n teloor gaan o m d a t de partijen niet bereid zijn zich te o n d e r w e r p e n aan de relevante procedures indien hun grensoverschrijdende erkenning niet is g e w a a r b o r g d . " ^ Dit lijkt mij iets te absoluut g e f o r m u l e e r d . Ten aanzien v a n pre-insolventieprocedures zoals de Engelse scheme of arrangement is bijvoorbeeld goed verdedigbaar dat het bestaande Europese i n s t r u m e n t a r i u m al voorziet in mogelijkheden voor erkenning. Dergelijke instrumenten kunnen namelijk op basis van de EEX-Verordening v o o r erkenning in andere lidstaten in aanmerking k o m e n . ^ In dat opzicht was het oordeel van de Rechtbank 'sGravenhage dat een op basis van art. 287a Fw tot stand g e k o m e n dwangakkoord niet voor erkenning in andere lidstaten in aanmerking k o m t o n d e r de EEX-Verordening wellicht ook iets te kort door de b o c h t . ^ Wat daar ook van zij, het voorstel van de Commissie o m het toepassingsgebied van de Insolventieverordening zodanig uit te breiden dat debtor-in-possession achtige insolventieprocedures, mits gevoerd onder controle of toezicht van een r e c h t e r , ^ en ter v o o r k o m i n g van een faillissement d o o r de rechter gehomologeerde dwangakkoorden binnen het materiële toepassingsgebied van de Insolventieverordening w o r d e n gebracht lijkt mij e e n j u l s t e . Dat k o m t niet aiieen de zekerheid o m t r e n t de erkenning van de (gevolgen van de) verschillende in de lidstaten van de EU bestaande insolventie- en pre-insolventieprocedures ten goede, maar biedt tevens meer zekerheid ten aanzien van de bevoegdheid van de rechters in de lidstaten o m schuldenaren toe te laten t o t dergelijke procedures.

Voor de toepasselijkheid van de Insolventieverordening blijft ook In het Commissievoorstel vereist dat de betreffende procedure v o o r k o m t op bijlage A. Op dit m o m e n t schrijft art. 45 IVO voor dat een wijziging van de bijlagen blj de Insolventieverordening plaatsvindt op basis van een m e t gekwalificeerde meerderheid g e n o m e n besluit van de Raad. Het Commissievoorstel behelst echter een verschuiving van deze bevoegdheid t o t wijziging v a n de bijlagen naar de Commissie (bij wijze van gedelegeerde h a n d e l i n g ) . ^ Ik heb begrepen dat deze voorgestelde verschuiving v a n bevoegdheden, die bedoeld is o m de controle op de juistheid en accuraatheid van de bijlagen t e vergroten, op verzet is gestuit bij diverse lidstaten en mogelijk zal moeten w o r d e n heroverwogen.

3.3 Rechtsmacht 3.3.1 COMI Het begrip ' c e n t r u m van voornaamste belangen', beter bekend onder de afkorting COMI (Centre Of Main Interests), is een sleutelbegrip in de Insolventieverordening. Het bepaalt het f o r m e l e toepassingsgebied van de v e r o r d e n i n g de Insolventieverordening is alleen van toepassing indien de COMI van de schuldenaar in één van de lidstaten van

9

littp://wwvv.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11649161&srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 6 of 16

de Europese Unie (met uitzondering van Denemarl<en) iigt - , de internationale bevoegdtieid ter zal<e van de opening van een tioofdinsolventieprocedure (art. 3 IVO) en, in het verlengde daarvan, het op de (gevolgen van de) insolventie van de schuldenaar toepasselijke recht (art. 4 IVO).

Over het begrip COMI en de vaststelling daarvan, zeker ten aanzien van de t o t een internationale groep behorende vennootschappen, is de afgelopen jaren veel te doen geweest In het bijzonder de d o o r de Insolventieverordening ( o n b e d o e l d ? ) ^ geboden, d o o r de praktijk o m a r m d e en d o o r het Hof van Justitie van de EU gesanctioneerde^Q mogelijkheden t o t f o r u m s h o p p i n g d o o r middel van verplaatsing van de COMI van de schuldenaar, zowel door natuurlijke personen als rechtspersonen, heeft geleid t o t kritiek en voorstellen v o o r andersluidende bevoegdheidsregelingen.-^ De Commissie plaatst het vraagstuk van COMI-verplaatsingen in het verslag vooral in het kader van misbruik, waarbij de suggestie w o r d t gewekt dat in het bijzonder COMI-verplaatsingen d o o r natuurlijke personen ('faillissementstoerisme') misbruik opleveren.-^ Daarbij gaat de Commissie naar mijn idee ten onrechte voorbij aan het gegeven dat een verplaatsing van de COMI van de schuldenaar, ook in die gevallen waarin geen sprake is van misbruik, steeds leidt t o t een d o o r partijen bij het aangaan van h u n transactie niet voorziene verandering in het toepasselijk recht dat de gevolgen van de insolventie van de schuldenaar bepaalt. Partijen die h u n risicoanalyse bij het aangaan van een transactie baseren op de locatie van de COMI van hun wederpartij in lidstaat A (hun positie w o r d t immers in beginsel beheerst door het insolventierecht van lidstaat A) zien h u n positie mogelijk drastisch veranderen indien h u n wederpartij vervolgens zijn COMI verplaatst naar lidstaat B . ^ De Europese Commissie ziet geen aanleiding o m f u n d a m e n t e e l te sleutelen aan de rechtsmachtsregeling van de Insolventieverordening.-^ Zij volstaat m e t het verduidelijken van het begrip COMI in de tekst van de Insolventieverordening en het o p n e m e n van bepalingen die een beter procedureel kader m o e t e n scheppen voor de beoordeling en v e r a n t w o o r d i n g van de bevoegdheid van de rechter die een insolventieprocedure opent.-^ De Commissie s t e l t v o o r o m in art. 3 IVO de zinsnede op te nemen die nu nog ln par. 13 van de considerans staat: "Het c e n t r u m van de v o o r n a a m s t e belangen is de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig v o o r derden herkenbaar ls."

De rechtspraak van het Hof van Justitie waarin het begrip COMI nader is u i t g e l e g d , ^ w o r d t in het Commissievoorstel gecodificeerd in par. 13bis v a n de preambule, waarin de volgende aan het Interedil-anest^van

het Hof van Justitie

van de EU ontleende overweging w o r d t o p g e n o m e n :

"(13bis) Bij vennootschappen en andere rechtspersonen moet het 'centrum van de voornaamste belangen' w o r d e n vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Dit v e r m o e d e n m o e t kunnen w o r d e n weerlegd wanneer de hoofdzetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gelegen dan die van zijn statutaire zetel en uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren o p een v o o r derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke c e n t r u m van bestuur en toezicht van de vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt. Daarentegen m a g het niet mogelijk zijn dit v e r m o e d e n te weerieggen wanneer de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich o p dezelfde plaats als haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van de vennootschap op v o o r derden verifieerbare wijze op die plaats w o r d e n g e n o m e n . " Art. 3 lid 1 IVO bevat thans slechts een v e r m o e d e n van de COMI t e n aanzien v a n r e c h t s p e r s o n e n , ^ maar niet t e n aanzien van natuurlijke p e r s o n e n . ^ De Commissie constateert dat de rechters ln de lidstaten van de EU o p dit p u n t een wisselende koers varen. Sommige rechters hanteren bijvoorbeeld een v e r m o e d e n ten gunste van de woonplaats van de schuldenaar, terwijl andere rechters aan de hand van h u n nationale recht bepalen waar de COMI van een natuuriijke persoon is gelegen. Omwille van de eenheid en de duidelijkheid stelt de Commissie v o o r o m aan art. 3 IVO ook ten aanzien van natuuriijke personen een weerlegbaar v e r m o e d e n toe te v o e g e n . ^ Ten aanzien van natuuriijke personen die een beroep o f bedrijf uitoefenen, zou als v e r m o e d e n m o e t e n gelden dat de COMI is gelegen in de plaats waar de natuuriijke persoon zijn hoofdvestiging heeft. Bij consumenten zou dat de gewone verblijfplaats m o e t e n zijn.

10

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 7 of 16

De Commissie signaleert aanzieniiji<e verschillen in de wijze waarop nationale rechters h u n bevoegdheid op grond van art. 3 IVO vaststellen. Volgens de Commissie 'is l<ennelijl< niet alle rechters duidelijk dat zij de plicht hebben hun rechterlijke bevoegdheid ambtshalve te onderzoeken en in de beslissing t o t opening van de procedure expliciet te v e r m e l d e n waarop zij de rechterlijke bevoegdheid t o t vaststelling van die beslissing b a s e r e n ' . ^ Dat deze verplichting noodzakelijkerwijs besloten ligt in de Insolventieverordening ls in Nederland al lang geleden o n d e r k e n d ^ en heeft geleid t o t de invoering van a r t 4 lid 4 en a r t 6 lid 4 Fw. In het Commissievoorstel w o r d t dit v o o r alle duidelijkheid vastgelegd in art. 3 t e r . ^

3.3.2 Nauw met insolventieprocedures samenhangende geschillen Op g r o n d van a r t 25 IVO w o r d e n 'beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op a a n s l u i t e n ' ^ zonder v e r d e r e formaliteiten erkend in andere lidstaten. De Insolventieverordening geeft niet expliciet aan welke rechters internationaal bevoegd zijn o m beslissingen in dergelijke zaken te geven, maar uit het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2009 volgt dat de bevoegdheid in dergelijke zaken ligt besloten in a r t 3 lid 1 I V O . ^ De rechterlijke instanties van de lidstaat o p wiens grondgebied de insolventieprocedure ls geopend, zijn aldus bevoegd o m uitspraak te doen over bijvoorbeeld een faillissementspaullana die is gericht tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat h e e f t . ^ Deze bevoegdheid w o r d t in het Commissievoorstel vastgelegd in art. 3bis IVO. Het Hof van Justitie heeft zich nog niet expliciet uitgesproken over de vraag o f de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, bij u/ts/uit/ngheyoegd

zijn m e t betrekking t o t procedures die rechtstreeks

voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar n a u w o p aansluiten. In zijn conclusie v o o r het arrest van 12 februari 2009 pleitte advocaat-generaal Colomer voor het aannemen van een 'relatieve exclusiviteit ten aanzien van de faiiilssementspauliana. Het zou aan de curator zijn o m ervoor te kiezen de gedaagde te betrekken in een procedure v o o r de rechters van de lidstaat waar het faillissement ls uitgesproken dan wel voor de rechters van een andere lidstaat als dat laatste f o r u m naar zijn mening geschikter is voor de bescherming van de boedel gelet op de banden m e t de paullaneuze h a n d e l i n g . ^ In de literatuur is ook wel gepleit voor het aannemen of (ter gelegenheid van de aanpassing van de Insolventieverordening) introduceren van een dergelijke keuzemogelijkheid voor de curator. De curator zou er bijvoorbeeld v o o r moeten kunnen kiezen o m een procedure te starten in bijvoorbeeld de lidstaat van de woonplaats van de gedaagde, bijvoorbeeld een bestuurder o f commissaris van de failliete vennootschap, zodat hij aan zijn v o r d e r i n g tegen de betreffende gedaagde, insolventierechtelljke g r o n d e n als bedoeld in art. 25 Ild 1 IVO ten grondslag kan leggen (bijv. art. 2:138/248 BW) tezamen m e t nietinsolventierechtelijke g r o n d e n (bijv. gebaseerd op overeenkomst of onrechtmatige d a a d ) . ^ De Commissie onderkent het belang dat vorderingen tegen dezelfde schuldenaar die gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex maar berusten op verschillende juridische grondslagen in ĂŠĂŠn procedure m o e t e n kunnen w o r d e n beoordeeld. Zij stelt dan ook v o o r te bepalen dat de bevoegdheid van de rechters van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend o m kennis te nemen van vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en daar nauw op aansluiten, niet exclusief (meer) is. Aan a r t 3bis w o r d e n in het Commissievoorstel met het o o g hierop de volgende leden toegevoegd:

"2.

Wanneer een vordering als bedoeld in lid 1 verband h o u d t m e t een v o r d e r i n g in een burgerlijke of handelszaak tegen dezelfde verweerder, kan de curator beide vorderingen instellen bij de rechter van de lidstaat waar de verweerder woonachtig is o t w a n n e e r de vordering w o r d t ingesteld tegen verschillende verweerders, bij de rechter van de lidstaat waar een van hen woonachtig is, mits die rechter bevoegd is o p grond van Verordening (EG) nr. 4 4 / 2 0 0 1 .

3.

Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt o m h u n gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen w o r d e n gegeven."^

11

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 8 of 16

3.4 Secundaire insolventieprocedures De Insolventieverordening biedt de mogelijkheid orn ten aanzien van een en dezelfde schuldenaar naast een hoofdprocedure tevens in een of meer andere lidstaten secundaire procedures te o p e n e n . ^ Daarvoor is wel vereist dat de schuldenaar in de betreffende lidstaat beschikt over een vestiging in de zin van art. 2 IVO.^i Op g r o n d van a r t 3 lid 2 IVO kan een secundaire procedure slechts een in bijlage B o p g e n o m e n liquidatieprocedure zijn.

De mogelijkheid o m secundaire procedures te openen is vooral o p g e n o m e n o m locale belangen in andere lidstaten te b e s c h e r m e n . ^ Door de opening van een secundaire procedure te verzoeken, kunnen schuldeisers bewerkstelligen dat h u n positie dezelfde is als in een puur nationale insolventieprocedure. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn v o o r schuldeisers die in de hoofdprocedure geen aanspraak kunnen maken op een voorrecht waar zij zich in een locale procedure wel op kunnen beroepen. Daarnaast waren secundaire procedures bedoeld als hulpmiddel bij de afwikkeling van de hoofdprocedure.

De praktijk wijst uit dat secundaire procedures contraproductief kunnen zijn, niet steeds bijdragen aan een efficiĂŤnt b e h e e r v a n de boedel en o o k niet steeds noodzakelijk zijn o m de belangen van locale schuldeisers te beschermen.

Illustratief is de zaak die leidde t o t het arrest van het Hof van Justitie EU van 22 november 2012 inzake Chrlstianapol?^

Daar dreigde een in Frankrijk in het kader van een procĂŠdure

de sauvegarde

t o t stand g e k o m e n

akkoord te w o r d e n gefrustreerd door de opening van een secundaire procedure in Polen. In grote pan-Europese herstructureringen w o r d t o o k veelal getracht de opening van secundaire procedures te v o o r k o m e n . De opening van secundaire procedures maakt het compiexer o m bijvoorbeeld een akkoord t o t stand te brengen of de o n d e r n e m i n g van de schuldenaar als geheel te verkopen. De Insolventieverordening biedt op dit m o m e n t echter onvoldoende middelen o m de opening v a n secundaire procedures te v o o r k o m e n in situaties waarin de belangen van de locale schuldeisers ook zonder de opening van een secundaire procedure voidoende zijn gewaarborgd.

Het Commissievoorstel bevat een aantal maatregelen o m de Insolventieverordening op dit p u n t te v e r b e t e r e n .

In art. 3 lid 3 IVO w o r d t bijvoorbeeld t o t uitdrukking gebracht dat voor de beoordeling of de schuldenaar een vestiging heeft in een andere lidstaat de d a t u m van opening van de hoofdprocedure beslissend ls. Dit maakt het bijvoorbeeld mogelijk dat de curator in de hoofdprocedure de o n d e r n e m i n g van de schuldenaar als geheel o v e r d r a a g t inclusief de activa in de lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, en dat vervolgens een secundaire procedure w o r d t geopend waarin de opbrengst van de in die betreffende lidstaat gelegen activa w o r d t verdeeld (ook al is er strikt g e n o m e n op dat m o m e n t geen vestiging meer in die lidstaat).^ Het vereiste dat secundaire procedures slechts liquidatieprocedures mogen zijn, k o m t te vervallen (en daarmee o o k bijlage Bj.^s Maar het Commissievoorstel bevat ook maatregelen die ertoe m o e t e n bijdragen dat de opening van een secundaire procedure kan w o r d e n v o o r k o m e n . Z+o moet op g r o n d van een nieuw in te voeren a r t 29bls IVO de rechter blj wie een verzoek t o t opening van een secundaire procedure is Ingediend, de curator in de hoofdprocedure daarvan onmiddellijk in kennis stellen en h e m de gelegenheid geven o m te w o r d e n gehoord op dat verzoek. Op g r o n d van a r t 29bis lid 2 IVO kan de rechter op verzoek van de curator in de hoofdprocedure de beslissing t o t opening van een secundaire procedure opschorten of de opening van een secundaire procedure weigeren w a n n e e r d e opening van een dergelijke procedure niet nodig is o m de belangen van de plaatselijke s c h u l d e i s e r s ^ te beschermen. Een mooie en w e l k o m e innovatie in dit verband betreft de verankering in de Insolventieverordening van de in Engeland ontwikkelde praktijk van de zogeheten 'synthetische secundaire p r o c e d u r e s ' . ^ Door schuldeisers toe te zeggen dat zij bij de verdeling van de opbrengst van de in een bepaalde lidstaat gelegen goederen zullen w o r d e n behandeld alsof er in die lidstaat een secundaire procedure was geopend, kan de opening van secundaire procedures w o r d e n v e r m e d e n . In veel lidstaten is een dergelijke toezegging d o o r een curator, waarbij afgeweken w o r d t van geldende (dwingende) regels van insolventierecht niet mogelijk. De Commissie stelt d a a r o m voor o m aan art. 18 IVO de volgende u n i f o r m e regel v a n materieel recht toe te voegen: "Hij [de curator ln de hoofdprocedure, PMV] kan ook toezeggen dat de rechten inzake verdeiing en voorrang die plaatselijke schuldeisers zouden hebben gehad indien secundaire procedures w a r e n geopend, in de hoofdprocedure in acht w o r d e n g e n o m e n . Een dergelijke toezegging is o n d e r w o r p e n aan de eventuele vormvereisten van de staat waar de hoofdprocedure is geopend, is afdwingbaar en bindt de boedel."

12

http ://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 9 of 16

Ook de regels Inzake de coördinatie van h o o f d - en secundaire procedures w o r d e n uitgebreid en verbeterd in het Comnnissievoorstel. Waar de huidige Insolventieverordening alleen bepalingen bevat die zien op de s a m e n w e r k i n g tussen curatoren, stelt de Commissie voor o m bepalingen o p te n e m e n die zien op (i) de samenwerking en communicatie tussen c u r a t o r e n , ^ (ii) de samenwerking en communicatie tussen r e c h t e r s ^ en (iii) de samenwerking en communicatie tussen curatoren en rechters^ö. Interessant in dit verband is dat het Commissievoorstel uitdrukkelijk m e l d i n g maakt van de mogelijkheid van het gebruik van protocollen o m die samenwerking v o r m te geven.si

3.5 Publiciteit Het spreekt voor zich dat h e t zeker ook in een internationale setting, van groot belang is o m zo spoedig mogelijk en zo breed mogelijk bekendheid te geven aan een ten aanzien van een schuldenaar geopende insolventieprocedure.

Dit w o r d t bijvoorbeeld geïllustreerd door een bij het Hof van Justitie van de EU aanhangige prejudiciële vraag van de Rechtbank v a n koophandel Brussel over de uitleg van art. 24 IVO. Die zaak h e e f t kort gezegd, betrekking op de vraag of een Luxemburgse bank die, nadat haar klant in België failliet is verklaard, op basis van een voorafgaand aan dat faillissement d o o r die klant gegeven opdracht een cheque uitschrijft en u i t b e t a a l t zich m e t een beroep o p art. 24 IVO m e t succes kan verweren tegen de vordering van de curator o m dat bedrag nogmaals, maar ditmaal aan de boedel, te v o l d o e n . Het faillissement was wel gepubliceerd in België maar niet (op de voet van art. 21 IVO) in L u x e m b u r g . ^ Art. 24 IVO beschermt degene die, o n w e t e n d v a n het faillissement een verbintenis uitvoert t e n voordele van de schuldenaar die is o n d e r w o r p e n aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure.

Degene die de verbintenis t e n voordele van de schuldenaar uitvoert w o r d t v e r m o e d niet van de opening van de insolventieprocedure o p de hoogte te zijn zolang de insolventieprocedure niet o p de voet van a r t 21 IVO is openbaar gemaakt. De rechtbank van koophandel Brussel w i l graag van het Hof van Justitie v e r n e m e n of onder het uitvoeren van een verbintenis ten voordele van de schuldenaar o o k een betaling kan vallen die niet is gedaan aan de failliet maar in diens opdracht en voor diens rekening aan een van diens schuldeisers. In haar conclusie van 8 mei 2013 adviseert advocaat-generaal Kokott het Hof van Justitie o m deze vraag bevestigend te b e a n t w o o r d e n .

Art. 21 en 22 IVO bepalen dat een curator kan verzoeken dat de beslissing t o t opening van de insolventieprocedure en zijn b e n o e m i n g t o t curator, in andere lidstaten openbaar w o r d e n gemaakt of ingeschreven in de openbare registers. Weliswaar kunnen lidstaten dergelijke o p e n b a a r m a k i n g en inschrijving verplicht s t e l l e n , ^ maar het blijven in essentie discretionaire maatregelen. De Commissie zet in haar voorstel voor herziening van de Insolventieverordening terecht in op verplichte o p e n b a a r m a k i n g v a n essentiële gegevens^^ via het internet. In haar verslag van 12 december 2012 constateert de Commissie dat slechts 14 lidstaten op dit m o m e n t beslissingen inzake insolventie openbaar m a k e n in een voor het publiek toegankelijk insolventieregister, terwijl in 9 lidstaten enige informatie beschikbaar is in een elektronische database, bijvoorbeeld het handelsregister of een elektronische versie van het staatsblad. In 4 lidstaten is in het geheel geen informatie over insolventieprocedures beschikbaar in elektronische vorm.^^ Het Commissievoorstel behelst een verplichting voor lidstaten o m een voor het publiek gratis op het internet beschikbaar insolventieregister in te voeren. Terecht merkt de Commissie echter op d a t ook wanneer e r w e l dergelijke elektronische registers bestaan, het v o o r schuldeisers, rechters en andere betrokkenen b u i t e n g e w o o n lastig kan zijn o m de registers van al die afzonderlijke lidstaten regelmatig te controleren.^^ Het ls dan ook toe te juichen dat het Commissievoorstel voorziet in de onderlinge koppeling van de insolventieregisters van de lidstaten, waarbij het Europese e-justitieportaa|S2 zal dienen als centraal t o e g a n g s p u n t Het zal naar verwachting echter nog wel even d u r e n v o o r d a t het zover is en informatie over insolventieprocedures binnen de EU op een snelle en eenvoudige manier via internet toegankelijk zal z i j n . ^ Tot die tijd w o r d e n art. 21 en 22 IVO in die zin aangepast dat publicatie van de opening van de insolventieprocedure en de inschrijving ervan in de openbare registers verplicht w o r d e n voorgeschreven in lidstaten waar de schuldenaar een vestiging heeft. In andere lidstaten waar zich goederen of schuldeisers van de schuldenaar bevinden kan de curator o m publicatie o f inschrijving verzoeken.

3.6 Indiening van vorderingen Het Commissievoorstel voorziet o o k in de vereenvoudiging v a n het indienen van vorderingen d o o r buitenlandse schuldeisers. Allereerst voorziet het Commissievoorstel in de invoering van twee standaardformulieren (beschikbaar in alle officiële talen van de Europese Unie^S), één v o o r de kennisgeving aan schuldeisers van de opening van een insoiventieprocedure^i! en één voor het indienen van vorderingen^i. Verder geeft het

13

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 10 of 16

Commissievoorstel buitenlandse schuldeisers een termijn van ten minste 45 dagen na de publicatie van de l<ennisgeving van de opening van de insolventieprocedure in het insolventieregister o m vorderingen in t e dienen, ongeacht eventuele krachtens het nationale recht toepasselijke kortere termijnen.22 Zolang niet alle lidstaten beschikken over een via internet te raadplegen insolventieregister en de Insolventieregisters van de lidstaten niet gekoppeld zijn, zal het voor schuldeisers overigens niet eenvoudig zijn vast te stellen wanneer deze t e r m i j n begint te lopen. Verder verbiedt het Commissievoorstel voorschriften die in sommige lidstaten bestaan waarbij het inschakelen van een advocaat verplicht is v o o r de indiening van vorderingen.^^

3.7 Groepen van vennootschappen Een van de belangrijkste manco's van de huidige Insolventieverordening is dat er geen voorzieningen zijn getroffen v o o r de afwikkeling van de insolventie van groepen van vennootschappen. In zijn arrest van 2 mei 2006^^ benadrukte het Hof van Justitie dat v o o r iedere afzonderlijke entiteit binnen een groep moet w o r d e n vastgesteld welke rechter bevoegd is een h o o f d p r o c e d u r e te openen. En het Hof voegde daaraan toe dat, wanneer een vennootschap haar activiteiten uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar statutaire zetel is gevestigd, het loutere feit dat haar economische keuzen w o r d e n of kunnen w o r d e n bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat niet volstaat o m het v e r m o e d e n in art. 3 lid 1 IVO te weerleggen. In theorie leidt deze benadering bij internationale groepen van vennootschappen t o t insolventieprocedures in verschillende jurisdicties met meerdere curatoren en meerdere rechters. Het spreekt voor zich dat dit het moeilijk maakt o m de insolventie van de groep als geheel te coördineren, zeker nu de Insolventieverordening daarvoor geen voorschriften bevat.

Het Commissievoorstel k o m t (ten dele) tegemoet aan de in de praktijk gesignaleerde p r o b l e m e n o p dit punt. Het b e h o u d t weliswaar de 'entity-by-entity'-benadering uit de huidige verordening maar voorziet m e t een nieuw in te voeren hoofdstuk IVbis ('Insolventie van leden van een groep ondernemingen') in een set regels voor de coördinatie van de afwikkeling van de insolventie van groepen van vennootschappen. Het Commissievoorstel behelst een verplichting voor betrokken curatoren en rechters o m m e t elkaar samen te werken die vergelijkbaar is m e t de verplichting die w o r d t voorgesteld in het kader van de afwikkeling van hoofd- en secundaire procedures.^^ Ook hier w o r d t uitdrukkelijk melding gemaakt van de mogelijkheid o m deze samenwerking te laten plaatsvinden o p basis van protocollen. Daarmee erkent de Commissie het praktisch b e l a n g v a n dergelijke i n s t r u m e n t e n en wil zij het gebruik ervan verder bevorderen.^s In het Commissievoorstel w o r d e n naast die verplichting tot samenwerking ook bepaalde bevoegdheden toegekend aan curatoren in de insolventieprocedures van de verschillende groepsvennootschappen. Zo krijgen curatoren van iedere groepsvennootschap de bevoegdheid o m 1. te w o r d e n gehoord in en deel te n e m e n aan insolventieprocedures van andere groepsvennootschappen, in het bijzonder door het bijwonen van vergaderingen van schuldeisers; 2. de schorsing te verzoeken van een insolventieprocedure die m e t betrekking t o t een ander lid van de groep is geopend; 3. een akkoord voor te stellen voor alle of enkele insolvente leden van de groep; en 4. de bevoegdheid o m elke aanvullende procedurele maatregel te verzoeken die nodig kan zijn o m het herstel te bevorderen, w a a r o n d e r de omzetting van de procedure.^^ Op het eerste gezicht creëert de Commissie m e t dit voorstel de mogelijkheid van complete chaos. Anders dan bijvoorbeeld het voorstel van INSOL Europees voorziet het Commissievoorstel namelijk niet in de aanwijzing van een 'hoofdcurator' binnen de groep - in het voorstel van INSOL Europe de curator die is b e n o e m d in de insolventieprocedure van de 'ultimate parent company' - die beschikt over coördinerende bevoegdheden die vergelijkbaar zijn m e t de bevoegdheden die een curator in een hoofdprocedure heeft m e t betrekking t o t secundaire procedures. Laten we hopen dat Moss gelijk heeft waar hij stelt dat: "if this proposai is i m p l e m e n t e d , w e should be able t o rely on the good sense of insolvency administrators and courts t h r o u g h o u t the EU to prevent such a useful mechanism f r o m being made unmanageable."22 In de praktijk is gezocht naar mogelijkheden o m de verschillende insolventieprocedures binnen een groep zo veel mogelijk te centraliseren in één en dezelfde jurisdictie, bij één en dezelfde rechter en (liefst) dezelfde curator(en).

Daartoe is de zogeheten 'groep COMI-benadering' ontwikkeld. In die benadering w o r d t bepleit dat de COIVII van alle buitenlandse groepsvennootschappen ligt in de lidstaat waar de COMI van de t o p h o l d i n g is gelegen. Dezelfde rechter o p e n t dan hoofdprocedures t e n aanzien van de t o p h o l d i n g en alle buitenlandse (insolvente)

14

http ://www.legalintelligence. corn/Frontend/Doc. aspx?docid=l 1649161 &srcfnn=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 11 of 16

dochtervennootschappen, vaak m e t b e n o e m i n g van dezelfde curatoren in al die procedures. Ook na het

Eurofood-

arrest is aan die groep COMI-benadering geen einde gekomen en het zou mij niet verbazen als die benadering ook in de t o e k o m s t toegepast blijft w o r d e n (ook als het Commissievoorstel over groepen van vennootschappen w o r d t aangenomen), gelet o p de complexiteit die gepaard kan gaan m e t de afwikkeling van insolventieprocedures in verschillende lidstaten (met alle verschillen in toepasselijk (proces)recht van dien). De Commissie h o u d t die mogelijkheid ook uitdrukkelijk open. In het Commissievoorstel w o r d t hierover opgemerkt: "Het voorstel voorziet in de codMInatie van verschillende procedures m e t betrekking t o t leden van een en dezelfde groep, maar wil daarmee niet in de w e g staan aan de bestaande praktijk waarbij inzake verregaand geïntegreerde groepen o n d e r n e m i n g e n w o r d t bepaald dat het c e n t r u m van d e v o o r n a a m s t e belangen van alle leden van de groep zich o p een en dezelfde plaats bevindt en bijgevolg procedures slechts binnen een enkel rechtsgebied kunnen w o r d e n i n g e l e i d . " ! ^

4. Tot slot Het insolventierecht is in Europa in beweging en dat zal de k o m e n d e jaren nog wel zo blijven. Er is alle reden de o n t w i k k e l i n g e n in Europa en de andere lidstaten o p de voet te volgen. In deze bijdrage heb ik een tweetal o n t w i k k e l i n g e n o p Europees niveau besproken. Op de w a t langere termijn is te verwachten dat de Europese Commissie m e t voorstellen zal komen o m het insolventierecht van de lidstaten meer naar elkaar toe te laten groeien. Voor het zover is m o e t er echter nog wel behoorlijk w a t (denk)werk w o r d e n verzet. Op de kortere t e r m i j n zal de Insolventieverordening w o r d e n herzien. De Commissie streeft ernaar dat een nieuwe v e r o r d e n i n g w o r d t aangenomen vóór de Europese verkiezingen van medio 2014. Deze verordening zou dan m e d i o 2015 in w e r k i n g m o e t e n t r e d e n . In deze bijdrage heb ik op hoofdlijnen de belangrijkste wijzigingsvoorstellen van de Commissie besproken. Na de z o m e r zal naar verwachting een aangepast voorstel w o r d e n gepresenteerd. Gelet op het beperkte en niet al te ambitieuze karakter van het Commissievoorstel h o o p ik dat een uiteindelijk aan te n e m e n v e r o r d e n i n g niet een te zeer verwaterde versie van het Commissievoorstel zal zijn.

Voetnoten 1

Gelieve dit artikel aan te halen als: P.M. Veder, 'Europese o n t w i k k e l i n g e n in het insolventierecht', Tvl 2013/32. P r o t mr. P.M. (Michael) Veder is ais hoogleraar burgerlijk r e c h t in het bijzonder insolventierecht v e r b o n d e n aan het Onderzoekcentrum O n d e r n e m i n g & Recht Radboud Universiteit Nijmegen, en is advocaat/adviseur bij RESOR N.V. te A m s t e r d a m .

2

Verslag van de Commissie aan het Europees P a r l e m e n t de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, COM(2012) 743 final (het 'Verslag').

3

Voorstel v o o r een Verordening van het Europees Parlement en de Raad t o t wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, COM(2012) 744 final (het 'Commissievoorstel').

4

Zie o o k F.P. v a n Koppen, Voorstel voor herziening van de Insolventieverordening: enkele stappen voorwaarts, /VP2013/5, p. 159 e.v.

5.

Mededeling van de Commissie aan het Europees P a r l e m e n t de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité, Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie, COM(2012) 742 final (de 'Mededeling'). De Engelse titel v e r w o o r d t beter w a t de strekking is van dit document: "A new European approach to business failure and insolvency."

ü

Zie uitgebreid over de harmonisering van insolventierecht in de EU: I. Fietcher en B. Wessels, Harmonisation of Insolvency Law in Europe, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2012, Deventer: Kluwer, 2012.

2

Mededeling van de Commissie aan het Europees P a r l e m e n t de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio's. Akte voor de interne m a r k t II, Samen voor groei, 3 oktober 2012, COM(2012) 573 final.

15

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 12 of 16

8

Akte voor de interne markt II, Samen voor groei, p. 12 (kernactie 7).

9

Akte voor de interne markt II, Samen voor groei, p. 12 en 13.

10

Mededeling, p. 2.

11

Mededeling, p. 3.

12

Zie de brieven van d e minister aan de Tweede Kamer van 26 november 2012 (Kamerstuk 29 911, nr. 74) en 27 j u n i 2013 (Kamerstuk 33 695, nr. 1).

13

Zie o o k H. Eidenmüller, A New Framework f o r Business Restructuring in Europe: Ttie EU Commission's Proposals f o r a Reform o f t h e European Insolvency Regulation and Beyond, 20 MJ 1 (2013), p. 136. Zie ook par. 3.1.6 van de Opinion of the European Economie and Social Committee on the Communication f r o m t h e Commission t o the European Parliament the Council a n d t h e European Economie and Social Committee - A new European approach t o business failure and insolvency, and on the Proposai f o r a Regulation of t h e European Parliament and o f t h e Council amending Council Regulation (EC) No. 1345/2000 o n insolveney proceedings, 22 mei 2013. Eidenmüller merkt nog op d a t volgens deze m a a t s t a t de beschikbare gegevens erop lijken te duiden dat de overgrote meerderheid (ca. 90%) van de o n d e r n e m i n g e n in zwaar weer - ook in een grensoverschrijdende context - zou moeten w o r d e n geliquideerd en niet geherstructureerd.

14

Resolutie van het Europees Parlement van 15 november 2011 m e t aanbevelingen aan de Commissie betreffende insolventieprocedures in het kader van het vennootschapsrecht van de EU (2011/2006(INI)).

15.

Zie overwegingen A en B van de resolutie van het Europees Parlement v a n 15 november 2 0 1 1 .

lÊ

Harmonisation of Insolvency Law at EU Level, april 2010, PE 419.633 (te raadplegen via: www.europarl.europa.eu/studies). Zie ook de in aansluiting daarop door A.M. Pukszto uitgevoerde studie 'Harmonisation of insolvency law at EU level w i t h respect to opening o f proceedings, claims filing and verification and reorganisation plans', maart 2011, PE 432.766 (eveneens te raadplegen via: www.europarl.europa.eu/studies).

12

Zie overweging C v a n de resolutie van het Europees Parlement van 15 november 2 0 1 1 .

15

C. Calogirou e.a.. Business dynamics: start-ups, business transfers and bankruptcy (The economie impact of legal and administrative procedures f o r licensing, business transfers and bankruptcy on entrepreneurship in Europe), gepubliceerd door de Europese Commissie, DG Ondernemingen en Industrie, januari 2 0 1 1 .

12

A second chance f o r entrepreneurs: prevention of bankruptcy, simplifieation bankruptcy procedures and s u p p o r t f o r a fresh s t a r t Final Report o f t h e Expert Group, gepubliceerd d o o r de Europese Commissie, DG Ondernemingen en Industrie, januari 2011.

2Ü

Mededeling, par. 3 . 1 . Zie ook de Mededeling van de Commissie aan het Europees P a r l e m e n t de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's, van 9 januari 2013, COM(2012) 795 final. Actieplan Ondernemerschap 2020, De ondernemingsgeest

in Europa nieuw leven inblazen, par. 3.5

('Faillissementen o m z e t t e n naar successen: een tweede kans voor eerlijke o n d e r n e m e r s na een faillissement).

21

Raad van de Europese Unie, d o c u m e n t 10975/11.

22

Mededeling, par. 3.2. Hier lijkt de Commissie onvoldoende onderscheid te maken tussen ondernemingen die in stand w o r d e n gehouden door natuurlijke personen en rechtspersonen.

23.

24

Mededeling, par. 3.3.

Denk bijv. aan de Nederlandse surseance van betaling, de Franse procédure Code de Commerce), of de opening van een Insolvenzverfahren Zahlungsunfahigkeit{art

25

de sauvegarde

(art. L 620-1 e.v.

naar Duits recht op basis van

drohende

18 Insolvenzordnung).

Mededeling, par. 3.3.

26

16

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 13 of 16

Vgl. P.M. Veder, T.E. Booms en N.B. Pannevls, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het p r o g r a m m a Herijking Faillissementsrecht te raadplegen via: www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2315faillissementsrecht.aspx?cp=44&cs=6796a.

27

Mededeling, par. 3.4.

28

Mededeling, par. 3.5.

29

Een voorbeeld hiervan biedt S.H. de Ranitz, M.O. Kraamwinkel en A.J. Tekstra, Vereenvoudigde afwikkeling van de BVN bij faillissement F/P20^3n,

p. 30-32.

30

Zie het in par. 41 van het Commissievoorstel o p g e n o m e n voorstel voor wijziging van art. 39 IVO.

31

Mededeling, par. 3.6.

32

In het verlengde hiervan ligt de oproep van de Commissie o m (in het bijzonder voor het m i d d e n - en kleinbedrijf) voorzieningen te treffen die minnelijke regelingen buiten het kader van een formele insolventieprocedure faciliteren (zie Mededeling, par. 4).

32 34

http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/opinion/130624_en.htm.

B. Hess e.a., External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, te raadplegen via http://ec.europa.eu/jüstice/civil/files/evaluation_insolvency_en.prit De universiteiten van Heldelberg en V\/enen werden bij h u n onderzoek ondersteund d o o r e e n netwerk van nationale rapporteurs. Ik was betrokken als nationaal r a p p o r t e u r voor Nederland.

25.

Impact Assessment accompanying the d o c u m e n t Revision of Regulation (EC) No. 1346/2000 on insolvency proceedings (COM(2012) 744 final), SV\/D(2012) 416 final.

25

Het rapport van de Commissie vermeidt dat er (slechts) 134 reacties zijn ontvangen, waarvan het merendeel uit het Verenigd Koninkrijk, Roemenië en Italië. Een overzicht van de ontvangen reacties is gepubliceerd o p : http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dlspatch? userstate=DlspiayPublishedResults&form=lnsolvency.

32

Van deze European Commission Expert Group on Cross-Border Insolvency maakten onder meer R.J. van Galen, B. Wessels en ik deel uit.

2S

Zo w o r d e n bijv. art. 5 en 1 3 IVO niet aangepast Zie over de wenselijkheid van aanpassing daarvan P.M. Veder, The Future o f t h e European Insolvency Regulation - Applicable law, in particular security rights, International Insolvency Law Review 3/2011, p. 285 e.v. en P.M. Veder, Zekerheidsrechten en de Insolventieverordening: o p zoek naar balans, NTHR 2013, p. 88 e.v.

33

De (beperkte) aanpassingen in de bepalingen o m t r e n t toepasselijk recht en de (te verwelkomen) wijzigingen in art. 2 m e t betrekking t o t de lokalisatie van goederen laat ik bijv. buiten beschouwing. Ook besteed ik geen aandacht aan de soms onjuiste of v r e e m d aandoende f o r m u l e r i n g e n in de Nederlandse tekst van het Commissievoorstel. Zo is bijv. het gebruik van de t e r m 'kortgedingprocedures' als vertaling van I n t e r i m proceedings' in het in par. 21 van het Commissievoorstel voorgestelde art. 1 lid 1 IVO onjuist.

De t e r m 'interim proceedings' (vgl. art. 2(a) UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency) ziet op procedures die aan de eigenlijke opening van een insolventieprocedure voorafgaan, zoals het Duitse Eröffnungsverfahren.

Zie in dit verband ook de voorgestelde wijzigingen in art. 2 IVO waar ook de beslissing

van een rechter t o t aanwijzing van een voorlopige curator w o r d t aangemerkt als een beslissing t o t opening van een insolventieprocedure (Commissievoorstel, p. 22). Éü

Zie HvJ EU 22 november 2012, nr. C-116/11, /V/2013/.347, m.nt. P.M. Veder; JOR2013/151, Toilenaar [Christianapol),

m . n t N.W.A.

par. 32-35. Zie ook par. 6 van het Commissievoorstel, waarin dit w o r d t

verduidelijkt in par. 9 van de preambule bij de Insolventieverordening.

41

De zogeheten 'Eigenverwaltung', in het bijzonder ook in het kader van het 'Schutzschirmverfahren', zie art.

270 e.v. van de Duitse Insolvenzordnung.

42

In het verslag w o r d e n dergelijke procedures aangeduid als 'hybride' procedures.

17

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page M o f 16

43

Verslag, par. 2 . 1 .

44

Verslag, par. 2 . 1 .

45

Zie bijv. H.L.E. Verhagen en J.J. Kuipers, De erkenning van een Engelse scheme of a r r a n g e m e n t d o o r d e Nederlandse rechter, in: N.E.D. Faber e.a. (red.). Overeenkomsten en insolventie, Kluwer 2012, p. 352 e.v.

Een voorbeeld van een scheme of arrangement waarbij Nederlandse vennootschappen w a r e n betrokken en de vraag naar de erkenning daarvan buiten Engeland aan de orde kwam, biedt de zaak NEF Telecom Company, gepubliceerd inyO/?2013/58 en 59, m.nt. P. Declercq.

46

Rb. 's-Gravenhage 10 j u n i 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN9604.

47

Zie in dit verband o o k de voorstellen voor par. 9bis en 10 v a n de preambule in par. 7 en 8 van het Commissievoorstel.

48

Zie par. 47 van het Commissievoorstel.

42

Vgl. par. 4 van de considerans bij de Insolventieverordening.

5Ü

Zie HvJ EU 20 o k t o b e r 2011, nr. C-396/009, /V/2012/256, m . n t Polak;yO/?2012/30, m.nt. Veder (Interedll), in het bijzonder ook de conclusie van A-G Kokott voor dat arrest.

51

Zie bijv. (met verdere verwijzingen) L. Lennarts, The Review of the EU Insolvency Regulation - t i m e to recognize the ties that bind company law and insolvency law?. Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend in Internationaal Insolventierecht{NWRW),

2011, p. 47 e.v.

52

Verslag, par. 3 . 1 .

52.

Zie in dit verband o o k de voorstellen van INSOL Europe voor de inpassing van een zogeheten l o o k back' periode van een jaar in art. 3 lid 1 IVO t e r bescherming van het gerechtvaardigd v e r t r o u w e n van schuldeisers (Revision of the European Insolvency Regulation, Proposals by INSOL Europe, 2012, p. 38 e.v.).

M

Zie par. 3.1 van het verslag en par 3.1.2 van de toelichting bij het Commissievoorstel (p. 7). .

55

Zie par. 10,11 en 22 van het Commissievoorstel.

55

Zie HvJ EG 2 mei 2006, nr. C-341/04, /y/2010/93, m.nt. P. Vlas;yo/?2006/224, m.nt. Veder (Eurofood) en HvJ EU 20 o k t o b e r 2 0 1 1 , nr. C-396/009, /V/2012/2S6, m.nt. Polak;yo/?2012/30, m . n t

VeósrUnteredi/}.

51

HvJ EU 20 oktober 2011, nr. C-396/009, /V/2012/256, m . n t Polak;yO/?2012/30, m . n t Veder.

5S

Art. 3 lid 1 IVO l u i d t voor zover relevant: "Bij vennootschappen en rechtspersonen w o r d t zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn." In het Commissievoorstel (p. 23) w o r d t het v e r m o e d e n ongelukkigerwijs van toepassing verklaard op 'ondernemingen en rechtspersonen'.

59

Zie o o k HR 9 j a n u a r i 2004. /O/?2004/87, m.nt. B. V\/essels

(FortisA/enninR).

60

Zie par. 22 van het Commissievoorstel.

61

Verslag, par. 3.2.

62

Zie S.C.J.J. Kortmann en P.M. Veder, Enkele kanttekeningen bij het wetsvoorstel Uitvoeringswet EGInsolventieverordening, WPNR 6515 (2002), p. 867-872. Ten onrechte anders: A.J. Berends, Reactie, WPNR 6522 (2003), p. 174.

63

Commissievoorstel, p. 23.

64

Of een bepaalde rechtsvordering rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt zodat deze onder de uitsluiting van a r t 1 lid 2 onder b EEX-Verordening valt - en daarmee binnen het toepassingsgebied van de Insolventieverordening -, hangt af van de intensiteit van het verband tussen de betreffende rechtsvordering en de insolventieprocedure. Zie HvJ EG 22 februari 1979, nr. 133/78, Nl 1979/564 (Gourdain/Nadlei^: HvJ EG 2 j u l i 2009, nr. C-111/08. RvdWlOmn079

{SCT

18

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Page 15 of 16

Legal Intelligence

Industri/Alpenblume);

HvJ EG 10 september 2009, nr. C-292/08,yO/?2011/341, m . n t yeöer

{German

Graphics); HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-339/07,yo/?2011/340, m.nt. Vedei" {Seagon q.q./Del<o IVIart^; HvJ EU 19 april 2012, nr. C-213/10,yO/?2012/303, m.nt. P.M. Veder (f-7eA). Recent zijn door de Litouwse Hoge Raad o p n i e u w prejudiciële vragen gesteld over de afbakening tussen de EEX-Verordening en de Insolventieverordening (nr. C-157/13, PbEU C 156 van 1 j u n i 2013, p. 23 GmbH/Kintra

{Nicl<el&GoeldnerSpedition

UAB)).

65

HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-339/07,yO/?2011/340, m.nt. P.M. Veder {Seagon q.q./Del<o iWarty).

66

Bij het Hof van Justitie van de EU ligt de prejudiciële vraag voor of deze bevoegdheid ook geldt indien de faillissementspaullana is gericht tegen een verweerder die zijn woonplaats of statutaire zetel niet in een lidstaat heeft (nr. C-328/12, PbEU C 303 van 6 oktober 2012, p. 14 (/?. Schm/d q.q./Lilly

67

Hertel)).

Zie par. 64 e.v. van de concl. van A-G Colomer voor HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-339/07,yO/? 2011/340, m.nt. P.M. Veder {Seagon q.q./Deko

Marty.

Zie o o k M. Virgós en F. Garcimartin, The European Insolvency

Regulation; Law and Practice, Kluwer Law International 2004, par. 95 e.v.

68

Zie P.M. Veder, The Future of the European Insolvency Regulation - Applicable law, in particular security rights. International Insolvency Law Review 3/2011, p. 287. Zie ook N.W.A. Tollenaar, Bestuurdersaansprakelijkheid en IPR I, FIP2009, p. 176 e.v.

69

Commissievoorstel, p. 24. Zie ook het voorstel voor een aan de preambule toe te voegen par. 13ter (Commissievoorstel, p. 7).

2Ü

Zie art. 3 leden 2 en 3 en art. 27 e.v. IVO.

21

Zie over het begrip 'vestiging' ook HvJ EU 20 oktober 2011, nr. C-396/009, /V/2012/256, m.nt. Polak; JOR 2012/30, m.nt. Veder

12.

22

{Interedll).

Considerans, par. 19. Zie ook Rapport Virgós/Schmit nr. 32 en 33.

HvJ EU 22 november 2012, nr. C-116/11, /y/2013/347, m . n t P.M. Veder;yo/f 2013/151, m . n t N.W.A. Tollenaar

{Christianapol).

24

Vgl. de M-Tec-zaak, waarover R. D a m m a n , D 2006, p. 1757, Rev Banque May-June 2006.

15.

Zie Commissievoorstel, p. 9 en het nieuw voorgestelde art. 29his lid 3 IVO.

15.

In een nieuw a r t 2 onder (h) IVO gedefinieerd als 'de schuldeisers van wie de vorderingen jegens de schuldenaar voortvloeien uit de exploitatie van een vestiging die in een andere lidstaat is gelegen dan de lidstaat waar zich het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar bevindt.'

22

Dit is bijv. toegepast in Collins & Aikman, MG Rover en Nortel Networks.

28

Art. 31 (nieuw) IVO.

2a

Art. 31 bis (nieuw) IVO.

80

Art. 31 ter (nieuw) IVO.

81

Zie over het gebruik van protocollen o.a. B. Wessels. International Insolvency Law (2012), par. 10113 e.v.

82

N r. C-251 / 1 2 (Christian van Buggenhout Internationale

a

en Ilse van Mierop (curatoren

van Grontimmo

SA)/Banque

Luxembourg).

83

Zie bijv. art. 14 lid 4 Fw.

84

Art. 20bis (nieuw) IVO geeft aan welke gegevens (in ieder geval) in een gratis via internet toegankelijk register m o e t e n w o r d e n o p g e n o m e n . Deze verplichting geldt overigens niet voor insolventieprocedures m.b.t. consumenten (zie a r t 20 quinquies (nieuw) IVO en Commissievoorstel, p. 9).

85

Verslag, par. 8.

86

Verslag, par. 8.

19

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11649161&srcfrm=basi... 16-12-2013

Legal Intelligence

Page 16 of 16

87

https://e-justice.europa.eu/.

88

Ten aanzien van o n d e r n e m i n g e n l<unnen de iidstaten v o o r t b o u w e n op de verpiichtingen uit hoofde van Richtiijn 2012/17/EU v a n het Europees Pariement en de Raad van 13 j u n i 2012 inzal<e de l<oppeiing van centraie handeis- en vennootschapsregisters, PbEU L 156 van 16 j u n i 2012, p. 1 (zie Commissievoorstel, p.

10).

89

Hiermee tracht de Commissie de kosten te beperken die zijn gemoeid m e t de vertaling die n u op grond van art. 42 lid 2 IVO kan w o r d e n verlangd. De Commissie constateert dat het vragen van een vertaling eerder regel dan uitzondering ls g e w o r d e n (verslag, par. 9).

90

Art. 40 lid 3 (nieuw) IVO.

91

Art. 41 (nieuw) IVO.

92

Art. 41 lid 4 (nieuw) IVO. De Commissie probeert hiermee tegemoet te k o m e n aan gevallen waarin buitenlandse schuldeisers h u n vordering niet tijdig konden indienen o m d a t de naar nationaal recht geldende termijnen erg kort w a r e n (en de curator de schuldeisers v o o r het verstrijken van die termijn geen kennisgeving had gestuurd), zie verslag, par. 9.

23

Art. 39 (nieuw) IVO.

24

HvJ EG 2 mei 2006, nr. C-341/04, A//2010/93, m.nt. P. Vlas;./O/?2006/224, m.nt. Veder

25

Art. 42bis-42quiqies (nieuw) IVO.

2Ă&#x160;

Commissievoorstel, p. 10.

22

Art. 42quinqies (nieuw) IVO.

28

Revision of the European Insolvency Regulation, Proposals by INSOL Europe, 2012, p. 91 e.v.

22

G. Moss, A very decent proposai: the European Commission's proposals f o r r e f o r m i n g t h e EC Regulation o n

{Eurofood).

insolvency proceedings 1346/2000, Insolvency Intelligence 2013, 26(4), 55-58.

IQĂ&#x153; Commissievoorstel, p. 11.

20

http ://www.legalintelligence. com/Frontend/Doc.aspx?docid=11649161 &srcfrm=basi... 16-12-2013

Page 1 of 6

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

ECLI:NL:HR:2013:BZ5668 Instantie

Hoge Raad

Datuni uitspraak

13-09-2013

Datum publicatie

13-09-2013

Zaaknummer

11/00860

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5668, Contrair

Rechtsgebieden

Insolventierecht

Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Internationaal faillissementsrecht. Vervolg op HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424 (Yukos). Rechtsgevolgen buitenlands faillissement. Omvang handelingsbevoegdheid buitenlandse curator ten aanzien van tot de boedel behorende vermogensbestanddelen gelegen in Nederland, werking territorialiteitsbeginsel (HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 2009/456). Proceskostenveroordeling, kosten in de zin van art. 237 lid 1 Rv. Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 11/00860 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak v a n :

1. De rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie 0 0 0 PROMNEFTSTROY, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, 2. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] ) , gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer,

tegen 1. [verweerder 1 ] , 21

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013 :BZ5668

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 2 of 6

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER In cassatie, eiser In het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, 2. [verweerder 2 ] , wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1] en [verweerder 2 ] ) , gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.J. van Galen en mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna tezamen worden aangeduid als Promneftstroy c.s. en [verweerders]; verweerders afzonderlijk ook als [verweerder 1 ] , [verweerder 2] en Yukos Finance.

1 Het verdere verloop v a n het geding in c a s s a t i e Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424.

Na de uitspraak van het voornoemde arrest is de zaak nader toegelicht door de advocaten van partijen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt i) in het principale beroep tot verwerping, ii) in het door [verweerder 1] en [verweerder 2] ingestelde incidentele beroep tot verwerping, iii) in het door [verweerders] ingestelde incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van Promneftstroy c.s. heeft blj brief van 5 april 2013 op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in c a s s a t i e 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als weergegeven in het hiervoor ln 1 vermelde arrest van 29 juni 2012 onder 3 . 1 .

2.2 Bij het ln cassatie bestreden arrest heeft het hof de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen en voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden. Samengevat weergegeven, en voor zover ln cassatie nog van belang, heeft het hof daartoe met name het volgende overwogen.

Volgens het Nederlandse Internationaal privaatrecht kan het in gezag van gewijsde gegane vonnis van een buitenlandse rechter hier te lande niet worden erkend Indien (voor zover thans van belang) hetzij de uitvoering van het buitenlandse vonnis tot een inbreuk op de Nederlandse (Internationale) openbare orde zou leiden, hetzij dat buitenlandse vonnis tot stand ls gekomen in een procedure waarin naar Nederlandse maatstaven op onaanvaardbare wijze tekort ls gedaan aan de beginselen van een behoorlijke rechtspleging (rov. 3.3.1).

Wanneer het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend, is de vraag naar het bestaan en de Inhoud van bevoegdheden van de vreemde curator een vraag van faillissementsrecht die wordt beheerst door het recht dat van toepassing ls op het desbetreffende faillissement, in dit geval het Russische recht. Nu geen internationale regeling bestaat die anders bepaalt, moet worden onderzocht of het naar Nederlands Internationaal privaatrecht geldende beginsel van de territoriale werking van het faillissement eraan ln de weg staat dat de curator bepaalde - hem naar Russisch recht toekomende - bevoegdheden uitoefent, (rov. 3.3.2) Het Russische faillissementsvonnis heeft territoriale werking, niet alleen in die zin dat het faillissementsbeslag op het vermogen van Yukos Oil zich 22 niet uitstrekt tot haar ln Nederland aanwezige

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ5668

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 3 of 6

baten, maar ook in dier voege dat de naar Russisch recht aan het faillissement verbonden rechtsgevolgen in Nederland niet kunnen worden Ingeroepen voor zover die rechtsgevolgen ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van (het voormalige) Yukos Oil. (rov. 3.3.3) Het territorialiteitsbeginsel is gebaseerd op het souvereiniteltsbeginsel, dat de handhaving met dwang van het gezag van de ene staat op het grondgebied van een andere souvereine staat belet. Het beginsel strekt tot bescherming van crediteuren maar beoogt niet (mede) de failliet te beschermen tegen de gevolgen van een insolventieprocedure in een land waarmee Nederland geen verdrag tot erkenning van een aldaar uitgesproken faillissement heeft. Het territorialiteitsbeginsel is dan ook een regel van openbare orde. Dit brengt mee dat aan het Russische faillissementsvonnis elk gevolg moet worden onthouden dat het territorialiteitsbeginsel van zijn effectiviteit zou beroven, (rov. 3.3.4) Tegen deze achtergrond rustte het Russische faillissementsbeslag niet op de aan Yukos Oil toebehorende aandelen Yukos Finance, die zich In Nederland bevonden ten tijde van de verkoop en levering daarvan door [betrokkene 3 ] . Weliswaar vormt het in het Nederlandse recht aanvaarde territorialiteitsbeginsel voor de buitenlandse curator geen absoluut beletsel om ten aanzien van de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de failliet beheers- en beschikkingsbevoegdheden uit te oefenen, maar die bevoegdheidsuitoefening kan niet z贸 ver gaan dat de curator die vermogensbestanddelen mag liquideren teneinde de opbrengst daarvan ult te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dusdoende zouden immers activa die naar Nederlands recht niet onder het faillissementsbeslag vallen, toch feitelijk ln de vereffening van de boedel worden betrokken waardoor het faillissementsbeslag een breder bereik krijgt dan het territorialiteitsbeginsel toestaat, (rov. 3.4.1) Daarbij komt dat door die verkoop en levering van de zich in Nederland bevindende aandelen Yukos Finance, de verhaalsmogelijkheden van onvoldane crediteuren - tijdens of na afloop van het faillissement - worden beperkt, [verweerders] hebben gemotiveerd gesteld dat er ook in het onderhavige geval dergelijke onvoldane crediteuren zijn, of redelijkerwijs kunnen zijn. Dit ls door Promneftstroy c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist (rov. 3.4.2).

3 V e r d e r e beoordeling v a n het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel I van het middel is al behandeld in het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2012.

Onderdeel I I van het middel richt diverse klachten tegen rov. 3.3.2-3.4.5 van het bestreden arrest. Blj de beoordeling daarvan dient het volgende tot uitgangspunt.

3.2.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 2009/456, geoordeeld dat, voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft, niet alleen in die zin (a) dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede omvat zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook in dier voege (b) dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden Ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde, (c) Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg.

3.2.2 Deze regels, waarin de beslissing van een drietal eerdere arresten werd herhaald (respectievelijk HR 2 juni 1967, ECLI:NL:HR: 1967:AB3520, NJ 1968/16; HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, NJ 1998/108 en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2468, NJ 1999/316), brengen ten aanzien van een in het buitenland uitgesproken faillissement mee (aangenomen dat die uitspraak niet tot stand is gekomen op een wijze die ln strijd is met de Nederlandse openbare orde, zie hierna in 3.3.4) dat de curator in dat faillissement in beginsel ook met betrekking tot in Nederland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort maar waarop het faillissementsbeslag niet rust - , beheers- en beschikklngshandellngen kan 23

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ5668

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 4 of 6

verrichten, mits de curator daartoe naar het recht van dat andere land (de lex concursus) bevoegd is (regel (c)). De buitenlandse curator kan derhalve, indien hij de bevoegdheid daartoe aan de lex concursus ontleent, de zich In Nederland bevindende vermogensbestanddelen vervreemden en de opbrengst daarvan ten goede laten komen aan de fallllssementsboedel, met dien verstande dat Ingevolge regel (a) tot aan het moment van levering gelegde beslagen moeten worden gerespecteerd, aangezien die vermogensbestanddelen niet onder het faillissementsbeslag vallen.

Regel (b) staat aan het vorenstaande niet in de weg. Om die regel tot zijn recht te laten komen is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop van het faillissement vermogensbestanddelen toebehorend aan de (voormalige) gefailleerde in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuldeisers zich daarop kunnen verhalen.

Regel (b) gaat niet zover dat die vermogensbestanddelen geheel buiten de normale afwikkeling van het buitenlandse faillissement zouden moeten blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar overgaat op de buitenlandse curator, zodat deze ook de in Nederland gelegen boedelbestanddelen - met respectering van daarop inmiddels gelegde beslagen - ten bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde kan maken.

3.3.1 Het hof heeft In rov. 3.4.1 geoordeeld dat de bevoegdheidsuitoefening door de buitenlandse curator niet z贸 ver kan gaan dat de curator de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen mag liquideren - waarmee het hof heeft gedoeld op de verkoop en levering door de curator van de aandelen in Yukos Finance aan een derde - teneinde de opbrengst daarvan uit te keren aan de in het Russische faillissement erkende crediteuren. Dit oordeel, dat het hof kennelijk heeft gebaseerd op hiervoor vermelde regel ( b ) , geeft gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.2 In rov. 3.4.2 heeft het hof hieraan toegevoegd dat door die verkoop en levering van de aandelen Yukos Finance, de verhaalsmogelijkheden van onvoldane crediteuren - tijdens of na afloop van het faillissement - worden beperkt. Volgens het hof hebben [verweerders] gemotiveerd gesteld dat er ook in het onderhavige geval dergelijke onvoldane crediteuren zijn, of redelijkerwijs kunnen zijn, hetgeen door Promneftstroy c.s. onvoldoende gemotiveerd Is betwist. Ook dit oordeel berust op de hiervoor bedoelde onjuiste rechtsopvatting; het is bovendien onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat Promneftstroy c.s. hebben aangevoerd dat tot op heden geen andere schuldeisers van Yukos Oil bekend zijn die stellen dat zij nog vorderingen hebben op de (voormalige) gefailleerde dan twee andere tot het Yukos-concern behorende vennootschappen, die belde al voor de levering door de curator van de aandelen in Yukos Finance, conservatoir beslag op die aandelen hebben gelegd.

3.3.3 De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel I I zijn gegrond. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling. Dit laatste geldt, op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.17, ook voor de klachten van de onderdelen I I I V. 3.3.4 Opmerking verdient ten slotte nog het volgende.

De rechtbank heeft, zeer verkort samengevat, geoordeeld dat het Russische faillissementsvonnis waarbij [betrokkene 3] tot curator ln het faillissement van Yukos Oil is benoemd, Is tot stand gekomen op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, zodat de curator de bevoegdheden die voortvloeien uit zijn benoeming, niet in Nederland kan uitoefenen.

Promneftstroy c.s. hebben hoger beroep tegen dit vonnis Ingesteld. Het hof heeft bij de beoordeling van de vorderingen van Promneftstroy blijkens rov. 3.3.2 ln het midden gelaten of het Russische faillissementsvonnis Inderdaad tot stand is gekomen op een wijze die strijdig ls met de Nederlandse openbare orde, omdat naar zijn oordeel reeds het territorialiteitsbeginsel meebrengt dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, en dat haar vorderingen als tussenkomende partij moeten worden afgewezen. Omdat de tegen dit oordeel van het hof gerichte, voormelde, klachten van onderdeel I I doel treffen, zal het verwijzingshof voor zover nodig alsnog mede de gegrondheid hebben te beoordelen van de tegen voormeld oordeel van de rechtbank gerichte grieven.

24

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ5668

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 5 of 6

4 Verdere beoordeling van de middelen in de incidentele beroepen 4.1 Onderdeel 1 van het middel In beide beroepen is al behandeld in het in deze zaal< uitgesproken arrest van 29 juni 2012. De onderdelen 4-6 van het incidentele beroep van [verweerder 2] en Yukos Finance en de onderdelen 5 en 6 van het incidentele beroep van [verweerder 1] blijven bulten behandeling op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.17 vermelde gronden.

4.2.1 De klachten van de onderdelen 2.1-2.3 van het door [verweerder 2] en Yukos Finance voorgedragen middel, en de klachten van onderdeel 2 van het middel van [verweerder 1 ] , betogen naar de kern genomen dat het hof blj de beoordeling van de omvang van de bevoegdheden van de curator een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd aangezien het territorialiteitsbeginsel zonder meer een beletsel vormt voor het uitoefenen van de beheers- en beschikklngshandellngen door de curator ten aanzien van de aandelen Yukos Finance.

Deze klachten falen op de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 vermelde gronden.

4.2.2 De motiveringsklacht van onderdeel 2.4 van het middel van [verweerder 2] en Yukos Finance stuit af op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.23 vermelde grond.

4.2.3 Onderdeel 2.5 van het door [verweerder 2] en Yukos Finance voorgedragen middel en onderdeel 3 van het middel van [verweerder 1] zijn gericht tegen rov. 3.4.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat de vorderingen van [verweerders] moeten worden afgewezen voor zover het betreft de bepaling dat het te bekrachtigen vonnis ook tegen Promneftstroy zal gelden.

Deze klacht, ten aanzien waarvan Promneftstroy c.s. zich hebben gerefereerd, treft doel, gezien het slagen van onderdeel I I in het principale beroep en de samenhang die bestaat tussen het daardoor bestreden oordeel van het hof, en het onderhavige oordeel.

4.3 Onderdeel 3 van het door [verweerder 2] en Yukos Finance voorgedragen middel, en onderdeel 4 van het middel van [verweerder 1 ] , klagen dat het hof ln rov. 3.3.1 en 3.5.1 een onjuist toetsingskader heeft aangelegd omtrent de voorwaarden waaronder het Russische faillissementsvonnis in Nederland kan worden erkend.

Voor zover deze klachten zelfstandige betekenis hebben naast de hiervoor in 4.2.1 behandelde klachten van de onderdelen 2.1-2.3, kunnen zij niet tot cassatie leiden omdat het hof blijkens rov.

3.3.2 bij de beoordeling van de vorderingen van Promneftstroy slechts veronderstellenderwijs ervan Is uitgegaan dat het Russische faillissementsvonnis hier te lande kan worden erkend (zie ook hiervoor in 3.3.5).

4.4.1 Onderdeel 7.1 van het middel van [verweerder 2] en Yukos Finance, en onderdeel 7 van het middel van [verweerder 1 ] , voeren aan dat het hof ten onrechte, en zonder enige motivering, Promneftstroy c.s. niet heeft veroordeeld tot betaling van de kosten van vertalingen, die zijn gespecificeerd op â&#x201A;Ź 505.195,47.

De onderdelen falen. Het hof heeft kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, de processtukken aldus uitgelegd dat deze vertaalkosten, die betrekking hebben op belastingdossiers die mogelijk betekenis kunnen hebben ln het kader van de door het hof nog niet beoordeelde vraag of de erkenning van het Russische faillissementsvonnis in strijd komt met de (internationaal privaatrechtelijke) openbare orde, worden gevorderd op de voet van art. 237 lid 1 Rv. Daarvan uitgaande heeft het hof dit onderdeel van de vordering afgewezen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat zodanige kosten niet zijn te begrijpen onder de in art.

237 lid 1 Rv bedoelde kosten. Het had geen nadere motivering nodig om begrijpelijk te zijn.

4.4.2 Onderdeel 7.2 van het middel van [verweerder 2] en Yukos Finance Is gericht tegen de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling, voor zover deze mede Yukos Finance betreft, zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2 ] . Deze kostenveroordeling kan volgens het onderdeel geen stand houden op de grond dat ult het bestreden arrest blijkt dat Yukos Finance in die hoedanigheid een spookpartij is.

25

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ5668

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 6 of 6

Het onderdeel behoeft geen behandeling omdat de door het hof aangenomen grond voor de onderhavige kostenveroordeling met succes is bestreden door onderdeel I I van het middel in het principale beroep, en het verwijzingshof voor zover nodig de door het onderdeel bedoelde kwestie kan beoordelen.

5 Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep en in de incidentele

beroepen:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; in het principale

beroep:

veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Promneftstroy c.s. begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,— voor salaris, in de incidentele

beroepen:

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verweerder 1] op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,— voor salaris, aan de zijde van [verweerder 2] en Yukos Finance op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,— voor salaris, en aan de zijde van Promneftstroy c.s. op nihil aan verschotten en € 2.200,— voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vlce-presldent F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.

26

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLl:NL:HR:2013:BZ5668

19-12-2013

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

33 695

Faillissementsrecht

Nr. 3

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, 15 november 2013 1. Inleiding U bent bij brieven van 26 november 20121 en 27 juni 20132 geïnformeerd over het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Met deze brief informeer ik u, conform mijn toezegging, over de voortgang van dat programma. Tevens kom ik hierbij een toezegging na die ik heb gedaan tijdens het Algemeen Overleg over civielrechtelijke onderwerpen van 3 juli 20133, te weten de toezegging u te informeren over de stand van zaken van het overleg met betrokkenen over de financiering van de werkzaamheden die de curator zal gaan verrichten in het kader van de signalering en melding van mogelijke faillissementsfraude.

2. Programma herijking faillissementsrecht 2.1 Uitgangspunten en proces Ik heb mij ten doel gesteld het faillissementsrecht over de hele linie te verbeteren. Naast bestrijding van faillissementsfraude en het bevorderen van het reorganiserend vermogen van bedrijven is mijn inzet erop gericht de faillissementsprocedure meer in lijn te brengen met de technische ontwikkelingen en daarmee gebruik te maken van de mogelijkheden om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren.

Inmiddels heeft over twee voorontwerpen – de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod en de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht – consultatie plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is door een aantal stakeholders de vraag gesteld waarom ik ervoor heb gekozen de herzieningsoperatie onder te verdelen in verschillende wetsvoorstellen. Hierover wil ik graag het volgende opmerken.

1 2 3

kst-33695-3 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Kamerstuk 29 911, nr. 74.

Kamerstuk 33 695, nr. 1.

Kamerstuk 33 695, nr. 2

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 695, nr. 3 27

1

Wanneer een bedrijf of natuurlijk persoon failliet gaat heeft dit veelal ingrijpende gevolgen die zich uitstrekken tot verschillende rechtsgebieden, te weten het eigenlijke faillissementsrecht, meerdere onderdelen van het privaatrecht – zoals het goederenrecht en het contractenrecht, maar ook het rechtspersonen- en vennootschapsrecht – en het strafrecht.

Bovendien is sprake van diverse betrokken private en publieke partijen, vaak met onderling tegenstrijdige belangen. Ik noem in dit verband bijvoorbeeld de gevolgen van het faillissement voor de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar, de rechten van schuldeisers, de werknemers van wie de arbeidsplaats in het geding is, de mogelijkheden om te komen tot een doorstart en het onderzoek naar eventuele fraude.

Bij de diverse voorgenomen wetswijzigingen gaat het enerzijds om zeer verschillende onderwerpen die zich situeren op duidelijk te onderscheiden rechtsterreinen. Anderzijds zijn er de nodige dwarsverbanden. Dit alles maakt de herijking van het faillissementsrecht tot een complexe aangelegenheid die ertoe dwingt de voorgenomen wetswijzigingen uit te werken in verschillende wetsvoorstellen. Daarbij speelt ook een rol dat het van belang is dat er voldoende ruimte is om in de voorbereiding van de verschillende voorstellen aan de stakeholders en de inbreng die zij leveren de aandacht te kunnen geven die zij verdienen. Dit om ervoor te zorgen dat bij ieder afzonderlijk wijzigingsvoorstel een gedegen zelfstandige politieke weging kan plaatsvinden.

Tegelijkertijd is het eveneens van belang de coherentie van het faillissementsrecht te blijven garanderen. Ik heb er daarom voor gekozen het programma te baseren op een programmastructuur bestaande uit drie pijlers. Elke pijler omvat één van de drie hoofdonderwerpen; te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure. Voorts geldt als gemeenschappelijk uitgangspunt dat het programma uitgaat van een pragmatische en probleemgerichte benadering. Inzet is om in permanent overleg met de stakeholders te komen tot concrete oplossingen voor concrete problemen, waarbij bovendien een bijdrage wordt geleverd aan de stroomlijning van de faillissementsprocedure en het terugdringen van de maatschappelijke kosten die met faillissementen samenhangen. Deze programmastructuur maakt het mogelijk de samenhang en afstemming tussen de verschillende wetsvoorstellen te bewaken.

2.2 Aanpak fraude bij faillissementen Zoals ik u eerder heb aangekondigd zullen binnen de «fraude-pijler» voorstellen worden gedaan om laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken. Vooralsnog zijn de volgende maatregelen voorzien: – de introductie van de mogelijkheid tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod; – de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht, en – de invoering van een fraudesignalerende taak voor curatoren.

Over het voorontwerp betreffende de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod is dit voorjaar geconsulteerd. De uitvoerige reacties die ik uit de consultatie heb ontvangen, gaven aanleiding het ontwerp dat op tafel lag nog eens te bezien. De reacties hebben geleid tot aanpassingen op sommige onderdelen van het voorstel, waarbij overigens niets wordt afgedaan aan het uitgangspunt dat malafide bestuurders voor een periode van maximaal vijf jaar een bestuursverbod opgelegd kunnen krijgen. Het begrip bestuurder moet ruim worden opgevat: het verbod kan ook worden gevorderd ten aanzien van bijvoorbeeld feitelijk beleidsbepalers.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 695, nr. 3 28

2

De gronden waarop het bestuursverbod gevorderd en opgelegd kan worden, zijn naar aanleiding van de reacties uit de consultatie duidelijker geformuleerd. Het wetsvoorstel is inmiddels ter advisering aan de Afdeling advisering van de Raad van State aangeboden.

Voorts heeft de afgelopen maanden consultatie plaatsgevonden over het voorontwerp herziening van de strafbaarstelling faillissementsfraude. In de meeste reacties werd met instemming gereageerd op de doelstelling en de inhoud van dit voorstel. Dit gold onder andere voor de strafbaarstelling van het niet afgeven van of niet beschikken over een volledige administratie bij faillissement. Wanneer er geen volledige administratie aanwezig is, frustreert dit in belangrijke mate de voorspoedige afwikkeling van faillissementen. Mede aan de hand van een aantal suggesties tot aanvulling en aanpassing die in de consultatie naar voren kwamen wordt op dit moment verder gewerkt aan het voorstel. Ik streef ernaar het wetsvoorstel begin 2014 aan de Afdeling advisering van de Raad van State voor te leggen.

In het kader van de voorbereiding van het voorontwerp tot versterking van de positie van de curator zijn in de afgelopen maanden in overleg met de praktijk de mogelijkheden om de curator te betrekken bij de bestrijding van faillissementsfraude verder verkend. Het is mijn streven te komen tot maatregelen die curatoren zullen stimuleren om bij hun onderzoek naar de oorzaken van het faillissement meer nog dan nu het geval is aandacht te besteden aan mogelijke signalen van fraude en om, wanneer deze signalen aanwezig blijken te zijn, deze te melden. De curator is immers de eerste om mogelijke fraudesignalen op te pikken. Het gaat dan niet aan die wetenschap onbenut te laten. De dialoog met de praktijk is inmiddels geïntensiveerd, opdat de afronding van het voorontwerp kan worden versneld. Belangrijke punten van aandacht zijn nu hoe de curator hierbij – zowel financieel als praktisch – gefaciliteerd kan worden, en hoe de meldingsplicht het beste vorm gegeven kan worden. Daarbij worden verschillende financieringsmodaliteiten betrokken, waaronder zowel de in mijn brief van 26 november 2012 genoemde beperkte degressieve boedelafdracht als de mogelijkheid, geopperd door de heer Recourt, om de kosten van de curator als preferente vordering op de boedel te laten gelden. Het overleg over dit alles is nog gaande, en mede afhankelijk van de vormgeving van de fraudesignalerende taak van de curator. Ik kan op de uitkomsten daarvan nu niet vooruitlopen. Wel kan ik u zeggen dat de pilot voor de aanpak van eenvoudige faillissementsfraudezaken die is gestart door het arrondissementsparket in Den Haag samen met de politie en in het bijzonder het fraudespreekuur dat in dit kader is ingericht, de nodige inzichten verschaffen en een bron van inspiratie zijn.4 2.3 Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven De inzet van de pijler «versterking reorganiserend vermogen van bedrijven» is om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt, wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Daarnaast zullen maatregelen worden getroffen om continuering van de onderneming in een onvermijdelijk faillissement te bevorderen en om een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Thans is voorzien dat van de tweede pijler in totaal drie wetsvoorstellen deel uit zullen maken.

4

In mijn brief van 26 november 2012 over dit programma informeerde ik u al over deze pilot.

(Kamerstuk 29 911, nr. 74.)

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 695, nr. 3 29

3

Het eerste wetsvoorstel (voor de zgn. Wet continuïteit ondernemingen I) betreft de invoering in de Faillissementswet van de mogelijkheid voor de rechtbank om al vóór een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator. Conform de toezegging die door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie werd gedaan tijdens het mondelinge vragenuurtje van 18 juni jl. is aan dit wetvoorstel voorrang gegeven.

Doel van de regeling is om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven. De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft ontwikkeld. Zij beoogt die praktijk een juridisch kader te bieden bestaande uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen.

Daarbij wordt ruimte gelaten aan de praktijk om zich verder te ontwikkelen. Op 22 oktober jl. is het voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen in consultatie gegeven.5 De overige twee wetsvoorstellen betreffen met name de invoering van: (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II, en (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, die vorm zullen krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III. De met de Wet Continuïteit Ondernemingen II in te voeren regeling van het dwangakkoord buiten faillissement zal behelzen dat schuldeisers of aandeelhouders die onredelijk dwarsliggen bij een door de meerderheid van de schuldeisers of aandeelhouders ondersteunde sanering van de schulden van de onderneming, kunnen worden gedwongen aan een zodanige sanering mee te werken indien daardoor een faillissement kan worden voorkomen. De regeling zal erop gericht zijn dat schuldeisers in verschillende klassen worden verdeeld, bijvoorbeeld separatisten (hypotheekverstrekkers en pandhouders), preferente schuldeisers, gewone schuldeisers en aandeelhouders. Aan elk van deze klassen kan een separaat akkoord worden voorgelegd, waarover zij dan kan stemmen.

Indien de meerderheid van de schuldeisers in de betreffende klasse met het akkoord instemt, kan het akkoord ook verbindend worden voor de andere schuldeisers en aandeelhouders binnen die klasse. Uitgangspunt van de regeling zal zijn dat slechts die schuldeisers die in het geval van faillissement zouden delen in de uitkering over het akkoord kunnen stemmen. Thans wordt in overleg met de stakeholders en deskundigen uit de praktijk gewerkt aan de nadere vormgeving van de regeling.

Een voorontwerp van de Wet Continuïteit Ondernemingen II kan naar verwachting begin 2014 in consultatie worden gegeven. Een voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III zal in het voorjaar van 2014 voor consultatie volgen.

2.4 Modernisering De modernisering van de faillissementsprocedure vormt het sluitstuk van het wetgevingsprogramma. Inzet bij de modernisering is de afwikkeling van faillissementen te faciliteren door:

5

http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 695, nr. 3 30

4

a) het instrumentarium van de curator beter af te stemmen op de eisen van de moderne digitale tijd; b) de rechter meer maatwerkmogelijkheden te geven bij de afwikkeling van een faillissement; c) de faillissementsprocedure meer in lijn te brengen met de technische ontwikkelingen en mogelijkheden, en d) een betere kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bewerkstelligen.

Maatregelen waaraan onder meer gedacht wordt zijn een betere benutting in de faillissementsprocedure van het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van het internet, de afschaffing van de verplichting tot het houden van een fysieke verificatievergadering, het verschaffen van meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeisercommissie en de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter.

3. Europese Insolventieverordening Hoewel zij strikt genomen buiten het bestek van het huidige wetgevingsprogramma vallen, zijn de onderhandelingen over de herziening van de EU-Insolventieverordening die sinds begin dit jaar plaatsvinden, niet helemaal los te zien van de werkzaamheden die worden uitgevoerd binnen het programma. Sinds mijn laatste brief van 27 juni jl. zijn de onderhandelingen duidelijk geĂŻntensiveerd. Van belang daarbij is dat de versterking van doorstart- en tweede-kans-mogelijkheden voor bedrijven, die een hoeksteen van ons wetgevingsprogramma vormt, ook op Europees niveau nog steeds een prominent aandachtspunt is. Datzelfde geldt voor het onderwerp fraudebestrijding. Tijdens de JBZ-Raad van juni jl. is geconcludeerd dat op Raadswerkgroepniveau nogmaals goed moet worden bezien of er behoefte bestaat aan mechanismen waarmee kan worden voorkomen dat bedrijven in het zicht van een faillissement als het ware naar een andere lidstaat verhuizen om daar hun faillissement onder een voor hun gunstiger regime af te wikkelen. Verder heeft Nederland bepleit dat de door de Commissie voorgestelde koppeling van de nationale faillissementsregisters wordt benut om wederzijds inzage te kunnen krijgen in de opgelegde bestuursverboden. Het EU-voorzitterschap is voornemens om het onderwerp te agenderen voor de komende JBZ-Raad begin december. In voorkomend geval wordt u daarover langs reguliere weg geĂŻnformeerd.

De Minister van Veiligheid en Justitie, I.W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013â&#x20AC;&#x201C;2014, 33 695, nr. 3 31

5

Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel

faillissement

of

surseance

van

betaling

(Wet

continuĂŻteit

ondernemingen I)

MEMORIE VAN TOELICHTING

I.

ALGEMEEN DEEL

1.

Inhoud van het wetsvoorstel

Met dit wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet (Fw) een regeJing ingevoerd op basis waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris kan aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publiciteit wordt gegeven. Om de goede ervaringen die hiermee bij proeven in de praktijk zijn opgedaan te ondersteunen en ruimte te bieden voor nadere invulling door die praktijk, is gekozen voor een kaderregeling. De regeling geldt voor ondernemingen, ongeacht welke activiteiten zij ontplooien of de rechtsvorm waarin zij worden gedreven. De regeling geldt niet voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.

2.

Doel van het wetsvoorstel

De voorgestelde regeling betreft niet de invoering van een nieuw of aanvullend insolventieregime, maar leidt ertoe dat in de Faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder de hierna beschreven voonwaarden een beoogd curator al bij een in ernstige financiĂŤle moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken voordat sprake is van een faillissement. De mogelijkheid tot aanwijzing van de beoogd curator behelst een tweeledig doel. Enerzijds beoogt zij de gestructureerde en doelmatige

afwikkeling van faillissementen

te faciliteren.

Anderzijds is zij erop gericht om - waar dit mogelijk blijkt - de doorstart van op zichzelf

levensvatbare

gedeelten

van

de

ondememing

na

faillissement

te 1

32

bespoedigen door de onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen en deze af te stemmen met de beoogd curator (vig. artikel 365 lid 2). Daarbij gaat het vooral om de voorbereiding van een activatransactie uit faillissement waarbij de levensvatbare bedrijfsonderdelen ten behoeve van de doorstart worden verkocht aan een derde.

De voorgestelde regeling leidt ertoe dat er meer tijd is om mogelijke oplossingen

voor

de

financiĂŤle

problemen

te

beproeven,

een

ordentelijk

verkoopproces in te richten en de activatransactie in relatieve stilte voor te bereiden.

Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is, kan de activatransactie bovendien kort na de faillietverklaring plaatsvinden. Dat neemt niet weg dat de crediteuren dan nog steeds de mogelijkheid hebben om op basis van artikel 69 Fw tegen de transactie op te komen en de rechter-commissaris te verzoeken de curator te bevelen deze niet uit te voeren. Beoogd wordt het waardeverlies dat veelal optreedt doordat de onderneming na de faillietverklaring te maken krijgt met negatieve publiciteit en daardoor in een ongecontroleerd proces terecht komt, zoveel mogelijk te beperken. Zo wordt bewerkstelligd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd. Daarnaast leidt de doorstart ertoe dat de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid ten behoeve van het daarin werkzame personeel zoveel mogelijk behouden blijft.

Uit proeven in de praktijk blijkt dat de aanwijzing van een beoogd curator er ook toe kan bijdragen dat er een zekere rust en ruimte ontstaat waarbinnen voor de financiĂŤle problemen alsnog een oplossing buiten faillissement kan worden gevonden. Daarom is van belang dat de aanwijzing omkeerbaar is en dat deze de schuldenaar niet verplicht om op termijn een aanvraag tot faillietverklaring in te dienen of dat deze de schuldenaar anderszins beperkt in zijn vrijheid om een oplossing buiten faillissement na te streven.

3,

Korte beschrijving van de inhoud van de regeling

De regeling bevat een aantal kernelementen. In de eerste plaats is voorzien in regels betreffende de wijze waarop een schuldenaar om de aanwijzing van de beoogd curator kan verzoeken en onder welke voorwaarden de rechtbank dit verzoek zou kunnen inwilligen (vIg. artikel 363). Bepaald is dat de schuldenaar de rechtbank bij 2 33

verzoekschrift om de aanwijzing kan vragen. De rechtbank zal dit verzoek in raadkamer - dat wil zeggen achter gesloten deuren - behandelen en beslissen bij beschikking. De rechtbank zal positief beslissen op het verzoek indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor de aanwijzing zoals genoemd in artikel 363 lid 1.

'Summierlijk blijken' betekent dat de rechtbank na een kort, eenvoudig onderzoek moet kunnen vaststellen dat er aanleiding is om tot aanwijzing van de beoogd curator over te gaan. Deze term wordt eveneens gebruikt in artikel 6 lid 3 Fw waar het gaat om het onderzoek dat de rechtbank verricht alvorens zij beslist op een faillissementsaanvraag of aangifte. Om het besloten karakter van de aanwijzing te waarborgen, zal de beschikking niet openbaar gemaakt worden. Aan de aanwijzing kan de rechtbank een termijn verbinden. Deze termijn kan op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris worden verlengd (vIg. artikel 363 lid 1 tot en met 3).

Om misbruik

of oneigenlijk

gebruik

van

de regeling

uit te sluiten

is

voorgeschreven dat de schuldenaar die om de aanwijzing van de beoogd curator verzoekt bij de rechtbank aannemelijk zal moeten maken dat met de aanwijzing: a)

het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of

b)

belangen van maatschappelijke aard - zoals de openbare orde en veiligheid, de continuĂŻteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers -gebaat zijn (vIg. artikel 363 lid 1).

Voorts is bepaald /?oe en wanneer de beoogd curator van zijn taken wordt

ontheven (vIg. artikel 364). Belangrijk onderdeel hiervan betreft de verplichting van de beoogd curator om, nadat hij is ontheven van zijn taken, onverwijld verslag (hierna ook: eindverslag) uit te brengen over zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing. Het eindverslag dient bij de griffie te worden ingediend. Aldaar zal een ieder het kosteloos kunnen inzien, maar - gelet op het besloten karakter van de aanwijzing - niet dan nadat de schuldenaar failliet is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. Dit betekent dat wanneer de betrokkenheid van de beoogd curator eindigt omdat de schuldenaar erin is geslaagd buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiĂŤle problemen, het eindverslag niet openbaar zal worden gemaakt. Volgt enige tijd later echter alsnog een faillissement of een

3 34

surseance van betaling, dan zal de griffie het eindverslag alsnog voor een ieder ter inzage leggen.

De regeling voorziet verder in een uitwerking van de taak en bevoegdheid van de beoogd curator (vIg. artikel 365). Uitgangspunt is dat de beoogd curator enerzijds een onafhankelijke positie heeft, maar anderzijds nimmer naar buiten treedt of handelingen verricht die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar (vIg. artikel 365 lid 1 en 2). Dit laatste is ingegeven door het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De ondernemer of in het geval van een aanwijzing

bij een vennootschap,

de bestuurders

van de

betreffende

vennootschap, behouden zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. Voorts volgt hieruit dat van belang is dat er steeds sprake is van een harmonieuze omgang tussen de beoogd curator en de schuldenaar. Is dit niet (langer) het geval, dan ligt het in de rede dat de beoogd curator zijn taak neerlegt. Het voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt de schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris de mogelijkheid om daartoe een verzoek in te dienen bij de rechtbank.

De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Hij treedt ook niet op als toezichthouder. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming. Indien hem dit gevraagd wordt door de schuldenaar, kan de beoogd curator verklaren hoe de curator in het eventuele faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten of voor te bereiden (vgl. artikel 365 lid 2, onderdelen a en b). Ook zou de curator de schuldenaar kunnen meegeven welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen (vIg. artikel 365 lid 2, onderdeel c). De beoogd curator laat zich in de uitoefening van zijn taak steeds leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dit betekent dat de beoogd curator ook niet gehouden is tot opvolging van instructies van de schuldenaar of van een of meer crediteuren. Ter voorkoming van financiĂŤle afhankelijkheid is bepaald dat de beoogd curator buiten faillissement kan vragen om zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris. Is het salaris 4 35

onbetaald gebleven op het moment van faillietverklaring, dan wordt het salaris van de beoogd curator voldaan volgens de regels die gelden voor het salaris van de curator (vgl. artikel 367).

In de literatuur wordt - ten aanzien van de proeven in de praktijk met het al in het voorstadium van een eventueel faillissement betrekken van de toekomstig curator bij de onderneming - vaak gesproken over de 'stille bewindvoerder. De term bewindvoerder

impliceert

echter

een

verandenng

in

de

beheers-

en

beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar in de zin dat de schuldenaar niet meer bevoegd is te beschikken zonder instemming van de bewindvoerder. Daarvan is in de voorgestelde regeling nadrukkelijk geen sprake. Om die reden is besloten de term

'stiiie

bewindvoerder'

niet

te

'insolventiedeskundige', 'insolventie-adviseuf

hanteren.

Andere

termen

zoals

en 'pre-curator' zijn ovenwogen, maar

deze termen dekten niet de lading van de taken en bevoegdheden van de persoon die wordt aangewezen door de rechtbank als degene die bij een eventueel faillissement zal worden aangesteld als curator of zouden hieromtrent verkeerde verwachtingen kunnen wekken. Daarom is uiteindelijk gekozen voor de term 'beoogd curator' waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om de persoon die de rechtbank voornemens is te benoemen bij een eventueel faillissement.

Mocht de rechtbank besluiten het verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator te honoreren, dan hoort hier ook bij dat zij aangeeft wie bij een eventueel faillissement zal worden benoemd als rechter-commissaris (vIg. 367).

Zoals eerder is opgemerkt, is ervoor gekozen om een kaderregeling te treffen waaraan de praktijk een nadere invulling kan geven. Op dit moment zijn er al Recofa richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. De Recofa heeft aangegeven dat zij voornemens is soortgelijke richtlijnen of aanwijzingen op te stellen betreffende de hierbij voorgestelde wettelijke regeling tot aanwijzing van een beoogd curator. In deze richtlijnen zou onder meer nadere duiding kunnen worden gegeven aan wat qua onderbouwing van het verzoek van de schuldenaar verwacht wordt en hoe het eindverslag van de beoogd curator er uit zou moeten zien.

4.

Achtergrond van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht.

Zoals de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012 is meegedeeld, rust dat 5 36

programma

op

reorganiserend

drie

pijlers:

vermogen

(i)

van

fraudebestrijding, bedrijven

en

(iii)

(ii)

versterking

van

het

modernisering

van

de

faillissementsprocedure.

Het onderhavige wetsvoorstel is onderdeel van de tweede pijler: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. In de voortgangsbrief aan de Tweede Kamer van 27 juni 2013 is uiteengezet dat deze pijler erop is gericht onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt, wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Binnen de tweede pijler zullen daarnaast maatregelen worden getroffen om de (tijdelijke) continuering van de onderneming tijdens faillissement te bevorderen en doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen.

Thans is voorzien dat van de tweede pijler in totaal drie wetsvoorstellen deel uit zullen maken. Het onderhavige wetsvoorstel is het eerste en heeft daarom de titel Wet Continu誰teit Ondernemingen I. De overige twee wetsvoorstellen betreffen vooralsnog de invoering van: (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met het voorstel voor de Wet Continu誰teit Ondernemingen II, en (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essenti谷le goederen en diensten, die vorm zullen krijgen met het voorstel voor de Wet Continu誰teit Ondernemingen lll.

Het

dwangakkoord

buiten

faillissement

is

erop

gericht

schuldeisers

of

aandeelhouders tot medewerking te dwingen wanneer zij onredelijk dwarsliggen bij een door de meerderheid van de schuldeisers ondersteunde herstructurering van de schulden van de onderneming met als doel een faillissement te voorkomen. De maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement zien er vooral op de curator middelen te geven om de onderneming na de faillietverklaring (nog enige tijd) draaiende te houden. Doel daarbij is om de curator de gelegenheid te geven om te bezien hoe - ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement - een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden

6 37

gerealiseerd en of er een reĂŤle kans bestaat op een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen.

Indien het tot een faillissement komt, zal de in dat faillissement te benoemen curator na zijn benoeming enige tijd nodig hebben om zich te informeren, inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming en zich te verdiepen in haar financiĂŤle administratie. Hij zal moeten nagaan welke inkomsten en uitgaven nog te verwachten zijn alsmede waaruit de schulden bestaan en welke zekerheden daarvoor zijn verleend. Ook zal de curator moeten bezien wat de samenstelling is van het werknemersbestand van de failliete onderneming en zal hij met haar bestuurders moeten analyseren wat de mogelijke oorzaken en gevolgen van het faillissement zijn.

In het geval een doorstart mogelijk lijkt, zal de curator op zoek moeten gaan naar een gerede partij. Daartoe zal hij een verkoopproces moeten organiseren. Een faillietverklaring leidt er in veel gevallen echter toe dat de onderneming in een ongecontroleerd proces komt waarbij leveranciers weigeren nog langer te leveren, klanten weglopen naar de concurrent en het personeel op zoek gaat naar een andere

werkgever.

Onder

dergelijke

omstandigheden

zal

de

onderneming

doorgaans in korte tijd veel van haar waarde verliezen. De curator zal voorts door tijdgebrek belemmerd worden in het vinden van een partij die de levensvatbare onderdelen van de onderneming tegen een marktconforme prijs wil overnemen: een "going concern "-verko op uit faillissement levert dan niet meer op dan de getaxeerde onderhandse- of executiewaarde van de afzonderlijke activa van de onderneming.

Dit komt de opbrengst die aan schuldeisers kan worden uitgekeerd niet ten goede en gaat ten koste van de werkgelegenheid ten behoeve van de in de onderneming aanwezige werknemers.

Betere resultaten zouden kunnen worden bereikt als de curator zich al voor een eventuele faillietverklaring in de situatie van de betreffende onderneming zou kunnen verdiepen. De aanwijzing zou de beoogd curator gelegenheid

bieden een

gecontroleerd liquidatieproces - waaronder bijvoorbeeld een ordentelijke afwikkeling van eigendomsvoorbehouden -

voor te bereiden. Mocht er sprake zijn van

mogelijkheden voor een doorstart, dan zou de schuldenaar voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de daarvoor benodigde voorbereidingen kunnen treffen en deze kunnen afstemmen met de beoogd curator. Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is, zou hij na de faillietverklaring onmiddellijk aan 7 38

kunnen vangen met de vereffening en zou de voor de doorstart benodigde transactie direct door hiem kunnen worden geĂŤffectueerd. In dit licht is in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken een praktijk ontwikkeld waarbij - al dan niet op verzoek van een schuldenaar - voorafgaand aan een eventueel faillissement al een toekomstig curator en rechter-commissaris worden aangezocht.

In navolging van de Engelse regeling, waarbij een doorstart na faillissement door een "administrator" voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid, wordt deze oplossing in de praktijk ook wel aangeduid met de term "pre-paci<'. De "pre-pacl^' zoals deze thans door de betreffende rechtbanken wordt gefaciliteerd, komt - kort gezegd - neer op het volgende. Voorafgaand aan een eventueel faillissement maakt de rechtbank kenbaar welke personen zij voornemens is te benoemen tot curator en rechter-commissaris. De betreffende personen kunnen zich dan al in de situatie van de onderneming verdiepen. De curator kan bijvoorbeeld worden gevraagd de voorwaarden te toetsen waaronder na faillissement een verkoop van de levensvatbare onderdelen van de onderneming aan een derde zou plaatsvinden. Doordat zij zich al in de situatie van de onderneming hebben kunnen verdiepen, kunnen de curator en de rechter-commissaris onmiddellijk na de faillietverklaring met hun taak aanvangen en kan de activatransactie waarbij de levensvatbare onderdelen van de onderneming worden verkocht aan een derde onmiddellijk

en

met zo

min

mogelijk

waardeverlies

geĂŤffectueerd

worden.

Vervolgens kan het faillissement worden afgewikkeld. Met de bij de verkoop gerealiseerde opbrengst kan de curator, met inachtneming van het wettelijke systeem, de schuldeisers van de failliete onderneming zoveel mogelijk voldoen.

Met dit wetsvoorstel doe ik mijn toezegging gestand om ten behoeve van de rechtszekerheid de "pre-pacl^' een uitdrukkelijke grondslag in de wet te-bieden.

Hiermee geef ik eveneens gehoor aan een roep uit de praktijk. Benadrukt moet worden dat het wetsvoorstel een ruimere strekking heeft: het beoogt niet alleen een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor de "pre-pacK' te bieden, maar in het algemeen de afwikkeling van een faillissement te bespoedigen en te faciliteren door te bewerkstelligen dat de curator en de rechter-commissaris op het moment van hun benoeming volledig op de hoogte kunnen zijn van de voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijnde omstandigheden.

5.

Belangen van de gezamenlijke schuldeisers 8 39

Ten aanzien van de "pre-pack' zijn in de literatuur ook bezwaren naar voren gebracht. Deze komen er in hoofdzaak op neer dat de "pre-pack' niet goed te verenigen zou zijn met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze bezwaren zijn voornamelijk gebaseerd op de ervaringen in het Verenigd Koninkrijk.

"Prepackaged insolvencies" worden in het Verenigd Koninkrijk geregisseerd door de onderneming zelf. In de regel zijn het de financiers die als belangrijkste schuldeiser een "administrator"

(de toekomstige curator in het faillissement)

voordragen, die vervolgens door de onderneming wordt benoemd. De "administrator" zou in de periode vanaf zijn aanwijzing tot aan de faillietverklaring te zeer betrokken raken bij de bedrijfsvoering van de onderneming. Daardoor zou hij na de faillietverklaring in zijn rol als curator de "pre-packaged deaf' (de activatransactie ten behoeve van de doorstart die al voor het faillissement is voorbereid) niet meer onafhankelijk kunnen beoordelen of bestrijden. Ook zou de "pre-pack'

bepaalde

klassen schuldeisers bevoordelen en overige schuldeisers schade toebrengen.

Voorts zou de "pre-pack' kunnen leiden tot een gebrek aan transparantie voor crediteuren doordat de transactie waartoe de "pre-pack' leidt tot stand komt in een besloten onderhandelingsproces tussen twee partijen (t.w. de schuldenaar en de koper) in plaats van in een openbaar verkoopproces. Aldus onttrekt het proces dat leidt tot de totstandkoming van de transactie - alsmede de wijze waarop binnen dat proces de voorwaarden van de betreffende transactie worden overeengekomen zich aan de waarneming van de crediteuren. Een ander bezwaar dat wel tegen de "pre-pack' naar voren is gebracht, is dat het concurrentievervalsend zou werken. De "pre-pack' zou het oneigenlijk gebruik van het faillissement ten behoeve van herstructurering in de hand werken.

De tegen de "pre-pack' geuite bezwaren worden in de bij dit wetsvoorstel voorgestelde regeling op verschillende manieren ondervangen. De eerste is dat erin is voorzien dat niet de onderneming zelf, maar de rechtbank de regie houdt. Een beoogd curator wordt aangewezen door de rechtbank (vgl. artikel 363 lid 1) en dus niet door de schuldenaar zelf na een voordracht door de schuldeisers, zoals het geval is in het Verenigd Koninkrijk. De beoogd curator dient onafhankelijk te opereren. Indien dit niet het geval blijkt te zijn (geweest), kan de rechtbank:

9 40

- op eigen verzoelc, dan wel op verzoek van de rechter-commissaris of de schuldenaar - de beoogd curator tussentijds van zijn taken ontheffen (vIg. artikel 364), of - bij de faillietverklaring alsnog een andere curator aanwijzen (vIg. artikelen 14a, 215 lid 3 en 223a lid 2).

Ter voorkoming van financiĂŤle afhankelijkheid is bepaald dat de beoogd curator buiten faillissement kan vragen om zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris. Is het salaris onbetaald gebleven op het moment van faillietverklaring, dan is in het wetsvoorstel opgenomen dat het salaris van de beoogd curator wordt voldaan volgens de regels die gelden voor de curator in faillissement (vgl. artikel 367).

Daarnaast is in het voorgestelde artikel 363 lid 1 bepaald dat de schuldenaar die om de aanwijzing van een beoogd curator vraagt aannemelijk moet maken dat: a) daarmee het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of b)

belangen van maatschappelijke aard - zoals de openbare orde en veiligheid, de continuĂŻteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers hiermee gebaat zijn.

Indien de schuldenaar hier niet in slaagt, is voor de aanwijzing van een beoogd curator geen plaats.

De kans op een geslaagde doorstart van de levensvatbare onderdelen van een onderneming en daarmee op behoud van werkgelegenheid voor de in de onderneming aanwezige werknemers wordt door de voorgestelde regeling vergroot zonder dat ruimte bestaat voor het om oneigenlijke redenen verzoeken van de aanwijzing

van

een

beoogd

curator

en

het

oneigenlijk

gebruik

van

het

faillissementsrecht. De verwachting is niet dat dit wetsvoorstel zal leiden tot een toename van het aantal doorstarts vanwege oneigenlijke redenen, maar veeleer dat de

afwikkeling van voorkomende

doorstarts

spoediger

en zonder

onnodig

waardeverlies kan plaatsvinden. Dit volgt uit het feit dat het wetsvoorstel geen wijziging brengt in de geldende regel dat de aangifte van een faillissement misbruik van bevoegdheid kan opleveren, bijvoorbeeld wanneer deze als enig doel heeft van de verplichtingen jegens werknemers af te komen (Hoge Raad 29 juni 2001, JOR 2001/169). De ondernemer zal hierover al bij het verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator kunnen worden bevraagd door de rechtbank. Dit speelt des te meer daar

waar

de

financiĂŤle

problemen

het

gevolg

zijn

van

economische 10

41

omstandigheden die ool< andere ondernemingen binnen dezelfde sector treffen een groeimarkt is bijvoorbeeld veranderd in een krimpmarkt. Het ligt in de rede dat de rechtbank het verzoek dan slechts toewijst indien de schuldenaar kan aantonen dat een eventuele doorstart realistisch is en dat wanneer het daadwerkelijk tot een aangifte van een faillissement komt dit niet gebeurt om oneigenlijke redenen; t.w. de wens om de onderneming snel te saneren teneinde binnen een krappe markt een concurrentievoordeel te verkrijgen.

In het voorgestelde artikel 365 lid 2 is bepaald dat de beoogd curator bij zijn handelen steeds de taak van de curator als uitgangspunt neemt. Bedoeld is dat de beoogd curator zijn taak verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals dat het geval is voor de curator in faillissement (vgl. Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628). Ook voor de beoogd curator geldt dus dat hij zich niet mag richten op de belangen van een of meer bepaalde schuldeisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is dat in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan. Juist daaraan beoogt de aanwijzing van een beoogd curator bij te dragen: doordat waardeverlies kan worden voorkomen, kan de opbrengst worden gemaximaliseerd en kunnen de vorderingen van schuldeisers voor een groter gedeelte worden voldaan. Aldus komt de aanwijzing van de beoogd curator alle schuldeisers ten goede en niet slechts één of enkele van hen.

Ten aanzien van de transparantie geldt dat het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop de voor de doorstart benodigde activatransactie tot stand komt een begrijpelijke wens van crediteuren is. Ook thans heeft de ondernemer echter de mogelijkheid om zijn onderneming of delen daarvan voorafgaand aan een eventueel faillissement te verkopen of een doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden.

Crediteuren hebben daarop geen invloed en worden net als de curator eerst na de faillietverklaring met de verkoop of de voorbereiding daarvan geconfronteerd. De voorgestelde regeling leidt er nu juist toe dat de crediteuren - door middel van het eindverslag van de beoogd curator (vIg. artikel 364 lid 3) - uitgebreid worden geïnformeerd over hetgeen zich heeft voorgedaan in de fase voorafgaand aan het faillissement. De informatieverstrekking vindt weliswaar achteraf plaats, maar daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat zodra bekend wordt dat een onderneming zich in financiële moeilijkheden bevindt en een faillissement aanstaande is, zij 11 42

doorgaans te maken krijgt met negatieve publiciteit en als gevolg daarvan terechtkomt in een ongecontroleerd proces dat haar waarde in snel tempo doet afnemen. De realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van het voldoen van de vorderingen van de crediteuren wordt door een ongecontroleerde openbaarheid bemoeilijkt. Dit zou nog worden versterkt indien alle crediteuren zouden moeten worden ge誰nformeerd vooraleer de verkoop van de gezonde delen van de onderneming tot stand kan komen: dit kost tijd en leidt tot verder waardeverlies en kan daardoor een doorstart zelfs illusoir maken.

In dit kader verdient verder aandacht dat een verkoop van de levensvatbare onderdelen van de onderneming (of zelfs van alle activa van de gefailleerde) die zeer kort na de faillietverklaring plaatsvindt ook nu al bepaald geen onbekend verschijnsel is. Artikel 101 lid 1 Fw biedt de curator in faillissement immers al de mogelijkheid om goederen te vervreemden die niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet was oorspronkelijk de gedachtegang dat de curator in de eerste fase van het faillissement enkel het vermogen beheerde en de vermogenspositie van de failliet inventariseerde. In deze gedachtegang mochten activa enkel bij uitzondering worden vervreemd:

ter

afsluiting

van

deze

eerste

fase

vond

namelijk

een

verificatievergadering plaats, waarop niet alleen de ingediende vorderingen werden geverifieerd, maar ook werd gestemd over voortzetting van de onderneming of vereffening van het actief.

Door de Hoge Raad is artikel 101 lid 1 Fw inmiddels echter zodanig ruim uitgelegd dat zij in het algemeen vervreemding van tot de failliete boedel behorende goederen toelaat (zie al 27 augustus 1937, NJ 1938/9). In de praktijk worden op basis van deze bepaling dan ook regelmatig vlak na het faillissement (alle) activa van de gefailleerde verkocht in het kader van een doorstart, tenzij er sterke aanwijzingen zijn dat een akkoord zal worden aangeboden of hoger beroep zal worden ingesteld tegen het faillissementsvonnis. Bij een dergelijke verkoop worden de crediteuren pas achteraf ge誰nformeerd, namelijk in het faillissementsverslag. Voor zover crediteuren al voor de doorstart op de hoogte zijn van het faillissement, geldt dat zij slechts beperkte tijd en beperkte middelen hebben om invloed uit te oefenen op de wijze waarop de curator tot verkoop van de onderneming overgaat. Zij kunnen op basis van artikel 69 Fw tegen de transactie opkomen en de rechter-commissaris

12 43

verzoeken de curator te bevelen deze niet uit te voeren. Deze mogelijkheid blijft ook na invoering van de in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling bestaan.

Dit wetsvoorstel berust op het uitgangspunt dat het in de eerste instantie aan de beoogd curator is om na te gaan of een juist evenwicht wordt geboden tussen de ruchtbaarheid die nodig is om potentiĂŤle kopers van delen van de onderneming te bereiken en anderzijds de stilte die is vereist om de redding van de levensvatbare gedeelten van de onderneming in relatieve rust te kunnen voorbereiden en met de verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren ten behoeve van de gemeenschappelijke schuldeisers. De afwegingen die in dit proces worden gemaakt, moeten vanzelfsprekend naderhand verantwoord kunnen worden. Juist in dat kader is een zorgvuldige informatieverschaffing van groot belang. Om dit te benadrukken is in het voorgestelde artikel 364 lid 3 bepaald dat de beoogd curator na te zijn ontheven van zijn taken onvenwijld verslag uitbrengt over zijn bevindingen in de periode vanaf het moment dat hij als beoogd curator werd aangewezen. Niets staat eraan in de weg dat indien blijkt dat daaraan behoefte bestaat, de rechtbanken aangeven aan welke criteria de inhoud van een dergelijk verslag moet voldoen, zoals ook bij de "pre-pack' in het Verenigd Koninkrijk is gebeurd.

***. Consultatie [P.M.]

***, Gevolgen voor het bedrijfsleven [P.M.]

ARTIKELSGEWIJS

Artikel I Onderdelen A, B. C en D Onderdeel A voorziet erin dat ook het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator komt te vallen onder de categorie verzoekschriften die door een advocaat moeten worden ingediend. Voor de toelichting van onderdeel A wordt verwezen naar hetgeen is uiteengezet in de toelichting bij het met onderdeel E voorgestelde artikel 363.

13 44

Wanneer de rechtbank een faillissementsaanvraag of aangifte ontvangt, zal zij het daartoe ingediende verzoekschrift in raadkamer behandelen (vIg. artikel 4 Fw). Is de faillietverklaring overeenkomstig artikel 1 lid 1 Fw door ĂŠĂŠn of meer schuldeisers aangevraagd, dan zullen deze door de rechtbank over de aanvraag worden gehoord.

Ingevolge artikel 6 lid 1 Fw kan de rechtbank de schuldenaar oproepen om hem over de faillissementsaanvraag of aangifte te horen. Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad gebeurt dit thans in vrijwel alle gevallen (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196). In onderdeel B wordt hieraan nu de volgende regel toegevoegd. Indien aan de faillissementsaanvraag of aangifte een aanwijzing van een beoogd curatoren een beoogd

rechter-commissaris

vooraf

is gegaan, dient de rechtbank

de

schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris altijd in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.

Zijn de omstandigheden na de aanwijzing van de beoogd curator niet gewijzigd, dan moet de schuldenaar erop kunnen vertrouwen dat de rechtbank bij de faillietverklaring de eerder door haar aangewezen personen ook daadwerkelijk benoemt als curator en rechter-commissaris. Dit uitgangspunt is neergelegd in artikel 14a. Is er wel sprake van gewijzigde omstandigheden dan zou de rechtbank tot de conclusie kunnen komen dat het beter is andere personen aan te stellen dan wel te benoemen. Deze beslissing heeft echter vergaande consequenties. Zij zal er immers in veel gevallen toe leiden dat de met de aanwijzing beoogde uitkomst niet wordt bereikt. Doordat de 'onbekende' curator niet betrokken is geweest in de fase voorafgaand aan het faillissement en er met hem dus geen afstemming heeft kunnen plaatsvinden, is de kans groot dat de onderneming na de faillietverklaring alsnog in een ongecontroleerd proces terecht zal komen. Als gevolg daarvan zal een aanzienlijk deel van de waarde verloren kunnen gaan. Mocht een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen (nog steeds) tot de mogelijkheden behoren, dan zal het naar mate de tijd verstrijkt voor de curator steeds moeilijker worden om een partij te vinden die deze bedrijfsonderdelen tegen een marktconforme prijs wil overnemen. In artikel 14a is daarom bepaald dat de rechtbank een dergelijke beslissing alleen neemt indien niet alleen sprake is van gewijzigde omstandigheden, maar ook van daaruit voortvloeiende 'gewichtige redenen' om van haar eerdere aanwijzing af te wijken.

De rechtbank kan op de hoogte raken van gewijzigde omstandigheden doordat de schuldenaar, de beoogd curator en/of de beoogd rechter-commissaris haar 14 45

daarvan op de hoogte stellen. Dit is een van de redenen waarom het van belang is dat deze personen door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord alvorens op de faillissementsaanvraag of aangifte wordt beslist en de curator en rechter-commissaris in het faillissement worden aangesteld dan wel benoemd. Wordt het faillissement aangevraagd door een schuldeiser, dan zou het ook mogelijk kunnen zijn dat deze over informatie beschikt die de rechtbank tot de conclusie laat komen dat er sprake is van 'gewichtige redenen' om van haar eerdere aanwijzing af te wijken. Aangezien de aanwijzing van de beoogd curator echter een besloten karakter heeft en - zoals later toegelicht wordt - de beoogd curator in principe alleen met instemming van de schuldenaar contact heeft met derden (waaronder schuldeisers) zal deze situatie in de praktijk waarschijnlijk niet vaak aan de orde zijn.

Van gewijzigde omstandigheden -

met daaruit voortvloeiende 'gewichtige

redenen' om een eerdere aanwijzing niet te volgen - zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn, indien zich in de periode tussen de aanwijzing en de faillietverklaring een vertrouwensbreuk

heeft voorgedaan tussen de beoogd curator en de

schuldenaar (zie over het belang van een harmonieuze omgang tussen de schuldenaar en de beoogd curator in de toelichting bij artikel 365).

In de artikelen 215 en 223a is een soortgelijke regeling getroffen voor het geval aan de verlening van surseance van betaling een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder vooraf gaat. Wanneer de rechtbank een verzoek tot verlening van surseance van betaling bereikt, wordt deze aanvankelijk eerst voorlopig verleend en worden er dadelijk ĂŠĂŠn of meer bewindvoerders benoemd. Aan artikel 215 is een derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat dit in beginsel de personen zullen zijn die de rechtbank eerder als beoogd bewindvoerders heeft benoemd. Dit is slechts anders wanneer

er sprake

is van

gewijzigde

omstandigheden

en

daaruit

voortvloeiende 'gewichtige redenen' om van de eerdere aanwijzing af te wijken. De rechtbank zou - in dit stadium van de voorlopige verlening van surseance - van dergelijke omstandigheden op de hoogte kunnen raken doordat de schuldenaar die om de verlening van de surseance verzoekt, dan wel de personen die de rechtbank eerder heeft aangewezen als beoogd bewindvoerder of beoogd rechter-commissaris haar hierover inlichten. In artikel 215 lid 2 wordt in ieder geval de regel toegevoegd, dat deze personen in de gelegenheid gesteld moeten worden om te worden gehoord voordat de surseance van betaling definitief wordt verleend. Ook nu geldt dat de 15 46

(bekende) schuldeisers die ingevolge artikel 215 lid 2 Fw worden gehoord voordat de surseance definitief wordt verleend, de rechtbank eventueel ook belangwekkende informatie zouden kunnen verschaffen.

Opgemerkt moet nog worden dat in het genoemde voorbeeld, de hoorzitting de rechtbank ook de mogelijkheid zou kunnen bieden om de relatie tussen de beoogd curator en de schuldenaar alsnog te herstellen. Lukt dit, dan staat niets er meer aan in de weg dat de rechtbank haar eerdere aanwijzing alsnog volgt en de beoogd curator benoemt als curator in het faillissement.

Onderdeel F Na artikel 362 Fw wordt een nieuwe Titel IV ÂŤBuiten faillissement en surseance van betalingÂť opgenomen. Zoals opgemerkt in paragraaf 3 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting wordt er binnen het wetgevingsprogramma ook gewerkt aan een regeling die een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk moet maken. Bedoeling is om die regeling samen met de bij dit wetsvoorstel voorgestelde regeling op te nemen in de nieuwe Titel IV.

Artil<el 363 Het eerste lid biedt de rechtbank de mogelijkheid om op verzoek van de schuldenaar voorafgaand aan een eventuele faillietverklaring al aan te wijzen wie zij als curator zal benoemen, mocht het inderdaad tot een faillissement komen. Ten behoeve van deze aanwijzing dient de schuldenaar een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank

die

bevoegd

zou

zijn

een

op

hem

betrekking

hebbende

faillissementsaanvraag of aangifte in behandeling te nemen.

Uit de in onderdeel A van dit wetsvoorstel voorziene wijziging van artikel 5, eerste lid, Fw vloeit voort dat de schuldenaar zich in zijn verzoek zal moeten laten bijstaan door een advocaat. Dit is gerechtvaardigd, omdat van belang is dat de schuldenaar voordat hij zodanig verzoek doet, wordt ingelicht over de juridische betekenis daarvan. De advocaat zal de verzoeker van de aanwijzing van een beoogd curator er opmerkzaam op moeten maken dat deze aanwijzing gericht is op het treffen van voorbereidingen die de afwikkeling van een eventueel faillissement en - indien aan de orde - een mogelijke doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming bespoedigen. De advocaat zal de verzoeker er in dit kader op moeten wijzen dat hij als enige verantwoordelijk blijft voor zijn eigen handelen: na de 16 47

aanwijzing van de beoogd curator betioudt liij zeif liet beheer en de beschilcking over het tot de onderneming behorende vermogen. De advocaat zou de verzoeker mede daarom in ieder geval moeten adviseren voorzichtig te zijn bij het aangaan van nieuwe verplichtingen. In het geval de schuldenaar een vennootschap is, zal bijvoorbeeld gelden dat de bestuurders van die vennootschap zich er ter voorkoming van

latere aansprakelijkheidsclaims

steeds van

moeten vergewissen

of de

vennootschap aangegane verplichtingen zal kunnen nakomen (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).

Zoals beschreven in paragraaf 2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting heeft de voorgestelde regeling een tweeledig doel. Zij is er enerzijds op gericht een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. Anderzijds beoogt zij - waar dit mogelijk blijkt - een doorstart van levensvatbare

bedrijfsonderdelen

te

bespoedigen.

Het

streven

is

onnodig

waardeverlies ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers te voorkomen en werkgelegenheid ten behoeve van het in de onderneming werkzame personeel zoveel mogelijk te behouden. Gelet hierop is voorgeschreven dat de schuldenaar die om de aanwijzing van de beoogd curator verzoekt bij de rechtbank aannemelijk zal moeten maken dat: a)

met de aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of

b)

belangen van maatschappelijke aard - zoals de openbare orde en veiligheid, de continuĂŻteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid

voor de in die onderneming

aanwezige

werknemers - bij de aanwijzing gebaat zijn (vIg. artikel 363 lid 1).

Het ligt voor de hand dat de schuldenaar de rechtbank een plan voorlegt waarin hij uiteenzet welke stappen hij in de periode volgend op de aanwijzing denkt te gaan nemen en welke rol de beoogd curator hierin zou kunnen spelen. Wordt de aanwijzing aangevraagd met het oog op een mogelijke doorstart al dan niet na faillissement, dan zal de schuldenaar de rechtbank in ieder geval moeten inlichten over de beoogde transactie en over de potentiĂŤle overnamekandidaat, voor zover deze al in beeld is. Nu dit wetsvoorstel voorziet in een kaderregeling, wordt aan de rechtbanken de ruimte geboden om ten aanzien van de in het verzoekschrift te betrekken informatie een gezamenlijk beleid te ontwikkelen.

In het tweede en derde lid is bepaald dat de rechtbank het verzoek in raadkamer - dat wil zeggen achter gesloten deuren - zal behandelen en dat zij zal 17 48

beslissen bij beschikking. Om het besloten karakter van de aanwijzing te waarborgen, zal de beschikking niet openbaar gemaakt worden. De schuldenaar zal het tarief voor zaken van onbepaalde waarde in rekening worden gebracht. Dit is thans voor natuurlijke personen € 75 en voor rechtspersonen € 112 (zie de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken).

Uit het derde lid volgt voorts dat indien de rechtbank besluit het verzoek te honoreren, zij aan de aanwijzing een termijn kan verbinden. De verwachting is dat dit in vrijwel alle gevallen zal gebeuren. Deze termijn kan vervolgens op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris worden verlengd. Het ligt in de rede dat de rechter-commissaris eerst de beoogd curator vraagt naar zijn zienswijze betreffende het nut van een verlenging, alvorens hij beslist.

De rechtbank kan daarnaast aan de aanwijzing ook voonwaarden verbinden wanneer zij dit nodig acht ter venwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel. Hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris wanneer hij beslist de aanwijzing te verlengen. In het hiervoor genoemde voorbeeld - waarin de aanwijzing wordt verzocht ten behoeve van de voorbereiding van een mogelijke doorstart - zou de rechtbank voorwaarden kunnen stellen om ervoor te zorgen dat de beste prijs tot stand komt. Zo zou de rechtbank kunnen verlangen dat de onderneming wordt gewaardeerd door een onafhankelijke deskundige. Ook zou de rechtbank kunnen bepalen dat binnen een bepaalde termijn moet worden gekomen met een meer gedetailleerd plan voor de redding van de levensvatbare gedeelten van de onderneming. Voorts zou zij de beoogd curator de specifieke opdracht kunnen meegeven om binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding te zoeken naar een andere potentiële koper van de levensvatbare delen van de onderneming.

Uit dit laatste voorbeeld moet overigens niet worden afgeleid dat bij de aanwezigheid van slechts één gegadigde van de aanwijzing van een beoogd curator geen sprake kan zijn.

In het vierde lid is bepaald dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator niet kan worden ingediend door een schuldenaar die een natuurlijke persoon is die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent. De reden daarvoor is dat de voorgestelde regeling ziet op de voorbereiding van een eventueel faillissement van een onderneming gedreven door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon. Dit betreft de enige beperking van de reikwijdte van de regeling. Voor het overige geldt dat aan het toepassingsbereik van de regeling geen voorwaarden zijn gesteld: zij is 18 49

van toepassing op alle ondernemingen, ongeacht de activiteiten die zij verrichten of de rechtsvorm waarin zij worden gedreven.

In het vijfde lid is bepaald dat de beslissing van de rechtbank niet vatbaar is voor hoger beroep.

Artikel 364 Teneinde het met de aanwijzing beoogde doel te kunnen bereiken is essentieel dat de beoogd curator en de schuldenaar in harmonie met elkaar omgaan (zie hierover de toelichting bij artikel 365). Hier past bij dat wanneer van die harmonie geen sprake (meer) is de beoogd curator en de schuldenaar afscheid van elkaar moeten kunnen nemen. Het eerste lid bepaalt daarom dat zowel de beoogd curator als de schuldenaar de rechtbank te allen tijde kunnen vragen om de beoogd curator te ontheffen van zijn taken. Ook de rechter-commissaris kan, bijvoorbeeld wanneer hij tot het oordeel komt dat de aanwijzing niet langer in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, een dergelijk verzoek indienen. Een andere - positieve reden voor de indiening van het onderhavige verzoek zou kunnen zijn dat de schuldenaar erin is geslaagd om buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiĂŤle problemen.

De ontheffing van de beoogd curator van zijn taken heeft - buiten het geval waarin

de

financiĂŤle

problemen

inmiddels

zijn

opgelost

-

verstrekkende

consequenties. Het leidt er immers toe dat de met de aanwijzing beoogde uitkomst niet wordt bereikt (zie hierover ook de toelichting bij de onderdelen B tot en met D).

Het is daarom gerechtvaardigd dat de rechtbank voordat zij hiertoe overgaat de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de schuldenaar hoort. Mocht het verzoek tot ontheffing van de beoogd curator van zijn taken ingegeven zijn door de omstandigheid dat er zich tussen de beoogd curator en de schuldenaar een vertrouwensbreuk heeft voorgedaan, dan zou de hoorzitting de rechtbank de mogelijkheid kunnen bieden om de relatie tussen de beoogd curator en de schuldenaar alsnog te herstellen.

De rechtbank kan bij de toewijzing van het verzoek tot ontheffing van de beoogd curator van zijn taken direct een andere beoogd curator aanwijzen mits zij daarvoor voldoende grond aanwezig acht. Dat zal in de regel slechts het geval zijn indien zij meent dat de aanwijzing van een 'nieuwe' beoogd curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Daarvan is sprake wanneer de betrokkenheid van 19 50

een beoogd curator nog altijd kan bijdragen aan het behoud van de waarde van de onderneming en aan eventuele andere belangen, zoals de continuĂŻteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.

In het tweede lid is bepaald dat de beoogd curator van rechtswege wordt ontheven van zijn taken ingevolge artikel 365 door het verstrijken van de aan de aanwijzing verboden termijn of de faillietverklaring van de schuldenaar. Dit laatste volgt logischerwijs uit het feit dat hij vanaf dat moment in beginsel curator in het faillissement zal zijn en als zodanig de taken zal uitoefenen die op hem rusten ingevolge Titel I van de Faillissementswet. Dit is slechts anders wanneer de rechtbank bij de faillietverklaring alsnog besluit haar eerdere aanwijzing niet op te volgen (zie hierover de toelichting bij onderdelen B tot en met D).

Zoals al werd opgemerkt in paragrafen 3 en 5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting bepaalt artikel 364 lid 3 dat de beoogd curator na te zijn ontheven van zijn taken onvenwijld verslag uitbrengt over zijn bevindingen in de periode vanaf het moment dat hij werd aangewezen. Dit is in het belang van de crediteuren die - vooral in het geval dat er kort na de faillietverklaring door middel van een activatransactie een doorstart wordt bewerkstelligd - zullen willen weten wat er zich in de voorfase heeft afgespeeld. Het eindverslag dient bij de griffie te worden ingediend. Aldaar zal een ieder het kosteloos kunnen inzien, maar - gelet op het besloten karakter van de aanwijzing - niet dan nadat de schuldenaar failliet is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. Dit betekent dat wanneer de betrokkenheid van de beoogd curator eindigt omdat de schuldenaar erin is geslaagd om buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiĂŤle problemen, het eindverslag niet openbaar zal worden gemaakt. Volgt enige tijd later echter alsnog een faillissement of een surseance van betaling, dan zal de griffie het eindverslag alsnog voor een ieder ter inzage leggen.

Artikel 365 Dit artikel regelt de taak en de bevoegdheid van de beoogd curator en behelst daarmee een kernelement van de regeling.

Lid 1 Het eerste lid onderstreept in de eerste plaats de eerder beschreven onafhankelijke positie van de beoogd curator. Voorts is in dit lid bepaald dat de beoĂśgd curator bij 20 51

zijn liandelen steeds de taaie van de curator als uitgangspunt neemt. Daarmee wordt bedoeld de taak van de curator in faillissement. Bedoeld is dat de beoogd curator zijn taak verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals dat het geval is voor de curator in faillissement (vgl. Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris/THB)). Dat belang is, zoals al werd beschreven in paragraaf 5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting, dat in de aanloop naar het faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte worden voldaan. Juist daaraan beoogt de aanwijzing van een beoogd curator bij te dragen.

Uit het eerste lid moet niet worden afgeleid dat de beoogd curator beschikt over dezelfde bevoegdheden als de curator in faillissement. In paragraaf 2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is al opgemerkt dat dit wetsvoorstel niet de invoering van een nieuw of aanvullend insolventieregime beoogt. De aanwijzing van de beoogd curator zal ook geen verandering brengen in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De ondememer of in het geval van een aanwijzing bij een vennootschap, de bestuurders van de betreffende vennootschap, behouden zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. De bestaande wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling

blijft intact.

Dat wil zeggen:

het bestuur

neemt

de

beslissingen en vertegenwoordigt de rechtspersoon (artikel 2:103/240 BW). Dit brengt mee dat de curator in de periode vanaf de aanwijzing tot aan de eventuele faillietverklaring geen actieve rol zal hebben

in de bedrijfsvoering van de

onderneming. Hij is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming.

Lid 2 Het tweede lid brengt een wezenlijk element in de

verhouding van de beoogd

curator tot de schuldenaar tot uitdrukking, namelijk dat tussen hen sprake is van een harmonieuze omgang. Bepaald is dat de beoogd curator, indien hem dit gevraagd wordt door de schuldenaar, kan verklaren hoe de curator in het eventuele faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens 21 52

is te verrichten of voor te bereiden (vgl. artikel 365 lid 2, onderdelen a en b). Ook zou de curator de schuldenaar kunnen meegeven welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen (vIg. artikel 365 lid 2, onderdeel c). Met deze formulering is gegeven dat zelfstandig optreden van de beoogd curator zonder instemming van de schuldenaar niet mogelijk is. Dit houdt ook verband met het hiervoor beschreven feit dat de aanwijzing van een beoogd curator geen veranderingen in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar teweeg brengt.

Het uitgangspunt dat aan de aanwijzing van een beoogd curator ten grondslag ligt, is het behoud van waarde van de onderneming opdat schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte van hun vordering kunnen worden voldaan. Dit brengt met zich dat de beoogd curator met de ondernemer in overleg treedt wanneer deze verplichtingen dreigt aan te gaan waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze ertoe zullen leiden dat de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers voor een kleiner gedeelte zullen kunnen worden voldaan. De beoogd curator is, zoals eerder is opgemerkt, echter geen toezichthouder. Hij kan de schuldenaar dus niet dwingen om bepaalde handelingen wel of niet te verrichten. De vraag zou kunnen rijzen of het vereiste dat de beoogd curator slechts met instemming van de schuldenaar kan handelen de bewegingsruimte van de beoogd curator niet al te zeer beperkt. Dat is niet het geval. Mocht de schuldenaar de verklaringen van de curator in de wind slaan, dan zal de beoogd curator de rechtbank verzoeken hem van zijn taak te ontheffen. Het voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt hem daartoe de mogelijkheid. De beoogd curator zou daar goede redenen voor hebben, want in dat geval zal aan een essentiĂŤle voonwaarde voor het 'welslagen van de aanwijzing' -

t.w. een harmonieuze omgang tussen de

schuldenaar en de beoogd curator - geen sprake (meer) zijn.

De verklaringen die voor de faillietverklaring door de beoogd curator worden gedaan zijn in beginsel bindend voor de curator in het faillissement. Dit geldt ook als de curator in het faillissement een ander is dan de persoon die voorafgaand aan de faillietverklaring door de rechtbank werd aangewezen als beoogd curator. Dit neemt niet weg dat de schuldeisers in het faillissement alsnog zouden kunnen opgekomen tegen transacties die voor de faillietverklaring met instemming van de beoogd curator zijn verricht of voorbereid. De crediteuren zouden op basis van artikel 69 Fw de rechter-commissaris kunnen verzoeken de curator te bevelen: 22 53

- transacties die voor de faillietverl<laring zijn verrichit, te vernietigen door middel van een actio pauliana, of - transacties die voor de faillietverklaring zijn voorbereid niet te effectueren.

Een dergelijke procedure zou informatie kunnen opleveren waarover de beoogd curator nog niet beschikte op het moment dat hij verklaarde. Van belang is dan of deze informatie hem tot een ander oordeel zou hebben gebracht. Ook is mogelijk dat in de procedure wordt aangetoond dat de beoogd curator ten onrechte met de transactie heeft ingestemd.

Ten aanzien van schulden die voortvloeien uit verplichtingen die - al dan niet met instemming van de curator - door de onderneming zijn aangegaan in de wetenschap dat zij niet zouden kunnen worden nagekomen, geldt dat de gedupeerde

contractspartij

de

ondernemer

kan

aanspreken

op

grond

van

onrechtmatige daad. In het geval van een vennootschap geldt dat haar bestuurders op grond van onrechtmatige daad kunnen worden aangesproken (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).

Zijn de verplichtingen aangegaan naar aanleiding van een 'positieve' verklaring van de beoogd curator, dan zou deze mogelijk ook

persoonlijk

aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daaruit voortvloeiende schade voor de crediteuren. Dit geldt ook indien de beoogd curator - naar later blijkt - ten onrechte zijn instemming niet heeft gegeven aan een transactie waardoor bijvoorbeeld een mogelijke doorstart is afgeketst. Net als bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in faillissement, past hierbij echter de nodige terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator is een persoonlijk verwijt vereist. Daarvoor is vereist dat de beoogd curator de onjuistheid van zijn handelen inzag dan wel redelijkenwijze behoorde in te zien (Maclou-norm; HR 16 december 2011, NJ 2012).

Lid 2, onderdeel a Uit lid 2 aanhef en onder a volgt, dat de schuldenaar de beoogd curator kan vragen zich uit te laten over de maatregelen die hij voornemens is te treffen in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden. Meer in het bijzonder kan de schuldenaar op basis van deze bepaling aan de beoogd curator vragen te verklaren onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de betreffende rechtshandelingen na een eventuele faillietverklaring door de curator niet 23 54

vernietigd zuilen worden op grond van de artikelen 42 en 47. Deze bepaling ziet bijvoorbeeld op het geval waarin de schuldenaar een noodkrediet wil aangaan tegen zekerheidstelling om de onderneming draaiende te kunnen houden totdat de doorstart (al dan niet na faillissement) vorm heeft gekregen. Indien de beoogd curator -

na daartoe gevraagd te zijn door de schuldenaar -

verklaart dat

redelijkenwijs verwacht mag worden dat de curator de verstrekking van de zekerheden na een eventuele faillietverklaring niet door middel van een actio pauliana zal vernietigen, geeft dit de schuldenaar en de verstrekker van het noodkrediet de gewenste zekerheid. Zo zal de kredietverstrekker er in beginsel van kunnen uitgaan dat hij niet het risico loopt dat hij na een eventuele faillietverklaring als gevolg van een vernietiging van de kredietovereenkomst door de curator, geen beroep kan doen op het zekerheidsrecht en alsnog achteraan in de rij moet aansluiten. Voor hem zal dit essentieel zijn, zeker gezien het feit dat hij het krediet met een hoog risico verschaft.

Lid 2. onderdeel b Uit lid 2 aanhef en onder b volgt dat de beoogd curator op verzoek van de schuldenaar kan verklaren onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator in het eventuele faillissement goederen zal vervreemden op basis van artikel 101 lid 1 Fw. Artikel 101 lid 1 Fw noemt twee gronden voor verkoop, namelijk (a) de bestrijding van de kosten van het faillissement en (b) de goederen kunnen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard blijven. Onder goederen die niet anders dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven moeten niet slechts gerekend worden goederen die door bederf of slijtage in waarde achteruit gaan, maar ook goederen waarvan verwacht mag worden dat zij bij verkoop onmiddellijk na faillietverklaring meer opbrengen dan op een later tijdstip (zie daarover

B.

Wessels,

Insolventierecht,

Deel

IV:

Bestuur

en

Beheer

na

faillietverklaring, p. 314). Een doorstart van delen van een onderneming vereist veelal een activatransactie. Dat wil zeggen dat de betreffende delen aan een andere partij worden verkocht. Door die transactie en de voorwaarden waaronder deze plaatsvindt al voor het eventuele faillissement vorm te geven, wordt bewerkstelligd dat zo weinig mogelijk waardeverlies optreedt. Komt het tot een faillietverklaring en vindt de eigenlijke activatransactie pas daarna plaats, dan is daarvoor de medewerking van de curator vereist. Op grond van artikel 101 lid 1 Fw is slechts hij 24 55

immers bevoegd om na faillissement tot de boedel behorende goederen te vervreemden. Om die reden is van belang dat bij het vormgeven van de transactie in een zo vroeg mogelijk stadium zoveel mogelijk zekerheid kan worden verkregen of de curator in het eventuele faillissement de transactie inderdaad zal verrichten, met andere woorden of hij de betreffende goederen inderdaad zal vervreemden onder de overeengekomen voonwaarden. Het voorgestelde lid 2 onder b biedt daartoe de mogelijkheid.

Lid 2, onderdeel c Uit lid 2 aanhef en onder c volgt dat de beoogd curator nadat de schuldenaar daarom heeft gevraagd, kan aangeven welke voorbereidingen nodig zijn om de nadelige gevolgen van een eventuele faillietverklaring af te wenden o f t e beperken.

Deze bepaling vindt zijn grondslag in enkele in aanloop van dit wetsvoorstel bestudeerde verslagen van een aantal faillissementen die zijn afgewikkeld na een "pre-pack" en

gesprekken

die

hebben

plaatsgevonden

met enkele

daarbij

betrokkenen. Daaruit bleek dat de belangen van schuldeisers, alsmede de continu誰teit van de onderneming en daarmee het behoud van werkgelegenheid, erbij gebaat kunnen zijn wanneer de beoogd curator de schuldenaar

praktische

maatregelen kan aanreiken.

Het belang van de bepaling laat zich het best met een voorbeeld illustreren. In de praktijk is het vaak zo dat goederen onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd. Zodra een onderneming failliet wordt verklaard, komen de leveranciers van de

onder

eigendomsvoorbehoud

geleverde

goederen

die

goederen

bij

de

betreffende onderneming terughalen. Dat kan omdat het eigendomsvoorbehoud tot gevolg heeft dat de leverancier eigenaar van de geleverde goederen blijft totdat de tegenprestatie volledig is voldaan (artikel 3:92 lid 1 BW). In het geval van een faillissement van een schoenenzaak

zou dit bijvoorbeeld inhouden dat de

schoenenfabrikant schoenen onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd en die onmiddellijk na de faillietverklaring komt terughalen. Dit heeft als gevolg dat de betreffende schoenenzaak zonder voorraad komt te zitten. Zonder voorraad kan zij niet doordraaien. Dit heeft omzet- en dus waardeverlies als gevolg. Dit leidt er vervolgens toe dat minder geld

beschikbaar

komt ter voldoening

van

de

schuldeisers. De voorgestelde bepaling biedt de beoogd curator en de schuldenaar de

mogelijkheid

om

samen

te

bekijken

welke

schoenen

onder 25

56

eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, waarna de schuldenaar de betreffende leveranciers kan benaderen om te bezien of het mogelijk is met hen een regeling te treffen die erin voorziet dat de door hen onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen na de faillietverklaring gewoon verkocht kunnen blijven worden met uitkering van de opbrengst aan de leveranciers. In het geval van een leverancier die de door hem geleverde schoenen toch wil terughalen, kan worden aangeven waar en wanneer dat mogelijk is.

Lid 3 Het derde lid van het voorgestelde artikel 365 regelt dat de schuldenaar de beoogd curator alle inlichtingen verschaft die hij nodig heeft. Wil de beoogd curator op goede grond de in het tweede lid bedoelde verklaringen kunnen doen, dan is vereist dat hij over de informatie kan beschikken die hij daarvoor nodig heeft. Waar de curator na zijn benoeming

in een faillissement

informatie zal gaan inwinnen over de

schuldenaar en diens handelingen (zie daarover B. Wessels, Insolventierecht, Deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, p. 319), zal ook de beoogd curator zich informeren over de omstandigheden die van belang zijn voor de uitoefening van zijn taak. Hij zal - veelal samen met de schuldenaar - nagaan wat de financiĂŤle toestand van de onderneming is. In dat kader zal bezien

worden welke rechten en

verplichtingen de betreffende onderneming heeft alsmede welke inkomsten en uitgaven te verwachten zijn. Ook ligt voor de hand dat zal worden bezien welke leveranciers

een

eigendomsvoorbehoud

hebben

bedongen

en

van

welke

personeelskosten sprake is.

In faillissement is de plicht van de schuldenaar tot informatieverschaffing aan de curator geregeld in artikel 105 lid 1 Fw en heeft de curator een algemene onderzoeksplicht. Het hier voorgestelde artikel 363 lid 1 beoogt niet de introductie van een algemene informatieverplichting voor de schuldenaar en evenmin de introductie van een algemene plicht voor de beoogd curator om actief onderzoek te doen naar zaken die vallen buiten de specifieke ondenwerpen waaromtrent hem wordt gevraagd een verklaring te doen. De betreffende bepaling is opgenomen om het belang van een zorgvuldige informatieverschaffing door de schuldenaar aan de beoogd curator te benadrukken.

Indien de beoogd curator van mening is dat hem niet de benodigde informatie wordt verschaft, kan hij de rechtbank vragen hem van zijn taak te ontheffen. Het 26 57

voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt hem daartoe de mogelijkheid. Wanneer na de benoeming van de beoogd curator tot curator blijkt dat de beoogd curator ten tijde van het doen van de in het tweede lid bedoelde verklaringen niet over adequate informatie beschikte, kan de curator zich gedwongen voelen op zijn verklaringen terug te komen. Zo zou hij zich genoodzaakt kunnen zien alsnog over te gaan tot het inroepen van de actio pauliana (tweede lid, onder a) of geen medewerking te verlenen aan een activatransactie (tweede lid, onder b). Het voorgestelde artikellid geeft de curator deze vrijheid en legt de verantwoordelijkheid van onvolledige informatievoorziening bij de schuldenaar.

In het derde lid is eveneens bepaald dat de beoogd curator in overleg met de schuldenaar derden kan bevragen of een deskundige kan vragen onderzoek te verrichten. Zo zou de beoogd curator de advocaat van de schuldenaar om informatie kunnen vragen, met dien verstande dat deze beroep heeft op het verschoningsrecht.

Waar immers de curator de advocaat niet uit diens geheimhoudingsplicht kan ontslaan (Hof Arnhem 13 december 1994, NJ 1996/241), geldt dat vanzelfsprekend ook voor de beoogd curator. De in te schakelen derde zou bijvoorbeeld een deskundige kunnen zijn die in het kader van de voorbereiding van een doorstart van bedrijfsonderdelen na faillissement de actuele waarde van die bedrijfsonderdelen vaststelt. Wanneer de schuldenaar de beoogd curator vraagt zich uit te laten over de activatransactie die hij ten behoeve van de doorstart heeft voorbereid, zou een dergelijke waardebepaling zeer nuttig kunnen zijn. Deze geeft de beoogd curator immers richting bij de beoordeling van de voorwaarden van die transactie, waaronder de verkoopkoopprijs. De omstandigheid dat de beoogd curator slechts tot het bevragen of inschakelen van derden kan overgaan in overleg met de schuldenaar vindt zijn grondslag in het besloten karakter van de aanwijzing en met het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. In dit licht is ook van belang te benadrukken dat de beoogd curator alle informatie waarover hij beschikt vertrouwelijk behandelt en voorzichtig omspringt met het betrekken van derden.

Artikel 366 Dit artikel regelt de betaling van de beoogd curator en de derden die door hem worden ingeschakeld. Het eerste lid gaat uit van de gedachte dat zolang de onderneming niet failliet is, de beoogd curator en de onderneming kunnen afspreken 27 58

hoe zij met de beloning van de beoogd curator en de kosten van de door hem ingeschakelde derden omgaan. Indien het uiteindelijk niet tot een faillissement komt, zal de schuldenaar het salaris van de beoogd curator en de eventuele door hem ingeschakelde derden in de regel gewoon kunnen voldoen. De beoogd curator heeft de vrijheid om van de schuldenaar toereikende zekerheid voor de betaling van zijn salaris te bedingen. Indien de schuldenaar deze niet wil verstrekken, dan moet het ervoor worden gehouden dat de schuldenaar geen prijs stelt op de aanwijzing van een beoogd curator. In dat geval staat het de beoogd curator vrij zijn aanwijzing niet te aanvaarden.

In veel gevallen zal de schuldenaar niet in staat zijn de kosten van de beoogd curator of door hem ingeschakelde derden te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen. Voor dat geval biedt het voorgestelde derde lid een oplossing nu daarin is bepaald dat indien de schuldenaar failliet wordt verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten van door hem ingeschakelde derden zijn voldaan, deze kosten als algemene faillissementskosten worden voldaan. Het laatste wil zeggen dat deze kosten worden aangemerkt als boedelkosten. Dit is gerechtvaardigd: de betreffende kosten zijn immers gemaakt om de kosten van de afwikkeling van het faillissement zo laag mogelijk te maken en de waarde van de onderneming te behouden. Dit leidt tot een hogere opbrengst die voor de schuldeisers tot gevolg heeft dat een groter gedeelte van hun vordering voldaan kan worden.

Artikel 367 Besluit de rechtbank een verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator te honoreren, dan wijst de rechtbank tevens een van haar leden aan die in geval van een eventuele faillietverklaring zal worden benoemd als rechter-commissaris. Dat ook een beoogd rechter-commissaris wordt aangewezen ligt in de rede aangezien de curator in het eventuele faillissement de failliete boedel zal beheren onder toezicht van de rechter-commissaris. Voor alle transacties die voor het faillissement worden voorbereid geldt dat de curator deze na de faillietverklaring slechts zal kunnen effectueren met toestemming van de rechter-commissaris. Om het met de aanwijzing beoogde doel te kunnen bereiken, zal de beoogd curator voorafgaand aan het faillissement de beoogd rechter-commissaris tenminste moeten kunnen informeren en moeten

kunnen

polsen

over de transacties

die

hij na de

faillietverklaring zal willen effectueren. Na de faillietverklaring zal de rechter28 59

commissaris dan snel toestemming kunnen geven voor deze transacties. Artikel 367 maakt beide mogelijk.

Artikelen II en lll

Artikel II betreft de gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling. Artikel lll bevat de citeertitel.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

29 60

Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel

faillissement

of

surseance

van

betaling

(Wet

continu誰teit

ondernemingen I)

Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is in de Faillissementswet een regeling te treffen op basis waan/an de rechtbank, op verzoek van een schuldenaar, aan kan wijzen wie in geval van faillietverklaring of verlening van surseance van betaling zullen worden aangesteld als curator of bewindvoerder en rechter-commissaris, om de afwikkeling van het faillissement ofde toepassing van de surseance van betaling te bevorderen en de kansen op een doorstart te vergroten.

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

VOORSTEL VAN WET

ARTIKEL I

De Faillissementswet wordt als volgt gewijzigd:

A

In artikel 5, eerste lid, wordt "198 en 206," vervangen door: 198, 206 en 363, eerste lid.

B

Artikel 6, eerste lid, wordt als volgt gewijzigd: 1 61

1. In de eerste zin wordt "worde" vervangen door: wordt.

2. Na de eerste zin wordt toegevoegd: Indien aan de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechtercommissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank de schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris in de gelegenheid te worden gehoord.

C

Na artikel 14 wordt een artikel opgenomen, luidende:

Artikel 14a

Indien aan de faillietverklaring een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechter-commissiaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank de aangewezen persoon of personen aan als curator en benoemt zij het aangewezen lid van haar rechtbank als rechter-commissaris in het faillissement, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere curator aan te stellen dan wel een andere rechter-commissaris te benoemen.

D

Artikel 215 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na de tweede zin toegevoegd: Indien aan de voorlopige verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder als bedoeld in artikel 363 en een beoogd rechter-commissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, stelt de rechtbank eveneens deze personen in de gelegenheid te worden gehoord.

2. Na het tweede lid wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Indien aan de verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder als bedoeld in artikel 363 vooraf is gegaan, benoemt de rechtbank de aangewezen persoon of personen als bewindvoerder, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere bewindvoerder te benoemen.

2 62

E

Artikel 223a wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor het artikel wordt «1.» toegevoegd.

2. Aan het artikel wordt een tweede lid toegevoegd, luidende: 2. Indien aan de verlening van surseance een aanwijzing van een beoogd rechtercommissaris als bedoeld in artikel 367 vooraf is gegaan, benoemt de rechtbank het aangewezen lid van haar rechtbank als rechter-commissaris, tenzij de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om een andere rechter-commissaris te benoemen.

F

Na artikel 362 wordt opgenomen een nieuwe titel IV, getiteld: TITEL IV « Buiten faillissement en surseance van betaling» en luidend als volgt:

E E R S T E AFDELING

Aanwijzing van een beoogd curator of een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris

Artikel 363

[Aanwijzing beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. Op verzoek van een schuldenaar kan de rechtbank een of meer personen aanwijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator ofin geval van verlening van surseance van betaling als bewindvoerder. De schuldenaar dient aannemelijk te maken dat: a)

met de aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend of

b)

belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij de aanwijzing.

2. Het verzoek wordt ingediend ter griffie en met de meeste spoed in raadkamer behandeld. De rechtbank gaat over tot de aanwijzing als bedoeld in het eerste lid

3 63

indien summierlijl< blijkt van het bestaan van feiten of onnstandigheden, welke aantonen dat zich een situatie voordoet als bedoeld in dat lid onder a of b.

3. Aan de in het eerste lid bedoelde aanwijzing kan de rechtbank een ternnijn stellen die op verzoek van de schuldenaar door de beoogd rechter-commissaris, bedoeld in artikel 367, verlengd kan worden. De rechtbank en de rechter-commissaris kunnen aan de aanwijzing dan wel de verlenging daarvan zodanige voonA/aarden verbinden, als zij ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel nodig oordelen.

4. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid wordt niet gedaan indien de verzoeker een natuurlijke persoon is die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent.

5. De beschikking, houdende de aanwijzing bedoeld in het eerste lid, wordt niet openbaar gemaakt en tegen deze beschikking kan geen hoger beroep worden ingesteld.

Artikel 364

[Ontheffing van de beoogd curator of beoogd bewindvoerder van zijn tal<en]

1. De rechtbank zal de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder, na hem gehoord te hebben, ontheffen van zijn taken, bedoeld in artikel 365, een en ander hetzij op voordracht van de beoogd rechter-commissaris, hetzij op verlangen van de beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder, dan wel de schuldenaar.

2. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder wordt van rechtswege ontheven van zijn taken, bedoeld in artikel 365, door ommekomst van de in het derde lid van dat artikel bedoelde termijn alsmede door respectievelijk faillietverklaring van de schuldenaar dan wel verlening van voorlopige surseance van betaling aan de schuldenaar.

3. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder die ontheven is van zijn taak brengt onverwijld verslag uit van zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing, bedoeld in artikel 363, eerste lid, tot aan het moment waarop hij van zijn taak ontheven werd. De beoogd curator legt zijn verslag neder ter griffie van de rechtbank. Het verslag zal aldaar ter kosteloze inzage liggen van een ieder, maar niet dan nadat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. De neerlegging geschiedt kosteloos.

4 64

Artikel 365

[Taken en bevoegdheden beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder neemt bij zijn handelen steeds de taak van respectievelijk de curator dan wel de bewindvoerder als uitgangspunt. Hij is noch gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar noch van een of meerdere van diens schuldeisers.

2. De beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder kan, indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren: a. dat redelijkenA/ijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 tot en met 47; b. onder welke voonA/aarden redelijkenA/ijs venA/acht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden op basis van artikel 101, eerste lid, en c. welke voorbereidingen zouden kunnen worden getroffen om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen.

3. De schuldenaar verschaft de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder alle inlichtingen die nodig zijn voor het doen van de in het vorige lid bedoelde verklaringen. Met toestemming van de schuldenaar kan de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder bij het verkrijgen van inlichtingen derden bevragen of een deskundige vragen onderzoek te verrichten.

Artikel 366

[Kosten van de beoogd curator of beoogd bewindvoerder]

1. De schuldenaar op wiens verzoek de beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder is aangewezen, betaalt het salaris van de beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder en de kosten van door hen geraadpleegde derden.

2. De beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder en de door hen geraadpleegde derden kunnen voor betaling van het salaris dan wel de door hen in rekening te brengen kosten zekerheid bedingen.

5 65

3. Wordt de schuldenaar failliet verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten, bedoeld in het eerste lid, zijn voldaan worden deze als algemene faillissementskosten in de zin van artikel 182 voldaan.

Artikel 367

[De beoogd rechter-commissaris]

I.De aanwijzing, bedoeld in artikel 363, eerste lid, houdt tevens in dat de rechtbank een van haar leden aanwijst die in geval van faillietverklaring of verlening van surseance van betaling zal worden benoemd tot rechter-commissaris.

2. De in het vorige lid bedoelde beoogd rechter-commissaris kan, nadat de beoogd curator ofde beoogd bewindvoerder daarom heeft gevraagd, van zijn zienswijze doen blijken ten aanzien van de in artikel 365, tweede lid, bedoelde uitlatingen.

Artikel II

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Artikel lll

Deze wet wordt aangehaald als: Wet continu誰teit ondernemingen I.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven

De Minister van Veiligheid en Justitie,

6 66

Kritische kanttekeningen bij de pre-pack M R . B.J. T I D E M A N

De pre-pack lijkt in Nederland met open armen ontvangen te worden. De vraag is echter of de markt zit te wachten op dit soort voorgekookte faillissementen. Steeds vaker wordt geklaagd dat een doorstart leidt tot oneerlijke concurrentie. Los hiervan geldt dat een curator in beginsel dient te streven naar de hoogste opbrengst van de door hem te verkopen activa. Dat gaat doorgaans het best in een situatie van concurrentie tussen diverse gegadigden. Indien niet aannemelijk kan worden gemaakt dat er 'bijzondere omstandigheden' zijn, waarom een pre-pack valt te prefereren boven een 'gewoon'faillissement, dient cen verzoek daartoe v.'orden afgewezen. Ten tweede dient er bij de faillietverklaring een tweede curator aangesteld te v/orden, wiens instemming noodzakelijk is om de tijdens een pre-pack geprepareerde doorstart te voltrekken.

De pre-pack lijkt in Nederland met open armen ontvangen te worden.' Tollenaar^ stond in 2011 al te trappelen en ook Loesberg^ is van mening dat de pre-pack mogelijk en wenselijk is. Huydecoper'* en Koster' betonen zich eveneens positief. Natuurlijk plaatst men daarbij wel enkele kanttekeningen, maar de grondtoon is positief.

Zo realiseert Loesberg zich dat het risico dreigt dat niet alle potentiële bieders door de in de pre-packfase door de (later) te benoemen curator worden bereikt, omdat de activatransactie achter de schermen wordt voorbereid.

Hierdoor bestaat het risico dat de beste prijs niet tot stand komt. Ook Huydecoper wijst op het spanningsveld over de prijsvorming. H i j lijkt er echter alle vertrouwen in te hebben dat de te benoemen curator (onder toezicht van de rechter-commissaris) de belangen van de schuldeisers zal bewaken. De te benoemen curator dient zich volgens Loesberg te realiseren dat hij een zelfstandige positie heeft, hij geen verlengstuk van de schuldenaar dient te worden en hij ervoor dient te zorgen dat de beste prijs tot stand komt. Dit dient geborgd te worden door een schriftelijke overeenkomst tussen de te benoemen curator en de

1

I n d e p r a k t i j k w o r d t z i j al m e t e n i g e r e g e l m a a t t o e g e p a s t , z i e o.a. Rb. ' s - H e r t o g e n b o s c h 2 2 f e b r u a r i 2 0 1 1 , «JOR» 2 0 1 1 / 3 7 5 , H o f ' s - H e r t o g e n b o s c h 4 j u l i 2 0 1 2 , «JOR» 2 0 1 3 / 2 6 .

2

N.W.A.Tollenaar,'Falllissementsrechters v a n N e d e r l a n d : g e e f o n s d e p r e pack'. T v / 2 0 1 1 / 2 3 .

3

E. L o e s b e r g , ' P r e p a c k In h e t N e d e r l a n d s e f a i l l i s s e m e n t s r e c h t ; TvdO 2013/1.

4

schuldenaar. Tevens dient de te benoemen curator ervoor te waken dat de steUing kan worden weerlegd dat er sprake zou zijn van misbruik van de bevoegdheid aangifte te doen van het faillissement. De kanttekeningen van Loesberg acht ik zeker waardevol en ook het vertrouwen van Huydecoper in de curator en de rechter-commissaris valt natuurlijk te prijzen. Desalniettemin is het opvallend dat een weinig transparante procedure als de pre-pack vrijwel ongeclausuleerd het voordeel van de twijfel wordt gegund. Zo vindt Loesberg dat een schuldenaar 'recht heeft op een pre-pack', indien hij aannemelijk maakt dat zonder pre-pack (extra) waardeverhes optreedt. En Huydecoper is kennelijk van mening dat 'the proof of the pudding in the eating is' en moedigt van harte aan het maar eens te gaan proberen met de pre-pack.*^ Conc u i're nt i eve r va I s i n g Tegen de mogelijkheid dat via de pre-pack een doorstart kan worden 'voorgekookt' teneinde deze daags na de faillietverklaring te voltrekken, lijken bij voornoemde auteurs geen doorslaggevende bezwaren te bestaan. I n feite gebeurt dat in de praktijk natuurlijk ook al jaren, zij het dat de schuldenaar daarbij niet wordt geassisteerd door de (later) te benoemen curator, maar door de eigen advocaat die voor de weg naar de doorstart een (geheim) draaiboek maakt, waarbij men niet zelden besluit de insolventieprocedure te laten beginnen via een surseance van betaling, als het even kan daags voor een lang weekend, zodat daarna gedurende

J.L.A. H u y d e c o p e r , ' P r e p a c k l i q u i d a t i e : w a t v i n d t e e n b e t r e k k e l i j k b u i t e n s t a a n d e r d a a r o p h e t e e r s t e g e z i c h t v a n ? ; Tvl 2 0 1 3 / 5 .

5

H . Koster, ' H e r s t r u c t u r e r i n g e n b l j i n s o l v e n t i e ; naar d e p r e - p a c k p l u s i ; Tvl

190

6

K. Beke & P. W o l t e r m a n , ' V e r s l a g s e m i n a r ' D e N e d e r l a n d s e p r e - p a c k r e a d y f o r t a k e o f f ? ' d . d . 11 a p r i l t e A m s t e r d a m ; Tvl 2 0 1 2 / 3 1 .

2013/7.

S D U U I T G E V l : l l S / HU.MMEIl 6 , S E P T E M C E R 2 0 1 3 I I J D S C H R I f T f I K A K C I E R I N G , Z E K E R H E D E N EN I N S O t V E H I I E R E C H T P R A K I I J K

67

KRITISCHE KANTTEKENINGEN

een aantal dagen in relatieve rust met de bewindvoerder kan worden aangestuurd op een doorstart na faillissement.

In dat opzicht is de pre-pack niet zo veel nieuws onder de zon, zij het dat het via een doorstart natuurlijk wel vlotter kan worden gerealiseerd als de te benoemen curator reeds voor het faillissement 'in het complot' zit en dat men niet tot een lang weekend hoeft te wachten.

De vraag is echter of de markt zit te wachten op dit soort , voorgekookte faillissementen en of het de reputatie van de Nederlandse curatoren goed zal doen door hier al te actief in te participeren. In de huidige crisis wordt in diverse sectoren steeds vaker geklaagd dat de schuldverlichting die bij een doorstart wordt gerealiseerd in feite leidt tot oneerlijke concurrentie en dat curatoren veel te lichtvaardig meewerken aan een doorstart. Zo werd vorig jaar zelfs de Stichting Aanpak Malafide Doorstarts in de Transportsector opgericht. Of deze stichting reeds een aantal misstanden aan de kaak heeft weten te stellen, vertelt haar website niet, maar haar oprichting is veelzeggend. Ook in andere noodlijdende sectoren, zoals de grafische industrie en de bouw, wordt over deze praktijk geklaagd en vindt men dat de gemiddelde curator veel te 'doorstartgericht' is.

Natuurlijk is het positief als er dankzij een doorstart werkgelegenheid behouden blijft en dat de leveranciers of opdrachtnemers weer met de Newco zaken kunnen doen en hun klant of opdrachtgever niet volledig verliezen. De vraag is echter of dit in alle gevallen wordt bevorderd door de mogelijkheid van een pre-pack te openen. Zelf ben ik daar niet van overtuigd en het komt mij voor dat het niet onverstandig is tevens rekening te houden met de beeldvorming die door deze nieuwe trend ontstaat. In dat opzicht is ook de titel van een recent artikel Het Financieele Dagblad over het faillissement van de Schoenenreus veelzeggend.^ Indien door het ruimhartig toepassen van de pre-pack de indruk toeneemt dat de curatoren zich voor het karretje van de schuldenaar laten spannen, gooien we het kind met het badwater weg. D i t is immers niet de indruk die een curator moet willen wekken. De curator is er niet voor de schuldenaar, maar dient te waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en dient in zijn beleidsafweging ook belangen van maatschappelijke aard te betrekken.' I n 2004 merkte Van Hees' in dat verband terecht op dat het 'op een verantwoorde wijze opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die niet (meer) aan hun verplichtingen voldoen een belangrijke functie van het faillissement is'. In het verlengde daarvan bepleitte hij dat het risico van concurrentievervalsing nu juist een risico is dat de curator bij de door hem te maken

' G e h e i m o v e r l e g b e w i n d v o e r d e r , b a n k e n e i g e n a r e n Schoenenreus', FD

BIJ D E P R E - P A C K

afweging zou moeten meewegen. Zonder dat laatste nu direct te onderschrijven, vind ik wel dat we er ons van bewust moeten zijn dat dit aspect in de huidige crisis erg gevoelig ligt. De 'goede' bedrijven die zich netjes aan de maatschappelijke verkeersregels houden, hebben het gevoel dat zij rechts worden ingehaald door een doorstartende concurrent (nota bene onder politiebegeleiding) op de vluchtstrook.

Opbreng st m a x i m a li .s at i e Los van de maatschappelijke aspecten geldt voorts dat een curator in beginsel dient te streven naar de hoogste opbrengst van de door hem te verkopen activa, omdat zulks in het belang is van de boedel. Hoewel de Hoge Raad'" de curator een grote beleidsvrijheid lijkt te gunnen, ook waar het te gelde maken van het actief van de boedel betreft, kan dat kan geen vrijbrief zijn voor een curator om de zaken aan de eerste de beste te verkopen. Er is bovendien een fijn verschil tussen een curator die zijn wettelijke taak niet-onzorgviildig uitoefent en een curator die zij taak naar behoren (d.w.z. volgens de 'best practices') uitoefent.

De curator is er niet voor de schuldenaar, maar dient te waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en dient in zijn beleidsafweging ook belangen van maatschappelijke aard te betrekken

Wat de laatste curator betreft, biedt artikel 3.1 van de praktijkregels van Insolad de volgende leidraad: De curator verkoopt de activa op zodanige ivijze dat de meeste kans bestaat op een goede opbrengst. Tenzij een bijzondere situatie daaraan in de weg staat streeft de curator er daarbij naar een situatie van concurrentie te laten ontstaan tussen diverse gegadigden. Onder een goede opbrengst hoeft niet steeds verstaan te worden 'de hoogst mogelijke opbrengst'.

De curator dient zich in het algemeen te oriënteren voordat hij het verkoopproces start en streeft zo mogelijk een transparant verkoopproces na. Andere belangen dan het belang bij het financiële resultaat zullen in het algemeen geen leidende rol mogen spelen.

Hieruit volgt dat een goede curator- behoudens bijzondere omstandigheden - in de regel zou moeten streven naar een transparant verkoopproces met concurrentie tussen diverse gegadigden. Dit streven laat zich echter tijdens de (voor de buitenwereld niet merkbare) pre-pack lastig in de praktijk brengen door de te benoemen curator. De te benoemen curator kan immers niet transparant opereren en ook niet alle mogelijke gegadigden benaderen.

Deze praktijkregel van Insolad is gebaseerd op de gedachte dat een transparant verkoopproces waarbij meerdere

13 m a a r t 2 0 1 3 .

HR 2 4 f e b r u a r i 1 9 9 5 , WJ 1 9 9 6 / 4 7 2 ( S i g m a c o n II).

A. v a n H e e s , ' H e t d o e l v a n h e t f a i l l i s s e m e n t e n d e t a a k v a n d e c u r a t o r ; Tvl 2004/5.

10

HR 16 d e c e m b e r 2 0 1 1 , «JOR» 2 0 1 2 / 6 5 .

I I J D S C H R I f T f I N A N C I E R I N G , Z E K E R H E D E N EN I H S O I V E N T I E R E C H I P R A K I I J K NIJ.MMfR 6, S E f l f M B E R 2 0 1 3 / S C U l l l l G t V E R S

68

1 9 1

gegadigden worden betroklcen, leidt tot een hogere opbrengst dan een bilateraal onderhandehngsproces met een exclusieve gegadigde. Dat lijkt me niet alleen juist, maar ook een feit van algemene bekendheid, l^et gemak waarmee Koster" het tegendeel lijkt te beweren, namelijk dat de pre-pack doorgaans een hogere opbrengst oplevert, verbaast mij dan ook.

een abrupt faillissement tot een onbeheersbare situatie kan leiden (afsluiting van vitale processen, paniek bij afnemers van continu te leveren diensten van de schuldenaar enzovoort). Het door Loesberg aangereikte criterium dat een schuldenaar aannemelijk dient te maken dat zonder pre-pack (extra) waardeverlies optreedt, gaat mij niet ver genoeg en het lijkt me buitendien zeer moeilijk voor een rechter om zoiets te beoordelen.

Nog Steeds is de pre-pack in Engeland wel degelijk controversieel wegens het gebrek aan transparantie en vermoedens van misbruik van de regeling door zogenaamde 'phoenix companies'

Tollenaar'^ wees er in 2011 op dat in Groot Brittannië de kritiek op het gebrek aan transparantie en de prijsvorming inmiddels was verstomd. Dat was echter te vroeg gejuicht.

Inderdaad is er in 2009 i n Groot Brittannië een richtlijn" (SIP 16) ingevoerd om het proces transparanter te maken door van de stille bewindvoer te verlangen dat deze na de transactie (dus na faillietverklaring) openheid van zaken verschaft. Deze richtlijn heeft de kritiek echter niet doen verstommen. In mei 2012 concludeerde de Insolvency Service dat de richtlijn in 32% van de geëvalueerde pre-packs niet goed werd nageleefd." Nog steeds is de pre-pack i n Engeland wel degelijk controversieel" wegens het gebrek aan transparantie en vermoedens van misbruik van de regehng door zogenaamde 'phoenix companies'. In januari 2013 heeft de Business, Innovation and Skills Committee aan het gelijknamige ministerie en de Insolvency Service geadviseerd 'to renew the evidential basis for pre pack administrations', omdat het voor het vertrouwen van publiek en de schuldeisers noodzakelijk is dat er een betrouwbaar bewijs is hoe de regeling uitwerkt."'

Dit onderzoek is inmiddels aangevangen, dus het lijkt mij verstandig om de bevindingen daarvan ook aan deze zijde van het kanaal kritisch te beoordelen.

Terughoudend toepassen Gezien het voorgaande zou ik ervoor willen pleiten om niet té ruimhartig te zijn met het verlenen van een pre-pack. Geen ja, mits dus, maar nee, tenzij. Indien niet aannemelijk kan worden gemaakt dat er 'bijzondere omstandigheden' zijn, waarom een pre-pack valt te prefereren boven een 'gewoon' faillissement, zou ik menen dat een verzoek daartoe dient te worden afgewezen. Bij bijzondere omstandigheden denk ik dan bijvoorbeeld aan een situatie waarin aannemelijk is dat

11

H . Koster, ' H e r s t r u c t u r e r i n g e n b i j i n s o l v e n t i e : naar d e p r e - p a c k pius!', Tvl 2013/7.

12

Z i j n de door mij verlangde bijzondere omstandigheden er niet, dan is een regulier faillissement mijns inziens het geëigende middel, omdat de curator dan in alle openheid kan zoeken naar gegadigden voor overname van de activa en de overnameprijs door de vrije markt bepaald kan worden. Vermeden moet worden dat (de indruk wordt gewekt dat) de pre-pack wordt misbruikt om een snelle doorstart van de voorkeurskandidaat van het management voor te koken en andere gegadigden voor overname buiten spel te zetten. Dan maar liever een 'fire sale'.'^ Ten tweede zou ik ervoor willen pleiten dat er een extra 'slot op de deur' wordt geplaatst om te voorkomen dat de te benoemen curator in de pre-packfase feitelijk wordt gecompromitteerd doordat hij in een situatie wordt gemanoeuvreerd waarin hij niet anders kan dan daags na de faillietverklaring de doorstart te voltrekken. Natuurlijk kan hij zich daar juridisch toe vrijtekenen, zoals Loesberg adviseert, maar niettemin valt niet uit te sluiten dat zich i n het isolement van de pre-packfase een soort 'Stockholmsyndroom' meester maakt van de te benoemen curator, waardoor hij niet meer onbevooroordeeld kan handelen.

Door reeds in de pre-packfase toezicht te laten houden door een rechter-commissaris ondervang je dit mijns inziens onvoldoende. De beslissing van de te benoemen curator dient niet marginaal, maar ten volle te worden getoetst.

Mijns inziens kan dat het best door bij de faillietverklaring (of surseance) niet alleen de te benoemen curator aan te stellen, maar tevens een tweede curator, wiens instemming noodzakelijk is om de tijdens een pre-pack geprepareerde doorstart te voltrekken. Indien vaststaat dat de te benoemen curator na het uitspreken van het faiUissement niet als een slager zijn eigen vlees kan keuren, zal dat zijn positie in de pre-packfase zelfs versterken, want hij zal steeds kunnen aanvoeren dat de transactie ook voor een objectieve derde aanvaardbaar moet zijn. Dat de benoeming van een tweede curator kostenverhogend werkt, kan zijn, maar mijns inziens zal het in de praktijk bij een pre-pack altijd gaan om organisaties met genoeg vlees op de botten om deze kosten te dragen. Bovendien vallen die extra kosten waarschijnlijk wel mee, gezien het feit dat een curator doorgaans niet i n zijn eentje opereert, maar zich door kantoorgenoten laat bijstaan.

Tollenaar, rv/2011/23,

13

S t a t e m e n t o f I n s o l v e n c y Practice 16.

14

A n n u a l r e p o r t o n t h e O p e r a t i o n o f S t a t e m e n t o f I n s o l v e n c y Practice 16, J a n u a r y t o D e c e m b e r 2011.

15

' P r e - p a c k a d m i n i s t r a t i o n c a l l e d i n t o q u e s t i o n b y MPs;

The Telegraph, 6

f e b r u a r i 2013, 16

192

17

I n s o l v e n c y Service, Sixt R e p o r t o f session 2012-13, p. 23.

Tollenaar,rW2011/23.

s o u U I T G E V E R S / N U l l M E R 6 , S E P T E M B E R 'lOU T I J D S C H R I F T F I H A N C I E R I N G , Z E K E R H E D E N E H I N S O L V E H T I E R E C H T P R A K T I J K

69

KRITISCHE KANTTEKENINGEN

Slotbeschouwing Met Tollenaar, Loesberg, Koster en Huydecoper ben i k het eens dat een pre-pack een welkome aanvulling op het reorganisatieassortiment is, maar het is geen wondermiddel, want ook aan deze procedure kleven bezwaren en zij kan misbruikt worden. I k zou er allereerst voor willen pleiten dat er een wettelijke grondslag voor de regeling wordt gecreëerd, zeker nu dat in de rechtspraak ook al eens is betwijfeld.'* I n de wettelijke regeling zou dan dienen te worden opgenomen dat een pre-pack alleen kan worden gelast, indien er sprake is van bijzondere omstandigheden waarom een pre-pack valt te prefereren boven een 'gewoon' faillissement. Het enkele feit dat aannemelijk is dat er zonder de pre-pack waardeverlies optreedt of door

BIJ DE P R E - P A C K

een pre-pack de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot, lijkt mij daarvoor niet voldoende. Het moet daadwerkelijk gaan om bijzondere omstandigheden, die het noodzakelijk maken om achter de schermen i n stilte aan een oplossing te werken i n plaats van in alle openheid te zoeken naar de beste overnamekandidaat.

Tevens pleit i k ervoor om bij de faillietverklaring (of surseance) niet alleen de te benoemen curator aan te stellen, maar tevens een tweede curator, wiens instemming noodzakelijk is om de tijdens een pre-pack geprepareerde doorstart te voltrekken. D i t verkleint de kans dat de buitenwereld zal menen dat de curator door de schuldenaar in het (pre-)pa(c)k is genaaid.

Over de auteur M r . B . J . T i d e m a n is a d v o c a a t t e D e n H a a g .

18

Z i e o o k R b . M a a s t r i c h t 2 8 n o v e m b e r 2 0 1 2 , «JOR» 2 0 1 3 / 6 3 .

T D D S C H R I F I F I N A N C I E R I N O , Z E K E R H E D E N EN I N S O L V E N I I E R E C H I P R A K T I J K I I I I M M E P , ( . , S E P T f M B E R 2 0 1 3 / S O U U I T S t V E f i S

70

1 9 3

Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel

faillissement

of

surseance

van

betaling

(Wet

continuïteit

ondernemingen I) MEMORIE VAN TOELICHTING I.

ALGEMEEN DEEL

1.

Inhoud van het wetsvoorstel

Met dit wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet (Fw) een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris kan aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publiciteit wordt gegeven. Om de goede ervaringen die hiermee bij proeven in de praktijk zijn opgedaan te ondersteunen en ruimte te bieden voor nadere invulling door die praktijk, is gekozen voor een kaderregeling. De regeling geldt voor ondernemingen, ongeacht welke activiteiten zij ontplooien of de rechtsvorm waarin zij worden gedreven. De regeling geldt niet voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen.

2.

Doel van het wetsvoorstel

De voorgestelde regeling betreft niet de invoering van een nieuw of aanvullend insolventieregime, maar leidt ertoe dat in de Faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder de hierna beschreven voorwaarden een beoogd curator al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken voordat sprake is van een faillissement. De mogelijkheid tot aanwijzing van de beoogd curator behelst een tweeledig doel. Enerzijds beoogt zij de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren.

Anderzijds is zij erop gericht om – waar dit mogelijk blijkt – de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te 1 71

bespoedigen door de onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen en deze af te stemmen met de beoogd curator (vlg. artikel 365 lid 2). Daarbij gaat het vooral om de voorbereiding van een activatransactie uit faillissement waarbij de levensvatbare bedrijfsonderdelen ten behoeve van de doorstart worden verkocht aan een derde.

De voorgestelde regeling leidt ertoe dat er meer tijd is om mogelijke oplossingen

voor

de

financiĂŤle

problemen

te

beproeven,

een

ordentelijk

verkoopproces in te richten en de activatransactie in relatieve stilte voor te bereiden.

Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is, kan de activatransactie bovendien kort na de faillietverklaring plaatsvinden. Dat neemt niet weg dat de crediteuren dan nog steeds de mogelijkheid hebben om op basis van artikel 69 Fw tegen de transactie op te komen en de rechter-commissaris te verzoeken de curator te bevelen deze niet uit te voeren. Beoogd wordt het waardeverlies dat veelal optreedt doordat de onderneming na de faillietverklaring te maken krijgt met negatieve publiciteit en daardoor in een ongecontroleerd proces terecht komt, zoveel mogelijk te beperken. Zo wordt bewerkstelligd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd. Daarnaast leidt de doorstart ertoe dat de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid ten behoeve van het daarin werkzame personeel zoveel mogelijk behouden blijft.

Uit proeven in de praktijk blijkt dat de aanwijzing van een beoogd curator er ook toe kan bijdragen dat er een zekere rust en ruimte ontstaat waarbinnen voor de financiĂŤle problemen alsnog een oplossing buiten faillissement kan worden gevonden. Daarom is van belang dat de aanwijzing omkeerbaar is en dat deze de schuldenaar niet verplicht om op termijn een aanvraag tot faillietverklaring in te dienen of dat deze de schuldenaar anderszins beperkt in zijn vrijheid om een oplossing buiten faillissement na te streven.

3.

Korte beschrijving van de inhoud van de regeling

De regeling bevat een aantal kernelementen. In de eerste plaats is voorzien in regels betreffende de wijze waarop een schuldenaar om de aanwijzing van de beoogd curator kan verzoeken en onder welke voorwaarden de rechtbank dit verzoek zou kunnen inwilligen (vlg. artikel 363). Bepaald is dat de schuldenaar de rechtbank bij 2 72

verzoekschrift om de aanwijzing kan vragen. De rechtbank zal dit verzoek in raadkamer – dat wil zeggen achter gesloten deuren – behandelen en beslissen bij beschikking. De rechtbank zal positief beslissen op het verzoek indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor de aanwijzing zoals genoemd in artikel 363 lid 1.

‘Summierlijk blijken’ betekent dat de rechtbank na een kort, eenvoudig onderzoek moet kunnen vaststellen dat er aanleiding is om tot aanwijzing van de beoogd curator over te gaan. Deze term wordt eveneens gebruikt in artikel 6 lid 3 Fw waar het gaat om het onderzoek dat de rechtbank verricht alvorens zij beslist op een faillissementsaanvraag of aangifte. Om het besloten karakter van de aanwijzing te waarborgen, zal de beschikking niet openbaar gemaakt worden. Aan de aanwijzing kan de rechtbank een termijn verbinden. Deze termijn kan op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris worden verlengd (vlg. artikel 363 lid 1 tot en met 3).

Om misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling uit te sluiten is voorgeschreven dat de schuldenaar die om de aanwijzing van de beoogd curator verzoekt bij de rechtbank aannemelijk zal moeten maken dat met de aanwijzing: a) het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of b) belangen van maatschappelijke aard – zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers –gebaat zijn (vlg. artikel 363 lid 1).

Voorts is bepaald hoe en wanneer de beoogd curator van zijn taken wordt ontheven (vlg. artikel 364). Belangrijk onderdeel hiervan betreft de verplichting van de beoogd curator om, nadat hij is ontheven van zijn taken, onverwijld verslag (hierna ook: eindverslag) uit te brengen over zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing. Het eindverslag dient bij de griffie te worden ingediend. Aldaar zal een ieder het kosteloos kunnen inzien, maar – gelet op het besloten karakter van de aanwijzing – niet dan nadat de schuldenaar failliet is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. Dit betekent dat wanneer de betrokkenheid van de beoogd curator eindigt omdat de schuldenaar erin is geslaagd buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiële problemen, het eindverslag niet openbaar zal worden gemaakt. Volgt enige tijd later echter alsnog een faillissement of een

3 73

surseance van betaling, dan zal de griffie het eindverslag alsnog voor een ieder ter inzage leggen.

De regeling voorziet verder in een uitwerking van de taak en bevoegdheid van de beoogd curator (vlg. artikel 365). Uitgangspunt is dat de beoogd curator enerzijds een onafhankelijke positie heeft, maar anderzijds nimmer naar buiten treedt of handelingen verricht die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar (vlg. artikel 365 lid 1 en 2). Dit laatste is ingegeven door het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De ondernemer of in het geval van een aanwijzing bij een vennootschap, de bestuurders van de betreffende vennootschap, behouden zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. Voorts volgt hieruit dat van belang is dat er steeds sprake is van een harmonieuze omgang tussen de beoogd curator en de schuldenaar. Is dit niet (langer) het geval, dan ligt het in de rede dat de beoogd curator zijn taak neerlegt. Het voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt de schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris de mogelijkheid om daartoe een verzoek in te dienen bij de rechtbank.

De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Hij treedt ook niet op als toezichthouder. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming. Indien hem dit gevraagd wordt door de schuldenaar, kan de beoogd curator verklaren hoe de curator in het eventuele faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten of voor te bereiden (vgl. artikel 365 lid 2, onderdelen a en b). Ook zou de curator de schuldenaar kunnen meegeven welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen (vlg. artikel 365 lid 2, onderdeel c). De beoogd curator laat zich in de uitoefening van zijn taak steeds leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dit betekent dat de beoogd curator ook niet gehouden is tot opvolging van instructies van de schuldenaar of van een of meer crediteuren. Ter voorkoming van financiĂŤle afhankelijkheid is bepaald dat de beoogd curator buiten faillissement kan vragen om zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris. Is het salaris 4 74

onbetaald gebleven op het moment van faillietverklaring, dan wordt het salaris van de beoogd curator voldaan volgens de regels die gelden voor het salaris van de curator (vgl. artikel 367).

In de literatuur wordt – ten aanzien van de proeven in de praktijk met het al in het voorstadium van een eventueel faillissement betrekken van de toekomstig curator bij de onderneming – vaak gesproken over de ‘stille bewindvoerder’. De term bewindvoerder

impliceert

echter

een

verandering

in

de

beheers-

en

beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar in de zin dat de schuldenaar niet meer bevoegd is te beschikken zonder instemming van de bewindvoerder. Daarvan is in de voorgestelde regeling nadrukkelijk geen sprake. Om die reden is besloten de term

‘stille

bewindvoerder’

niet

te

hanteren.

Andere

termen

zoals

‘insolventiedeskundige’, ‘insolventie-adviseur’ en ‘pre-curator’ zijn overwogen, maar deze termen dekten niet de lading van de taken en bevoegdheden van de persoon die wordt aangewezen door de rechtbank als degene die bij een eventueel faillissement zal worden aangesteld als curator of zouden hieromtrent verkeerde verwachtingen kunnen wekken. Daarom is uiteindelijk gekozen voor de term ‘beoogd curator’ waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om de persoon die de rechtbank voornemens is te benoemen bij een eventueel faillissement.

Mocht de rechtbank besluiten het verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator te honoreren, dan hoort hier ook bij dat zij aangeeft wie bij een eventueel faillissement zal worden benoemd als rechter-commissaris (vlg. 367).

Zoals eerder is opgemerkt, is ervoor gekozen om een kaderregeling te treffen waaraan de praktijk een nadere invulling kan geven. Op dit moment zijn er al Recofa richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. De Recofa heeft aangegeven dat zij voornemens is soortgelijke richtlijnen of aanwijzingen op te stellen betreffende de hierbij voorgestelde wettelijke regeling tot aanwijzing van een beoogd curator. In deze richtlijnen zou onder meer nadere duiding kunnen worden gegeven aan wat qua onderbouwing van het verzoek van de schuldenaar verwacht wordt en hoe het eindverslag van de beoogd curator er uit zou moeten zien.

4.

Achtergrond van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht.

Zoals de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012 is meegedeeld, rust dat 5 75

programma

op

reorganiserend

drie

pijlers:

vermogen

(i)

van

fraudebestrijding, bedrijven

en

(iii)

(ii)

versterking

van

het

modernisering

van

de

faillissementsprocedure.

Het onderhavige wetsvoorstel is onderdeel van de tweede pijler: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. In de voortgangsbrief aan de Tweede Kamer van 27 juni 2013 is uiteengezet dat deze pijler erop is gericht onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt, wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Binnen de tweede pijler zullen daarnaast maatregelen worden getroffen om de (tijdelijke) continuering van de onderneming tijdens faillissement te bevorderen en doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen.

Thans is voorzien dat van de tweede pijler in totaal drie wetsvoorstellen deel uit zullen maken. Het onderhavige wetsvoorstel is het eerste en heeft daarom de titel Wet Continuïteit Ondernemingen I. De overige twee wetsvoorstellen betreffen vooralsnog de invoering van: (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II, en (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, die vorm zullen krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III. Het

dwangakkoord

buiten

faillissement

is

erop

gericht

schuldeisers

of

aandeelhouders tot medewerking te dwingen wanneer zij onredelijk dwarsliggen bij een door de meerderheid van de schuldeisers ondersteunde herstructurering van de schulden van de onderneming met als doel een faillissement te voorkomen. De maatregelen ten behoeve van de voorzetting van de onderneming in faillissement zien er vooral op de curator middelen te geven om de onderneming na de faillietverklaring (nog enige tijd) draaiende te houden. Doel daarbij is om de curator de gelegenheid te geven om te bezien hoe – ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement – een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden

6 76

gerealiseerd en of er een reële kans bestaat op een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen.

Indien het tot een faillissement komt, zal de in dat faillissement te benoemen curator na zijn benoeming enige tijd nodig hebben om zich te informeren, inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming en zich te verdiepen in haar financiële administratie. Hij zal moeten nagaan welke inkomsten en uitgaven nog te verwachten zijn alsmede waaruit de schulden bestaan en welke zekerheden daarvoor zijn verleend. Ook zal de curator moeten bezien wat de samenstelling is van het werknemersbestand van de failliete onderneming en zal hij met haar bestuurders moeten analyseren wat de mogelijke oorzaken en gevolgen van het faillissement zijn.

In het geval een doorstart mogelijk lijkt, zal de curator op zoek moeten gaan naar een gerede partij. Daartoe zal hij een verkoopproces moeten organiseren. Een faillietverklaring leidt er in veel gevallen echter toe dat de onderneming in een ongecontroleerd proces komt waarbij leveranciers weigeren nog langer te leveren, klanten weglopen naar de concurrent en het personeel op zoek gaat naar een andere werkgever. Onder dergelijke omstandigheden zal de onderneming doorgaans in korte tijd veel van haar waarde verliezen. De curator zal voorts door tijdgebrek belemmerd worden in het vinden van een partij die de levensvatbare onderdelen van de onderneming tegen een marktconforme prijs wil overnemen: een “going concern”-verkoop uit faillissement levert dan niet meer op dan de getaxeerde onderhandse- of executiewaarde van de afzonderlijke activa van de onderneming.

Dit komt de opbrengst die aan schuldeisers kan worden uitgekeerd niet ten goede en gaat ten koste van de werkgelegenheid ten behoeve van de in de onderneming aanwezige werknemers.

Betere resultaten zouden kunnen worden bereikt als de curator zich al voor een eventuele faillietverklaring in de situatie van de betreffende onderneming zou kunnen verdiepen. De aanwijzing zou de beoogd curator gelegenheid bieden een gecontroleerd liquidatieproces – waaronder bijvoorbeeld een ordentelijke afwikkeling van eigendomsvoorbehouden – voor te bereiden. Mocht er sprake zijn van mogelijkheden voor een doorstart, dan zou de schuldenaar voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de daarvoor benodigde voorbereidingen kunnen treffen en deze kunnen afstemmen met de beoogd curator. Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is, zou hij na de faillietverklaring onmiddellijk aan 7 77

kunnen vangen met de vereffening en zou de voor de doorstart benodigde transactie direct door hem kunnen worden geëffectueerd. In dit licht is in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken een praktijk ontwikkeld waarbij – al dan niet op verzoek van een schuldenaar – voorafgaand aan een eventueel faillissement al een toekomstig curator en rechter-commissaris worden aangezocht.

In navolging van de Engelse regeling, waarbij een doorstart na faillissement door een “administrator” voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid, wordt deze oplossing in de praktijk ook wel aangeduid met de term “pre-pack”. De “pre-pack” zoals deze thans door de betreffende rechtbanken wordt gefaciliteerd, komt – kort gezegd – neer op het volgende. Voorafgaand aan een eventueel faillissement maakt de rechtbank kenbaar welke personen zij voornemens is te benoemen tot curator en rechter-commissaris. De betreffende personen kunnen zich dan al in de situatie van de onderneming verdiepen. De curator kan bijvoorbeeld worden gevraagd de voorwaarden te toetsen waaronder na faillissement een verkoop van de levensvatbare onderdelen van de onderneming aan een derde zou plaatsvinden. Doordat zij zich al in de situatie van de onderneming hebben kunnen verdiepen, kunnen de curator en de rechter-commissaris onmiddellijk na de faillietverklaring met hun taak aanvangen en kan de activatransactie waarbij de levensvatbare onderdelen van de onderneming worden verkocht aan een derde onmiddellijk en met zo min mogelijk waardeverlies geëffectueerd worden.

Vervolgens kan het faillissement worden afgewikkeld. Met de bij de verkoop gerealiseerde opbrengst kan de curator, met inachtneming van het wettelijke systeem, de schuldeisers van de failliete onderneming zoveel mogelijk voldoen.

Met dit wetsvoorstel doe ik mijn toezegging gestand om ten behoeve van de rechtszekerheid de “pre-pack” een uitdrukkelijke grondslag in de wet te bieden.

Hiermee geef ik eveneens gehoor aan een roep uit de praktijk. Benadrukt moet worden dat het wetsvoorstel een ruimere strekking heeft: het beoogt niet alleen een uitdrukkelijke wettelijke grondslag voor de “pre-pack” te bieden, maar in het algemeen de afwikkeling van een faillissement te bespoedigen en te faciliteren door te bewerkstelligen dat de curator en de rechter-commissaris op het moment van hun benoeming volledig op de hoogte kunnen zijn van de voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijnde omstandigheden.

5.

Belangen van de gezamenlijke schuldeisers 8 78

Ten aanzien van de “pre-pack” zijn in de literatuur ook bezwaren naar voren gebracht. Deze komen er in hoofdzaak op neer dat de “pre-pack” niet goed te verenigen zou zijn met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Deze bezwaren zijn voornamelijk gebaseerd op de ervaringen in het Verenigd Koninkrijk.

“Prepackaged insolvencies” worden in het Verenigd Koninkrijk geregisseerd door de onderneming zelf. In de regel zijn het de financiers die als belangrijkste schuldeiser een “administrator” (de toekomstige curator in het faillissement) voordragen, die vervolgens door de onderneming wordt benoemd. De “administrator” zou in de periode vanaf zijn aanwijzing tot aan de faillietverklaring te zeer betrokken raken bij de bedrijfsvoering van de onderneming. Daardoor zou hij na de faillietverklaring in zijn rol als curator de “pre-packaged deal” (de activatransactie ten behoeve van de doorstart die al voor het faillissement is voorbereid) niet meer onafhankelijk kunnen beoordelen of bestrijden. Ook zou de “pre-pack” bepaalde klassen schuldeisers bevoordelen en overige schuldeisers schade toebrengen.

Voorts zou de “pre-pack” kunnen leiden tot een gebrek aan transparantie voor crediteuren doordat de transactie waartoe de “pre-pack” leidt tot stand komt in een besloten onderhandelingsproces tussen twee partijen (t.w. de schuldenaar en de koper) in plaats van in een openbaar verkoopproces. Aldus onttrekt het proces dat leidt tot de totstandkoming van de transactie – alsmede de wijze waarop binnen dat proces de voorwaarden van de betreffende transactie worden overeengekomen – zich aan de waarneming van de crediteuren. Een ander bezwaar dat wel tegen de “pre-pack” naar voren is gebracht, is dat het concurrentievervalsend zou werken. De “pre-pack” zou het oneigenlijk gebruik van het faillissement ten behoeve van herstructurering in de hand werken.

De tegen de “pre-pack” geuite bezwaren worden in de bij dit wetsvoorstel voorgestelde regeling op verschillende manieren ondervangen. De eerste is dat erin is voorzien dat niet de onderneming zelf, maar de rechtbank de regie houdt. Een beoogd curator wordt aangewezen door de rechtbank (vgl. artikel 363 lid 1) en dus niet door de schuldenaar zelf na een voordracht door de schuldeisers, zoals het geval is in het Verenigd Koninkrijk. De beoogd curator dient onafhankelijk te opereren. Indien dit niet het geval blijkt te zijn (geweest), kan de rechtbank:

9 79

- op eigen verzoek, dan wel op verzoek van de rechter-commissaris of de schuldenaar – de beoogd curator tussentijds van zijn taken ontheffen (vlg. artikel 364), of - bij de faillietverklaring alsnog een andere curator aanwijzen (vlg. artikelen 14a, 215 lid 3 en 223a lid 2).

Ter voorkoming van financiële afhankelijkheid is bepaald dat de beoogd curator buiten faillissement kan vragen om zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris. Is het salaris onbetaald gebleven op het moment van faillietverklaring, dan is in het wetsvoorstel opgenomen dat het salaris van de beoogd curator wordt voldaan volgens de regels die gelden voor de curator in faillissement (vgl. artikel 367).

Daarnaast is in het voorgestelde artikel 363 lid 1 bepaald dat de schuldenaar die om de aanwijzing van een beoogd curator vraagt aannemelijk moet maken dat: a) daarmee het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of b) belangen van maatschappelijke aard – zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers – hiermee gebaat zijn.

Indien de schuldenaar hier niet in slaagt, is voor de aanwijzing van een beoogd curator geen plaats.

De kans op een geslaagde doorstart van de levensvatbare onderdelen van een onderneming en daarmee op behoud van werkgelegenheid voor de in de onderneming aanwezige werknemers wordt door de voorgestelde regeling vergroot zonder dat ruimte bestaat voor het om oneigenlijke redenen verzoeken van de aanwijzing van een beoogd curator en het oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht. De verwachting is niet dat dit wetsvoorstel zal leiden tot een toename van het aantal doorstarts vanwege oneigenlijke redenen, maar veeleer dat de afwikkeling van voorkomende doorstarts spoediger en zonder onnodig waardeverlies kan plaatsvinden. Dit volgt uit het feit dat het wetsvoorstel geen wijziging brengt in de geldende regel dat de aangifte van een faillissement misbruik van bevoegdheid kan opleveren, bijvoorbeeld wanneer deze als enig doel heeft van de verplichtingen jegens werknemers af te komen (Hoge Raad 29 juni 2001, JOR 2001/169). De ondernemer zal hierover al bij het verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator kunnen worden bevraagd door de rechtbank. Dit speelt des te meer daar

waar

de

financiële

problemen

het

gevolg

zijn

van

economische 10

80

omstandigheden die ook andere ondernemingen binnen dezelfde sector treffen – een groeimarkt is bijvoorbeeld veranderd in een krimpmarkt. Het ligt in de rede dat de rechtbank het verzoek dan slechts toewijst indien de schuldenaar kan aantonen dat een eventuele doorstart realistisch is en dat wanneer het daadwerkelijk tot een aangifte van een faillissement komt dit niet gebeurt om oneigenlijke redenen; t.w. de wens om de onderneming snel te saneren teneinde binnen een krappe markt een concurrentievoordeel te verkrijgen.

In het voorgestelde artikel 365 lid 2 is bepaald dat de beoogd curator bij zijn handelen steeds de taak van de curator als uitgangspunt neemt. Bedoeld is dat de beoogd curator zijn taak verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals dat het geval is voor de curator in faillissement (vgl. Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628). Ook voor de beoogd curator geldt dus dat hij zich niet mag richten op de belangen van een of meer bepaalde schuldeisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is dat in de fase voorafgaand aan een eventueel faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan. Juist daaraan beoogt de aanwijzing van een beoogd curator bij te dragen: doordat waardeverlies kan worden voorkomen, kan de opbrengst worden gemaximaliseerd en kunnen de vorderingen van schuldeisers voor een groter gedeelte worden voldaan. Aldus komt de aanwijzing van de beoogd curator alle schuldeisers ten goede en niet slechts één of enkele van hen.

Ten aanzien van de transparantie geldt dat het verkrijgen van inzicht in de wijze waarop de voor de doorstart benodigde activatransactie tot stand komt een begrijpelijke wens van crediteuren is. Ook thans heeft de ondernemer echter de mogelijkheid om zijn onderneming of delen daarvan voorafgaand aan een eventueel faillissement te verkopen of een doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden.

Crediteuren hebben daarop geen invloed en worden net als de curator eerst na de faillietverklaring met de verkoop of de voorbereiding daarvan geconfronteerd. De voorgestelde regeling leidt er nu juist toe dat de crediteuren – door middel van het eindverslag van de beoogd curator (vlg. artikel 364 lid 3) – uitgebreid worden geïnformeerd over hetgeen zich heeft voorgedaan in de fase voorafgaand aan het faillissement. De informatieverstrekking vindt weliswaar achteraf plaats, maar daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat zodra bekend wordt dat een onderneming zich in financiële moeilijkheden bevindt en een faillissement aanstaande is, zij 11 81

doorgaans te maken krijgt met negatieve publiciteit en als gevolg daarvan terechtkomt in een ongecontroleerd proces dat haar waarde in snel tempo doet afnemen. De realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van het voldoen van de vorderingen van de crediteuren wordt door een ongecontroleerde openbaarheid bemoeilijkt. Dit zou nog worden versterkt indien alle crediteuren zouden moeten worden ge誰nformeerd vooraleer de verkoop van de gezonde delen van de onderneming tot stand kan komen: dit kost tijd en leidt tot verder waardeverlies en kan daardoor een doorstart zelfs illusoir maken.

In dit kader verdient verder aandacht dat een verkoop van de levensvatbare onderdelen van de onderneming (of zelfs van alle activa van de gefailleerde) die zeer kort na de faillietverklaring plaatsvindt ook nu al bepaald geen onbekend verschijnsel is. Artikel 101 lid 1 Fw biedt de curator in faillissement immers al de mogelijkheid om goederen te vervreemden die niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet was oorspronkelijk de gedachtegang dat de curator in de eerste fase van het faillissement enkel het vermogen beheerde en de vermogenspositie van de failliet inventariseerde. In deze gedachtegang mochten activa enkel bij uitzondering worden vervreemd:

ter

afsluiting

van

deze

eerste

fase

vond

namelijk

een

verificatievergadering plaats, waarop niet alleen de ingediende vorderingen werden geverifieerd, maar ook werd gestemd over voortzetting van de onderneming of vereffening van het actief.

Door de Hoge Raad is artikel 101 lid 1 Fw inmiddels echter zodanig ruim uitgelegd dat zij in het algemeen vervreemding van tot de failliete boedel behorende goederen toelaat (zie al 27 augustus 1937, NJ 1938/9). In de praktijk worden op basis van deze bepaling dan ook regelmatig vlak na het faillissement (alle) activa van de gefailleerde verkocht in het kader van een doorstart, tenzij er sterke aanwijzingen zijn dat een akkoord zal worden aangeboden of hoger beroep zal worden ingesteld tegen het faillissementsvonnis. Bij een dergelijke verkoop worden de crediteuren pas achteraf ge誰nformeerd, namelijk in het faillissementsverslag. Voor zover crediteuren al voor de doorstart op de hoogte zijn van het faillissement, geldt dat zij slechts beperkte tijd en beperkte middelen hebben om invloed uit te oefenen op de wijze waarop de curator tot verkoop van de onderneming overgaat. Zij kunnen op basis van artikel 69 Fw tegen de transactie opkomen en de rechter-commissaris

12 82

verzoeken de curator te bevelen deze niet uit te voeren. Deze mogelijkheid blijft ook na invoering van de in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling bestaan.

Dit wetsvoorstel berust op het uitgangspunt dat het in de eerste instantie aan de beoogd curator is om na te gaan of een juist evenwicht wordt geboden tussen de ruchtbaarheid die nodig is om potentiële kopers van delen van de onderneming te bereiken en anderzijds de stilte die is vereist om de redding van de levensvatbare gedeelten van de onderneming in relatieve rust te kunnen voorbereiden en met de verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren ten behoeve van de gemeenschappelijke schuldeisers. De afwegingen die in dit proces worden gemaakt, moeten vanzelfsprekend naderhand verantwoord kunnen worden. Juist in dat kader is een zorgvuldige informatieverschaffing van groot belang. Om dit te benadrukken is in het voorgestelde artikel 364 lid 3 bepaald dat de beoogd curator na te zijn ontheven van zijn taken onverwijld verslag uitbrengt over zijn bevindingen in de periode vanaf het moment dat hij als beoogd curator werd aangewezen. Niets staat eraan in de weg dat indien blijkt dat daaraan behoefte bestaat, de rechtbanken aangeven aan welke criteria de inhoud van een dergelijk verslag moet voldoen, zoals ook bij de “pre-pack” in het Verenigd Koninkrijk is gebeurd. ***. Consultatie [P.M.] ***. Gevolgen voor het bedrijfsleven [P.M.] ARTIKELSGEWIJS Artikel I Onderdelen A, B, C en D Onderdeel A voorziet erin dat ook het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator komt te vallen onder de categorie verzoekschriften die door een advocaat moeten worden ingediend. Voor de toelichting van onderdeel A wordt verwezen naar hetgeen is uiteengezet in de toelichting bij het met onderdeel E voorgestelde artikel 363.

13 83

Wanneer de rechtbank een faillissementsaanvraag of aangifte ontvangt, zal zij het daartoe ingediende verzoekschrift in raadkamer behandelen (vlg. artikel 4 Fw). Is de faillietverklaring overeenkomstig artikel 1 lid 1 Fw door één of meer schuldeisers aangevraagd, dan zullen deze door de rechtbank over de aanvraag worden gehoord.

Ingevolge artikel 6 lid 1 Fw kan de rechtbank de schuldenaar oproepen om hem over de faillissementsaanvraag of aangifte te horen. Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad gebeurt dit thans in vrijwel alle gevallen (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196). In onderdeel B wordt hieraan nu de volgende regel toegevoegd. Indien aan de faillissementsaanvraag of aangifte een aanwijzing van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris vooraf is gegaan, dient de rechtbank de schuldenaar, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris altijd in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.

Zijn de omstandigheden na de aanwijzing van de beoogd curator niet gewijzigd, dan moet de schuldenaar erop kunnen vertrouwen dat de rechtbank bij de faillietverklaring de eerder door haar aangewezen personen ook daadwerkelijk benoemt als curator en rechter-commissaris. Dit uitgangspunt is neergelegd in artikel 14a. Is er wel sprake van gewijzigde omstandigheden dan zou de rechtbank tot de conclusie kunnen komen dat het beter is andere personen aan te stellen dan wel te benoemen. Deze beslissing heeft echter vergaande consequenties. Zij zal er immers in veel gevallen toe leiden dat de met de aanwijzing beoogde uitkomst niet wordt bereikt. Doordat de ‘onbekende’ curator niet betrokken is geweest in de fase voorafgaand aan het faillissement en er met hem dus geen afstemming heeft kunnen plaatsvinden, is de kans groot dat de onderneming na de faillietverklaring alsnog in een ongecontroleerd proces terecht zal komen. Als gevolg daarvan zal een aanzienlijk deel van de waarde verloren kunnen gaan. Mocht een doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen (nog steeds) tot de mogelijkheden behoren, dan zal het naar mate de tijd verstrijkt voor de curator steeds moeilijker worden om een partij te vinden die deze bedrijfsonderdelen tegen een marktconforme prijs wil overnemen. In artikel 14a is daarom bepaald dat de rechtbank een dergelijke beslissing alleen neemt indien niet alleen sprake is van gewijzigde omstandigheden, maar ook van daaruit voortvloeiende ‘gewichtige redenen’ om van haar eerdere aanwijzing af te wijken.

De rechtbank kan op de hoogte raken van gewijzigde omstandigheden doordat de schuldenaar, de beoogd curator en/of de beoogd rechter-commissaris haar 14 84

daarvan op de hoogte stellen. Dit is een van de redenen waarom het van belang is dat deze personen door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld om te worden gehoord alvorens op de faillissementsaanvraag of aangifte wordt beslist en de curator en rechter-commissaris in het faillissement worden aangesteld dan wel benoemd. Wordt het faillissement aangevraagd door een schuldeiser, dan zou het ook mogelijk kunnen zijn dat deze over informatie beschikt die de rechtbank tot de conclusie laat komen dat er sprake is van ‘gewichtige redenen’ om van haar eerdere aanwijzing af te wijken. Aangezien de aanwijzing van de beoogd curator echter een besloten karakter heeft en – zoals later toegelicht wordt – de beoogd curator in principe alleen met instemming van de schuldenaar contact heeft met derden (waaronder schuldeisers) zal deze situatie in de praktijk waarschijnlijk niet vaak aan de orde zijn.

Van gewijzigde omstandigheden – met daaruit voortvloeiende ‘gewichtige redenen’ om een eerdere aanwijzing niet te volgen – zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn, indien zich in de periode tussen de aanwijzing en de faillietverklaring een vertrouwensbreuk heeft voorgedaan tussen de beoogd curator en de schuldenaar (zie over het belang van een harmonieuze omgang tussen de schuldenaar en de beoogd curator in de toelichting bij artikel 365).

In de artikelen 215 en 223a is een soortgelijke regeling getroffen voor het geval aan de verlening van surseance van betaling een aanwijzing van een beoogd bewindvoerder vooraf gaat. Wanneer de rechtbank een verzoek tot verlening van surseance van betaling bereikt, wordt deze aanvankelijk eerst voorlopig verleend en worden er dadelijk één of meer bewindvoerders benoemd. Aan artikel 215 is een derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat dit in beginsel de personen zullen zijn die de rechtbank eerder als beoogd bewindvoerders heeft benoemd. Dit is slechts anders wanneer er sprake is van gewijzigde omstandigheden en daaruit voortvloeiende ‘gewichtige redenen’ om van de eerdere aanwijzing af te wijken. De rechtbank zou – in dit stadium van de voorlopige verlening van surseance – van dergelijke omstandigheden op de hoogte kunnen raken doordat de schuldenaar die om de verlening van de surseance verzoekt, dan wel de personen die de rechtbank eerder heeft aangewezen als beoogd bewindvoerder of beoogd rechter-commissaris haar hierover inlichten. In artikel 215 lid 2 wordt in ieder geval de regel toegevoegd, dat deze personen in de gelegenheid gesteld moeten worden om te worden gehoord voordat de surseance van betaling definitief wordt verleend. Ook nu geldt dat de 15 85

(bekende) schuldeisers die ingevolge artikel 215 lid 2 Fw worden gehoord voordat de surseance definitief wordt verleend, de rechtbank eventueel ook belangwekkende informatie zouden kunnen verschaffen.

Opgemerkt moet nog worden dat in het genoemde voorbeeld, de hoorzitting de rechtbank ook de mogelijkheid zou kunnen bieden om de relatie tussen de beoogd curator en de schuldenaar alsnog te herstellen. Lukt dit, dan staat niets er meer aan in de weg dat de rechtbank haar eerdere aanwijzing alsnog volgt en de beoogd curator benoemt als curator in het faillissement.

Onderdeel F Na artikel 362 Fw wordt een nieuwe Titel IV «Buiten faillissement en surseance van betaling» opgenomen. Zoals opgemerkt in paragraaf 3 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting wordt er binnen het wetgevingsprogramma ook gewerkt aan een regeling die een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk moet maken. Bedoeling is om die regeling samen met de bij dit wetsvoorstel voorgestelde regeling op te nemen in de nieuwe Titel IV. Artikel 363 Het eerste lid biedt de rechtbank de mogelijkheid om op verzoek van de schuldenaar voorafgaand aan een eventuele faillietverklaring al aan te wijzen wie zij als curator zal benoemen, mocht het inderdaad tot een faillissement komen. Ten behoeve van deze aanwijzing dient de schuldenaar een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank

die

bevoegd

zou

zijn

een

op

hem

betrekking

hebbende

faillissementsaanvraag of aangifte in behandeling te nemen.

Uit de in onderdeel A van dit wetsvoorstel voorziene wijziging van artikel 5, eerste lid, Fw vloeit voort dat de schuldenaar zich in zijn verzoek zal moeten laten bijstaan door een advocaat. Dit is gerechtvaardigd, omdat van belang is dat de schuldenaar voordat hij zodanig verzoek doet, wordt ingelicht over de juridische betekenis daarvan. De advocaat zal de verzoeker van de aanwijzing van een beoogd curator er opmerkzaam op moeten maken dat deze aanwijzing gericht is op het treffen van voorbereidingen die de afwikkeling van een eventueel faillissement en – indien aan de orde – een mogelijke doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming bespoedigen. De advocaat zal de verzoeker er in dit kader op moeten wijzen dat hij als enige verantwoordelijk blijft voor zijn eigen handelen: na de 16 86

aanwijzing van de beoogd curator behoudt hij zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. De advocaat zou de verzoeker mede daarom in ieder geval moeten adviseren voorzichtig te zijn bij het aangaan van nieuwe verplichtingen. In het geval de schuldenaar een vennootschap is, zal bijvoorbeeld gelden dat de bestuurders van die vennootschap zich er ter voorkoming van latere aansprakelijkheidsclaims steeds van moeten vergewissen of de vennootschap aangegane verplichtingen zal kunnen nakomen (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).

Zoals beschreven in paragraaf 2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting heeft de voorgestelde regeling een tweeledig doel. Zij is er enerzijds op gericht een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. Anderzijds beoogt zij – waar dit mogelijk blijkt – een doorstart van levensvatbare

bedrijfsonderdelen

te

bespoedigen.

Het

streven

is

onnodig

waardeverlies ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers te voorkomen en werkgelegenheid ten behoeve van het in de onderneming werkzame personeel zoveel mogelijk te behouden. Gelet hierop is voorgeschreven dat de schuldenaar die om de aanwijzing van de beoogd curator verzoekt bij de rechtbank aannemelijk zal moeten maken dat: a)

met de aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of

b)

belangen van maatschappelijke aard – zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers – bij de aanwijzing gebaat zijn (vlg. artikel 363 lid 1).

Het ligt voor de hand dat de schuldenaar de rechtbank een plan voorlegt waarin

hij uiteenzet welke stappen hij in de periode volgend op de aanwijzing denkt te gaan nemen en welke rol de beoogd curator hierin zou kunnen spelen. Wordt de aanwijzing aangevraagd met het oog op een mogelijke doorstart al dan niet na faillissement, dan zal de schuldenaar de rechtbank in ieder geval moeten inlichten over de beoogde transactie en over de potentiële overnamekandidaat, voor zover deze al in beeld is. Nu dit wetsvoorstel voorziet in een kaderregeling, wordt aan de rechtbanken de ruimte geboden om ten aanzien van de in het verzoekschrift te betrekken informatie een gezamenlijk beleid te ontwikkelen.

In het tweede en derde lid is bepaald dat de rechtbank het verzoek in raadkamer – dat wil zeggen achter gesloten deuren – zal behandelen en dat zij zal 17 87

beslissen bij beschikking. Om het besloten karakter van de aanwijzing te waarborgen, zal de beschikking niet openbaar gemaakt worden. De schuldenaar zal het tarief voor zaken van onbepaalde waarde in rekening worden gebracht. Dit is thans voor natuurlijke personen € 75 en voor rechtspersonen € 112 (zie de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken).

Uit het derde lid volgt voorts dat indien de rechtbank besluit het verzoek te honoreren, zij aan de aanwijzing een termijn kan verbinden. De verwachting is dat dit in vrijwel alle gevallen zal gebeuren. Deze termijn kan vervolgens op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris worden verlengd. Het ligt in de rede dat de rechter-commissaris eerst de beoogd curator vraagt naar zijn zienswijze betreffende het nut van een verlenging, alvorens hij beslist.

De rechtbank kan daarnaast aan de aanwijzing ook voorwaarden verbinden wanneer zij dit nodig acht ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel. Hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris wanneer hij beslist de aanwijzing te verlengen. In het hiervoor genoemde voorbeeld – waarin de aanwijzing wordt verzocht ten behoeve van de voorbereiding van een mogelijke doorstart – zou de rechtbank voorwaarden kunnen stellen om ervoor te zorgen dat de beste prijs tot stand komt. Zo zou de rechtbank kunnen verlangen dat de onderneming wordt gewaardeerd door een onafhankelijke deskundige. Ook zou de rechtbank kunnen bepalen dat binnen een bepaalde termijn moet worden gekomen met een meer gedetailleerd plan voor de redding van de levensvatbare gedeelten van de onderneming. Voorts zou zij de beoogd curator de specifieke opdracht kunnen meegeven om binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding te zoeken naar een andere potentiële koper van de levensvatbare delen van de onderneming.

Uit dit laatste voorbeeld moet overigens niet worden afgeleid dat bij de aanwezigheid van slechts één gegadigde van de aanwijzing van een beoogd curator geen sprake kan zijn.

In het vierde lid is bepaald dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator niet kan worden ingediend door een schuldenaar die een natuurlijke persoon is die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent. De reden daarvoor is dat de voorgestelde regeling ziet op de voorbereiding van een eventueel faillissement van een onderneming gedreven door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon. Dit betreft de enige beperking van de reikwijdte van de regeling. Voor het overige geldt dat aan het toepassingsbereik van de regeling geen voorwaarden zijn gesteld: zij is 18 88

van toepassing op alle ondernemingen, ongeacht de activiteiten die zij verrichten of de rechtsvorm waarin zij worden gedreven.

In het vijfde lid is bepaald dat de beslissing van de rechtbank niet vatbaar is voor hoger beroep.

Artikel 364 Teneinde het met de aanwijzing beoogde doel te kunnen bereiken is essentieel dat de beoogd curator en de schuldenaar in harmonie met elkaar omgaan (zie hierover de toelichting bij artikel 365). Hier past bij dat wanneer van die harmonie geen sprake (meer) is de beoogd curator en de schuldenaar afscheid van elkaar moeten kunnen nemen. Het eerste lid bepaalt daarom dat zowel de beoogd curator als de schuldenaar de rechtbank te allen tijde kunnen vragen om de beoogd curator te ontheffen van zijn taken. Ook de rechter-commissaris kan, bijvoorbeeld wanneer hij tot het oordeel komt dat de aanwijzing niet langer in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, een dergelijk verzoek indienen. Een andere – positieve – reden voor de indiening van het onderhavige verzoek zou kunnen zijn dat de schuldenaar erin is geslaagd om buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiële problemen.

De ontheffing van de beoogd curator van zijn taken heeft – buiten het geval waarin

de

financiële

problemen

inmiddels

zijn

opgelost

–

verstrekkende

consequenties. Het leidt er immers toe dat de met de aanwijzing beoogde uitkomst niet wordt bereikt (zie hierover ook de toelichting bij de onderdelen B tot en met D).

Het is daarom gerechtvaardigd dat de rechtbank voordat zij hiertoe overgaat de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de schuldenaar hoort. Mocht het verzoek tot ontheffing van de beoogd curator van zijn taken ingegeven zijn door de omstandigheid dat er zich tussen de beoogd curator en de schuldenaar een vertrouwensbreuk heeft voorgedaan, dan zou de hoorzitting de rechtbank de mogelijkheid kunnen bieden om de relatie tussen de beoogd curator en de schuldenaar alsnog te herstellen.

De rechtbank kan bij de toewijzing van het verzoek tot ontheffing van de beoogd curator van zijn taken direct een andere beoogd curator aanwijzen mits zij daarvoor voldoende grond aanwezig acht. Dat zal in de regel slechts het geval zijn indien zij meent dat de aanwijzing van een ‘nieuwe’ beoogd curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Daarvan is sprake wanneer de betrokkenheid van 19 89

een beoogd curator nog altijd kan bijdragen aan het behoud van de waarde van de onderneming en aan eventuele andere belangen, zoals de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid.

In het tweede lid is bepaald dat de beoogd curator van rechtswege wordt ontheven van zijn taken ingevolge artikel 365 door het verstrijken van de aan de aanwijzing verboden termijn of de faillietverklaring van de schuldenaar. Dit laatste volgt logischerwijs uit het feit dat hij vanaf dat moment in beginsel curator in het faillissement zal zijn en als zodanig de taken zal uitoefenen die op hem rusten ingevolge Titel I van de Faillissementswet. Dit is slechts anders wanneer de rechtbank bij de faillietverklaring alsnog besluit haar eerdere aanwijzing niet op te volgen (zie hierover de toelichting bij onderdelen B tot en met D).

Zoals al werd opgemerkt in paragrafen 3 en 5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting bepaalt artikel 364 lid 3 dat de beoogd curator na te zijn ontheven van zijn taken onverwijld verslag uitbrengt over zijn bevindingen in de periode vanaf het moment dat hij werd aangewezen. Dit is in het belang van de crediteuren die – vooral in het geval dat er kort na de faillietverklaring door middel van een activatransactie een doorstart wordt bewerkstelligd – zullen willen weten wat er zich in de voorfase heeft afgespeeld. Het eindverslag dient bij de griffie te worden ingediend. Aldaar zal een ieder het kosteloos kunnen inzien, maar – gelet op het besloten karakter van de aanwijzing – niet dan nadat de schuldenaar failliet is verklaard of hem surseance van betaling is verleend. Dit betekent dat wanneer de betrokkenheid van de beoogd curator eindigt omdat de schuldenaar erin is geslaagd om buiten faillissement een oplossing te vinden voor zijn financiële problemen, het eindverslag niet openbaar zal worden gemaakt. Volgt enige tijd later echter alsnog een faillissement of een surseance van betaling, dan zal de griffie het eindverslag alsnog voor een ieder ter inzage leggen.

Artikel 365 Dit artikel regelt de taak en de bevoegdheid van de beoogd curator en behelst daarmee een kernelement van de regeling.

Lid 1 Het eerste lid onderstreept in de eerste plaats de eerder beschreven onafhankelijke positie van de beoogd curator. Voorts is in dit lid bepaald dat de beoogd curator bij 20 90

zijn handelen steeds de taak van de curator als uitgangspunt neemt. Daarmee wordt bedoeld de taak van de curator in faillissement. Bedoeld is dat de beoogd curator zijn taak verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zoals dat het geval is voor de curator in faillissement (vgl. Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris/THB)). Dat belang is, zoals al werd beschreven in paragraaf 5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting, dat in de aanloop naar het faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte worden voldaan. Juist daaraan beoogt de aanwijzing van een beoogd curator bij te dragen.

Uit het eerste lid moet niet worden afgeleid dat de beoogd curator beschikt over dezelfde bevoegdheden als de curator in faillissement. In paragraaf 2 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is al opgemerkt dat dit wetsvoorstel niet de invoering van een nieuw of aanvullend insolventieregime beoogt. De aanwijzing van de beoogd curator zal ook geen verandering brengen in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De ondernemer of in het geval van een aanwijzing bij een vennootschap, de bestuurders van de betreffende vennootschap, behouden zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. De bestaande wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling blijft intact. Dat wil zeggen: het bestuur neemt de beslissingen en vertegenwoordigt de rechtspersoon (artikel 2:103/240 BW). Dit brengt mee dat de curator in de periode vanaf de aanwijzing tot aan de eventuele faillietverklaring geen actieve rol zal hebben in de bedrijfsvoering van de onderneming. Hij is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming.

Lid 2 Het tweede lid brengt een wezenlijk element in de

verhouding van de beoogd

curator tot de schuldenaar tot uitdrukking, namelijk dat tussen hen sprake is van een harmonieuze omgang. Bepaald is dat de beoogd curator, indien hem dit gevraagd wordt door de schuldenaar, kan verklaren hoe de curator in het eventuele faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens 21 91

is te verrichten of voor te bereiden (vgl. artikel 365 lid 2, onderdelen a en b). Ook zou de curator de schuldenaar kunnen meegeven welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen (vlg. artikel 365 lid 2, onderdeel c). Met deze formulering is gegeven dat zelfstandig optreden van de beoogd curator zonder instemming van de schuldenaar niet mogelijk is. Dit houdt ook verband met het hiervoor beschreven feit dat de aanwijzing van een beoogd curator geen veranderingen in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar teweeg brengt.

Het uitgangspunt dat aan de aanwijzing van een beoogd curator ten grondslag ligt, is het behoud van waarde van de onderneming opdat schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte van hun vordering kunnen worden voldaan. Dit brengt met zich dat de beoogd curator met de ondernemer in overleg treedt wanneer deze verplichtingen dreigt aan te gaan waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze ertoe zullen leiden dat de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers voor een kleiner gedeelte zullen kunnen worden voldaan. De beoogd curator is, zoals eerder is opgemerkt, echter geen toezichthouder. Hij kan de schuldenaar dus niet dwingen om bepaalde handelingen wel of niet te verrichten. De vraag zou kunnen rijzen of het vereiste dat de beoogd curator slechts met instemming van de schuldenaar kan handelen de bewegingsruimte van de beoogd curator niet al te zeer beperkt. Dat is niet het geval. Mocht de schuldenaar de verklaringen van de curator in de wind slaan, dan zal de beoogd curator de rechtbank verzoeken hem van zijn taak te ontheffen. Het voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt hem daartoe de mogelijkheid. De beoogd curator zou daar goede redenen voor hebben, want in dat geval zal aan een essentiële voorwaarde voor het ‘welslagen van de aanwijzing’ – t.w. een harmonieuze omgang tussen de schuldenaar en de beoogd curator – geen sprake (meer) zijn.

De verklaringen die voor de faillietverklaring door de beoogd curator worden gedaan zijn in beginsel bindend voor de curator in het faillissement. Dit geldt ook als de curator in het faillissement een ander is dan de persoon die voorafgaand aan de faillietverklaring door de rechtbank werd aangewezen als beoogd curator. Dit neemt niet weg dat de schuldeisers in het faillissement alsnog zouden kunnen opgekomen tegen transacties die voor de faillietverklaring met instemming van de beoogd curator zijn verricht of voorbereid. De crediteuren zouden op basis van artikel 69 Fw de rechter-commissaris kunnen verzoeken de curator te bevelen: 22 92

- transacties die voor de faillietverklaring zijn verricht, te vernietigen door middel van een actio pauliana, of - transacties die voor de faillietverklaring zijn voorbereid niet te effectueren.

Een dergelijke procedure zou informatie kunnen opleveren waarover de beoogd curator nog niet beschikte op het moment dat hij verklaarde. Van belang is dan of deze informatie hem tot een ander oordeel zou hebben gebracht. Ook is mogelijk dat in de procedure wordt aangetoond dat de beoogd curator ten onrechte met de transactie heeft ingestemd.

Ten aanzien van schulden die voortvloeien uit verplichtingen die – al dan niet met instemming van de curator – door de onderneming zijn aangegaan in de wetenschap dat zij niet zouden kunnen worden nagekomen, geldt dat de gedupeerde contractspartij de ondernemer kan aanspreken op grond van onrechtmatige daad. In het geval van een vennootschap geldt dat haar bestuurders op grond van onrechtmatige daad kunnen worden aangesproken (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel)).

Zijn de verplichtingen aangegaan naar aanleiding van een ‘positieve’ verklaring van de beoogd curator, dan zou deze mogelijk ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daaruit voortvloeiende schade voor de crediteuren. Dit geldt ook indien de beoogd curator – naar later blijkt – ten onrechte zijn instemming niet heeft gegeven aan een transactie waardoor bijvoorbeeld een mogelijke doorstart is afgeketst. Net als bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in faillissement, past hierbij echter de nodige terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator is een persoonlijk verwijt vereist. Daarvoor is vereist dat de beoogd curator de onjuistheid van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (Maclou-norm; HR 16 december 2011, NJ 2012).

Lid 2, onderdeel a Uit lid 2 aanhef en onder a volgt, dat de schuldenaar de beoogd curator kan vragen zich uit te laten over de maatregelen die hij voornemens is te treffen in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden. Meer in het bijzonder kan de schuldenaar op basis van deze bepaling aan de beoogd curator vragen te verklaren onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de betreffende rechtshandelingen na een eventuele faillietverklaring door de curator niet 23 93

vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 en 47. Deze bepaling ziet bijvoorbeeld op het geval waarin de schuldenaar een noodkrediet wil aangaan tegen zekerheidstelling om de onderneming draaiende te kunnen houden totdat de doorstart (al dan niet na faillissement) vorm heeft gekregen. Indien de beoogd curator â&#x20AC;&#x201C; na daartoe gevraagd te zijn door de schuldenaar â&#x20AC;&#x201C; verklaart dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator de verstrekking van de zekerheden na een eventuele faillietverklaring niet door middel van een actio pauliana zal vernietigen, geeft dit de schuldenaar en de verstrekker van het noodkrediet de gewenste zekerheid. Zo zal de kredietverstrekker er in beginsel van kunnen uitgaan dat hij niet het risico loopt dat hij na een eventuele faillietverklaring als gevolg van een vernietiging van de kredietovereenkomst door de curator, geen beroep kan doen op het zekerheidsrecht en alsnog achteraan in de rij moet aansluiten. Voor hem zal dit essentieel zijn, zeker gezien het feit dat hij het krediet met een hoog risico verschaft.

Lid 2, onderdeel b Uit lid 2 aanhef en onder b volgt dat de beoogd curator op verzoek van de schuldenaar kan verklaren onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator in het eventuele faillissement goederen zal vervreemden op basis van artikel 101 lid 1 Fw. Artikel 101 lid 1 Fw noemt twee gronden voor verkoop, namelijk (a) de bestrijding van de kosten van het faillissement en (b) de goederen kunnen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard blijven. Onder goederen die niet anders dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven moeten niet slechts gerekend worden goederen die door bederf of slijtage in waarde achteruit gaan, maar ook goederen waarvan verwacht mag worden dat zij bij verkoop onmiddellijk na faillietverklaring meer opbrengen dan op een later tijdstip (zie daarover

B.

Wessels,

Insolventierecht,

Deel

IV:

Bestuur

en

Beheer

na

faillietverklaring, p. 314). Een doorstart van delen van een onderneming vereist veelal een activatransactie. Dat wil zeggen dat de betreffende delen aan een andere partij worden verkocht. Door die transactie en de voorwaarden waaronder deze plaatsvindt al voor het eventuele faillissement vorm te geven, wordt bewerkstelligd dat zo weinig mogelijk waardeverlies optreedt. Komt het tot een faillietverklaring en vindt de eigenlijke activatransactie pas daarna plaats, dan is daarvoor de medewerking van de curator vereist. Op grond van artikel 101 lid 1 Fw is slechts hij 24 94

immers bevoegd om na faillissement tot de boedel behorende goederen te vervreemden. Om die reden is van belang dat bij het vormgeven van de transactie in een zo vroeg mogelijk stadium zoveel mogelijk zekerheid kan worden verkregen of de curator in het eventuele faillissement de transactie inderdaad zal verrichten, met andere woorden of hij de betreffende goederen inderdaad zal vervreemden onder de overeengekomen voorwaarden. Het voorgestelde lid 2 onder b biedt daartoe de mogelijkheid.

Lid 2, onderdeel c Uit lid 2 aanhef en onder c volgt dat de beoogd curator nadat de schuldenaar daarom heeft gevraagd, kan aangeven welke voorbereidingen nodig zijn om de nadelige gevolgen van een eventuele faillietverklaring af te wenden of te beperken.

Deze bepaling vindt zijn grondslag in enkele in aanloop van dit wetsvoorstel bestudeerde verslagen van een aantal faillissementen die zijn afgewikkeld na een â&#x20AC;&#x153;pre-packâ&#x20AC;? en gesprekken die hebben plaatsgevonden met enkele daarbij betrokkenen. Daaruit bleek dat de belangen van schuldeisers, alsmede de continuĂŻteit van de onderneming en daarmee het behoud van werkgelegenheid, erbij gebaat kunnen zijn wanneer de beoogd curator de schuldenaar praktische maatregelen kan aanreiken.

Het belang van de bepaling laat zich het best met een voorbeeld illustreren. In de praktijk is het vaak zo dat goederen onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd. Zodra een onderneming failliet wordt verklaard, komen de leveranciers van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen die goederen bij de betreffende onderneming terughalen. Dat kan omdat het eigendomsvoorbehoud tot gevolg heeft dat de leverancier eigenaar van de geleverde goederen blijft totdat de tegenprestatie volledig is voldaan (artikel 3:92 lid 1 BW). In het geval van een faillissement van een schoenenzaak zou dit bijvoorbeeld inhouden dat de schoenenfabrikant schoenen onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd en die onmiddellijk na de faillietverklaring komt terughalen. Dit heeft als gevolg dat de betreffende schoenenzaak zonder voorraad komt te zitten. Zonder voorraad kan zij niet doordraaien. Dit heeft omzet- en dus waardeverlies als gevolg. Dit leidt er vervolgens toe dat minder geld beschikbaar komt ter voldoening van de schuldeisers. De voorgestelde bepaling biedt de beoogd curator en de schuldenaar de

mogelijkheid

om

samen

te

bekijken

welke

schoenen

onder 25

95

eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, waarna de schuldenaar de betreffende leveranciers kan benaderen om te bezien of het mogelijk is met hen een regeling te treffen die erin voorziet dat de door hen onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen na de faillietverklaring gewoon verkocht kunnen blijven worden met uitkering van de opbrengst aan de leveranciers. In het geval van een leverancier die de door hem geleverde schoenen toch wil terughalen, kan worden aangeven waar en wanneer dat mogelijk is.

Lid 3 Het derde lid van het voorgestelde artikel 365 regelt dat de schuldenaar de beoogd curator alle inlichtingen verschaft die hij nodig heeft. Wil de beoogd curator op goede grond de in het tweede lid bedoelde verklaringen kunnen doen, dan is vereist dat hij over de informatie kan beschikken die hij daarvoor nodig heeft. Waar de curator na zijn benoeming in een faillissement informatie zal gaan inwinnen over de schuldenaar en diens handelingen (zie daarover B. Wessels, Insolventierecht, Deel IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, p. 319), zal ook de beoogd curator zich informeren over de omstandigheden die van belang zijn voor de uitoefening van zijn taak. Hij zal â&#x20AC;&#x201C; veelal samen met de schuldenaar â&#x20AC;&#x201C; nagaan wat de financiĂŤle toestand van de onderneming is. In dat kader zal bezien

worden welke rechten en

verplichtingen de betreffende onderneming heeft alsmede welke inkomsten en uitgaven te verwachten zijn. Ook ligt voor de hand dat zal worden bezien welke leveranciers

een

eigendomsvoorbehoud

hebben

bedongen

en

van

welke

personeelskosten sprake is.

In faillissement is de plicht van de schuldenaar tot informatieverschaffing aan de curator geregeld in artikel 105 lid 1 Fw en heeft de curator een algemene onderzoeksplicht. Het hier voorgestelde artikel 363 lid 1 beoogt niet de introductie van een algemene informatieverplichting voor de schuldenaar en evenmin de introductie van een algemene plicht voor de beoogd curator om actief onderzoek te doen naar zaken die vallen buiten de specifieke onderwerpen waaromtrent hem wordt gevraagd een verklaring te doen. De betreffende bepaling is opgenomen om het belang van een zorgvuldige informatieverschaffing door de schuldenaar aan de beoogd curator te benadrukken.

Indien de beoogd curator van mening is dat hem niet de benodigde informatie wordt verschaft, kan hij de rechtbank vragen hem van zijn taak te ontheffen. Het 26 96

voorgestelde artikel 364 lid 1 biedt hem daartoe de mogelijkheid. Wanneer na de benoeming van de beoogd curator tot curator blijkt dat de beoogd curator ten tijde van het doen van de in het tweede lid bedoelde verklaringen niet over adequate informatie beschikte, kan de curator zich gedwongen voelen op zijn verklaringen terug te komen. Zo zou hij zich genoodzaakt kunnen zien alsnog over te gaan tot het inroepen van de actio pauliana (tweede lid, onder a) of geen medewerking te verlenen aan een activatransactie (tweede lid, onder b). Het voorgestelde artikellid geeft de curator deze vrijheid en legt de verantwoordelijkheid van onvolledige informatievoorziening bij de schuldenaar.

In het derde lid is eveneens bepaald dat de beoogd curator in overleg met de schuldenaar derden kan bevragen of een deskundige kan vragen onderzoek te verrichten. Zo zou de beoogd curator de advocaat van de schuldenaar om informatie kunnen vragen, met dien verstande dat deze beroep heeft op het verschoningsrecht.

Waar immers de curator de advocaat niet uit diens geheimhoudingsplicht kan ontslaan (Hof Arnhem 13 december 1994, NJ 1996/241), geldt dat vanzelfsprekend ook voor de beoogd curator. De in te schakelen derde zou bijvoorbeeld een deskundige kunnen zijn die in het kader van de voorbereiding van een doorstart van bedrijfsonderdelen na faillissement de actuele waarde van die bedrijfsonderdelen vaststelt. Wanneer de schuldenaar de beoogd curator vraagt zich uit te laten over de activatransactie die hij ten behoeve van de doorstart heeft voorbereid, zou een dergelijke waardebepaling zeer nuttig kunnen zijn. Deze geeft de beoogd curator immers richting bij de beoordeling van de voorwaarden van die transactie, waaronder de verkoopkoopprijs. De omstandigheid dat de beoogd curator slechts tot het bevragen of inschakelen van derden kan overgaan in overleg met de schuldenaar vindt zijn grondslag in het besloten karakter van de aanwijzing en met het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. In dit licht is ook van belang te benadrukken dat de beoogd curator alle informatie waarover hij beschikt vertrouwelijk behandelt en voorzichtig omspringt met het betrekken van derden.

Artikel 366 Dit artikel regelt de betaling van de beoogd curator en de derden die door hem worden ingeschakeld. Het eerste lid gaat uit van de gedachte dat zolang de onderneming niet failliet is, de beoogd curator en de onderneming kunnen afspreken 27 97

hoe zij met de beloning van de beoogd curator en de kosten van de door hem ingeschakelde derden omgaan. Indien het uiteindelijk niet tot een faillissement komt, zal de schuldenaar het salaris van de beoogd curator en de eventuele door hem ingeschakelde derden in de regel gewoon kunnen voldoen. De beoogd curator heeft de vrijheid om van de schuldenaar toereikende zekerheid voor de betaling van zijn salaris te bedingen. Indien de schuldenaar deze niet wil verstrekken, dan moet het ervoor worden gehouden dat de schuldenaar geen prijs stelt op de aanwijzing van een beoogd curator. In dat geval staat het de beoogd curator vrij zijn aanwijzing niet te aanvaarden.

In veel gevallen zal de schuldenaar niet in staat zijn de kosten van de beoogd curator of door hem ingeschakelde derden te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen. Voor dat geval biedt het voorgestelde derde lid een oplossing nu daarin is bepaald dat indien de schuldenaar failliet wordt verklaard voordat het salaris van de beoogd curator en de kosten van door hem ingeschakelde derden zijn voldaan, deze kosten als algemene faillissementskosten worden voldaan. Het laatste wil zeggen dat deze kosten worden aangemerkt als boedelkosten. Dit is gerechtvaardigd: de betreffende kosten zijn immers gemaakt om de kosten van de afwikkeling van het faillissement zo laag mogelijk te maken en de waarde van de onderneming te behouden. Dit leidt tot een hogere opbrengst die voor de schuldeisers tot gevolg heeft dat een groter gedeelte van hun vordering voldaan kan worden.

Artikel 367 Besluit de rechtbank een verzoek tot aanwijzing van de beoogd curator te honoreren, dan wijst de rechtbank tevens een van haar leden aan die in geval van een eventuele faillietverklaring zal worden benoemd als rechter-commissaris. Dat ook een beoogd rechter-commissaris wordt aangewezen ligt in de rede aangezien de curator in het eventuele faillissement de failliete boedel zal beheren onder toezicht van de rechter-commissaris. Voor alle transacties die voor het faillissement worden voorbereid geldt dat de curator deze na de faillietverklaring slechts zal kunnen effectueren met toestemming van de rechter-commissaris. Om het met de aanwijzing beoogde doel te kunnen bereiken, zal de beoogd curator voorafgaand aan het faillissement de beoogd rechter-commissaris tenminste moeten kunnen informeren en moeten kunnen polsen over de transacties die hij na de faillietverklaring zal willen effectueren. Na de faillietverklaring zal de rechter28 98

commissaris dan snel toestemming kunnen geven voor deze transacties. Artikel 367 maakt beide mogelijk.

Artikelen II en III Artikel II betreft de gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling. Artikel III bevat de citeertitel.

De Minister van Veiligheid en Justitie,

29 99

Legal Intelligence

Page 1 of7

LEGALfNTELLIGENCE Ondernemingsrecht, Het Voorontwerp :civlelrechtelijl< bestuursverbod: onvoldoende doordachte daadkracht?

Ondernemingsrecht 2013/115. Bijgewerkt tot 2013-10-25.

Auteur: Fabian Keijzer^ 1. Inleiding Op 31 mei 2013 is de internetconsultatie van het Voorontwerp civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: het voorontwerp) gesloten. Zestien reacties zijn er binnengekomen, variĂŤrend van enkele regels tot uitgebreide brieven.-^ In deze actualiteit wordt eerst het voorontwerp besproken aan de hand van de structuur, procedure, gevolgen en duur van het beoogde instrument. Vervolgens besteed ik aandacht aan de motleven voor het invoeren van een tivielrechteiyk bestuursverbod. De (mogelijke) kritiek op het voorontwerp vormt de kern van het artikel: het gaat daarbij om kritiek op de gekozen structuur, op de criteria die voor het opleggen van een bestuursverbod gehanteerd worden, op de rechtsbescherming van de betrokkenen, op de rol van de curator en op de gevolgen en de handhaving van een opgelegd bestuursverbod.

2. Het voorontwerp in een notendop Het voorontwerp bestaat ult vier artikelen (artikelen 106a tot en met 106d) die worden toegevoegd aan de Faillissementswet, en wel aan de vierde afdeling van titel I. Artikel 106a bevat de criteria op grond waarvan en de personen aan wie een civielrechtelijk bestuursverbod' kan worden opgelegd, artikel 106b regelt de duur en de overige gevolgen van een opgelegd bestuursverbod. Een bestuursverbod geldt, behoudens uitzondering, voor alle rechtspersonen waarbij een bestrafte bestuurder ln een bestuurlijke of toezichthoudende functie actief is. Artikel 106c gaat dan ook over de processuele positie van deze overige rechtspersonen. Met het korte artikel 106d wordt geprobeerd om ook de schaduwbestuurder (de feitelijk beleidsbepaler) onder de werking van het civielrechtelijk bestuursverbod te laten vallen.

De bevoegdheid om een civielrechtelijk bestuursverbod te vragen wordt in de eerste plaats toegekend aan de curator. In de tweede plaats kan ook het Openbaar Ministerie om de oplegging van een Civielrechtelijk bestuursverbod vragen.^ Een bestuursverbod kan worden opgelegd als een bestuurder'zijn taak tydens o f i n de driejaren voorafgaand aan hetfaiUissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld'(art. 106a lid 1). De opstellers van het voorontwerp kiezen dus de bekende formule uit lid 1 van de artikelen 2:138 en 2:248 BW, zij het dat een belangrijk element wordt weggelaten: niet vereist is dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement was. In het tweede lid volgt een opsomming van vijf omstandigheden waarin 'in ieder geval' sprake Is van onbehoorlijke taakvervulling. Het gaat onder meer om paulianeuze handelingen, niet meewerken met de curator en recidive (tweemaal eerder betrokken zijn geweest blj een faillissement).

De gedachte achter art. 106a lid 6 (voorontwerp) is creatief: ook aan iemand die een eenmanszaak drijft kan een bestuursverbod worden opgelegd. Preventief is dat zeker, maar bij nadere doordenking ook wel problematisch.

Gaat het niet wat ver om iemand een bestuursverbod op te leggen die Ăźberhaupt nog geen 'misbruik heeft gemaakt van rechtspersoonlijkheid? Overeenkomstige toepassing van de normen die voor bestuurders gelden, lijkt bovendien praktisch onuitvoerbaar.

Het bestuursverbod kan worden opgelegd voor een periode van maximaal vijfjaar (art. 105b). De termijn gaat in op het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Behoudens uitzondering geldt het bestuursverbod voor alle huidige en toekomstige bestuursfuncties en commissariaten van degene aan wie een bestuursverbod is

100

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srcfi:m=basi... 19-12-2013

Legal Intelligence

Page 2 of7

opgelegd. Het )pestuursverbod wordt gepubliceerd door inschrijving in een centraal register. Onduidelijk is nog of dit een bestaand of een nieuw register is.

3. Argumenten voor een civielrechtelijk bestuursverbod Waarom ligt er nu een conceptwetsvoorstel voor een civielrechtelijk bestuursverbod? Het idee is niet nieuw;^ al in 2004 schreven Bras en Winter over de mogelijke Invoering ervan, met als argument: "Als men misbruikbestrijding serieus neemt en onbetrouwbare sujetten werkelijk uit vennootschappen wil weren, zou zo'n algemene mogelijkheid tot een bestuursverbod welkom zijn."^ Ook ln pariementaire stukken wordt al een tijd gesproken over een mogelijk bestuursverbod.-^ Ik verwijs verder naar het rapport van de High Level Group of Company Law Experts uit 2002.2 Assink meent dat Invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod 'past (i) bij de centralere rol van het bestuur in ons vennootschapsrechtelijk model (...), (ii) blj de eis dat de bestuurder ten minste die kennis en kunde bezit die vereist ls om de vennootschap ln kwestie te besturen (...) en (lli) bij de regulerende functie van het ondernemingsrecht, ter voorkoming/tegengaan van waardevernietlging.'^ De ontwerp memorie van toelichting zet de invoering van het civielrechtelijk bestuursverbod in de sleutel van bestrijding van faillissementsfraude. Het idee is dat malafide bestuurders tijdelijk 'geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt'.^ Voor de goede orde, als aandeelhouder mag iemand aan wie een bestuursverbod ls opgelegd wel gebruik blijven maken van de beperkte aansprakelijkheid.^^ De minister ziet het bestuursverbod als 'toekomstgericht' en 'preventief' ln aanvulling op de bestaande instrumenten (intern toezicht, enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid) die volgens hem alleen zien op herstel en toezicht achteraf. Ik plaats daar twee relativerende kanttekeningen blj. Ten eerste werkt het bestuursverbod weliswaar voor de toekomst, maar heeft het toch wel degelijk ook een sterk repressief (dus: veriedengericht) karakter. In de tweede plaats klopt het onderscheid niet, omdat de andere Instrumenten die genoemd worden óók toekomstgericht zijn: dit geldt voor het interne toezicht door de raad van commissarissen (is zijn rol immers niet steeds proactiever geworden?) en voor het enquêterecht dat ook gericht is op het herstel van de gezonde verhoudingen.^ Het civielrechtelijk bestuursverbod uit het voorontwerp is een privaatrechtelijke variant van het strafrechtelijke bestuursverbod dat al langer bestaat en dat vrij recent nog is opgetuigd.!^ Ik heb de indruk dat van de strafrechtelijke variant niet veel gebruik wordt gemaakt. Op zichzelf best interessant dat de oplossing van dat probleem gezocht wordt in het toevoegen van een pivielrechtelijk instrument waarbij dan wel weer een rol voor het OM is weggelegd. Zou een voor de hand liggende (en simpelere) maatregel niet zijn om te beginnen met het aanpassen van de capaciteit, prioriteit en informatie ten aanzien van het hanteren van het strafrechtelijke bestuursverbod door het OM?^ 4. Kritiek op het voorontwerp De kritiek op het voorontwerp is divers en varieert van fundamentele vragen tot kleinere technische opmerkingen.

Ik bespreek de belangrijkste kritiekpunten. Achtereenvolgens komen aan bod: de positionering van de regeling uit het voorontwerp, het punitieve karakter van het bestuursverbod, de criteria op grond waarvan een bestuursverbod kan worden opgelegd, de procedure en de rol van de diverse betrokkenen, de gevolgen en het einde van een opgelegd bestuursverbod.

4.1 Positionering Diverse respondenten hebben kritiek op de positionering van het civielrechtelijk bestuursverbod in de Faillissementswet. Op het eerste gezicht lijkt het logisch om het iDestuursverbod in de Faillissementswet onder te brengen: het voorontwerp ziet immers op de bestrijding van faillissementsfraude. Blj nadere beschouwing vraag ik mij - met de respondenten - af of een keuze voor Boek 2 BW niet logischer zou zijn: het gaat immers om de positie van bestuurders van Boek 2-rechtspersonen en regels rondom hun benoeming en défungeren horen dan ook daar thuis.i^ 101

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srcfiTn=basi...

19-12-2013

Page 3 of 7

Legal Intelligence

4.2 Punitief karakter Verwant aan de vraag of tiet civielreclitelijk bestuursverbod in hiet BW dan wel in de Faillissementswet thuishoort, ls de vraag of het Instrument niet te zeer een punitief karakter heeft om te worden opgenomen ln een civielrechtelijke wet. Diverse respondenten wijzen hierop.-i^ Ook de Gecombineerde commissie vennootschapsrecht is opgevallen dat in de toelichting bij het voorontwerp 'geen enkele aandacht wordt geschonken' aan de vraag of het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod is op te vatten als een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM.-^^Als de conclusie is dat het civielrechtelijk bestuursverbod in wezen punitief is, dan moeten daar op zijn minst de bijbehorende processuele waarborgen aan toegevoegd worden. Die ontbreken in het voorontwerp.

Dient het bestuursverbod inderdaad ais 'punitief' te worden gekwalificeerd? Daar valt wat voor te zeggen. Ik wijs ten eerste op het vergaande karakter van een verbod om een beroep (in dit geval: het zijn van bestuurder of commissaris van een rechtspersoon) uit te oefenen. Dit raakt de in onze samenleving zo fundamentele vrije beroepskeuze. In de tweede plaats kan ook niet ontkend worden dat bij publicatie van een bestuursverbod in een openbaar register sprake is van het toebrengen van leed: dat een dergelijke digitale schandpaal een Inbreuk vormt op de privacy van de betrokkene is een eufemisme. Des te opvallender dat (zelfs) een afweging tussen het publieke belang blj bekendmaking en het persoonlijke belang van de betrokken bestuurder ln de memorie van toelichting geheel ontbreekt, zoals de Gezamenlijke commissie vennootschapsrecht terecht opmerkt, Het antwoord op de vraag of het bestuursverbod een punitief karakter heeft, hangt mede af van welk gezichtspunt men kiest. In haar beschouwing over het Engelse civielrechtelijke bestuursverbod maakt Finch onderscheid tussen twee perspectieven: de rights approach {perspectief van de betrokken bestuurder aan wie een recht ontnomen wordt, hetgeen duldt op een strafrechtelijk karakter) en de privilege approach {perspec端ef van de samenleving die beschermd moet worden; doel is dan niet het'straffen'van de bestuurder).-^ Een genuanceerd antwoord is geboden, maar niet uit het oog moet worden verloren dat ook wanneer men uitgaat van het perspectief van bescherming van de samenleving, nog steeds sprake kan zijn van een strafrechtelijke maatregel. De ene benadering sluit de andere niet uit. Finch meent dat geen van belde approachesin Engeland momenteel de overhand heeft.i^ 4.3 Criteria Ook indien men het voorgestelde civielrechtelijk bestuursverbod niet als een strafrechtelijk Instrument in een civiel jasje kwalificeert, valt er vanuit zuiver civielrechtelijke optiek kritiek te leveren op de criteria die het voorontwerp hanteert voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod.^^ De keuze om aan te knopen blj art. 2:138/248 BW is minder logisch dan zij lijkt. Art. 105a lid 1 vereist niet, ln tegenstelling tot art. 2:138/248 lid 1 BW, dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het falllissement.22 Dat is merkwaardig en verwarrend, vooral nu het ontwerp voor de memorie van toelichting Impliciet verwijst naar het bewijsvermoeden uit art. 2:138/248 Hd 2 BW.^Dat bewijsvermoeden gaat nu juist wel uitvan een oorzakelijk verband. Belangrijker nog is waar de Commissie insolventierecht op wijst: "Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en faillissementsfraude zijn twee wezenlijk verschillende, elkaar voor een belangrijk deel niet overlappende begrippen."22 De catalogus van gronden voor een bestuursverbod in het tweede lid van art. 106a (nieuw) Fw geeft 'voorbeelden' van gevallen waarin 'in ieder geval' sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Met art. 2:138/248 BW heeft een deel van deze voorbeelden echter niets te maken.^^ Verder valt op dat het onderscheid tussen bonafide en malafide faillissementen dat ten grondslag zou moeten liggen aan het Civielrechtelijk bestuursverbod, niet ls terug te zien in deze opsomming.2^ De catalogus maakt overigens niet een erg doorwrochte indruk. In lid 2 onder b. (paulianeus handelen) wordt een artikel genoemd (art. 45 Fw) dat niet bestaat.^^ Lid 2 onder d. (tweemaal eerder betrokken geweest blj een faillissement) is in elk geval te vaag: wat is betrokkenheid blj een faillissement? En hoezo rechtvaardigt dat een bestuursverbod? Blj lid 2 onder e. (fiscale vergrijpboetes) ten slotte kan het best gaan om vrij lichte' gevallen, waarvan niet zonder meer gezegd kan worden dat zij een bestuursverbod nodig of wenselijk maken.2^ 102

http://wwvv.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srclrni==basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

Page 4 of 7

4.4 Procedure en betrokkenen Het civielrechtelijk bestuursverbod is 'een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties.'22 Bij een dergelijk middel hoort dan ook een zorgvuldige procedure, met oog voor de positie van alle betrokkenen, waaronder de positie van de betrokken bestuurder jegens wie een vordering of verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod aanhangig ls gemaakt. Juist vanuit het oogpunt van processuele waarborgen valt er nogal wat aan te merken op het voorontwerp, zoals ook naar voren komt ult de reacties daarop.-^s ik bespreek achtereenvolgens de positie van de curator, de betrokken bestuurder en de (overige) rechtspersonen waar de bestuurder als zodanig actief is.

In de reacties op het voorontwerp, maar ook in de literatuur, is stevige kritiek geuit op de keuze in het voorontwerp om nietalleen het Openbaar Ministerie, maar juist ook de curator een taakte geven bij het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod.22 lk vraag mij af of deze nieuwe taak voor de curator wel zo voor de hand ligt.

Criminaliteitsbestrijding is een overheidstaak.^^ ls de primaire zorg van de curator daarentegen niet die voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers? En vraagt dat niet om een wezenlijk andere houding dan iemand die handelt vanuit het belang van de samenleving als geheel? Ook de curator kan niet twee heren dienen.

Niet minder fundamenteel is de kritiek op de processuele positie van de bestuurder aan wie een bestuursverbod opgelegd dreigt te worden.21 Veel aandacht voor diens positie heeft de minister niet gehad ln het voorontwerp.22 ik deel in de eerste plaats de zorg van de NEVOA dat het gevaar bestaat dat curatoren het bestuursverbod als dreigmiddel zullen gebruiken om bestuurders te laten meewerken aan handelingen waartoe ze niet verplicht zijn.22 ln de tweede plaats heb lk mijn bedenkingen blj lid 4 van artikel 106a van het voorontwerp: "Geen 'bestuursverbod wordt uitgesproken jegens degene die bewijst dat het handelen, bedoeld In het eerste en tweede Ild, niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig ls geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan afte wenden."

Klinkt evenwichtig, maar dat mag niet verbloemen dat hier sprake ls van een omkering van de bewijslast. Blj een zo ingrijpende maatregel als het bestuursverbod past dat niet.^^ 4.5 Gevolgen, aanvang en einde Art. 106b lid 1 (voorontwerp) lijkt duidelijk over de aanvang van het bestuursverbod. Tot het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, loopt (de duur van) het bestuursverbod nog niet. Vaak zal de bestuurder dan wel geschorst worden.^^ Feitelijk kan de duur van het bestuursverbod daarmee echter veel langer uitpakken dan de beoogde (maximale) vijf jaar.^s Aan 'aftrek van voorarrest' is niet gedacht. Tegelijkertijd kan de bestuurder totdat de uitspraak definitief is, dus nog gewoon benoemd worden in nieuwe bestuursfuncties, zonder dat dit voor de rechter onder wie de zaak loopt, duidelijk hoeft te zijn.

Onduidelijk is eveneens wat nu de exacte juridische gevolgen zijn voor de bestaande bestuursfuncties en commissariaten.22 Art. 106b lid 2 spreekt van een 'beletsel', maar wat ls dat? Defungeert een bestuurder? Of moet een beletsel gezien worden als een tijdelijke belemmering, zodat aan het eind van een opgelegd bestuursverbod de benoeming als het ware 'herleeft'? Alleen al ult praktisch oogpunt lijkt mij dat laatste bepaald onwenselijk Tot slot nog een enkele opmerking over het (nader te bepalen) centraal register waarin een opgelegd bestuursverbod moet worden ingeschreven.^ De memorie van toelichting besteedt drie zinnen aan dit openbare register, waarin een opgelegd bestuursverbod 'eenvoudig en online' te raadplegen moet zijn. Geen woord over de ingrijpende gevolgen van een dergelijke vorm van openbaarmaking voor de betrokken bestuurder.22 Ook geen argumenten waarom een bestuursverbod minder effectief zou zijn als het register alleen voor relevante instanties (onder meer kamers van koophandel en notarissen) toegankelijk zou zijn. Als die argumenten er al zijn; waarschijnlijker ls dat openbare 'naming and shamlng' een (onuitgesproken) bijkomend doel van het voorontwerp is. Daarmee wordt de klok dan wel vele decennia teruggezet: het (strafrechtelijke) beroepsverbod viel tot de Invoering van het huidige Wetboek van Strafrecht van 1886 (!) In de categorie 'onterende straffen'.^ 4.6 Handhaving 103

littp://wvm.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1840073&srcfrm=basi... 19-12-2013

Page 5 of7

Legal Intelligence

Aan de handhaving van een opgelegd bestuui-sverbod Is in de memorie van toelichting aandacht besteed.^ Geheel waterdicht lijkt het voorontwerp, ondanks alle goede bedoelingen, echter nog niet te zijn. Zo ontbreekt bijvoorbeeld een bepaling die overtreding van een opgelegd bestuursverbod strafbaar stelt. Met name art. 106d ult het voorontwerp lijkt een wassen neus: weliswaar kan op grond van dat artikel ook aan een schaduwbestuurder een bestuursverbod worden opgelegd, maar daarmee kan nog niet worden voorkomen dat een bestrafte bestuurder, met inzet van een stroman, achter de schermen als feitelijk bestuurder actief blijft.^ Of zelfs op de voorgrond als directeur-procuratiehouder.'^ Terecht is in het kader van de handhaving ook gedacht aan het omzeilen van een ln Nederland opgelegd bestuursverbod door het tussenschulven van een buitenlandse rechtspersoon. Het voorgestelde middel inschrijving weigeren van een buitenlandse rechtspersoon als die een bestuurder heeft aan wie in Nederland een bestuursverbod is opgelegd - gaat inde praktijk enerzijds soms te ver en anderzijds soms niet ver genoeg. Het kan immers disproportioneel zijn om de inschrijving van een rechtspersoon te weigeren omdat één van zijn bestuurders op een zwarte lijst staat. Aan de andere kant biedt een dergelijke weigering geen oplossing voor reeds Ingeschreven buitenlandse rechtspersonen.

5. Evaluatie Ult de bespreking van de reacties op het voorontwerp blijkt dat er nogal wat aan te merken is op het voorontwerp.

Ook vraag ik mij af of de uitgangspunten voor het'civielrechtelijk bestuursverbod wel voldoende doordacht zijn, mede gelet op de summiere toelichting bij het ontwerp. Het geheel ademt de splerballentaal zoals we die van minister Opstelten gewend zijn. Zoals wel vaker staat politieke daadkracht echter niet gelijk aan goede oplossingen, laat staan dat er goede wetgeving ult voortvloeit.

Hopelijk doet het ministerie zijn voordeel met de kritische reacties uit de Internetconsultatie. Als het goed is, ligt het wetsvoorstel thans bij de Raad van State. Ik zie het definitieve wetsvoorstel -als dat er komt - met spanning tegemoet!

Voetnoten 1

Mr. F.E. (Fabian) Keijzer is als promovendus en docent verbonden aan de vakgroep handelsrecht en arbeidsrecht van de Rijksuniversiteit Groningen. Hij verricht een promotieonderzoek naar het civielrechtelijk ijestuursverbod onder begeleiding van prof. mr. M.L. Lennarts en prof. mr. H.E. Boschma.

2

Het voorontwerp en de reacties zijn te raadplegen op www.lnternetconsultatie.nl/clvlelbestuursverbod. Waar verwezen wordt naar 'reacties' zijn de reacties op het voorontwerp bedoeld zoals te raadplegen op genoemde website.

3

Ontwerp MvT, p. 6.

4

Nog afgezien van het civielrechtelijke bestuursverbod zoals dat bestaat voor door de rechter ontslagen stichtingsbestuurders ex art. 2:298 BW.

5.

M. Bras enj. Winter, 'Het hpstiinrsverhod',

nndernemingsrechtimAn21.

É

Zie bijv. de brief van de Minister van justitie van 13 september 2004, Kamerstukken inm?,mA. 27244. nr. 22 en de brief van de Minister van Veiligheid en justitie van 30 juni 2011, Kamerstukken //201Q/11, 29911, nr.

52.

2

Report ofthe High Level Group of company law experts on a modern regulatory framework for company law ln Europe, Brussel 2002, p. 77.

£

B.F. Assink "Verbindingen tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk bestuursverbod', 14//'A//?2013 (6983), p. 579,

a

Ontwerp MvT bij het voorontwerp, p. 1.

10 Ontwerp MvT, p. 5.

104

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srcfrm=basi... 19-12-2013

Legal Intelligence

Page 6 of 7

11 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11* 2009/728.

12 Stb. 2009, 245. Zie D.R. Doorenbos, 'Het bestuursverbod als "nieuw" wapen in de strijd tegen faillissementsfraude', in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus {sene Onderneming & Recht, deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 686; C.M. Hiiverda, 'Een papieren tijger', NJB2007/942, p. 1114.

13 Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland, p. 4; reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.1; reactie Commissie insolventierecht van de NOVA, nr. 3.

14 In deze richting onder meer: reactie VEB, p. 5; reactie NVB, p. 2; reactie Praktijkgenerator, p. 1; reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.5; reactie Commissie insolventierecht van de NOVA, nr. 8; reactie Warendorf, p. 1.

15 Reactie Loyens & Loeff, p. 2. Zie ook reactie VNO-NCW en MKB Nederland, p. 3: "Het voorontwerp maakt een algemeen privaatrechtelijke norm voor bestuurdersaansprakelijkheid tot grond voor een bestuursverbod met een penaal karakter."

16 Reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.2. Men wijst verder op mogelijke inmenging in het eigendomsrecht (art. 1 eerste protocol EVRM).

I Z V. Finch, Corporate Inso/vency Law, Cambridge: Cambridge University Press 2009, p. 721-723.

I S Zie echter ook P.L. Davies en 5. Worthington, Princip/es of/Modern Company Law, London: Sweet and Maxwell2012,p. 259-260.

19 De reacties op het voorontwerp zijn, ook hier, divers: de VEB pleit bijv. voor aansluiting blj de criteria voor het vaststellen van wanbeleid in enquêtezaken (reactie VEB, p. 4).

2Ü Kritisch eveneens: reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 3.3. Zie ook M.L. Lennarts, 'Boeven vangen op kosten van de boedel? De curator als hoeder van het algemeen belang? Geen goed planl'.

Tijdschrift voorlnso/ventierecht2Q'\ 3/26, 21 Ontwerp MvT, p. 8-9.

22 Aldus de kritische reactie van de Commissie insolventierecht van de NOVA, nr. 2.

22 Paulianeus handelen kan wellicht nog als 'kennelijk onbehoorlijk bestuur' aangemerkt worden, maar dit kan zeker niet gezegd worden voor de belde andere voorbeelden (de fiscale vergrijpboetes en betrokkenheid bij twee eerdere faillissementen), 24 Ten aanzien van het belangrijkste onderdeel uit de catalogus (onder a.) merken VNO-NCW en MKBNederland bijv. op: "Van strafrechtelijk bedreigde fraude behoeft hier in het geheel geen sprake te zijn" (reactie VNO-NCW en MKB-Nederland, p. 5). Zie ook: reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.1.

25. Reactie Commissie Insolventierecht van de NOVA, nr. 8.

2Ê Reactie Loyens & Loeff, p. 9, wijst erop dat blj het opleggen van een fiscale vergrijpboete niet altijd sprake hoeft te zijn van fraude en spreekt van dreigende 'overkill'.

27 Ontwerp MvT, p. 2.

28 Zie met name: reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, p. 1.

29 De Gecombineerde commissie vennootschapsrecht plaatst 'grote vraagtekens' blj de beoogde rol van de curator (reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 2.3). De VEB pleit in haar reactie voor een regeling waarin Iedere belanghebbende, waaronder uitdrukkelijk ook'representatieve 305aorganlsaties' (lees: de VEB), een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod kan Instellen. Reactie VEB, p. 6. Ook Warendorf meent dat het instrument aan 'iedere belanghebbende' zou moeten toekomen (reactie Warendorf, p. 3).

30 105

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srcfrm=basi... 19-12-2013

Legal Intelligence

Page 7 of7

Vgl. M.L. Lennarts, 'Boeven vangen op kosten van de boedel? De curator als hoeder van het algemeen belang? Geen goed planl', Tijdschrift voorInsolventierechtlQ'i lenen voor privatisering."

3/26: "Er zijn nu eenmaal taken die zich niet

31 Voor een uitgesproken reactie: de Commissie insolventierecht van de NOVA, nr. 4, Een uitgebreide beschouwing over dit punt is te vinden in R.j. Boswijk en N. Vreede, 'Het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod: de Kamer wordt beperkt Ingelicht over de inlichtingenplicht'. Tijdschrift voor insolventierechtlQ'i 3/27.

32 Reactie Commissie Insolventierecht van de NOVA, nr. 7.

33 Reactie NEVOA, p. 2. Zie ook reactie Loyens & Loeff, p. 9.

34 Zie ook de reactie Loyens & Loeff, p. 7, die pleit voor de toevoeging van het criterium dat het onbehoorlijk bestuur ernstig en persoonlijk verwijtbaar moet zijn aan de bestuurder.

35 Bijv. door de rechter op grond van diens bevoegdheid ex art. 106c lid 4 (of anders wellicht door het bevoegde orgaan van de eigen rechtspersoon).

3Ê Zie ook reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 3.9.2. die terecht wijst op de toelichting waarin te lezen valt dat een uitspraak waarbij een bestuursverbod wordt opgelegd uitvoerbaar blj voorraad kan worden verklaard. Ook dit kan tot de nodige complicaties leiden. Zie voorts reactie Commissie Insolventierecht van de NOVA, nr. 8.

32 Kritisch hierover: reactie Praktijkgenerator, p. 2.

3S Zie ook: R.j. Philips, 'Wetsvoorstel Wet Civielrechtelijk bestuursverbod'. Tijdschrift Financiering, zel<erheden en Insolventierechtpral<tiji(20'\3-A, p. 117.

39 In scherpe bewoordingen van de reactie Loyens & Loeff, p. 12: "Wij bepleiten de tekst van de MvT aan te passen en concreet aan te geven of beoogd is met het register een algemeen toegankelijke schandpaal te creëren." Zie ook: reactie Gecombineerde commissie vennootschapsrecht, nr. 3.10.1: "De Gecombineerde Commissie mist iedere afweging van de openbaarheid van het bestuursverbod tegen de privacy van de betrokkenen."

4Ü D.R. Doorenbos, 'Het bestuursverbod als "nieuw" wapen in de strijd tegen faillissementsfraude', ln: N.E.D. Faber e.a. (red.). De bewindvoerder, een octopus{ser\e Onderneming & Recht, deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 687. Ontwerp MvT, p. 5.

4 1 Ontwerp MvT, p. 5.

42 In gelijke zin: reactie Praktijkgenerator, p. 2 en reactie Commissie insolventierecht van de NOVA, nr. 8.

4S Reactie Loyens & Loeff, p. 5.

106

http://wvvw.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=11840073&srcfrm=basi... 19-12-2013

Page 1 of 20

Legal Intelligence

LEeALINTELLIGENCE Tijdschrift voor Insolventierecht, Middelen van de curator bij faillissementsfraude Tvl 2013/13. Bijgewerkt tot 2013-02-20.

Op welke wijze kan de positie van de curator nog worden versterld door de aangel<ondlgde maatregelen van de IVIinister van Venj?^ Auteur: IVir. W.J.B. van Nielen 1. Inleiding De Minister van VenJ heeft tijdens het Algemeen Overleg van december 2012 aangekondigd om de Tweede Kamer in het voorjaar 2013 nader te informeren over verdere voorgenomen maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude.^ Een van de voorgenomen civielrechtelijke maatregeien betreft het versterken van de informatiepositie van de curator doordat de faiiiiet een aigemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator krijgt, alsmede de plicht om de curator^ alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen met inbegrip van de middelen om de inhoud leesbaar te maken.2 De vraag rijst in hoeverre deze verpilchtingen op de failliet en diens bestuurder rusten en aan weike versterking van de Informatiepositie de curator verder behoefte heeft. Tevens is te bevorderen dat de curator de hem ten dienste staande middelen voldoende benut. In deze bijdrage zal daarom een overzicht worden gegeven van effectieve Informatiemiddelen van de curator, en voorstellen worden besproken voor mogelijke verbetering van deze middelen die in de literatuur en in het Voorontwerp Insolventiewet zijn gedaan.^ Voorts heeft de minister ais maatregel aangekondigd om aan de curator (mede) de taak van fraudebestrijding te geven. Van belang ls dat met deze maatregel niet wordt bereikt dat de (bestuurder van) failliet zich jegens de curator en rechter-commissaris op zijn strafrechtelijke zwijgrecht kan gaan beroepen. Hiermee zou anders afbreuk worden gedaan aan de - voor de afwikkeling van het faillissement zo belangrijke - inlichtingenplicht. Bij de bespreking van de inlichtingenplicht in deze bijdrage zai daarom aan deze vraag aandacht worden besteed.

Een andere voorgenomen maatregel van de Minister van VenJ betreft de verbetering van de Garantsteilingsregeling.^ Ook op dit punt geldt dat het is te bevorderen dat de regeling door curatoren wordt benut, zodat het een effectieve regeling kan zijn. Daarom wordt in deze bijdrage de recente herziening van de regeling besproken en worden suggesties gedaan tot verdere verbetering van deze regeling.

In het kader van het dooriopend toezicht op rechtspersonen en het daarvoor recent in gebruik zijnde rislcomeidingsysteem TRACK' heeft de minister in onderzoek op welke wijze deze slimmer is uit te voeren en meer is toe te spitsen op veranderende vormen van fraude. De curator is niet opgenomen in het wettelijk rijtje van personen/instanties waarmee de risicomeldingen kunnen worden gedeeld. Hier zai kort bij stil worden gestaan.

2. Middelen van de curator De Faillissementswet biedt de curator (ai dan niet via de rechter-commissaris) diverse middelen om adequaat en efficiĂŤnt informatie te achterhalen en veilig te steiien. Denk aan de inlichtingenplicht (par. 3), artikel 66 FW-verhoor door de rechter-commissaris (par. 5), mogelijkheden om digitale informatie veilig te stelien (par. 6) en om binnen te treden (par. 7), een verzoek te doen tot inbewaringstelling (par. 8) of een paspoort te laten signaleren dan wel in te laten nemen (par. 9), alsmede een beroep te doen op de Garantsteillngsregeling Curatoren (par. 13). Met name in gevai van een vermoeden van faillissementsfraude is het van belang dat de curator in de eerste weken van het faillissement deze middelen inzet. De ervaring leert dat met het benutten van deze middelen de kans op succes zijnde een beter resuitaat voor de gezamenlijke schuldeisers - aanzienlijk wordt vergroot. Tevens dient de curator zijn mogelijkheden te benutten ln het geval er sprake is van een lopende strafzaak tegen de bestuurder(s) en/of feitelijke beieidsbepaler{s) van de gefailleerde rechtspersoon waarin fraude is gepleegd (par. 10). Tot slot dient de curator op de hoogte te zijn van extra mogelijkheden van (het vinden van) verhaal voor zijn

107

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrin=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 2 of 20

aansprakelijkheidsvorderingen op de fraudeur (par. 11 en 12). Het is immers de taak van de curator om optimaal ' van zijn mogelijkheden gebruik te maken (par. 6).

3. Inlichtingenplicht De Minister van VenJ heeft het voornemen de informatiepositie van de curator te versterken doordat de failliet een algemene informatie- en medewerkingspiicht jegens de curator krijgt, alsmede de plicht om relevante gegevensdragers en middelen om deze leesbaar te maken aan de curator over te dragen. De vraag is welke informatieplicht de failliet momenteel heeft en in hoeverre deze plichten daar niet al onder vallen.

Ingevolge art. 105 Fw rust op de gefailleerde natuurlijk persoon een inlichtingenplicht jegens de rechtercommissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers. Op grond van art. 194 Sr is schending van de inlichtingenplicht strafbaar. Krachtens art. 106 Fw worden de in art. 105 Fw omschreven verpiichtingen (alsmede die opgenomen in art. 87-91 Fw) blj faillissementvan een rechtspersoon opgelegd aan de bestuurder{s) en commissaris (sen)^ van deze rechtspersoon.^ Uit het onderzoek van Hilverda volgt dat ook de feitelijke beleidsbepaler van een failliete rechtspersoon ais bestuurder in de zin van art. 106 Fw wordt aangemerkt.^ Verdedigd wordt dat in een faillissement van een buitenlandse rechtspersoon waarvan het bestuur zetelt in het buitenland de inlichtingenplicht zich tevens uitstrekt tot de lokale manager.^ Voor zover een persoon buiten het toepassingsbereik van de inlichtingenplicht van art. 105 Fw vait, kan art. 66 Fw uitkomst bieden (zie par. 5 hierna).

De inlichtingenplicht geldt ook voor de (in de zin van art. 106 Fw) bestuurders en commissarissen van de failliete rechtspersoon die deze kwaiiteit hebben ten tijde van de faillietverklaring en na faillietverklaring hun hoedanigheid zijn verloren.^ Anders zouden zij de inlichtingenplicht te makkelijk kunnen omzeilen. Volgens Hilverda zou gelet op de strekking van de inlichtingenplicht deze zich uit dienen te strekken tot degene die voormeide kwaliteit heeft op enig moment vanaf de dag waarop de schuldenaar in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betaien (failllssementsrljp) tot en met de dag van faillietverklaring.^ ln art. 4.1.7 jo. art. 4.1.6 Voorontwerp Insolventiewet wordt voorgesteld de inlichtingenplicht ult te iaten strekken tot de bestuurder en commissaris (alsmede de feitelijke beleidsbepaler en de lokale manager van een buitenlandse rechtspersoon) die in de periode (yr/eysarvoorafgaand aan het faillissement op enig moment die kwaliteit bezat.-i^ Met A-G Huydecoper ben ik van mening dat op basis van de strekking en ratio van art. 105 en 106 Fw voldoende grond bestaat om aan te nemen dat elke persoon die voormelde kwaliteit op eniger tijd op of voor datum faillissement heeft gehad verpiicht kan worden informatie aan de curator of rechter-commissaris te verstrekken, indien de curator of rechter-commissaris dat voor de uitoefening van zijn taak behoeft.^ De curator van een failliete rechtspersoon zou anders in bepaalde omstandigheden geen persoon kunnen vinden die hij voor noodzakelijke inlichtingen op grond van de inlichtingenplicht kan aanspreken.^//? het kader van de door de IVIinister van VenJ voorgenomen maatregel om de informatiepositie van de curator te verbeteren, is tiet - zoals het Voorontwerp Insolventiewet ook beoogd - ten behoeve van het bieden van duidelijkheid over de Informatiepositie van de curator voor de praktijk wenselijk deze reikwijdte van de Inlichdngenpllcht expliciet in art. 106 Fw op te nemen.

Van de (bestuurder/feitelijk beleidsbepaler van) gefailleerde wordt verwacht dat hij ongevraagd inlichtingen verschaft, ook indien daar door de curator of rechter-commissaris niet uitdrukkelijk naar is gevraagd, onverschillig uit weike hoofde hij de Informatie heeft verkregen.-i^ De plicht reikt in beginsel^^tot alle inlichtingen en medewerking die de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de schuldeisers voor de uitoefening van zijn/haar taak behoeft.^ Het overleggen van de administratie aan de curator is een essentieel onderdeel van deze inlichtingenplicht. Onder de Inlichtingenplicht vait dus ook de plicht om relevante gegevensdragers en middelen om deze leesbaar te maken aan de curator over te dragen, opdat de curator dan de beschikking kan krijgen over de administratie en andere relevante bestanden die hij voor de vervuiling van zijn taak nodig heeft.^ Aan weike verdere versterking van zijn informatiepositie heeft de curator in de praktijk nog behoefte? In het Voorontwerp Insolventiewet wordt voorgesteld om ln de wet op te nemen dat derden die gehouden zijn informatie aan de schuidenaar te verstrekken, desverzocht deze informatie ook aan de bewindvoerder dienen te geven, tenzij de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet.^ Hoewei de curator op grond van het geldend recht reeds aanspraak kan maken op deze Informatieverstrekking, ls voigens de toeiichting blj het voorontwerp niet zonder meer duidelijk of de curator dat ook kan indien de betrokken derde zich ai jegens de schuldenaar van deze informatieplicht heeft gekweten.^Daarom is in het voorontwerp voor gekozen om ten behoeve van een duidelijke normstelling deze Informatieplicht expliciet in de wet op te nemen.

108

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 3 of20

Legal Intelligence

4. Curator een extra taak fraudebestrijding?

De Minister van VenJ heeft steĂźig aangei<oncligd dat de curator tevens de taai< fraudebestrijding zal worden gegeven. Weike taken zouden hieronder kunnen valien?

Gedacht kan worden aan: 1. het doen van verbaals- en rechtmatigheidsonderzoek en binnen dat kader verkrijgen en verzamelen van Informatie omtrent de fraude; 2. de door de Minister van VenJ aangekondigde meldplicht van de curator jegens de rechter-commissaris blj reĂŤel fraudevermoeden.^ Dit ls ook opgenomen in het Voorontwerp Insolventiewet, waarin tevens is bepaaid dat de rechter-commissaris vervoigens zeif aangifte kan doen of dat deze de curator een aanwijzing kan geven om aangifte te doen. Het doen van aangifte van hetgeen de curator heeft geconstateerd dient mijns inziens niet door de rechter-commissaris te worden gedaan, maar door de curator zeif.22 ik kan mij voorts eerder voorsteilen dat de rechter-commissaris de curator een aanwijzing kan geven een melding

(in plaats

van aangifte) te doen blj de regionale fraudemeidpunten of bijvoorbeeid bij het tijdelijk centraal meldpunt Ingericht in Zwoiie.-^^ Na beoordeling zai het OM of de FIOD de curator kunnen verzoeken aangifte te doen. De curator kan dan binnen zijn beleidsvrijheid beslissen wei of geen aangifte te doen; 3. de verzamelde Informatie omtrent de fraude voor uitwisseling/verstrekking aan het OM/FIOD beschikbaar maken (zie over de wijze en voorwaarden waaronder, hieronder); 4. een civielrechtelijke procedure voeren, met het oog op een veroordeling tot vergoeden van de geleden schade alsmede tot een (Indien de wet daarin zal voorzien) civielrechtelijk bestuursverbod^s, en zo nodig het persoonlijk faillissement aanvragen van de veroordeelde fraudeur.

Deze taken dienen echter niet in strijd te komen met belangrijke falllissementsrechtelljke beginselen en instrumenten.

Inliclitingenplicht en strafrechtelijk zwijgrecht Ten eerste dient voorkomen te worden dat de invuiling van de maatregel de curator ais taak fraudebestrijding te geven ertoe kan leiden dat de faililet/(feiteiijke) bestuurder zich ook jegens de curator/rechter-commissaris op zijn zwijgrecht kan beroepen, waardoor de voor de curator zo belangrijke inlichtingenplicht wordt beperkt. Hiervoor dient de verhouding tussen de inlichtingenplicht en het zwijgrecht te worden besproken.

In haar onderzoek behandelt Hilverda de verhouding tussen de inlichtingenplicht en het strafrechtelijke zwijgrecht.

De iniichtlngenpilchtige bevindt zich niet in de positie dat hij ais verdachte wordt gehoord ln de zin van art. 27 Sv en kan zich niet aan de inlichtingenplicht onttrekken door zich te beroepen op zijn zwijgrecht ex art. 29 Sv.^s Het maakt daarbij niet uit of de curator of de rechter-commissaris ai voor het verzoek om inlichtingen een vermoeden hebben dat sprake is van betrokkenheid bij een strafbaar feit en de gevraagde informatie dit vermoeden versterkt, of dat de gevraagde informatie tot een verdenking kan lelden.22 De verklaring die in het kader van de Inlichtingenplicht is verkregen kan echter niet als strafrechtelijk bewijs dienen.28 Het is wel toegestaan dat de verklaringen dienen als startinformatie voor verdere (opsporings)onderzoek.

De verklaringen kunnen mogelijk strafrechtelijk bruikbaar zijn (of worden) indien de spreekpllcht wordt opgeheven via het geven van een cautie (en de afgegeven verklaring wordt bevestigd).^^ De vraag is of ook de door middel van de faiiiissementsrechteiijke dwangmiddelen verkregen administratie bruikbaar is in het strafproces.^^i Bovenstaande brengt met zicli dat de voorgenomen maatregelen van de minister niet tot doel moeten hebben om buiten de hier bovengenoemde kaders - de In het faillissement in het kader van de inlichtingenplicht

verkregen

informatie als strafrechtelijk bewijs te laten dienen In de strafzaak tegen degenen waarvan deze verklaring/informatie inlichtingenplicht

is verkregen. Dit zou anders de voor de afwikkeling van het faillissement zo belangrijke

op onaanvaardbare wijze aantasten.

109

littp://www.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 4 of 20

De in het faliiissennent door de curator veri<regen informatie l<an overigens op verschiiiende wijzen worden toegevoegd aan de strafprocedure (waar de boedei overigens ooi< beiang bij l<an hebben, zie par. 10). Deni< aan de mogeliji<heid van de rechter-commissaris strafzal<en of de FIOD in het kader van haar onderzoek om deze informatie in besiag te nemen.^i De curator doet er verstandig aan de informatie langs deze weg te (iaten) verstrekken. Onder omstandigheden kan de rechter-commissaris of de curator ook informatie aan derden verstrekken, waarbij het beiang van de boedel een belangrijke roi speelt.22 Taak fraudebestrijding versus belang boedel en lege boedel Indien de curator als extra taak fraudebestrijding meekrijgt, zai dit inhouden dat de curator deze taak ook moet uitvoeren in het geval daar geen boedeibeiang mee kan worden gediend. Anders heeft het geven van een extra taak geen toegevoegde waarde. Denk aan de situatie dat de curator deze extra taak uitvoert, terwijl van meet af aan duidelijk ls dat geen verhaal mogelijk is van de door de fraude veroorzaakte schade aan de boedei (zelfs niet via een strafprocedure, zie par. 10). De extra taak van de curator zal echter het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers niet mogen schaden, tenzij de crediteuren wier belangen feitelijk door het uitvoeren van deze extra taak (kunnen) worden geschaad (in de zin dat zij een uitkering kunnen verwachten) hier expliciet toestemming voor geven.^ Daar waar de schuldeisers hun individuele verhaalsrechten door het faillissement wordt ontnomen, dienen zij immers onverkort op de curator te kunnen rekenen.2^ De Hoge Raad heeft het weliswaar mede tot de taak van de curator gerekend om belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuĂŻteit van de onderneming en werkgelegenheid in zijn beleidsafweglng te betrekken.^^ Maar hieruit mag niet worden afgeleid dat belangen van maatschappelijke aard prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers.^^ Aileen de wetgever kan hier verandering in brengen, hetgeen - bijvoorbeeld in het kader van de fraudebestrijding - niet wenselijk is en zeer goed moet worden doordacht. Dit zou immers een fundamentele inbreuk betekenen met het stelsel van de faillissementswet, waarbij velen aspecten opnieuw moeten worden doordacht, zoals de rol en positie van de schuldeisers en de bevoegdheden van de curator en de rechter-commissaris.^^ De extra taak fraudebestrijding van de curator zai niet met zich kunnen brengen dat de curator op eigen kosten/eigen risico extra werkzaamheden moet verrichten. Dat wordt binnen zijn huidige taak ook niet van hem verlangd, bulten de standaardinventarisatie aan het begin van hetfaiUissement en de administratieve afwikkeling/beĂŤindiging van het faiiiissement. Financiering voor deze extra taak zai derhaive voorhanden moeten zijn, wii de maatregel van de Minister van VenJ effectief willen zijn. De Garantsteillngsregeling Curatoren lijkt mij hiervoor een doelmatig middel. Daarvoor dient de Garantsteillngsregeling te worden verruimd, zoais in par. 13 wordt behandeid.

5. Artikel 66 Fw-verhoor Op grond van a r t 66 Fw is de rechter-commissaris bevoegd ter opheldering van aiie omstandigheden, het faillissement betreffende, getuigen (onder ede) te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen.^s Ook wanneer de curator het voornemen heeft een procedure tegen de getuige te starten kan de rechter-commissaris ex art. 66 Fw de getuige horen, tenzij de curator ln verband met een dergelijke procedure misbruik van bevoegdheid kan worden verweten.22 Onder omstandigheden kunnen verklaringen van personen die bulten het bereik van art.

105/106 Fw vallen en ex art. 66 Fw zijn gehoord worden gebruikt in een strafzaak. De getuige kan zich Immers van het antwoorden verschonen overeenkomstig art. 191 lid 4 Rv, indien hij daardoor zichzelf of een der aidaar genoemde personen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeiing ter zake van een misdrijf zou blootstellen.^ Rechters-commissarissen plegen wel de cautie te geven, voorafgaand aan een artikei 66 Fw-verhoor, met het oog op het - zo mogelijk - bruikbaar maken van deze verklaring in een eventuele strafzaak.^ 6. Taak curator veiligstellen administratie Ingevolge art. 68 Fw is de curator beiast met het beheer en de vereffening van de boedei. Krachtens art. 92 Fw is onderdeei van deze taak dat de curator 'alle nodige en gepaste middelen' inzet ter bewaring van de boedei. 'Hij neemt onmiddeliijk de bescheiden en andere gegevensdragers' onder zich.^ De curator dient 'onmiddellijk en zonder vertraging daarmee gepaard gaande bevoegdheden uit te oefenen'.^ Hieruit vloeit de taak van de curator voort om onmiddellijkr\a

zijn benoeming alles\n het werk te steiien om - onder meer - de administratie en alie

aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek in het belang van de boedel.^

110

http://wwv/.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 5 of 20

Legal Intelligence

7. Veiligstellen digitale bestanden De curator dient aiie digitale gegevens betreffende het faillissement veilig te stelien. Hij moet voorbereid zijn op de mogeiiji<heid dat door failliet een dubbele boekhouding wordt gevoerd of dat gegevens zijn gewist om bewijsmateriaal te verbergen.^ Welke mogelijkheden heeft de curator om digitale bestanden die het faillissement betreffen te bemachtigen? Op grond van art. 92 Fw neemt de curator onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers onder zich. Van de taak en bevoegdheid tot het onmiddeliijk veiligstellen gaat een conservatoire werking uit. Onder gegevensdragers moet hier tevens worden verstaan digitale bestanden waarop informatie betreffende het faiiiissement zich bevindt, dan wei redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden. De bevoegdheid van art. 92 Fw strekt zich in beginsei siechts uit over aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers.^ Zakelijke bestanden van failliet op een computer van een derde vallen onder de bevoegdheid van de curator, de computer of laptop e.d. van deze derde echter niet.^ De aard van de aan de curator opgedragen conservatoire maatregel tot onmiddellijk veiligstellen brengt mee dat de curator bevoegd is de zakelijke bestanden van failliet onmiddeliijk te (doen) kopiëren van de laptop van de derde. De curator dient daarbij wel een zekere zorgvuldigheid in acht te nemen met het oog op mogelijke prlvébestanden van de eigenaar van de laptop. Het Gerechtshof's-Hertogenbosch deed hierover een uitspraak in haar arrest van 2 november 2010, waarin de curator beschikking wilde hebben over de zakeiijke bestanden op een laptop in privé-eigendom van een werknemer van failliet die dagelijks ten behoeve van de werkzaamheden van faiiiiet werden gebruikt. Ten aanzien van de vraag of de curator bevoegd was om de voiiedige kopieën (inciusief prlvébestanden) voor onderzoek aan een forensisch accountantsbureau ter beschikking te steiien, overwoog het gerechtshof dat voor beantwoording van die vraag de wederzijdse belangen dienen te worden afgewogen. Het gerechtshof besloot dat de curator ln beginsel recht had op toegang tot de zich op de harde schijf bevindende zakelijke informatie, maar alleen indien dit geschiedde onder zulke voorwaarden dat daarmee een zo groot mogelijke bescherming van de prlvébestanden werden gewaarborgd. Volgens het gerechtshof kon de curator ln onderhavige zaak dit niet waarborgen omdat de curator niet zeif (als enige) opdrachtgever was van het forensische accountantsbureau (maar de bank), en hij onvoidoende aannemelijk kon maken onafhankelijk van anderen over de kopieën en onderzoeksresultaten te kunnen beschikken. Dit brengt met zich dat ter waarborging van genoemde privébeiangen het is aangewezen dat de curator een forensisch deskundige aanstelt die de bestanden op de gegevensdragers kopieert (een zogenaamde 'image' maakt). De forensische deskundige kan dan de bestanden onderzoeken op zakelijke bestanden van faiiiiet.

De curator dient met de forensisch deskundige overeen te komen dat de forensisch deskundige excluslefm opdracht van de curator handelt. Voorts is het aangewezen om de forensisch deskundige een geheimhoudingsverklaring te iaten ondertekenen. Als extra privacywaarborg kan de forensisch accountant de eigenaar van de gegevensdragers de gelegenheid bieden om mee te kijken. Uiteindelijk krijgt de curator slechts de bestanden die betrekking hebben op het faillissement onder ogen te zien. In het kader van het voornemen van de minister de informatiepositie van de curator te versterken, Is het voor de praktijk wenselijk om hieraan invulling te geven door bovenstaande jurisprudentie te codificeren. Dit biedt een duidelijke normstelling voor de praktijk.

Indien failliet zakelijke bestanden extern heeft opgeslagen bij wijze van cloud computing, kan de curator over deze data beschikken door het opvragen van de codes blj de (bestuurder van de) failliet. Deze is op grond van zijn iniichtingenpiicht verplicht dergelijke informatie te verstrekken en de curator de nodige medewerking te verlenen.

Ook is de curator bevoegd (ais beheerder van de boedel) exclusief aanspraak te maken op de contractuele rechten van failliet en ult dien hoofde van de serviceprovider te verlangen de toegang door derden (zoais de bestuurders) te blokkeren en de curator deze toegang te verschaffen.^ Presenteert de serviceprovider zich als dwangcrediteur en werkt hij siechts mee aan het verschaffen van toegang nadat zijn pre-faiillssementsschuiden zijn voldaan, dan kan de curator toegang afdwingen op grond van art. 92 en 93a Fw.^ De curator kan siechts aanspraak maken op de (leesbare) administratieve gegevens van de gefailleerde.^ De curator dient wel de kosten te betaien voor het ordenen van de data zodat zij daadwerkelijk ieesbaar zijn evenais het voiiedig in de lucht houden van de cioudomgeving. Dit bedrag kan relatief beperkt zijn. Het bedrag is een stuk hoger indien een nieuwe serveromgeving moet worden opgezet en draaiende gehouden moet worden.^ Deze kosten kunnen onder bepaalde voorwaarden onder de Garantsteillngsregeling worden gebracht. In het kader van de voorgenomen maatregeien van de Minister van VenJ is het wenselijk om de Garantsteillngsregeling nog verder op dit punt te verruimen (waarover in par. 10 meer).

Bestaat een redelijk vermoeden dat de zakeiijke bestanden zich bevinden ln een cioudomgeving die niet door failliet wordt gehouden maar door de (feitelijke) bestuurder, dan dient mijns inziens deze (feitelijke) bestuurder de curator 111

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrni=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 6 of 20

toegang te verschaffen op grond van zijn iniichtingenpiicht en actieve medewerl<ingspiicht, mits onder zuli<e voorwaarden dat daarmee een zo groot mogeliji<e bescherming van de prlvĂŠbestanden worden gewaarborgd.^^ Zoais hiervoor uiteengezet i<an inschakeling van een forensische accountant deze bescherming voldoende waarborgen. Ook hiervoor geldt, dat in het kader van het voornemen van de minister de informatieposide van de curator te versterken, het voor de praktijk wenselijk is bovenstaande bevoegdheden van de curator expliciet in de wet op te nemen. Dit biedt een duidelijke normstelling voor de praktijk.

Tot slot kan de curator de mogelijkheden toekomen die elke crediteur heeft, ten aanzien van een (onrechtmatige daads)vordering op de derde-fraudeur. Denk aan het bewijsbesiag (art. 843a Jo. art. 730 Rv).^ 8. Binnentreden woning of andere plaats De curator dient uiteraard geen genoegen te nemen met de mededeling van een bestuurder van failliet die - om wat voor reden dan ook - aangeeft dat hij niet in de geiegenheid is om de administratie aan te ieveren. In een dergelijk geval is het een effectief middel om binnen te treden in de woning van bestuurder of een andere plaats, zodat alle fysieke maar ook de digitale administratie veilig kan worden gesteid. Hiertoe bepaait art. 93a Fw dat de curator toegang heeft tot eike piaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.^ Woning Indien de curator wenst binnen te treden in een woning, dient de curator te beschikken over een machtiging van de rechter-commissarls.ss Een dergelijke machtiging is nodig wanneer de eigenaar van de woning geen toestemming aan de curator geeft om de woning binnen te treden. De machtiging ls ten hoogste geldig tot en met de derde dag na die waarop zij is afgegeven.^ Een machtiging van de rechter-commissaris voor het binnentreden wordt uitsluitend aan de curator gegeven en derhalve niet aan zijn kantoorgenoten. De curator dient dan ook zelf aanwezig te zijn blj het binnentreden van de betreffende woning. De curator kan zich wel - onder de voorwaarden van art. 8 lid 2 Awob - laten vergezellen door anderen. Ook de rechter-commissaris kan de curator vergezellen. De machtiging wordt blj binnentreden zo mogeiijk door de curator getoond.^ Blj afwezigheid van de bewoner kan slechts worden binnengetreden voor zover dit dringend noodzakelijk is en de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.^ Voorts kan siechts tussen middernacht en 6 uur 's morgens zonder toestemming van de bewoner worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakeiijk is en de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt.^ De curator dient een schrifteiijk verslag van het binnentreden op te maken, die uiteriijk op de vierde dag na de dag van binnentreden wordt toegezonden aan de rechter-commissaris.^ In beginsei dient ook een afschrift van het schrifteiijk verslag aan de bewoner(s) van de woning te worden uitgereikt of toegezonden.^ De bevoegdheid van de curator om zichzelf toegang te verschaffen tot plaatsen is beperkt voor die gevallen waarbij dat voor de vervuliing van zijn taak nodig is. De curator dient niet willekeurig en lichtvaardig om te gaan met de besiissing om binnen te treden in een woning. Een belangenafweging door de curator - waarbij het beiang van de curator (het verkrijgen van de administratie) wordt afgewogen tegen het beiang van het huisrecht van de bewoners van de woning - is noodzakelijk. De curator dient zich daarbij steeds afte vragen of het noodzakelijk is om het middel van binnentreden in te zetten om de administratie (of verdwenen actief) van failliet te verkrijgen (proportionaliteit). Daarnaast dient de curator ln zijn afweging na te gaan of ook op een andere wijze het doel kan worden bereikt (evenredigheid). Daar staat tegenover dat het de taak van de curator is om onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te steiien om - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stelien voor zijn latere onderzoek in het beiang van de boedel.^ Binnentreden andere plaatsen Ook bij het binnentreden op andere plaatsen (dan een woning), dient de curator na te gaan of dat redelijkerwijs voor de vervuiling van zijn taak nodig is en dient de curator daarbij na te gaan of zijn beslissing om binnen te treden proportioneel en evenredig is.^ In het geval de curator wenst binnen te treden in een bedrijfspand (of een andere piaats), is geen machtiging van de rechter-commissaris nodig.^ In de praktijk kan het echter nuttig zijn dat curator de rechter-commissaris verzoekt om een brief op te stelien waarin de taak van de curator en de bevoegdheden van de curator worden beschreven met betrekking tot het binnentreden.^ Een dergelijke brief kan bijdragen aan de medewerking van aanwezige personen en politie.

112

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 7 of20

Legal Intelligence

t e r waarborging van de veiligheid en om op een zo efficiĂŤnt mogelijke wijze het doel van het binnentreden te bereiken, heeft het de voorkeur om - zowel blj het binnentreden in een woning ais andere plaatsen - met een team van politie^ (vaak desbetreffende wijkagent), een slotenmaker die stand-by staat, en een forensische accountant de piaats te betreden. Ik merk op dat in de regio Den Haag curatoren goede ervaringen hebben met bijstand van de politie bij binnentreden. In een aantal gevaiien kan het efficiĂŤnt zijn om een deurwaarder een proces-verbaal te laten opmaken van de constateringen tijdens het binnentreden, in het geval (vermoeden bestaat dat) waardevolle boedelbestanddelen worden aangetroffen. Het is verstandig om ook een forensische accountant de curator te laten vergezellen met het oog op het veiligstellen van digitale bestanden betreffende het faillissement, zoals hiervoor uiteengezet. Om te voorkomen dat de curator kosten voor de boedei maakt terwiji er (nog) geen middelen in de boedei zijn om de forensisch deskundige te betalen voor zijn werkzaamheden, maakt de curator in de praktijk afspraken met de forensisch deskundige op basis van 'no boedei no pay' (onder welke voorwaarden hijzelf ook werkt). Deze externe kosten worden overigens onder een verkregen garantie in het kader van de GarantsteilinesregelinE Curatoren gedekt (zie verder par. 14).

Inbewaringstelling/Gijzeling De iniichtingenpiicht is een papleren tijger indien deze niet effectief kan worden afgedwongen met behulp van wettelijke dwangmiddelen. Een van de dwangmiddelen betreft de Inbewaringstelling. Indien niet wordt voldaan aan de inlichdngenpllcht heeft de curator de mogelijkheid om de persoon op grond van art. 105 (jo. art. 106) Fw ten overstaan van de rechter-commissaris te horen. In de praktijk roept - Indien noodzakeiijk - de rechter-commissaris de (bestuurder/feitelijk beleidsbepaler van) gefailleerde per aangetekende brief voor verhoor op, met - in voorkomende gevaiien in overleg met de curator - de mededeling dat indien niet wordt voidaan aan de inlichtingenplicht dit tot de sanctie inbewaringstelling (gijzeling) kan leiden.^ Tijdens het verhoor wordt ook gewezen op de mogelijkheid van gijzeling indien aanwijzingen bestaan dat er feiten of omstandigheden worden achtergehouden. De inbewaringstelling kan ook worden geschorst onder de door de curator te stellen voorwaarde.

De praktijk leert dat dit een effectief drukmiddel is. Over de gronden van inbewaringstelling volgt hierna meer.

Ingevoige art. 87 Fw is de rechtbank bevoegd om blj het vonnis van faillietverklaring o f t e allen tijde daarna op voordracht van de rechter-commissaris, de curator of schuldeisers van failliet (nadat de rechter-commissaris hierover is gehoord) te bevelen gefailleerde in bewaring te stellen.^ De inbewaringstelling kan siechts dan worden ingezet als dwangmiddel tegen plichtsverzuim van de gefailleerde. Het gaat daarbij om het niet-nakomen dan wei de gegronde vrees dat gefailleerde zijn verpiichtingen niet nakomt. In de praktijk kan daarbij worden gedacht aan het niet-nakomen van de Inlichtingenplicht, maar ook het onttrekken van activa uit de boedel of op andere wijze de boedei benadelen.^ De blj de inbewaringstelling betrokken belangen dienen steeds te worden afgewogen tegen het recht op persoonlijke vrijheid van gefailleerde. Volgens Gerechtshof Den Haag heeft de rechter bij de belangenafweging de vrijheid om leder gijzelingsverzoek op zijn eigen merites te beoordelen.^Ăś Indien er alternatieve mogelijkheden bestaan om gefailleerde te bewegen zich te houden aan de in de wet aan hem opgelegde verplichtingen, zal de inbewaringstelling in beginsel te zwaar worden geacht.^ Dit zware middel van inbewaringstelling zal bijvoorbeeid aan de orde kunnen komen, nadat de curator andere middelen (zoals binnentreden en horen) heeft ingezet ter verkrijging van de nodige inlichtingen. De tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling geschiedt door het Openbaar Ministerie. De inbewaringstelling geidt voor maximaal dertig dagen, weike termijn op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of schuldeisers door de rechtbank met steeds dertig dagen kan worden veriengd.22 |n de praktijk bestaan voorbeelden van een vrijheidsbeneming voor de duur van in beginsel dertig dagen tot een paar maanden.^ De bepaiingen over de inbewaringstelling (art. 87-90 Fw) zijn krachtens art. 106 Fw bij faillissement van een rechtspersoon van toepassing op diens bestuurders en commissarissen.^ Aangenomen wordt dat ook de feitelijke beleidsbepaler van een failliete rechtspersoon als bestuurder in de zin van art. 106 Fw wordt aangemerkt.^^ 9. Art. 91 Fw en paspoortsignalering Om te voorkomen dat de gefailleerde (of de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon) zich aan zijn verplichtingen uit het faiiiissement onttrekt door naar elders te vertrekken, zonder zich verder aan de boedei geiegen te laten liggen, bepaalt art. 91 Fw dat de gefailleerde gedurende het faillissement niet zonder toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats mag veriaten.^s ln de praktijk wordt dit artikel vooral toegepast als

113

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 8 of20

voorwaarde van een schorsing van de inbewaringstelling. Ingevoige art. 106 Fw is dit artikel ook van toepassing op de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon, de uiteindelijk natuurlijk persoon-bestuurder van de bestuurderrechtspersoon en op grond van jurisprudentie ook op de feitelijk leidinggevende.^ Inhouden paspoort De rechter-commissaris is vervolgens bevoegd het paspoort van de gefailleerde natuurlijke persoon of de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon in te nemen, zij het dat dit gepaard moet gaan met een verzoek van de rechter-commissaris tot weigering of vervallenverklaring van het paspoort als bedoeld in art. 25 ild 1 Ppw.^s Het doei van deze bepaling ls dat het de gefailleerde aan wie de rechter-commissaris het verbod heeft opgelegd om de woonpiaats of het iand te verlaten, ook daadwerkelijk onmogeiijk wordt gemaakt om het land te verlaten door hem een reisdocument te onthouden. De ratio is te voorkomen dat de gefailleerde zich onttrekt aan de faiUissementsprocedure, of zeifs goederen of gelden onttrekt aan het faillissement.^ De bevoegde autoriteit ls niet de curator of de rechter-commlssaris.^^誰 Indien de curator op verzoek van de rechter-commissaris het paspoort feitelijk Inneemt, dient hij het direct door te sturen. Het is de curator niet toegestaan voor onbepaalde tijd het paspoort onder zich te houden. Zoais blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Middelburg, kan de curator dan verplicht zijn om het paspoort terug te geven.^ Paspoortsignalering Indien een gefailleerde of bestuurder onvindbaar is dan wei het iand (of Europa) niet mag veriaten, kan de rechtercommissaris het agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BKZ) verzoeken om een paspoortsignalering van gefailleerde dan wei bestuurder van gefailleerde. De rechter-commissaris geeft daarbij aan dat hij van mening ls dat (weigering van een nieuw dan wel) een vervallenverklaring van het ln het bezit van deze persoon zijnde reisdocument dient piaats te vinden. Met het oog hierop kan de rechter-commissaris een verzoek doen tot opneming van de personalia van de betrokken persoon ln het Register Paspoortsignaierlng. Wanneer de gronden voor het signaleringsverzoek zijn vervallen, dient de rechter-commissaris hiervan onverwijld mededeling te doen aan het Ministerie van BZK (art. 25 lid 2 Ppw). De signalering wordt na twee jaar automatisch uit het register verwijderd indien niet uitdrukkelijk om handhaving daarvan is verzocht (art. 25 lid 5 Ppw).

Opmerking verdient dat de weigering of vervallenverklaring van een Europese identiteitskaart niet mogeiijk is,^^ zodat degene die niet beschikken over een paspoort of rijbewijs in staat blijven aan hun verplichtingen te voldoen daar waar de wet officieei een Identiteitsbewijs voorschrijft. De paspoortsignaierlng (van alleen Nederlandse paspoorten) zai dan ook vooral effect sorteren ten aanzien van personen die bulten Europa (willen gaan) verblijven.

Bij de pariementaire behandeling van deze bepaling is erop gewezen dat dit bezwaar wordt gecompenseerd doordat binnen Europa personen goed traceerbaar zijn en door middel van verdragen, ln het bijzonder de insolventieverordening, nakoming van de verplichdngen van betrokkene kan worden afgedwongen.^2 Verzoek weigering dan wel vervallenverklaring paspoort Bij een verzoekvan de rechter-commissaris tot weigering of vervallenverklaring, zal de burgemeester op grond van art. 44 Ppw de aanvrager in de gelegenheid moeten steiien met de rechter-commissaris overeenstemming te bereiken, waarbij het tevens mogeiijk is dat tot de verstrekking van een reisdocument met een beperkte geldigheidsduur dan wel een beperkte externe territoriale geldigheid wordt overgegaan. Indien de rechtercommissaris en (bestuurder van) failliet geen overeenstemming bereiken, zai de burgemeester op grond van art. 45 Ppw de aanvraag van het paspoort weigeren of het paspoort vervallen verklaren, tenzij hij van oordeel ls dat de aanvrager of houder door deze beslissing onevenredig zou worden benadeeld. Een belangenafweging zal dan derhaive plaatsvinden.^^ Tegen een vervallenverklaring staat bezwaar en beroep open ingevoige de Awb.s^ Reikwijdte ingevolge art. 19 Ppw zijn de bepalingen ook van toepassing op degenen op wie het bepaaide van art. 106 Fw van toepassing is.

10. Curator en strafproces 114

http://wvvvv.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 9 of 20

Legal Intelligence

Ă&#x201C;ok in een lopende strafzaak tegen een bestuurder (of een feitelijk beleidsbepaler) van de gefailleerde rechtspersoon (of een andere derde-fraudeur die heeft nneegewerkt aan de benadeling) dient de curator zijn mogelijkheden optimaal te benutten. De curator en de officier van justitie verkeren in andere posities en dienen leder (deels) andere belangen. De praktijk leert dat het bespreekbaar maken van de uiteenlopende belangen ten goede komt aan de samenwerking tussen de curator en de officier van justitie. De curator dient naar mijn mening mede in het maatschappelijk belang (en zeker Ingevai hij ais taak fraudebestrijding heeft gekregen) - zo veei mogelijk te zoeken naar deze afstemming. Dat geidt uiteraard ookvoor de officier van justitie. IVlede met het oog hierop is in een aantai arrondissementen het zogenaamde fraudespreekuur gestart, waarover aan het eind van deze bijdrage meer.

Voegen als benadeelde partij^^ De curator is bevoegd een schadevergoedingsvordering tegen de fraudeur in te stelien op grond van een onrechtmatige daad jegens de failliet dan wel jegens de gezamenlijke schuldeisers.^^ De curator kan dan - met machtiging van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw) - zich ex art. 51c Sv voor deze vorderingen voegen ln de strafzaak.ss Dat kan door middel van het indienen van een eenvoudig voegingsformulier (schriftelijk uiteriijk tot aan de zitting, dan wei in noodgevallen mondeling ter terechtzitting voor het requisitoir van de OvjS2). Wordt het formuiier toegestuurd, dan ls het van belang dat deze binnen de daarvoor geidende tweewekentermijn wordt ingestuurd, zodat de verzochte schade kan worden meegewogen bij de wijze waarop de officier van justitie de zaak beslist af te doen (dagvaarden, transactie of sepot). Transactie of sepot kan dan eventueei plaatsvinden onder de voorwaarde dat de door de benadeelde partij verzochte schade ook wordt vergoedl^^ De curator kan zo nodig blj sepot een klacht ex art. 12 Sv indienen en aldus pogen alsnog een vervolging te entameren waarna hij zich kan voegen als benadeelde partij.

Het belang van voegen voor de curator/boedei kan zijn: 1. op eenvoudige wijze verkrijgen van een executoriale titel; 2. verkrijgen van een schadevergoedingsmaatregel op grond waarvan de derde-fraudeur de vordering van de curator als benadeelde partij moet voidoen op straffe van een aan deze maatregel verbonden vervangende hechtenis (maximaal 1 jaar); 3. curator kan - indien hij als benadeelde partij wordt aangemerkt - ook aanspraak maken op door het Openbaar Ministerie ln beslag genomen vermogensbestanddelen.

Ad 1. Executoriale titel/vereisten van voegen In gevai van een strafrechtelijke veroordeiing kan de rechter de civiele vordering van de benadeelde partij toewijzen, hetgeen een executoriale titei nplevert. Art. 361 lid 2 onder a Sv bepaalt dat de benadeelde partij aileen ontvankelijk is in haar vordering indien 1. aan de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd (dan wei blj toepassing titel 9a Sr); en 2. aan de benadeelde partij rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een Ad Informandum gevoegd felt.^ De rechtbank kan bepaien dat de vordering van de benadeelde partij geheel of ten dele niet-ontvankelijk is,22 indien behandeling van de vordering naar het oordeei van de rechtbank een onevenredige belastingvan het strafgeding oplevert.

De voorwaarde dat de benadeelde partij rechtstreekse schade is toegebracht houdt in dat door de bewezen verklaarde (waaronder Ad Informandum gevoegde) feiten de gevorderde schade Is veroorzaakt. Tevens houdt dit vereiste ln dat de benadeelde partij getroffen dient te zijn ln een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. Wordt de vordering van de curator gebaseerd op benadeling van de faiilissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, dan is de curator (gezameniijke schuldeisers) ais benadeelde partij getroffen in een beiang dat door de strafbepalingen in art. 340-344 Sr wordt beschermd.-^^ Ten aanzien van de voorwaarde, geen onevenredige belasting, heeft de minister uitdrukkelijk overwogen dat wel zo veel als mogeiijk inhoudelijk over de vordering moet worden besiist. Het aandragen van een enkeie getuige of deskundige ais bewijs voor de vordering van de curator kunnen dan ook geen reden meer zijn om de curator nietontvankelijk te verklaren.

115

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 10 of 20

De rechtbank kan bepalen dat de vordering van de benadeelde partij geheel often dele niet-ontvankelijk is en kan daarmee deze splitsen. fHet gedeelte dat wel ontvankelijk wordt verklaard en wordt toegewezen wordt als voorschot aangeduid, maar is definitief zodra het vonnis onherroepelijk is geworden. Het gedeelte dat niet-ontvankelijk wordt verkiaard kan door de benadeelde partij gewoon in eerste aanleg bij de civiele rechter worden gebracht.^^ De curator dient zich ervan bewust te zijn dat een onherroepelijk in rechte toegewezen vordering (dus ook in een civiele zaak) in mindering strekt (en indien geen sprake is van onherroepelijk vonnis, in mindering kan strekken) van het wederrechtelijk verkregen voordeel en daarmee van de vordering waarvoor de curator zich als benadeelde partij zou willen voegen.^ De curator dient de vordering in de civiele procedure dus zo mogelijk te beperken tot de waarde van het te verhalen actief, zodat de curator voor het restant zich ln de strafzaak kan voegen. Daarin heeft hij immers nog kans op extra incassomiddelen.

Ad2.

Schadevergoedingsmaatregel

Bij een veroordeling van het strafbaar gesteld feit^s kan een schadevergoeding worden toegewezen in de vorm een strafmaatregel ex art. 36f Sr. De maatregel houdt in dat de veroordeelde verpiicht is de schadevergoeding aan de staat te betaien ten behoeve van de benadeelde partij. Het CJIB int de vordering en aan de schadevergoedingsmaatregel is vervangende hechtenis verbonden van maximaal een jaar. De betalingsverplichting blijft staan na tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.^zvoor de maatregel is geen vordering benadeelde partij nodig en kan derhalve worden toegewezen zonder dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg heeft gevoegd, of indien de benadeelde partij niet-ontvankelijk wordt verklaard en zeifs indien diens vordering is verjaard.

Voor de curator zou dit dus uitkomst kunnen bieden, indien bijvoorbeeld het faillissement is uitgesproken nadat de strafzaak reeds is aangevangen. De maatregel kan ook worden opgelegd door de officier van justitie die (buiten rechte) een strafbeschikking heeft uitgevaardigd. Ten gevoige van de Wet OM-afdoening (1 februari 2008) kan in de strafbeschikking van het OIVl de schadevergoedingsmaatregel (buiten rechte) worden opgelegd. De wet wordt echter gefaseerd Ingevoerd en wordt nu alieen nog toegepast op strafbare feiten zonder sXachX.o'ii^x?^Hetpast in het kader van de aangekondigde maatregelen van de Minister van VenJ om te bevorderen dat de officier van justitie snel de bevoegdheid krijgt en deze dan ook toepast om ten behoeve van de benadeelde partij (zoals de curator, bij faillissementsfraude) een schadevergoedingsmaatregel op te leggen, om de door de fraude onttrokken gelden alsnog ten goede te laten komen aan de slachtoffers.

Ad 3. Beslagmogelijkheden Indien de fraudeur geen financieel voordeel heeft gehad kan de curator - en niet het Openbaar Ministerie conservatoir beslag leggen op vermogensbestanddelen van de fraudeur. Indien het strafbaar gesteide delict daarentegen wel voor de fraudeur financieel voordeel heeft opgeleverd, kan ook het Openbaar Ministerie conservatoir besiag ieggen op zijn vermogensbestanddelen met het oog op een ontnemingvordering.'22 Doei van de ontnemingmaatregei is weiiswaar het afromen van wederrechtelijk verkregen voordeel, maar de staat wijkt daarbij wel voor het slachtoffer.i^'i Indien de derde-fraudeur financieel voordeel heeft genoten is een strafrechtelijk financieel onderzoek mogelijk, zodat het wederrechtelijk aan de boedei onttrokken voordeel kan worden opgespoord en ten goede kan komen aan de benadeelde partijen. Geadviseerd wordt dat de curator blj zijn aangifte het Openbaar Ministerie verzoekt een SFO (Strafrechtelijk Financieel Onderzoek) te entameren of op andere wijze het wederrechtelijk aan de boedel onttrokken voordeel op te sporen.â&#x201E;˘ Ter voorkoming dat vermogensbestanddelen worden weggesluisd dient het Openbaar Ministerie op grond van art. 94a Sv conservatoir beslag te leggen. Het Openbaar Ministerie heeft voorts mogelijkheden om beslag te ieggen op bij anderen (derden) veiliggesteld voordeel op grond van art. 94a iid 3 en 4 Sv ('anderbesiag').^ Dat kunnen vermogensbestanddelen zijn waar de curator niet aitijd beslag op kan leggen.-i^ Tevens kan het OM ex art. 737 Rv paulianabesiag leggen, na het instellen van een buitengerechtelijke vernietiging van een rechtshandeiing van de verdachte op grond van de BWpaullana. Het OM wordt tegemoetgekomen doordat het ln art. 3:46 en 3:47 BW bedoelde vermoeden van wetenschap geldt voor rechtshandelingen die door de verdachte/veroordeelde verricht zijn binnen ĂŠĂŠn jaar voor het tijdstip waarop de vervolging tegen hem is aangevangen.^ De curator heeft dus ook wat deze ruimere verhaalsmogelijkheden betreft, beiang dat het Openbaar Ministerie (snel) deze beslagen legt met het oog op een ontnemingvordering. Volgens de Aanwijzing Ontneming dient het Openbaar Ministerie in beginsel altijd een ontnemingvordering in te steiien indien sprake ls van een benadeelde 116

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrni=basic...

18-12-2013

Page 11 of 20

Legal Intelligence

partij, tenzij deze een actieve en weerbare benadeelde derde betreft die te i<ennen tieeft gegeven via een civieie actie bij de burgerliji<e rechter verhaai te wĂźlen halen en diens vordering ten minste geliji< is aan het wederrechteiijl< verkregen voordeel.iĂś5 Het Openbaar Ministerie dient daarom zo vroeg mogeiijk in het opsporingsonderzoek af te stemmen met de benadeelde partij. De curator dient derhalve bij zijn overleg met het Openbaar Ministerie het boedeibeiang voor ogen te hebben dat alle besiagmiddeien worden b e n u t . ^ In praktijk kan de curator de door het OM in beslag genomen zaken naar de boedei laten vloeien zonder de afioop van de strafzaak af te wachten, door medewerking van het OM en de verdachte c.q. derden op wiens vermogen het OM besiag heeft gelegd. De verdachte kan in het kader van zijn strafzaak belang hebben om te laten zien dat hij alie medewerking heeft verleend om de boedei te herstellen. Het OM kan er belang in zien dat de in beslag genomen zaken snel te gelden worden gemaakt, zodat waardeverlies wordt voorkomen, alsmede dat alle slachtoffers meedelen uit deze opbrengst conform ieders aanspraak. De curator is daartoe beter uitgerust dan het OM. Internationale verhaalsacties OM en civielrechtelijke asset tracing en asset recovery Het Openbaar Ministerie ofwel het BOOM (Bureau Ontnemingwetgeving Openbaar Ministerie) kan op grond van een verdrag met het betreffende iand een internationaal rechtshulpverzoek doen tot het nemen van rechtsmaatregelen in het buitenland. Ook het doen van (verhaals)onderzoek valt binnen de mogelijkheden van het Openbaar Ministerie. Bij een goede afstemming met het OM/BOOM biijkt het in de praktijk mogeiijk om een dergelijk onderzoek en rechtsmaatregelen te InitiĂŤren in het belang van de boedel. Ook kan internationaal gebruikgemaakt worden van civielrechtelijke mogelijkheden om tot asset tracinger\ asset recoveryte komen van tot de boedel behorende vermogensbestanddelen. De meeste Angelsaksische rechtssystemen voorzien ln de mogelijkheid om eA-parfe-lnformatle op te vragen bij derde partijen zoais trustkantoren en banken. Deze discovery too/szijn in de regel ook beschikbaar voor Nederlandse curatoren die grensoverschrijdend vermogensbestanddelen proberen op te sporen ln die jurisdicties. Op basis van op deze wijze verkregen informatie kan tot asset recovery, het terugbrengen van vermogensbestanddelen in de boedei, worden g e k o m e n . ^ 11. Bijzondere informatiebronnen Bij zijn onderzoek kan de curator - via een eenvoudig Vennoot-98-verzoek - blj het Ministerie van Justitie (Dienst Justis) diverse gegevens opvragen over rechtspersonen die zijn gelieerd aan de bestuurder van failliet.^ Op verzoek kan een netwerkanalyse worden opgevraagd waarin inzicht wordt gegeven in de betrokkenheid van de bestuurder (s) en faiiiiet bij eerdere faillissementen, maar ook of de bestuurder en failliet aandeeihouder of bestuurder van andere vennootschapen is (geweest). In de Haagse praktijk wordt deze informatie ln de periode van enkele weken tot enkele maanden na de aanvraag verstrekt. Indien gemotiveerd wordt dat sprake is van een spoedeisend belang kan de gevraagde informade wel sneller worden ontvangen.

Ook de fiscus is een belangrijke informatiebron voor de curator.^ De curator kan informatie van de fiscus verkrijgen met betrekking tot failliet, alie informatie die zij van failliet heeft ontvangen en desgevraagd in het kader van een onderzoek naar aansprakelijkheid van bestuurders of commissarisseni^^ van failliet.^ De Informatie die verzocht kan worden betreft niet alleen verhaaisinformatie, maar ook informatie over de huidige woon- of verblijfplaats (dit kan reievant zijn voor binnentreden) of gegevens van beiang voor het vaststellen van de kwaliteit van feitelijke beleidsbepaler of van onbehoorlijk bestuur. Omdat de fiscus niet actief belangrijke informatie omtrent de bestuurder of commissarissen verstrekt, is het verstandig dat de curator standaard deze informatie opvraagt bij de fiscus ingevai hij de mogelijkheid of wenselijkheid van een aansprakelijkheid onderzoekt. Gegevensverstrekking blijft achterwege voor zover met die verstrekking geen fiscaal belang is g e d i e n d . ^ Strikt genomen heeft de fiscus de bevoegdheid om meer informatie (over andere derden dan de bestuurder of commissaris) aan de curator te verstrekken, Indien ais gevoig van de in te stelien acties van de curator de fiscus ais crediteur van failliet meer mogelijkheden tot Invordering van de belastingschuld of een heffingsbeiang heeft.i^ Denk aan verhaaisinformatie over de derde die de curator voornemens is aansprakelijk te stellen op grond van onrechtmatige daad of de pauliana. Ervaring ieert dat de fiscus deze ruimere informatie niet steeds verstrekt, i-ietis wenseiijl<in hetl<ader van de versterl<lng van de Informatiepositie van de curator, dat de fiscus wel tot verstrekking van deze informatie kan overgaan.

TRACK

117

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 12 of 20

In het kader van het doorlopend toezicht op rechtspersonen en het daarvoor recent in gebruik zijnde risicomeldingssysteem TRACK' heeft de minister in onderzoek op welke wijze deze slimmer is uit te voeren en meer is toe te spitsen op veranderende vormen van fraude. De curator is niet opgenomen in het wettelijk rijtje van personen/instandes waarmee de risicomeldingen kunnen worden gedeeld. Hilverda heeft er terecht voor gepleit dat de curator gebruik zou moeten kunnen maken van deze extra informatiebron.^ Dit past in het voornemen van de minister de informatiepositie van de curator te versterken.

12. Financiering curator"^ Voor het doen van aangifte van een vermoeden van fraude kan de curator aanspraak maken op de vergoedingsregeling curatoren blj een ontoereikende boedei, maar slechts in het gevai de aangegeven zaak in opsporing wordt genomen. De uren die gemoeid zijn met de aangifte (tegen een tarief van â&#x201A;Ź 180 met een maximum van 5 uur) komen voor vergoeding in aanmerking, die van het vooronderzoek n i e t . ^ Daarvoor kan een beroep worden gedaan op de Garantsteilingsregeiing Curatoren 2012. Ingevolge art. 2:138/248 lid 10 BW heeft de curator - in geval van een ontoereikende boedei - de mogelijkheid om de Minister van justitie te verzoeken om hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen voor het instellen van een rechtsvordering op grond van art. 2:138/248, 2:149/259, 2:9 BW of art. 42,43 en 47 Fw dan wei voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden d a a r t o e . ^ De Garantsteillngsregeling^ stimuleert een curator met een lege boedel om actie te ondernemen en fungeert als preventief middel tegen misbruik van rechtspersonen. De Garantsteilingsregeiing draagt blj aan het in stand houden van de economische en financiĂŤie ethiek ter waarborging van de reputatie en het vertrouwen in rechtspersonen in Nederiand. Derhaive dient te worden opgemerkt dat de Garantsteillngsregeling niet alleen in het belang van falliissementscrediteuren is, maar dat deze ook een maatschappelijk belang dient. De Garantsteillngsregeling is per 1 mei 2012 vereenvoudigd.^^ De curator kan volstaan met het invullen van een korte vragenlijst bij aanvraag van een garantstelling. Voor vergoeding komen nu ook in aanmerking de door de curator reeds gemaakte kosten voor het opstellen van het verzoek en de kosten die direct zijn gerelateerd aan het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek.!^ In de praktijk wordt ervaren dat de Garantsteilingsregeiing beter werkt doordat de aanvraagprocedure een stuk is vereenvoudigd, de voorkosten worden vergoed en eerder wordt verieend. Geen garantstelling wordt echter verstrekt indien (onder andere), het verzoek betrekking heeft op een andere grond dan hiervoor vermeid. Met het oog op een effectieve fraudebestrijding - en gelet op het feit dat de regeling ook een maatschappelijk belang dient - zal de toepasselijkheid van de regeling kunnen worden verruimd met vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daadjegens de boedel dan wel jegens de gezamenlijke schuldeisers op elke derde (dus niet beperkt tot de bestuurder, commissaris of feitelijke beleidsbepaler). De garantstelling wordt ook niet verleend indien uit het verzoek blijkt dat het gevraagde bedrag in geen redelijke verhouding staat tot het redelijkerwijs te verwachten bedrag dat door de inspanningen van de curator verhaald kan worden. Voor een effectieve fraudebestrijding - en met het oog op de extra taak van de curator van fraudebestrijding - zal het criterium 'redelijkerwijs te verwachten bedrag dat door de inspanningen van de curator verhaald kan worden' kunnen worden aangepast in 'mogelijkerwijs te behalen resultaat dat door de inspanningen van de curator behaald kan worden'.'Resultaat' kan dan worden gerelateerd aan de extra taken die de curator van de minister mee zou krijgen. Hieronder kan dan met het oog op het doen van aangifte ook onderzoeksresultaat vallen, maar ook het verkrijgen van een bestuursverbod. Voorts zou de regeling ook van toepassing moeten worden voor het dekken van kosten ter verkrijging van belangrijke (digitale) Informatie.

Voor het voeren van een procedure kan de curator - bij een ontoereikende boedei - een gemotiveerd verzoek doen blj de Belastingdienst voor het bedrag aan proceskosten dat niet uit de boedel kan worden voldaan.â&#x201E;˘ Voorwaarde voor toewijzing is dat de ontvanger een deel van zijn vordering na winst van de procedure zou kunnen innen. Voorts spelen de volgende criteria een roi bij de beoordeling van de aanvraag: 1. behooriijke winstkans; 2. gegoedheid wederpartij moet in redelijkheid vaststaan; 3. degenen die baat kunnen hebben bij de procedure, dienen of mee te participeren of afstand te doen van hun aandeel dat zij door de procedure zouden kunnen opeisen; 4. indien sprake is van de Wet bestuurdersaansprakelijkheid is de regeling niet van toepassing. De bezwaren van deze regeling zijn onder meer dat voor vergoeding niet in aanmerking komen, kosten van onderzoek en van verhaalsonderzoek, de voorkosten en dat de fiscus een fiscaal beiang moet hebben. Daarmee kan de regeling niet ais een effectieve aanvulling op de garantstelling Curatoren worden aangemerkt

118

littp://v^ww.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 13 of 20

Legal Intelligence

13. Conclusie Een actieve rol van de curator bij een vermoeden van faillissementsfraude is vereist. Uit de taai< van de curator vloeit voort dat hij onmiddellijkx\a zijn benoeming alle hem ten dienste staande bevoegdheden uitmoet oefenen om - onder meer - de administratie en aiie aanwezige informatie daarover veilig te stelien voor zijn latere onderzoek in het beiang van de boedel. Omdat in de jurisprudentie en literatuur het onduidelijk is en er discussie bestaat over de inhoud en omvang van deze bevoegdheden is de curator niet altijd in staat om op een adequate wijze de voor de aanpak van faillissementsfraude zo belangrijke informatie veilig te stellen. De curator kan immers niet op adequate wijze informatie veiligstellen indien hij zijn bevoegdheden pas kan uitoefenen nadat hierover een procedure is gevoerd. In het kader van de door de IVIinister van VenJ voorgenomen maatregeien om de informatiepositie van de curator te versterken kunnen deze onduidelijkheden worden weggenomen, zoais behandeld in deze bijdrage.

Ten aanzien van de door de minister aangekondigde maatregel om de curator fraudebestrijding (mede) als taak te geven, is van beiang dat dit niet het doei moet hebben om - buiten de in paragraaf 4 genoemde kaders - de in het faillissement in het kader van de iniichtingenpiicht verkregen informatie als strafrechtelijk bewijs te laten dienen in de strafzaak tegen degene waarvan deze verklaring/informatie is verkregen. De extra taak van de curator zai voorts het beiang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers niet mogen schaden, tenzij de crediteuren wier beiangen feitelijk door het uitvoeren van deze extra taak (kunnen) worden geschaad (in de zin dat zij een uitkering kunnen verwachten) hier expliciet toestemming voor geven. Voorts zai financiering voor deze extra taak voorhanden moeten zijn, wil de maatregel van de Minister van VenJ effectief zijn. De Garantsteilingsregeiing Curatoren lijkt hiervoor een doelmatig middel. Daarvoor dient de Garantsteillngsregeling te worden verruimd, zoais in paragraaf 13 is behandeid.

Tot slot dient de curator zijn middelen in het strafproces optimaal te benutten. Hiervoor ls kennis van de mogelijkheden vereist en een goede afstemming met de officier van justitie en FIOD. Structureel overleg bevordert een efficiënte en doelgerichte samenwerking. In 's-Hertogenbosch (al 3 jaar succesvoi) en inmiddels recent ook Den Haag is een dergelijk initiatief ondernomen door middel van een fraudespreekuur tussen deze partijen. Curatoren kunnen zich voor dit spreekuur aanmelden en vragen stelien over het doen van aangifte of over informatieuitwisseling.

Voetnoten 1

Gelieve dit artlkei aan te halen als: Mr. W.J.B. van Nieïen, 'Middelen van de curator bij faillissementsfraude', 7V/2013/13. Mr. Van Nielen ls advocaat bij Van Diepen van der Kroef en curator te Den Haag. Met dank aan mr. C.M. Derijks, teamvoorzitter insolventies Rechtbank Den Haag, voor haar commentaar en mijn kantoorgenoot, mr. N. Bouwmeester, voor haar ondersteuning bij het artikei.

2

Zie de brief van minister Opsteiten d.d. 27 november 2012 aan de Tweede Kamer. In 2011-2012 heeft de Minister van VenJ de Garantstellingsregeling Curatoren met een zeker succes herzien, een centraal meldpunt faillissementsfraude (ondergebracht bij FIOD) ingesteld en nieuwe richtlijnen opgesteld voor aanpak eenvoudige fraudezaken om de opsporing door politie te faciliteren.

3

Met Inbegrip van de verpiichting om mee te werken de curator toegang te verschaffen tot eventuele buitenlandse banktegoeden. Zie voor aanbevelingen tot een meer integrale aanpak, de in opdracht van het Ministerie van VenJ opgesteid rapport van de Commissie Udink: Aanbevelingen Aanpak Faillissementsfraude 2007, M.C. Udink, W.J.B. van Nielen & B, Winkel-Boer.

±

Zie voor voorstellen C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is..., serie Onderneming en Recht deel 73, Deventer: Kiuwer 2012, p. 3-24. Voorts mr. E. Boerma & mr. W.J.B. van Nielen, 'Burgeriijk recht goed wapen tegen misdaad', fZ?2009, waarin wordt voorgesteld een fraudecoördinator aan te wijzen, die vooral ook een civieie aanpak bevordert. Zoais bevorderen dat het OM zijn civieie middelen inzet (ontbinden of aanvragen faiiiissement van rechtspersonen).

5

119

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrni=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 14 of 20

En het in overleg met EZ en FinanciĂŤn bezien om een beperkte boedelbijdrage te iaten afdragen via een degressieve staffel ten behoeve van de financiering van de curator en fraudebestrijding. Brief Minister van VenJ d.d. 27 november 2012, p. 3.

6

De bestuurders of commissarissen die als zodanig worden aangemerkt volgens het recht dat van toepassing is op de failliete rechtspersoon.

7

Dit leidt Rb. Amsterdam 2 februari 1982, A//1982/525 af uit de strekking van art. 106 Fw om bij een failliete rechtspersoon de natuurlijk persoon bestuurder/commissaris aan te wijzen als degene op wie de iniichtingenpiicht rust. Deze strekking voigt uit de MvT blj art. 106 Fw waarin wordt overwogen dat anders niemand daarvoor feitelijk aansprakelijk ls. Zie hierover mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kiuwer, p. 45-46.

8

Rb. 's-Hertogenbosch 9 september 1981, LIN AC0998: meer uitgebreid: mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel 53, Deventer: Kluwer, p. 45-46, waarin wordt verwezen naar literatuur en jurisprudentie die deze conclusie ondersteunen.

9

Dit wordt gebaseerd op de grondslag van art. 106 Fw omdat de lokale manager naar zijn aard de meest aangewezen persoon is om inlichtingen te geven, aismede op art. 5 lid 1 WCC (nu te vinden in Boek 10 BW) en art. 7WFBV. Zie mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Ondernemingen Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 46 en mr. B. Wesseis, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kiuwer 2010, p. 286. Onder de lokale manager wordt verstaan degene die met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is beiast.

10

HR 17 november 1972, Nl 1973/133 en mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 48.

11

Mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Ondernemingen Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 49-50.

Zij lijkt er eerder vanuit te gaan dat dit wenselijk recht is dan geldend recht, gelet op haar conclusie dat uitbreiding tot dit criterium noodzakelijk is.

12

Voor de driejaarsperiode wordt in de toelichting verwezen naar de driejaarsperiode waarin onbehooriijk bestuur wordt beoordeeld inde zin van art. 2:248 BW. Deze benadering ziet mijns inziens over het hoofd dat beoordeling door de curator van onbehooriijk bestuur ook kan plaatsvinden in het kader van art. 6:162 BW, waarvoor een vijfjaarverjaringstermijn geldt, maar ook dat de curator buiten beoordeling van (on) behooriijk bestuur Informatie kan verlangen met betrekking tot een periode geiegen voor 3 jaar voor datum faillissement. Zeker bij faillissementsfraude is het mogeiijk dat het faillissement wordt uitgesproken jaren nadat de activiteiten zijn gestaakt en de activa aan de boedei zijn onttrokken.

12

Zie A-G Huydecoper ln zijn conclusie bij HR 17 Januari 2003, LJN AF0206,yoz. 2003/31.

14

Immers, de meest recente (feitelijke) bestuurder, die geen bestuurder is geweest over de periode waarover de curator inlichtingen verlangt, kan hierover niet verklaren.

15,

HR 15 februari 2002, /V/2002/25Q, LJN AD9144 en HR 11 november 1994, /V/1995/151. Op grond van art. 90 lid 1 Fw dient de gefailleerde aanwezig te zijn Indien dat bij bepaalde werkzaamheden de boedel betreffende wordt vereist.

1&

De schuldenaar zal zijn medewerking siechts kunnen weigeren op grond van zwaarwegende omstandigheden gedacht kan worden aan een gelet op het belang van de boedei onevenredige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Zie toelichting art. 4.1 .la Voorontwerp insolventiewet, t.a.p., p. 272-273.

12

Dit wordt afgeleid ult de tekst, wetgeschledenis en dejurisprudentie van art. 105 lid 1 Fw, aidus mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kiuwer, p. 52. Zie ten aanzien van de plicht tot actieve medewerking: HR23 december 1983, /y/198.S/170, waarin de Hoge Raad overwoog 'in de Fw (...), iigt besloten dat de gefailleerde in het beiang van de schuldeisers is gehouden, met name wanneer dit door de curator of de R-C nodig wordt geoordeeld, in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedei aiie vereiste medewerking te verlenen'.

serie Onderneming en

120

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 15 of 20

Legal Intelligence

Zie ook art. 92 Fw op grond waarvan de curator alle relevante bescheiden en gegevensdragers onder zich moet nemen. Zie verder par. 5.

19

Art. 4.2.4 Voorontwerp insolventiewet. Volgens de toelichting kan een Informatieverplichting ingevoige art.

7:403 BW op een accountant of andere opdrachtnemer van de schuidenaar rusten. De aard van de informatie verzet zich bijv. tegen een Informatieplicht indien het bijv. gaat om medische gegevens. Ook het professionele verschoningsrecht kan zich hiertegen verzetten op grond van EHRIVI 20 september 2000 (33274/96) Foxley/England. Op grond van die uitspraak mag de curator geen gebruikmaken van geprivilegieerde correspondentie tussen de schuidenaar en zijn juridische adviseur. Zie ten aanzien van de advocaat en notaris: mr. B. Wesseis, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverldaring, Deventer: Kluwer 2008, nr. 4399.

20 21

Voorontwerp Insolventiewet, t.a.p., p. 282 en 283.

De curator zal naar huidig recht de rechter-commissaris ten behoeve van diens toezichthoudende taak op de hoogte dienen te steiien van dergelijke belangrijke bevindingen.

22

Een dergelijke externe handeiing vait ook niet binnen de taak van de rechter-commissaris, die immers siechts een toezichthoudende (en voorts een rechtsprekende, voorlichtende en organisatorische) taak heeft. Zie mr. B. Wesseis, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2010, nr. 4009.

23

In dit kader verwijst Wesseis naar HvJ EG 26 juni 2007, nr. C-305/05 en IVI. Stouten,'Meldplicht witwaspraktijken niet in strijd met artikel 6 EVRM', NJB2007, p, 2432 e.v., waaruit ik afleid dat onzekerheid over de exacte afbakening van de meidplicht zo veel mogelijk is te voorkomen.

24

In zijn brief van 30 juni 2011 heeft de Minister van VenJ aangekondigd dat er een centraal landelijk fraudemeidpunt zal worden ingericht. Zie voor contactgegevens de Politie Leidraad eenvoudige faillissementsfraude opgesteld door de Landelijke Werkgroep Leidraad eenvoudige faillissementsfraude.

25.

Rb. Amsterdam 7 februari 2013, nr. 13/993500-12, heeft in een strafprocedure de veroordeelde ter zake strafrechtelijke schending van de administradeplicht ontzet van de uitoefening van het beroep van statutair directeur voor de duur van 2 jaar. Een dergelijk beroepsverbod wordt zeiden geëist en wordt zeiden toegekend, aidus S. Eikelenboom in het Financieel Dagblad van zaterdag 9 februari 2013, p. 21.

2£L HR 20 februari 1998, A//1999/561, LJN ZC2596: overigens kan dit anders zijn indien een verhoor onder regie van de politie of OvJ plaatsvindt.

2Z

Mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Ondernemingen Recht deel 53, Deventer: Kiuwer, p. 74.

25

EHRM 17 december 1996, /V/1997/699 (Saunders-arrest).

22

Mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53 Deventer: Kiuwer, p. 77.

2Ü

Zie hierover mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kiuwer, p. 77 en de daarna gewezen uitspraak van het EHRM 21 april 2009, /V/2QQ9/557.

21

Art. 104 lid 1 jo. art. 105 lid 1 jo. art. 94 lid 1 en art. 94a Sr. Ook kan de curator in hoedanigheid van benadeelde partij in een strafzaak als getuige worden gehoord. Zie hierover Slachtofferhulp Nederland, De positie van het slachtoffer in het strafproces, met verwijzing naar Kamerstukken //2001/02. 27 632. nr. 5, p.

8 en 12 (MvT). Ook kan de benadeelde partij ad Informandum gevoegde feiten ter kennis van de rechter brengen, waarmee dan rekening kan worden gehouden in verband met de strafoplegging, mits de verdachte de feiten (op de zitting desgevraagd) bekend.

22

HR 6 oktober 2006, A//2010/185, JOR 2006/282 {KPNQwesh. De R-C is vrij om informatie te verstrekken indien hij van oordeel is dat het beiang van de boedei dit meebrengt, de derde daarbij voidoende belang heeft en de privacybescherming van anderen zich daartegen niet verzet, conform HR 23 mei 1991, nr. 10, NJ 1991/692. Zie mr. drs. R. Mulder, 'De curator in een spagaat: balanceren tussen informatieverplichting, conflicterende beiangen, geheimhouding en privacy', in; Insolad jaarboek 2007: De integere curator

32 121

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 16 of 20

Legal Intelligence

Indien het UWV en/of de fiscus de enige feitelijl<e belanghebbenden zijn, is het goed deni<baar dat zij het belang van fraudebestrijding voor laten gaan, boven het belang van het ontvangen van een uitkering.

34

Art. 33 en 26 Fw.

35

HR 24 februari 1995, M1996/472 [Sigmacon 11) en HR 19 april 1996, /V/1996/727 {/Viaclou).

36

In uitzonderingsgevallen bestaat ruimte om hier van af te wijken. Indien het verhaalsrecht van de schuldeisers meer dan marginaal worden geschaad. Zie hierover F.M.J. Verstljien, De faillissementscurator, W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 153 en mr. B. Wesseis, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring Deventer: Kiuwer 2010, nr. 4221 e.v.

37

Aldus F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 153,

38

Aan de getuigenverklaringen komt niet de bewijskracht toe ex art. 192 Rv en het verhoor vindt niet piaats ter openbare terechtzitting, zodat de R-C kan besiuiten om derden ai ofniet tot het verhoor toelaten, zoais de advocaat van de getuige. Zie HR 6 oktober 2006, /\//2010/184.

22

HR 30 september 1983, NJ 1984/183.

4Q

HR 11 februari 1994, /y/1994/.336.

41

Het ls de vraag of deze verklaring dan gezien kan worden ais een verklaring bedoeid in art. 344 lid 1 onder 2 Sv.

42

Het ls de vraag of deze verklaring dan gezien kan worden als een verkiaring bedoeld in art. 344 Ild 1 onder 2 Sv.

42

MvTarL52Fw.

44

Hof's-Hertogenbosch, LJN B03226, r.o. 4.4.1 en MvT bij Van Der Feltz II ('Het is van het grootste belang dat de schuidenaar terstond de gelegenheid ontnome worde om de boeken alsnog te wijzigen of bij te werken', 1897, p. 52). Zie verder mr. B. Wesseis, Insolventierecht IV: Bestuur en beheer na faillietverklaring Deventer: Kluwer 2010, nr. 4343.

45

Zie hierover uitgebreid: TG, Kloosterman 8< M. Nooitgedacht, 'Hoofdstuk 18: Forensische accountancy", in: C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kiuwer.

46

Hof 's-Hertogenbosch, LJN B03226, r.o. 4.4.2.

42

Hof 's-Hertogenbosch, LJN B03226, r.o. 4.4.2.

4a

Art. 23 en 24 Fw.

49

Zie Rb. 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, nr. KG ZA 12-57, /?/2012/66. alsmede hetgeen hierboven is beschreven over de bevoegdheid van de curator tot het in beslag nemen van zakeiijke bestanden van failliet op een computer van een derde.

50

Zie Rb. 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, nr. KG ZA 12-57,,/?/2012/66.

51

Zie Rb. 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, nr. KG ZA 12-57, /?/2012/66. waarin failliet haar administratie door middel van cloud compudng extern had opgeslagen. De serviceprovider had haar dienstverlening na faillissement gestaakt en was slechts bereid de curator toegang te verschaffing nadat hiervoor opstartkosten ad â&#x201A;Ź 3000 en een maandelijkse vergoeding van â&#x201A;Ź 1000 werden betaaid. Voigens de rechter diende de curator wel te betalen voor de diensten van derden om de digitale gegevens leesbaar te maken en dient zijn vordering tot onbelemmerd (nagenoeg kosteloze) toegang te worden afgewezen.

52

De iniichtingenpiicht strekt tot alle informatie die de curator nodig heeft om zijn taak te kunnen uitoefenen.

De schuldenaar zal zijn medewerking siechts kunnen weigeren op grond van zwaarwegende omstandigheden gedacht kan worden aan een geiet op het belang van de boedei onevenredige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Zie toelichdng art. 4.1.1 a Voorontwerp insolventiewet, t.a.p., p. 272-273.

122

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 17 of 20

Legal Intelligence

Tevens is de curator bevoegd op grond van art. 92 Fw aiie bestanden, ool< op computers van derden onder zich te houden. Zie Hof's-Hertogenbosch, LJN BQ3226, r.o. 4.4.2, en par. 5.

53

Zie voor een overzicht, De Beslagsyllabus versie 2013, p. 30.

54

Aangenomen wordt dat onder 'eli<e plaats' ook is begrepen digitale plaatsen zoals externe serveromgevingen. Zie Rb. 's-Hertogenbosch 20 maart 2012, nr. KG ZA 12-57, /?/2012/6.

55

Op grond van art. 93a Fw is de rechter-commissaris bevoegd tot het geven van een machtiging ais bedoeld in art. 2 Awob.

56

Art. 6 lid 2 Awob.

57

Art. 6 lid 2 Awob.

sa

Art. 7 lid 2 Awob.

52

Art. 7 iid 1 Awob.

fiĂź

Art. 10 lid 2 en art. 11 lid 1 Awob.

Ă&#x160;l

Art. 11 lid 2 Awob.

Hof's-Hertogenbosch, LJN BQ3226, r.o. 4.4.1, en par. 3.

sa

De Awob is siechts van toepassing bij binnentreden in een woning en niet bij binnentreden op andere plaatsen.

M

Curator heeft ook onbelemmerd toegang tot het (voormalig) door failliet gehuurde bedrijfspand dat in het kader van een bodemverhuurconstructie is verhuurd aan de pandhouder: Rb. Utrecht 6 juni 2007, ME 2007, 346, y(7ff 2008/19.

Bij de Rb. Den Haag heeft de insolvendekamer hiervoor een model brief opgesteld.

M

Ingevoige art. 8 lid 2 PolW heeft ook de politie toegang tot elke piaats, voor zover dat voor het verienen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.

fiZ 68

Art. 87 e.v. Fw. Ook wordt op art. 194 Sr gewezen (niet-nakoming inlichtingenplicht is strafbaar).

Indien niet het gevaar bestaat dat de gefailleerde het dwangmiddel zal frustreren, bestaat de plicht de gefailleerde vooraf te horen. Indien de gefailleerde niet vooraf is gehoord, dient de rechtbank hem onmiddeliijk (art. 5 lid 3 EVRM) na de tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling te horen, aldus HR 25 juni 1976, /V/1977/495.

69

Zie bijv. Hof Den Haag, NIF2007. 346, JOR20\2/162, waarin een verplichting werd aangenomen tot het machtigen van de curator om ln het buitenland aanwezige activa te geide te maken. Door het schenden van deze plicht werd voidoende grond aanwezig geacht om de failliet ln bewaring te steiien.

70

Gerechtshof's-Gravenhage 6 oktober 2011, /?/2012/19, LIN BT6848.

21

Zie bijv. Rb. Rotterdam 27 augustus 2010, /?/2012/19. LIN BN8313 en Gerechtshof 's-Gravenhage 6 oktober 2011, /?/2012/19, LIN BT6848.

72

Blj deze beoordeling dient de rechter (mede in verband met art. 5 EVRM) het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, welk recht naarmate de vrijheidsbeneming langer duurt, zwaarder gewicht ln de schaal legt, afte wegen tegen de bij de Inbewaringstelling betrokken belangen. HR 2 december 1983. A//1984/306.

73

Art. 87 Fw. In het faillissement van een gerechtsdeurwaarderskantoor zat de bestuurder 7 maanden in faillissementsgijzeling (Faillissementsverslag F 09/135 van 23 juni 2009 en Fl 0/68 van 2 maart 2010). Zie ook faiillssementsnr. 1040376 van 15 juni 2005 inzake het faillissement van R.J. van den Berg.

74

Art. 106 Fw.

25 123

http://www.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrni=basic...

18-12-2013

Legal Intelligence

Page 18 of 20

Zie par. 4, iVlr, C.IVI. Hiiverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 49-50. Zij lijkt er eerder vanuit te gaan dat dit wenselijk reciit is dan geldend recht, geiet op haar conclusie dat uitbreiding tot dit criterium noodzakelijk is. Hof Arnhem 4 februari 1992, A//1992/755, acht het in strijd met de strekking van art. 106 Fw om bij aanwezigheid van een formele bestuurder, degene die als feitelijk leidinggevende moet worden aangemerkt, als bestuurder te horen en in geval van niet verschaffen van inlichtingen in verzekerde bewaring te steiien.

76

A-G Keus, HR6juni 2008, /?i/Q^M/2008/602, waarin hij verwijst naar Polak-Wessels, deei IV(2001), par. 43384339 (laatste druk november 2010) en F.M.J. Verstijlen, Losbladige faillissementswet, art. 91, aant 1.

77

Par. 3.

78

Art. 91 Fw jo. art. 19, 25 en 52 Ppw. De bevoegdheid van de rechter-commissaris tot inhouding van het paspoort is aidus slechts een voorlopige maatregel in het kader van een verzoek tot weigering of vervallenverklaring.

Z9

Kamerstukken I11987/88, 20 393 (R 1343), nr. 3, p. 40 (MvT).

80

De bevoegde autoriteit ls in het aigemeen de burgemeester van de gemeente waarin de persoon in het GBA is opgenomen, indien de betrokkene in Nederiand verblijft, maar niet ais ingezetene in het GBA is Ingeschreven, is de burgemeester van Den Haag bevoegd. Woont of verblijft de betrokkene in het buitenland, dan is de Minister van Buitenlandse Zaken bevoegd.

Sl

Rb. Middelburg 27 oktober 2006, LJN AZ1865, /V/f2007/11.

az

Art. 46a Ppw.

aa

A-G Keus, HR 6 juni 2008, /?i/ryM/2008/60?, r.o. 3.10, met verwijzing naar de pariementaire geschiedenis. De identiteitskaart is slechts geidig in lidstaten van de Europese Unie, Andorra, Liechtenstein, Monaco, Noorwegen, San Marino, Turkije, IJsland en Zwitserland fart. 10 Ild 2 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001, 7 september 2001, 5fc/-f. 2001,186 (laatstelijk gewijzigd op 1 oktober 2012, Sfcrf. 2012,18507).

M

Rb. Middelburg 27 oktober 2006, LJN AZ1865, NJFIQQIIW.

as

Kamerstukken //1999/00, 26 977 (Rl 644), nr. 3, p. 17.

aü

Zie voor een zeer overzichtelijke beschrijving van de voegingsmogeiijkheden van de curator, mr. C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, serie Ondernemingen Recht deel 53, Deventer: Kluwer, par. 4.7.

az

In dat laatste geval is de curator bevoegd een vordering op grond van onrechtmatige daad in te steiien tegen de derde-fraudeur, ook indien een dergelijke vordering niet aan gefailleerde zelf toekwam H R M januari 1983, A/yi 983/597 (Peeters/Gatzen) en HR21 december 2001, A//2005/95 en HR 16 september 2005, /?KC/I4^20Q5/1Q1 [De Bont/Bannenberg).

aa

HR 15 april 2003, NI20031377 en HR 11 april 2006, A//2006/264.

aa

Art. 51 g lid 3 Sv. Zie hierover Slachtofferhulp Nederland, De positie van het slachtoffer in het strafproces, nr. 3.5.3.

3Ü

Slachtofferhulp Nederland, De positie van het slachtoffer in het strafproces, nr. 3.5.1 is stelliger en stelt dat de voorwaarde dan moet worden gesteld. De praktijk blj het OM is echter anders.

91

Een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank blj de strafoplegging rekening is gehouden.

92

En dat de benadeelde partij haar vordering of het deei dat niet-ontvankelijk is siechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

93

Zie hierover mr. C.M. Hiiverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, par. 4.7.

124

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 19 of 20

Legal Intelligence

94

Slachtofferhulp Neclerland, De positie van liet slaclitoffer in tiet strafproces, nr. 3.7.2.

95

Art. 36e lid 6 Sr. Zie hierover mr. H.G. Punt, Pral<tijl<boel< Ontneming{3e drui<), 2009, p. 36, die verwijst naar HR 9 september 1997, /V/1998/90 en HR 13 1999. /OH/1999/38.

96

Of waarbij door de rechter bij de strafoplegging rel<ening is gehouden met een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding ls meegedeeld dat het door de verdachte ls erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht dan wel jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd. Zie art. 36f lid 1 Sr.

97

Art. 36f lid 7 Sr.

98

Slachtofferhulp Nederland, De positie van tiet slachtoffer in het strafproces, nr. 3.5.2., waarin tevens wordt vermeid dat de strafbeschikking uiteindelijk de transactie moet vervangen. Zie over de transactie hierna aan het eind van par. 11. Zie ook Aanwijzing OlVI-afdoening.

99

Art. 94a-c Sv; welke ook wel wordt aangeduid als 'Piukze-wetgevlng'. Zie uitgebreid mr. C.IVI. Hiiverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 131 e.v. Heeft het OIVl conservatoir beslag gelegd op de vermogensbestanddelen van failliet, dan gaat dit beslag Ingevoige art. 33 Fw op in het faillissementsbeslag.

IM

HR 9 september 1997, /Vyi998/9Q-91 en art. 36e lid 6 Sr en art. 577b lid 2 Sv.

101 Mr. C.M. Hiiverda, Faillissementsfraude,

serie Ondernemingen Recht deel53, Deventer: Kiuwer, p. 139.

102 Bij wet van 31 maart 2011 [Stb. 2011,171, inwerkingtreding op 1 juli 2011) is art. 94a iid 3 gewijzigd. Het nieuwe art. 94a lid 3 Sv bepaalt dat voorwerpen van een ander vatbaar zijn voor besiag 'indien voldoende aanwijzingen bestaan dat deze voorwerpen geheel of ten deie aan die ander zijn gaan toebehoren met het kennelijke doei de uitwinning van voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en die ander dit wist of redelijkerwijze kon vermoeden'. Dit zijn twee cumulatieve voorwaarden voor deze vorm van beslag. Deze wet van 31 maart 2011 maakt ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel via het leggen van anderbeslag dus gemakkelijker, omdat het oude afkomstvereiste ls vervallen. Uit de Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 1 -2 en p. 11 -12 biijkt dat de wetgever door deze wetswijziging voor ogen had om het anderbeslag aan effectiviteit te laten winnen.

103 In bepaaide omstandigheden kan de curator het beslag van het OM overnemen na het instellen van de actio pauliana. Heeft het OM beslag gelegd op vervangende goederen, dan kan de curator het beslag niet overnemen. Voorts is er een verschil in de vereisten van de pauliana en het ander besiag. In die gevallen heeft de curator dus belang om als benadeelde partij te worden aangemerkt om kans te maken dat de door het OM in beslag genomen goederen in de boedei vloeien.

IM

Art. 94d lid 1 Sv.

l端S Aanwijzing Ontneming 2009.

106 Ingeval de vordering van de benadeelde partij is toegewezen en executeerbaar is geworden, kan het door het OM besiagen voordeel aan de benadeelde partij toekomen zonder dat het OM de ontneming doorzet op grond van art. 557b lid 2 Sv. Voor het gevai de fiscus besiag heeft gelegd op de door het OM in beslag genomen voorwerpen, ziet de fiscus af van verhaal indien het OM zijn ontnemingsvordering doorzet Zie uitgebreid Hiiverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kiuwer, p. 141.

107 De curator kan gebruikmaken van bekende netwerken, zoais het netwerk binnen insoi Europe (waar een speciaal 'Anti-Fraud Forum' is opgezet) en van het door de International Chamber of Commerce opgezette netwerk ICC's FraudNet Zie in dit verband ook Bernd H. Klose, Asset Tracing & Recovery, The Fraudnet World Compendium, met een Nederiandse bijdrage van C. van de Meent j . Frlellng & CG. van der Plas.

108 Zie hierover uitgebreid:]. Lely,'Hoofdstuk 17, paragraaf II: De rol van justitie blj de bestrijding van faillissementsfraude', in: C.M. Hilverda, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer. Ingevolge art 5 lid 2jo. a r t 6 Wet Documentatie Vennootschappen is de curator bevoegd desgevraagd informatie te ontvangen voor zover dat noodzakelijk is voor het beheer en de vereffening van de boedel.

1Q2 125

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Page 20 of 20

Legal Intelligence

Zie over dit onderwerp uitgebreid IVl.J.C. Kop, 'Hoofdstui< 16, paragraaf 11; Informatieverschaffing door de fiscus aan de curator", in: C.IVI. Hiiverda, serie Onderneming en Rectit deel 53, Deventer: Kluwer.

110 Als bedoeld in art. 2:50a, 2:138, 2:248 of 2:300a BW en ten aanzien van aansprakeiiji<heid van commissarissen, art. 2:149 en 2:259 BW. 111 De fiscus is ten aanzien van informatieverstreki<ing aan derden gebonden aan een geheimhouding, in art.

36.2 Leidraad Invordering 2008 en art. 67 lid 2 onder c Invorderingswet 1990 jo. art. 43 AWR wordt hierop deze uitzondering gemaakt.

112 J.C. Kop, 'Hoofdstuk 16, paragraaf 11: Informatieverschaffing door de fiscus aan de curator', in: C.IVl. Hilverda, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 528. Dit betreft een ruim belang, waaronder ook het heffings- en Invorderingsbeiang.

113 J.C. Kop, 'Hoofdstuk 16, paragraaf 11: Informatieverschaffing door de fiscus aan de curator', in: C.M. Hiiverda, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, p. 529, waarin wordt beschreven dat deze bevoegdheid niet is opgenomen in de Leidraad Invorderingen, maar kan worden gebaseerd op art. 67 lid 1 Invorderingswet 1990.

114 Zie hierover C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude:

waar een wil is..., serie Onderneming

en Recht deel 73, Deventer: Kluwer 2012, p. 3-24 die hiervoor pielt.

115 De curator heeft altijd de mogelijkheid om gefinancierd te worden door een crediteur. De te maken financieringsafspraken ietten nauw en dienen het belang van de overige crediteuren niet te schaden.

116 Zie de INSOLAD website waar een formulier kan worden gedownload.

117 De Garantsteilingsregeiing is per 1 mei 2012 gewijzigd en wordt verstrekt op basis van een daartoe strekkende overeenkomst tussen de staat en de curator.

118 Regeling van de Minister van VenJ van 27 februari 2012, nr. 5725931/12, houdende regels voor de beoordeling van de gegrondheid van verzoeken van curatoren tot verstrekking van een voorschot en de grenzen waarbinnen zodanige verzoeken kunnen worden toegewezen (Garantsteillngsregeling Curatoren 2Ü12).

119 Het verzoek van de curator behoeft goedkeuring van de rechter-commissaris. Deze behoeft zijn goedkeuring niet meer te motiveren. Voor het aanvragen van een verhoging is geen goedkeuring meer vereist.

12Ü De garantstelling wordt verleend voor de duur van het faillissement, tenzij deze voortijdig wordt beëindigd.

121 Zie hierover C.M. Hiiverda, Faillissementsfraude, serie Onderneming en Recht deel53, Deventer: Kluwer, p.

541 e.v.

126

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=8311800&srcfrm=basic...

18-12-2013

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) MEMORIE VAN TOELICHTING I.

Algemeen

1.

Inleiding

Het faillissement van personen of bedrijven betekent vaak een persoonlijk drama voor direct betrokkenen. Een faillissement raakt daarnaast evenzeer eventuele werknemers, schuldeisers, kredietverstrekkers en consumenten. Het is daarom bijzonder kwalijk als een faillissement wordt veroorzaakt door of gepaard gaat met frauduleus handelen. Dit heeft een ontwrichtende werking op de economie, leidt ertoe dat consumenten hun vertrouwen verliezen en levert in brede zin maatschappelijke schade op. Ook de overheid ondervindt nadeel, daar vaak door de failliet geen belasting is betaald of geen sociale premies zijn afgedragen.

Een effectieve bestrijding van faillissementsfraude is daarom van groot belang. In de praktijk worden de afwikkeling van een faillissement en de opsporing van fraude regelmatig bemoeilijkt door een gebrek aan aanknopingspunten. Verhaal is niet mogelijk omdat enige tijd voor het faillissement met frauduleuze bedoelingen – ofwel met het opzet om schuldeisers te benadelen bij een dreigend faillissement, ofwel om direct aan te sturen op het faillissement van de onderneming – activa uit de onderneming zijn weggehaald. Ook komt het voor dat ernstig wanbeheer de oorzaak is van het ten onder gaan van een onderneming.

Bij het intreden van een faillissement is het kwaad dan al geschied: er is geen geld meer voor de schuldeisers en de mogelijkheden om de activa alsnog te achterhalen door ‘terugrechercheren’ zijn in de praktijk beperkt, onder andere omdat er met opzet geen of een onvolkomen administratie is gevoerd. Hierdoor ontspringen fraudeurs vaak de dans en worden schuldeisers benadeeld.

Het kabinet wil de aanpak van faillissementsfraude op meerdere onderdelen versterken (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74). Het gaat onder andere om een versterking van de rol van de curator, de invoering van de mogelijkheid van een civiel bestuursverbod en een verbetering van het toezicht teneinde misbruik van rechtspersonen te voorkomen.

Aangekondigd is voorts een verbetering van de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude. Aan laatstgenoemd voornemen geeft dit wetsvoorstel uitvoering.

De bepalingen inzake faillissementsfraude – eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk – dateren van het einde van de negentiende eeuw. Ze zijn sindsdien weliswaar op onderdelen gewijzigd, maar dit neemt niet weg dat deze wetgeving te karakteriseren is als complex en op punten verouderd. De strafbepalingen hebben evenwel voor een deel hun waarde behouden in de huidige praktijk, getuige ook de rechtspraak. Het kabinet meent dan ook dat met een partiële herziening van de bepalingen kan worden volstaan waarbij gestreefd wordt naar een verbeterde structuur en inrichting.

1 127

Naast de modernisering van de strafrechtelijke faillissementsbepalingen acht het kabinet een aanvulling van het wettelijk instrumentarium wenselijk en noodzakelijk om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten. Dit laatste geldt in het bijzonder de handhaving van de inlichtingenplicht en de administratieplicht (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 75). Is sprake van een faillissement, dan dient verzekerd te zijn dat een curator alle medewerking van de failliet verkrijgt die hij nodig heeft.

De huidige strafbaarstelling die deze verplichting kracht bijzet, wordt op dit punt nader onder de loep genomen. Belangrijk is voorts dat dit wetsvoorstel voorziet in een algemeen geldende strafrechtelijke bescherming tegen het niet voeren van een adequate administratie door rechtspersonen en ondernemingen. Met deze verbeteringen worden de mogelijkheden om – in geval van een faillissement – strafrechtelijk op te treden tegen fraudeleus of bewust onbehoorlijk ondernemerschap vergroot.

Ten slotte is het voor een effectieve aanpak van faillissementsfraude van belang dat in ernstige gevallen strafrechtelijk kan worden opgetreden tegen laakbaar handelen dat een rechtspersoon in ernstige financiële problemen brengt met de ondergang van een onderneming als mogelijk, maar niet noodzakelijk gevolg. De mogelijkheid om daartegen strafrechtelijk te kunnen optreden is gerechtvaardigd, ook wanneer het faillissement (nog) niet is ingetreden. Hiermee wordt tevens de preventieve werking die het strafrecht kan hebben in verband met het voorkomen van faillissementen versterkt.

2.

Algemene uitgangspunten

Dit wetsvoorstel ziet op verbetering van de faillissementsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. In 1886 zijn de faillissementsdelicten opgenomen in het wetboek als bijzondere vorm van bedrog. Het aspect van benadeling van schuldeisers stond hierbij voorop. Nauw verwant hieraan was de bescherming van kredietverlening, die van essentieel belang werd geacht in de economie. Ook deze bescherming lag nadrukkelijk ten grondslag aan het strafrechtelijk faillissementsrecht. Dit heeft geleid tot opneming van de bankbreukbepalingen in een aparte titel, gewijd aan benadeling van schuldeisers of rechthebbenden. Een uitzondering hierop vormt de schending van de inlichtingenplicht die strafbaar is gesteld als misdrijf tegen het openbaar gezag.

In de loop der tijd zijn ook andere vormen van laakbaar handelen bij faillissement onder de aandacht gekomen. Een daarvan betreft de zorgvuldigheid van bestuur: het feit dat het frauduleuze of onverantwoorde handelen van een bestuurder of commissaris een bedrijf te gronde kan richten. In reactie hierop is onder andere door de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement voorzien in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon.

Een ander aspect van faillissementsfraude betreft de positie van de overheid. De afgelopen decennia is die positie steeds meer voor het voetlicht gekomen. De overheid – en in het verlengde daarvan de belastingbetaler – ondervindt in veel gevallen financieel nadeel van faillissementen, door belastingschulden of niet afgedragen sociale premies, en is daarmee bij de afwikkeling van het faillissement benadeelde schuldeiser. Financiële gevolgen zijn er ook van vele malen grotere omvang – het recente verleden biedt daarvan voorbeelden – wanneer de Staat financieel moet bijspringen om rechtspersonen (zoals banken en woningbouwcorporaties) overeind te houden wier ondergang in het kader van het algemeen belang moet worden voorkomen. Toegankelijke en doeltreffende strafrechtelijke

2 128

faillissementswetgeving heeft ook in dat domein een functie door haar normstelling op het gebied van financieel beheer en administratie.

Voorstellen tot aanpassing van de bepalingen inzake faillissementsfraude zijn gedaan door prof. C.M. Hilverda (De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, Kluwer, Deventer 2012 en Faillissementsfraude: een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen, derde druk, Kluwer, Deventer 2009), alsmede eerder door prof. B.F. Keulen (Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint, Arnhem 1990).

De modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven.

Uitgangspunt is dat de bepalingen voorzien in strafrechtelijke handhaving van normen uit de Faillissementswet, maar evenwel zelfstandig toepasbaar zijn. In de nieuwe inhoud van de bepalingen wordt zo min mogelijk gebruik gemaakt van kruisverwijzingen. Op sommige punten wordt niettemin een rechtstreeks verband gelegd met verplichtingen die in de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek inhoudelijk worden omschreven, ten behoeve van de consistentie in de uitleg van de inhoud van normstelling en eenduidige uitleg van wettelijke terminologie.

Alle gedragingen die in de artikelen 194 en 340 tot en met 344 Sr zijn strafbaar gesteld vereisen de omstandigheid dat het faillissement is ingetreden of een schuldsaneringsregeling van toepassing is geworden. In artikel 194 Sr gaat het enkel om gedragingen die zich afspelen tijdens het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling. De artikelen 340 tot en met 344 zien alle tevens op gedragingen die worden verricht vóór intreding van het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval is het uitspreken van het faillissement of het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, zonder welke geen voltooid delict of strafbare poging mogelijk is. Of de strafbepalingen zien op gedragingen vóór en/of tijdens het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling dient helder in de delictsomschrijvingen tot uitdrukking te komen; door dit expliciet aan te geven en dit daarnaast ook door gebruik van de tegenwoordige en voltooid tegenwoordige tijd te verduidelijken.

Voorts is het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden. Alle in het kader van faillissementsfraude strafbaar gestelde gedragingen dienen opzettelijk te worden begaan.

Echter is in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader vereist, gericht op het intreden van het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. In plaats van de term ‘ter bedrieglijke verkorting’, waarmee dit opzet tot dusver tot uitdrukking wordt gebracht, kiest het voorstel voor een term – ‘wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ – die nauwer aansluit bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te 3 129

duiden. Tevens kan hiermee de inhoudelijke wijziging worden gemarkeerd die in de rechtspraak door de jaren heen heeft plaatsgevonden in de uitleg van het opzetverband.

Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn.

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). Op basis van dit onderscheid kan de strafrechtelijke normstelling in het kader van het faillissement van een rechtspersoon preciezer worden toegesneden op de gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen en de geldende normen in de economische sector. Daarbij zijn de vereisten die in het kader van behoorlijk bestuur aan het handelen van bestuurders gesteld mogen worden een belangrijke maatstaf.

3.

De inlichtingenplicht en de administratieve verplichtingen

3.1 Inleiding Het is voor de afwikkeling van een faillissement van groot belang dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliet. Ook dienen de failliet en andere direct betrokkenen beschikbaar te zijn om vragen van de curator en andere betrokkenen (bij de verificatievergadering) te beantwoorden. Deze medewerking is essentieel voor de mogelijkheden tot vereffening: zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel van de failliet niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld. De curator zal immers niet kunnen vaststellen welke activa de onderneming nog bezit, of er vorderingen uitstaan etc.

De inlichtingenplicht – bekrachtigd in artikel 194 Sr – kan worden onderscheiden van de andere administratieve verplichtingen, bestaande uit de verplichting om een zorgvuldige administratie te voeren, om deze administratie te bewaren en om deze in geval van faillissement af te dragen aan de curator.

3.2 De inlichtingenplicht Artikel 194 Sr voorziet in sanctionering van de inlichtingenplichten die bestaan op grond van de Faillissementswet. Voorgesteld wordt de delictsomschrijving te vereenvoudigen. Het is niet goed doenlijk om in de delictsomschrijving een uitputtende opsomming te geven van degenen op wie de verplichting rust, aan welke personen inlichtingen moeten worden verschaft of voor wie moet worden verschenen. Evenmin kan in beknopte vorm een omschrijving worden gegeven van de omstandigheden waaronder de verplichting bestaat.

Daarom wordt voorgesteld de verplichting vereenvoudigd vorm te geven en in de bepaling te spreken van ‘wettelijk verplicht’. Daarmee wordt verwezen naar de artikelen 105 en 106 Fw, alsmede naar de artikelen 116 en 117 Fw. Kort gezegd richt de inlichtingenplicht zich daarmee tot de failliet (eerste lid) en tot de persoon die in enige gemeenschap van goederen is getrouwd met de failliet of de persoon die met de failliet in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan (tweede lid). De zinsnede ‘in het faillissement van een ander’ in het tweede lid betreft voorts mede een rechtspersoon, waardoor de bepaling eveneens van toepassing is op bestuurders en commissarissen van een failliete rechtspersoon.

Het gaat daarbij in ieder geval om degenen die ten tijde van het faillissement bestuurder of commissaris waren (Hoge Raad 17 november 1972, NJ 1973, 133).

4 130

3.3

De sleutelpositie van de administratie, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4º, en 343, onderdeel 4º, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben. Belangrijk is voorts dat hierdoor vaak zowel in praktische als formele zin geen aanknopingspunten te vinden zijn om verder te rechercheren: door de lacuneuze boekhouding ontbreekt niet zelden cruciale informatie die bijvoorbeeld zou kunnen wijzen op strafbare onttrekking van goederen aan de boedel. Dit leidt in de praktijk tot het risico dat fraudeurs de dans ontspringen.

Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult in dit opzicht een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat de vereffening van de boedel frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen. Voorgesteld wordt de aangescherpte strafbaarstelling gewijd aan de administratie-, bewaar en afgifteplicht op te nemen in een nieuw artikel 344a Sr. Deze strafbepaling wordt in artikel 67 Sv aangemerkt als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast, waardoor adequate bevoegdheden tot opsporing voorhanden zijn.

In de voorgestelde nieuwe delictsomschrijving wordt gesproken van de ‘wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken’. Hiermee wordt gedoeld op de civielrechtelijke normen die ter zake zijn neergelegd in de artikelen 2:10, eerste lid, en 3:15i BW, alsmede artikel 5, eerste lid, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen.

3.4 De afgifteplicht Op dit moment is het niet voldoen aan de verplichting tot afgifte van de boekhouding van de failliet (natuurlijke persoon of rechtspersoon) aan de curator strafbaar gesteld in de artikelen 340, onderdeel 3º, en artikel 342, onderdeel 3º, Sr en tevens in de artikelen 341, onderdeel a, onder 4º, en 343, onder 4º. De strafbaarstelling zet artikel 92 Fw kracht bij: laatstgenoemd voorschrift bepaalt dat de curator de boedel inclusief boekhouding van de failliet onder zich moet nemen. De afgifteplicht, die in de literatuur ook wel als onderdeel van de inlichtingenplicht wordt gezien, ligt vooral in het verlengde van de administratieplicht en de bewaarplicht. Immers, indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht. Een en ander onderstreept de spilfunctie van de administratieve verplichtingen en maakt tegelijkertijd duidelijk dat handhaving van alle te onderscheiden onderdelen hiervan van belang is. Daarbij moet worden vastgesteld dat overtreding van elk van de onderdelen van de administratieve verplichtingen evenzeer de afwikkeling van een faillissement kan frustreren. Het wetsvoorstel strekt ertoe de afgifteplicht te herpositioneren en in het voorgestelde artikel 344a Sr – vanwege de nauwe verwevenheid – samen met de 5 131

administratie- en bewaarplicht onderwerp te maken van een autonome strafbaarstelling. Dit heeft tot gevolg dat een eenduidige verplichting ontstaat, die – mede op grond van de gekozen strafbedreiging (maximaal twee jaar gevangenisstraf) – een krachtig handvat biedt voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude.

3.5 De administratieplicht en bewaarplicht In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4º, en 343, onderdeel 4º, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moeten hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (vgl.

Hoge Raad 5 april 2011, LJN: BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, LJN: BK4797). Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is. Hilverda heeft daarom het voorstel gedaan om overtreding van de boekhoud- en bewaarplicht zonder het opzet op het intreden van het faillissement strafbaar te stellen (Hilverda 2012, p. 25-43). In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.

Anderzijds laat het centraal stellen van het gevolg de ruimte om geringe overtredingen van de administratie- en bewaarplicht (anders dan de afgifteplicht) die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten.

In het huidige artikel 342, onderdeel 3º, Sr is in aanvulling op het opzettelijk niet voldoen aan de administratieplicht ook strafbaar gesteld het verwijtbaar niet voldoen aan de administratieplicht door bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon.

Voortbouwend op deze bepaling is in het voorgestelde artikel 344a, derde lid, Sr eveneens het verwijtbaar niet-administreren strafbaar gesteld 3.6 Algemene strafbaarstelling administratieplicht in WED In aanvulling op deze bepalingen wordt voorgesteld het niet-voeren van administratie, ook onafhankelijk van het intreden van een faillissement, zelfstandig strafbaar te stellen als WEDdelict. In het bijzonder de administratievoorschriften van de artikelen 2:10 en 3:15i BW vormen in de ogen van het kabinet om een belangrijke zorgvuldigheidsnorm die een ieder die deelneemt aan het economische verkeer dient na te leven. De genoemde artikelen leggen een verplichting tot het voeren van een behoorlijke administratie op aan het bestuur van een rechtspersoon respectievelijk aan een ieder die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent.

Niet naleving van deze norm is op dit moment evenwel niet gesanctioneerd. Wel bevat de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een strafbaarstelling die in het verband van het voldoen aan verplichtingen tot betaling van belasting is opgenomen (vgl. de artikelen 68, eerste lid, en 69, eerste lid, AWR).

De relatie tussen handhaving van de administratieplicht als zorgvuldigheidsnorm en de doelstelling van onderhavig voorstel is meerledig. Een zorgvuldige administratie is allereerst noodzakelijk om een onderneming gezond te houden. Een gebrekkige administratie heeft tot gevolg dat het inzicht in de financiële huishouding en de transparantie die nodig zijn voor een adequate interne controle in een bedrijf ontbreken. In die zin helpt een zorgvuldige boekhouding allerhande problemen te voorkomen, bijvoorbeeld in de zin van het tegengaan 6 132

van allerhande vormen van fraude of van wanbeheer; fraude of wanbeheer kunnen op hun beurt leiden tot een faillissement. Zoals hierboven uitgebreid aan de orde gesteld is het ten slotte een gegeven dat het ontbreken van een zorgvuldige administratie de mogelijkheden tot herstel en vereffening ernstig bemoeilijkt als het onverhoopt tot het faillissement van een onderneming komt.

Tegen deze achtergrond stel ik voor het niet-naleven van de administratieverplichtingen aan te merken als economisch delict onder artikel 1, onderdeel 4º, van de Wet op de economische delicten (met een maximumstraf van zes maanden hechtenis en geldboete van de vierde categorie).

4.

Strafbaar handelen bij een faillissement van een natuurlijke persoon

In de artikelen 340 en 341 Sr zijn gedragingen strafbaar gesteld in het kader van een faillissement van een natuurlijk persoon.

Artikel 340 Artikel 340 Sr, aangepast zoals voorgesteld, bevat in het vervolg nog maar één strafbare gedraging. De huidige onderdelen 2º en 3º van artikel 340 Sr kunnen vervallen. Het huidige tweede onderdeel dat ziet op het aangaan van financiële verplichtingen, kan in gevallen waarin sprake is van strafwaardig handelen – in geval van buitensporige uitgaven – eveneens vervolgd worden op grond van de nieuwe delictsomschrijving van artikel 340 Sr. In het derde onderdeel was voorheen de afgifteplicht geregeld; deze wordt overgeheveld naar het nieuwe artikel 344a Sr. De nieuwe delictsomschrijving van artikel 340 Sr is grotendeels gebaseerd op het oude onderdeel 1º. Zij stelt strafbaar het doen van buitensporige uitgaven, ten gevolge waarvan een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. De gedraging situeert zich vóór het intreden van het faillissement. Dit wordt duidelijker dan voorheen tot uitdrukking gebracht in de delictsomschrijving, door dit expliciet te vermelden en daarbij de strafbaar gestelde handeling in voltooid tegenwoordige tijd op te nemen. Voor het vervullen van de delictsomschrijving geldt – ter nadere indicatie van het strafwaardige van de gedraging – het vereiste dat de gedraging een noodzakelijk gevolg moet hebben gehad: de benadeling van een of meer schuldeisers. Opzet op het gevolg van benadeling van schuldeisers is niet vereist (Hoge Raad 13 december 2011, NJ 2012, 9). Die benadeling zal wel na het intreden van het faillissement moeten worden vastgesteld, maar behoeft niet onherstelbaar te zijn – bijvoorbeeld doordat succesvol een Actio Pauliana kan worden ingezet. De voorgestelde delictsomschrijving rechtvaardigt in die zin ook een hogere strafbedreiging: een maximumstraf van twee jaren gevangenisstraf in plaats van een jaar.

Door vervanging van de term ‘verteringen’ door ‘uitgaven’ wordt verduidelijkt dat het om buitensporige uitgaven zowel buiten als binnen de context van een bedrijf (onverantwoord ondernemerschap) gaat. Beide kunnen relevant zijn bij het faillissement van een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld als deze een eenmanszaak bedrijft. In de delictsomschrijving ligt de nadruk op het buitensporige van de uitgaven. Doorgaans wordt ‘buitensporig’ in de context van de bankbreukbepalingen uitgelegd als ‘volstrekt onredelijk’. In de hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt aan ‘buitensporig’ onder andere de betekenis gegeven dat de uitgaven hetzij niet met de inkomsten in verhouding hebben gestaan hetzij bij verminderde inkomsten onnodig groot gehouden of vermeerderd zijn.

7 133

Artikel 341 De wijzigingen die zijn doorgevoerd in de strafbaarstelling van opzettelijke faillissementsfraude in artikel 341 Sr staan in het teken van verbetering en vooral verduidelijking van de delictsomschrijving. Het strafmaximum waarmee dit misdrijf wordt bedreigd vereist dat misdrijven met opzet op benadeling van de schuldeisers zijn gepleegd.

Nu wordt in de bepalingen nog gesproken van ‘ter bedrieglijke verkorting’. Hiermee wordt een aanvullend opzet tot uitdrukking gebracht. Lange tijd werd ervan uitgegaan dat dit de vorm van ‘het oogmerk op’ had, hetgeen een sterke wil van de verdachte op het benadelen van schuldeisers verlangde (anders: Hilverda 2009, p. 193-198). Recente rechtspraak van de Hoge Raad geeft aanleiding om definitief van deze lezing van dit bestanddeel af te stappen.

In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat voor het vervullen van delictsbestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting’ zogenoemd voorwaardelijk opzet volstaat; het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat door de gedraging schuldeisers benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden (zie Hoge Raad 11 mei 2010, LJN: BL7662 en Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104). Voorgesteld wordt, mede in het licht van deze jurisprudentiële ontwikkelingen, in de nieuwe formulering van artikel 341 Sr te kiezen voor een andere meer gebruikelijke formulering van het subjectieve bestanddeel – ‘wetende dat hierdoor schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daardoor wordt ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat. Voor beoordeling van dit begeleidend opzet is het moment waarop het strafbare handelen plaatsvindt bepalend. Vereist is dat het nadeel voor de schuldeisers daarna werkelijk is ingetreden; niet vereist is dat dit onherstelbaar is (vgl.

Hilverda, 2009, p. 467 en Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104).

Onderdeel 3 heeft betrekking op de bevoordeling van een schuldeiser ten nadele van andere schuldeisers. Voor zover de bevoordeling is geschied tijdens faillissement, staat uit de aard van het faillissement de wederrechtelijkheid en strafwaardigheid van het strafbaar gestelde vast: de gefailleerde heeft immers niet meer de beschikking en het beheer over zijn vermogen (artikel 23 Fw). Voor zover de bevoordeling plaatsvindt voorafgaande aan het faillissement sluit de strafbaarstelling aan bij de normen die het faillissementsrecht in dezen stelt, in het bijzonder de artikelen 42 en 47 Fw. Daarnaar wordt verwezen met de term ‘wederrechtelijk’; de situatie omschreven in deze artikelen levert niet alleen een vernietigbare rechtshandeling op, maar tevens een onrechtmatige daad. Artikel 42 Fw richt zich op rechtshandelingen die onverplicht zijn verricht (o.a. betaling van een niet-opeisbare schuld, of onverplichte zekerheidsstelling in verband met een opeisbare schuld, of verkoop van een goed aan de schuldeiser onder verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld). Artikel 47 Fw ziet op voldoening van opeisbare schulden onder laakbare omstandigheden: daarvan zal sprake zijn indien dit geschiedt wetende dat het faillissement reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldeiser in de zin van artikel 47 Fw. 5.

Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon

Een van de verbeteringen die het wetsvoorstel brengt is dat op basis van een helder onderscheid tussen enerzijds gedragingen rond het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds gedragingen in het kader van het faillissement van een rechtspersoon, de desbetreffende strafbaarstellingen meer kunnen worden toegesneden op de gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen. Dit komt tot uiting in de voorgestelde herformulering van de artikelen 342 en 343 Sr, alsmede uitbreidingen van het begrip ‘bestuurder van een rechtspersoon’ gebezigd in deze strafbepalingen.

8 134

Artikel 84a Het begrip ‘bestuurder van een rechtspersoon’, zoals dat wordt gebruikt in de strafbaarstellingen met betrekking tot faillissementsfraude, komt een autonome, ruime betekenis toe die in beginsel losstaat van formele criteria als inschrijving in de hoedanigheid van bestuurder in het handelsregister. Ook degenen die feitelijk de rechtspersoon besturen, zonder een officiële functie als bestuurder of commissaris te vervullen, kunnen gelden als bestuurder. Voorgesteld wordt dit te verduidelijken in de daarvoor bestemde betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht. Een direct gevolg van het voorgestelde onderscheid tussen faillissementsdelicten bij een faillissement van een natuurlijk persoon en bij een faillissement van een rechtspersoon, is dat het faillissement van entiteiten die als het ware tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon in staan, onvoldoende geadresseerd worden. Dit wordt tegengegaan door te bepalen dat voor de toepassing van de faillissementsdelicten dit soort entiteiten, vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen worden gelijkgesteld met een rechtspersoon.

Artikel 342 De delictsomschrijving van artikel 342 Sr wordt ingrijpend gewijzigd. De bepaling die thans bestaat uit vier onderdelen wordt gereduceerd tot strafbaarstelling van één gedraging, gepleegd voor het intreden van een faillissement.

Het huidige eerste onderdeel – met betrekking tot handelen in strijd met de statuten, zoals dit naar zijn strekking moet worden begrepen – is opgegaan in de nieuwe, eenduidige redactie van artikel 342 Sr. Het huidige tweede onderdeel dat ziet op het aangaan van financiële verplichtingen, kan in gevallen waarin sprake is van strafwaardig handelen – in geval van buitensporige uitgaven – eveneens vervolgd worden op grond van de nieuwe delictsomschrijving. Het derde onderdeel, dat zag op het strafbaarstelling van het verwijtbaar niet voldoen aan de administratieplicht, is verplaatst naar artikel 344a, derde lid, Sr-nieuw.

In zijn nieuwe redactie ziet artikel 342 Sr op strafbaarstelling van de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd’. Het gaat om de pendant van de strafbaarstelling van buitensporige uitgaven in artikel 340-nieuw Sr, die hier vooral moet worden geplaatst in de sleutel van de vereisten van behoorlijk bestuur. Gedacht kan worden aan de grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon of investeringen in uiterst risicovolle aangelegenheden. Een ander voorbeeld is het toeschuiven van geld, zonder een reële tegenprestatie te verlangen, aan bevriende (zaken)relaties. Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk, in verband met de vereisten van behoorlijk bestuur. Opzet op het faillissement is niet vereist; wel moet het handelen tot gevolg hebben dat één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Artikel 343 In artikel 343 Sr zijn de wijzigingen doorgevoerd op het punt van het aanvullend opzet en op het punt van het tot uitdrukking brengen van het gegeven dat handelingen in voorkomende gevallen vóór en tijdens het faillissement strafbaar zijn, zoals die eerder in deze toelichting zijn besproken in het kader van het gewijzigde artikel 341 Sr. Naast de wijzigingen die in dat verband worden voorgesteld, worden de strafbare handelingen in artikel 343 Sr meer gericht op de specifieke situatie en context van de rechtspersoon. Dit resulteert onder andere in het opgaan van het huidige onderdeel 2º, waarin de strafbaarstelling van het onder de waarde vervreemden van activa was opgenomen, in een nieuw onderdeel 3º waarin het ‘buitensporig 9 135

verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon’ wordt strafbaar gesteld. Het gaat om een gedraging die identiek is aan het hierboven besproken artikel 342nieuw Sr, zij het dat het hier gaat om een strafbaarstelling waarbij de bestuurder bij zijn handelen het opzet moet hebben gehad op de benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden.

6.

Strafbaarstelling van laakbaar handelen onafhankelijk van faillissement

In de brief van 26 november 2012 (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74) is uitbreiding van de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden vóór een faillissement genoemd als een van de verbeterpunten voor het strafrechtelijk instrumentarium ter bestrijding van faillissementsfraude. In de faillissementstitel in het Wetboek van Strafrecht is reeds een tweetal bepalingen (de artikelen 347 en 348 Sr) opgenomen waarin gedragingen worden strafbaar gesteld zonder dat een faillissement is ingetreden of later intreedt. In het bijzonder artikel 347 Sr is van belang. Dit artikel bevat een strafbaarstelling van handelen van een bestuurder in strijd met de statuten, tengevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt.

Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever reeds eerder het nauwe verband heeft onderkend dat kan bestaan tussen zeer onzorgvuldig handelen in het economisch verkeer, het nadeel voor een rechtspersoon dat dientengevolge kan ontstaan, de gevaarzetting die dit oplevert in verband met de continuïteit van de rechtspersoon en mogelijk uiteindelijk een faillissement, met benadeling van schuldeisers en alle maatschappelijke schade van dien.

Voorgesteld wordt om artikel 347 Sr aan te vullen met een nieuw tweede en derde lid.

In het tweede lid wordt het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden strafbaar gesteld, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Daarmee is de delictsomschrijving grotendeels gelijkluidend aan de nieuw voorgestelde artikelen 342 en 343, onderdeel 2º, Sr, die in het teken staan van handelen in strijd met de vereisten van behoorlijk bestuur. Verwezen kan worden naar de hiervoor in deze memorie gegeven toelichting op deze artikelen. Anders dan bij deze artikelen bepaalt hier het gevolg van het handelen in de zin van ‘ernstig nadeel voor de rechtspersoon’ mede de strafwaardigheid en de strafbaarheid van het onbehoorlijk handelen van de bestuurder. Een belangrijk verschil is verder dat de strafbaarheid kan ontstaan onafhankelijk van een eventueel op later moment volgend faillissement.

Indien sprake is handelen met het oogmerk op persoonlijke verrijking wordt het strafmaximum op grond van het derde lid verhoogd tot vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Als voorbeeld van gedragingen die vallen onder deze delictsomschrijving kan worden gedacht aan ‘kick backs’: een bestuurder van een rechtspersoon doet namens de rechtspersoon buitensporige uitgaven die vervolgens door de ontvanger weer deels terug worden gestort in het privé-vermogen van de bestuurder. Deze gedraging situeert zich daarmee dicht tegen verduistering in dienstbetrekking aan (artikel 322 Sr). Een ander voorbeeld is een bestuurder die zijn onderneming lukraak een aantal andere ondernemingen laat overnemen teneinde de omzet-gerelateerde bonus die hij ontvangt te doen stijgen.

De voorgestelde uitbreiding van artikel 347 Sr vult het strafrechtelijke instrumentarium ter bestrijding van faillissementsdelicten in twee belangrijke opzichten aan.

10 136

Allereerst wordt onbehoorlijk bestuur op gelijke wijze strafbaar zowel wanneer het faillissement is gevolgd, als wanneer dat (nog) niet is gevolgd. Het laatste is van belang indien we ons realiseren dat in gevallen waarin bedrijven van de ondergang worden gered – door overheid of private partijen – dit tot gevolg heeft dat de bepalingen inzake faillissementsfraude (de artikelen 342 en 343 Sr) bij gebrek aan faillissement niet van toepassing zijn. Dit terwijl mogelijk evenzeer sprake is van wanbeheer of frauduleus handelen. Artikel 347, tweede lid, Sr dicht deze lacune.

Voorts biedt het gegeven dat reeds enige tijd voor een eventueel volgend faillissement sprake is van strafbaar handelen, opsporingsdiensten en OM een handvat om ook op dat moment al strafrechtelijk op te treden tegen de ‘foute’ bestuurders. Met dit optreden kan mogelijk ook worden voorkomen dat een bedrijf verder afglijdt richting faillissement en door wanbeheer of fraude steeds meer van de activa verdwijnen. Signalen die wijzen op een situatie waarin mogelijk sprake is van gedragingen die strafbaar zijn gesteld in artikel 347, tweede en derde lid, Sr kunnen bijvoorbeeld tot de politie, FIOD-ECD en OM komen door een aangifte van betrokkenen of informatie van overheidsinstanties als de Belastingdienst. Daarnaast kunnen ook risicomeldingen, gegenereerd door het RADAR-systeem (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 77), een rol spelen.

II.

Artikelsgewijze toelichting

ARTIKEL I Onderdeel A (Artikel 84a Sr) Deze bepaling is toegelicht in paragraaf 5 van het algemene deel van deze toelichting. Ter aanvulling kan nog worden vermeld dat de omschrijving van de entiteiten in het tweede lid is ontleend aan artikel 51, derde lid, Sr. Onderdeel B (Artikel 194 Sr) Voor de hoofdlijnen van de voorgestelde wijziging van artikel 194 Sr wordt verwezen naar paragraaf 3.2 van het algemene deel van deze toelichting. In aanvulling daarop kan hier nog worden vermeld dat de delictsomschrijving op meerdere punten taalkundig is verbeterd. Zo wordt niet meer gesproken van ‘wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen’, maar van ‘wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen’ waarmee niet het vereiste van een betekening of anderszins administratieve handeling voorop wordt gesteld. Verder is verduidelijkt dat het opzettelijk verkeerde inlichtingen geven niet alleen onjuiste inlichtingen betreft, maar tevens onvolledige inlichtingen (zie Hilverda 2012, p. 57-61). Verder zij opgemerkt dat in het voorontwerp Insolventiewet (art. 4.1.7) is voorgesteld de reikwijdte van de inlichtingenplicht zoals thans opgenomen in de artikelen 105 en 106 Fw uit te bereiden tot – onder andere – voormalige bestuurders en commissarissen in functie vóór het intreden van het faillissement. In het kader van het concept-wetsvoorstel versterking positie curator, dat met onderhavig wetsvoorstel deel uitmaakt van het project herziening faillissementswet en versterking bestrijding faillissementsfraude, zal een voorstel tot wijziging in deze zin worden gedaan. Het voorgestelde artikel 194 Sr-nieuw behoeft door de gekozen formulering (de verwijzing naar wettelijke plichten) bij die uitbreiding van de inlichtingenplicht op het niveau van de Faillissementswet geen wijziging teneinde te kunnen voorzien in strafrechtelijke handhaving van de uitgebreide norm.

11 137

Onderdeel C (Artikelen 340 tot en met 344 Sr) (Artikel 340 Sr) Voor de toelichting op dit artikel kan worden verwezen naar paragraaf 4 van het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 341 Sr) Voor een toelichting op dit artikel kan worden verwezen naar paragraaf 4 van het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 342 Sr) Verwezen wordt naar de toelichting in paragraaf 5 van het algemene deel van deze memorie van toelichting. Daaraan kan worden toegevoegd dat onder ‘middelen’ worden verstaan alle goederen (zaken en vermogensrechten) die als activa van de rechtspersoon gelden. Bij de positionering en bepaling van de inhoud van de strafbaarstelling is tevens gekeken naar het Duitse recht (artikel 283 StGB).

(Artikel 343 Sr) Zie de toelichting in paragraaf 5 van het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 344 Sr) Artikel 344 Sr stelt een derde strafbaar die voor of tijdens het faillissement goederen uit het faillissement van een ander onttrekt. Tevens wordt de schuldeiser van de failliet strafbaar gesteld indien deze zich voor of tijdens het faillissement op wederrechtelijke wijze laat bevoordelen boven andere schuldeisers. Het gaat bij dit laatste om een strafbaarstelling die als het ware het spiegelbeeld is van de voorgestelde artikelen 341, onderdeel 3º, en 343, onderdeel 3º, Sr: in die artikelen wordt immers het wederrechtelijk bevoordelen van de schuldeiser door de failliet strafbaar gesteld. Hier wordt voorzien in strafbaarstelling van de wederpartij van de failliet, waarbij – evenals in geval van artikel 341, onderdeel 3º en artikel 343, onderdeel 3º, Sr – nadere invulling aan de strafrechtelijke norm wordt gegeven door de artikelen 42 en 47 Fw. Voorts is het opzetverband gemoderniseerd en is de term ‘in het vooruitzicht van’, die in de praktijk verwarring opleverde, vervangen door ‘voorafgaand aan’.

Onderdeel D (Artikel 344a) Voor de toelichting op dit onderdeel kan worden verwezen naar paragraaf 3 van het algemene deel van deze toelichting.

Onderdeel E (Artikel 347 Sr) Voor de toelichting op dit onderdeel kan worden verwezen naar paragraaf 6 van het algemene deel. Bij de opstelling van de bepaling heeft onder andere de Franse strafbaarstelling van abus de biens sociaux (artikel L. 241-3 van de Code de commerce) tot inspiratie gediend.

12 138

ARTIKEL II Deze wijziging is reeds kort aan de orde gekomen in de paragraaf 3.3 van het algemene deel van deze toelichting. Teneinde de mogelijkheden tot opsporing van deze strafbare feiten te vergroten zijn artikel 344a Sr en artikel 347, tweede lid, Sr in artikel 67 Sv opgenomen als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast. Dit maakt onder andere toepassing van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden en het aanhouden en ophouden tot verhoor van een verdachte van deze misdrijven buiten heterdaad mogelijk. Deze bevoegdheden kunnen nodig zijn om op adequate wijze onderzoek naar deze gedragingen te kunnen verrichten.

ARTIKEL III Deze wijziging is toegelicht in paragraaf 3.6 van het algemene deel van deze toelichting.

ARTIKEL IV Het betreft een gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling.

13 139

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

32 608

Een centraal aandeelhoudersregister voor besloten- en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen

Nr. 5

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, 27 juni 2013 Aanleiding In de brief over de instelling van een centraal aandeelhoudersregister1 heb ik aangekondigd dat ik mede namens de bewindspersonen van Financiën en de minister van Economische Zaken een besluit neem over de positionering van een centraal aandeelhoudersregister. In deze brief informeer ik u over ons besluit dat het centraal aandeelhoudersregister wordt ondergebracht bij het Handelsregister dat wordt beheerd door de Kamer van Koophandel. Tevens bericht ik u over het contact dat ik hierover heb gehad met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), zoals door mij is toegezegd in het Algemeen Overleg faillissementsfraude2.

Doel van een centraal aandeelhoudersregister In antwoord op het initiatiefvoorstel van de Tweede Kamerleden Groot en Recourt3 heb ik mede namens de voornoemde bewindspersonen besloten tot de instelling van een centraal aandeelhoudersregister dat primair is gericht op het ontsluiten van de aandeelhoudersinformatie voor aangewezen (publieke) diensten in het kader van controle, toezicht en opsporingstaken. Het centraal opslaan van informatie over aandeelhouders in besloten vennootschappen en niet-beursgenoteerde vennootschappen biedt inzicht in de betrokkenheid van natuurlijke personen bij rechtspersonen. Deze informatie biedt een toegevoegde waarde bij de bestrijding van financieel- economische fraude, bijvoorbeeld faillissementsfraude of het misbruik van rechtspersonen. Daarmee kiest het kabinet voor het ontsluiten van informatie ten behoeve van bijzondere doeleinden in het kader van de uitoefening van overheidstaken. Een centraal aandeelhou1 2 3

kst-32608-5 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Kamerstuk 32 608, nr. 4 Kamerstuk 29 911, nr. 76 Kamerstuk 32 608, nr. 1

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 608, nr. 5 140

1

dersregister is dus niet beperkt tot het belang van de rechtszekerheid of de uitoefening van wettelijke taken door het notariaat. Wel zal de beschikbaarheid van actuele informatie in een centraal aandeelhoudersregister het onderzoek dat door de notaris wordt verricht (rechercheplicht) kunnen vergemakkelijken waardoor de lasten voor het bedrijfsleven kunnen afnemen.

Plaatsing van het centraal aandeelhoudersregister Om te beoordelen waar het register het beste kan worden opgebouwd, heb ik een impactanalyse laten opstellen door de Kamer van Koophandel en heb ik de KNB verzocht om een nadere onderbouwing van de optie waarin het centraal aandeelhoudersregister wordt beheer door de KNB. Beide adviezen heb ik op belangrijke onderdelen kunnen vergelijken. De variant waarin het centraal aandeelhoudersregister bij de KvK wordt ondergebracht is het snelste te realiseren en implementeren en is het goedkoopste.

Wettelijke basis voor het centraal aandeelhoudersregister We achten van doorslaggevend belang dat de doelstelling van het centraal aandeelhoudersregister het beste past bij het doel van het Handelsregister zoals thans is omschreven in de Handelsregisterwet: het bevorderen van rechtszekerheid in het economisch verkeer, de verstrekking van gegevens van algemene, feitelijke aard omtrent de samenstelling van ondernemingen en rechtspersonen ter bevordering van de economische belangen van handel, industrie, ambacht en dienstverlening, en voor het registreren van alle ondernemingen en rechtspersonen als onderdeel van de gegevenshuishouding die bijdraagt aan het efficiënt functioneren van de overheid.

Beschikbaarheid van ondernemingsgerelateerde data op één centrale plaats Het Handelsregister is een basisregistratie van ondernemingen bij de Kamer van Koophandel. De registratie van gegevens over aandeelhouders van besloten vennootschappen en niet-beursgenoteerde vennootschappen ligt in het verlengde van de bestaande taak van de Kamer van Koophandel. Op dit moment wordt namelijk al in het Handelsregister geregistreerd wie enig aandeelhouder in een besloten vennootschap is.

De komst van een aandeelhoudersregister waarin alle aandeelhouders van besloten vennootschappen en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen worden geregistreerd, betekent dat er meer informatie beschikbaar komt.

Het voordeel van de toevoeging aan het Handelsregister is dat informatie betreffende rechtspersonen en hun bestuurders en aandeelhouders, op één centrale plaats aanwezig is. Hierdoor zijn de verschillende relaties tussen natuurlijke personen en rechtspersonen sneller inzichtelijk. Een aandeelhouder kan in dat geval met één bronraadpleging volstaan om inzage te hebben in zijn aandeelgegevens en de vennootschappen waaraan hij is te relateren. Dit beperkt de lasten voor de burger. In de toekomst kunnen op eenvoudige wijze van informatie uit één bron nadere risicoanalyses worden gemaakt en relevante wijzigingen of patronen tijdig worden herkend. Het beheer van een centraal aandeelhoudersregister is passend bij de gewenste rol van de Kamer van Koophandel bij het voorkomen en bestrijden van criminaliteit, waarover uw Kamer onlangs is geïnformeerd4. De Kamer van Koophandel beschikt over ruime ervaring met het beheer van een basisregistratie. De kwaliteit van het Handelsre4

Kamerstuk 33 562, nr. 1

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 608, nr. 5 141

2

gister is op orde, zo bleek onlangs uit een steekproefsgewijze controle. Op het kwaliteitsbeheer wordt nauwlettend toegezien5.

Aansluiting bij bestaande connecties, data en infrastructuur is kostenefficiënt Doordat het Handelsregister een basisregistratie is, voldoet het aan de eisen die de overheid stelt aan basisregistraties en sluit het aan bij wat gebruikelijk is. Ook kan optimaal gebruik worden gemaakt van de koppelingen die al bestaan tussen het Handelsregister en andere basisregistraties. Tot slot kan optimaal gebruik worden gemaakt van een bestaande infrastructuur die ontwikkeld is om toegang te krijgen tot het Handelsregister, zowel bij de Kamer van Koophandel als bij de beoogde (publieke) diensten zoals de Dienst Justis en de Belastingdienst. Deze diensten maken al gebruik van informatie in het Handelsregister en krijgen ook inzage in het centraal aandeelhoudersregister. Het optimaal gebruik van bestaande infrastructuur en het voorkomen van vermijdbare kosten acht ik in deze economische tijden van groot belang. Andere opties dan het Handelsregister, zoals een zelfstandig aandeelhoudersregister, zijn uit oogpunt van kostenefficiëntie voor de overheid minder aantrekkelijk.

Zoals opgemerkt is bij de weging ook het alternatief betrokken, waarbij is bezien of de digitale aktenadministratie bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) feitelijk zou kunnen dienen als centrale bron waaruit het centraal aandeelhoudersregister kan worden gevuld. De digitale aktenadministratie verzekert de digitale registratie en opslag van alle notariële akten. Deze registratie is echter bedoeld noch ingericht om de inhoud van de notariële akten digitaal te ontsluiten ten behoeve van de primaire doelstelling van controle, toezicht en opsporing. De reikwijdte van de onlangs gewijzigde Registratiewet staat de ontsluiting van de inhoud van de notariële akten voor andere doeleinden niet toe. Ook is vastgesteld dat de digitale aktenadministratie een gesloten, niet openbare registratie betreft, terwijl het centraal aandeelhoudersregister tevens gebruik zal maken van informatie die al openbaar raadpleegbaar is. Het zou onlogisch en onwenselijk zijn om informatie van het Handelsregister die nu openbaar is en ook openbaar moet blijven (ook) in een besloten registratie op te nemen.

Positie KNB Ik ben van oordeel dat de doelstelling van het centraal aandeelhoudersregister van wezenlijk andere aard is dan het rechtszekerheidsbelang of het belang van een goede uitoefening van het notarisambt. Gelet op het grote verschil tussen de positie van de KNB als publiekrechtelijke organisatie in de zin van artikel 134 van de Grondwet, de wettelijke taak van de KNB en de doelstelling van het centraal aandeelhoudersregister acht ik het niet aangewezen dat de KNB het centraal aandeelhoudersregister zal beheren.

Ik wijs erop dat het niet ongebruikelijk is dat het notariaat als bron van de informatie fungeert voor door andere instanties bij te houden bestanden, zoals bij voorbeeld het geval is ten aanzien van het Kadaster en het Handelsregister.

Conclusie Alles overwegende, zijn wij van oordeel dat het beheer van het centraal aandeelhoudersregister wordt ondergebracht bij de Kamer van Koophandel.

5

Kamerstuk 33 562, nr. 1

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 608, nr. 5 142

3

Contact met de KNB Ik heb de KNB schriftelijk geïnformeerd over dit besluit. Het notariaat heeft een belangrijke positie en moet goed betrokken zijn bij het implementatieproces van het centraal aandeelhoudersregister. De notaris is immers een belangrijke schakel in de betrouwbare informatievoorziening aan een centraal aandeelhoudersregister en behoort ook tot de beoogde gebruikersgroep. Graag zetten wij het constructieve overleg met de KNB voort.

Wij zullen de Kamer van Koophandel verzoeken in samenspraak met de KNB te bezien op welke wijze de gegevenstoevoer en toegang van het notariaat het beste gekoppeld kan worden opdat het register zo efficiënt mogelijk vorm zal krijgen en de individuele notaris daarvan kan profiteren.

Met de gebruikerswensen van het notariaat zal dus terdege rekening gehouden worden bij de opbouw van het centraal aandeelhoudersregister. Dit is ook in het belang van een zo efficiënt en goedkoop mogelijk beheer van het register.

Vervolg In samenspraak met de bewindspersonen van Financiën en de minister van Economische Zaken zal ik zorgdragen voor de verdere implementatie.

Nu is besloten tot de instelling van een centraal aandeelhoudersregister onder beheer van de Kamer van Koophandel zal onder coördinatie van de minister van Economische Zaken de aanpassing van de wetgeving (Handelsregisterwet en het Handelsregisterbesluit) zo spoedig mogelijk worden voorbereid. Het is wenselijk om in wetgeving nader vast te leggen wie, welke informatie op welke wijze verstrekt en wie inzage krijgt in het register. Bij de uitwerking zal uiteraard notie worden genomen van de inbreng van uw Kamer6 op de initiatiefnota en van het belang dat Nederland aantrekkelijk moet blijven voor de vestiging van bedrijven. Wij zijn voornemens u in het najaar nader te berichten.

De Minister van Veiligheid en Justitie, I.W. Opstelten

6

Document 2011D63429 (niet-dossierstuk): betreft vragen en opmerkingen die de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie ter beantwoording aan de indieners van de initiatiefnota heeft voorgelegd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 32 608, nr. 5 143

4

Page 1 of 2

Legal Intelligence

LEGALINTELLIGENCE NJB 2013/1614: Faillissement. Bodemverhuurconstructie. Een bank zegt de kredietovereenkomst met een garagehouder op, huurt vanaf dezelfde dag de be...

Faillissement. Bodemverhuurconstructie. Een bank zegt de kredietovereenkomst met een garagehouder op, huurt vanaf dezelfde dag de bedrijfsruimte van de garagehouder en neemt de aan haarsUI verpande zaken In vuistpand.

De garagehouder faillieert De curator meent primair dat de huuro vereenkomst paulianeus Is en subsidiair dat de huurschuld van de bank niet verrekenbaar Is. HR: 1. Pauliana. Feitelijke handeling. Het oordeel van het hof dat de omzetdng In een vuistpand dooreen feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en Is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft metjuistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling bulten de reikwijdte van art 42 Fw valt. 2. Verrekening. De verplichting tot huurbetaling Is een schuld van de bank zelf waarop art 54 Fwgeen betrekking heeft Hoge Raad (Civiele kamer), 21 juni 2013, nr. 12/00850, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 (iVlrs. F.B. Bakels, A.iVl.J. van Bucliem-Spapens, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak) Wetingang: (Fw art. 42, 47, 53, 54; BW art. 3:236 lid 1, 3:237 lid 1) Partijen J.IVl. Eringa q.q., curator in het faillissement van A B.V., adv. mr. J.W.H. van Wijk, vs. ABN AMRO, adv. mr. R.J. van Galen.

Bewerkte uitspraak Feiten en procesverloop ABN AMRO heeft in 2006 in het kader van een kredietovereenkomst een stil pandrecht op de inventaris en de voorraden verkregen van A, die een garage hield. Op 12 oktober 2007 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst opgezegd. Op dezelfde dag is een overeenkomst tot stand gekomen waarbij A haar bedrijfspand aan ABN AMRO heeft verhuurd. ABN AMRO heeft de verpande zaken in vuistpand genomen. A is op 17 oktober 2007 failliet verklaard. ABN AMRO heeft de aan haar verpande zaken vervolgens executoriaal verkocht.

In dit geding heeft de curator primair een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst paulianeus is en rechtsgeldig is vernietigd, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van het bedrag dat zij uit de executoriale verkoop van de verpande zaken heeft ontvangen, en subsidiair betaling van â&#x201A;Ź 7.935 als huur over de periode van 12 oktober 2007 tot 20 december 2007. De kantonrechter heeft een tussenvonnis gewezen en tussentijds appel opengesteld. Het hof heeft de primaire vordering afgewezen op de grond dat de omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand een feitelijke handeling betreft, die niet onder de reikwijdte van de faillissementspauliana valt. Het hof heeft de subsidiaire vordering grotendeels toegewezen op de grond dat de huurschuld van ABN AMRO dient gelijk te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw, die ABN AMRO niet mag verrekenen, omdat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw was.

Hoge Raad in het principale beroep: het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van A waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk gevestigde stille pandrecht op die zaken, het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op art. 42 Fw kunnen worden vernietigd. De klachten stuiten hierop af in het incidentele beroep: het middel richt klachten tegen het oordeel van het hof dat art. 54 Fw belet dat ABN 144

http://wvm.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8762992&srcfrm=basic+se... 3-1-2014

Legal Intelligence

Page 2 o f 2

AMRO een beroep op verrekening ten aanzien van de verschuldigde huur toekonnt. Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde v贸贸r de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

ABN AMRO heeft de huurschuld echter niet van een derde overgenomen. De verplichting tot huurbetaling is een schuld van haarzelf als huurder, waarop art. 54 Fwgeen betrekking heeft. Het middel is gegrond.

Volgt in het principale beroep verwerping en in het incidentele beroep vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 3.3-3.32 achtereenvolgens de rechtsverhouding tussen schuldeisers onderling bij een naderend failUssement van de schuldenaar, de poside van banken, de bodemverhuurconstructie, het bodemrecht van de fiscus, een wetswijziging in dat verband en de literatuur daarover. Onder4.25-4.54gaat hij In op de benadeling In de zin van art 42 Fw. Onder 4.58-4.63 behandelt hij de ruime verrekeningsbevoegdheid van art 53 Fw.

145

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=8762992&srcfrrn=basic+se... 3-1 -2014

wetten.nl - Wet- en regelgeving printen - Invorderingswet 1990 - BWBR0004770

Page 1 of 2

Invorderingswet 1990, Artikel 22bis (Tekst geldend op: 06-01-2014) Artikel 2 2 b i s 1.

In dit artikei wordt verstaan onder bodemzaak: een zaak als bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt.

2.

Houders van pandrechten of overige derden die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, zijn gehouden de ontvanger mededeling te doen van het voornemen hun rechten met betrekking t o t deze bodemzaak uit te oefenen, dan wel van het voornemen enigerlei andere handeiing te verrichten of te laten verrichten waardoor die zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.

3.

Handelingen die worden verricht in de normale uitoefening van het bedrijf of beroep van de belastingschuldige behoeven niet te worden gemeld.

4.

Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de in het tweede lid bedoelde mededeling door de houders van pandrechten of overige derden moet worden gedaan.

5.

Gedurende vier weken na de mededeling, bedoeld in het tweede lid, mag de pandhouder of overige derde die de mededeling heeft gedaan, zijn rechten op de bodemzaak niet uitoefenen alsmede geen andere handeling verrichten of laten verrichten waardoor de ontvanger beperkt wordt in zijn recht met betrekking t o t de bodemzaak.

6.

Indien de ontvanger na een mededeling als bedoeld in het tweede lid besluit geen beslag te leggen op de bodemzaak, doet hij de pandhouder of de overige derde, bedoeld in dat lid, daarvan zo spoedig mogelijk kennisgeving. Gedurende vier weken na de dagtekening van de kennisgeving zijn de houders van pandrechten of de overige derden, bedoeld in het tweede lid, t o t wie die kennisgeving is gericht, bevoegd hun rechten met betrekking tot die bodemzaak uit te oefenen, dan wel enigeriei handeling te verrichten dan wel te laten verrichten waardoor de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. Na verloop van vier weken na de dagtekening van de kennisgeving is op handelingen die door de pandhouder of de derde, bedoeld in het tweede lid, worden verricht dit artikel onverkort van toepassing. De vorige volzin Is van overeenkomstige toepassing indien de ontvanger geen kennisgeving doet, waarbij de termijn van vier weken aanvangt na afloop van de in het vijfde lid genoemde t e r m i j n .

7.

De pandhouder of de overige derde, bedoeld In het tweede lid, die in gebreke is gebleven om de mededeling, bedoeld In dat lid, te doen, dan wel die handelt in strijd met het vijfde Ild, Is op vordering van de ontvanger verplicht een m e t bescheiden gestaafde verklaring te doen omtrent de executiewaarde van de bodemzaak.

8.

De verklaring, bedoeld in het zevende lid, moet geschieden binnen veertien dagen na de dagtekening van de brief van de ontvanger waarin om verklaring wordt verzocht.

9.

De ontvanger stelt de executiewaarde van de bodemzaak vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

10. De pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, is verplicht tot betaling van een bedrag bestaande uit de executiewaarde van de bodemzaak t o t een beloop van maximaal het bedrag van de al dan niet In een naheffingsaanslag vervatte belastingschulden ter zake van rijksbelastingen, bedoeld in artikel 2 2 , derde lid, voor zover deze belastingschulden zijn ontstaan In de periode voorafgaande aan het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert. De ontvanger stelt het beloop van de betalingsverplichting vast in de beschikking, bedoeld in het negende lid.

11. Voor de uit de beschikking, bedoeld in het tiende lid, voortvloeiende betalingsverplichting geldt een betalingstermijn van veertien dagen na de dagtekening van de beschikking.

12. Indien de pandhouder of de overige derde, bedoeld In het tweede lid, het bedrag, bedoeld in het tiende lid, niet binnen de gestelde termijn betaalt, vordert de ontvanger dat bedrag in, als ware dat bedrag een rijksbelasting.

13. Betalingen gedaan ingevolge het elfde lid door de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, komen in mindering op de belastingschulden, bedoeld in het tiende lid, van de belastingschuldige wiens bodemzaak het betrof, m e t uitzondering van rente, kosten en boeten die zijn verschuldigd door de pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede iid.

14. De bevoegdheden van de ontvanger op grond van het zevende, negende, tiende en twaalfde lid vervallen één jaar na het tijdstip waarop de zaak niet meer als bodemzaak kwalificeert, tenzij de ontvanger binnen dat jaar 146

http://wetten.overheid.nl/BWBR0004770/HoofdsüildV/Afdelingl/Artikel22bis/geldiglie... 6-1-2014

wetten.nl - Wet- en regelgeving printen - Invorderingswet 1990 - BWBR0004770

Page 2 of 2

van de pandhouder of de overige derde, bedoeid in het tweede lid, een met bescheiden gestaafde verklaring heeft gevorderd omtrent de executiewaarde van de zaak.

1 5 . Op het bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie inzake de beschikking, bedoeld in het negende lid, Is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van overeenkomstige toepassing.

16. De pandhouder of de overige derde, bedoeld in het tweede lid, die op grond van het achtste Ild tijdig heeft verklaard en tijdig heeft betaald ingevolge het elfde lid, heeft voor het bedrag dat hij aan de ontvanger heeft betaald verhaal op belastingschuldige, bedoeld In het eerste lid. Blj dit verhaal vindt geen subrogatie plaats In het voorrecht van artikel 2 1 , eerste lid.

17. Dit artikel is niet van toepassing indien de waarde van de bodemzaken bij het aangaan van de overeenkomst tussen belastingschuldige en pandhouder of derden als bedoeld in het tweede lid onder een bij ministeriĂŤle regeling vast te stellen drempel blijft.

18. Dit artikel vindt overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode.

147

littp://wetten.overheid.nl/BWBR0004770/HoofdstukIV/Afdelingl/Artikel22bis/geldighe... 6-1-2014

Ministerie van FinanciĂŤn

> Retouradres Postbus 2 0 2 0 1 2500 EE Den Haag

De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA Den Haag

Directoraat-Generaal Belastingdienst Korte Voorhout 7

2sn cw

Den Haag Postbus 2 0 2 0 1 2500 EE D e n H a a g www.minfln.nl

Ons kenmerk DGB/2013/6153

Uw brief (kenmerk)

Datum 15 november 2013 Betreft Fiscale monitor 2013 en evaluatie bodem(voor)recht

Bijlagen

Geachte voorzitter, In deze brief informeer ik uw Kamer over de belangrijkste uitkomsten van de Fiscale (Monitor 2013. Daarnaast maak ik van de gelegenheid gebruik uw Kamer te rapporteren over de uitkomsten van de evaluatie van de nieuwe meldingsregeling ter zake van het bodem(voor)recht. Deze evaluatie heb ik toegezegd blj de plenaire behandeling van het pakket Belastingplan 2013. Overigens heb Ik uw Kamer In de toezeggingenbrlef van september j l . al geĂŻnformeerd over de uitkomsten van een gehouden quick scan ter zake.^ 1. Fiscale Monitor 2013 Sinds 1994 houdt de Belastingdienst de Fiscale Monitor. De Fiscale Monitor meet de subjectieve beleving van de doelgroepen van de Belastingdienst. Gekeken wordt naar de tevredenheid over producten en diensten, behoorlijk bestuur en compliance gerelateerde onderwerpen. In mei en juni van dit jaar zijn ruim 3.000 respondenten uit de verschillende doelgroepen van de Belastingdienst gevraagd naar hun mening. De belangrijkste bevindingen worden hieronder samengevat.

Imago, belastingmoraal en compliance Het gemiddelde rapportcijfer voor algemeen functioneren Is gestegen van 6,5 naar een 6,6.^ De gemiddelde waardering van de imago aspecten die de Belastingdienst graag wil uitstralen Is gelijk gebleven ten opzichte van vorig jaar. Aspecten als deskundig, streng en dienstverlenend zijn gestegen.

De gemeten belastingmoraal is net als vorige jaren hoog. Op de schaal van 5 scoort de persoonlijke norm ten aanzien van het naleven van wettelijke regels 4,3, de belastingmoraal 4,0 en het belang van voldoen aan verplichtingen 4 , 1 . Hierin is ten opzichte van vorig jaar geen verandering opgetreden.

De ervaren pakkans Is gedaald van 3,4 naar 3,3. In percentages uitgedrukt schatten ondernemingen en Douaneklanten de pakkans het grootst (82%), gevolgd door Particulieren (79%). Fiscaal adviseurs, die de vragen met het oog op particuliere belastingplichtigen beantwoord hebben, veronderstellen de kans op ' Kamerstukken II 2013/14, 33 750 IX, nr. 5, blz. 13. ^ Dit is op een schaal van 1 tot 10. Alle andere tevredenheidsaspecten zijn gemeten op een schaal van 1 t/m 5.

Pagina 1 van 4

148

ontdekking tiet kleinst (72%). Vooral onder de toeslaglntermedlalrs werd een daling gemeten. Een directe oorzaak hiervoor Is niet te geven. Het gaat om de Individuele beleving van de respondenten, die dit jaar mede zou kunnen samenhangen met het feit dat de respondenten zijn bevraagd vlak na de Bulgarenfraude. Dit jaar is door de Belastingdienst veel extra energie gestoken in de fraudebestrijding, onder meer met de bij het regeerakkoord extra beschikbaar gekomen middelen voor de Belastingdienst en de FIOD. Daarnaast zijn aanvullende wettelijke fraudebestrijdingmaatregelen voorgesteld, die In de afgelopen weken met uw Kamer zijn besproken In het kader van het Belastingplanpakket 2014 (Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit). In dat kader komt vanaf 2014 structureel â&#x201A;Ź 25 miljoen extra beschikbaar om toeslagfraude te voorkomen en te bestrijden.

Directoraat-Generaal Belastingdienst Ons l<enmerk DGB/2013/6153

Digitale Belastingdienst Digitalisering is en blijft een van de kernthema's van de Belastingdienst. Uit de monitor blijkt dat alle huidige digitale aangifteproducten zeer positief worden gewaardeerd. Het gebruikervan Is hoog en vrijwel al deze producten worden door 90% of meer van de gebruikers neutraal tot zeer positief beoordeeld. Het portal voor Toeslagen werd afgelopen jaar door 80% van de Toeslaggerechtigden bezocht (niet hoger omdat niet ledereen een aanvraag of wijziging hoeft te doen). Door 94% van die gebruikers neutraal tot zeer positief beoordeeld. Dit geldt ook voor VIA-gebrulkers waar 92% van de gebruikers neutraal tot zeer tevreden over is.

De tevredenheid over het baliebezoek Is op de schaal van 5 gestegen naar 3,8.

Komend jaar zal de Ingezette lijn van bezoek op afspraak worden geĂŤvalueerd.

Snelheid IMeer snelheid is de voornaamste wens, zo blijkt ook dit jaar weer uit de Fiscale Monitor. De ervaren snelheid van het opleggen van de definitieve aanslag van Particulieren wordt aangepakt met de Versnelde Definitieve Aanslag (VDA). Over 2013 is het aantal VDA's al verder gestegen en ook over 2013 wordt naar een verdere stijging gestreefd. Ook de maatregelen In het wetsvoorstel vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst zullen de snelheid bevorderen.

Voor de snelheid van de verwerking van alle overige aangiftes of aanvragen toeslagen (Toeslagen, ondernemers en Douane) geldt vrijwel overal dat meer dan 80 procent neutraal tot zeer Is tevreden is.

De matige tevredenheid over de afhandelingsnelheid van bezwaarschriften wordt momenteel aangepakt met een nieuwe Inrichting van het betreffende werkproces.

En ook hier zal de Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst soelaas gaan bieden.

2. Evaluatie bodem(voor)recht Het bodemrecht kent de fiscus van oudsher het recht toe om zich met voorrang te verhalen op zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden. Het moet dan gaan om zaken die bestemd zijn om duurzaam op de bodem aanwezig te zijn, zoals bijvoorbeeld machines en Inventaris, zogenoemde bodemzaken. Onder omstandigheden kan het daarbij gaan om zaken die aan een ander dan de belastingschuldige In eigendom toebehoren.

De nieuwe meldingsplicht inzake het bodem(voor)recht (artikel 22bis van de Invorderingswet 1990) Is op 1 januari 2013 In werking getreden maar heeft door de werking van het overgangsrecht materieel op 1 april 2013 zijn beslag gekregen.

Pagina 2 van 4

149

In de eerste helft van 2013 is met de verschillende grote banken om de tafel gezeten. Doel van die gesprekken was om vragen uit de praktijk zoveel mogelijk vooraf te adresseren. Ook is in goed overleg met VNO-NCW/MKB en de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen per 1 april 2013 een regeling In het beleid tot stand gekomen op grond waarvan bepaalde vormen van aankoopfinanciering onder zekere voorwaarden van de mededelingsplicht zijn ontheven. Blj diezelfde beleidswijziging zijn de mogelijkheden tot overleg tussen de ontvanger en de meldende derde verankerd.

Directoraat-Generaal Belastingdienst Ons kenmerk DGB/2013/6153

Evaluatie In de periode sinds de feitelijke Inwerkingtreding van de regeling, te weten 1 april 2013, tot 15 oktober 2013 zijn in totaal 44 mededelingen geteld. De mededelingen worden naar een centraal punt gestuurd blj de Belastingdienst Amsterdam. De mededelingen worden vervolgens doorgestuurd naar het terzake bevoegde kantoor van de Belastingdienst. Voor gevallen waarin haast Is geboden, is er een lijst met namen van contactpersonen blj de Belastingdienst verspreid onder de banken en enkele andere belanghebbenden.

De wet geeft de ontvanger blj de Belastingdienst vier weken de tijd om te reageren op een mededeling. In het beleid Is vastgelegd dat de ontvanger, In geval hij besluit geen beslag te leggen, de derde daarvan zo spoedig mogelijk In kennis stelt. In de praktijk gebeurt dat ook. In alle gevallen is binnen de wettelijke termijn van vier weken gereageerd, maar vaak had de ontvanger minder dan drie weken nodig, gerekend vanaf de datum van ontvangst van de mededeling In Amsterdam, om te reageren.

In de meeste gevallen, 32 van de 44, werd de mededeling gedaan door een leasemaatschappij of pandhouder (bank). In 17 van de 44 gevallen Is de mededeling van de derde aanleiding geweest voor de ontvanger bij de Belastingdienst om beslag te leggen op de bodemzaken. In 14 gevallen leidde een mededeling tot overleg tussen de ontvanger en de derde. In die gevallen kon zonder het leggen van beslag tot overeenstemming worden gekomen met het oog op de instandhouding van de onderneming.

Tot slot zijn er twee gevallen gesignaleerd waarin geen mededeling is gedaan door de derde. De wet regelt dat In die gevallen de executiewaarde van de bodemzaken wordt vastgelegd blj voor bezwaar vatbare beschikking. De derde Is verplicht tot betaling van dit bedrag met een maximum van de belastingschuld waarvoor bodembeslag kan worden gelegd.

Conclusies Hoewel de periode van de evaluatie nog relatief beperkt Is, zijn de eerste ervaringen met de werking van de nieuwe mededelingsregeling positief. De mededelingspllchtlgen weten de weg naar de Belastingdienst te vinden en de ontvangers reageren adequaat op de mededeling.

In ongeveer een derde van de gevallen leidde de mededeling tot nader overleg tussen de ontvanger en de meldende derde. In de parlementaire geschiedenis is de overlegfunctie van de mededelingsregeling genoemd en uit deze evaluatie volgt dat de mededelingsregeling deze functie ook vervult In de praktijk. Met dit overleg kan een van de andere doelen van de mededelingsplicht worden bereikt, namelijk

Pagina 3 van 4

150

het voorkomen dat bedrijven onnodig failleren doordat financiers de focus te veel leggen op uitwinning in plaats van instandhouding van de onderneming.

Directoraat-Generaal

In een vergelijkbaar aantal gevallen heeft beslaglegging door de ontvanger plaatsgevonden. Zonder de mededelingsregeling was de ontvanger In deze gevallen vermoedelijk te laat geweest voor het leggen van bodembeslag, wat kan resulteren in niet-verhaalbare belastingschulden.

Ons [<enmerk DGB/2013/6153

In het kader van de evaluatie bleek dat er op een enkel punt vragen waren gerezen over de interpretatie en reikwijdte van de mededelingsregeling. Deze vragen zijn aanleiding geweest contact op te nemen met de betreffende pandhouder (bank), teneinde het constructieve overleg dat begin dit jaar is ingezet voort te zetten. Ook jn de richting van de ontvangers blj de Belastingdienst zal nader worden gecommuniceerd naar aanleiding van deze evaluatie.

Ik vertrouw erop de Kamer hiermee naar behoren te hebben Ingelicht.

Hoogachtend, de staatssecretaris van FinanciĂŤn,

mr. drs. F.H.H. Weekers

Pagina 4 van 4

151

Page 1 of 26

Legal Inteiiigence

LiM-INTELLI6EiCE Tijdschrift voor Insolventierecht, Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen Tvl 2013/38. Bijgewerkt t o t 2013-10-07.

You cannot have your cake and eat it A u t e u r : Mr. A.M. Mennens ln dit artikel staan carve-out-regelingen zekerheidsgerechtigden boedel. In Nederland bodemrecht

centraal.

Opgrond

een deel van de opbrengst gaan stemmen

op voor Invoering

alsmaar

versterkte positie

vanuit een rechtsvergelijkend reeds uitgebreid

gedebatteerd

perspectief

regelingen

een tegenwicht

van zekerheidsgerechtigden.

moeten

gegeven goederen

van een carve-out-regellng

van de fiscus. Ook zou een carve-out-regellng

jurisprudentie

van dergelijke

van de aan hen in zekerheid

kunnen

als alternatief

doorde

Dit artikel biedt een bijdrage

aan de

met wisselende

aan de

voor het

bieden aan de

In de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk

over afdrachtsregelingen,

afdragen

en Duitsland

Is

discussie namelijk

uitkomsten.

1. I n l e i d i n g Er is vaak sprake van cyciisciie bewegingen In de rechtsontwikkeling. Ook de v e r h o u d i n g tussen concurrente en gesecureerde crediteuren Is aan een dergelijke ontwikkeling o n d e r w o r p e n . - Mede d o o r aanvaarding van de verzamelpandakte-construcde in het Dix/ING-arrest-

is de pendel de afgelopen t w i n t i g jaar in de richting van de

gesecureerde crediteuren bewogen. Het Is relatief eenvoudig geworden o m zekerheidsrechten te vestigen op alle vermogensbestanddelen van een schuldenaar. Er is nu ruimte ontstaan voor een tegengeluid: In de literatuur w o r d t soms opgeroepen t o t een herstel van het machtsevenwicht tussen zekerheidsgerechtigden en concurrente crediteuren. Als mogelijke oplossing v o o r de ontstane machtsongelijkheid dragen Struycken, Verstijlen en Veder een 'carve-out-regellng' a a n . - Op g r o n d van een dergelijke regeling moeten separadsten een gedeelte van de opbrengst van de aan hen in zekerheid gegeven goederen afstaan aan de faillissementsboedel. Ook de Vereniging Insolventierecht Advocaten (hierna: 'INSOLAD') en de Nederlandse Vereniging v a n Banken (hierna: 'NVB') stelden In 2012 een afdrachtsregeling voor. In de toelichdng bij deze pleidooien voor een carve-out-regellng w o r d t verwezen naar buitenlandse rechtsstelsels die een dergelijke afdrachtsregeling kennen. Ook in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland Is namelijk in het verleden gedebatteerd over de b e k n o t d n g v a n de sterke positie van zekerheidsgerechtigden d o o r middel van een carve-out. Bestudering van deze elders gevoerde discussie kan bijdragen aan het hier te lande gevoerde debat.

In dit ardkel onderzoek ik d a a r o m m e d e vanuit rechtsvergelijkend perspectief o f een carve-out-regellng een goed Instrument Is voor een herijking van de positie van zekerheidsgerechtigden t e n opzichte van concurrente crediteuren, ln paragraaf 2 bespreek ik de ontwikkeling van generale zekerheidsrechten in het Nederlandse recht.

Ook k o m t de vraag aan de orde w a a r o m zekerheidsgerechtigden volledige v o o r r a n g hebben blj verhaal. In paragraaf 3 w o r d e n de in Nederland gedane voorstellen voor een carve-out-regellng besproken. In paragraaf 4 k o m t de Amerikaanse 'full priority'-discussie aan de orde, die leidde t o t verwerping van een carve-out-voorstel. Vervolgens w o r d e n in paragraaf 5 het Engelse T e n Per Cent Fund' en het 'Ring Fenced Fund' besproken. De Duitse solidariteitsbijdrage k o m t in paragraaf 6 aan b o d . In de laatste paragraaf concludeer ik dat een carve-out-regellng diverse doelen kan dienen. Het karakter van een eventuele Nederlandse regeling hangt af van de precieze f o r m u l e r i n g ervan, waarbij lessen getrokken kunnen w o r d e n uit het buitenland.

2. D e v o o r r a n g s p o s i t i e v a n p a n d - e n h y p o t h e e k h o u d e r s e n d e r e c h t v a a r d i g i n g d a a r v a n Zoals hierna zal blijken, v o r m e n v e r r u i m d e mogelijkheden t o t het vestigen van zekerheidsrechten vaak de aanleiding voor carve-out-voorstellen. In deze paragraaf w o r d t uiteengezet hoe het door de j u r i s p r u d e n d e van de Hoge Raad feitelijk mogelijk Is geworden zekerheidsrechten te vestigen op een volledig v e r m o g e n . Ook de rechtvaardiging van de hoge rang van zekerheldsgerechdgden k o m t aan de orde.

152

http ://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 2 of26

Legal Inteiiigence

2.1 G e n e r a l e z e k e r h e i d s r e c h t e n Sinds 1992 is het moge[ijl< vorderingen te verpanden zonder de debiteur daarvan op de hoogte te stellen. De afgelopen twintig jaar heeft de Hoge Raad ln zijn rechtspraak handen en voeten gegeven aan deze nieuwe rechtsfiguur van de 'stille verpanding'.- Zo is het vereiste dat de vordering waarop een pandrecht w o r d t gevestigd, voldoende bepaald moet zijn (het'bepaaldheidsverelste'-) in een reeks arresten soepel uitgelegd. Daardoor is het mogelijk geworden een veelheid van vorderingen op een veelheid van debiteuren door middel van één akte te v e r p a n d e n . - Ook de bepaling dat sdlle verpanding van toekomstige vorderingen slechts mogelijk Is v o o r zover de vorderingen voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding (het 'grondslagvereiste'), is illusoir g e w o r d e n d o o r de praktijk van verzamelpandaktes. Met gebruikmaking van deze constructie kunnen financiers dagelijks bij voorbaat, zonder medewerking van h u n kredietnemers h u n zekerheidspositie veiligstellen.- In het

D/xZ/NGanestvan

Q

februari 2012 v e r w e r p t de Hoge Raad alle bezwaren tegen deze constructle.Curator Dix stelde d a t ' met aanvaarding omdat daardoor

van de constructie

de verhaalsmogelijkheden

art. 3:239 Ild 1 BW onaanvaardbaar

van concurrente

schuldeisers

vrijwel illusoir

wordt

ondergraven

worden gemaakt.

De Hoge

Raad erkent dat d o o r aanvaarding van de verzamelpandakte-constructie de verhaalspositie van concurrente crediteuren weinig rooskleurig w o r d t en dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd ' verregaand

zijn uitgehold.

Toch w o r d t het middel v e r w o r p e n . De Hoge Raad geeft drie a r g u m e n t e n ter

o n d e r b o u w i n g : allereerst blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever belang hecht aan een vlot f u n c t i o n e r e n d kredletverkeer. Ten tweede zijn concurrente schuldeisers indirect gebaat blj de aanvaarding van de verzamelpandakte-constructie, o m d a t daardoor meer kredieten w o r d e n verleend en er in krldeke sltuades minder snel reden zal zijn o m de financiering te staken. Ten slotte m e r k t de Hoge Raad op dat concurrente crediteuren zich zullen instellen op het feit dat h u n verhaalsmogelijkheden zeer beperkt zijn.— Advocaat-generaal T i m m e r m a n snijdt in februari 2013 een rechtspolitieke en rechtseconomische discussie aan: Is de ijzersterke positie van financiers m e t een zekerheidsposide wel gerechtvaardigd?—

Met de aanvaarding v a n de

verzamelpandakte-constructie zijn er de facto immers geen beperkingen meer aan de vesdging v a n stille pandrechten op vorderingen. In de praktijk zal een pandrecht bij voorbaat gevestigd zijn op alle vorderingen die uit een reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Zodra de vorderingen daadwerkelijk ontstaan in het v e r m o g e n van de kredietnemer, zijn zij bezwaard m e t een pandrecht.— Ook de andere (toekomstige) goederen van de schuldenaar zijn doorgaans in zekerheid gegeven. Voor de verpanding van andere toekomstige goederen heeft nooit een beperking bestaan.— Het resultaat van deze ontwikkelingen k o m t volgens Verstijlen enigszins in de b u u r t van het Angelsaksische generale zekerheidsrecht ('floating charge'), nu een pandrecht op eenvoudige wijze gevestigd kan w o r d e n op een veelheid van goederen en er pas achteraf w o r d t vastgesteld welke goederen er o n d e r het bereik van het zekerheidsrecht vallen.— Van Den Heuvel en Zwalve spraken vóór aanvaarding van de verzamelpandakteconstructie al over feitelijke generale zekerheidsrechten in het Nederlandse recht.— Met Kaptein, Verstijlen en Struycken kan w o r d e n geconcludeerd dat de kans dat de curator onbezwaarde goederen ln de boedel aantreft tot een absoluut m i n i m u m ls teruggebracht. Het machtsevenwicht tussen zekerheidsgerechtigden en concurrente crediteuren dat de wetgever m e t de beperking van art. 3:239 Ild 1 BW beoogde te bereiken— is volgens de auteurs verschoven In de richting van de zekerheidsgerechtigden.— In het Van Leuveren/ING-arrest

overweegt de Hoge Raad

over de poslde van separadsten tegenover concurrente schuldeisers:

"Voor zover de middelen in de onderhavige zaak o p n i e u w aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient o p m e r k i n g dat het aan de wetgever ls o m te beoordelen of h u n belangen tegenover de belangen van een v l o t f u n c d o n e r e n d kredletverkeer een sterkere positie zouden m o e t e n i n n e m e n d a n thans het geval ls."—

De vraag of het door de wetgever beoogde machtsevenwicht tussen concurrente crediteur en zekerheidsgerechtigde hersteld moet w o r d e n hersteld is dus een rechtspolldeke kwestie. Aan de vraag of zekerheidsgerechtigden wel recht hebben o m zich m e t v o o r r a n g voor 100% te verhalen op de in zekerheid gegeven goederen, gaat nog een vraag vooraf: w a a r o m hebben p a n d - en hypotheekhouders aberhauptyoonang?

Deze vraag k o m t in de volgende

153

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 3 of26

Legal Inteiiigence

paragraaf aan de orde.

2.2 D e r e c h t v a a r d i g i n g v a n d e v o o r r a n g s p o s i t i e Art. 3:277 lid 1 BW bevat het centrale uitgangspunt in het Nederlandse verhaalsrecht, de paritas

credltorurrr.

schuldeisers hebben In beginsel een gelijk recht o m uit de netto-opbrengst van de goederen van h u n schuldenaar te w o r d e n voldaan, behoudens de door de w e t erkende redenen v a n voorrang. Ingevolge art. 3:278 lid 1 BW vloeit v o o r r a n g v o o r t uit p a n d , hypotheek en voorrecht. De afdelingen 3.10.2 en 3.10.3 bevatten algemene en bijzondere 19

voorrechten. Zo is een complex systeem van v o o r r a n g ontstaan.— In de literatuur is gepleit voor f u n d a m e n t e l e herziening van het ontstane stelsel.— De behandeling van het wetsvoorstel dat onder meer aanpassing v a n het preferendestelsel en vervanging van het b o d e m v o o r r e c h t beoogde, ligt echter al sinds mei 1994 stil.— Het V o o r o n t w e r p Insolventierecht van de Commissie K o r t m a n n stelde v o o r alle preferendes af te schaffen, in navolging van ontwikkelingen In Denemarken, Duitsland en Engeland.— Het V o o r o n t w e r p Is van de baan,— maar recentelijk is w e d e r o m een heroverweging van het stelsel van preferenties bepleit.— Pand- en hypotheekhouders hebben het r e c h t v a n parate executie, dat zij ook kunnen uitoefenen in geval van faillissement van h u n schuldenaar.—Zij hoeven h u n vordering niet ter verificatie in te dienen bij de curator en hoeven bovendien niet m e e te delen in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw). Ze kunnen zich m e t v o o r r a n g i/o//ec%verhalen op de opbrengst v a n de aan hen in zekerheid gegeven goederen. Over de rechtvaardiging v o o r deze sterke voorrangsposlde bestaat geen consensus in de literatuur. Van Mierio en Van Velten schrijven In h u n Asser-deel over de grondslag van de '100%-voorrangsposide' van pand- en hypotheekhouders: "De wetgever heeft het mogelijk gemaakt rechten van pand en hypotheek te vestigen o m d a t de praktijk daaraan behoefte blijkt te hebben. Het economisch verkeer is gebaat blj de mogelijkheid v a n kredietverlening. Een goed functionerend systeem v a n kredietverlening lijkt niet mogelijk zonder dat de kredietverlener zich zekerheidsrechten kan bedingen m e t een hoge rang"—

McCormack stelt dat er Internationale consensus bestaat over de premisse dat financiering op basis van zekerheden ('secured credit') economische groei b e v o r d e r t — Zo valt in de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions te lezen dat d o o r de combinade van zekerheidsverschaffing en een hoge rang kredieten kunnen w o r d e n verstrekt 28

aan o n d e r n e m i n g e n die anders geen toegang t o t de k r e d i e t m a r k t zouden h e b b e n . - In de Angelsaksische 'Law and Economics'-literatuur is jarenlang een debat gevoerd over de juistheid van de veronderstelling dat financiering op 29

basis van zekerheden economisch efficiënt is.— De stelling dat zekerheidsverschaffing t o t meer en goedkoper krediet leidt, w o r d t t o t op de dag van vandaag onderzocht.— De discussie is sterk verweven m e t empirisch onderzoek, waaruit geen hard bewijs lijkt t e volgen voor de stelling dat v o o r r a n g zou leiden tot economische efficiëntie.— Er is ook empirisch onderzoek v o o r h a n d e n waaruit blijkt dat zekerheden lelden t o t inefficiënties, zoals een v e r m i n d e r d e prikkel v o o r financiers o m h u n debiteuren nauwlettend te m o n i t o r e n . — Het debat over de rechtvaardiging v a n de voorrangsposlde v a n zekerheidsgerechtigden w e r d wel 'tliepuzzie

of secured debt g e n o e m d . —

Een noemenswaardige tweede theoretische grondslag w a a r o p de voorrangsposlde van zekerheidsgerechtigden gebaseerd z o u k u n n e n w o r d e n : het zogenaamde 'Bargain Model'. Dit model grijpt terug op de contractvrijheid. Kort gezegd: als partijen afspreken dat de schuldeiser v o o r r a n g bij verhaal krijgt, m o e t deze afspraak gerespecteerd w o r d e n . Door het verstrekken van zekerheid w o r d e n de verhaalskansen voor concurrente crediteuren kleiner. Zij zullen d a a r o m h u n gedrag aanpassen en slechts tegen hogere rentepercentages krediet verschaffen, zo is de gedachte.— Kritiek op dit model is dat lang niet alle schuldeisers zich bewust in rang ondergeschikt stellen aan zekerheidsgerechtigde crediteuren. Het uideme voorbeeld hiervan Is de schuldeiser m e t een vordering uit onrechtmatige daad, die Immers niet onderhandelt over de aan zijn vordering v e r b o n d e n rang. Bovendien w e t e n veel concurrente crediteuren niet precies hoe hoog het kredietrisico is dat ze op hun debiteur lopen.— LoPuckl beschrijft hoe de aansprakelijkheid voor vorderingen uit onrechtmatige daad kan w o r d e n geëxternaliseerd d o o r zekerheid te verschaffen. Zijn stelling is dan ook:

"Security Is an agreement between A and B that C take nothing."— 154

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 4 of 26

Ook Elizabeth Warren, voorvechtster van een carve-out-regeling in de Verenigde Staten schrijft:

"In its baldest terms, contractual priority permits t h e debtor a n d one lendor to get together, and agree that, In in the event of complete collapse, a third party w/ill bear the biggest share o f t h e losses".—

In de literatuur zijn dappere pogingen gedaan o m deze 'onvrijw/illige schuldeisers' toch in het Bargain Model in te passen. Zo poogt m e n 'ex ante consent' of 'implied consent' te construeren. Ook stellen s o m m i g e n dat de door de wetgever toegekende rang aan een vordering uit onrechtmatige daad de rol van 'instemming' vervult. McCormack concludeert dat deze theorie geen afdoende rechtvaardiging v o o r de voorrangspositie van zekerheidsgerechtigden bledt.Ons hoogste rechtscollege lijkt aan te sluiten blj de theorie van de economische efficiëntie. Zo schrijft A-G Hammerstein in zijn conclusie v o o r Dix/INGóai

de prijs van krediet laag blijft w a n n e e r kredietnemers op zo veel 39

mogelijk activa zekerheid k u n n e n vesdgen ten behoeve van h u n financiers.— Ook de Hoge Raad gaat in

Dix/INGuit

van de veronderstelling dat zekerheden t o t economische efficiënde leiden, nu hij overweegt dat ook concurrente crediteuren gebaat zijn bij r u i m e kredietverschaffing.— Op de overtuigingskracht van deze a r g u m e n t e n is kritiek geuit. Zo stelt Kaptein dat er o o k andere factoren zijn die de beschikbaarheid v a n krediet beïnvloeden, zoals de economische conjunctuur.— Verstijlen bestrijdt de aanname dat concurrente schuldeisers gebaat zijn bij aanvaarding 42

van de verzamelpandakte-construcde.— Ook advocaat-generaal T i m m e r m a n vraagt zich in zijn conclusie v o o r Van LeuverenZ/NGaf

of de aannames van de Hoge Raad wel juist zijn. Het feit dat financiers nodig zijn o m een

o n d e r n e m i n g te kunnen starten,

rechtvaardigt geen voorrangsposlde nu werknemers, leveranciers en afnemers

onontbeedijk zijn v o o r het drljvenvan

een o n d e r n e m i n g . Volgens de Hoge Raad zijn de overige schuldeisers erbij

gebaat dat de o n d e r n e m i n g zolang mogelijk draaiende w o r d t g e h o u d e n . Wanneer de 'stekker' pas op een laat m o m e n t uit de o n d e r n e m i n g w o r d t getrokken, zal er echter vrijwel niets meer te halen zijn voor concurrente crediteuren, aldus T i m m e r m a n . Als de banken de 'koek' m o e t e n delen m e t concurrente schuldeisers, zullen de financiers eerder op de r e m t r a p p e n , o m d a t h u n taartdeel kleiner zal zijn en dus eerder in gevaar komt: "Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank g e n o m e n niets overblijft, ligt het veeleer In de rede dat banken zich bij het n e m e n van een beslissing over de voortzetdng van de financiering (en daarmee ook: de c o n d n u e r l n g van de onderneming) voornamelijk o f uitsluitend laten leiden d o o r h u n eigen belangen. Daar zou op zich geen verandering In k o m e n als de taart gedeeld m o e t w o r d e n .

Banken zullen nog steeds de financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten w o r d t . De verdeling heeft evenwel t o t gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers - die Immers ook een deel van de taart krijgen - als het ware zijn verdisconteerd."

T i m m e r m a n sluit af met de voorzichtige conclusie dat hij 'niet uitsluit

dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger

zou werken wanneer het risico op insolventie weer verdeeld zou w o r d e n tussen zekerheidsgerechtigden en concurrente schuldeisers.— 3. C a r v e - o u t - v o o r s t e l l e n in N e d e r l a n d INSOLAD en de NVB deden concrete voorstellen v o o r de d o o r T i m m e r m a n voorzichtigjes bepleite herverdeling. In deze paragraaf ga ik na in hoeverre deze voorstellen t o t een herstel van het machtsevenwicht tussen concurrente crediteur en zekerheldsgerechdgde leiden. O m d a t deze voorstellen niet los kunnen w o r d e n gezien van de rol van de fiscus in faillissement, volgt eerst een korte bespreking van het fiscale voorrecht en het bodemrecht.

3.1 D e p o s i t i e v a n d e f i s c u s 44

's Rijks schatkist heeft sinds 1845— een drieledige voorrangsposlde blj verhaal, bestaande uit a. het algemene voorrecht; b. het b o d e m v o o r r e c h t ; en c. het bodemrecht. Uit art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990 (hierna: I W 1990') 155

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 5 of 26

Legal Inteiiigence

volgt dat de Belastingdienst een algenneen voorrectit op alle goederen van de belasdngschiuldige heeft. Op grond van dit algemene v o o r r e c h t heeft de fiscus een hoge rang, maar hij m o e t de pand- en h y p o t h e e k h o u d e r voor laten gaan bij verhaal.— Dit is anders wanneer het een sdl pandrecht op een zogenaamde 'bodemzaak' betreft.— Op grond van de tweede zin van art. 21 lid 2 IW 1990 kan de fiscus zich verhalen op bodemzaken vóór de stille pandhouder. De sdlle p a n d h o u d e r blijft separatist en mag paraat executeren, maar de curator behardgt in een dergelijk geval de belangen van de fiscus op g r o n d van art. 57 lid 3 Fw. Sdlle p a n d h o u d e r s poogden aan dit b o d e m v o o r r e c h t te o n t k o m e n door toepassing van zogenaamde bodemverhuurconstructies: de p a n d h o u d e r h u u r t de b o d e m w a a r o p de verpande bodemzaken staan. Alsdan bevinden de zaken zich niet langer op de b o d e m van de belastingplichdge, en gaat de vlieger van het b o d e m v o o r r e c h t dus niet op v o o r de fiscus.— Ten slotte heeft de fiscus o n d e r bepaalde v o o r w a a r d e n de mogelijkheid zich te verhalen op bodemzaken die eigendom zijn van derden, maar die zich op de b o d e m van de schuldenaar bevinden.— Derden kunnen tegen een dergelijk bodembeslag bezwaar m a k e n . Dit bezwaar zal w o r d e n g e h o n o r e e r d w a n n e e r de derde kan bewijzen dat hij 'reële e i g e n d o m ' heeft van de beslagen zaken. Daarvan is sprake w a n n e e r de derde zowel juridisch als economisch eigenaar is van de zaken, zoals bijvoorbeeld het geval is bij 'operadonal lease' en huur. Ook deze groep van derden-eigenaren poogde door middel van 49

bodemverhuurconstructies aan het b o d e m r e c h t van de fiscus te ontsnappen.— Het hiervoor beschreven b o d e m v o o r r e c h t en bodembeslag w o r d e n ook wel gezamenlijk aangeduid als het 'bodemrecht' v a n de fiscus. Dit b o d e m r e c h t is al decennialang v o o r w e r p van discussie.— Het maakt een te ernstige Inbreuk op rechten v a n derden, zonder v o l d o e n d e rechtvaardiging. Door bodemverhuurconstructies w o r d e n bedrijven van de ene op de andere dag sdigelegd, hetgeen t e n koste gaat van het reorganiserend v e r m o g e n . — Het b o d e m r e c h t leidt t o t een w e d l o o p tussen curator, fiscus en zekerheidsgerechtigden. Het is d a a r d o o r een bron van onnodige procedures en w e r k t daarmee rechtsonzekerheid en kapitaalvernietiging in de h a n d . — In 2012 is een hevige discussie over het bodemrecht gevoerd, o m d a t het Ministerie van Financiën vla het Belastingplan 2013 een verstrekkend voorstel deed o m het b o d e m r e c h t ' c o n s t r u c t i e b e s t e n d i g te m a k e n . — Door de NVB, INSOLAD, de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen en In de juridische literatuur is vervolgens felle kritiek geuit.—Alle bezwaren ten spijt: sinds 1 januari 2013 is het nieuwe art. 22bls IW 1990 van kracht. Op g r o n d v a n dit artikel w o r d t de w e d l o o p tussen curator en zekerheldsgerechdgden verijdeld. De laatste is namelijk verplicht mededeling te doen aan de fiscus van zijn v o o r n e m e n o m zijn rechten m e t betrekking tot een bodemzaak uit te oefenen en/of van zijn v o o r n e m e n enigerlei andere handeling te verrichten w a a r d o o r de zaak niet meer kwalificeert als bodemzaak.— In de literatuur zijn Ingrijpende consequendes voor de kredietverschaffing voorspeld.— Na deze aanpassing van het b o d e m r e c h t lijkt een brede consensus te bestaan: de h o u d b a a r h e i d s d a t u m is verstreken, het b o d e m r e c h t moet w o r d e n afgeschaft. Zowel de NVB als INSOLAD h e b b e n een voorstel t o t afschaffing v a n het b o d e m r e c h t gepubliceerd, waarin tevens een 'afdrachtsregeling' v o o r separatisten w o r d t voorgesteld.

3.2 H e t v o o r s t e l v a n d e N V B De NVB stelt in het kader van de herziening van het b o d e m r e c h t In oktober 2012 een beperkte afdrachtsregeling voor:

"Schrap het bodem(voor)recht van de belastingdienst. Daarvoor in de plaats k o m t in geval van faillissement een standaard procentuele afdracht d o o r de pandhouders en andere zekerheidsgerechtigden aan de belastingdienst. Deze afdracht van de opbrengst zal d a n gelden over alle (bodem)zaken waarop zij rechten hebben."

De NVB n o e m t als voordeel van een dergelijke regeling dat partijen vooraf kunnen uitrekenen waar ze aan toe zijn in faillissement. Daardoor zou de kredietverlening m i n d e r w o r d e n verstoord. De o n d e r n e m i n g hoeft bovendien niet stil te w o r d e n gelegd als gevolg van b o d e m v e r h u u r , w a a r d o o r de opbrengsten van de zekerheden hoger kunnen uitvallen. De financierbaarheid van o n d e r n e m i n g e n w o r d t m i n d e r aangetast, aldus de NVB. Ten slotte bespaart een dergelijke regeling de fiscus veel w e r k terwijl de regeling vermoedelijk tevens t o t een hogere opbrengst leidt.— De suggestie die de NVB doet is beperkter van aard dan het hierna te bespreken voorstel van INSOLAD: allereerst gaat het o m een afdrachtsverplichdng aan de fiscus. De gezamenlijke crediteuren zijn dus niet gebaat bij deze 156

http://www.Iegalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 6 of 26

regeling. Bovendien lijkt de NVB slechts een procentuele afdracht over de opbrengst van bodemzaken

voor te

stellen. Het voorstel Is geenszins gestoeld op de gedachte dat de positie van concurrente crediteuren versterkt dient te w o r d e n .

Tijdens de parlementaire behandeling van de hierboven besproken herziening van het Bodemvoorrecht verwierp de minister het d o o r de NVB o p g e w o r p e n alternatief, o m d a t het voorstel een 'Ingrijpende verhaalsposities

ten nadele van de Belastingdienst

wijziging In de

onderlinge

behelsde. De minister stelde dat het Belastingplan 2013 niet de 58

juiste plaats was v o o r deze discussie vanwege de f u n d a m e n t e l e aard van het NVB-voorstel.— Daarnaast meende de minister dat de fiscus beter gebaat was bij het aanhangige wetsvoorstel o m d a t hij immers eerder zou w o r d e n betrokken bij liquiditelts- en solvabiliteitsvraagstukken als gevolg van de mededelingsplicht ten aanzien van 'bodemhandelingen'. Het laatste argument van de minister leest als volgt: "De Belastingdienst kiest zijn debiteuren niet uit en heeft d a a r o m een stok achter de deur nodig in de v o r m van het fiscale v o o r r e c h t / b o d e m r e c h t . Afschaffing v a n het bodem{voor)recht zou leiden tot een situade waarin de Belasdngdienst de betaling van zakelijke belastingschulden die een o n d e r n e m i n g onder zich heeft en aan de fiscus moet afdragen, zoals loon- en omzetbelasting, de facto niet meer kan afdwingen."—

Het moge duidelijk zijn dat afschaffing van het b o d e m r e c h t er niet toe leidt dat de fiscus betaling van de vorderingen niet meer kan afdwingen. De vorderingen blijven (uiteraard) onaangetast, evenals het algemene v o o r r e c h t van art. 22 lid 1 IW 1990. Het citaat illustreert dat afschaffing van het v o o r r e c h t van de fiscus, zoals in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland heeft plaatsgevonden, politiek gezien een brug t e ver is. Van Eijsden, werkzaam blj het Ministerie v a n Financiën, stelde op het 'Eyes on Insolvency'-congres dat het b o d e m r e c h t geen heilig huisje is, maar dat een alternatief aan een aantal randvoorwaarden moet voldoen. Zo m o e t de oplossing 'budgetneutraal

zijn v o o r de

schatkist. Bovendien m o e t de fiscus een vuist tegen wanbetaling k u n n e n maken in de periode voor faillissement.— Ook K o r t m a n n en Van Andel spraken zich op het Eyes on Insolvency-congres u i t v o e r een beperkte 'percentageregeling'.—

3.3 H e t v o o r s t e l v a n I N S O L A D In de brief waarin de Minister van justide aankondigde niets te gaan doen m e t het V o o r o n t w e r p van de Commissie K o r t m a n n , w e r d INSOLAD uitgenodigd o m voorstellen te d o e n ter verbetering van het faillissementsrecht.— Op 13 december 2012 stuurde INSOLAD de voorstellen naar het Ministerie van justide.— Allereerst voorziet het voorstel in afschaffing v a n het b o d e m r e c h t van de fiscus. Het voorstel voor een nieuw art. 57 lid 5 en 6 Fw luidt als volgt:

"5.

Indien de p a n d - of hypotheekhouder het verpande of verhypothekeerde goed te gelde maakt, dient hij van de opbrengst van het goed, na aftrek van in redelijkheid gemaakte kosten alsmede hetgeen hij verschuldigd ls aan de curator op de voet van Ild 3, aan de curator een gedeelte af te dragen alsmede het bedrag dat de curator aan omzetbelasting verschuldigd ls ter zake van de executie. Het aan de curator af te dragen gedeelte van de opbrengst w o r d t berekend aan de hand van de totale opbrengst van de tot zekerheid strekkende onroerende zaken en daarop rustende beperkte rechten dan wel de overige tot zekerheid strekkende goederen van de gefailleerde ln evenredigheid met het aandeel van de opbrengst daarin, zodanig dat de curator t e n behoeve van de boedel de volgende percentages ontvangt.

- Voor o n r o e r e n d e zaken en daarop rustende beperkte rechten, blj een totale opbrengst t o t EUR 500.000 [...]%; over het meerdere t o t EUR 2.500.000 [...]%; over het meerdere [...]%.

- Voor overige goederen, blj een totale opbrengst t o t EUR 200.000 [...]%, over het meerdere t o t EUR 1.000.000 [...j%; over het meerdere [...]%.

157

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803234&srcfi'm=basic+s... 3-1-2014

Page 7 of 26

Legal Inteiiigence

6.

Het vorige lid is van overeenkomstige toepassing op andere v o r m e n van zakelijke zekerheid waarbij het goed dient als verhaalsobject van de zekerheidscrediteur."

De voorgestelde regeling is volgens de toelichting ingegeven d o o r de huidige onwenselijke situatie, waarin de verdeling van de opbrengst v a n verpande en verhypothekeerde goederen afhangt van de vraag of de verkoop geschiedt d o o r separatist of curator.— De boedel d i e n t v o l g e n s het voorstel steeds een deel van de opbrengst van de goederen te ontvangen. Bovendien w o r d t m e t de regeling beoogd kapltaalvernledging te v o o r k o m e n : er m o e t een einde k o m e n aan de praktijk van bodemverhuurconstructies. Als gevolg van deze regeling zullen de verhaalsmogelijkheden van zowel fiscus als zekerheidsgerechtigden niet meer afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval, zoals de aard van de in zekerheid gegeven goederen en de aanwezigheid daarvan op de b o d e m van de f a i l l i e t . De Belasdngdienst eist een 'budgetneutrale' regeling, zo bleek in de vorige paragraaf. Onduidelijk is of INSOLAD m e t deze regeling tevens een herijking van de balans tussen concurrente crediteuren en separadsten beoogt. In de toelichting w o r d t slechts kort aangestipt dat de curator vaak lege boedels aantreft 'alsgevolg het bereik van de pandrechten'

van de uitbreiding

van

— Het gevolg van de voorgestelde carve-out-regeling is echter dat sommige

schuldeisers de fiscus de facto voor moeten laten gaan, terwijl ze dat onder huidig recht niet hoeven. Pandhouders hoeven thans de fiscus slechts v o o r te laten gaan voor zover het een stil pandrecht

op bodemzaken

betreft. Op

g r o n d van het voorstel m o e t e n pandhouders altijdee<n deel van de opbrengst afdragen aan de boedel, ongeacht het soort goed w a a r o p het beperkte recht rust, en ongeacht het soort pandrecht. Hypotheekhouders hebben onder geldend recht nooit te maken m e t het bodemrecht van de fiscus maar op g r o n d van het voorstel moeten zij ln alle gevallen een gedeelte van de opbrengst van de o n r o e r e n d e zaken afstaan.

Daarnaast blijkt uit de toelichting bij het voorgestelde lid 6 dat de carve-out-regellng ook geldt v o o r andere v o r m e n van zakelijke zekerheid ' waarbij het goed Juridisch de zekerheidscrediteur

eigendom

is van de zekerheidscrediteur

zich erop dient te verhalen ter delging van de schuld.

maar waan/oor geldt

dat

Volgens de toelichting valt

e i g e n d o m s v o o r b e h o u d daar doorgaans niet onder, financiai lease w e l . Dit r u i m geformuleerde en nauwelijks toegelichte art. 57 lid 6 Fw veroorzaakt onzekerheid over de reikwijdte van de carve-out. Onder geldend recht kan de fiscus zich slechts verhalen op goederen van anderen dan de belasdngplichdge voor zover het een bodemzaak o p de b o d e m van de belasdngschuldige failliet betreft. Indien er echter geen duidelijke beperkingen w o r d e n gesteld aan de afdrachtsverplichdng v a n 'andere zakelijk zekerheidsgerechtigden', zouden schuldeisers die o n d e r huidig recht niet geraakt w o r d e n door het bodemrecht, wel geraakt kunnen w o r d e n d o o r de nieuwe afdrachtsverplichdng.

Indien de separatist het goed executeert, w o r d t zijn afdrachtsverpllchting berekend over de netto-opbrengstvan

het

goed.— De meest gehoorde kridek op het voorstel van INSOLAD ls dat het sterke effecten op de kredietverlening zal hebben. Financiers hebben vaak zekerheid op het hele v e r m o g e n van hun schuldenaar. Het ls voor hen niet mogelijk extra zekerheid te bedingen, o m zo de afdrachtsverpllchting af te wentelen. Het ligt d a a r o m v o o r de hand dat d o o r de carve-out m i n d e r krediet zal w o r d e n verstrekt, of dat de prijs van krediet zal stijgen. Ook zou het voorstel ertoe lelden dat financiers sneller overgaan t o t uitwinning van h u n zekerheden, aangezien zij zo vóór faillissement een groter deei v a n h u n vordering voldaan zouden zien. Anderzijds zou er een prikkel voor concurrente crediteuren ontstaan o m eerder een faillissement aan te vragen. Struycken suggereerde een 'claw-back'-bepaling o m deze prikkel te verlagen. Zekerheidsgerechtigden die in een bepaalde periode vóór faillissement t o t uitwinning zijn overgegaan, zouden dan alsnog het percentage van de opbrengst moeten afstaan.— 3.4 H e t v e r w a c h t e r e s u l t a a t : v e r b e t e r i n g p o s i t i e c o n c u r r e n t e c r e d i t e u r e n ?

De 'carve-out'-voorstellen van INSOLAD en NVB beogen het b o d e m r e c h t af te schaffen en rust te creëren in (de periode vlak voor) faillissement. Met het inmiddels Ingevoerde art. 22bis IW 1990 ls de noodzaak van dit laatste waarschijnlijk weggevallen. De NVB stelt een beperkte afdrachtsregeling voor als alternatief v o o r het b o d e m v o o r r e c h t . Het ls geen carve-out-regellng die de verhaalspositie van concurrente crediteuren beoogt te

158

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 8 of 26

verbeteren. Het voorstel van INSOLAD is potentieel verstrekkender van aard. De hoogte van de af t e dragen percentages én het bereik van lid 6 zijn cruciaal voor het uiteindelijke karakter v a n de regeling: indien zekerheidsgerechtigden m e e r moeten afdragen aan de boedel d a n zij op het m o m e n t (gemiddeld genomen) kwijt zijn aan de fiscus heeft de regeling een herverdeling van de 'taart' in faillissement t o t gevolg. INSOLAD stelt dat de afgedragen s o m grotendeels aan de fiscus ten goede zal k o m e n , op grond van zijn algemene voorrecht.— Bedacht dient echter te w o r d e n dat o o k de boedelschulden, w a a r o n d e r het salaris van de curator, voldaan w o r d e n vóórdat enige uitkering aan preferente schuldeisers w o r d t gedaan. Zelfs wanneer de percentages van de afdrachtsregeling relatief hoog w o r d e n vastgesteld, valt niet te verwachten dat de concurrente schuldeisers gebaat zijn bij het extra boedelactief: de voordelen vloeien direct naar de doorgaans grote groep hoger gerangschikte crediteuren.— 4. D e V e r e n i g d e S t a t e n In de j a r e n '80 Is in de Verenigde Staten gedebatteerd over de 'efficiency of secured lending'. In het kader van de herziening van het zekerhedenrecht werd gedebatteerd over het recht van de zekerheldsgerechdgde o m zich volledig te mogen verhalen op de opbrengst van het In zekerheid gegeven goed. Een carve-out-voorstel leidde t o t veel c o m m o t i e , hetgeen resulteerde in verwerping van het voorstel.

4.1 H e t k r a c h t e n v e l d : ' S e c u r i t y i n t e r e s t s ' in d e U n i f o r m C o m m e r c i a l C o d e Het Amerikaanse zekerhedenrecht Is vervat in de U n i f o r m Commercial Code (hierna: 'UCC'). De UCC is een modelwet, waarvan de eerste versie in 1953 gereed was voor implementade In de afzonderlijke staten. In het daaropvolgende decennium voerden alle staten de UCC in nagenoeg gelijke v o r m in. Doel van art. 9 UCC is het faciliteren van kredietverlening. De regels staan daarom bekend als pragmadsch en prakdsch. Met art. 9 UCC w e r d in de Verenigde Staten een functioneel zekerheidsbegrip ingevoerd: het artikel is van toepassing op alle constructies die de functie hebben o m zekerheid te verschaffen. De verschijningsvorm en benaming van een bepaalde constructie zijn ondergeschikt aan de economische werkelijkheid. Zogenaamde 'security Interests'— kunnen o p zeer r u i m e schaal gevestigd w o r d e n . — In de periode na implementatie van art. 9 UCC zijn de rechten van zekerheidsgerechtigden uitgebreid, in die zin dat niet alleen de vesdging van zekerheidsrechten vereenvoudigd w e r d , maar ook dat het bereik van de zekerheidsrechten langzaamaan uitgedijd was.— In 1989 w e r d begonnen m e t het herzieningsproces van art. 9 UCC. Het Drafting Committee stelde voor o m de positie v a n zekerheidsgerechtigden verder te versterken: zo zou het soort goederen dat onder art. 9 UCC in zekerheid kon w o r d e n gegeven, uitgebreid w o r d e n en daarnaast w e r d het makkelijker gemaakt o m een security Interest te registreren. 'All assets security" was het uitgangspunt.— 4.2 H e t c a r v e - o u t - v o o r s t e l : ' a s e t a s i d e f o r u n s e c u r e d c r e d i t o r s ' Onder meer Warren wilde de pendel die in de richdng van de gesecureerde crediteur was bewogen, enigszins t e r u g d u w e n in de richting v a n de concurrente crediteur. Ze beoogde concurrente crediteuren bescherming te bieden tegen de steeds ruimer w o r d e n d e mogelijkheden v o o r zekerheidsverschaffing. Haar voorstel v o o r een carve-outregeling maakt inbreuk op het principe dat zekerheidsgerechtigden zich met v o o r r a n g volledig mogen verhalen op het in zekerheid gegeven goed ('full p r i o r i t / , hetgeen ik hierna zal aanduiden als 'volledige voorrang').— Warren verklaarde dat er onvoldoende theoretische grondslag v o o r deze volledige voorrang was aangevoerd. Bovendien bleek volgens haar uit empirische gegevens onvoldoende dat ruimere mogelijkheden v o o r zekerheidsverschaffing t o t 'economische efficiënde' zou leiden. Zij stelde dat, zolang er geen deugdelijke empirische gegevens zijn die de voorgestelde uitbreiding van art. 9 UCC rechtvaardigen, het gepast zou zijn o m een pas op te plaats te maken.— Ze stelde voor zekerheldsgerechdgden steeds 20% van de opbrengst van de in zekerheid gegeven goederen af te laten staan aan de concurrente crediteuren. Ze wees op onderzoek waaruit blijkt dat volledige v o o r r a n g ook inefficiëndes zou veroorzaken.— Zo zou 'volledige voorrang' een overmaat aan zekerheden in de hand w e r k e n en bovendien de 78

prikkel verlagen voor zekerheidsgerechtigden o m h u n debiteuren nauwgezet te m o n i t o r e n . — Economische efficiënde is echter niet zaligmakend volgens Warren. Overwegingen van billijkheid en verdelende rechtvaardigheid verdienden 79

volgens haar ook de aandacht in het herzieningsproces.— Het voorstel werd zeer kritisch ontvangen. Een flinke 80

s t r o o m ingezonden brieven m e t vijandige t o o n veegde de vloer aan m e t het voorstel.— Klee karakteriseerde de 159

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 9 of 26

Legal Inteiiigence

kritiek als hysterische pogingen o m kapitaal veilig te stellen In de handen van banken, verzekeraars en andere 81

financiële Instellingen.— 4.3 D e d i s c u s s i e : h e t 'full p r i o r i t y ' - d e b a t De kridek richtte zich op de v e r m e e n d e effecten op de kredietverlening, de mogelijkheden o m de afdrachtsverplichdng te ontwijken en het gekozen percentage. Ook w e r d gesteld dat het voorstel in strijd m e t de contractvrijheid zou zijn en een ongrondwettelijke onteigening van crediteuren behelsde. Een laatste tegenargument was v e r b o n d e n m e t het systeem van de UCC, als een m o d e l w e t in een federale staat. Volgens tegenstanders zouden niet alle staten dit controversiële voorstel willen I m p l e m e n t e r e n . Dit zou een race to the b o t t o m t o t gevolg hebben: zekerheidscrediteuren zullen h u n debiteuren dwingen h u n zetel te verplaatsten naar een Staat waar de carve-out82

regeling niet geïmplementeerd is.— Draft Committee Reporters Harris en M o o n e y stelden bovendien dat er geen polldek draagvlak was voor een carve-out-regeling: "Entrepreneurship Is an Indellble feature of t h e American social fabric. Even assuming t h a t hiking the price o f admission t o the business marketplace w o u l d p r o m o t e efficiency, so t h a t only those w i t h substantial unieveraged capital could afford t o participate (a dubious assumpdon), m a n y - p e r h a p s m o s t - w o u l d s h r i n k f r o m the prospect. In the e n d , the needs and aspiratlons o f t h e m a r k e t pardclpants - f r o m the small business on Main Street to t h e economie engines on Wall Street, will prevail."-

Er w e r d ook gediscussieerd over de vraag of een carve-out In het zekerhedenrecht o f In het insolventierecht zou m o e t e n w o r d e n o p g e n o m e n . Warren was heel stellig: zij meende dat het een p r o b l e e m van zekerhedenrecht b e t r o f W an ne er de carve-out slechts van toepassing zou zijn in faillissement, zou hier een perverse prikkel van uit kunnen gaan v o o r concurrente crediteuren. Voor hen zou het Immers gunstig zijn o m eerder een faillissement aan te vragen, o m d a t h u n verhaalsmogelijkheden in faillissement beter zouden zijn als gevolg van de carve-out.— LoPucki analyseerde de werking van een carve-out-regeling die slechts in faillissement geldt. Hij concludeerde dat het waarschijnlijker is dat zekerheidsgerechtigden ervoor zouden zorgen dat zij w o r d e n voldaan in de fase vóór het faillissement, d a n dat concurrente crediteuren een faillissement uidokken.— Bebchuk en Fried stelden n o g een Interessante variant van een carve-out-regeling voor, die alleen van toepassing zou zijn in faillissement: de 'fixed f r a c d o n rule'. Op grond van deze regeling zouden zekerheidsgerechtigden in faillissement een bepaald percentage van de gesecureerde

vorder/ngkrligen

uitgekeerd, en zou de restvordering degraderen t o t concurrente vordering.

Het gevolg van deze regel Is dat zelfs wanneer de waarde van de in zekerheid gegeven goederen hoger is dan de vordering, de zekerheidsgerechdgde steeds deels een concurrente vordering heeft. Dit voorstel verschilt dus van de d o o r W a r r e n voorgestane carve-out-regeling, die beoogde een deel van de opbrengstvan

de in zekerheid gegeven

zaken opzij te zetten. Een 'fixed fraction rule' zou aldus v o o r k o m e n dat financiers overmatig veel zekerheden bedingen teneinde de facto niet geraakt te w o r d e n d o o r de carve-out.— De kritiek op de carve-out-voorstellen centreerde zich op de voorspelling dat de regelingen zouden lelden t o t minder kredietverschaffing, hetgeen afbreuk zou doen aan de welvaart. Vooral o n d e r n e m i n g e n die grotendeels m e t vreemd v e r m o g e n gefinancierd zijn, zouden de consequenties van een carve-out o n d e r v i n d e n . Harris en Mooney stelden dat concurrente crediteuren gebaat zijn bij r u i m e financiering op basis van zekerheden. W a r r e n erkende In de toelichting bij haar voorstel dat de carve-out gevolgen zou hebben v o o r de kredietverlening. Zij stelt echter dat er ook een zekere sanerende w e r k i n g uitgaat van het voorstel. Sommige ondernemingen mochten volgens Warren best de m a r k t uitgedrukt w o r d e n : namelijk o n d e r n e m i n g e n die slechts krediet kunnen aantrekken d o o r al h u n vermogensbestanddelen in zekerheid te geven, d a a r m e e een weinig benijdenswaardig verhaalsperspecdef voor 'unsecured creditors' creërend. Ook w e r d voorspeld dat financiers door de carve-out voorzichtiger zouden w o r d e n In 87

het verschaffen van krediet, w a a r d o o r risicovolle o n d e r n e m i n g e n moeilijker van de g r o n d zouden komen.— 4.4 D e u i t k o m s t : v e r w e r p i n g v a n h e t v o o r s t e l 88

Het voorstel v a n Warren w e r d unaniem v e r w o r p e n d o o r de herzieningscommissie.— Ook de Deputy Associate 160

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 10 of 26

Attorney General van het Annerlkaanse Ministerie van Justitie verwierp het carve-out-voorstel wegens de v e r m e e n d e 89

effecten op de kredietverlening.— In het verdere herzieningsproces heeft h e t ' f u l i p r i o r i t / - d e b a t geen aandacht meer 90

gekregen.— ln een terugblik op het herzieningsproces schrijven Harris en Mooney dat het herziene art. 9 UCC 'reflects

the Increasing

awareness

that the principal

beneficiaries

of secured credit are the borrowers

to whom

credit

91

is extended

and others who have commercial

or other relationships

with those borrowerÉ.—

De gedachte dat

concurrente crediteuren gebaat zijn blj ruime mogelijkheden tot zekerheidsverschaffing, Is ook t e r u g te vinden In r.o.

4.9.3 van het DIx/lNG-arrest van de Hoge Raad.

5. H e t V e r e n i g d Koninl<rijk Ook in het Verenigd Koninkrijk w e r d In de jaren '80 gediscussieerd over de benarde verhaalspositie van concurrente crediteuren. Een voorstel v o o r een carve-out-regeling In de nieuwe Insolvency Act stuitte op veel protest. De regeling k w a m er dan o o k niet. Eind j a r e n '90 haalde een nieuw voorstel voor een 'fund' ten behoeve van concurrente crediteuren het wél. Blj nadere bestudering van dit 'Ring Fenced Fund' blijkt echter dat er geen sprake is van een herbalancering van de positie van de zekerheidsgerechtigde ten opzichte van concurrente schuldeisers.

5.1 H e t k r a c h t e n v e l d : g e n e r a l e z e k e r h e i d s r e c h t e n e n h e t f i s c a l e v o o r r e c h t In 1982 verscheen het r a p p o r t van de 'Review c o m m i t t e e on Insolvency Law and Pracdce'. De commissie o n d e r leiding van Sir Kenneth Cork was ingesteld o m aanbevelingen te doen voor een f u n d a m e n t e l e herziening van het insolvenderecht In het Verenigd Koninkrijk. In het Cork Report w e r d een voorstel gedaan v o o r een carve-out-regeling in faillissementen van o n d e r n e m i n g e n , o m zo de uitkeringspercentages van concurrente schuldeisers te v e r b e t e r e n .

Dit voorstel werd mede ingegeven d o o r de kritiek op het Engelse generaal zekerheidsrecht ('floating charge') en op de bevoorrechte status van de staat v o o r diverse belastingvorderingen ('Crown Preference').

Een floating charge Is een generaal zekerheidsrecht dat boven alle huidige en toekomsdge goederen van de schuldenaar zweeft. Tot een 'crystallizing event', vaak de betalingsonmacht van de schuldenaar, mag de debiteur de vermogensbestanddelen gebruiken en vervreemden binnen de gewone bedrijfsuitoefening.— Door middel van de floadng charge kan een financier op eenvoudige wijze een zeer r u i m e zekerheidsposide verkrijgen. Critici stelden dat 93

deze riante poside de prikkel o m debiteuren zorgvuldig te m o n i t o r e n sterk zou v e r m i n d e r e n . - Sinds jaar en dag w e r d e n d o o r wetgeving en rechtspraak beperkingen gesteld aan de p o t e n t i e e l ' d r a c o n i a n nature' van de floating 94

charge. Dit uitte zich vooral door een steeds groter w o r d e n d e categorie van preferente schuldeiser.— Bevoorrechte vorderingen w o r d e n namelijk voldaan voordat de vordering van de floating holder daarvoor in aanmerking komt.— Sinds het einde van de 19e eeuw w e r d een substantieel deel van de preferente vorderingen g e v o r m d door belasdngvorderingen van de staat. Ook dit fiscale voorrecht w e r d bekritiseerd. Er zou geen overtuigende rechtvaardiging van deze voorrangspositie bestaan.— 5.2 H e t c a r v e - o u t - v o o r s t e l (I): h e t ' T e n P e r C e n t F u n d ' De commissie stelde dat de f l o a d n g charge een zeer belangrijk i n s t r u m e n t was in de Engelse financieringspraktijk, maar erkende dat het zekerheidsrecht ook nadelen kende:

"lt is capable of real Injustice."

De commissie deed een tweeledig voorstel 'to redress the balance somewhat

In favour of the general body of

97

credltor^.—

Allereerst w e r d aanbevolen o m het aantal bevoorrechte vorderingen terug te schroeven. Zo zou het

voorrecht van de Belastingdienst op v o r d e n n g e n wegens Inkomensbelasting, vennootschapsbelasting en vermogenswinstbelasting m o e t e n vervallen. Het voorrecht op andere belastingclaims zou w o r d e n beperkt In tijd.

Daarnaast stelde de commissie h e t ' T e n Per Cent Fund'voor. Houders van een floating charge zouden 10% v a n de opbrengst van de In zekerheid gegeven goederen m o e t e n afstaan aan een fonds ten behoeve van de concurrente crediteuren. Dit zou t o t grotere uitkeringspercentages v o o r concurrente crediteuren leiden en daarmee t o t een 98

eedijkere verdeling van de boedel.— 161

http://wvvw.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 11 of 26

Legal Inteiiigence

Al v o o r d a t het Cork Report verscheen, hadden de banken lucht gekregen van het voorstel. Zij haastten zich te melden dat het voorstel grote gevolgen zou hebben voor de kredietverlening. Banken gaven aan dat ze zich gedwongen 99

zouden voelen o m deze nieuwe maatregel te ontwijken, bijvoorbeeld door een 'fixed charge' te bedingen.— De afdrachtsverplichdng zou Immers alleen v o o r floating charge holders gelden. Daarnaast zou het optuigen van een dergelijk f o n d s in de praktijk veel tijd kosten, hetgeen funest zou zijn voor de doorstart van noodlijdende o n d e r n e m i n g e n . Ook waren ze naar eigen zeggen 'extraordinary

cynical dat de overheid haar bevoorrechte positie

van belasdngclaims daadwerkelijk zou opgeven. Ze vreesden dat floating charge holders 10% van de opbrengst zouden afstaan, zonder dat daar lets tegenover zou s t a a n . — In het Cork Report w o r d t de reactie van de bankiers droogjes samengevat als ' not surprisingly

(...) less than

enthusiastic^. Vervolgens v e r w e r p t de commissie uitdrukkelijk de stelling dat de afdrachtsverplichting voor zekerheidsgerechtigden t o t minder kredietverlening zou lelden. Het voorstel m o e t Immers in onderlinge samenhang m e t de voorgestelde afschaffing van preferendes gelezen w o r d e n . De verhaalspositie van floating charge holders zou niet verslechteren o m d a t deze immers m i n d e r crediteuren v o o r moeten laten gaan bij v e r h a a l . — In het in 1984 verschenen v o o r o n t w e r p ('White Paper') w e r d de aanbeveling v o o r het Ten Per Cent Fund niet o v e r g e n o m e n , o m d a t het geen voordeel zou opleveren voor concurrente crediteuren: financiers zouden hun floating charge verrullen voor een fixed charge op goederen o m zo de regeling te o m z e i l e n . — De Insolvency Act 1986 bevatte d a n ook géén carve-out-regellng, ondanks dappere pogingen van de Labour-partij het fonds alsnog in te v o e r e n . — Het voorrecht van de fiscus w e r d wél beperkt In de Insolvency Act 1986: s o m m i g e belasdngvorderingen degradeerden t o t concurrente vorderingen, voor andere vorderingen w e r d een t e m p o r e l e beperking gesteld aan de preferentie.— 5.3 H e t c a r v e - o u t - v o o r s t e l (11): h e t ' R i n g F e n c e d F u n d ' Het Ten Per Cent Fund dook in 1999 weer op in de literatuur. De regering had eind 1998 aangekondigd te overwegen het fiscale voorrecht van de staat volledig af te schaffen. M i l m a n bracht het gesneuvelde voorstel uit het Cork Report weer onder de aandacht, hopende dat de regering het In overweging zou n e m e n . — In 2001 verscheen een White Paper, getiteld 'A Second Chance f o r Insolvency'. In dit paper w e r d onder meer voorgesteld het fiscale voorrecht af te schaffen, w a a r d o o r de staat zou degraderen tot een concurrente crediteur. Milman's gebeden leken v e r h o o r d : tegelijkertijd w e r d een zogenaamd 'Ring Fenced Fund'voorgesteld. Floadng charge holders zouden een bepaald percentage van de opbrengst van de In zekerheid gegeven goederen moeten afstaan aan dit afgescheiden vermogen.

De gelden in dit fonds zouden w o r d e n verdeeld over de concurrente crediteuren. De ratio was eenvoudig: floadng charge holders zouden aanmerkelijk bevoordeeld w o r d e n door de afschaffing van het algemene voorrecht van de s t a a t . — Zij hoefden de staat dan niet langer voor te laten gaan blj verhaal. Met het fonds w e r d beoogd deze extra opbrengsten naar de concurrente schuldeisers te laten vloeien. Naar schatting zou schrapping van het voorrecht de staat £ 70-100 miljoen per jaar kosten. Het pakket aan maatregelen zou een ' major benefit

voor concurrente

crediteuren b e t e k e n e n . — 108

De bancaire sector reageerde koeltjes, vijftien jaar na het als 'outrageouÉ—

weggehoonde voorstel voor het Ten Per

Cent Fund. Ze meldde dat het Ring Fenced Fund geen significante verbetering van de verhaalspositie van concurrente crediteuren ten gevolge zou hebben, en dat de afdrachtsverplichdng eenvoudig te omzeilen was d o o r fixed charges in plaats van f l o a d n g charges te b e d i n g e n . — B a n k e n zullen zich gerealiseerd hebben dat carve-out-voorstel, mits de percentages goed zouden w o r d e n uitgewerkt in de delegatiewetgeving, geen effect zou hebben op h u n verhaalsposide. ln het parlement w e r d vrijwel geen principiële kridek geuit op het voorstel. Dit Is deels te verklaren d o o r d a t de precieze uitwerking van het fonds n o g moest w o r d e n vastgelegd in lagere wetgeving, waarvan nog geen 110

schets v o o r h a n d e n w a s . — weggehoonde voorstel voor het Ten Per Cent Fund.

5.4 D e w e t t e l i j k e r e g e l i n g : s 1 7 6 a I n s o l v e n c y A c t 1986 De c o n t o u r e n van het nieuwe s176a Insolvency Act 1 9 8 6 — zijn als volgt: de verplichting t o t stordng in het'Ring Fenced Fund' geldt in geval van faillissement (liquidadon'), bewind ('administration') o f w a n n e e r een tijdelijke curator ('provisional liquidator') of een 'administrative r e c e i v e r ' — is aangesteld. De liquidator, administrator of receiver m o e t 162

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 12 of 26

een deel van de opbrengst van de onder een floating charge vallende goederen t e r beschikking stellen aan het Ring 113

Fenced Fund. Het fonds maakt géén deel uit van de failliete b o e d e l . — De regeling geldt slechts v o o r floating charges die na Inwerkingtreding van de w e t op (15 september 2003) zijn g e c r e ë e r d . — De 'Prescribed Part O r d e r ' — bepaalt de o m v a n g van de a f d r a c h t s v e r p l i c h t i n g . — De percentages zijn zo vastgesteld dat het Ring Fenced Fund een 'neutraal' effect voor de floating charge holder heeft: hij profiteert niet van de afschaffing van het fiscale voorrecht, maar hij w o r d t er o o k niet slechter van. De bedoeling Is dat concurrente crediteuren het voordeel van de afschaffing 117

terugzien in h u n uitkeringspercentages.— Het percentage dat moet w o r d e n ingehouden o p de opbrengst bedraagt 118

50% w a n n e e r de n e t t o - o p b r e n g s t — van de goederen lager dan £ 10,000 is. Voor zover de opbrengst dit bedrag te boven gaat m o e t over de eerste £ 10,000 50% w o r d e n afgedragen en 20% over het resterende bedrag, m e t een 119

m a x i m u m a f d r a c h t van £ 6 0 0 . 0 0 0 . — De liquidator kan bovendien een verzoek t o t dispensatie van de afdrachtsverplichdng indienen bij een rechtbank, w a n n e e r hij van mening Is dat de kosten die m e t naleving van de 120

regeling gemoeid zijn niet in verhouding staan m e t de opbrengsten e r v a n . — De floating charge holder b e h o u d t een restvordering voor het deel van de vordering dat onvoldaan blijft na tegeldemaking van de floating charge en afdracht aan het Ring Fenced Fund. Pas enkele j a r e n na Invoering van de nieuwe bepaling w e r d duidelijk dat hij echter pas aanspraak kan maken op gelden uit het Ring Fenced Fund wanneer alle concurrente crediteuren volledig zijn voldaan, hetgeen slechts zelden voor zal k o m e n . De floating charge holder w o r d t v o o r de voldoening van zijn 121

restvordering dus achtergesteld blj de concurrente c r e d i t e u r e n . — 5.5 D e u i t k o m s t : v e r b e t e r i n g p o s i t i e c o n c u r r e n t e c r e d i t e u r e n ?

Heeft s l 76a Insolvency Act 1986 een verbetering van de verhaalsposide van concurrente crediteuren bewerkstelligd, 122

zoals de regering beoogde In 2001 ? — In de literatuur w e r d het effect van de wijzigingen o p de poside van concurrente crediteuren gerelativeerd: de staat gaf dan wel zijn fiscale voorrecht o p , maar vergrootte de groep van concurrente crediteuren. M e n verwachtte geen significante stijging van de uitkeringspercentages van concurrente 123

c r e d i t e u r e n . — Ook w e r d voorspeld dat financiers andere manieren van zekerheid zouden n e m e n o m aan de afdrachtsverplichdng te o n t k o m e n . Alternatieven zijn bijvoorbeeld een 'fixed c h a r g e ' — , h u u r k o o p , sale and lease back of f a c t o r i n g - c o n s t r u c d e s . — Met name Frisby en A r m o u r waarschuwden voor de gevolgen van een gefragmenteerde en gecombineerde zekerhedenstructuur. Een gefragmenteerde zekerheidsstructuur maakt redding van o n d e r n e m i n g e n in nood zeer moeilijk. Dit zou lelden t o t een toename van faillissementen, waar de concurrente crediteuren In de regel aan het kortste eind trekken. A r m o u r stelde daarom v o o r dat de regeling op alle v o r m e n van zekerheid van toepassing zou moeten z i j n . — In januari 2008 verscheen een officiële evaluatie van de Enterprise Act. In de evaluade w o r d t erkend dat het te vroeg Is o m de werking van de regeling te analyseren, o m d a t de afdrachtsverpllchting slechts geldt v o o r floating charges die na 15 september 2003 gecreëerd zijn. Toch w o r d t o p basis van een kleine steekproef voorzichtig geconcludeerd dat de percentages uit de Prescribed Part Order 2003 juist zijn vastgesteld. De extra koek die d o o r afschaffing van het fiscale voorrecht In het faillissement te verdelen valt, k o m t daadwerkelijk terecht blj de concurrente crediteuren.

Ook volgen uit de steekproef aanwijzingen dat het percentage verfijnd kan w o r d e n voor de diverse insolventieprocedures die het Verenigd Koninkrijk k e n t . — De conclusie luidt dat er meer tijd m o e t verstrijken 128

v o o r d a t er uitspraken kunnen w o r d e n gedaan over de w e r k i n g van het Ring Fenced F u n d . — 6. D u i t s l a n d In Duitsland Is op 1 januari 1999 de Insolvenzordnung In w e r k i n g getreden. De nieuwe w e t beoogde mede een eerlijkere verdeling van de koek In faillissement te bewerkstelligen. Voorstellen o m deze zekerheidsgerechtigden een t e g e m o e t k o m i n g aan concurrente schuldeisers te laten betalen, sneuvelden gaandeweg het wetgevingsproces.

Uiteindelijk Is In de Insolvenzordnung een beperkte kostenbijdrageregeling o p g e n o m e n .

6.1 H e t k r a c h t e n v e l d : s t i l l e z e k e r h e i d s r e c h t e n e n f i s c a a l v o o r r e c h t De herziening van de uit 1877 stammende Duitse faillissementswet had mede ten doel een eerlijkere verdeling van 129

de boedel CVerteilungsgerechdgkelt') te c r e ë r e n . — Halverwege de jaren '70 w e r d 75-77% van de 130

163 faillissementsaanvragen afgewezen wegens gebrek aan b a t e n . — De lage uitkeringspercentages van concurrente

http://www.legalintelligence.coiii/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfiTn=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 13 of 26

schuldeisers w e r d e n ervaren als een groot p r o b l e e m . — De positie van houders van 'Besltzlose Mobiliarsicherheiten' 132

was d o o r de j a r e n heen aanzienlijk versterkt d o o r rechtspraak en p r a k t i j k . — Deze stille zekerheidsgerechtigden hebben geen bezit van het In zekerheid gegeven goed of er is geen mededeling gedaan v a n de cessie t o t zekerheid.

Kllger n o e m t de ontwikkeling d e ' H y p e r t r o p h i e deranonymen

Sicherungsrechté

en bestempelt deze als de oorzaak

van het 'faillissement van het f a i l l i s s e m e n t s r e c h t ' . — In de literatuur werd veelvuldig kritiek geuit op de stille z e k e r h e i d s r e c h t e n . — Volgens Balz was een herziening van h u n rechtspositie cruciaal v o o r het welslagen van de wetgevingsoperatie.— 6.2 H e t c a r v e - o u t - v o o r s t e l : d e V e r f a h r e n s b e i t r a g ' De Kommission für Insolvenzrecht publiceerde in 1985 haar eerste b e v i n d i n g e n . — De aanbevelingen w e r d e n over 137

het algemeen breed gesteund in wetenschappelijke k r i n g e n . — Een heet hangijzer bleek echter de voorgestelde herziening van de stille zekerheidsrechten. De commissie stelde v o o r dat deze zekerheidsgerechtigden zich niet langer niets hoefden aan te trekken van een faillissement: zij zouden bevoorrechte faillissementsschuldeisers w o r d e n . Hun sterke positie was volgens de commissie niet gerechtvaardigd vanwege de ontbrekende publiciteit van deze zekerheidsrechten. Ook stelde de commissie voor het aantal voorrechten aanzienlijk te beperken. Zo w e r d onder andere voorgesteld het voorrecht van de fiscus te schrappen. Daarnaast stelde de commissie een 1

zogenaamde 'Verfahrensbeitrag'voor. Sdlle zekerheidsgerechtigden zouden een percentage van 2 5 % — v a n de 139

opbrengst van de in zekerheid gegeven goederen af moeten s t a a n . — Deze afdrachtsverplichting w e r d o o k wel 'Solldarbeitrag' of'Aufbesserungsbeltrag' g e n o e m d . Ik zal hierna de t e r m 'solidariteitsbijdrage' hanteren. De solidariteitsbijdrage had volgens de toelichdng een tweeledig doel. Ten eerste moesten de kosten die gemoeid zijn met het executeren v a n de zekerheden niet langer voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers k o m e n , maar v o o r rekening van de zekerheldsgerechdgde. Dit w o r d t het principe van 'Kostenverursachung' g e n o e m d : de kosten m o e t e n gedragen w o r d e n d o o r degene die voordeel o n d e r v i n d t van de gemaakte i n s p a n n i n g e n . — Daarnaast was de solidariteitsbijdrage te zien als een slinger aan de pendel v a n de poside van stille zekerheidsgerechtigden, in de richting van concurrente crediteuren. De combinatie van beperking van de voorrechten en Invoering van de solidariteitsbijdrage zou de verhaalspositie van concurrente crediteuren verbeteren en daarmee tot een billijker verdeling van de boedel lelden.

6.3 D e d i s c u s s i e : ' D i e W e n d e ' Er w e r d veel kridek geuit op de voorgestelde beteugeling van de stille zekerheldsgerechdgden, m e t name vanuit rechtseconomisch p e r s p e c d e f . — Diverse auteurs voorspelden dat de voorstellen van de commissie grote gevolgen voor de kredietverlening zou hebben. Het uitkeringspercentage v o o r zekerheidsgerechtigden zou immers sterk v e r m i n d e r e n d o o r de solidariteitsbijdrage. Ook zouden de opbrengsten van zekerheden slechter te voorspellen zijn, hetgeen financiers zouden doorberekenen in de waardering van de stille z e k e r h e i d s r e c h t e n . — Daarnaast w e r d betoogd dat de nieuwe Insolvenzordnung niet de juiste plaats was voor een herziening van het z e k e r h e d e n r e c h t . — Over het algemeen erkende m e n dat het redelijk zou zijn, w a n n e e r de separatisten zelf de kosten van uitwinning van het zekerheidsgoed zouden dragen in plaats van de boedel. Volgens Drobnig focuste de kritiek zich op de uitwerking van de regeling. Zo w e r d e n bezwaren geuit tegen het percentage van de afdrachtsverplichdng, o m d a t een analyse van de economische effecten van de voorgestelde regeling ontbrak. Bovendien zou het percentage van 25% niet voldoende o n d e r b o u w d zijn door de c o m m i s s i e . — Drukarcyzk stelde dat de kosten van executie gemiddeld beduidend lager lagen dan voorgesteld door de c o m m i s s i e . — Paulus vreesde dat de solidariteitsbijdrage concurrente crediteuren zou prikkelen eerder faillissement aan te vragen, o m d a t ze daarmee 25% van de opbrengst zouden ' w i n n e n ' . — Ten slotte bekridseerde m e n de d o o r de commissie gegeven o n d e r b o u w i n g van het voorstel o m slechts aan de stille zekerheldsgerechdgden de solidariteitsbijdrage op te leggen: het feit dat deze zekerheidsrechten niet openbaar zijn, rechtvaardigt de d o o r de Verfahrensbeitrag beoogde herverdeling n i e t . — IVlinister van Justide, Engelhard, hield op 1 oktober 1986 een rede, waarin hij reageerde op de geuite (rechtseconomische) bezwaren tegen het r a p p o r t van de Kommission Insolvenderecht. De minister vond de solidariteitsbijdrage vanuit rechtspolldek o o g p u n t niet gerechtvaardigd. Het voorstel zou de economie 'unterschiedlich

schwer'raken.

Bovendien acht hij het insolvenderecht niet de juiste plaats o m de uitwerking van het 164

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 14 of 26

Legal Inteiiigence

zekerhedenrecht t e c o r r i g e r e n . — Deze brief w o r d t wel 'die Wendé in de discussie over de solidariteitsbijdrage 149

g e n o e m d . V e r m o g e n s u m v e r t e i l u n g ' was daarna niet langer een doeleinde van de h e r z i e n i n g s o p e r a t i e . — 6.4 D e w e t t e l i j k e regeling: § 170 e n 171 I n s o l v e n z o r d n u n g De afschaffing van diverse voorrechten, waaronder het v o o r r e c h t van de fiscus, heeft daadwerkelijk plaatsgevonden per 1 januari 1999. Toch is er geen sprake van een 'klassenlozen Insolvenz', nu de Insolvenzordnung nog steeds diverse groepen bevoorrechte schuldeisers o n d e r s c h e i d t . — De positie van sdlle zekerheidsgerechtigden w e r d niet wezenlijk beperkt. De regering erkende in de toelichting bij het wetsvoorstel dat er aanleiding was o m het recht van de sdlle zekerheidsrechten te heroverwegen, maar stelt dat de Insolvenzordnung niet de juiste plek is o m het materiële r e c h t a a n te passen. Bovendien zou de impact van eventuele herzieningen eerst goed onderzocht moeten worden.— 152

Het regeringsontwerp uit 1992 bevatte een voorstel v o o r een kostenbljdrage d o o r z e k e r h e i d s g e r e c h t i g d e n . — Op g r o n d van de uiteindelijke regeling in § 170 en § 171 Insolvenzordnung dienen zekerheidsgerechdgden 5% van de v e r k o o p o p b r e n g s t af te staan als vergoeding v o o r de V e r w e r t u n g s k o s t e n ' en 4 % ter compensatie voor de 'Feststellungskosten'. De Verwertungskosten zijn de kosten die gemoeid zijn m e t de tegeldemaking van het goed.

Wanneer de kosten in werkelijkheid aanzienlijk hoger of lager uitvallen, kan w o r d e n afgeweken van het percentage van 5 % . — De zekerheidsgerechtigde die zelf executeert o m d a t hij de zaak o n d e r zich h e e f t , — of omdat de curator dit aan h e m o v e r l a a t ^ , is géén bijdrage in de Verwertungskosten verschuldigd. Deze verkoopkosten draagt hij Immers z e l f . — Onder Feststellungskosten w o r d e n de kosten verstaan die gemaakt w o r d e n m e t het vaststellen en veiligstellen van de zakelijke zekerheden. Aanvankelijk was een percentage van 6% v o o r de Feststellungskosten voorgesteld. Deze kosten w e r d e n gemiddeld op 5% van de verkoopopbrengst geschat. Daarbovenop w e r d voorgesteld een addidonele 1 % van de opbrengst af te dragen als compensade v o o r de algemene faillissementskosten. Het v o o r o n t w e r p bevatte daarmee nog een minieme solidariteitsbijdrage. Op advies van de Raad van State w e r d het percentage van de Feststellungskosten echter verlaagd van 6% naar 4%, zogenaamd een m e e r ' e r t r a g l i c l i e s l\/lal]! voor z e k e r h e i d s g e r e c h t i g d e n . — De Feststellungskosten moeten altijdóoor

de

158

zekerheidsgerechtigde betaald w o r d e n , ook w a n n e e r hij zelf t o t uitwinning o v e r g a a t . — 6.5 D e u i t k o m s t : v e r b e t e r i n g p o s i t i e c o n c u r r e n t e c r e d i t e u r e n ?

De aanvankelijk beoogde solidariteitsbijdrage sneuvelde geleidelijk gedurende het wetgevingsproces. De Duitse regeling v a n § 170 en 171 is niet gericht op een meer rechtvaardige verdeling v a n de boedel tussen concurrente crediteuren en separatisten. Het doel van de regeling Is dat de rekening van de gemaakte kosten terechtkomt blj de schuldeiser voor wie de kosten zijn gemaakt. De percentages zijn zodanig vastgesteld dat zij zo veel mogelijk o v e r e e n k o m e n m e t de werkelijk gemaakte k o s t e n . — De regeling heeft als gevolg dat de concurrente crediteuren niet langer belast w o r d e n m e t de Feststellung- en Verwertungskosten. In dat opzicht zou h u n verhaalspositie enigszins verbeterd zijn o n d e r het nieuwe Insolvenderecht. Deze stelling moet gerelativeerd w o r d e n , o m d a t ook o n d e r het vóór 1999 geldende recht sommige zekerheldsgerechdgden al moesten betalen v o o r de inspanningen van de curator. Op grond § 4(2)(a) van de Vergütungsverordnung moesten zekerheidsgerechtigden de curator een vergoeding betalen wanneer hij een substantieel deel van zijn werktijd besteedde aan het faciliteren van de uitwinning van h u n z e k e r h e i d s r e c h t e n . — Op g r o n d van deze bepaling werden regelmatig aanzienlijke betalingen aan de curator g e d a a n . — Ook w e r k t e n curator en zekerheidsgerechtigde regelmatig samen blj de executie van het zekerheidsrecht. De overeenkomst die zij daartoe sloten (Verwertungsvereinbarung') bevatte in de regel een kostenvergoeding voor de c u r a t o r . — Zo bezien is de regeling van § 170 en 171 slechts een codificatie van de praktijk.— In de literatuur w o r d t gesteld dat de positie van de ongesecureerde schuldeisers zelfs verslechterd is omdat de kostenbljdrage in de praktijk op hen w o r d t afgewenteld. In de toelichting op het w e t s o n t w e r p valt immers te lezen dat zekerheidsgerechtigden de kostenbljdrage m o g e n afwentelen door extra zekerheid te verlangen als dekking v o o r deze extra k o s t e n p o s t . — Door middel van een dergelijke 'Überslcherung' k u n n e n zekerheidsgerechtigden weer volledige voldoening van h u n vordering tegemoetzien, terwijl de concurrente schuldeisers t e r u g bij a f z i j n . —

165

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 15 of 26

Legal Inteiiigence

Het voorstel van de Commissie Insolventierecht bevatte een regeiing o m omzeiling van de solidariteitsbijdrage d o o r m i d d e l van het bedingen van extra zekerheden tegen te gaan: de execudeopbrengst waar geen vordering van de schuldeiser tegenover stond, moest w o r d e n afgestaan aan de boedel en de solidariteitsbijdrage w e r d dan berekend over de hoogte van de gesecureerde

vordering'm

plaats van over de waarde van het te gelde gemaakte g o e d . — Dit

voorstel sneuvelde tezamen m e t de idee van de solidariteitsbijdrage.

De kostenbljdrage biedt op zichzelf bezien geen verbetering van de uitkeringspercentages van concurrente schuldeisers. De voorgestane m a r k t c o n f o r m i t e i t van het nieuwe insolvenderecht gecombineerd m e t de kostenbljdrage en de afschaffing van het v o o r r e c h t van het fiscus, zouden volgens de wetgever onder de streep t o t een verbetering van de verhaalsposide v a n concurrente schuldeisers l e i d e n . — Uit de literatuur en uit diverse statistische onderzoeken blijkt echter het tegendeel. De uitkeringspercentages van geen enkele groep schuldeisers is 168

v e r h o o g d na herziening van de I n s o l v e n z o r d n u n g . — 7. C o n c l u s i e Dit artikel begon m e t de constatering d a t financiers m e t sanctionering van de verzamelpandakte-construcde op relatief eenvoudige wijze zekerheid op h e t hele vermogen v a n h u n debiteur kunnen bedingen. Advocaat-generaal T i m m e r m a n stelde de vraag of er een herijking van de balans tussen zekerheidsgerechtigden en concurrente schuldeisers nodig was, zodat een 'flinke punt

van de taart—

in faillissement geserveerd zou blijven voor de

concurrente schuldeisers. In de literatuur is daartoe een carve-out-regellng gesuggereerd. De NVB en INSOLAD deden concrete voorstellen voor een afdrachtsregeling In de Faillissementswet. Daarbij w o r d t steeds verwezen naar regelingen In andere landen.

Ook In de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland v o r m d e de uitdijing van zekerheidsrechten (mede) de aanleiding voor carve-out-voorstellen: In de V.S. het ruime 'security Interest' begrip van art. 9 UCC, in het Verenigd Koninkrijk de 'floating charge' en in Duitsland de 'Besltzlose Mobiliarsicherheiten'. In de Amerikaanse literatuur w e r d gepoogd een grondige en dogmatische o n d e r b o u w i n g te geven voor het beperken van de ' f u l l p r i o r i t y ' - p o s i d e van zekerheidsgerechtigden. Dit rechtseconomische debat is sterk verweven met empirisch onderzoek over de 'efficiency o f secured credit'. De effecten van een carve-out-regellng op de kredietverlening blijken echter zeer lastig te voorspellen. Het Engelse debat was begin j a r e n '80 kort en hevig naar aanleiding van het voorstel van het T e n Per Cent Fund'. Dit debat w e r d g e d o m i n e e r d d o o r de lobby van de bankensector, die stelde dat het voorstel zeer negatieve gevolgen zou hebben v o o r de kredietverlening. De conservatieve regering ging hier volledig in mee. Vijftien jaar iater Is er vrij weinig gedebatteerd over het 'Ring Fenced Fund', waarschijnlijk o m d a t de regeling geen verslechtering van de positie van de zekerheidsgerechtigden voorstelde. In Duitsland Is ondanks h e m e l b e s t o r m e n d e voorstellen van de Kommission für Insolvenzrecht geen solidariteitsbijdrage in de Insolvenzordnung o p g e n o m e n . In de rechtseconomische literatuur w e r d gevreesd voor ernstige gevolgen voor de kredietverlening. De minister achtte de Insolvenzordnung niet de juiste plek o m de versterkte positie van zekerheidsgerechtigden aan te pakken.

De a r g u m e n t e n die in de Nederlandse discussie zijn aangevoerd, v o r m e n een echo van de rechtseconomische en rechtspolldeke bezwaren die In de bestudeerde landen zijn geuit. Tegen een carve-out-regellng pleiten de v e r m e e n d e effecten op de kredietverlening, de hogere prijs van krediet en de prikkel v o o r zekerheidsgerechtigden o m v o o r faillissement t o t uitwinning van zekerheden over te gaan. Daartegenover staan overwegingen van billijkheid en verdelende rechtvaardigheid. De lage uitkeringspercentages van concurrente schuldeisers in faillissement w o r d e n als problematisch gezien in alle bestudeerde landen. Ook w o r d t vaak aangevoerd dat een beperking van de volledige voorrangspositie financiers prikkelt o m h u n schuldenaar nauwlettend te m o n i t o r e n .

Rechtsvergelijking laat zien dat een carve-out-regeling uiteenlopende doelen kan dienen. In Engeland dient s176a Insolvency Act 1986 ertoe het extra boedelactief dat ontstaan is d o o r de afschaffing van het fiscale voorrecht aan de concurrente crediteuren te doen t o e k o m e n , in plaats van aan de hoger gerangschikte floadng charge holder. In Duitsland Is een kostenbijdrageregeling ingevoerd, die beoogt de kosten van uitwinning van zekerheden d o o r de zekerheidsgerechtigden te laten dragen. Hoewel de ruime zekerheidsrechten (mede) aanleiding v o o r 'carve-out'voorstellen v o r m d e , heeft In geen van de bestudeerde landen daadwerkelijk een b e k n o t d n g van de poside van zekerheidsgerechtigden plaatsgevonden vla de herziening v a n het insolventierecht. De algemene teneur lijkt dat 166

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 16 of 26

wijziging van Inet materiële recht de koninklijke w e g Is. M o c h t er een Nederlandse 'carve-out' k o m e n , dan m o e t e n diverse beleidsmatige keuzen w o r d e n gemaakt. De belangrijkste vraag is o f d e regeling slechts een budgetneutraal alternatief voor het b o d e m r e c h t v o r m t , o f dat (mede) een herverdeling van de koek in faillissement beoogd Is. De hoogte van de percentages en de uitieg van het begrip 'andere zekerheidsgerechtigden' in het d o o r INSOLAD voorgestelde art. 57 Fw zijn cruciaal voor het uiteindelijke karakter van de carve-out. Bij de uitwerking van de regeling kunnen lessen uit de ervaringen In het buitenland getrokken w o r d e n : -

Moet er onderscheidgemaal<t

worden tussen het faillissement

van ondernemingen

en dat van

natuurlijke

personen?^ -

Dient er een grens te worden gesteld aan de afwenteling

van de afdracht

door het bedingen

van meer

zekerheid?^ -

Wat gebeurt

er met het gedeelte

van de vordering

van de financier

dat niet voldaan wordt als gevolg van de

afdrachtsverplichdng?^ -

Dient er een maximum

-

Moet er een hardheidsclausule volgens de voorgestelde

-

te worden gesteld aan het af te dragen worden opgenomen

percentages

Moet het afdrachtspercentage

worden

onredelijk vastgesteld

De Engelse Lords stelden zuinigjes 'the proof

bedrag?^

in de regeling?

In bepaalde

situaties

kan een

bijdrage

zijn.— bij wet

of this particular

ofbiJAMvB?^ pudding

Is in the eating,

toen zij het Ring Fenced Fund

17fi

b e s p r a k e n . — Ook op de voorstellen van INSOLAD is een t r e f f e n d Engels gezegde van t o e p a s s i n g : ' You cannot the cake and eatit.

have

Sommige wensen zijn Incompatibel. Het voorstel kan een einde betekenen van de w e d l o o p

tussen curator, zekerheidsgerechtigde en fiscus maar kan daarmee niet tegelijkertijd een oplossing bieden voor de lage uitkeringspercentages van concurrente crediteuren. Deze twee doeleinden zijn i m m e r s onverenigbaar, zolang de boedelschulden en preferente vorderingen een g r o o t deel van de boedel blijven beslaan. Het extra boedelactief dat gecreëerd w o r d t d o o r een eventuele carve-out-regeling vloeit Immers direct naar de doorgaans grote groep van schuldeisers die hoger In rang staan dan de concurrente crediteuren.

Voetnoten 1

Gelieve dit ardkel aan te halen als: A.M. Mennens, 'Over het verdelen van de taart in faillissement d o o r middel van carve-out regelingen', ri//2013/38. Anne Mennens is promovenda aan het Onderzoekcentrum O n d e r n e m i n g en Recht. Dit artikel Is geschreven als afstudeerartikel voor de Onderzoeksmaster O n d e r n e m i n g & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.

2

Zie bijv.: G. Gilmore, Security Interests

In Personal Property,

Boston: Little, Brown & Company 1965, p. 288.

3

HR 3 f e b r u a r i 2012,yO/?2012/200 (Ö/A///VG).

4

F.M.j. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, /Vr/g/?2011/36; P.A. Veder, Verpanding made easy, AA 2012, p.

460 en T.H.D. Struycken, 'Dagelijkse buikverpanding door middel van een verzamelakte', in: Bancaire ze/re/-/7e'/o'(Llber a m i c o r u m mr. j.H.S.G.K. Timmermans), Serie Onderneming en Recht, Deel 58, Deventer: Kluwer 2010, p. 327.

5

Verstijlen n o e m t de arresten van de Hoge Raad Inzake het stille pandrecht op vorderingen voorbeelden van 'buitengewoon

6 7

vrije rechtsvinding

In: F.M.j. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, /VTig/?2011/36.

Art. 3:239 lid 1 BW. HR 14 o k t o b e r 1994, A//1995/447 (Rivierenland/Gispen

q.q) en HR 20 september 2002, /V/2004/182

[Mulder

q.q./Rabobank).

167

http://wvvw.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 17 of 26

Legal Inteiiigence

8

Zie v o o r e e n l<orte besprel<ing van deze constructie de concl. v a n A-G T i m m e r m a n v o o r HR 1 februari 2013, JOR2013/155

9

(Van Leuveren/ING],

onder 3.21-3.29.

HR 3 februari 2012,yo/?2012/200 (Dix/ING). Voor c o m m e n t a a r op overwegingen van de Hoge Raad zie F. van Buchem en B. de IVIan, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, O&F20^ 2/20, p. 5-15; D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-construcde, 7"i//2012/16, p. 74-84; G.G. Boeve, Pandrecht op vorderingen op n a a m : verzamelde ontwikkelingen, FIP20M,

p. 82-85; F.J.L. Kaptein, Een failliet

pandrecht?, A/rg/?2012/30 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, /VZ'g/?2011/36.

10

HR 3 februari 2 0 1 2 , J O R 2 0 ^ 2/200 (Dix/ING), r.o. 4.9.3.

11

Concl. A-G T i m m e r m a n s v o o r HR 1 februari 2013,yO/?2013/155 (k's/? Leuveren/ING),

12

onder 3.44-3.49.

De d o o r de verzamelpandakte gedekte vorderingen zijn deels relatief toekomstig. Daarom w o r d e n zij bij voorbaat, vla de weg van art. 3:97 BW v e r p a n d . Zodra de vorderingen daadwerkelijk ontstaan In het v e r m o g e n van de pandgever, zullen zij bezwaard zijn m e t het r e c h t v a n pand.

13

Art. 3:98 j o . 3:97 j o . 3:237 BW.

14

F.M.lVersĂźjlen,

1^

N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid

Algemene

bepalingen

pand en hypotheek(W\on.

B W n r . B11)2013/7.

en voorrang. Den Haag: B o o m j u r l d i s c h e Uitgevers 2004, p. 2 en W.J.

Zwalve, Too convenient a f o r m o f security to be lightly abolished, kkPA//?2006/6665, p. 358.

16

Kamerstukken I11984/85,17 495, nr. 10, p. 65.

12

F.J.L. Kaptein, Een failliet pandrecht?, /V7g/?2012/30; F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36 en T.H.D. Struycken, 'Dagelijkse buikverpanding d o o r middel van een verzamelakte', in: Bancaire zekerheid(Uber

a m i c o r u m mr. j.H.S.G.K. Timmermans), Serie O n d e r n e m i n g en Recht, Deel 58, Deventer:

Kluwer 2010, p. 326-327.

18

H R 1 februari 2013,yO/?2013/155(l/a/7/.ewi/eren///VG), r.o. 4 . 1 .

19

Zie v o o r een actueel en compleet overzicht: INSOLAD, Rapport Insolad Afwikkeling

Faillissementen,

Deventer: Kluwer 2011, p. 101 -106.

20

R.D. Vriesendorp, Voorrang hebben, v o o r r a n g krijgen, Tvl 1999, p. 29 e.v.; R.D. Vriesendorp, Zeker een goed verhaal', in: Onzekere zekerheid, INSOLAD jaarboek 2 0 0 1 , Deventer: Kluwer 2 0 0 1 , p. 3-13 en j.C. van A p e l d o o r n , 'De paritas c r e d i t o r u m is d o o d , leve de paritas creditorum', in: Bancaire zekerheid

(Liber

a m i c o r u m mr. j.H.S.G.K. Timmermans), Serie O n d e r n e m i n g en Recht, Deel 58, Deventer: Kluwer 2010, p. 25ÂŹ 42.

21

Kamerstukken I11993/94,33 943, nr. 9.

22

Commissie Insolventiewet, V o o r o n t w e r p insolventiewet 2007, p. 14 van de toelichting.

23

Kamerstukken II 2 0 1 0 / 1 1 , Aanhangsel van de Handelingen nr. 2014, p. 1-3.

24

W.j.M. van Andel, Wetgever, k o m los van de politieke waan van de dag en d u r f structureel te h e r v o r m e n , p.

1-2 en M.J.M. Franken, Tabula Rasa, p. 2, te raadplegen via www.eyesonlnsolvency.nl.

25

Art. 3:248/268 BW en art. 57 Fw.

26

AsserA/an Mierio & Van Velten

27

G. McCormack, Secured Credit under English and American

3-VI*20^OI9.

Law, Cambrldge: Cambridge University Press

2004, p.18-22.

28

UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, te raadplegen o p www.uncitral.org, p. 19 en 195.

168

http://vvvvw.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

29

Page 18 of 26

Als s t a r t p u n t voor dit debat w o r d t meestal h e t ardkel van Jackson en K r o n m a n aangewezen, waarin zij stellen: "Why does t h e law allow a d e b t o r t o prefer some creditors over others by securing their claims, Instead of requinng all creditors t o share ratably ln t h e debtor's estate?" T.H. jackson en A.T. Kronman, Secured Financing a n d Prlorides A m o n g Creditors, 88Yale Law j o u r n a l 1979, p. 1143-1182.

30

Zie bijv. N.0. Akseli, International conventions

31

and instruments,

secured

transactions

law: facilltation

of credit and

international

L o n d o n : Roudedge 2 0 1 1 , p. 21-55.

WĂŠl kan m e t zekerheid voorspeld w o r d e n dat een carve-out-regeling Invloed heeft op het kapitaalbeslag v a n financiers, aangezien zij ingevolge toezichtrechtelijke solvabiilteltseisen meer kapitaal m o e t e n a a n h o u d e n v o o r ongesecureerde vorderingen dan v o o r gesecureerde vorderingen.

32

E. W a r r e n , Making policy w i t h Imperfect i n f o r m a d o n : the article 9 full priority debates, 82 Cornell Law Review 1996-1997, p. 1377-1379; L.A. Bebchuck en J.M. Fried, The Uneasy Case f o r the Priority o f Secured Claims in

33

Bankruptcy, 105 Yale Law Journal

1995-1996, p. 868-870; en L.M. LoPuckl, The Unsecured Creditor's

Bargain, 80 Virginia LawRevieW\99A,

p. 1920-1923.

Zie v o o r een uitgebreid overzicht van de verschenen literatuur: L.A. Bebchuck en J.M. Fried, The Uneasy Case f o r t h e Priority of Secured Claims In Bankruptcy: Further Thoughts and a Reply t o Critcics, 82 Cornell Law /?ei//eM/1996-1997, p. 1281-1282.

34

T.H. jackson en A.T. Kronman, Secured Financing and Priorities A m o n g Creditors, 88 Vale LawJournaH

^ 43

(1979), p. 1147-1148.

35

L.M. LoPucki, The Unsecured Creditor's Bargain, 80 Virginia Law Review \99A, p. 1916-1920.

36

L.M. LoPuckl, The Unsecured Creditor's Bargain, 80 Virginia LawRevlew^99A,

37

E. W a r r e n , Making policy w i t h Imperfect i n f o r m a t i o n : t h e ardcle 9 full priority debates, 82 Cornell Law Review

p. 1892-1896.

1996-1997, p. 1374-1375.

38

G. McCormack, Secured Credit under English and American

Law, Cambridge: Cambridge University Press

2004, p. 14-15.

39

Concl. A-G Hammerstein voor HR 3 f e b r u a r i 2012,yo/?2012/200 [Dix/ING), o n d e r 2.22.

40

HRS februari 2012,yC'/?2012/200 [Dix/ING), r.o. 4 9 . 3 .

41

F.J.L. Kaptein, Een failliet pandrecht?, A/rg/?2012/30.

42

F.J.M. Verstijlen in zijn n o o t bij Dix/INGiu

43

Concl. A-G T i m m e r m a n voor HR 1 f e b r u a r i 2013,yO/?2013/155 (K3/7 Leuveren/ING),

44

Art. 16 lid 3 Wet van 22 mei 1845 op de Invordering van 's Rijks directe belastingen (Stb. 1926, 334).

45

Art. 21 lid 2 IW 1990 io. art. 3:279 BW.

46

NJlOMIie^,

onder 9 , 1 0 en 1 1 . o n d e r 3.44-3.49.

Roerende zaken t o t stoffering van een huis o f landhoef, of t o t bebouwing o f gebruik van het land, die zich t e n tijde van de beslaglegging op de b o d e m van de belastingschuldige bevinden, aldus art. 22 lid 3 IW 1990.

47

N.J. Polak, Insolventierecht,

Deventer: Kluwer 2 0 1 1 , p. 186-187. De stille p a n d h o u d e r kan er ook v o o r kiezen

zijn pandrecht o m te zetten in een vuistpandrecht d o o r de b o d e m zaken o n d e r zich te n e m e n . In de regel is dat echter moeilijk o f duur. Daarom hanteren stille p a n d h o u d e r s vaak de b o d e m v e r h u u r c o n s t r u c t l e .

48

Het m o e t dan gaan o m een bodemzaak in de zin van art. 22 lid 3 IW 1990, die zich o p de b o d e m van de belastingschuldige bevindt. Bovendien m o e t de fiscus een vordering hebben wegens een van de in art. 22 lid 3 opgesomde belastingen.

49

Art. 22.8,10 Leidraad Invordering, v o o r leaseovereenkomsten verder uitgewerkt in h e t Besluit Leaseregeling.

169

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 19 of 26

Legal Inteiiigence

Zie over de wijze van uitwinning van het b o d e m r e c h t en de rechtsmiddelen tegen bodembeslag: A.J. Tekstra, Handboek 50

fiscaal Insolventierecht,

Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 167-184.

Daarom is er in de herziene Invorderingswet van 1990 een zogenaamde 'horizonbepaling' ingevoerd in a r t 70 IW 1990, die aangeeft dat er een grondige herbezinning plaats m o e t vinden. Het hiertoe op 30 n o v e m b e r 1992 ingediende wetsvoorstel, is het oudste aanhangige wetsvoorstel bij de Tweede Kamer.

51

Commissie insolventiewet V o o r o n t w e r p insolvendewet 2007, p. 19-20 van de toelichdng.

52

A.J. Tekstra, Voorrang en voorrechten. Inclusief de poside van de fiscus en overige fiscale aandachtspunten, in: Het v o o r o n t w e r p nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri, p. 82-82; I. Spinath, All animals are equal, en w a a r o m de fiscus should not be m o r e equal, /7P2013, p. 124; N.W.A. Tollenaar, Nederland weer terug als financieel c e n t r u m ! Een houtskoolschets voor h e r v o r m i n g (te raadplegen vla www.eyesoninsolvency.com), p.

14. Kamerstukken

53 54

//2012/13, 33 402, nr. 3, p. 16.

K a m e r s t u k k e n l l 2 0 1 2 / 1 3 , 3 3 402, n r . 3 , p. 16.

Poside Nederlandse leasemaatschappijen t.a.v Belastingplan 2013: ernstige gevolgen voor het bedrijfsleven d o o r stagnerende afzet en onfinanclerbaarheid van (duurzame) productiemiddelen, open brief d.d. 27 september 2012, te raadplegen via www.nvl-lease.nl; Position Paper NVB; Brief INSOLAD 31 oktober 2012, te raadplegen op www.insolad.nl; F.E.J. Beekhoven v a n den Boezem, Wetsvoorstel wijziging bodem(voor)recht: Overheid, bezint eer ge b e g i n t Tt//2012/26; A.j. Tekstra, Het nieuwe b o d e m r e c h t (vervolg): het gaat van kwaad tot erger, FIP20M, Ondernemingsrecht2013/51;

p. 286-390; A.J. Tekstra, Het bodemrecht van de fiscus anno 2013, A.j. Tekstra, De geforceerde restyling van het b o d e m r e c h t FIPIOU,

p. 228ÂŹ

236; A.j. Tekstra, Reactie op f o r u m b i j d r a g e 'Makkers staakt u w wild geraas' van A. v a n Eijsden, Tvl20^ 3/15; R. van d e n Bosch, Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het b o d e m v o o r r e c h t van de fiscus, MvV 2 0 1 2 / 1 1 ; R.J. van Galen, Bodemperikelen, Nieuwsbrief

Tvl 2Qs'\2l&; S.F. van Immerseel en F.W. Linders, Het

bodem(voor)recht o m zeep geholpen, Weekblad voor Fiscaal Recht20']3l6983, 55

p. 36-42.

Art. 22bis lid 2 IW 1990. Er Is na een lobby een uitzondering op de meldingsplicht v o o r 'zuivere v o r m e n v a n aankoopfinanciering' o p g e n o m e n in a r t 22.8.12 Leidraad Invorderingswet waarover kridsch: R.M. Vermaire, Aanpassing Leidraad Invordering in verband m e t meldingsplicht ardkel 22bls IW 1990, een doekje voor het bloeden,

56

iVy2013m.

N.W.A. Tollenaar, Nederland weer t e r u g als financieel c e n t r u m ! Een houtskoolschets v o o r h e r v o r m i n g (te raadplegen via www.evesoninsolvency.com), p. 14; F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Wetsvoorstel wijziging b o d e m ( v o o r ) r e c h t Overheid, bezint eer ge b e g i n t T'l//2012/26 en A.j. Tekstra, Het b o d e m r e c h t v a n de fiscus anno 2013, Ondernemlnssrecht2Q'\

57 58

Nederlandse Vereniging van Banken, Position Paper Wet WijzigingBodem(voor)recht,

afweging

is waarbij zonder

tijdsdruk

en eerst na consultatie

van de voor- en nadelen en de effecten

Zie Kamerstukken

60

1 oktober 2012, p. 2.

Terwijl de Raad van State in haar advies blj het wetsvoorstel schreef dat 'een afzonderlijk gerechtvaardigd

59

3/51.

Kamerstukken

van relevante partijen

van de voorgestelde

maatregelen

wetsvoorstel een

weloverwogen

kan worden

gemaakt.

//2012/13, 33 402, nr. 4, p. 3.

/ / 2 0 1 2 / 1 3 , 3 3 402, nr. 14, p. 10-11 en Kamerstukken

/ 2 0 1 2 / 1 3 , 33 402, nr. D, p. 20-21.

A. van Eijsden, Laten w e ons geen zand in de eyes on Insolvency laten strooien! (te raadplegen vla www.eyesoninsolvency.nl)

61

B. Kentie en A. Kloet Structurele h e r v o r m i n g van het Insolvenderecht hemelbestormend? Verslag van het Eyes on Insolvency, ri//2013/29.

62

Kamerstukken 11 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen nr. 2014, p. 1-3.

63

Commissie INSOLAD: Voorstellen

wijziging Faillissementswet,

13 december 2012.

170

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

64

Page 20 of 26

De pand- of h y p o t h e e k h o u d e r die gebruikmaakt van zijn recht van parate execude is geen bijdrage in de algemene faillissementskosten verschuldigd. Indien echter de curator overgaat t o t verkoop, verliest de p a n d of h y p o t h e e k h o u d e r zijn separatistpositie en m o e t hij wel meedelen in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw).

65

Commissie INSOLAD: Voorstellen

wijziging Faillissementswet,

13 december 2012, p. 6-7.

66

Commissie INSOLAD: Voorstellen

wijziging Faillissementswet,

13 december 2012, p. 6.

67

Van de bruto-opbrengst m o e t e n de kosten van executie, de kosten gemoeid met het b e h o u d van de zaak en de d o o r d e curator verschuldigde omzetbelasting w o r d e n afgetrokken. Indien de curator w e r k z a a m h e d e n verricht bij de uitwinning, k o m t de vergoeding die de separadst daarvoor betaalt ook in mindering op de bruto-opbrengst, aldus Commissie INSOLAD: Voorstellen

wijziging Faillissementswet,

13 december 2012, p.

7.

68

F.j.L. Kaptein, Verslag van INSOLAD W o r k s h o p 'Aanpassing Faillissementswet', 7V/2012/19 en W.j.P. jongepier, Verslag bijeenkomst voorstellen wijziging Faillissementswet commissie INSOLAD, FIP2QM,

69 70

Commissie INSOLAD: Voorstellen

wijziging Faillissementswet,

p. 119.

13 december 2012, p. 6-7.

Een en ander hangt natuurlijk af van de o m v a n g van boedelschulden en preferente vorderingen In een concreet geval. Het zou interessant zijn aan de hand van slotuitdelingslijsten van enkele afgewikkelde faillissementen de effecten van verschillende percentages d o o r te rekenen.

71_

Gedefinieerd in ยง 1-201 (35) {}ZCd\s"An performance chattelpaper,

72

ofan

obligation.

a payment

interest

'Security Interest'

intangible,

in personal

property

Includes any interest

or a promissory

or fixtures

whlch secures payment

ofa consignor

note in a transaction

and a buyer of

that Is subject to Article

or

accounts, 9!'

T.H.D. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerlkaanse zekerhedenrecht, ln het bijzonder de f l o a d n g charge en Ardcle 9 U n i f o r m Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, AA 1998, p. 71 -74 en H.C. Sigman, 'Security in movables in the US - UCC art. 9', in: Security Rights In Movable Private

73

Property

In

European

Law, Cambridge: Cambridge University Press 2004, p. 54-64.

E. W a r r e n , Memorandum

to the Councel of the American

Law Institute,

25 april 1996, in bewerkte v o r m

gepubliceerd: E. W a r r e n , An Article 9 Set-Aslde f o r Unsecured Creditors, 51 Consumer

Finance Law

Quarterly

/?eporr, 1997, p. 323-324.

74

j . M . Fried, Taking the Economie Costs of Priority Seriously, 51 Consumer

Finance Law Quarterly

Reporf\997,

p. 328.

75

E. W a r r e n , Memorandum

to the Councel of the American

Law Institute,

25 april 1996, in bewerkte v o r m

gepubliceerd: E. W a r r e n , An Article 9 Set-Aslde f o r Unsecured Creditors, 51 Consumer

Finance Law

Quarterly

/?eporr, 1997, p. 323-329.

76

E. W a r r e n , Making Policy With Inperfect I n f o r m a t i o n : The Ardcle 9 Full Priority Debates, 82 Cornell

Law

/?ei//eM/1996-1997, p. 1394-1395.

77

E. W a r r e n , Making Policy With Inperfect I n f o r m a t i o n : The Ardcle 9 Full Priority Debates, 82 Cornell Law Review 1996-1997, p. 1379.

78

Zie hierover bijv. J.M. Fried, Taking the Economie Costs of Priority Seriously, 51 Consumer Quarterly

Report \997,

Finance

Law

p. 329-331 en L.A. Bebchuk en j . M . Fried, The Uneasy Case f o r the Priority of Secured

Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and A Reply To Crltlcs, 82 Cornell Law ReviewM79,1996-1997,

p.

1293-1320.

79

E. W a r r e n , Making Policy With Inperfect I n f o r m a t i o n : The Ardcle 9 Full Priority Debates, 82 Cornell

Law

A'ewen'1996-1997, p. 1385-1392.

171

http://v^w.Iegalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?clocid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 21 of 26

Legal Inteiiigence

80

W.J. W o o d w a r d , The realist and secured credit: Grant Gilmore, Common-Law courts, and the Ardcle 9 Reform Process, 82 Cornell Law Revlew^996A991,

81

p. 1512-1513.

K.N. Klee, Barbarians at t h e T h r o u g h : Riposte In Defense o f t h e Warren Carve-Out Proposal, 82 Cornell

Law

/?ei//eM/1995-1997, p. 1458.

82

Zie v o o r een overzicht van de meest gehoorde a r g u m e n t e n : K.N. Klee, Barbarians at the T h r o u g h : Riposte In Defense of the W a r r e n Carve-Out Proposal, 82 Cor/7e//Z.aM//?ei//eM/1996-1997, p. 1466-1482.

83

S.L. Harris en C.W. Mooney, Measuring the Social Costs and Benefits a n d Identifying the VIctlms of Subordinadng Security Interests in Bankruptcy, 82 Cornell Law Review 1996-1997, p. 1371 -1372.

84

E. W a r r e n , An Article 9 Set-Aslde f o r Unsecured Creditors, 51 Consumer

Finance Law Quarterly

Report, 1997,

p. 323-329.

85

L.M. LoPucki, Should the secured credit carve out apply only in bankruptcy? A systems/strateglc analysis, 82 Cor/7e//Z.an//?ewei4/1996-1997, p. 1509-1510.

86

L.A. Bebchuk en J.M. Fried, The Uneasy Case f o r the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and A Reply To Crltlcs, 82 Cornell Law Reviewâ&#x20AC;˘\2^9,^99G-^991,

87

p. 1323-1324,1347-1348.

S.L. Harris en C.W. Mooney, Measuring the Social Costs and Benefits a n d Identifying the VIcdms of Subordinating Security Interests in Bankruptcy, 82 Co/-/7e//Z.<3H//?ei//ew1996-1997, p. 1356; G. McCormack, Secured

Credit under English and American

Law, Cambridge: Cambridge University Press 2004, p. 29-30; A.C.

Harrell, Article 9 Drafdng C o m m i t t e e Considers Consumer Issues Subcommittee Report, 50 Consumer Finance Law Quarterly 51 Consumer 88

Finance Law Quarterly

Report, 1997, p. 323-329.

A.C. Harrell, Ardcle 9 Drafdng C o m m i t t e e Considers Consumer Issues Subcommittee Report, 50 Consumer Finance Law Quarterly

89

Report 1996, p. 193-194 en E. W a r r e n , An Article 9 Set-Aslde f o r Unsecured Creditors,

Report 1996, p. 193-194.

Kenbaar uit S.L. Harris en C.W. Mooney, Measuring t h e Social Costs and Benefits and Identifying t h e VIcdms of Subordinating Security Interests in Bankruptcy, 82 Cornell Law Review ^996A991,

90

G. McCormack, Secured Credit under English and American

p. 1351, v o e t n o o t 49.

Law, Cambridge: Cambridge University Press

2004, p. 30.

91

S.L. Harris en C.W. Mooney, H o w Succesful Was the Revision of U.C.C. Article 9? Reflections o f t h e Reporters, 74 Chicago-Kent

92

Law Review 1357 (1999), p. 1359-1360.

De drie kernelementen van de floating charge, (I) bestaande en toekomstige goederen; (II) het steeds wisselende object van de f l o a t i n g charge; en (lil) de vrijheid o m de goederen te bezwaren en v e r v r e e m d e n tot aan het crystallizing event zijn afkomstig uit het standaardarrest Re Yorkshire

WoolcombersAssociation

[1904]>1C355.

93

W.J. Zwalve, Too convenient a f o r m of security to be lightly abolished, kkPA//?2006/6665, p. 70.

94

L. Gulllfer, T h e Reforms o f t h e Enterprise Act 2002' In: Current Issues In European Law, Perspectives

95

Financial and

Insolvency

from France and the UK, O x f o r d : Hart Publishing 2009, p. 17-18.

R.M. Goode, Legal Problems

of Credit and Security, London: Sweet & Maxwell 1982, p. 14. (Nu gecodificeerd

In s175(2)(b) Insolvency Act 1986). Schedule 6 bij de Insolvency Act bevat een lijst van de bevoorrechte vorderingen.

96

Review Committee on Insolvency Law and Pracdce (Chairman Sir Kenneth Cork), Report of the Committee,

97

London: Her M a j e s t / s Stadonery Office 1982, p. 3 1 9 - 3 2 4

Review Committee on Insolvency Law and Practice (Chairman Sir Kenneth Cork), Report of the Committee,

Review

Review

London: Her M a j e s t / s Stadonery Office 1982, p. 336.

172

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

98

Page 22 of 26

Review Committee on Insolvency Law a n d Practice (Chairman Sir Kenneth Cork), Report ofthe Committee,

Review

London: Her M a j e s t / s Stadonery Office 1982, p. 319-324, 344-347 en 336. De commissie zou

geĂŻnspireerd zijn d o o r de verzuchting van Lord Mcnaghten In Salomon v A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22: "For such a catastrophe as has occurred in this case some w o u l d blame the law that allows the creation of a f l o a d n g charge. But a floating charge is t o o convenient a f o r m of security to be lightly abolished. I have long t h o u g h t , and I believe some of y o u r Lordships also think, that the ordinary trade creditors o f a trading c o m p a n y ought to have a preferential claim on the assets in liquidadon In respect of debts Incurred w i t h i n a certain limited time before the winding-up. But that Is not the law at present. Everybody knows that w h e n there Is a winding-up debenture-holders generally step in and sweep o f f everything; and a great scandal it is."

99

Een fixed charge is een zekerheidsrecht dat - anders dan een floating charge - op bepaalde

100

B.G. Carruthers en T.C. Halliday, Rescuing Business:

The Making of Corporate

Bankruptcy

goederen rust.

Law in England

and

the United States, Oxford: Clarendon Press 1998, p. 201-203 en 344.

101

Review Committee on Insolvency Law and Practice (Chairman Sir Kenneth Cork), Report of the Committee,

Review

London: Her M a j e s t / s Stadonery Office 1982, p. 346-347.

102

A Revised Framework

for Insolvency

Law, White Paper 1984, Cmnd 9175, p. 16-18.

103

B.G. Carruthers en T.C. Halliday, Rescuing Business:

The Making of Corporate

Bankruptcy

Law In England

and

the United States, Oxford: Clarendon Press 1998, p. 345-346.

104

I.F. Fletcher, The Law of Insolvency,

London: Sweet & Maxwell 1996, p. 293-294.

105

D. M i l m a n , Ten Per Cent Fund, Insolvency

Lawyer 1999, p. 47 en D. M i l m a n , A new deal f o r companies and

unsecured creditors, Company Lawyer 2000, p. 59-60.

106

Voor de volledigheid: wanneer er geen f l o a d n g charge gevestigd Is, vloeit het voordeel direct naar de concurrente crediteuren.

107

A Second Chance for Insolvency, White Paper 2001, Foreword, p. 21 en p. 62. Te raadplegen via www.lnsolvency.gov.uk/cwp/cm5234.pdf.

108

B.G. Carruthers en T.C. Halliday, Rescuing Business:

The Making of Corporate

Bankruptcy

Law In England

and

the United States, Oxford: Clarendon Press 1998, p. 342, v o e t n o o t 76.

109

British Banker's Association, Response by the BBA to the Insolvency service white paper,

2001.

110

Standing Committee House of C o m m o n s 14 mei 2002, kolom 622-627.

111

s252 van de Enterprise Act heeft een nieuwe s176a per 15 september 2003 ingevoegd In de Insolvency Act 1986.

112

Een receiver is een persoon die door een zekerheidsgerechtigde kan w o r d e n aangewezen o m over te gaan t o t het executeren van de In zekerheid gegeven goederen. Sinds de invoering van Enterprise Act k u n n e n houders van een floating charge die gecreĂŤerd is na 15 september 2003 niet langer een receiver aanstellen.

Zie hierover: S. Frisby, In Search of a Rescue Regime: The Enterprise Act 2002, The Modern

Law Review

Z.//77/feo'2004,p. 250-251.

113

R.M. Goode, Principles

of Corporate

Insolvency

Law, London: Sweet & Maxwell/Thomson Reuters 2011, p.

210-211.

114 115

S176A (9) Insolvency Act 1986.

De o m v a n g van het prescribed part w o r d t vastgesteld door middel van een 'Statutory Instrument' waarvoor een zogenaamde 'negative procedure' geldt: de delegadewetgeving Is geldig, t o t d a t deze nietig w o r d t verklaard door een van beide huizen in het parlement,

173

http://vvwvv.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 23 of 26

Legal Inteiiigence

www.publications.parliament.uk/pa/it200203/ltselect/itstatin/175/17508.htm.

116 The Insolvency Act 1986 (Prescribed Part) Order 2003, Sl 2003/2097.

117

R.M. Goode, Principles

of Corporate

Insolvency

Law, L o n d o n : Sweet & Maxwell/Thomson Reuters 2 0 1 1 , p.

210.

118

Ik laat de discussie over de berekening van de netto-opbrengst bulten beschouwing. Zie hierover bijv. M. Simmons, Some reflecdons on administrations, c r o w n preference and ring-fenced sums in the Enterprise Act, Journal of Business Law 2004, p. 423-435.

119 Art. 3 Insolvency Act 1986 Prescribed Part Order 2003.

120

s l 75A(5)(b) Insolvency Act 1986. Uit een viertal rechterlijke uitspraken blijkt dat de rechter niet te snel mag oordelen dat de kosten van een Ring Fenced Fund niet in v e r h o u d i n g staan m e t de voordelen ervan: het feit dat de uitkering aan concurrente crediteuren klein ls, ls geen grond voor dispensatie: Re Hydroserve Ltd [2007] B.C.C. 175; Re Courts plc [2008] B.C.C. 917; Re International Secdons Ltd [2009] B.CC 574 en Re QMD Hotels Ltd [2010] CSOH158 waarover A. Keay, The prescribed part: sharing a r o u n d t h e company's f u n d s , Insolvency

121

inteiiigence

2011, p. 81 -85.

Re Permacell Finesse Ltd [2008] B.C.C 208 en Re Airbase Services (UK) Ltd [2008] B.C.C. 208.

122 A Second Ctiance for Insolvency,

White Paper 2001, Foreword. Te raadplegen vla

www.lnsolvencv.gov.uk/cwp/cm5234.pdf.

123

L. Gulllfer, 'The Reforms of the Enterprise Act 2002', ln: Current Issues in European Law, Perspectives Insolvency

Financial and

Insolvency

from France and the UK, Oxford: Hart Publishing 2009, p. 28-29 en S. Frisby, Report

Outcomes,

on

25 j u n i 2005, p. 56. Te raadplegen vla

www.lnsolvencv.gov.uk/lnsolvencyprofesslonandleglslation/research/corpdocs/lnsolvencyOutcomes.pdfen R.J. Mokal, Corporate

Insolvency

Law, Theory and Applicadon,

Oxford: Oxford University Press 2005, p. 129¬

130.

124

Door de recente beslissing van het House of Lords is het m i n d e r eenvoudig o m een zekerheidsrecht d a t f u n g e e r t als een floating charge te kwalificeren een fixed charge, Re Spectrum Plus Ltd, [2005] /1C680.

125

G. McCormack, Secured Credit Under English and American 2006, p. 36-38; V. Finch, Corporate

Insolvency

Law, Cambridge: Cambridge University Press

Law, Perspectives

and Principles, Cambridge: Cambridge

University Press 2009, p. 108-110; D. Prentlce, Bargaining in the shadow o f t h e Enterprise Act 2002, European 126

Business Organization

LawReview2004,

p. 153-158.

S. Frisby, The effect o f the Enterprise Act 2002 in: Current Issues in European Perspectives

Financial and Insolvency

Law,

from France and the UK, Oxford: Hart Publishing 2009, p. 55-58 en J. A r m o u r , 'Should w e

redistrlbute in insolvency?', in: Company

Charges - Spectrum

and Beyond, Oxford: Oxford University Press

2006, p . 1 9 6 .

127

Te w e t e n : administradon, receivership en liquidadon.

128

The Insolvency Service, Enterprise

Act 2002 - Corporate

Insolvency

Provisions:

Evaluation Report, j a n u a r y

2008, p. 132-142. Te raadplegen via www.bls.gov.uk.

129

Entwurf

einer Insolvenzordnung

(InsO), Gesetzentwurf d e r Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 8 1 .

130

ln Duitsland w o r d t een insolventieprocedure namelijk pas geopend wanneer ten minste voldoende actief ls o m de kosten van de procedure te dekken: § 26 InsO.

131

Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koin: Vedag K o m m u n l k a t l o n s f o r u m 1985, p. 3-4 en 295-296.

132

Zie v o o r een overzicht van de rechtspraak: Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koln: Verlag 174

http://www.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 24 of 26

K o m m u n i k a t i o n s f o r u m 1985, p. 296-298.

133 J. Kllger, Der Konkurs des Konkurses, Der Betrieb 1975, p. 1445-1449.

134

Zo stond de jaadijkse 'Deutsche j u r l s t e n t a g ' t w e e m a a l in het teken van de herziening van de Besitzlosen Mobiliarsicherheiten: in 1955 en 1976. Zie E. D o r n d o r f en j . Frank, Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten - unter besonderer Berücksichtigung der ökonomischen Analyse der Sicherungsrechté, Z/P1985, p. 68-69 en Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koln: Verlag K o m m u n l k a t l o n s f o r u m 1985, p.5-6.

135

M. Balz, Aufgaben u n d Struktur des künfdgen einheldlchen Insolvenzverfahrens, ZiP 1988, p. 273.

136

Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koln: Verlag K o m m u n i k a t i o n s f o r u m 1985.

137 Aldus de regering in de toelichting blj het wetsvoorstel: Entwurf

einer Insolvenzordnung

(insO),

Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache 12/2443, p. 103.

138

Over de hoogte van dit percentage bestond geen unanimiteit binnen de commissie. Over het af te dragen percentage bestond in de commissie geen unanimiteit. De m e e r d e r h e i d achtte een percentage v a n 25% noodzakelijk, o m d a t hier niet alleen de kosten van het vaststellen en executeren van de goederen uitbetaald zouden w o r d e n , maar ook de omzetbelasdng die de curator na een verkoop ln v o o r k o m e n d geval moet afdragen aan de fiscus. Wanneer het percentage lager gesteld zou w o r d e n , zou er de facto geen bijdrage aan de algemene faillissementskosten geleverd w o r d e n . Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koln: Verlag K o m m u n i k a t i o n s f o r u m 1985, §3.3.2, p. 313-314.

139

Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koln: Verlag K o m m u n i k a d o n s f o r u m 1985, p. 295-298 en 345348. Een dergelijke kostenbljdrage was reeds geopperd op de j u r i s t e n d a g over de hervorming van Besltzlose Mobiliarsicherheiten ln 1976.

140

P. Gottwald en j . Adolphsen, 'Die Rechtstellung dinglich geslchterte Glaubiger in der Insolvenzordnung', ln: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung:

Das neue Insolvenzrecht

in der Praxis, Berlin: Verlag für die Rechts- und

Anwaltspraxis 2000, p. 1045.

141

De regering bestempelt op p. 103 van de toelichting blj het regeringsontwerp het onderzoek van Drukarczyk en Duttle als zeer Invloedrijk: J. Drukarczyk en j . Duttle, Mobiliarsicherheiten:Arten,

Verbreitung

Wirksamheit

(Rechtstatsachenforschung) Köln: Bundesanzeiger 1985.

142 j . Drukarczyk, Kreditslcherhelten und Insolvenzverfahren, ZIP 1987, p. 214-215; E. Dorndorf, Beschrankung der Beslcherbarkeit v o n Kredlten ln der Insolvenzrechtsreform?, ZIP198A, p. 524.

143

E. D o r n d o r f en j . Frank, Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten - unter besonderer Berücksichtigung der ökonomischen Analyse der Sicherungsrechté, ZIP 1985, p. 82-83.

144

U. Drobnig, Die Kreditslcherhelten im Vorschlag der Insolvenzrechtskommlsslon, ZGR1986, p. 264-270.

145 j . Drukarczyk, Kreditslcherhelten u n d Insolvenzverfahren, ZIP 1987, p. 214-216.

146

C. Paulus, Die Insolvenzrechtsreform und der Schutz gesichterter Glaubiger, ZIP 1985, p. 1458.

147

M. Balz, Aufgaben u n d Struktur des künftlgen einheldlchen Insolvenzverfahrens, ZIP 1988, p. 2 9 1 ; j .

Drukarczyk, Kreditslcherhelten u n d Insolvenzverfahren, 7 / ^ 1 9 8 7 , p. 217 en C. Paulus, Die Insolvenzrechtsreform u n d der Schutz gesichterter Glaubiger, ZIP1985,

p. 1459.

148

H.A. Engelhard, Polltlsche Akzente einer Insolvenzrechtreform, 7 / ^ 1 9 8 6 , p. 1287-1291.

149

M. Balz en H. Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze,

150

Entwurf

einer Insolvenzordnung

Düsseldorf: IDW-Verlag 1995, p. XXXVI.

(InsO), Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 90 en P.M. Veder, Cross-border

insolvency proceedings

and security rights, Deventer: Kluwer

175

http://www.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 25 of 26

Legal Publishers 2004, p. 39-40.

151

Entwurf

einer Insolvenzordnung

(InsO), Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 86.

152

§ 195 en § 196 Entwurf

einer Insolvenzordnung

(InsO) Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992,

Drucksache 12/2443. De voorstellen w a r e n woordelijk gelijk aan § 184 en § 185 van het In 1989 verschenen v o o r o n t w e r p ('Referentenentwurf).

153

§171(2) InsO.

154

§ 1 6 6 ( 1 ) j o . 173(1) InsO.

155

§170(2) InsO.

156

Voor een beknopt overzicht van de bevoegdheidsverdeling tussen schuldeiser en curator bij de uitwinning van de diverse zekerheidsrechten zie bijv.: P.M. Veder, Cross-border

insolvency

proceedings

and

security

rights, Deventer: Kluwer Legal Publishers 2004, p. 35-38; R. Mönning, 'Curbing secured creditors: t h e German experlence', In: Comparative and Internadonal perspectives o n bankruptcy law r e f o r m in the Nethedands, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 2001, p. 165-168.

157

Beschlupempfehlung u n d Bericht des Rechtsausschussens zu dem Gesetzentwurf d e r Bundesregierung einer Insolvenzordnung, Drucksache 12/7302,19 april 1994, p. 152-153,177-178.

158

§ 170(2) InsO bepaalt dat de zekerheidsgerechtigde de Feststellungskosten o o k m o e t betalen w a n n e e r de curator de verkoop aan de zekerheidsgerechdgde overlaat. Deze bepaling m o e t volgens het Bundesgerichtshof analoog w o r d e n toegepast w a n n e e r de schuldeiser het bezit v a n de zaak heeft en overeenkomstig § 166(1)jo. § 173(1) zelf overgaat t o t executie: BGH

159

Entwurf

einer Insolvenzordnung

ZIP2QQ7,1126.

(InsO) Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 1 8 1 .

160

V e r o r d n u n g über die Vergütung des Konkursverwalters, des Verglelchsverwalters, d e r Mitglieder des Glaubigerausschusses und der Mitglieder des Glaubigerbeirats, 25 mei 1960 (BGB1.1 S. 329), gewijzigd door Vierte V e r o r d n u n g v o m 11. Juni 1979(BGB1.1 S. 637).

161

Entwurf

einer Insolvenzordnung

(InsO) Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 180.

162 j . LwowskI en C. Tetzlaff, Munchnener

Kommentar

zur Insolvenzorndung,

München: Beek 2008, § 170, Nr.

25a, p. 1 2 5 4 163

In Nederland kennen w e de Separatistenregeling in de Recofa-rlchdijnen. Op g r o n d van deze regeling is de separatist een vergoeding aan de curator verschuldigd, w a n n e e r deze zich Inzet voor de verkoop van het in zekerheid gegeven goed.

164

Entwurf

einer Insolvenzordnung

(InsO) Gesetzentwurf der Bundesregierung, 15 april 1992, Drucksache

12/2443, p. 1 8 1 .

165

P. Gottwald en j . Adolphsen, 'Die Rechtstellung dinglich geslchterte Glaubiger In der Insolvenzordnung', In: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung:

Das neue Insolvenzrecht

In der Praxis, Berlln: Verlag für die Rechts- u n d

Anwaltspraxis 2000, p. 1076-1077; P. Gottwald, 'Die Rechtstellung dinglich gesichter Glaubiger' in: Insolvenzrecht

im Umbruch,

en C. Tetzlaff, Munchnener 166 167

Köln/Berlln/Bonn/München, Carl Heymans Verlag 1991, p. 205-206 en j . Lwowski Kommentar

zur Insolvenzorndung,

München: Beek 2008, § 170, Nr. 25a, p. 1252.

Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Koin: Vedag K o m m u n i k a d o n s f o r u m 1985, § 3.3.2, p. 312-315.

P.M. Veder, Cross-border

Insolvency proceedings

and security rights, Deventer: Kluwer Legal Publishers

2004, p. 40.

176

http://v\wvv.legalintelligence.coni/Frontencl/Doc.aspx?docicl=11803234&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Legal Inteiiigence

168

Page 26 of 26

P. Kranzusch en A, leks, Die Quoten der Insolvenzglaubiger in Regel- u n d Insolvenzplanverfahren Ergebnisse v o n Insolvenzverfahren nach der Insolvenzrechtsreform ( I n s d t u t f ü r Mittelstandsforschung Bonn), Bonn: 2009. Te raadplegen via IMF-Bonn.org. Voor onderzoek dat specifiek ziet op de uitkeringspercentages van concurrente schuldeisers, zie: bijv. H. Haarmeyer, Die 'gute' Insolvenzverwaltung, Lelstungsmerkmale u n d Leistungskriterlen für Vorauswahl, Auswahl u n d Zertifizierung v o n Insolvenzverwaltern, Zeitschrift

far dasgesammte

InsolvenzrechtlQOl,

p. 169-173 en F. Frind,

Fortgeschriebene gerlchtserhobene Verfahrenskennzahlauswertung - Eine kondnuierllche Beobachtung v o n Verfahrensergebnissen u n d Verwaltererfolgen, Ein Ergebnisbericht, Zeitschrift insolvenzrechtlQOS,

fur

169 Concl. A-G T i m m e r m a n s voor HR 1 februari 2013,yo/?2013/155 (Ka/7 Leuveren/ING), 170 171

dasgesammte

p. 1068-1072. onder 3.47.

De Engelse regeling geldt bijv. slechts voor 'Corporate Insolvencies'.

Zo kan bijv. aansluiting gezocht w o r d e n bij de 'fixed fracdon rule' van Bebchuck en Fried (zie § 4.3) of het voorstel van de Kommission für Insolvenzrecht (zie § 6.5).

172

Kan hij zijn restvordering als concurrente vordering indienen bij de curator, of w o r d t hij achtergesteld ten opzichte v a n de concurrente crediteuren, zoals in het Verenigd Koninkrijk het geval Is (zie § 5.4).

173

In het Verenigd Koninkrijk geldt een dergelijke 'cap', zie § 5.4. Deze suggestie w e r d door Lucas K o r t m a n n gedaan op de jaarvergadering van INSOLAD: j . Diamant, Verslag van het INSOLAD jaarcongres 2012 'Faillissement en Vastgoed', ri//2013/14.

174

In Duitsland kan In een dergelijk geval w o r d e n afgeweken van de forfaitaire berekening van de kostenbljdrage (zie § 6.4).

175

In Duitsland is gekozen voor een wettelijke regeling, in het Verenigd Koninkrijk is dit geregeld blj delegatie (zie § 5.4 en 6.4).

176

Standing Committee House of Commons 14 mei 2002, kolom 6 2 1 .

177

http://wvvw.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803234&srcfrm=basic+s... 3-1 -2014

Page 1 o f 4

ECLI:NL:HR:2013:1910, Hoge Raad, 13/00861

ECLI:NL:HR:2013:1910 Instantie

Hoge Raad

D a t u m uitspraak

13-12-2013

D a t u m publicatie

13-12-2013

Zaaknunnmer

13/00861 Conclusie: ECLI;NL:PHR:2013;787 P r e j u d i c i ë l e beslissing op vraag v a n : ECLI:NL:RBOBR:2013;BZ2201 Civiel recht

Formele relaties

Rechtsgebieden

Bijzondere k e n m e r k e n Cassatie P r e j u d i c i ë l e beslissing P r e j u d i c i ë l e beslissing, a r t . 392 Rv. Uitleg a r t . 241c lid 2 Fw. Geldt Inhoudsindicatie deze bepaling mede t e n behoeve van houder v a n stil pandrecht op aan schuldenaar toebehorende zaak? Verschil m e t HR 17 o k t o b e r 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7451, Nl 2009/92 (Singulus/Nemox).

S t r e k k i n g v a n a r t . 241c en 63c Fw, Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2 0 1 3 - 3 0 9 6

Uitspraak

13 december 2013 Irerste Kamer nr. 13/00861 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak v a n :

1 . DE COÖPERATIEVE RABOBANK ROERI^OND-ECHT U.A., gevestigd te Roermond, 2. DE U G E UNDEN FINANCIAL SERVICES B.V., gevestigd te Eindhoven, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat: mr. I . de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

l«lr. Aloysius Antonius Maria DETERINK, in zijn hoedanigheid als curator, gevestigd te Eindhoven, GEDAAGDE in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en DLL, respectievelijk de curator.

1 Het geding in feitelijke instantie De Hoge Raad verwijst voor het verioop van het geding in feitelijke Instantie naar het tussenvonnis met als kenmerk C01/247239/HA ZA 12-461 van de rechtbank Oost-Brabant van 20 februari 2013.

Het tussenvonnis is aan deze beslissing gehecht.

2 De prejudiciële procedure Blj voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld: "Dient artikel 241c lid 2 Fw zodanig ruim te worden uitgelegd dat een opeising van bezitloos verpande bodemzaken door de pandhouder bij exploot, tijdens een afkoelingsperiode in surseance van betaling, ertoe leidt dat het bodemvoorrecht van de fiscus niet aan de bezitloze pandhouder kan worden tegengeworpen, en z o j a , geldt die besclierming van de pandhouder alleen indien tijdens de afkoelingsperiode bodembeslag op die bodemzaken Is gelegd of ook indien geen bodembeslag is geiegd maar het uitspreken van het faillissement verhindert dat de pandhouder het bezitloos pandrecht alsnog omzet ln een vuistpand?"

178

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=12531738&srcfrm=basic+s,,. 6-1-2014

ECLI:NL:HR:2013:1910, Hoge Raad, 13/00861

Page 2 o f 4

Na daartoe desgevraagd in de gelegenlieid te zijn gesteld, heeft mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën, Belastingdienst) en de Ontvanger op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Ook de advocaten van Rabobank en DLL hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij hebben voorts gereageerd op de opmerkingen van de advocaat van de Staat en de Ontvanger.

De conclusie van de Advocaat-Generaal 3. Wuisman strekt ertoe het antwoord op de prejudiciële vraag als volgt te doen luiden: "In het door de rechtbank te beoordelen geval, waarop artikel 22b Invorderingswet 1990 niet van toepassing Is, valt aan lid 2 van artlkei 241c Fw de volgende betekenis toe te kennen. Ondanks de bewoordingen ervan brengt lid 2 van artikel 241c Fw mee dat ook In een gevai, waarin aan de schuidenaar surseance van betaling is verleend, aan hem bodemzaken in de zin van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 toebehoren en hij daarop ten behoeve van een ander een bezitloos pandrecht heeft gevestigd, de fiscus haar voorrecht ult artikel 21 lid 2 Invorderingswet 1990 niet aan de houder van het bezitloos pandrecht kan tegenwerpen, indien deze iaatste tijdens de gelaste afkoelingsperiode bij deurwaardersexploot aanspraak op afgifte van de bodemzaken heeft gemaakt terwijl er door de fiscus nog geen bodembeslag op de betrokken bodemzaken is gelegd. Het niet kunnen tegenwerpen van het fiscaal voorrecht biijft gelden, ook indien de aan de schuidenaar verleende surseance van betaling iopende de afkoelingsperiode wordt omgezet In een faillissement van de schuldenaar en de fiscus niet voordien op de betr"okken bodemzaken bodembeslag heeft gelegd."

Mrs. L. Keikensberg en L. van den Eshof, advocaten blj de Hoge Raad, hebben namens de curator bij brief van 20 september 2013 op de conciusie gereageerd.

3. Beantwoording v a n de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de voigende door de rechtbank vastgestelde feiten: (I) Danvo B.V. (hierna: Danvo) dreef een onderneming die brood- en banketbakkersproducten vervaardigde. De ondernemingsactiviteiten van Danvo werden gefinancierd door Rabobank en DLL, die In dat kader een (eerste of tweede) stil pandrecht hadden verkregen op de inventaris, de voorraden, en een automatlseringsiijn voor stokbroden en daarmee verband houdende zaken. Ai deze roerende zaken waren eigendom van Danvo en bevonden zich in het bedrijfspand van Danvo.

(II) Danvo raakte in financiëie problemen. Zij verzocht om aanvullende financieringen, maar Rabobank en DLL weigerden die en zegden de bestaande financieringen op. Danvo slaagde niet erin om binnen de opzegtermijn een andere financier te vinden of een andere oplossing te bereiken. (ill) Op 15 september 2011 werd door de rechtbank 's-Hertogenbosch aan Danvo voorlopige surseance van betaling verieend. Daarbij werd een afkoelingsperiode als bedoeld In art. 241a Fw gelast voor een periode van twee maanden. (iv) Op 16 september 2011 deelden Rabobank en DLL aan Danvo mede dat zij hun vorderingen op Danvo direct opeisten en dat zij tot uitwinning van de zekerheden zouden overgaan. De vordering van Rabobank bedroeg op dat moment circa € 1.690.000,-- en de vordering van DLL circa € 8 4 0 . 0 0 0 , - . (v) Nog diezelfde dag lieten Rabobank en DLL een deurwaardersexploot als bedoeld In art. 241c Fw uitbrengen, waarin zij Danvo sommeerden om de stil verpande roerende zaken aan hen af te geven. De bewindvoerder heeft d i t geweigerd met een beroep op de afkoelingsperiode, zodat de zaken op de bodem van Danvo bleven. (vi) De fiscus heeft tijdens de surseance van betaling geen bodembeslag gelegd. (vii) Op 22 september 2 0 1 1 , toen de afkoelingsperiode nog niet was verstreken, werd Danvo in staat van faillissement verklaard. (vlil) I n het kader van een doorstart heeft de curator, met instemming van Rabobank en DLL, de verpande zaken voor € 825.000,-- verkocht en geleverd aan de doorstartende partij. De curator heeft een groot deei van de netto-opbrengst aan Rabobank en DLL betaald, maar een bedrag van circa € 140.000,— achtergehouden in verband met de vordering van de fiscus voor de belastingen als genoemd In art. 22 lid 3 van de Invorderingswet 1990 (hierna: I w ) .

3.2 Rabobank en DLL hebben In dit geding gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij zich op de volledige opbrengst van de aan hen verpande bodemzaken kunnen verhalen en dat een eventueel fiscaal voorrecht niet aan hen kan worden tegengeworpen. Zij beroepen zich erop dat zij tijdig een exploot hebben uitgebracht als bedoeld In art. 241c iid 2 Fw. De curator heeft de vordering bestreden.

3.3.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 241c lid 2 Fw voor een geval ais het onderhavige, dat erdoor wordt gekenmerkt dat een derde die een stil pandrecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, aanspraak maakt op afgifte daarvan als in die bepaling bedoeid. Blj de beantwoording van de daarover gestelde prejudiciële vraag wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.2 Indien ten aanzien van de belastingschuldige surseance van betaling wordt uitgesproken, en tevens op de voet van art. 241a ild 1 Fw een afkoelingsperiode wordt geiast, kan ingevolge de zojuist genoemde bepaiing een derde-rechthebbende, bijvoorbeeld een eigenaar, of een houder van een pandrecht op een zaak die niet toebehoort aan de belastingschuldige, In beginsel niet zijn bevoegdheid uitoefenen tot opeising van zaken die

179

http://www.legalintelligence.comM'ontend/Doc.aspx?docid=12531738&srcfrm=basic+s... 6-1-2014

ECLI:NL:HR:2013:1910, Hoge Raad, 13/00861

Page 3 o f 4

zich in de macht van de schuidenaar bevinden. De ontvanger is echter tijdens de afl<oeiingsperiode nog wel bevoegd o m , zolang die zal<en zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, daarop bodembeslag ais bedoeid ln art, 22 lid 3 I w te leggen, hetgeen zou meebrengen dat hij zich met voorrang boven de derde op die zaken kan verhalen (art. 21 iid 2 I w ) . Daarom heeft de wetgever in art. 241c iid 2 Fw ter bescherming van de derde bepaaid (kort gezegd) dat een bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de hiervoor bedoeide derde-rechthebbende op de zaak, indien deze bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte daarvan voordat het beslag was gelegd.

3.3.3 I n zijn arrest van 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE74S1, NJ 2009/92 (Singuius/Memox, hierna ook; het Singuiusarrest) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een soortgelijke regel als neergelegd In art. 241c Ild 2 Fw reeds gold voordat deze bepaling was ingevoerd. Daartoe is onder meer overwogen dat de strekking van de afkoelingsperiode is om de curator dan wel de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zijn beieid te bepaien ten aanzien van de vraag welke zaken hij In elk geval voor de boedel wil behouden. De afkoelingsperiode strekt dus niet (mede) ertoe om de ontvanger in staat te stellen zich door het leggen van bodembeslag een betere positie te verschaffen dan waarin hij zou hebben verkeerd indien de afkoelingsperiode niet in de weg zou hebben gestaan aan het opeisen door de derde-rechthebbende (in het geval van het Singuiusarrest: de lessor) van de hem toebehorende zaak.

3.3.4 I n het iicht van het vorenoverwogene stelt de prejudici毛le vraag aan de orde of de in art. 241c lid 2 Fw neergelegde regel, op soortgelijke gronden ais In het Singuiusarrest vermeld, ook dient te gelden In gevallen als het onderhavige, waarin niet door een derderechthebbende bij deurwaardersexploot aanspraak wordt gemaakt op afgifte van de zaak, maar door de houder van een stil pandrecht op een aan de belastingschuldige toebehorende zaak.

3.4 Blj de beantwoording van deze vraag is van beiang dat art. 241c Fw, dat zakelijk overeenstemt met art. 63c Fw, en dat Is ingevoerd bij Wet van 24 november 2004, Stb. 2004, 615, als volgt luidt: " 1 . Tijdens de afkoelingsperiode kan de Ontvanger die een beslag heeft gelegd als bedoeld in artikei 22, derde ild, Invorderingswet 1990, niet tot uitwinning overgaan, tenzij (de rechtbank of) de rechter-commissaris (zo die is benoemd) anders beslist.

2. Een beslag als bedoeld In artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990 dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde (schuldenaar) bevindt en die niet aan hem toebehoort, kan niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, Indien deze voordat beslag was gelegd bij deurwaardersexploot aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak."

3.5 De MvT op art. 63c Fw - welke toelichting mede betrekking heeft op art. 241c Fw - houdt onder meer hetvolgende in (Kamerstukken I I 1999-2000, 27 244, nr 3, p. 1 8 ) : "67 De huidige regeling van het zogeheten bodembeslag In de afkoelingsperiode is niet geheel duidelijk. De afkoelingsperiode v o r m t voor de Ontvanger geen beletsel beslag te leggen ais bedoeld In artikel 22, derde Ild, Invorderingswet 1990. Deze zaken vallen niet In de boedel, zodat beslag daarop ook na faillietverklaring mogelijk blijft. De afkoelingsperiode heeft echter wel tot gevolg dat de zaken waarop een dergelijk beslag Is gelegd, niet kunnen worden uitgewonnen. De afkoelingsperiode heeft Immers tot doei de curator de mogelijkheid te bieden te inventariseren wat tot de boedel behoort en wat niet. Indien aan de Ontvanger de mogelijkheid zou worden geboden de bodemzaken weg te nemen, wordt de curator de mogelijkheid ontnomen in betrekkelijke rust te oordelen of deze zaken Inderdaad niet t o t de boedel behoren.

68 Indien een afkoelingsperiode Is bevolen, kan de pandhouder of de eigenaar van een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde bevindt, die zaak niet opeisen, als gevolg van de werking van artikel 63a. Indien de Ontvanger na de faillietverklaring bodembeslag legt, zou hij zich met voorrang boven de eigenaar kunnen verhalen op de zaken, na afloop van de afkoelingsperiode, of tijdens de afkoelingsperiode indien de rechter-commissaris bepaalt dat de afkoelingsperiode niet ziet op de uitwinning. Een dergelijk gevolg Is ongewenst. Zou Immers de afkoelingsperiode niet zijn bevolen, dan had de pandhouder of de eigenaar de zaken wel kunnen opeisen en wegnemen, waardoor het bodembeslag niet mogelijk zou zijn geweest. Om die reden is bepaald dat een bodembeslag niet aan de eigenaar of de pandhouder kan worden tegengeworpen, indien de eigenaar de zaken opeist voordat het bodembeslag Is gelegd. Opeising door de eigenaar v贸贸rdat de Ontvanger bodembeslag legt, heeft derhalve tijdens de afkoelingsperiode geen gevolgen tegenover de curator, maar wel tegenover de Ontvanger.

69 Het opeisen door de eigenaar dient te geschieden bij deurwaardersexploit. Aldus kan geen discussie ontstaan over het tijdstip waarop de eigenaar de zaak opeist. (...)"

3.6 Naar de bedoeling van de wetgever ziet art. 241c Fw uitsluitend op het geval van opeising van een aan een ander dan de belastingschuldige toebehorende zaak, en dus niet mede op het geval dat de houder van een stil pandrecht op een aan de belastingschuldige toebehorende zaak, deze op de voet van art. 3:237 lid 3 BW opeist. Dat volgt uit de tekst van art. 241c Fw: "Een beslag als bedoeid in art. 22, derde ild, van de Invorderingswet 1990 dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde (schuldenaar) bevindt en die niet aan tiem toebeiioort". Het volgt ook ult de daarop (mede in verbinding met art. 63c Fw)

180

http://www.legalintelligence,com/Frontend/Doc,aspx?docid==12531738&srcfrm=basic+s,,, 6-1-2014

ECLI:NL:HR:2013:1910, Hoge Raad, 13/00861

Page 4 of 4

gegeven toelichting: " 6 7 : Deze zaken vallen niet in de boedel; 68: Indien de Ontvanger na de faillletverl<larlrig bodembeslag legt, zou hij zich met voorrang boven de eigenaar kunnen verhalen op de zaken; 59: Aldus kan geen discussie ontstaan over het tijdstip waarop de eigenaar de zaak opeist" (cursiveringen toegevoegd).

3.7 Ook overigens bestaat onvoldoende aanleiding om art. 241c lid 2 Fw In een geval ais het onderhavige (overeenkomstig) toe te passen. Tussen het onderhavige, en het In de zaak Singuius/Memox berechte, gevai bestaat immers het wezenlijke verschil dat In het Singuiusarrest de zaak van een derde-eigenaar tegen diens wii "instond voor" de belastingschulden van zijn contractuele wederpartij, terwijl het in het onderhavige geval gaat om een zaak van de belastingschuldige zeif en de ontvanger daarop dus, evenals Iedere andere schuldeiser, verhaal heeft op de voet van art. 3:276 BW. 3.8 Ten slotte is van belang dat het nieuwe art. 22bis I w , In werking getreden op 1 januari 2013, (kort gezegd) bepaalt dat pandhouders en andere derde-rechthebbenden op een bodemzaak mededeling moeten doen aan de ontvanger van het voornemen hun rechten met betrekking tot de bodemzaak uit te oefenen, en vervolgens gedurende vier weken geen handelingen mogen verrichten waardoor de ontvanger wordt beperkt in zijn recht met betrekking tot de bodemzaak.

Dit artlkei Is ingevolge lid 18 van overeenkomstige toepassing tijdens de afkoelingsperiode, waarmee ook de afkoelingsperiode tijdens een surseance is bedoeld. Dat laatste brengt mee dat de in art. 241c Ild 2 Fw aan derde-rechthebbenden geboden bescherming (zie hiervoor In 3.3.2) door de wetgever in belangrijke mate is ingeperkt (vgi. de In de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 3.5.3 geciteerde passage ult de memorie van toelichting bij de nieuwe bepaling.

Kamerstukken I I , 2012-2013, 33 402, nr. 3, p. 4 2 ) . In dat licht bestaat te minder aanleiding art. 241c lid 2 Fw overeenkomstig van toepassing te achten op het onderhavige geval.

3.9 Op bovengenoemde gronden dient de prejudiciële vraag te worden beantwoord op de in het dictum van dit arrest te bepalen wijze.

4 Beslissing De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vraag aldus dat de in art. 241c lid 2 Fw neergelegde regel niet (overeenkomstig) geldt ten behoeve van de houder van een stil pandrecht op een zaak van de belastingschuldige; begroot de kosten van deze prejudiciële procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van de curator op nihil, en aan de zijde van Rabobank en DLL op nihil aan verschotten en € 1 . 8 0 0 , aan salaris.

Deze beslissing Is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.]. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 december 2013.

181

http://www.legalintelligence.coiTi/Frontend/Doc.aspx?docid=12531738&srcfrm=basic+s... 6-1-2014

ECLI:NL:RBAMS:2013:8641, Rechtbank Amsterdam, H A Z A 13-499

Page 1 of 4

ECLI:NL:RBAMS:2013:8641 Instantie

Rechtbanl< A m s t e r d a m

D a t u m uitspraak

18-12-2013

D a t u m publicatie

20-12-2013

Zaaknummer

HA ZA 13-499

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere k e n m e r k e n Eerste aanleg - enkelvoudig Artikel 2 1 Ild 2 I W 1990 heeft alleen betrekking op de v e r h o u d i n g tussen prĂŠfallllssementsvorderlngen o n d e r l i n g , alsmede op boedelvorderingen o n d e r l i n g . Dit artikel g e l d t dus niet voor de verhouding tussen het fiscale v o o r r e c h t terzake v a n een prĂŠfalllissementsvorderlng enerzijds en een door een stil pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering anderzijds. Derhalve geldt In d i t geval (waarin de pandhouder zijn recht uitoefent v o o r een na faillissement ontstane boedelvordering) de hoofdregel d a t pand boven v o o r r e c h t gaat (artikel 3 : 2 7 9 B W ) . Curator kan dus niet op grond v a n artikel 57 lid 3 Fw de executieopbrengst opvorderen van de pandhouder.

Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/540954 / HA ZA 13-499

Vonnis v a n 18 december 2 0 1 3

in de zaak van

[naam 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid LITHIUM ENTERTAINMENT B.V. en UTHIUM SECURITY B.V., belden gevestigd te Bellen, wonende te Haren, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. A.L.S. Verhoog te Haren,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H E I N E K E N NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. S.M. van der Zwan te Dieren.

Partijen zullen hierna de Curator en Heineken worden genoemd.

1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

182

http://www.legalmtelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=12545957&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

ECLI:NL:RBAMS:2013:8641, Rechtbank Amsterdam, HA ZA 13-499

Page 2 o f 4

de dagvaarding van 24 april 2013, met producties, de conclusie van antwoord In conventie tevens lioudende eis In reconventie, met producties, tiet tussenvonnis van 17 juli 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast, de conclusie van antwoord in reconventie, de brief van 3 oktober 2013 van mr. van der Zwan, met drie producties, de brief van 4 oktober 2013 van mr. Verhoog, het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2013, en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen, de brief van mr. van der Zwan van 17 oktober 2013 naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2 . 1 . Lithium Entertainment B.V. (verder: LEF) en Heineken hebben op 3 Januari 2008 een pandovereenkomst gesloten waarbij LEF alle roerende zaken die zij in eigendom heeft, heeft verpand aan Heineken ter zekerheid voor voldoening van al hetgeen Heineken te vorderen heeft en te vorderen zal hebben ult hoofde van (voor zover hier van belang) verhuur van het bedrijfspand. De pandakte Is in februari 2009 geregistreerd. De huur was aanvankelijk een bedrag van £ 250.000,00 per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33.

2.2. Op 3 1 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator In zijn hoedanigheid. Op 21 Juni 2011 Is Lithium Security B.V. (verder: Security) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator in zijn hoedanigheid.

2.3. De Curator heeft de huur van het bedrijfspand door de boedei van LEF voortgezet om een doorstart van LEF mogelijk te maken. Op 7 september 2011, toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen, heeft de Curator met instemming van Heineken per direct de huurovereenkomst opgezegd. De huurschuld van de boedel aan Heineken betreffende de huur van het bedrijfspand bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode.

2.4. Heineken heeft na verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag ex artikel 496 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gelegd op de inventaris van LEF. 2.5. De Curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd en afgifte van de Inventaris aan hem. De voorzieningenrechter te Assen heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2011 die vorderingen afgewezen en de Curator veroordeeld In de kosten, tot dan aan de zijde van Heineken begroot op € 1.376,00 (proceskosten) en £ 131,00 (nakosten). De Curator heeft die proceskosten niet voldaan.

2.6. Bij brief van 4 oktober 2011 heeft de Curator aan mr. van der Zwan bericht zich niet te verzetten tegen een executie van de roerende zaken in het bedrijfspand door Heineken. Daarbij heeft de Curator ook gemeid dat hij de opbrengst van de stil verpande bodemzaken binnenkort op grond van artikel 57 iid 3 Faillissementswet (Fw) onder Heineken zal opvorderen. Heineken heeft op 20 oktober 2011 de inventaris van LEF met Instemming van de Curator aan zichzelf verkocht voor een koopprijs van € 50.000,00 exclusief btw.

2.7. Ult het voorlopig financieel verslag van 10 december 2012 In het faillissement van LEF biijkt dat er een onbetaalde boedelschuld is aan de Curator (terzake zijn salaris) van £ 67.905,02 Inclusief btw en een onbetaalde boedelschuld aan het UWV van € 18.909,07.

Verder volgt uit dit verslag dat door preferente schuldeisers vorderingen zijn ingediend van in totaal € 163.500,06 (waaronder een vordering van de fiscus van £ 104.422,- terzake omzetbelasting en loonheffing) en dat door concurrente schuldeisers vorderingen zijn ingediend van in totaal € 943.286,48 (waaronder een vordering van Heineken van € 586.921,61 terzake huur van vóór datum faillissement en € 50.900,99 aan overige préfallllssementsvorderlngen van Heineken).

2.8. Blj brief van 4 januari 2013 heeft de Curator aan Heineken bericht dat er geen vrij boedelactief beschikbaar is om de fiscus te voldoen, zodat hij op grond van artikel 57 lid 3 Fw de opbrengst van de verpande en verkochte inventaris opvordert.

3 Het gescliil in conventie 3 . 1 . De Curator vordert blj vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeiing van Heineken tot betaling van £ 50.000,00, althans afgifte van de executieopbrengst, te vermeerderen met de wettelijke

183

http://www.legalintelligence.corii/Frontend/Doc.aspx?docid=12545957&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

ECLI:NL:RBAMS:2013:8641, Rechtbank Amsterdam, HA ZA 13-499

Page 3 o f 4

rente als bedoeld In artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf de dag der dagvaarding en de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3.2. De Curator stelt daartoe - samengevat - dat hij op grond van artikel 57 lid 3 Faillissementswet (Fw) de belangen van de fiscus behartigt en derhalve het bedrag van de vordering van de fiscus dient op te vragen blj Heineken. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat voigens hem in rang boven het pandrecht van Heineken (zoals volgt uit artikel 3:279 BW in verbinding met artikelen 21 en 22 Invorderingswet 1990 (IW 1990)). Nadat de Curator de executieopbrengst heeft geïncasseerd, worden daarover de algemene faillissementskosten (waaronder de boedelschulden en dus ook het salaris van de curator) voldaan, waarna het restant aan de fiscus toekomt. Dat de fiscus In het geval van een negatieve boedel uiteindelijk niets ontvangt, brengt niet mee dat de curator de rechten van de fiscus niet zou mogen uitoefenen. Volgens de curator faalt het beroep van Heineken op verrekening van haar boedelvordering met haar verplichting tot afdracht van de executieopbrengt omdat (1) geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap, (11) de vordering van de fiscus en het bodemvoorrecht vóór faillissement zijn ontstaan, terwiji de boedelvordering van Heineken na faillissement Is ontstaan (iii) verrekening in strijd Is met het wettelijk stelstel nu dit ertoe zou ielden dat Heineken zichzelf zou kunnen "promoveren' tot boedelschuldeiser met de hoogste preferentie. Heineken kan zich evenmin beroepen op een opschortingsrecht, aldus steeds de Curator.

3.3. Heineken voert - kort gezegd - aan dat haar pandrecht op de inventaris ook strekt tot zekerheid van haar in 2.3 vermelde boedelvordering. Zij stelt dat zij het pandrecht heeft geëxecuteerd voor deze boedelvordering en zich heeft verhaald op de executieopbrengst van de aan haar verpande zaken. Heineken betoogt dat de fiscus in dit gevai geen (concreet) beiang heeft bij haar bodemvoorrecht. Immers indien de executieopbrengst wordt afgedragen, zai er na omslag van de faillissementskosten niets resteren voor de fiscus. Nu sprake is van een negatieve boedei, zal de executieopbrengst toekomen aan de boedelschuldeisers. De fiscus heeft derhaive ook geen recht op de executieopbrengst, zo volgt ult artikel 182 Fw, de Leidraad Invordering en het besiuit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 oktober 1995 (nummer AFZ 95/3774m, V-N 1996 pagina 407-409). De door de Curator Ingestelde vordering strekt derhaive niet ter behartiging van de beiangen van de fiscus maar slechts ter voldoening van zijn eigen saiaris.

Heineken steit voorts dat artikel 57 lid 3 Fw niet van toepassing Is op boedeischuiden. Zij voert daartoe aan dat de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw weiiswaar de beiangen moet behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan, maar dat haar boedelvordering een hogere rang heeft dan de préfallllssementsvordering van de fiscus.

Heineken beroept zich tot slot op verrekening van haar verplichting tot afgifte van de executieopbrengst met haar (gesecureerde) boedelvordering en op opschorting van haar afdrachtverpllchtlng totdat de Curator zijn boedelschulden aan Heineken heeft voldaan.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan, in reconventie 3.5. Heineken vordert blj vonnis uitvoerbaar blj voorraad veroordeling van de Curator tot betaling van e 37.311,63, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 20 oktober 2011 en kosten.

3.6. Heineken stelt daartoe - samengevat - dat na verrekening van haar boedelvorderingen met de executieopbrengst het gevorderde bedrag nog is verschuldigd door de Curator. De boedelvorderingen van Heineken bestaan ult beslagkosten (£ 560,00), deurwaarderskosten (e 212,89), proceskostenveroordeling (€ 1.507,00), de huur na faillissement (€ 82.155,60) en rente daarover (€ 2.876,14), in totaal: e 87.311,63.

3.7. De Curator voert verweer.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling in conventie 4 . 1 . Tussen partijen is niet (meer) In geschil dat Heineken een pandrecht heeft op de roerende zaken van LEF tot zekerheid van voldoening van al hetgeen Heineken van LEF te vorderen heeft ult hoofde van (onder meer) verhuur van de bedrijfsruimte. Anders dan de Curator betoogt, strekt dit pandrecht ook tot zekerheid van de na datum faillissement ontstane huurvorderingen die op grond van artikel 39 Fw boedelschuld zijn. Een pandrecht kan immers rechtsgeidig worden gevestigd voor toekomstige vorderingen (artlkei 3:231 BW) en de pandhouder kan tijdens het faillissement zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was (artikel 57 lid 1 Fw). Vast staat dat Heineken rechtmatig is overgegaan tot executie van de aan haar verpande zaken voor de na het faillissement ontstane vorderingen tot betaiing van de huurprijs (de boedelschuld aan Heineken). Verder staat vast dat een executieopbrengst van € 50.000,- Is gerealiseerd. De Curator heeft onbetwist gesteld dat Heineken geen veiiing- of taxatiekosten heeft gemaakt. Heineken heeft aangevoerd dat de kosten van het hiervoor in 2.4 bedoelde besiag en de hiervoor In 2.5 vermelde proceskosten moeten worden aangemerkt als executiekosten. Deze kosten zijn echter geen kosten die bij executie buiten faillissement als eigenlijke executiekosten in de zin van artikel 3:277 lid 1 BW vooraf uit de opbrengst van een goed worden voidaan. De rechtbank stelt derhalve vast dat de netto-executleopbrengst eveneens € 50.000,- is.

184

http://www.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=12545957&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

ECLI:NL:RBAMS:2013:8641, Rechtbanlc Amsterdam, HA ZA 13-499

Page 4 o f 4

Kern van dit gesciiii is of Heinel<en gehouden is op grond van artii<ei 57 iid 3 Fw de door haar gerealiseerde (netto-) executieopbrengst af te dragen aan de Curator teneinde hem In staat te stelien de baten van de boedel, met Inachtneming van de daarbij geldende rangorde van schuldeisers, te verdelen.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de fiscus vorderingen heeft op LEF ter zake van in artikel 22 iid 3 IW 1990 bedoelde verschuidigde belastingen die zijn ontstaan vóór het faillissement van LEF. Op grond van artikel 2 1 lid 1 IW 1990 heeft de fiscus dan ook een bodemvoorrecht op de (aan Heineken stil verpande) roerende zaken van LEF en is dus een bevoorrechte schuldeiser.

De vraag is echter of de fiscus in rang boven de pandhouder gaat, indien de pandhouder zijn recht uitoefent voor een na faillissement ontstane boedelvordering, zoals hier het geval is. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Artlkei 2 1 lid 2 IW 1990 heeft - zoals ieder ander artlkei waarin een rangorde tussen vorderingen wordt bepaald - alleen betrekking op de verhouding tussen préfallllssementsvorderlngen onderling, alsmede op boedelvorderingen onderling. Dit artikel geldt dus niet voor de verhouding tussen het fiscale voorrecht terzake van een préfaillissementsvordering enerzijds en een door een stil pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering anderzijds. Derhalve geldt in dit geval de hoofdregel dat pand boven voorrecht gaat (artlkei 3:279 BW).

4.4. De curator Is dan ook niet gerechtigd op grond van artikei 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van de verpande zaken op te eisen ter voldoening van de vordering van de fiscus. De vordering van de Curator zai worden afgewezen.

4.5. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten In conventie worden veroordeeld, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op; vast recht € 1.836,salaris advocaat £ 1.788,- (2 punten van tarief IV ad € 894,-) totaal € 3.624,-. in reconventie 4.6. Nu niet in geschil is dat de boedei negatief Is en de (na verhaal op de verpande Inventaris) resterende boedelvorderingen terzake huur en de hiervoor In 2.5 vermelde proceskostenveroordeling op zichzelf niet door de Curator worden betwist, zal de vordering van Heineken bij gebrek aan belang worden afgewezen.

4.7. Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij In de proceskosten In reconventie worden veroordeeld. Gelet op de samenhang van de stellingen van partijen met die in conventie worden de kosten aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op nihil.

5 De beslissing De rechtbank

in conventie 5.1. wijst de vordering van de Curator af, 5.2. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 3.624,-, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst de vordering van Heineken af, 5.5. veroordeelt Heineken In de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. lames-Pater en In het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.

185

http://www.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=12545957&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 1 of 4

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

ECLI:NL:HR:2013:BY9087 Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

12-04-2013

Datum publicatie

12-04-2013

Zaalaiummer

CPG 12/00168

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY9087

Rechtsgebieden

Civiel recht

Bijzondere kemTierken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstem'echt. In staat van faillissement raken van de schuldenaar.

Beroep op beĂŤindigingsbeding door wedeipartij. Onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw? Beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Uitleg beding.

Wetsverwij zingen

Faillissementswet Faillissementswet 20 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 2 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl NJ 2013, 224 NJB 2013, 889 RvdW 2013, 553 JOR 2013/193 met annotatie door J.J. van Hees

Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00168 TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

1. Adalbertus Petrus Johannes Maria DE BRUYN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, 186

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY9087

19-12-2013

Page 2 o f 4

Rechtspraak.nl - Print uitspraak 2. Peter Gijsbert Sebastiaan DISBERG, in zijn hoedanigiieid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, EISERS tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen LASER NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Laser.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2 0 1 1 .

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(I) Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrImeLIne geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. (ii) Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. (iii) Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan 187 Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY9087

19-12-2013

Page 3 o f 4

Rechtspraak.nl - Print uitspraak ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.

Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal driejaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. (iv) Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: "Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid Indien de relatie tussen PrimeLIne en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)." (v) Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met Ingang van 5 april 2004 beëindigd.

Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard.

3.2 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen.

Dit baseren zij - voor zover in cassatie van belang - daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld.

3.3 De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.

3.4.1 De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat).

Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het In staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.3 Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen.

Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij 188

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY9087

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 4 of 4

heeft gedaan In de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten.

3.4.4 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste - stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).

In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.

3.4.5 Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,â&#x20AC;&#x201D; voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

189

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013 :B Y9087

19-12-2013

Page l o f 5

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

ECLI:NL:HR:2013:BY6108 Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

19-04-2013

Datum publicatie

19-04-2013

Zaalaauinmer

12/00081

Foraiele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY6108, Conhair

Civiel recht Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering verhuurder na opzegging bedrijfsruimtehuur door curator van failliete huurder, opleveringsveiplichting, art. 7:224 BW. Niet-nakoming wederkerige overeenkomst na faillissement, bevoegdheid curator, art. 37 Fw, concurrente vordering, art. 37a Fw, paritas-beginsel. Uitzonderingen, huurpenningen na faillissement, onbevoegde opzegging of handelen in strijd met door cm-ator na te leven verbintenis, Hoge Raad komt terug van 'toedoencriterium' (HR28 september 1990, LJN AD1243,NJ 1991/305).

Ontruimingsverplichting als boedelschuld (HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21), art. 39 Fw. Vindplaatsen

Rechtspraak.nl JHV 2013/97 met annotatie door mr. Ferment JOR 2013/224 met annotatie door mr. G.A.J. Boelcraad

Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 12/00081 DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, 190

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 2 of 5

tegen

Bruno Joannes TIDEMAN, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke Instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011.

Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiseres] sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding Is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: de B.V.). (ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 3 1 januari 2 0 1 1 . Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,—.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,— als boedelschuld. Volgens [eiseres] heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. [eiseres] moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

191

http://uitspraken.rechtspraalc.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013 :B Y6108

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 3 of 5

3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4 De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5 Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, U N AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I , p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering'om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I , p. 423, en HR 14 januari 2 0 1 1 , LJN B03534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon o f d e premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het beiang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente 192

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108

19-12-2013

Page 4 o f 5

Rechtspraak.nl - Print uitspraak vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in

strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt.

Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoeide vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I , p. 409).

3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, voigt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te steiien het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beĂŤindiging.

3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade ls ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, U N AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, U N ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, U N AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat -Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beĂŤindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, U N AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert.

Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9 Gelet op het hiervoor overwogene heeft [eiseres] bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan ieiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

193

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108

19-12-2013

Page 5 o f 5

Rechtspraak.nl - Print uitspraak verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de l<osten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2 . 2 0 0 , - voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als de voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C A . Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

194

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:BY6108

19-12-2013

Page 1 o f 4

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

ECLI:NL:HR:2013:1244 Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-11-2013

Datum publicatie

15-11-2013

Zaaknummer

12/01669

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011 :BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Rechtsgebieden

Insolventierecht

Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. BeĂŤindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen im'oepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011 :B03534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wel rechtsgeldig en im'oepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaal< v a n :

[eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr, S. Kousedghi,

tegen

ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam,

195

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013:1244

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 2 o f 4

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvanl<elljk mr. P.J.1^1. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke Instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest ln de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in c a s s a t i e Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding ls aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel ult.

Romania heeft geconcludeerd t o t verwerping van het beroep.

De zaak ls voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Romania hebben blj brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling v a n het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 ls een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein.

(11) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst blj brief van 21 januari 2009 tegen 2 1 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: "De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich blj deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst."

(Iv) De van de huurovereenkomst deel ult makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZ-bepalingen) bepalen onder meer: "Tussentijdse beĂŤindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder

7.3

196

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013:1244

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 3 of 4

Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen ais gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als bulten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld." (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan.

3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen.

Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen ult de huurovereenkomst, maar zich met de "concerngarantie" slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien ult de huurovereenkomst (rov. 3.7).

Uit HR 14 januari 2 0 1 1 , ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZ-bepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders ult de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov.

3.10-3.11).

3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverpllchtlng tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverpllchtlng in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen.

3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst ls die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.

Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./UnlInvest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw 197

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLl :NL :HR:2013:1244

19-12-2013

Rechtspraak.nl - Print uitspraak

Page 4 of 4

strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel.

Het arrest Aukema q.q./Unl-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel.

3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen ult die garantie, tenzij anders is bedongen.

Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.

3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2 0 1 1 ; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania ln de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 2.575,35 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,â&#x20AC;&#x201D; voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

198

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI :NL :HR:2013:1244

19-12-2013

Pagel of 18

Legal Intelligence

LEeALINTELLiBENCE Tijdschrift voor Insolventierecht, Cloud computing in faillissement en surseance: Beter één administratie in de hand dan tien in de lucht?

Tvl 2013/39. Bijgewerkt t o t 2013-10-07, Administratie

in de cloud: Over de curator en bewindvoerder,

de bestuurder

en de

provider^

Auteur: F,B, Bosvelt en A,R, v a n Oijen Ondernemingen betreft

voeren hun administratie

kosten, schaalbaarheid

haar administratie

afhankelijk

de curator in faillissement tot de administratie geconstateerde

steeds val<er In de cloud. Cloud compudng

en toegankelijkheid.

Daartegenover

wordt van de cloud provider.

knelpunten

welke mogelijkheden

wat

voor de toegang

Hiermee krijgen ook de bewindvoerder

te maken. In dit artikel wordt onderzocht

in de cloud te krijgen en te houden

is sterk concurrerend

staat dat een onderneming

tot

in surseance

zij hebben

om

en

toegang

en wordt een drietal suggesdes gedaan om de daarbij

in het kader van het wetgevingsprogramma

Herijking

Faillissementsrecht

te

adresseren.

1. I n l e i d i n g Steeds vaker w o r d t de digitale administratie van een o n d e r n e m i n g in de cloud gevoerd. M e t 'in de cloud' bedoelen wij het centraal bij een partij (de provider) o n d e r b r e n g e n van gegevens (data) en/of applicaties, terwijl de verbinding daarmee via internet gaat. Een groot voordeel is d a t de administratie vanaf op internet aangesloten apparaten overal ter wereld beschikbaar gemaakt kan w o r d e n . Het meest voor de hand liggende nadeel ls dat een o n d e r n e m i n g v o o r de toegang t o t de eigen administratie afhankelijk van haar provider ls. Dat is bezwaarlijk o m d a t het enerzijds vanwege gebrek aan standaardisatie vaak lastig is o m van provider te wisselen en anderzijds de toegang t o t de eigen data veelal direct gekoppeld is aan toegang t o t de applicaties. Bovendien is het verplaatsen van data naar de cloud doorgaans relatief eenvoudig, maar het weer exporteren van data ult de cloud is dat allerminst. Deze situatie w o r d t o o k w e l de supplier

lock-in

genoemd.^

Wanneer een provider bijvoorbeeld bij wanbetaling de dienstverlening opschort, w o r d t de administratie ontoegankelijk en de bedrijfsvoering schier onmogelijk. Ook de bewindvoerder bij surseance van betaling en de faiilissementscurator krijgen steeds vaker te maken m e t c/oud computing en dus deze supplier

lock-in. Zij zullen

zich m o e t e n beraden over h u n positie ten opzichte van de provider. illustratief ln d a t kader is de casus van een arrest van het Hof's-Hertogenbosch van 26 maart 2013.^ Circa twee weken na het faillissement v a n haar klant beëindigt de provider de dienstverlening vanwege een betalingsachterstand. Provider Vlet bood weliswaar aan o m een schijf m e t 'ruwe data' aan de curator van Retera te geven, maar zonder toegang t o t de (cloud)software kon de curator daar niets mee. In de procedure vorderde de curator d a t de provider h e m o m niet o f tegen een (zeer) lage vergoeding weer toegang t o t de software en daarmee de administratie van zijn failliet zou verlenen. Het h o f oordeelde dat de provider de d o o r de curator verlangde w e r k z a a m h e d e n niet hoeft te verrichten zonder daarvoor een commerciële vergoeding t e mogen vragen.

Dit arrest is voor ons de aanleiding o m het juridische kader voor de curator en bewindvoerder te onderzoeken wanneer zij een digitale administratie ln de cloud aantreffen. Welke mogelijkheden hebben de curator en bewindvoerder o m de administratie onder zich te n e m e n of te krijgen en toegankelijk te houden? Wij gaan daarbij eerst in op de taak van de curator en bewindvoerder (par. 2) en dan op de verplichtingen van de bestuurder naar huldig recht (par, 3), ln die paragraaf bespreken wij de administratie-, bewaar- en afgifteplicht en de relevante strafrechtelijke n o r m e n . Vervolgens behandelen wij de v e r h o u d i n g tussen de curator en bewindvoerder enerzijds en de ICT-dlenstverlener anderzijds (par, 4), ln de concluderende par. 5 bespreken wij enkele knelpunten in het huidige recht. Daarbij onderzoeken wij in hoeverre in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht deze knelpunten lijken te w o r d e n aangepakt en doen wij een drietal suggesties.

199

http://www.legalintelligence,coni/Frontend/Doc,aspx?docid=11803227&srcfrni=basi...

19-12-2013

Page 2 of 18

Legal Intelligence

2. D e t a a k v a n d e c u r a t o r e n d e b e w i n d v o e r d e r De curator is belast m e t het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw). Zonder de administratie van de schuldenaar kan de curator deze taak niet naar behoren uitoefenen. De curator is op grond van art. 92 Fw gehouden direct na zijn aanstelling de administratie onder zich t e n e m e n . Het doel v a n dit artikel blijkt duidelijk uit de wetsgeschiedenis: "Het is van het grootste belang dat de schuldenaar terstond de gelegenheid o n t n o m e n w o r d e o m de boeken alsnog te wijzigen of bij te werken."^ Ook ult Praktijkregel 9.3 volgt dat de curator 'de administratie

zo spoedig mogelijk

na zijn benoeming

veilig[ó:\er\t]

te

ste/ler/.^ De curator ls echter niet verplicht o m alle administratie onder zich te n e m e n . Hij mag een selectie maken van de stukken die hij onder zich neemt.-^ In de praktijk zal de curator ook de digitale administratie moeten veiligstellen. Als deze digitale administratie op een c o m p u t e r of server van de schuldenaar staat, zal dit reladef eenvoudig (door een deskundige) te doen zijn. Veelal zal de curator dan een kopie (laten) maken. De toelichting blj Praktijkregel 9.3 stelt dat'a/s gefai//eerde

"down" is, de adm/nistratie

n/et of s/echts tegen grote kosten toeganke/ijk

het netwerk

van de

i^. Dit lijkt een aansporing

voor curatoren o m kort na het failllssemént (als het netwerk meestal nog operationeel ls) een kopie te (laten) maken. Als de schuldenaar de digitale administratie in de cloud voert, verandert dit niets aan de verplichting van de curator. De curator dient ook deze informatie veilig te stellen. Dat kan door de administratie uit de cibud te halen of te zorgen dat de administratie in de cloud toegankelijk blijft. De curator zal (zeker als de inlogmogelijkheid is afgesloten) zonder (zo nodig in rechte afgedwongen) hulp van de provider weinig kunnen uithalen. Als de curator de digitale administratie onder zich neemt d o o r deze ult de cloud te laten halen of zorgt dat hij exclusieve toegang t o t de cloud houdt, al dan niet d o o r de overeenkomst ex art. 37 Fw gestand te doen, dan zijn de kosten die hij hiervoor maakt boedelschuld.^ De t a a k v a n de bewindvoerder is een geheel andere. De bewindvoerder w o r d t b e n o e m d o m 'met de

schu/denaar

het beheer over diens zaken te voerer/, aldus art. 215 lid 2 Fw. De bewindvoerder m o e t zich daarbij laten leiden d o o r de belangen van crediteuren.^ Zoals Leuftink stelt, m o e t de bewindvoerder het t o t de boedel behorende actief en passief ln kaart brengen en toezien op het voeren van een toereikende administratie over de boedelperiode. Als sprake ls van digitale administratie (in de cloud), dan kan het in zijn taak passen dat de bewindvoerder een kopie van die administratie per d a t u m surseance veiligstelt. De fysieke administratie hoeft de bewindvoerder echter nog niet veilig te stellen. De bewindvoerder (die veelal ook de pet van beoogd curator op heeft) ziet er wel op toe dat de administratie niet w o r d t gewijzigd of weggemaakt. De o n d e r n e m i n g kan tijdens surseance doorgaans slechts w o r d e n voortgezet zolang o o k de digitale administratie beschikbaar is en adequaat w o r d t bijgewerkt.

Als de bewindvoerder constateert dat geen sprake is van een toegankelijke en adequate (digitale) administratie o f de administratie niet langer deugdelijk kan w o r d e n gevoerd, zal dit in veel gevallen lelden tot een tussentijdse beëindiging van de surseance. Zonder toegankelijke administratie is Immers de toestand van de boedel niet inzichtelijk, terwijl een bewindvoerder geen negatieve boedel mag laten ontstaan. Of ln de w o o r d e n van Leuftink: "Een negadeve boedel mag in een surséance niet v o o r k o m e n : dreigt een boedeldeficit in te treden, dan is het in beginsel de hoogste tijd voor omzetting ln faillissement, terwijl in geen geval nog nieuwe boedelschulden m o g e n ontstaan."^ Zonder een adequate toegankelijke (digitale) administratie en dus afdoende kennis over de toestand van de boedel kan de bewindvoerder ln beginsel niet v e r a n t w o o r d v o o r t z e t t e n . ^ De bestuurder zal dan ook veelal het nodige doen o m de bewindvoerder toegang t o t alle gevraagde informatie te verschaffen.

3. De v e r p l i c h t i n g v a n d e b e s t u u r d e r " n a a r h u i d i g r e c h t 3.1 D e a d m i n i s t r a t i e - e n b e w a a r p l i c h t Op grond van art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur gehouden o m 'van de vermogenstoestand van a//es betreffende

de werkzaamheden

van de rechtspersoon,

van de rechtspersoon

naar de e/sen d/e voortv/oe/en

en

u/t deze

200

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 3 of 18

Legal Intelligence

werkzaamheden,

op zodanige

van de rechtspersoon

wijze een administratie

kunnen

worden gekend.

te voeren (...) dat te allen tijde de rechten

en

verplichtingen

De civiele administratie dient drie h o o f d d o e l e n . Een goede

administratie ls noodzakelijk 1. o m een o n d e r n e m i n g te kunnen besturen; 2. o m die o n d e r n e m i n g te laten f u n c t i o n e r e n ; en 3. voor de Interne en externe verantwoording.^^ Naast de admlnistratiepllcht volgt ult art. 2:10 lid 1 BW dat het bestuur gehouden is de t o t de administratie 'behorende rechten

boeken, bescheiden

en verplichdngen

en andere gegevensdragers

van de rechtspersoon

kunnen

op zodanige

wijze te bewaren,

worden gekend.

dat te allen tijde de

Deze boeken, bescheiden en andere

gegevensdragers m o e t het bestuur gedurende zeven jaar bewaren (art. 2:10 lid 3 BW). Het bestuur mag opgeslagen gegevens op een andere gegevensdrager overbrengen en bewaren 'mits de overbrenging volledige

weergave der gegevens

redelijke

tijd leesbaar kunnen

en deze gegevens gedurende

worden gemaakt.

de volledige bewaartijd

geschiedt

met juiste

beschikbaar

zijn en

en

binnen

Ult de m e m o r i e van toelichting blj art. 2:10 BW volgt dat zowel voor

digitale administratie als voor papieren administratie die digitaal is gemaakt de bewaarplicht impliceert dat 'op een of andere

wijze ook de benodigde

apparatuur

en programmatuur

gedurende

de volledige periode

beschikbaar

i^.^

Dat is een verplichting van het b e s t u u r v a n de rechtspersoon.

Ook fiscaalrechtelijk rust op het bestuur een admlnistratiepllcht. Volgens art. 52 lid 1 AWR dient het bestuur van de 'vermogenstoestand administratie

hun bedrijf[..]

te voeren [...] en de daartoe behorende

wijze te bewaren, overigens

en van alles betreffende

dat te allen tijde hun rechten

van belang zijnde gegevens hieruit

naar de eisen van dat bedrijf

boeken, bescheiden

en verplichtingen

duidelijk

blijkeri.

[...] op zodanige

en andere gegevensdragers

alsmede de voor de heffing

van

wijze een

op

zodanige

belasting

Art. 2:10 lid 1 BW en art. 52 lid 1 AWR k o m e n

grotendeels overeen. Het is dan ook de bedoeling van de wetgever geweest de civiele en fiscale bewaarplicht op elkaar af te s t e m m e n . " De fiscale admlnistratiepllcht dient uiteraard wel een ander doel. De wetgever acht de administratie (ook) noodzakelijk voor het k u n n e n doen van belastingaangifte en het mogelijk maken van controle door de fiscus. De fiscale wetsgeschiedenis is ook v o o r de invulling van de civiele admlnistratiepllcht van belang.^^ In de m e m o r i e van toelichting bij art. 52 AWR stelt de minister dat het begrip administratie 'in feite een tweeledig karakter [heeft]. Enerzijds kan onder administratie

worden

gericht

en verstrekken

zodanig

is op het verkrijgen,

vastleggen,

tot de administratie.

over afzonderlijke

transacties,

verwerken

Anderzijds

Is de administrade

(...) Het proces

verstaan het geheel van procedures van informatie.

het produkt

en het produkt

en technieken,

(...) Deze systemadek

van het administratieproces:

zijn onlosmakelijk

dat

behoort de

als

informade

met elkaar verbonded.^lot

6e

(civiele) administratie behoren dus niet alleen de p r o d u c t e n van het administratieproces, maar ook het administratieproces z e l f ^ ' A r t . 52 lid 6 AWR bepaalt dat (gegevens op) gegevensdragers zodanig m o e t e n w o r d e n bewaard dat de Inspecteur deze binnen redelijke t e r m i j n kan controleren. Ult de wetsgeschiedenis blijkt dat van de administratlepllchtlge mag w o r d e n verwacht dat hij maatregelen n e e m t die, gelet op de aard en de omvang van zijn bedrijf en de toegepaste administratieve techniek, redelijkerwijs van hem kunnen w o r d e n verlangd o m te b e v o r d e r e n d a t de administratie in goede staat bewaard blijft. De gedachte daarachter is dat de fiscus te allen tijde een controle m o e t kunnen u i t v o e r e n . ^ Op de website van de Belastingdienst w o r d t duidelijk omschreven dat het hierbij niet alleen o m de ruwe data gaat: "De bewaarplicht geldt ook voor c o m p u t e r p r o g r a m m a ' s en bestanden. U m o e t er dus ook v o o r zorgen dat deze programma's en bestanden blj een controle kunnen w o r d e n gebruikt."-!^ Gelet op voorgaande m o e t de bestuurder die g e b r u i k m a a k t van cloud computing ervoor zorgen dat de betreffende software en data (eventueel in de cloud) beschikbaar blijven.^^誰 Over de invulling van de bewaarplicht voor digitale gegevens kan de bestuurder afspraken met de fiscus maken.^i De administratie- en bewaarplicht rust op de b e s t u u r d e r van de vennootschap die de o n d e r n e m i n g drijft. Ook tijdens surseance is het de vennootschap die de o n d e r n e m i n g voortzet en blijft het bestuur verantwoordelijk voor de administratie. De administratie- en bewaarplicht rusten niet op de bewlndvoerder.22 Wel zal de bewindvoerder op de n a k o m i n g van de administratie- en bewaarplicht toezien. Als deze plichten w o r d e n geschonden, kan de b e w i n d v o e r d e r Immers moeilijk zorgen dat alle (boedel)schuldelsers krijgen w a a r o p zij recht h e b b e n . Op de curator rust de plicht rekening en v e r a n t w o o r d i n g a f t e leggen.23 Dit is echter niet een admlnistratiepllcht in de zin van a r t 2:10 BW. Op de curator rust wel een administratie- en bewaarplicht zodra en voor zover hij de o n d e r n e m i n g

201

littp://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 4 of 18

Legal Intelligence

voortzet.-24 Op de curator die niet voortzet, rust geen bewaarpliclit.25 Als de curator op grond van zijn bevoegdheid een deel van de administratie onder zich neemt, heeft hij daarvoor uiteraard een zekere verantwoordelijkheid.

3.2 D e a f g i f t e - e n i n l i c h t i n g e n p l i c h t De verplichting van de b e s t u u r d e r o m de administratie aan de curator a f t e geven n o e m e n wij de afgifteplicht. In de literatuur w o r d t a a n g e n o m e n dat de afgifteplicht o n d e r de inlichtingenplicht v a i t . ^ Ult de wetsgeschiedenis volgt dat art. 194 Sr de schending van art. 105 Fw sanctloneert.22 De schending van de afgifteplicht is echter niet strafbaar op grond van art. 194 S r . ^ Wij begrijpen hieruit dat de afgifteplicht niet onder de inlichtingenplicht valt. Waaruit vloeit deze verplichting dan voort? De Hoge Raad leidt uit de vierde afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet een medewerkingspiicht af.^s Die algemene medewerkingspiicht is wat ons betreft de grondslag o m de administratie aan de curator af te m o e t e n geven. Onder de afgifteplicht valt ook de digitale administratie.

Daarbij geldt dat de gegevensdragers waarop die administratie staat, ongeschonden aan de curator w o r d e n afgegeven.22 De curator mag aangeven welke administratie hij tijdelijk onder zich wil n e m e n . De administratie die de curator (nog) niet vedangt, zal de bestuurder zelf m o e t e n bewaren. Het is evident dat de bestuurder een afgifteplicht heeft. De o m v a n g hiervan lijkt ook helder. Al hetgeen van de vennootschap w a t de bestuurder heeft en de curator verlangt, m o e t de bestuurder afgeven. Het verdient ons inziens echter wel aanbeveling o m de afgifteplicht expliciet in de w e t op te nemen, waarbij duidelijk w o r d t vastgelegd waartoe de bestuurder g e h o u d e n is.21 Hilverda is van m e n i n g d a t de bestuurder de plicht heeft ervoor te zorgen dat ook de noodzakelijke hard- en software o m die administratie leesbaar te maken beschikbaar is of w o r d t g e s t e l d . ^ Wat ons betreft is dat geen uitgemaakte zaak als de administratie in de cloud staat. Immers is maar de vraag in hoeverre de curator van de b e s t u u r d e r kan verlangen d a t hij nog kosten maakt. Wij trachten hierna enige handvatten te geven. Daarbij onderschelden wij drie sltuades: 1.

de administratie staat op een server blj een groepsvennootschap;

2.

de administratie staat bij een provider en is nog toegankelijk op d a t u m faillissement;

3.

de administratie staat blj een provider en is niet toegankelijk op d a t u m faillissement.

1. De a d m i n i s t r a t i e s t a a t op e e n s e r v e r bij e e n g r o e p s v e n n o o t s c h a p .

Als de administratie op een server (in de cloud) van een groepsvennootschap staat w a a r d o o r de bestuurder daarover feitelijk kan beschikken, kan naar ons idee van de bestuurder w o r d e n veriangd dat hij de curator toegang verschaft. Hoewel de afgifteplicht m o e t w o r d e n onderschelden van de inlichtingenplicht, zijn beide verplichtingen wel vergelijkbaar. De verplichting t o t het verschaffen van inlichtingen is n i e t ' b e p e r k t tot feiten waarvan bestuurder

kennis draagt uit hoofde

van het bestuur

van de gefailleerde

rechtspersoodP

de

Analoog daaraan m e n e n

wij dat de bestuurder die kan afgeven (of toegang kan verlenen) o m d a t de administratie op een server bij een groepsvennootschap staat, gehouden is deze administratie desgevraagd af te geven of ter beschikking te stellen aan de curator.

2. D e a d m i n i s t r a t i e s t a a t bij e e n p r o v i d e r e n is n o g t o e g a n k e l i j k op d a t u m f a i l l i s s e m e n t .

Als de administratie in de cloud op d a t u m faillissement nog toegankelijk is, zal de bestuurder mee moeten w e r k e n aan het aan de curator verschaffen van toegang daartoe. De kosten die de curator daarna maakt o m toegang te h o u d e n (bijvoorbeeld licentiekosten voor de benodigde software) k o m e n v o o r rekening van de boedel.24

3. D e a d m i n i s t r a t i e s t a a t bij e e n p r o v i d e r e n is n i e t t o e g a n k e l i j k o p d a t u m f a i l l i s s e m e n t .

Als de provider t o t afsluiting is overgegaan, is de administratie niet meer toegankelijk. Als ook uit schriftelijke stukken die het bestuur eventueel kan overieggen niet snel Inzicht kan w o r d e n verkregen in de rechten en verplichdngen van de o n d e r n e m i n g , dan kan de curator vaststellen dat er geen administratie is overgelegd en dat het h e m v o o r k o m t dat art. 2:10 BW is geschonden. Dit kan toepassing van art. 2:138 lid 2 nf 2:248 lid 2 BW t o t gevolg h e b b e n . Dat betekent echter niet dat het bestuur in strijd m e t de afgifte- of inlichtingenplicht handelt.25 Een bestuurder kan niet afgeven w a t hij niet (meer) heeft of Informeren over wat hij (zonder Inzage in de administratie)

202

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 5 of 18

Legal Intelligence

niet weet. De curator l<an dan ool< niet afdwingen dat de bestuurder een heraansluiting realiseert. Als de curator besluit zelf een heraansluiting te realiseren e n / o f de overeenkomst m e t de provider na te k o m e n , zijn de kosten daarvan boedelkosten.

Niet altijd zal de curator afhankelijk van de bestuurder willen zijn. Art. 92 Fw geeft de curator een eigen bevoegdheid o m de administratie onder zich te n e m e n . Uit de wetsgeschiedenis blj art. 92 Fw volgt dat de curator m o e t v o o r k o m e n dat de schuldenaar nog wijzigingen in de administratie aanbrengt.

De kosten die de curator maakt o m de administratie onder zich te krijgen en gedurende de door h e m gewenste periode de administratie o n d e r zich te h o u d e n , zijn boedelkosten. In lege boedels zal de curator deze kosten niet k u n n e n v o l d o e n . De wetgever kan dit oplossen d o o r onder de Garantstellingsregeling de mogelijkheid te bieden o m de kosten v o o r het ter beschikking krijgen en houden van de administratie te clalmen.^^ In ieder geval na de afwikkeling van het f a i l l i s s e m e n t geeft de curator de administratie terug aan de bestuurder.22 Als de curator ook digitale administratie onder zich heeft g e n o m e n , zal hij die ook aan de bestuurder moeten teruggeven.

Tijdens surseance zal de administratie steeds blj de o n d e r n e m i n g beschikbaar m o e t e n blijven. Een afgifteplicht zoals deze in f a i l l i s s e m e n t geldt, ontbreekt in surseance. Als een bewindvoerder echter kopieĂŤn van of toegang t o t (digitale) administratie wil ontvangen, zulien bestuurders hieraan veelal zonder discussie meewerken. Als zij Immers niet doen w a t naar het oordeel van de bewindvoerder in het belang van de boedel is, levert dat een grond op v o o r intrekking van de surseance (art. 242 lid 1 aanhef en onder 4).2S

3.3 D e r e l e v a n t e s t r a f r e c h t e l i j k e n o r m e n Een bestuurder kan bij schending van zijn administratie-, bewaar-, afgifte- o f inlichtingenplicht afhankelijk van de o m s t a n d i g h e d e n verschillende delicten plegen.^^Voor het onderhavige o n d e r w e r p is in eerste instantie relevant dat een bestuurder strafbaar is indien aan h e m te wijten is dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet in ongeschonden staat tevoorschijn w o r d e n gebracht (art. 342 onder 3 Sr). Als de administratie in een cloud staat, zal deze dus ongeschonden tevoorschijn m o e t e n w o r d e n gebracht. Dit betekent dat de bestuurder aan de curator alle nodige (Inlog)gegevens m o e t geven o m toegang t o t de cioudomgeving te krijgen. Is echter v o o r d a t u m f a i l l i s s e m e n t de toegang t o t die omgeving al afgesloten, dan schendt de bestuurder niet de hier genoemde n o r m als hij geen heraanslultlng realiseert. Meer dan de bestuurder heeft, kan hij i m m e r s niet aan de curator geven.

Hierdoor ontstaat de merkwaardige situatie dat een bestuurder die bij f a i l l i s s e m e n t ervoor heeft gezorgd dat de c l o u d n o g toegankelijk is, wel strafbaar kan handelen maar Indien de toegang bij f a i l l i s s e m e n t reeds is afgesloten niet. M e t Hilverda zijn wij van m e n i n g dat de strafbepaling op dit p u n t een leemte b e v a t . ^ Als er geen toegang t o t de cloud is en o o k elders geen kopie is opgeslagen, schendt de bestuurder wel de bewaarplicht. De opzettelijke schending van de administratie- en bewaarplicht is strafbaar (art. 343 onder 4 Sr).

Voorwaardelijke opzet is v o l d o e n d e . Aangetoond zal m o e t e n w o r d e n dat t e n tijde van het verrichten van de strafbaar gestelde gedraging het vooruitzicht van een faillissement b e s t o n d . ^ Voor strafbaarheid is echter naast de opzettelijke gedraging vereist dat ook opzet bestond op benadeling van schuldeisers. De verwijtbare schending v a n de administratie- en bewaarplicht is ook strafbaar (art. 342 onder 3 Sr).

Art. 194 Sr is - zo bespraken wij hiervoor - niet van toepassing als de afgifteplicht w o r d t geschonden.

In het kader van het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling f a i l l i s s e m e n t s f r a u d e ^ dat recent in Internetconsultatie is gegeven, stelt de minister voor o m een nieuw art. 344a Sr toe te voegen waarin de schending van de administrade-, bewaar- en de a f g i f t e p l i c h t ^ strafbaar w o r d t gesteld. Dit ardkel zou dan in de plaats k o m e n van de hiervoor aangehaalde over verschiilende artikelen verspreide delicten. Opzet op het benadelen van schuldeisers is niet langer v e r e i s t . ^ Bovendien ls op g r o n d van het voorgestelde lid 3 ook verwijtbare schending v a n de administratie- en bewaarplicht strafbaar. De hiervoor gesignaleerde leemte w o r d t hiermee opgevuld.

De voorgestelde wettekst stelt dat onder de verplichdng o m de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden v o r m ter beschikking te stellen ook valt dat de bestuurder 'zo nodig (...) de hulpmiddelen inhoud

binnen

redelijl<e termijn

leesbaar

om de

te maker! ter beschikking m o e t s t e l l e n . ^ Ult de concept m e m o r i e van

203

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrrn=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

Page 6 of 18

toelichting volgt dat de nninister, tenzij anders aangegeven geen breul< met het bestaande recht beoogt. Deze ogenschijnlijke 'uitbreiding' w o r d t niet nader toegelicht en lijkt daarmee slechts een invulling te zijn van de al geldende strafrechtelijke n o r m . Ook naar huidig recht is het immers al strafbaar o m niet de aanwezige h u l p m i d d e l e n ter beschikking te stellen, mits o o k aan de overige (opzet)verelsten is v o l d a a n . ^ Als het voorgestelde art. 344a Sr w o r d t ingevoerd, d a n is duidelijk w a t de bestuurder m o e t d o e n . Als de administratie in de cloud staat, zal de bestuurder ervoor m o e t e n zorgen dat de curator de gegevens ongeschonden krijgt, 'zonodig

met de liulpmiddelen

om de inlioud

binnen redelijke

termijn leesbaar te makerl.

Nu iedere

o n d e r n e m e r de mogelijkheid van een faillissement steeds voor ogen moet h e b b e n , ^ zal de bestuurder zodanig m o e t e n administreren en bewaren dat steeds een correcte administratie aan een curator kan w o r d e n afgegeven.

De bestuurder kan dus strafbaar handelen als hij opzettelijk/verwijtbaar nalaat zeker te stellen dat in een mogeiijk faillissement toegang t o t de cloud v o o r de curator mogelijk is.

4. D e v e r h o u d i n g t u s s e n d e c u r a t o r e n d e p r o v i d e r Soms zal o f kan de bestuurder niet aan zijn medewerkingsplicht voldoen of wil de curator daarvan niet afhankelijk zijn. Wij gaan na welke mogelijkheden de curator heeft o m bij de provider a f t e dwingen dat hij toegang t o t de administrade in de cloud krijgt en houdt.

De overeenicomst met de provider Bij digitale administratie in de cloud is sprake v a n een wederkerige duurovereenkomst tussen de schuldenaar en provider. Het faillissement van één van de contractpartijen heeft in beginsel geen invloed op deze o v e r e e n k o m s t . ^ Zo kan de provider in beginsel net als voorheen zijn dienstverlening opschorten zolang zijn openstaande (prefaillissements)vorderingen onbetaald zijn gebleven. Hoewel de provider geen bijzondere rang toekomst, maakt hij d a n gebruik van de supplier

lock-in m tracht zo als dwangcrediteur de rangorde van schuldeisers te

d o o r b r e k e n . ^ Dat is in beginsel geoorloofd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een opschortingsrecht 'in ook kan worden

uitgeoefend

faillietverklanng

ontstane

in geval van faillissement schuld betaald

te krijgerl.

van de afnemer

beginsel

en met het doel aldus een vóór de

Een en ander kan volgens de Hoge Raad (uiteraard) niet indien

de o p s c h o r d n g naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de overige schuldeisers onaanvaardbaar zou zijn.^ Art. 37 F w De provider kan de curator of de schuldenaar en de b e w i n d v o e r d e r ^ een t e r m i j n ex art. 37 of 236 Fw s t e l l e n . ^ Als de curator vervolgens de overeenkomst gestand doet en voldoende zekerheid steit, zal m e n i g provider zonder verdere discussie de toegang t o t de cloud bieden. O m d a t de curator bereid is het contract na te k o m e n en daarvoor zekerheid stelt, is de provider daartoe In beginsel ook gehouden, tenzij hij de mogelijkheid heeft het contract desondanks t e beëindigen. Die mogelijkheid kan de provider hebben als de schuldenaar in verzuim is. Als de curator het verzuim tijdig en in overeenstemming m e t art. 6:86 BW zuivert, dan geldt dit uiteraard niet.

In veel gevallen biedt art. 37 Fw de curator echter geen uitkomst, bijvoorbeeld w a n n e e r hij de overeenkomst niet gestand kan o f wil doen (bijvoorbeeld vanwege de n o g lange looptijd ervan). In dat geval kan de curator van de provider slechts afgifte van de ruwe data v o r d e r e n . Daar k o m e n wij hierna nog op terug. Eerst bespreken wij twee regelmatig v o o r k o m e n d e redenen w a a r o m een curator de overeenkomst niet gestand zai k u n n e n of willen d o e n .

De eerste reden is dat de achterstand van v o o r d a t u m faillissement zo groot is, dat d o o r b r e k i n g van de rangorde niet v e r a n t w o o r d is. De tweede reden is dat de overeenkomst een opschortings- en/of beëindigingsbeding bevat en gestanddoening niet meer mogelijk is. De bespreking van twee casus uit lagere rechtspraak illustreert beide gevallen. Bovendien blijkt uit deze uitspraken dat rechters, indien de mogelijke voortzetting van bedrijfsactiviteiten aan de orde is, op grond van de beperkende w e r k i n g van de redelijkheid en billijkheid bereid zijn de onmiddellijke afsluitmogelijkheid in te perken.

D e s u r s e a n c e v a n Oilily De Voorzieningenrechter A m s t e r d a m heeft in de zaak Molhuysen

q.q./SaaSplaz^

moeten oordelen over het

volgende. Oilily verkeerde in surseance. SaaSplaza leverde de IT-lnfrastructuur en had nog een vordering van circa €

204

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

Page 7 of 18

230.000,- van voor surseance, SaaSplaza was bereid de dienstverlening voort te zetten als de achterstand zou w o r d e n betaald en stelt zich dus op als dwangcrediteur. De voorzieningenrechter oordeelde dat de geleverde ITdiensten zo wezenlijl< waren voor de bedrijfsvoering van Oilily dat SaaSplaza niet zonder meer t o t onmiddellijice opschorting kon overgaan, SaaSplaza w e r d veroordeeld o m nog den dagen d o o r te leveren, terwijl zij slechts zekerheid kreeg v o o r betaling van haar geleverde en nog te leveren diensten vanaf de surseance, SaaSplaza moest aldus een korte periode doorleveren, kreeg vanaf surseance betaald, maar w e r d niet buiten de rangorde betaald op haar v o r d e r i n g van voor d a t u m s u r s e a n c e , ^ De sterke poside die SaaSplaza als dwangcrediteur had, w e r d aldus gemitigeerd, Oilily en de bewindvoerder verdedigden m e t een beroep op de r e c h t s o n t w i k k e l i n g e n ^ een r u i m e uitleg van art, 237b Fw (de evenknie van art, 37b in surseance). Die r u i m e uitleg zou moeten inhouden dat alle leveringen die nodig w a r e n v o o r het voortzetten van de o n d e r n e m i n g onder art, 237b Fw zouden vallen. De voorzieningenrechter gaat daar echter niet uitdrukkelijk op in en naar onze mening is dat terecht. Art, 37b en 237b Fw zijn immers slechts van toepassing op nutsleveranciers. De voorgestelde ruime uitleg heeft de wetgever eenvoudigweg niet bedoeld.

Met Van Zanten achten wij wenselijk dat art, 37b en 237b Fw w o r d e n v e r r u i m d , ^ Dat gaat waarschijnlijk ook gebeuren. In par. 5 gaan wij in op het p r o g r a m m a Herijking Faillissementsrecht w a a r b i n n e n de Minister van Justitie thans overweegt o m een ruimere doorleveringsplicht in de w e t op te n e m e n .

H e t f a i l l i s s e m e n t v a n Free R e c o r d S h o p Het gefailleerde Free Record Shop was v o o r haar dagelijkse bedrijfsvoering, w a a r o n d e r voorraadbeheer, afhankelijk van IT-dienstvedening. Er was sprake v a n een betalingsachterstand van circa € 350.000,-. De IT-dienstverlener heeft op de dag van het faillissement de overeenkomst rechtmatig m e t onmiddellijke ingang o p g e z e g d . ^ De ITdienstverlener heeft zich bereid verklaard d o o r te leveren als de oude schuld én de lopende verplichtingen zouden w o r d e n betaald. W e d e r o m stelde de IT-dienstverlener zich als dwangcrediteur o p . Een beroep op art. 37 Fw was in deze zaak niet aan de orde, o m d a t de overeenkomst op g r o n d van de algemene v o o r w a a r d e n al was beëindigd.

De Voorzieningenrechter Rechtbank R o t t e r d a m ^ herhaalt dat de opstelling als dwangcrediteur in beginsel g e o o r l o o f d is. In de belangenafweging hecht de voorzieningenrechter vervolgens veel waarde aan de o m s t a n d i g h e i d dat bij het staken van de dienstverlening de administratie voor de boedel ontoegankelijk zal zijn en d a a r d o o r de winkelactiviteiten stil k o m e n te liggen. Ook is relevant dat curatoren geen redelijk alternatief hebben.

De supplier

lock-inwerVX

hier dus in het nadeel van de IT-dienstverlener, Voorts acht de voorzieningenrechter van

belang dat de positie van de IT-dlenstverlener gedurende deze t e r m i j n niet wezenlijk verandert,-^ Voor de d u u r van de afkoelingsperiode w o r d t het de IT-dlenstvedener v e r b o d e n de dienstveriening en leveranties te staken.

V o o r w a a r d e is uiteraard wel dat curatoren op v o o r h a n d v o o r de dienstveriening tijdens de hele afkoelingsperiode v o l d o e n d e zekerheid voor de betaling s t e l l e n , ^ Tussenconclusie De hoofdregel blijft dat opschorting en beëindiging van de dienstveriening mogelijk is, ook m e t het doel betaling van schulden van v o o r surseance of f a i l l i s s e m e n t a f t e dwingen, tenzij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de uitspraken Inzake Oilily en Free Record Shop zijn de rechters ontvankelijk v o o r het a r g u m e n t dat als de boedel voor voortzetting van de bedrijfsactiviteiten afhankelijk van de provider ls, de onmiddellijke beëindiging van de dienstverlening d o o r die provider onaanvaardbaar is. Het is echter maar zeer de vraag of deze uitspraken in cassatie overeind zouden b l i j v e n , ^ Voor welke periode doorlevering tegen betaling mag w o r d e n verwacht, zal sterk afhangen v a n de omstandigheden van het geval. Het belang bij bedrijfsvoortzetting weegt in leder geval steeds zwaar.

De supplier lock-in (buiten insolventie) De d u u r o v e r e e n k o m s t tussen een o n d e r n e m e r en de provider voorziet normaliter in voorwaarden w a a r o n d e r de provider blj beëindiging bulten f a i l l i s s e m e n t gehouden is mee te werken aan het overstappen naar een andere provider. Deze regeling kan bijvoorbeeld luiden dat de provider m o e t assisteren bij de migratie tegen betaling van de redelijke k o s t e n . ^ Soms w o r d t een uitzondering o p g e n o m e n als de beëindiging het gevolg is van o m s t a n d i g h e d e n die voor risico van de o n d e r n e m e r k o m e n , ^ Een beëindiging als gevolg van insolventie/wanbetaling zal voor risico v a n de o n d e r n e m e r k o m e n . Een o n d e r n e m e r doet er goed aan m e t de

205

http://www.legalintelligence,com/Frontend/Doc,aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 8 of 18

Legal Intelligence

provider af te spreken dat deze geen opschortingsrecht zal uitoefenen w a t betreft de verplichting o m aan de migratie mee te w e r k e n . ^ Bulten insolventie geldt in dat geval het uitgangspunt dat de provider m e t wie de dienstverlening w o r d t beëindigd zich coöperatief zal moeten o p s t e l l e n . ^ Het Rapport Cloud Computing, Fundament op Orde vat dit helder samen: "eerst medewerking vedenen en daarna pas discussiëren over kosten".-^ Zonder dergelijke exltbepallngen kan de medewerking van een welgerachdge provider niet goed in rechte w o r d e n afgedwongen.

Kan de curator een beetje hulp verlangen?

De curator kan de overeenkomst m e t de provider alleen integraal gestand doen, dat wil zeggen dat alle daaruit voortvloeiende verpilchtingen van de schuldenaar t o t het einde van de looptijd van het contract de status van boedelschuld krijgen. Doet hij dat niet, d a n veriiest hij op grond van art. 37 lid 1 Fw het recht o m nakoming te vorderen van alle daaruit v o o r de provider voortvloeiende v e r p l i c h t i n g e n . ^ Soms bevat de overeenkomst met de provider een beding op g r o n d waarvan de provider blj het einde van de overeenkomst moet assisteren bij de migratie van data ult de cloud. Die verbintenis w o r d t naar onze mening echter niet d o o r de werking van art. 37 iid 1 Fw getroffen. Ter illustratie wijzen wij op het arrest Borsboom

q.q./Jonkman

& CMR, waarin de vraag centraal stond

o f de curator zijn wederpartij kon aanspreken op diens contractuele verbintenis o m blj het eindigen van de overeenkomst de schermen (die eigendom waren van een derde) terug te g e v e n . ^ Het h o f overwoog dat ondanks het feit dat de curator de overeenkomst niet gestand had gedaan, op de wederpartij die verplichting jegens de boedel r u s t t e . ^ Maar toch zal de curator niet steeds van het recht op exitassistentie kunnen profiteren. De provider op wie deze verplichting zou k o m e n te rusten, zal veelal opschorten vanwege onbetaalde v o r d e r i n g e n op de schuldenaar. Dit helpt de curator dan dus niet. Bovendien is niet noodzakelijk dat een overeenkomst eindigt wanneer de curator haar niet gestand doet. Als de curator noch de wederpartij de overeenkomst beëindigt, ontstaat de verpiichting o m exitassistentie te vedenen vaak in het geheel niet.

De bevoegdheid o m de r u w e data terug te v o r d e r e n Ook als de curator geen aanspraak kan maken op doorlevering (of exitassistentie), kan hij nog wel aanspraak maken op de ruwe data. Die bevoegdheid heeft hij op g r o n d van het systeem van de w e t . Art. 92 Fw bepaalt dat de curator de plicht heeft de administrade onder zich te n e m e n . Dat is ook nodig. Zonder administratie kan de curator zijn w e r k niet doen. Hij kan bijvoorbeeld niet vaststellen welke vermogensbestanddelen de failliet heeft of welke bestanddelen (kort) voor faillissement zijn 'verdwenen'. Evenmin kan de curator zonder deugdelijke administratie de Ingediende vorderingen verifiëren.

De curator kan de ruwe data dan o o k simpelweg blj de provider opvragen. Veelal zullen providers wel bereid zijn deze data af te g e v e n . ^ De curator heeft er vanzelfsprekend belang bij zeker t e stellen dat hij alle relevante Informatie ongewijzigd krijgt. Als hij de provider niet v e r t r o u w t of de belangen g r o o t genoeg zijn, kan het o p p o r t u u n zijn o m een deskundige in te schakelen die voor de curator zal waarborgen dat hij alles ongewijzigd krijgt.

Als de provider niet meewerkt, m o e t de curator het hebben van zijn ult het systeem van de w e t voortvloeiende bevoegdheden. Zo kan de curator vorderen dat de provider op straffe van een d w a n g s o m w o r d t veroordeeld o m de ruwe data ter beschikking te s t e l l e n . ^ Als de administratie in de cloud staat kan van de provider medewerking worden verlangd.^ Ook kan de curator zich beroepen op zijn bevoegdheid o m , v o o r zover dit redelijkerwijs v o o r de uitoefening v a n zijn taak nodig is, elke plaats te mogen betreden (art. 93a Fw). Dit is bijvoorbeeld het geval als de curator een r u i m t e wil (laten) betreden waar gegevensdragers staan met daarop data die de curator wil veiligstellen. Art. 93a Fw geeft de curator weliswaar geen toegang t o t virtuele r u i m t e n op harde schijven van c o m p u t e r s , ^ maar dat betekent niet dat de curator geen bestanden van gegevensdragers mag veiligstellen. Die bevoegdheid volgt ult het wettelijk systeem.

De wijze waarop de curator deze bevoegdheid kan uitoefenen lichten wij hierna t o e .

206

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 9 of 18

Legal Intelligence

De Rechtbank Breda merkt op dat 'een bijzondere faillissementscurator curator

tot verzamelen

en uitdrul<l<elijl<e wettelljl<e regeling

van informatie

voor een geval als het onderhavige

ontbreekt

van de rechten

bij derden en van de verplichdngen in de Faillissementswet?^

van de

van die derden jegens

de

Dezelfde Rechtbank Breda leidt uit

art. 68 Fw af dat de curator de (digitale) administratie onder zich mag nemen ook w a n n e e r deze op gegevensdragers van derden staat. In de w o o r d e n van de Rechtbank Breda: "De curator heeft, bij wijze van spreken, uit hoofde van zijn taak het recht o m te beschikken o v e r ' h e t geheugen van de failliet'."^ Ook het Hof's-Hertogenbosch o n d e r k e n t de mogelijkheid dat het 'louter omstandigheden

ook door derden moet worden gedoogd

veiligstellen

dan wel toegelateri?^

van gegevens

(...)naar

Hetzelfde h o f oordeelde eerder dat

de curator de zakelijke bestanden op een laptop van een derde kan opvorderen, maar niet de laptop zelf.^ De curator is wel bevoegd de noodzakelijke conservatoire maatregelen te nemen en de gegevensdrager van een derde o n d e r zich te nemen.^s Ook de Rechtbank Breda n a m aan d a t ' het strookt wetgever,

en past in het stelsel van de wet om de curator

administrade dragers

behoort

van die

en die hij niet in de boedel aantreft

met de kennelijke

bedoeling

van de

ook het recht toe te kennen

om informatie

op te vorderen

die eigenaar zijn van de

van derden

die tot de

informadd?^

Van Nielen beschrijft de bevoegdheid van de curator op dit punt t r e f f e n d : "De aard van de aan de curator opgedragen conservatoire maatregel t o t onmiddellijk veiligstellen brengt mee dat de curator bevoegd is de zakelijke bestanden van failliet onmiddellijk te (doen) kopiëren van de laptop van de derde."Sö Daar sluiten wij ons bij aan. De curator dient steeds zorgvuldig te handelen en zal dus met de gerechtvaardigde belangen van derden rekening m o e t e n h o u d e n . De curator die gegevensdragers van d e r d e n o n d e r zich n e e m t e n / o f uideest, m o e t maatregelen n e m e n zodat alleen data van de failliet w o r d t veiliggesteld. Hierbij kan - zeker als de aangetroffen bestanden niet gelijk te scheiden zijn in het deel dat van de gefailleerde is - gedacht w o r d e n aan het in bewaring geven van gegevensdragers aan een notaris en het laten uitlezen van deze gegevens door een onafhankelijke d e r d e . ^ De eigenaren van de gegevensdragers (of andere partijen van wie gegevens op de gegevensdrager staan) k u n n e n bij dit onderzoek aanwezig zijn o m zich ervan te vergewissen dat de scheiding juist w o r d t uitgevoerd en de curator alleen ontvangt w a a r o p hij recht heeft.22

T e r u g n a a r H o f ' s - H e r t o g e n b o s c h v a n 26 m a a r t 2013 Met het geschetste juridische kader kan de u i t k o m s t van het in de inleiding aangehaalde arrest van H o f ' s Hertogenbosch niet verbazen. Een curator kan weliswaar de afgifte van de ruwe data d o o r de provider van cloud compudngaMmngen,

maar hij kan die provider niet dwingen o m zijn diensten (vrijwel) zonder betaling te verlenen.

Vict, de provider in casu, had al aangeboden o m de ruwe data aan de curator af te geven. Aan deze digitale schoenendoos met bonnetjes had de curator echter niet veel. Als de curator meer dan de ruwe data van een derde nodig heeft - in dit geval de software o m die data inzichtelijk te ontsluiten - zal hij daarvoor m o e t e n betalen. Door de wijze w a a r o p de curator zijn v o r d e r i n g Instak, is Vlet niet veroordeeld tegen redelijke kosten inzage te geven. De curator wilde v o o r (bijna) niets toegang h o u d e n t o t het systeem. Daar biedt de w e t geen basis voor.

Hoewel het uiteindelijke oordeel van het h o f ons gelet op het tussen partijen gevoerde debat juist v o o r k o m t , m e r k e n wij wel op dat het hof onbesproken laat dat de commerciële vergoeding ook ziet op eenmalige 'opstart'werkzaamheden. Dat is opvallend o m d a t niet valt in te zien w a a r o m Vict vier dagen na het staken van de dienstverlening tot gehele o n t m a n t e l i n g van de omgeving zou zijn overgegaan. Een redelijke opstelling van een provider m a g w o r d e n verwacht. Het was redelijker geweest als Vict eerst had aangeboden de toegang alsnog v o o r t te zetten als de curator de lopende (contractuele) kosten zou betalen. In plaats daarvan heeft Vict een extra financiële barrière o p g e w o r p e n door de curator niet alleen de toegang te ontzeggen maar - volgens Vlet - de omgeving direct ook te 'ontmantelen'.

Deze uitspraak maakt duidelijk dat de curator blj derden niet zoveel kan vedangen zonder daarvoor (soms fors) te betalen. In beginsel is dat de contractuele vergoeding, maar in v o o r k o m e n d e gevallen k o m e n daar kosten blj v o o r

207

littp://www.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

Page 10 of 18

bijvoorbeeld heraansluiting. Hoe hoog de redelijke vergoeding ls die de provider in die gevallen kan veriangen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Een curator doet er goed aan zich bij te laten staan door een deskundige, zodat effectief betoogd kan w o r d e n w a a r o m een gevraagde vergoeding onredelijk zou zijn. Met een lege boedel heeft de curator echter vrijwel geen positie jegens de provider o m alsnog over een leesbare administratie te beschikken. Het is nuttig dat hierover is geprocedeerd. De curator heeft inmiddels aan de auteurs van dit artikel laten weten dat geen cassatie is Ingesteld. Wij achten de wetgever aan zet o m op dit punt de positie van de curator te versterken.

Conclusie De curator die de overeenkomst m e t de provider niet gestand wil doen, kan in beginsel slechts aanspraak maken op de ruwe data. Directe opschordng d o o r de provider kan echter op g r o n d van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Curatoren of bewindvoerders kunnen dan nog een onzekere periode - en eigenlijk alleen blj bedrijfsvoortzetting - aanspraak maken op voortgezette dienstverlening. De curator is er ook niet zeker v a n dat hij exitassistentie krijgt. Het zou goed zijn als de wetgever op dit punt duidelijk maakt w a t de b e w i n d v o e r d e r / c u r a t o r enerzijds en de provider anderzijds van elkaar mogen verwachten.

5. C o n c l u d e r e n d e o p m e r k i n g e n e n e n k e l e s u g g e s t i e s S u g g e s t i e 1: V o e r a r t . 4.1.1a lid 2 V o o r o n t w e r p I n s o l v e n t i e w e t in In par. 2 zijn wij Ingegaan op de t a a k v a n de curator en bewindvoerder. In par. 3 hebben wij de verschillende plichten v a n een bestuurder beschreven. Wij constateerden dat de bestuurder vergaande verplichdngen heeft als het gaat o m het helpen van de bewindvoerder en curator bij het toegang krijgen en kunnen houden tot de administrade in een cloud. Een versterking van de positie van de bewindvoerder ten opzichte van de bestuurder achten wij niet nodig, o m d a t de sanctie van intrekking van de verieende surseance effecdef is. Wel is onwenselijk dat de verplichting o m de administratie aan de curator a f t e geven niet expliciet in de w e t ls geregeld. In de w e t kan tevens w o r d e n voorgeschreven welke verplichtingen daarbij horen als de administratie digitaal (in de cloud) w o r d t gevoerd. Ter mogelijke inpassing van deze verduidelijking doen wij hierbij onze eerste - overigens weinig originele suggestie o m de bepalingen ult het V o o r o n t w e r p Insolventiewet in te voeren die betrekking hebben op de inlichdngenpllcht. in het v o o r o n t w e r p van de Commissie Kortmann is de medewerkingspiicht van de bestuurder jegens de curator w a t betreft afgifte van de administratie geconcretiseerd. Volgens art. 4.1 . l a lid 2 V o o r o n t w e r p Insolventiewet m o e t de bestuurder 'de administrade ongeschonderi

en de daartoe beiiorende

boeiden, bescheiden

en andere

gegevensdragers

afdragen. Voor de duidelijkheid w o r d t toegevoegd:

"Zo nodig stelt de schuldenaar de bewindvoerder de middelen ter beschikking o m de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken."

In het V o o r o n t w e r p Insolventiewet rust deze plicht zowel op iedere bestuurder en commissaris op d a t u m faillissement^^ als op de feitelijk bestuurders.^^ Onder de middelen die de bestuurder ter beschikking m o e t stellen vallen de noodzakelijke c o m p u t e r a p p a r a t u u r en p r o g r a m m a t u u r .

Het V o o r o n t w e r p Insolvendewet ls geen w e t g e w o r d e n . In het kader van het p r o g r a m m a Herijking Faillissementsrecht heeft de minister aangekondigd dat een nadere concretisering/verzwaring van de inlichdngenpllcht zal gaan volgen. De Minister van Justitie heeft op 27 november 2012 geschreven dat d e v o l g e n d e maatregelen w e r d overwogen: "Een verplichting van de failliet o m de curator naast de administratie alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen, m e t inbegrip van de middelen o m de inhoud leesbaar te m a k e n . Daarmee w o r d t v o o r k o m e n dat de curator w o r d t geconfronteerd m e t versleutelde bestanden."^^ De minister heeft Inmiddels laten weten dat het zijn streven is ln het najaar van 2013 een wetsvoorstel in consultatie te geven waarin de verplichting w o r d t o p g e n o m e n o m medewerking te verienen bij het verkrijgen van toegang t o t versleutelde digitale b e s t a n d e n . ^ 208

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 11 of 18

Legal Intelligence

De gehanteerde t e r m versleuteldkau

echter op meerdere m a n i e r e n zijn bedoeld. Zo zal versleutelen

Ăłoor een

automatiseerder al snel w o r d e n opgevat als het middels encrypde beveiligen van bestanden. Een goed versleuteld bestand is zonder de sleutel niet te openen, ool< al beschik j e in beginsel wel over software o m onversleutelde bestanden van dat type te lezen. Wij denken niet dat de minister (slechts) deze situade voor ogen heeft gehad. Wij denken dat het doel van deze wettelijke regeling is o m te v o o r k o m e n dat de curator met onbruikbare bestanden w o r d t g e c o n f r o n t e e r d . Niet alleen versleutelde bestanden kunnen onbruikbaar zijn. Zoals de hiervoor behandelde casus van Hof's-Hertogenbosch van 26 maart 2013 wel aantoont, k u n n e n bestanden ook onbruikbaar zijn als zij vanwege de bestandsindeling zonder specialistische software niet leesbaar k u n n e n w o r d e n gemaakt. Daarbij maakt niet uit of die software op een lokale c o m p u t e r of in de c l o u d staat. Daarom lijkt ons in eerste instande goed dat de t e r m versleuteld w o r d t heroverwogen. Daarnaast achten wij wenselijk dat, indien de toegang tot de c l o u d op d a t u m f a i l l i s s e m e n t al ls afgesloten, de curator van de bestuurder kan verlangen dat de bestuurder op zijn kosten een heraansluiting realiseert.

S u g g e s t i e 2: IVIaal< d e d o o r l e v e r i n g s p l i c l i t n i e t aflianltelijlc v a n d e l<ans op e e n d o o r s t a r t e n d e voortzetting van een onderneming De bewindvoerder en curator hebben ook belang o m toegang t o t de administratie te krijgen en houden als de bestuurder niet kan of wil m e e w e r k e n . Volgens de in par. 4 besproken j u r i s p r u d e n t i e ls een curator of b e w i n d v o e r d e r die dooHeverlng van de provider vedangt thans afhankelijk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er is behoefte aan duidelijke regelgeving die de bewindvoerder en curator de mogelijkheid biedt tegen redelijke kosten toegang t o t de c l o u d te krijgen en eventueel te houden.^^ In het kader van het w e t g e v i n g s p r o g r a m m a Herijking Faillissementsrecht heeft de minister al aangekondigd dat hij een doorieveringspllcht wil o p n e m e n in een in het voorjaar van 2014 in consultatie te geven w e t s v o o r s t e l . ^ De stakeholders vinden de doorieveringspllcht een n u t d g Instrument en zouden daaraan de volgende v o o r w a a r d e n willen v e r b i n d e n :

"1)

er is sprake van een reĂŤle kans op een doorstart;

2)

de te leveren goederen en diensten zijn essendeel v o o r de voortzetting van de o n d e r n e m i n g en daarmee dus o o k v o o r een mogelijke doorstart;

3)

de levering geschiedt tegen directe betaling; en

4)

er [vindt] een rechterlijke toets plaats."S2

De v o o r g e n o m e n doorleveringsplicht zou de poside van de bewindvoerder en curator zeker versterken. Deze doodeverlngsplicht is echter beperkt in die zin dat zij alleen ziet op goederen en diensten die essentieel zijn v o o r de v o o r t z e t d n g van een gefailleerde o n d e r n e m i n g (het voortzetdngsvereiste). Bovendien is vereist dat sprake is van een reĂŤle kans op een d o o r s t a r t (het doorstartverelste). Van een voortzetting en mogelijke doorstart is echter niet steeds sprake, terwijl de curator (in leder geval tot hij zijn rechtmadgheldsonderzoek heeft voltooid) er belang bij heeft o m de administrade toegankelijk te h o u d e n . Daarom is onze tweede suggestie o m de eerste twee eisen niet te stellen. De curator - ook Indien hij geen o n d e r n e m i n g voortzet, m a a r voor zijn rechtmatigheidsonderzoek toegang t o t de digitale administratie wil h o u d e n - m o e t altijd tegen betaling toegang t o t de digitale administratie k u n n e n h o u d e n . Met Van Zanten, die een tiental suggesties ter verbetering van de doodevenngsverplichting ult het V o o r o n t w e r p Insolventiewet doet,22 zijn wij d a a r o m van mening dat het stellen van een voortzettingsvereiste onwenselijk is. Om dezelfde reden is ook het stellen van het doorstartverelste ongewenst. Als de minister daar niet v o o r alle leveringen aan zou willen, zou het goed zijn dat de minister in het wetsvoorstel o p n e e m t dat het voortzettingsvereiste en het doorstartverelste niet geldt blj doorleveringen die noodzakelijk zijn o m de curator toegang te geven of laten h o u d e n t o t de digitale administratie.

S u g g e s t i e 3: G e e f d e c u r a t o r e e n w e t t e l i j i c e b e v o e g d h e i d o m b r u i k b a r e i n l i c h t i n g e n t e k u n n e n verlangen van derden, w a a r o n d e r de provider

209

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 12 of 18

Legal Intelligence

De fiscus heeft een vergaande mogelijlcheid o m informatie blj derden in te w i n n e n . Derden blj wie zich gegevensdragers bevinden, zijn gehouden die gegevensdragers, of de Inhoud daarvan, desgevraagd aan de Inspecteur te verstrekken.-2i De derde m o e t daarbij toelaten 'dat kopieën, ieesbare afdrukken gemaakt

van de voor raadpleging

beschikbaar

gestelde

gegevensdragers

of de inhoud

van toelichting volgt dat het hierbij niet alleen gaat o m 'informatiedragers

of uittreksels

daarvari

die toebehoren

worden

Uit de m e m o r i e

aari de belastingplichtige.

De fiscus heeft langs deze w e g ook toegang t o t informatiedragers van het a d m i n i s t r a t i e k a n t o o r o f servicebureau dat de administrade voor de belastingplichtige voert, v o o r zover die informadedragers funcdoneel behoren t o t de administratie van de belasdngpllchtlge. Bovendien geldt dat de derde - gedoeld is op het adminlstradekantoor o f servicebureau - aan de Inspecteur de Informatiedragers voor raadpleging beschikbaar stelt die het door hem ten behoeve van zijn opdrachtgevers gebruikte administratiesysteem bevatten.22 Dit is w a t ons betreft ook toe te passen op een provider. Deze derde zal ook op verzoek van de inspecteur gehouden zijn gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen waarop ook het administratiesysteem staat. Het niet-nakomen van deze verplichting is strafbaar.^^ De fiscus kan echter niet reëel e x e c u t e r e n , ^ maar kan wel blj de civiele rechter op straffe van een d w a n g s o m een veroordeling vragen o m de inlichtingenplicht na te komen.^^ Deze vergaande bevoegdheid van de fiscus k o m t h e m exclusief toe. De curator van Retera probeerde aan te knopen bij deze bevoegdheid, maar het hof oordeelde anders: "Blj de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend teneinde h e m in de gelegenheid [te] stellen zijn taak als curator ult te oefenen, past t e r u g h o u d e n d h e i d . De door de curator gemaakte vergelijking m e t de bevoegdheden die ingevolge de artikelen 47 en 48 van de Algemene w e t Inzake rijksbelastingen aan de daarin bedoelde inspecteur zijn toegekend, kan h e m d a a r o m niet baten."22 Het zou goed zijn o m de curator een op dit p u n t m e t die van de fiscus vergelijkbare bevoegdheid te geven. Het lijkt ons daarbij redelijk dat de derde die m e d e w e r k i n g m o e t vedenen aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding. Hierbij zal dan wel moeten w o r d e n o p g e n o m e n dat als de curator en de derde onenigheid over de hoogte van de redelijke vergoeding hebben, de derde gehouden is eerst mee te w e r k e n en partijen daarna zo nodig in rechte twisten over de hoogte van de redelijke vergoeding. De derde heeft er uiteraard belang blj te weten dat er m i d d e l e n zijn o m hem te kunnen voldoen. De garantstellingsregeling kan op dit p u n t eenvoudig w o r d e n uitgebreid door in lege boedels de curator de mogelijkheid te bieden deze kosten te claimen. De derde heeft dan ook v o l d o e n d e zekerheid dat hij kan w o r d e n betaald.

Als onze bovenstaande suggesdes in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht ter harte w o r d e n g e n o m e n , dan hebben curatoren en bewindvoerders straks effecdeve toegang t o t een administrade in de c l o u d en weten alle betrokkenen waartoe zij gehouden zijn.

Voetnoten 1

Gelieve dit ardkel aan te halen als: F.B. Bosvelt en A.R. van Oijen, 'Cloud c o m p u t i n g : beter één administrade in de hand dan tien in de l u c h t ' , M 2 0 1 3 / 3 9 . Ferdinand Bosvelt en Arjan van Oijen zijn belden advocaat bij Wijn & Stael Advocaten N.V. te Utrecht.

2

Ook de Committee

on Legal Affairsvau

het Europees Parlement signaleert de supplier

v o o r modelcontracten en geharmoniseerde wetgeving. Zie: Draft opinion for the Committee

on Industry,

Europe, 2013/2063(INI), 3 4

25 juni

Research and Energy on Unieashing

ofthe

lock-in en pleit o.a.

Committee

the Potential

on Legal

of Cloud Compudng

Affairs in

2013.

Hof's-Hertogenbosch 26 maart 2013,yO/?2013/192, m . n t Van Nielen.

G.W. van der Feltz, Geschiedenis

van de wet op het Faillissement

en de Surséance

van Betaling,

bewerkt

d o o r G.W. baron van der Feltz, Deel II (1897); Heruitgave bewerkt door S.C.J.J. K o r t m a n n en N.E.D. Faber, Serie O n d e r n e m i n g en Recht Deel 2-11, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 52.

5

Prakijkregel 9.3 van de Insolad Praktijkregels september 2011, te raadplegen via www.insolad.nl/praktijkregels.html.

210

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi.

19-12-2013

Page 13 of 18

Legal Intelligence

6

Zie in dit l<ader tiet door INSOLAD opgestelde informadevel: 'Wat betekent het faillissement voor u als bestuurder van de rechtspersoon?', p. 3, te raadplegen via www.insolad.nl/publicades.html.

7

Zie in gelijke zin W.J.B. van Nielen, 'Middelen van de curator bij faillissementsfraude', /"t//2013/13. par. 6. Deze kosten heeft de curator i m m e r s in zijn hoedanigheid gemaakt. Vgl. HR 19 april 2013, A//2013/291, m.nt.

Verstljien, r.o. 3.7.1.

8

B. Wesseis, Surseance

van betaling, Wesseis Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2011, p. 66, nr. 8120 en A.L.

Leuftink, Surséance van betaling, Serie Recht en praktijk deel 87, Kluwer: Deventer 1995, p. 87 e.v.

9

A.L. Leuftink, Surséance

van betaling,

10

M.A.J.G. Janssen, Taken en aansprakelijkheid bewindvoerder. Tijdschrift InsolventlerechtpraktijklOlOn,

Serie Recht en praktijk deel 87, Kluwer: Deventer 1995, p. 254.

Financiering,

Zekerheden

en

SDU Uitgevers, p. 142.

1 1 Wij beperken ons omwille v a n de leesbaarheid t o t de verplichtingen van de bestuurder. Op gefailleerde natuudijke personen m e t een o n d e r n e m i n g rusten vergelijkbare verplichtingen, zie art, 3:151 BW (administratie- en bewaarplicht) en de vierde afdeling titel 1 Fw (afgifteplicht), 12

C M , Harmsen, Een goedkeurende administratieplicht?.

accountantsverklaring

als garantie

voor de nakoming

van de

V e r a n t w o o r d i n g aan Hans Beekman, Kluwer: Deventer 2006, p, 191,

11

Kamerstukken

I11992/93, 23 024, nr, 3, p. 4,

14

Kamerstukken

I11988/89, 21 287, nr. 3, MvT, p. 15-16. De aldaar aangekondigde AMvB die in overieg m e t het

Ministerie van Justitie zou w o r d e n opgesteld o m 'de fiscale en de civielrechtelijke bewaarverplichting

zo goed mogelijk

op elkaar afte stemmed

en

handelsrechtelljl<e

is nooit uitgevaardigd.

1 1 Zo overweegt de Rb, MIdden-Nederiand in haar recente vonnis inzake aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van Landis w a t onder administratie m o e t w o r d e n verstaan. De (civiele) rechtbank acht daarbij de bedoeling van de wetgever maatgevend en baseert zich vervolgens terecht op de MvT bij het fiscaalrechtelijke art. 52 AWR o m te bepalen w a t t o t de administrade m o e t w o r d e n gerekend (Rb. MIddenNederiand 1 9 j u n i 2013,yo/?2013/237 [Landis), r,o, 8,2,3 e,v,), 1£

Kamerstukken

I11988/89, 21 287, nr, 3, MvT, p. 12.

12

Rb. Midden-Nededand 19 j u n i 2013, FrM:NL:RBMNE:2013:CA3225. r.o, 8,2,6 waarin de rechtbank overweegt dat: "de administrade van een o n d e r n e m i n g dus [bestaat] ult 1) het admlnlstradeproces, bestaande uit het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van Informade en ult 2) het p r o d u c t van dat admlnlstradeproces zoals dat schriftelijk o f digitaal (of anderzins) is weergegeven,"

la

Kamerstukken

I11988/89, 21 287, nr, 3, p, 16,

12

jaMW,belastlngdlenst,nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/ondernemen/adminlstr atie/adminlstratle_opzetten/hoeJang_moet_u_uw_admlnlstratle_bewaren,

2Ü Zie ook De Pous, 2011, Cloud computing in juridisch perspecdef, iöüfiiW,cloudtools,nl/wpcontent/uploads/DEPOUS-CLOUDCOMPUTlNG-IJP-versie-2011 ,pdf, p, 6, 2 1 Administradeverplichting en elektronische gegevensverzamelingen. Bijlage blj Nadere MvA blj wetsvoorstel 21 287 (wijziging AWR) en wetsvoorstel 21 339 (wijziging van de Wet Inzake de douane t o t nadere vaststelling en aanpassing van admlnlstradeve verplichdngen), 6 j u n i 1994, Kamerstukken

1.1993/94, 21 287 en 21 339,

15d, p , 6 , 22

E,R. Looyen, Surseance

van betaling,

gelijke zin A.L. Leuftink, Surséance

Praktijkboek Insolventierecht 8, Kluwer: Deventer 2010, p, 44 en in

van betaling

Serie Recht en praktijk deel 87, Kluwer: Deventer 1995, p. 71

waar Leufdnk o p m e r k t dat de bewindvoerder niet op g r o n d van de w e t medeverantwoordelijk is voor het opstellen van de jaarrekening.

23

Art, 73 lid 2 , 1 6 2 Ild 1 en 193 lid 2 Fw,

211

http://www,legalintelligence,coni/Frontend/Doc,aspx?docid=11803227&srcfrin=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

24

Page H o f 18

De toelichting bij prai<tijl<regel 2.2 van de Insolad Praktijkregels voor curatoren stelt dat indien 'een curator aan het economisch verkeer deelneemt als ondernemer, van h e m [mag] w o r d e n verwacht dat hij zich zoveel mogelijk gedraagt als ondernemer. (...) Onder meer moet de curator ervoor zorgen dat zijn administratie in orde is (...)'.

25

Rb.'s-Hertogenbosch 8 maart 2013,yO/?2013/68, m.nt. mr.J. Ekelmans, r.o. 6.1. Dit oordeel is terecht. De curator is immers niet 'het bestuur" in de zin van art. 2:10 lid 3 BW en ook niet 'de administratieplichtigé

op

g r o n d van art. 52 lid 1 AWR. Ook de bewindvoerder valt niet onder de aangehaalde definities. De fiscus kan wel van een curator v o r d e r e n dat hij plichten van de gefailleerde n a k o m t (art. 43 AWR). Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat de wetgever hier het o o g had op de nakoming van verplichdngen waarvan de behartiging tot de taak van de curator behoort. Daarbij kan w o r d e n gedacht aan verplichtingen die het gehele inkomen van de gefailleerde betreffen, waaronder het doen van aangifte voor de Inkomstenbelasdng (zie IVIvT, Kamerstukken Heiden, Insolventie

1954/55, 4080, nr. 3, p, 22). Zie voor een meer uitgebreide bespreking C.M. Van der

en vennootschapidlss.

Groningen), Serie Recht en Praktijk - deel 96, Deventer: Kluwer

1996, p.159 e.v.

26

Elskamp & Verstijlen, Tekst & Commentaar

Insolventierecht,

bij art. 105 en N.E.D. Faber e.a., Sdu Commentaar

Kluwer: Deventer 2012, 8e druk, p. 188, aant. 1

Insolventierecht,

Sdu Uitgevers, Den Haag 2013, p. 359,

aant. 2 bij art. 105.

27 Verslag van de Tweede Kamer met Regeringsantwoord bij art. 6 Wet ter invoering der Faillissementswet, G.W. van der Feltz, Geschiedenis

van de wet op het Faillissement

en de Surséance van Betaling, bewerkt

d o o r G.W. baron van der Feltz, Deel I (1896); Heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Serie O n d e r n e m i n g en Recht, Deel 2-1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 540.

28

Concept MvT gepubliceerd op 24 juli 2013, p. 4, raadpleegbaar via: www.internetconsultatie.nl/faillissementsfraude.

29

HR 23 december 1983, /V/1985/170. m.nt. Alkema, r.o. 3. Zo ook Hof 's-Gravenhage 29 maart 1984, M 1984/400. r.o. 4, w a a r i n het h o f aanneemt dat de bestuurder een 'wettelijke verlenen van medewerking stellen aan de curator

aan een behoorlijke

van de volledige

afwikkeling

verplichting

van het faillissement

[heeft]

door het ter

tot het beschikking

administratid.

2Ü Zie i n s t e m m e n d , wenk bij Hof's-Hertogenbosch 2 november 2010, /?/2Q11/1^.

3 1 Het beter wettelijk verankeren van de verplichdngen van de bestuurder is door de minister al aangekondigd in het kader van het wetgevingstraject Herijking Faillissementsrecht, vgl. brief Minister van Veiligheid en Justide d.d. 27 j u n i 2013 Kamerstukken

II, lOMHS,

33 695, nr. 1, p. 6. Het o p n e m e n van een expliciete

wettelijke plicht is ook v a n belang in het kader van het recent d o o r de minister voorgestelde art. 344a Sr (Conceptwetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude gepubliceerd op 24 juli 2013, raadpleegbaar via: MiWW.internetconsultatie.nl/faillissementsfraude) waar in de delictsomschrijving is o p g e n o m e n ' o v e r e e n k o m s t i g de op hem rustende 22 C.M. Hilverda, De bestrijding

wettelijke

van faillissementsfraude:

verplichtingerl.

waar een wil is,Serie

Onderneming en Recht deel

73, Kluwer: Deventer 2012, p. 28.

22 HR 11 november 1994, A//1995/551.

24 Soms zal de provider zich als dwangcrediteur opstellen. De curator m o e t dan kiezen of en zo j a in hoeverre hij dit accepteert. In par. 4 zullen wij nader ingaan op de provider als dwangcrediteur.

25 Vgl. Rb. Rotterdam 21 maart 2007,yo/?2007/114, r.o. 2.8 w a a n n de rechtbank oordeelde dat een schending van art. 105 Fw niet zonder meer gelijk valt te stellen aan het niet-opvolgen van art. 2:10 BW. 2Ê Zie in vergelijkbare zin, W.J.B. van Nielen, 'Middelen van de curator bij faillissementsfraude', ri//2013/13, par 12. De garantstellingsregeling biedt nu - helaas voor curatoren - geen mogelijkheden o m de eerste noodzakelijke maatregelen van de curator fart. 92 Fw) te kunnen bekosdgen. O m d a t dit adequaat kunnen o p t r e d e n in de w e g staat, is van belang dat de wetgever hierin voorziet.

22

Zie art. 193 Fw. 212

littp://www.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 15 of 18

Legal Intelligence

38

Zie ool< Hof's-Gravenhage 18 augustus 2009, LIN BI5457, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI5457 waarin w o r d t overwogen dat de schuldenaar alle medewerking m o e t verlenen aan de bewindvoerder en {on)gevraagd alle relevante informatie tijdig en volledig moet verstrekken (r.o. 1 en 7.2).

39

Voor een uitgebreide bespreking van de vereisten van de verschillende delicten verwijzen wij naar Hilverda, Faillissementsfraude,

40

Serie O n d e r n e m i n g en Recht Deel 53, Kluwer: Deventer 2009, hfdst. 10, p. 313 e.v.

Hilverda, Faillissementsfraude,

Serie O n d e r n e m i n g en Recht Deel 53, Kluwer: Deventer 2009, p. 355.

4 1 H R 5 april 2011, RvdWlOlMSl^.

42

r.o. 4.2 en HR 1 6 f e b r u a n 2010, /V/2010/104, r.o. 2.3.

Conceptwetsvoorstel gepubliceerd op 24 juli 2013, raadpleegbaar via: www.internetconsultade.nl/falllissementsfraude.

43

De vraag is gerechtvaardigd of, nu de afgifteplicht nog niet expliciet in de w e t is o p g e n o m e n , de schending van deze n o r m wel strafbaar w o r d t gesteld. Als een wettelijke afgifteplicht w o r d t o p g e n o m e n , zoals de minister wil, doet dit p r o b l e e m zich overigens niet (meer) voor.

M

Concept MvT, p. 6.

45 In het voorstel is dit o p g e n o m e n in art. 344 lid 2 o n d e r 1. Dit sluit aan bij het v o o r n e m e n van de minister o m een wettelijke verplichting op te n e m e n dat de bestuurder de verplichting krijgt o m mee te werken aan de verlening van toegang t o t versleutelde digitale bestanden, vgl. brief minister 27 j u n i 2013.

4Ê Zie daarover uitgebreid Hilverda, Faillissementsfraude,

Serie O n d e r n e m i n g en Recht Deel 53, Kluwer:

Deventer 2009, hfdst. 10, p. 313 e.v.

4Z Notulen van de Staatscommissie belast m e t de samenstelling van een Wetboek van Strafrecht (Commissie De Wal), deel I, p, 538, kenbaar ult Hilverda, Faillissementsfraude,

Serie O n d e r n e m i n g en Recht Deel 53,

Kluwer: Deventer 2009, p. 347.

4S In de MvT blj art. 37 Fw staat het ais volgt: "Ult haren aard oefent de faiilietverklarmg op bestaande wederkeerlge overeenkomsten niet de minste Invloed ult; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant w o r d e n er niet d o o r gewijzigd." G.W. van der Feltz, Geschiedenis Faillissement

en de Surséance

van de wet op het

van Betaling, bewerkt door G.W. baron van der Feltz, Deel I (1896); Heruitgave

bewerkt door S.C.J.J. K o r t m a n n en N.E.D. Faber, Serie O n d e r n e m i n g en Recht, Deel 2-1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p.409.

49 T.T. van Zanten, De overeenl<omst

in het insolventierecht,

(diss. Groningen), Serie Recht en Praktijk -

Insolventierecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, p. 3 2 1 .

Sü HR 20 maart 1981, A//1981/640, m.nt. Brunner ( V e i u w s e Nutsbedrijven/Blokland

q.q.). Dit oordeel is

bevesdgd in HR 16 oktober 1998, yo/? 1999/17, m.nt. Kortmann {Van der Hel q.q./Edon), F.M.J. Verstljien, De faillissementscurator,

r.o. 3.6. Zie nader

(diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 74 en

uitgebreid T.T. van Zanten, De overeenkomst

in het insolventierecht,

(diss. Groningen), Serie Recht en

Praktijk -Insolvenderecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, p. 325 e.v.

51 Omwille van de leesbaarheid zullen wij hierna veelal spreken over de curator en art. 37 Fw. 52 In de literatuur heerste verdeeldheid over de vraag of art. 37 Fw wel toepasselijk is op d u u r o v e r e e n k o m s t e n .

Zie daarover T.T. Van Zanten, De overeenkomst

in het insolventierecht

{ü\^s, Groningen), Serie Recht en

Praktijk -insolventierecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, par. 4.4.2.4. De Hoge Raad heeft Inmiddels beslist dat art. 37 Fw van toepassing is op duurovereenkomsten, zie HR 19 april 2013,yO/?2013/244, m.nt.

Boekraad, r.o. 3.6.1.

53

Rb. Amsterdam

(vzr.)9 april 2009, LJN BJ5559,

/£Pr20090409.

54 Zie uitgebreider over deze uitspraak in het licht van het leerstuk dwangcrediteuren T.T. van Zanten, De overeenkomst

In het insolventierecht,

(diss. Groningen), Serie Recht en Praktijk - insolventierecht, deel lnsR3,

Deventer: Kluwer 2012, p. 329 e.v.

213

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

55

Page 16 of 18

Dat was toen art. 3.4.2 V o o r o n t w e r p Insolventiewet m e t daarin een doorleveringsplicht voor goederen of diensten benodigd v o o r het voortzetten van de o n d e r n e m i n g (of eerste levensbehoeften).

56 T.T. van Zanten, De overeenkomst

in tiet insolventiereclit,

(diss. Groningen), Serie Recht en Pralctijk -

Insolventierecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, p. 354 e.v. Van Zanten doet d e n zinvolle suggesdes ter verbetering van h e t v o o r s t e l uit het V o o r o n t w e r p insolvenderecht.

57

De provider m o c h t op grond van de algemene v o o r w a a r d e n opzeggen.

58

Rb. Rotterdam (vzr.) 26 j u n i 2013, niet gepubliceerd.

59

Wij begrijpen dat de rechtbank m e t 'verandert' doelt op 'verslechtert'. De rechtbank bedoelt kennelijk dat de lopende kosten w o r d e n betaald en dus de achterstand niet groter w o r d t .

60

Uit r.o. 4.5 van deze uitspraak volgt dat curatoren gehouden zijn een opslag v a n 50% te betalen als aflossing van de 'oude' schuld. Dit hebben curatoren zelf aangeboden en de IT-dienstvedener w o r d t hierdoor gedeeltelijk toegelaten als dwangcrediteur.

M. HR 16 oktober 1998. /O/? 1999/17. m.nt. Kortmann (Van der Hel q.q./Edon), r.o. 3.6. Specifiek voor de uitspraak inzake Oilify:T.J. van Zanten, 'Dwangcrediteuren, paritas c r e d i t o r u m en de condnuïtelt van de onderneming', in: 1. Spinath e.a. (red.). Curator en Crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 98. É2 Zie bijv. Rb. A m s t e r d a m (vzr.) 9 januari 2009, KG ZA 09-25 SP/EB ( T e l f o r t / X B Managed services), te raadplegen vla iaMW.itenrecht.nl/www.delex-backoffice.nl/uploads/file/IT en Recht/KG vonnis Telfort - XB Managed Services.pdf. Ê3 Zie voor een voorbeeld Rb. A m s t e r d a m (vzr.) 15 februari 2010, Computerrecht2010/106, M.A. van Bemmel (Insinger de

m.nt. P. de Wit en

Beaufort/Centric^.

M

Aldus ook De Wit en Van Bemmel in h u n noot.

Ê5

Rb. A m s t e r d a m (vzr.) 9 januari 2009, KG ZA 09-25 SP/EB [Telfort/XB

Managed services), te raadplegen vla

www.itenrecht.nl/www.delex-backofflce.nl/uploads/flle/IT en Recht/KG vonnis Telfort - XB Managed Services.pdf, r.o. 5.3.

S£L Rapport 'Cloud Computing, Fundament op Orde' van Verdonck, Klooster & Associates, 2012 dat geschreven is ter ondersteuning v a n onderzoek van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie waarin w o r d t onderzocht hoe zij kan bijdragen aan het stimuleren van het (veilig) toepassen van cloud computing, p. 50. Te raadplegen vla: www.rljksoverheld.nl/documenten-enpubllcades/rapporten/2012/03/15/cloud-computing-fundament-op-orde.html. £Z T.T. van Zanten, De overeenkomst

in het insolventierecht,

(diss. Groningen), Serie Recht en Praktijk -

insolventierecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, p. 122 en 185.

Hof's-Gravenhage 25 november 2008, _/0/? 2009/89, m.nt. Loesberg (Borsboom Ê2

Hof's-Gravenhage 25 november 2008,yo/? 2009/89, m.nt. Loesberg (Borsboom

q.qJJonkman). q.q./Jonkman),

r.o. 11.

Zü O o k d e provider in de procedure die heeft geleld t o t Hof's-Hertogenbosch 26 maart 2013,yo/?2013/192, m.nt. Van Nielen had zich bereid verklaard de ruwe data aan de curator a f t e geven.

21 HR 12 juli 2013. RvdWlOl 72

312,11. r.o. 3.6.

Dit is analoog a f t e lelden uit HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 r.o. 3.9.10. In die prejudiciële beslissing over bewijsbesiag (in de cloud) in niet lE-zaken oordeelt hij: "De rechterlijke t o e s t e m m i n g t o t beslaglegging [als de bestanden ln de cloud staan] omvat ln dit soort gevallen Immers ult haar aard mede een t o t de beslagene o f de derde gericht bevel o m de noodzakelijke medewerking te vedenen aan de beslaglegging o m d a t die t o e s t e m m i n g anders zinloos zou zijn." Wij zijn van mening dat de wettelijke bevoegdheid van de curator o m de administrade onder zich te nemen (als deze ln de cloud staat) naar haar

214

http://www.legalintelligence.corii/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfi'ni=basi...

19-12-2013

Legal Intelligence

Page 17 of 18

aard mede een verplichdng van de provider bevat o m medewerking daaraan te verlenen. Anders zou i m m e r s de bevoegdheid zinloos zijn.

73

Rb. Breda 15 september 2008. /O/?2008/254. r.o. 3.5. In de wenk bij het vonnis van Rb. 's-Hertogenbosch van 20 m a a r t 2012, /?/2012/66 w o r d t wel gesuggereerd d a t toegang t o t 'elkeplaató

ook van toepassing lijkt te

zijn op een digitale plaats zoals een (externe) serveromgeving. Dat lijkt ons echter w a t te ver gezocht. Art. 93a is ingevoegd bij de invoering van de Algemene w e t op het binnentreden en ziet alleen op fysieke r u i m t e n zoals woningen en andere bedrijfsruimten. Vgl. Rb. Utrecht 6 j u n i 2007. /O/?2008/19. m.nt. Faber en HR23 j a n u a n 2007, /V/2007/337. Uit de MvT blijkt nergens d a t de wetgever ook heeft gedoeld op andere dan fysieke r u i m t e n {Kamerstukken

II. 1991/92, 22539, nr. 3, p. 3-4) Ook in Hof's-Hertogenbosch 26 maart 2013

(/O/?2013/192, m.nt. Van Nielen) vat het h o f art. 93a Fw lettedijk op. Het h o f oordeelt d a t ' u i t artikel 93a Fw geen andere bevoegdheden

[kunnen] worden afgeleid

zover dat voor de ven/ulling

van zijn taak noodzakelijk

dan dat de curator

toegang heeft tot elke plaats

voor

/s'. (r.o. 3.6).

74

Rb. Breda 31 juli 2008, /O/?2008/254, r.o. 3.5.

75

Rb. Breda 31 j u l i 2008. /O/?2008/254, r.o. 3.5.

76

Hof's-Hertogenbosch 26 maart 2013, yO/? 2013/192, m.nt. Van Nielen, r.o. 3.5.

77

Hof's-Hertogenbosch 2 november 2010,yO/?2012/54.

ISL Hof's-Hertogenbosch 2 november 2010,yO/? 2012/54, r.o. 4.4.2 w a a n n w o r d t geoordeeld dat de aard van de opgedragen taak zich niet verdraagt m e t 'een uitgebreide, de curator bevoegd Is om tot gebruikmaking

eventueel gerechtelijke,

van de conservatoire

maatregel

discussie over de vraag of

over te gaart.

za Rb. Breda 31 j u l i 2008,y!2£2üü8/254, r.o. 3.5.

M 51

W.J.B. van Nielen, 'Middelen van de curator bij faillissementsfraude', 7V/2013/13.

Deze redelijke oplossing is kenbaar uit Rb. Rotterdam 27 augustus 2010,yO/?2010/328, r.o. 6.6. waarin de bestuurder en curator overeenkwamen dat een c o m p u t e r m e t informade aan een notaris in bewaring w o r d t gegeven en d o o r een onafhankelijke persoon w o r d t onderzocht.

5 2 Vgl. Hof's-Hertogenbosch 2 november 2010, yO/?2012/54, r.o. 4.5.5. Voor inspiratie over de wijze w a a r o p m e t de belangen van alle partijen rekening gehouden zou kunnen w o r d e n , kan w o r d e n gekeken naar het leggen van (bewijs)beslag in de cloud zie bijv. Rb. A m s t e r d a m (vzr.) 22 juli 2013, ECLI:NL:RBAM5:201 :^:4806 en de De Beslagsyllabus versie augustus 2013, p. 30 e.v. Zie ook HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2Q13:BZ9958.

83 Art. 4.1.7 lid 1 V o o r o n t w e r p Insolvendewet. Overigens w o r d t de verplichdng voor de commissarissen in de toelichting gerelativeerd t o t het vestrekken van gegevens 'om de bewindvoerder te leggen op de administratid.,

in staat te stellen de hand

aldus de toelichdng p. 89. Deze plicht rust niet op oud-bestuurders, tenzij

bestuurders of commissarissen ontbreken, dan is de laatste bestuurder of commissaris hiertoe gehouden M

Art. 4.1.7 lid 2 V o o r o n t w e r p Insolvendewet.

SS Brief Minister van Veiligheid en Justitie d.d. 27 n o v e m b e r 2012, Kamerstukken as Brief Minister van Veiligheid en Justitie d.d. 27 j u n i 2013 Kamerstukken SZ Ook Van Nielen is er voorstander van o m 'de bevoegdheden opgeslagen

digitale administrade

van failliet duidelijk

II, 2012/13, 29 911 nr. 74, p. 5.

11, 2021/13, 33 695, nr. 1, p. 7.

van de curator

in de wet op te nemeri,

ten aanzien van extern zie W.J.B. van Nielen, 'Middelen

van de curator bij faillissementsfraude', J i i 2 ü l 3 Z 1 2 .

88

Brief Minister van Veiligheid en Justide d.d. 27 j u n i 2013. Kamerstukken

II. 2021/13. 33 695, nr. 1, p. 6.

89

Brief Minister van Veiligheid en Justide d.d. 27 j u n i 2013, Kamerstukken

II, 2021/13, 33 695, nr. 1, p. 6.

90 T.T. van Zanten, De overeenkomst

in het insolventierecht,

(diss. Groningen), Serie Recht en Praktijk -

Insolvenderecht, deel lnsR3, Deventer: Kluwer 2012, p. 354 e.v.

215

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrm=basi...

19-12-2013

Page 18 of 18

Legal Intelligence

9 1 Art. 48 j o . art. 47 lid 1 onder b AWR en art. 59 j o . art. 58 lid 1 onder b IW 1990.

92

Art. 49 lid 2 AWR en art. 60 Ild 2 IW 1990.

93

Kamerstukken

W, 1988/89, 21 287, nr. 3, p. 2 1 .

94 Art. 64 j o . art. 65 IW 1990 en art. 68 lid 1 AWR. 95

Vetter, Wattel, Van Oers, Invordering

van belastingen,

Kluwer: Deventer 2009, p. 364.

96

HR 12 iuli 2013. /?i/Q^M/2013/877. r.o. 3.6.

22

Hof's-Hertogenbosch 26 m a a r t 2013, yO/? 2013/192, m.nt. Van Nielen, r.o. 3.6.

216

http://-vvvvw.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=11803227&srcfrin=basi...

19-12-2013

Pagel of 13

Tekst SDU Publicatie

JOR 2013/303 HvJ EU, 18-07-2013, C-147/12 Intemationaal privaatrecht, EEX-Vo, Prejudiciële beslissing, Bevoegdheidsregels bij bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van aandeelhouders voor vennootschapsschulden, Uitleg "verbintenissen uit onrechtmatige daad" en "plaats waar schade zich kan voordoen of heeft voorgedaan" (art. 5 lid 3 EEX-Vo), Overdracht vordering uit onrechtmatige daad heeft geen invloed op bevoegdheidsregels Publicatie

JOR 2013 afl. 11

Publicatiedatum

07 november 2013

College

HvJEU

Uitspraakdatum Rolnummer

18 juli 2013 C-147/12 LJN

Rechter(s)

mr. Von Danwitz mi'. Rosas mr. Juhész mr. Svaby mr. Vajda

Partijen

ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB, verzoekster, vertegenwoordigd door M . André, tegen 1. F.ICoot, 2. Evergreen Investments BV, veiweersters, vertegenwoordigd door K. Crafoord, B. Rxmdblom Andersson en J. Comadsson.

Noot

mr. A . Kjtiigge en nu-. M . Zilinsky

Trefwoorden

Intemationaal privaatrecht, EEX-Vo, Prejudiciële beslissing, Bevoegdheidsregels bij bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijldieid van aandeelhouders voor vennootschapsschulden.

Uitleg "verbintenissen uit om-echtmatige daad" en "plaats waar schade zich kan voordoen of heeft voorgedaan" (art. 5 lid 3 EEX-Vo), Overdracht vordering uit onrechtmatige daad heeft geen invloed op bevoegdheidsregels,

Regelgeving

EEX-Vo-5 lid 3

» Samenvatting

Het i n art. 5 sub 3 EEX-Vo gebezigde begiip "verbintenissen uit onrechtmatige daad" moet aldus worden uitgelegd dat het betreldcing heeft op door een schuldeiser van een vemiootschap ingediende vorderingen zoals die weUce in het hoofdgeding aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuursHd en, anderzijds, een aandeeUiouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" i n art. 5 sub 3 van de EEX-Vo moet aldus worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe strekken, een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vemiootschap, die plaats zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekkmg tot die werkzaamheden verband houden.

De omstandigheid dat de betroklcen vordering door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, is niet van invloed op de bepalmg van het bevoegde gerecht op grond van art. 5 lid 3 EEX-Vo. 217

http://www.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=l 184...

19-12-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 2 of 13

» Uitspraak

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) m. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 beti-effende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB L 12, blz. 1).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ÖFAB, Östergötlands Fastigheter A B (hierna: "ÖFAB"), gevestigd in Zweden, en F. Koot en Evergreen Investments BV (hiema: "Evergi'een"), gevestigd in Nederland, over de weigering van laatstgenoemden om Ul te staan voor de schulden van Copperhill Mountain Lodge AB (hiema: "Copperhill"), een in Zweden gevestigde vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3. Verordening nr. 44/2001 bevat regels over de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleggmg van beslissingen m burgerlijke en handelszaken.

4. De punten 8, 11 en 12 van de considerans van deze verordening luiden; "8. De zaken waarin deze verordening wordt toegepast moeten een aanknopingspunt hebben met het grondgebied van de lidstaten waarvoor deze verordenmg verbhidend is. De gemeenschappelijke regels inzake rechterlijke bevoegdheid moeten derhalve in begmsel van toepassing zijn wanneer de verweerder woonplaats in een van die lidstaten heeft.

[...]

11. De bevoegdheidsregels moeten m hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve i n een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.

12. Naast de woonplaats van de verweerder moeten er altematieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedelmg te vergemakkelijken."

5. Volgens artikel 1, lid 2, sub b, van die verordening is zij niet van toepassing op "het faillissement, aldcoorden en andere soortgelijke procedures".

6. Artiicel 2, lid 1, van verordening nr. 44/2001 bepaalt: "Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het gi'ondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat."

7. Volgens artiicel 5, punten 1 en 3, van die verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, m een andere hdstaat worden opgeroepen: "l.a. ten aanzien van verbintenissen uit overeenicomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b. voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: —voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenicomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; — voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenicomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden; c. punt a) is van toepassing mdien punt b) niet van toepassing is; [...]

218

hftri-/hxTXKTor Ip.CTnlintplliopiipft rnm fPrrmipr\r\fDnr:

n5;r>Y7rInp.ïri=1 1 R4.

1 Q-1 9-901

Page 3 of 13

Tekst SDU Publicatie

3. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen".

Zweeds recht

8. Paragraaf 18 van hoofdstuk 25 van de veimootschapswet (Aktiebolagslag, SFS 2005, n° 551), bepaalt dat de bestuursleden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van de vennootschap wanneer zij hebben verzuimd, bepaalde fomiele maatregelen te treffen in verband met het toezicht op de fmanciële situatie van de vennootschap en deze niet langer over voldoende financiële middelen beschikt. Deze bepaling luidt: "hidien het bestuur heeft verzuünd: 1. overeenkomstig par. 13 een balansrekening m de zin van par. 14 op te stellen en aan de accountant van de vemiootschap voor te leggen, 2. overeenkomstig par. 15 een eerste algemene vergadering bijeen te roepen, of 3. overeenkomstig par. 17 bij het plaatselijke gerecht een verzoek om vereffening van de vennootschap in te dienen, zijn de bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap die gedurende het verzuim zijn ontstaan.

Eenieder die met wetenschap van het verzuim van het bestuur namens de vennootschap handelt, is met de bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor de veiplichtingen die daardoor op de vennootschap komen te rusten.

De onder punt 1 en 2 bedoelde aansprakelijkheid geldt niet voor eenieder die aantoont dat hij niet nalatig is geweest.

[...]"

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9. Koot, wonend m Nederland, was bestuurslid van Copperhill van 9 september 2007 tot en met 5 september 2009. Vanaf laatstgenoemde datum tot en met 22 januari 2010 was hij vervangend bestuurslid van Copperhill.

10. Evergreen had 40% van de aandelen van Copperhill en verwierf op 11 september 2007 nog eens 50% van de aandelen van die vennootschap.

11. Tussen 10 oktober 2007 en 2 december 2009 had Copperhill haar zetel in de gemeente Are (Zweden), vallend onder het rechtsgebied van het Östersunds tingsratt (plaatselijk gerecht van Östersund), waar de vennootschap gedurende die periode werkzaamheden verrichtte en een hotel bouwde.

12. Voor de bouw van dit hotel had Copperhill graafwerkzaamheden en, met name, het plaatsen van tegels i n de badkamers opgedi-agen aan twee lokale ondememmgen, Toréns Entreprenad i Östersund AB (hiema: "Toréns") en Kakelmassan Norr Handelsbolag (hiema: "Kakeknassan").

13. Nadat Copperhill haar betalmgen wegens fmanciële problemen had opgeschprt, gelastte het Östersunds tingsratt op 23 maart 2009 sanering van die ondememing ("företagsrekonstruktion"). In het kader van die sanering kregen Toréns en Kakelmassan slechts een deel van hun respectieve vorderingen op Copperhill betaald. De nog openstaande vorderingen werden overgedragen aan Invest i Arefjallen i Stockholm A B (hiema: "Invest").

14. Invest heeft op 10 augustus 2010 bij het Östersunds tingsratt twee beroepen mgesteld tegen Koot respectievelijk Evergreen. Tot staving van haar vordermg tegen Koot betoogde Invest dat hij op grond van par. 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet gehouden was om haar schadeloos te stellen. De vordering tegen Evergreen was gebaseerd op het beginsel van doorbraak van aansprakelijkheid en op het feit dat Evergreen had "toegezegd" Toréns en Kakelmassan te betalen of Copperhill de nodige middelen daartoe te verschaffen.

219

http://wwvi'.legalintelligence.com/Froiitend/Doc.aspx?docid=1184...

19-12-2013

Page 4 of 13

Tekst SDU Publicatie

15. Ten betoge dat het Östersunds tingsratt bevoegd was om uitspraak over de geschillen te doen voerde Invest aan dat de schadebrengende handelingen waren verricht te Are en dat de schade ook daar was ingeti'eden. Koot en Evergreen hebben gesteld dat aangezien zij beiden i n Nederland woonden, dat gerecht niet bevoegd was om keimis te nemen van de geschillen.

16. Op 26 april 2011 heeft het Östersunds tingsratt de beroepen van Invest verworpen en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de geschillen. Zijns inziens ging het niet om geschillen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst o f u i t om-echtmatige daad m de zki van artiicel 5, punten 1 en 3, van verordening nr. 44/2001. Volgens de hoofdregel van artikel 2, lid 1, van die verordening dienden die geschillen daarom te worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat waarin Koot en Evergreen woonachtig waren.

17. Invest heeft die beslissingen aangevochten bij het HovrStt för Nedre Norrland en gevraagd om een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof voor te leggen. Vervolgens heeft zij haar vorderingen overgedragen aan ÖFAB. 18. Het Hovratt för Nedre Norrland is van mening dat een uitlegging van artikel 5, punten 1 en 3, van verordening nr. 44/2001 nodig is om te bepalen of de Zweedse gerechten bevoegd zijn om kennis te nemen van het hoofdgeding.

19. In dit verband vraagt de vei-wijzende rechter zich af, of die bepalingen met beti-ekking tot schadevorderingen een uitzondering vormen op artikel 2 van verordening nr. 44/2001, in die zin dat aitilcel 5, punt 3, van die verordening van toepassing is, indien punt 1 van dat artikel niet van toepassing is. Bovendien is die rechter van oordeel dat het Hof nog niet kennis heeft genomen van de vraag of vorderingen die erop gericht zijn om een bestuurslid van een vennootschap ki'achtens par. 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet, of een aandeelhouder van die vennootschap op gi-ond van de doorbraak van aansprakelijlcheid, aansprakelijk te stellen voor schulden van die vennootschap, onder artikel 5, punt 3, van die verordening vallen.

20. Met betreklcmg tot de doorbraak van aansprakelijkheid geeft de verwijzende rechter aan dat aandeelhouders van vennootschappen volgens de rechtspraak van de Högsta domstol (hoogste rechterlijke instantie) in uitzonderlijke situaties aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schulden van de betrolcken vennootschap. Factoren die in dit verband van belang kunnen zijn, zijn onloyaal o f onbehoorlijk gedrag van aandeelhouders, een gebrek aan eigen kapitaal en het feit dat de vennootschap geen commercieel doel had.

21. Daarop heeft het Hovratt för Nedre Norrland de behandelmg van de zaak geschorst en het Hof verzocht uitspraak te doen over de volgende prejudiciële vragen: " 1 . Moet artikel 5, punten 1 en 3, van verordening nr. 44/2001 [...] aldus worden uitgelegd dat daarin voor alle schadevorderingen een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 is neergelegd?

2. Moet het begrip 'verbmtenissen uit onrechtmatige daad' in artiicel 5, punt 3, van verordening [nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen een bestuurslid van een vennootschap, indien de vordering ertoe strekt het bestuursHd aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat het niet de formele maatregelen heeft getroffen om toezicht te houden op de financiële situatie van de vennootschap, maar het de vennootschap juist mogelijk heeft gemaakt om haar werkzaamheid voort te zetten en haar schulden te doen toenemen?

3. Moet het begrip 'verbintenissen uit om-echtmatige daad' in artikel 5, punt 3, van verordening [m. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen een aandeelhouder van een vennootschap, indien de vordering ertoe strekt de aandeelhouder aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond van het feit dat hij het de vennootschap mogelijk heeft gemaakt om haar werkzaamheid voort te zetten ook al was er sprake van onderkapitalisatie en diende de vennootschap in vereffening te gaan?

4. Moet het begrip 'verbintenissen uit omechtmatige daad' m artikel 5, punt 3, van verordening [nr. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen de aandeelhouder van een vennootschap die zich ertoe heeft verbonden de schulden van de vennootschap te betalen?

220

1 Q„n„oni Q

Tekst SDU Publicatie

Page 5 of 13

5. In geval van een bevestigend antwoord op de [tweede vraag], moet eventuele schade worden geacht te zijn ingeti-eden in Nederland of in Zweden, wanneer het bestuurslid in Nederland woont en de door hem niet nagekomen veiplichtmgen een Zweedse veimootschap betreffen?

6. In geval van een bevestigend antwoord op [de derde en vierde vraag], moet eventuele schade worden geacht te zijn ingetreden in Nederland o f i n Zweden, wanneer de aandeelhouder in Nederland woont en het een Zweedse vennootschap betreft?

7. Indien artücel 5, punten 1 of 3, van verordening [m. 44/2001] in een van bovenvermelde situaties van toepassing is, is het voor de toepassing van deze bepalingen relevant of een vorderingsrecht door de oorspronlcelijke schuldeiser aan een andere persoon is overgedragen?"

Beantwoording van de prejudiciële vragen Vraag één tot en met vraag drie

22. Met de eerste drie vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, vraagt de vei-wijzende rechter in wezen of het in artikel 5, punt 3, van verordening m'. 44/2001 gebezigde begrip "verbintenissen uit om-echtmatige daad" aldus moet worden uitgelegd, dat het betrelcking heeft op door een schuldeiser van een veimootschap ingestelde vordermgen die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette, ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan.

23. Om te begmnen moet het door Koot aangevoerde argument worden onderzocht dat de tegen hem ingestelde beroepen op grond van artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 buiten de werkingssfeer van die verordening vallen, aangezien zij zijn gebaseerd op bepalingen van Zweeds recht die ertoe strekken dat vemiootschappen met onvoldoende eigen middelen, m vereffening gaan.

24. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 volgens vaste rechtspraak alleen vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, uitsluit van de werkingssfeer van die verordening (zie in die zin arresten van 2 juü 2009, SCT Industri, C-111/08, Jurispr. blz. I 5655, punt 21 en aangehaalde rechtspraak, alsmede 19 april 2012, F-Tex, C-213/10, nog niet gepubhceerd in de Jurisprudentie, punt 29).

25. Zoals uit het aan het Hof overgelegde dossier en uit de uitleg van de Zweedse regering ter terechtzitting blijkt, zijn de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen niet mgediend in het leader van een insolventieprocedure, maar nadat Copperhill aan een saneringsprocedure was onderworpen. Vastgesteld zij in eUc geval dat, zoals de Europese Commissie heeft opgemerkt, de beti-olcken vorderingen geen prerogatieven vormen die uitsluitend aan de curator toekomen en worden uitgeoefend in het belang van een groot aantal schuldeisers, maar dat het rechten beti-eft die ÖFAB vrijelijk en in haar eigen belang kan uitoefenen.

26. Derhalve moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen bmnen de werkingssfeer van verordening m. 44/2001 vallen.

27. Voor de beantwoording van de eerste drie vragen moet enerzijds worden opgemerkt dat de begrippen "verbintenissen uit overeenicomst" en "verbhitenissen uit omechtmatige daad" in de zin van artikel 5, punten 1, sub a, en 3, van verordening m. 44/2001 volgens vaste rechtspraak autonoom moeten worden uitgelegd door met name te verwijzen naar de opzet en de doelstellingen van die verordenmg (zie m die zm arrest van 25 oktober 2011, eDate Advertising en Martinez, C-509/09 en C-161/10, nog niet gepubhceerd in de Jurispradentie, punt 38 en aangehaalde rechtspraak).

28. Anderzijds moet worden opgemerkt dat aangezien verordening m. 44/2001 in de betiekkmgen tussen de lidstaten in de plaats is geti-eden van het Verdrag van 27 september 1968 betieffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissmgen in bm-gerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij de achtereenvolgende verdragen voor de toetieding van de nieuwe lidstaten tot dat verdrag (hiema: "Verdrag van Bmssel"), de door het Hof verstrekte uitleggmg met betiekkmg tot de in dit verdrag neergelegde bepalingen ook geldt voor die van de verordening, wanneer de bepalingen van deze communautaire instrumenten als gelijkwaardig kunnen worden 221

]ittü://www^.le2alirLtelligence.com/Frontend/Doc.asüx?docid=1184...

19-12-2013

Page 6 of 13

Tekst SDU Publicatie

aangemerlct (zie met name arrest eDate Advertisiag en Martinez, reeds aangehaald, punt 39 en aangehaalde rechtspraak).

29. De iti de hoofdzaak relevante artikelen 2 en 5, punten 1, sub a, en 3, van verordening nr.

44/2001 benisten, wat de afbalcening betreft van de in die bepalingen geregelde rechtelijke bevoegdheden, op dezelfde systematiek als de artikelen 2 en 5, punten 1 en 3, van het Verdrag van Brussel en zijn bovendien geformuleerd in nagenoeg gelijke bewoordingen. Bij een zo gi-ote gelijkenis moet in overeenstenmiing met punt 19 van de considerans van die verordening de continuïteit in de uitleggmg van deze twee instrumenten worden gewaarborgd (zie met name airest van 16 j u l i 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, Jurispr. blz. 1-6917, punt 19).

30. Volgens vaste rechtspraak berust het in hoofdstuk I I van verordening m . 44/2001 neergelegde stelsel van toewijzing van algemene bevoegdheden op de in artikel 2, lid 1, van de verordenmg vervatte algemene regel dat personen die hun woonplaats hebben op het gi-ondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat. Slechts in afwijking op de algemene regel dat de gerechten van de woonplaats van de verwerende partij bevoegd zijn, voorziet hoofdstuk I I , afdeling 2, van verordening nr.

44/2001 in een bepaald aantal bijzondere bevoegdheidsregels, waaronder die van artikel 5, punt 3, van die verordening (zie in die zm arresten Zuid-Chemie, reeds aangehaald, punten 20 en 21, alsmede 12 mei 2011, BVG, C-144/10, Jurispr. blz. 1-3961, punt 30 en aangehaalde rechtspraak).

31. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat aan deze bijzondere bevoegdheidsregels een strilcte uitlegging moet worden gegeven, die niet verder mag gaan dan de door die verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen (zie in die zin an-est Zuid-Chemie, reeds aangehaald, punt 22 en aangehaalde rechtspraak).

32. Het is echter vaste rechtspraak dat het begi-ip "verbintenissen uit onrechtmatige daad" üi de zin van artikel 5, punt 3, van verordening m-. 44/2001 elke vordering omvat die ertoe shelct een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een "verbintenis uit overeenkomsf' m de züi van artikel 5, punt 1, sub a, van die verordening (zie met betrekkmg tot de uitlegging van het Verdrag van Brussel, anesten van 27 september 1988, Kalfehs, 189/87, Jurispr. blz. 5565, punt 18; 26 maart 1992, Reichert en Kockler, C-261/90, Jurispr. blz.

1-2149, punt 16; 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a., C-51/97, Jurispr. blz. 1-6511, punt 22, en 17 september 2002, Tacconi, C-334/00, Jurispr. blz. 1-7357, punt 21).

33. In dit verband moet enerzijds worden opgemerkt dat het begrip "verbintenissen uit overeenkomsf' in de zin van artiicel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001 niet aldus kan worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis. Bijgevolg is voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst in artiicel 5, punt 1, sub a, van verordening m. 44/2001 vereist dat er spralce is van een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere waarop de vordering van de verzoeker is gebaseerd (zie met betreklcmg tot de uitleggmg van het Verdrag van Brussel, arrest van 20 januari 2005, Engler, C-27/02, Jurispr. blz. 1-481, punten 50 en 51, alsmede arrest van 14 maart 2013, Ceska sporitelna, C-419/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 46 en 47 en aangehaalde rechtspraak).

34. Anderzijds is het vaste rechtspraak dat pas van aansprakelijlcheid uit omechtmatige daad kan worden gesproken wanneer een oorzakelijk verband is komen vast te staan tussen de schade en het feit waaruit die schade is voortgekomen (zie met betrekking tot de uitleggmg van het Verdrag van Brussel, anest van 30 november 1976, Bier, zogenoemd "Mines de potasse d'Alsace", 21/76, Jurispr. blz. 1735, punt 16, en anest Zuid-Chemie, reeds aangehaald, punt 28 en aangehaalde rechtspraalc).

35. Met betrekkmg tot de vordermgen in het hoofdgedmg blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze de aansprakelijkheid beogen vast te steUen van Koot, als bestuursHd van Copperhiü en op grond van par. 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet, en van Evergreen, als aandeeUiouder van die vennootschap en op grond van de doorbraak van aansprakelijkheid zoals ontwUckeld m de rechtspraak van de Högsta domstol.

36. Zoals eveneens uit de verwijzingsbeschikkmg blijkt, zijn die vorderingen niet gebaseerd op een verphchtmg die één der partijen vrijwiUig jegens de andere is aangegaan, maar op de SteUing dat het bestuurslid van Copperhill, dat niet heeft voldaan aan bepaalde formaliteiten 222

Page 7 of 13

Tekst SDU Publicatie

bedoeld voor het toezicht op de financiële situatie van die vennootschap, alsmede haar hoofdaandeelhouder niet zouden hebben voldaan aan hun wettelijke verphchtingen, door het die vennootschap mogelijk te maken haar werkzaamheid te blijven uitoefenen ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Op grond van de geldende wettelijke regelmg Icunnen dat bestuurslid en die aandeelhouder eventueel aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van CopperhiU. 37. Ofschoon de m het hoofdgedmg aan de orde zijnde vordermgen dat bestuurslid en die aandeelhouder aanspralcelijk wihen stellen voor de schulden van Copperhill, willen zij vooral de betaling mogelijk malcen van schulden die, daar het bestuurslid en de aandeelhouder van die vennootschap niet aan hun wettelijice veiplichtingen hebben voldaan, die vennootschap niet volledig heeft kunnen betalen. In casu strekken die vorderingen dus tot vergoeding van schade als gevolg van het feit dat Toréns en Kalcehnassan werkzaamheden voor Copperhiü hebben venicht, zonder dat die vennootschap de voor die werlczaamheden verschuldigde bedragen volledig heeft betaald.

38. Hieruit volgt dat de ui het hoofdgeding aan de orde zijnde vordermgen, zonder vooruit te lopen op de kwalificatie van andere vorderingen die tegen een bestuui-slid of een aandeelhouder van een vemiootschap Icunnen worden ingediend, onder artikel 5, punt 3, van verordening m-.

44/2001 vallen.

39. In dit verband steüen de Zweedse en de Griekse regering dat aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vordermgen het bestuurslid of de aandeelhouder van een vennootschap aanspralcelijk willen stellen voor de schulden van die vennootschap, voor de kwalificatie ervan aan de hand van artikel 5, punten 1 en 3, van verordening m. 44/2001 moet worden uitgegaan van de Icwalificatie van de schulden van de vennootschap, naargelang zij al dan niet onder verbintenissen uit overeenkomst vaüen.

40. Deze uitlegging kan niet worden aanvaard.

41. Deze zou immers leiden tot een uitbreiding van het aantal gerechten die bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen die dezelfde foutieve gedi'aging van het bestuurslid of de aandeelhouder van de beti-okken vennootschap aan de orde stellen, afliankelijk van de aard van de verschiUende schulden van die vennootschap waartegen dergelijke vorderingen kunnen worden ingediend. In een dergelijke situatie verzet de nabijheidsdoelsteüing van de bijzondere bevoegdheidsregels genoemd in artikel 5, punten 1 en 3, van verordening m. 44/2001 en gebaseerd op het bestaan van een bijzonder nauwe band tussen de overeenkomst of de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen (zie in die zin met name anest van 25 februari 2010, Car Trhn, C-3 81/0 8, Jurispr. blz. I 1255, punt 48 en aangehaalde rechtspraak, en 16 mei 2013, Melzer, C-228/11, nog niet gepubliceerd m de Jurisprudentie, punt 26 en aangehaalde rechtspraak), zich tegen het feit dat de bepaling van de bevoegde rechter kan afliangen van de aard van de schulden van de beti-oldcen vennootschap. Bovendien moet worden opgemerlct dat een dergelijke uitlegging van de in artikel 5 van die verordening voorziene bevoegdheidsregels voor een verweerder die aansprakelijk is voor de schulden van een ander, niet de door punt 11 van de considerans van die verordening vereiste mate van voorspelbaarheid heeft.

42. Gelet op de voorgaande overwegmgen, moet op de eerste tot en met de derde vraag worden geantwoord dat het in artikel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 gebezigde begrip "verbmtenissen uit onrechtmatige daad" aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap mgediende vorderingen zoals die weUce üi het hoofdgeding aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeeUiouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitaUsatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan.

Vierde vraag

43. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het begrip "verbhitenissen uit omechtmatige daad" m artikel 5, punt 3, van verordening m . 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen de aandeelhouder van een vennootschap die zich ertoe heeft verbonden de schulden van de vennootschap te betalen.

223

littn-//wwwlepalintenipence.com/Frontend/Doc.asDX?docid=1184...

19-12-2013

Page 8 of 13

Tekst SDU Publicatie

44. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het aan de nationale rechter staat, het Hof de feitelijke en juiidische gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn voor een nuttig antvs'oord op de aan het Hof gestelde vragen (arresten van 14 september 1999, Graber, C-249/97, Jurispr. blz. 1-5295, punt 19; 8 september 2011, Rosado Santana, C-177/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

45. Volgens vaste rechtspraak is het, wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitleggmg van het Unierecht te komen, noodzakelijk dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijke en juridische kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waai'op die vragen zijn gebaseerd (zie met name an-esten van 17 april 2005, Viacom Outdoor, C-134/03, Jmispr. blz. 1-1167, punt 22; 12 april 2005, Keiler, C145/03, Jurispr. blz. 1-2529, punt 29, en 1 december 2011, Painer, C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurispradentie, punt 46).

46. In casu moet worden vastgesteld dat de vei-wijzende rechter voor zijn vierde vraag enkel aangeeft dat Evergi-een zou hebben "toegezegd" Toréns en Kakelmassan te betalen of CopperhiU de nodige middelen daartoe te verschaffen. Hij heeft echter niet de feitelijke omstandigheden van die "toezegging" gepreciseerd noch de rechtsgrondslag of het voorwerp van de vordering ingesteld tegen degene die deze "toezegging" heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan het Hof op grond van het verzoek om een prejudiciële beshssing geen nuttige uitlegging van artücel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 geven.

47. Derhalve moet worden geoordeeld dat de vierde -vraag niet-ontvankelijk is.

Vijfde en zesde vraag

48. Met zijn vijfde en zesde vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter üi wezen te vernemen of het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe strekken, een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt m de lidstaat waarm die vennootschap haar zetel heeft.

49. Voor de beantwoording van die vragen moet eraan worden herinnerd dat, enerzijds, volgens vaste rechtspraak de bijzondere bevoegdheidsregel die in artücel 5, punt 3, van verordenmg nr.

44/2001 is opgenomen m afwijking van het beginsel dat de gerechten van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn, berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesimichtrng gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd zijn (zie in die zin anesten eDate Advertising en Martmez, reeds aangehaald, punt 40, en 25 oktober 2012, Folien Fischer en Fofitec, C-133/11, nog niet gepubliceerd m de Jurisprudentie, punt 37 en aangehaalde rechtspraak).

50. Ten aanzien van verbintenissen uit om-echtmatige daad is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich di-eigt voor te doen immers nomialiter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand germger en de bewijsvoering gemaWcelijker is (zie met name anest Folien Fischer en Fofitec, reeds aangehaald, punt 38 en aangehaalde rechtspraak).

51. Anderzijds doelt de uüdrukkmg "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artücel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 zowel op de plaats waar de schade is ingetreden als op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zodat de verweerder ter keuze van de eiser voor de rechter van de ene dan wel van de andere plaats kan worden opgeroepen (zie anest Folien Fischer en Fofitec, reeds aangehaald, punt 39 en aangehaalde rechtspraalc). Deze beide plaatsen kunnen van betekenis zijn als aanknopingspunt voor de rechterlijke bevoegdheid, daar zij, afliankelijk van de omstandigheden, beide een bijzonder nuttige aanwijzmg kunnen vormen voor de bewijslevering en de procesiniichtmg (zie anest eDate Advertismg en Martuiez, reeds aangehaald, punt 41 en aangehaalde rechtspraak).

52. Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen betreft, die door schuldeisers van een vennootschap zijn ingediend tegen het bestuursHd en de hoofdaandeelhouder van die vennootschap, op gi-ond dat zij met betrekking tot die vennootschap niet aan hun wettelijke verplichthigen zouden hebben voldaan, moet de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis 224

Page 9 of 13

Tekst SDU Publicatie

dus zowel voor verzoekers als voor verweerders een hoge mate van voorspelbaarheid hebben.

Bovendien moet er m die omstandigheden m termen van een goede rechtsbedelmg en een nuttige procesmrichting een bijzonder nauw verband zijn tussen de door verzoekers higediende vorderingen en die plaats.

53. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat m een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die betreMmg heeft op. vordermgen gebaseerd op de stelling dat het bestuurslid en de hoofdaandeelhouder van Copperhiü niet zouden hebben voldaan aan hun wettelijke verpüchtmgen met betrelckmg tot het toezicht op de fmanciële situatie van die vennootschap en de voortzetting van haar activiteiten, ofschoon er sprake was van onderkapitaUsatie en de vennootschap in vereffenmg diende te gaan, het niet om de fmanciële situatie of de activiteit van die vennootschap als zodanig gaat, maar om de conclusie die moet worden getrokken met beti-ekkmg tot de eventuele niet-nakommg van de op het bestuursHd en de aandeeUiouder rastende confroleplicht.

54. Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat Copperhiü ten tijde van de betrokken feiten gevestigd was m de gemeente d'Are, vallend onder het rechtsgebied van het Östersunds tmgsratt, waar de vemiootschap gedurende die periode werkzaamheden verrichtte en een hotel bouwde.'hl deze omstandigheden lijken de verrichte werkzaamheden en de fmanciële situatie met beheldcmg tot die werkzaamheden verband te houden met die plaats, h i eUc geval moest de mformatie over de fmanciële situatie en de werkzaamheid van die vennootschap, weUce nodig was voor de uitoefenhig van de op het bestuurslid en de aandeeUiouder rustende beheersveiplichtingen, daar beschikbaar zijn. Ditzelfde geldt voor de mformatie over de gestelde niet-nakommg van die veipüchtuigen. Het staat aan de verwijzende rechter om de juistheid van deze mformatie na te gaan.

55. Derhalve moet op de vijfde en de zesde vraag worden geantwoord dat het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" m artikel 5, punt 3, van verordening m. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat voor vordermgen die ertoe strekken, een bestuurslid en een aandeeUiouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevmdt m de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de fmanciële situatie met behekkmg tot die werkzaamheden verband houden.

Zevende vraag

56. Met zijn zevende waag wenst de verwijzende rechter m wezen te vernemen of de omstandigheid dat de betroklcen vordermg door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, m omstandigheden als die welke m het hoofdgedmg aan de orde zijn, van mvloed is op de bepaling van de bevoegde rechterlijke üistantie op grond van artikel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001.

57. Dienaangaande zij eraan hermnerd dat, zoals m punt 41 van dit arrest is beklemtoond, de bijzondere bevoegdheidsregels van artiicel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 beantwoorden aan een nabijheidsdoelstelluig en gebaseerd zijn op het bestaan van een bijzonder nauwe band tussen de overeenkomst of de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en het gerecht dat daaivan kennis moet nemen. Een geschü dat betreldcmg heeft op vordermgen voortkomende uit verbmtenissen "uit om-echtaiatige daad" blijft m begmsel echter een bijzonder nauwe band houden met de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, ook al zijn de betrokken vordermgen overgedragen.

58. Ook moet worden opgemerkt dat het mshijd zou zijn met één van dem punt 11 vande considerans genoemde doelstellmgen van verordenmg m. 44/2001, namelijk dat de bevoegdheidsregels m hoge mate voorspelbaar moeten zijn, om te erkennen dat een overdracht van een vordermg door de oorspronkelijke schuldeiser mvloed kan hebben op de bepalmg van het bevoegde gerecht volgens artikel 5, punt 3, van die verordenmg.

59. Gelet op de voorgaande overwegmgen, moet op de zevende vraag worden geantwoord dat de omstandigheid dat de bettokken vordermg door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, m omstandigheden als die weUce ui het hoofdgedmg aan de orde zijn, niet van mvloed is op de bepalmg van het bevoegde gerecht op grond van artücel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001.

Kosten 225

mp.npp.

p.nm/Frnntend/Doc.asDX?docid=1184...

19-12-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 10 of 13

60. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaalcte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht

1. Het begrip "verbintenissen uit omechtmatige daad" in artikel 5, punt 3, van verordening ( E G ) m-. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 beti-effende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen m burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat het betrelcking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingediende vorderingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuursHd en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaalct dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderlcapitaHsatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan.

2. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artikel 5, punt 3, van verordening m . 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat voor vórderingen die ertoe shelcken, een bestum-slid en een aandeelhouder van een vennootschap aanspralcelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt üi de plaats waai-mee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met beti-ekking tot die werkzaamheden verband houden.

3. De omstandigheid dat de betrokken vordering door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser is in omstandigheden als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, niet van invloed op de bepaling van het bevoegde gerecht op grond van artikel 5, punt 3, van verordening m . 44/2001. » Noot

1. Deze uitspraak gaat over de intemationale rechtsmacht in zaken betreffende "exteme" aansprakelijkheid van bestuurders van en aandeelhouders in een vennootschap. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hiema: HvJ) geeft antwoord op prejudiciële vragen naar die intemationale rechtsmacht in een zaak waarin een door de schuldeiser van een in Zweden gevestigde vennootschap (CopperMU) aan een derde (ÖFAB) gecedeerde vordering was ingesteld tegen de m Nederland wonende bestuurder (Koot) en de in Nederland gevestigde aandeelhouder (Evergreen). Aan die vordering was ten grondslag gelegd dat zij niet hebben voldaan aan hun wettelijice verplichtingen door het Copperhill mogelijk te maken haar activiteiten te blijven uitvoeren ofschoon sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Zie over het verschil in de kwahficatie van inteme en exteme vonnen van bestuurdersaansprakelijkheid: M . Zilinsky, 'Bestuurder, aansprakelijkheid en het IPR: over de kwalificatie van de bestuurdersaansprakelijkheid', in: C.H.C. Overes, W.J.M. van Veen, Met recht betrokken, Kluwer 2012, p. 470-478.

2. De verwijzende Zweedse rechter had naar de kem genomen gevraagd of deze vordering vah onder het bereik van hetzij art. 5 sub 1 EEX-Vo, hetzij art. 5 sub 3 EEX-Vo. Verweerders met een woonplaats in een lidstaat kunnen niet aUeen in rechte bettokken worden ten overstaan van de rechter van hun woonplaats (art. 2 EEX-Vo) maar ook voor de rechter die rechtsmacht kan ontlenen aan één van de in art. 5 EEX-Vo genoemde bevoegdheidsgronden. Is de grondslag van de vordering een verbintenis uit overeenkomst dan is ingevolge art. 5 sub 1 EEX-Vo ook bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbmtenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Ligt aan de vordering — kort gezegd — een omechtmatige daad ten grondslag dan is ingevolge art. 5 sub 3 EEX-Vo ook bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen.

Art. 5 sub 1 EEX-Vo heeft uitsluitend betiekking op verbintenissen die een partij jegens een andere vrijwiHig is aangegaan (laatstelijk HvJ E G 17 september 2002, C-334/00, iV72003/46, m.nt. PV, Tacconi/Wagner). Daarentegen omvat art. 5 sub 3 EEX-Vo al die gevallen van aanspralcelijkheid, die niet onder art. 5 sub 1 EEX-Vo vallen (HvJ E G 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990/425, m.nt. JCS, Kalfelis/Bank Schröder en I H V J E G 27 olctober 1998, C-51/97, A'72000/156, m.nt. PV, Réunion européenne/Spliethoff). Art. 5 sub 3 EEX-Vo omvat dus alle gevallen waarin geen sprake is van een contiactuele aanspralcelijkheid, aldus het HvJ. 3. In het voorliggende geval komt het HvJ tot de conclusie dat de verbintenis die aan de eis ten grondslag was gelegd niet een vrijwillige door een partij jegens andere aangegane verbuitenis 226

Page 11 of 13

Tekst SDU Publicatie

betreft, met als gevolg dat art. 5 sub 1 EEX-Vo geen grondslag biedt voor rechtsmacht en de aangezochte Zweedse rechter zijn rechtsmacht alleen kan baseren op art. 5 sub 3 EEX-Vo. Vaste lagere Nederlandse rechtspraak is m overeenstemming met deze overwegmg van het HvJ. Zie Hof Amsterdam 16 september 2009, NIPR 2009, 209, «JOR» 2008/330, m.nt.

Wesseis {Jomed) waarin het Amsterdamse hof overwoog dat ten aanzien van een aansprakelijkheidsvordering die door derden jegens de bestuurders van een vennootschap is mgesteld voor schade ontstaan als gevolg van publicatie van de jaarrekenmg of van het jaarverslag "art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo ... (mogelijk) toepasselijk (is) en niet art. 5 aanhef en sub 1 EEX-Vo". Vgl. ook HofLeeuwarden 11 juni 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF1356 en Rb. Utrecht 15 aprü 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BI2095.

4, In het bovenstaande airest komt het H v J niet toe aan de prejudiciële vraag of art. 5 sub 3 ook van toepassing is, indien sprake is van een vordering ingesteld door de schuldeisers van de vennootschap jegens de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap op de grondslag dat deze aandeelhouder betaling van de schulden van de vennootschap heeft toegezegd, omdat de vei-wijzende rechter onvoldoende feitelijke en juridische gegevens noodzakelijk voor de beantwoordhig van de vraag had verschaft. Dat is spijtig, maar gezien de uitieg die het H v J aan art. 5 sub 1 EEX-Vo geeft, namelijk dat niet vereist is dat sprake is van een overeenicomst, maar voldoende is dat sprake is van een vrijwülig aangegane verbintenis, hjkt het aannemelijk dat de rechter van de plaats waar die toezegging moet worden uitgevoerd aan deze bepalmg rechtsmacht kan ontlenen. Zie ook Magnus/Mankowski/Manlcowski, Brussels IRegidation (2nd edition 2012) art. 5 m. 34. Vgl. H v J E U 14 maart 2013, C-419/11,#J2013/336, m.nt. L .

Strikwerda {Ceska spofitelna/Feichter) waarin het iHvJ overwoog dat een vordermg mgesteld door een begunstigde van een promesse aan order, jegens de bestuurder van de vemiootschap welke bestuurder de promesse "voor aval" heeft getelcend onder het bereik van art. 5 sub 1 EEX -Vo valt, 5, De toepassing van art, 5 sub 3 EEX-Vo brengt met zich dat de plaats wam- het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, dient te worden gelokahseerd. Dit kan zowel de plaats zijn waar de schade is mgetreden als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Het H v J overweegt dat gelet op de aan de orde zijnde vorderingen (exteme aansprakelijkheid bestuurder en aandeelhouder wegens niet naleving van wettelijke controleverplichtmgen ten aanzien van de fmanciële sittiatie van de vennootschap en de voortzettmg van haar activiteiten), de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis met een hoge mate van voorspelbaarheid gelokahseerd moet kunnen worden en dat een bijzonder nauw verband moet bestaan tussen die vordermgen en die plaats. Gezien de grondslag van de vordermgen dient de schadeveroorzakende gebeurtenis volgens het H v J gelokaliseerd te worden op de plaats van de werkelijke activiteiten van de vennootschap aangezien de vernchte werlczaamheden en de fmanciële situatie met bett-elckmg tot die werkzaamheden verband houden met die plaats en de informatie voor het beheer en de noodzakelijke conttole en de mformatie over de gestelde nietnakommg van die controleverplichtmgen daar beschikbaar is. Volgens het Hof is dus niet de plaats waar de bestuurder en/of aandeelhouder een verplichting diende na te komen, bepalend.

De plaats van het schadebrengend feit dient in gevallen van doorbraak van aansprakelijkheid, zoals door het Hof omschreven, daarentegen gelokaliseerd te worden op de plaats die verband houdt met de door de vennootschap verrichte werkzaamheden en de fmanciële situatie met betrelcking tot die werlczaamheden. In het onderhavige geval kon die plaats goed gelokahseerd worden en was dit de plaats waar ten tijde van de bettokken feiten de vennootschap gevestigd was en een hotel bouwde. De door het H v J geformuleerde maatstaf geeft echter voer voor debat - en leidt daarom tot een niet goed voorspelbare uitkomst - in gevallen waarm de door de vennootschap verrichte werkzaamheden een mmder fysieke verschijningsvorm hebben. Ook Arons vindt de benadermg van het Hof "minder geluldcig", nu de fmanciële admüiisttatie van de vennootschap hi een andere hdstaat kan worden gehouden dan de lidstaat waar de vennootschap haar werkelijke activiteiten uitvoert. Er ontbreekt volgens hem dan ook een noodzakelijk verband tussen deze laatste lidstaat en de toezicht-/conttolefimcties van de bestuurder. Zie T,M,C, Arons, Ondernemingsrecht 2013/111.

6, In het onderhavige geval heeft het jHvJ zich niet uitgelaten over de rechtsmacht ter zake van een vordermg uit hoofde van inteme aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens de vennootschap zelf In het reeds genoemde Jomed-arrest heeft het Amsterdamse hof de vordering gebaseerd op art, 2:9 B W wel onder art, 5 sub 1 EEX-Vo geschaard. Het hof heeft dan ook ovei-wogen dat ook al is in een dergelijk geval sprake van een sui generis verhouding "„,neemt (dat) niet weg dat de in art, 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedi-agen taak naar behoren te vervullen moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst i n de zm van art, 5 aanhef en sub 1 onder a) EEX-Vo, weUce bepaling 227

http://www,legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 184...

19-12-2013

Tekst SDU Publicatie

Page 12 of 13

verdi-agsautonoom moet worden uitgelegd. De in ait. 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet in Nederland worden gelokaliseerd, reeds omdat Jomed m Nederland is gevestigd en niet is gesteld of gebleken dat zij (als zodanig) elders een (neven)vestiging had." Zie ook instenunend Magnus/Mankowski/Manlcowski, Brussels I Regulation (2nd edition 2012) art. 5 m. 46-49. De benadermg door het Amsterdamse hof is in overeenstemmmg met vaste rechtspraak van het |HvJ dat het begrip "verbintenissen uit overeenicomst" niet een simpele verwijzing naar het nationale recht van de aangezochte rechter bevat, maar verdi-agsautonoom - thans verordeningsautonoom - moet worden geïnterpreteerd.

Zo heeft het [HvJ overwogen dat verbintenissen tot betaling van een geldsom die hun grondslag hadden m een tussen een Nederlandse vereniging en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, aangemerlct moeten worden als verbintenissen uit overeenkomst (HvJ EG 22 maart 1983, zaak 34/82,7VJ1983/644, m.nt. JCS (Peters/ZNAV)). Waar de plaats van uitvoering van een dergelijke verbintenis moet worden gelokaliseerd, heeft het H v J niet gezegd. Wat de inteme aansprakelijlcheid ex art. 2:9 BW betreft, is het verdedigbaar om de plaats van uitvoering op de plaats van vestiging van de vennootschap te lokaliseren. Vgl. Hof Amsterdam 7 juni 2012, «JOR» 2012/174, m.nt. Veder.

7. In zijn airest van 21 juni 2013 (^72013/353, «JOR» 2013/238, m.nt. Verhagen) overweegt de Hoge Raad dat een indhecte bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap op de voet van art. 2:11 B W aansprakelijk kan worden gesteld indien de dhecte bestuurder-vennootschap een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap is. De Hoge Raad overweegt dit naar aanleiding van een prejudiciële vraag op de voet van art. 392 Rv van Rb. 'sHertogenbosch 24 olctober 2012, «JOR» 2013/3, m.nt. Assmlc, weïïce vraag de Hoge Raad met een vewijzuig naar zijn eerdere arrest van 18 maart 2011 (iVJ2011/132, «JOR» 2011/144, m.nt. Van Solinge) onbeantwoord laat. De Hoge Raad is van oordeel dat immers in laatst genoemd arrest reeds antwoord op deze vraag is gegeven. Wat er ook van zij, m dat arrest kwam de toepassing van art. 2:11 B W aan de orde, zij het dat de bestuurder-vennootschap ook een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap was. In dat geval Icwam niet de vraag naar de toepassmg van art. 2:11 B W in een intemationaal geval aan de orde. Zie ook A. Knigge, A.W. van der Veen, 'Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2012', in: M . Holtzer e.a., Gesciiriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2012-2013, Kluwer: Deventer 2013, p. 35-62 (i.h.b. p. 56-57). Zie over het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 ook de kamervragen van Tweede Kamerleden Mei L i Vos en Recourt (Aanhangsel Handelmgen I I 2013-2014, m.245).

8. Indien voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden van art. 2:11 B W en de mdhecte bestuui-der woonachtig is ui een andere lidstaat, dan rijst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft over een art. 2:9 BW vordering van de vennootschap tegen haar indirecte bestuurder. Hoewel deze vorm van aanspralcelijlcheid gekwalificeerd dient te worden als een vorm van mteme aansprakelijkheid, is het gezien het ÖFAB/Koot-arrest van het H v J verdedigbaar dat een dergelijke vordering niet onder het bereilc van art. 5 sub 1 EEX-Vo valt.

Er is inuners geen sprake van een vrijwillig aangegane verbmtenis van de indhect bestuurder jegens de vennootschap zelf De (indhecte) bestuurder gaat üi beginsel slechts een verbuitenis aan jegens de bestuurder-vennootschap, de aansprakelijldieid jegens de vennootschap bemst daarentegen op de wet. Bij de toepasshig van art. 5 sub 3 EEX-Vo komt vervolgens de vraag aan de orde waar de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, gelokahseerd dient te worden. Daarbij kan onderscheid worden gemaalct tussen de plaats waar de vennootschap zelf gevestigd is en haar werkzaamheden verricht, de plaats waar de (dhecte) bestuurder-vennootschap gevestigd is en haar werkzaamheden verncht en de plaats waar de indhecte bestuurder zijn werkzaamheden verricht. Nu het H v J overweegt dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo gelokahseerd moet worden op de plaats waarmee de door de (bestuurde) vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden, en gezien het feit dat zowel de vennootschap als de directe bestuurder-vennootschap m Nederland zijn gevestigd, ligt het dan ook voor de hand dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo rechtsmacht toekomt. Vanuit het oogpunt van het intemationaal privaahecht leidt dit niet tot complicaties. De bevoegde Nederlandse rechter past per slot van rekenmg op grond van art. 10:118 B W j o . art. 2:11 BW het Nederlandse recht toe.

9. Intemationaalprivaatrechtelijke complicaties kunnen zich wel voordoen indien de bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap een naar buitenlands recht opgerichte en in het buitenland gevestigde vennootschap is, waarvan de bestuurder in een andere lidstaat (niet Nederland) woonachtig is. hi een dergelijk geval ligt het eveneens voor de hand om op basis van het hier besproken airest van het HvJ de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op 228

Tekst SDU Publicatie

Page 13 of 13

grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo (of art. 5 sub 3 EVEX als de indnecte bestuurder van de Nederlandse vennootschap 端i Zwitserland, Noorwegen of op IJsland woonachtig is) aan te nemen. Nu echter art. 2:11 BW in dat geval gezien het airest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 toepassmg mist - de dhecte bestuurder-vennootschap is immers niet naar Nederlands recht opgericht rijst de vraag welk recht van toepassing is op de vordering van de (bestuurde) vennootschap jegens de mdhecte bestuurder. Bij een vennootschapsrechtelijke kwahficatie van deze vorderhig, geldt ingevolge art. 10:118BWjo. art. 10:119 sub e B W het recht van het land naar weUcs recht de dhecte bestum-der-vennootschap is opgericht. Kent dat recht niet een met art. 2:11 B W vergelijkbare bepalmg, dan behoort een kwalificatie als omechtmatige daad nog tot de mogelijkheden. Op grond van art. 4 hd 1 Rome I I (Verordenmg (EG) m. 864/2007, PbEUL199/2Q07, p. 40) geldt dan het recht van het land waar de dhecte schade zich voordoet.

Aangezien de (bestuurde) vennootschap door gebrek aan toezicht of door niet verrichten van beheerswerkzaamheden schade in Nederland lijdt, is het Nederlandse recht van toepassing.

Maar de toepassing van het Nederlandse recht op de aansprakelijldieid van de mdhecte bestuurder wordt juist bij het "tussenschakelen" van een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap als bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap veelal niet beoogd. De voorlopige conclusie lijkt dan ook te zijn dat het tussenschakelen van een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap als bestuurder alleen tot het beoogde resuhaat kan leiden, indienhet ingevolge art. 10:118 B W op de "tussengeschakelde" vennootschap toepasselijke recht een met art. 2:11 BW vergelijkbare regeling kent, in wellc geval het buitenlandse vennootschapsrecht de aansprakelijlcheid van de indirecte bestum'der beheerst. Dit is echter weer anders, indien de "tussengeschakelde" vennootschap als een formeel buitenlandse vemiootschap m de zm van art. 1 Wet op de fomieel buitenlandse vennootschappen kan worden aangemerlct. In dat geval zijn art. 2:9 BW en art. 2:249 B W onder omstandigheden van overeenkomstige toepassing. Dit lijlct vooralsnog ook anders hidien het op de "tussengeschakelde" vennootschap toepasselijke recht geen met art. 2:11 B W vergelijkbare regeling kent. mr. A. Knigge en mr. M . Zilinsky, HouthoffBuruma

229

http://www.legalintelligence.coinyFrontend/Doc.aspx?docid=1184...

19-12-2013

Page 1 of 11

Tekst SDU Publicatie

JOR 2013/303 HvJ EU, 18-07-2013, C-147/12 Intemationaal privaatrecht, EEX-Vo, Prejudiciële beslissing, Bevoegdheidsregels bij bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van aandeelhouders voor vennootschapsschulden. Uitleg "verbintenissen uit onrechtmatige daad" en "plaats waar schade zich kan voordoen of heeft voorgedaan" (art. 5 lid 3 EEX-Vo), Overdracht vordering uit onrechtmatige daad heeft geen invloed op bevoegdheidsregels j Publicatie

{ JOR 2013 afl. 11

Publicatiedatum

07 november 2013

College

HvJEU

Uitspraakdatum

18 juli 2013

Rolnummer

C-147/12 LJN

1 Rechter(s)

mr. Von Danwitz mr. Rosas mr. Juhasz mr. Svaby mr. Vajda

Partijen

ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB, verzoekster, vertegenwoordigd door M. André, tegen 1. F. Koot, 2. Evergreen Investments BV, verweersters, vertegenwoordigd door K. Crafoord, B. Rundblom Andersson en J. Conradsson.

Noot

mr. A. Knigge en mr. M. Zilinsky

Trefwoorden

Intemationaal privaatrecht, EEX-Vo, Prejudiciële beshssing, Bevoegdheidsregels bij bestuurdersaansprakelijldieid en aansprakelijldieid van aandeelhouders voor vennootschapsschulden. Uitleg "verbmtenissen uit om-echtmatige daad" en "plaats waar schade zich kan voordoen of heeft voorgedaan" (art. 5 lid 3 EEX-Vo), Overdracht vordermg uit onrechtmatige daad heeft geen invloed op bevoegdheidsregels.

Regelgeving

{ EEX-Vo - 5 lid 3

» Samenvatting

Het in art. 5 sub 3 EEX-Vo gebezigde begrip "verbintenissen uit omechtmatige daad" moet aldus worden uitgelegd dat het beti-ekking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingediende vorderingen zoals die wellce in het hoofdgedmg aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vemiootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitahsatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" ia art. 5 sub 3 van de EEX-Vo moet aldus worden uitgelegd dat voor vordermgen die ertoe strekken, een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap vernchte werkzaamheden en de financiële situatie met betreldcing tot die werkzaamheden verband houden.

De omstandigheid dat de betrokken vordermg door de oorspronlcelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, is niet van invloed op de bepaling van het bevoegde gerecht op grond van art. 5 Ud 3 EEX-Vo. » Uitspraak

1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EG) m. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van besHssingen in burgerlijke en handelszaken (PB L 12, blz. 1).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB (hiema: "ÖFAB"), gevestigd in Zweden, en F. Koot en Evergreen Investments BV (hiema: "Evergreen"), gevestigd üi Nederland, over de weigering van laatstgenoemden om in te staan voor de schulden van Copperhill Mountain Lodge AB (hiema: 230

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849029&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Tekst SDU Publicatie

Page 2 of 11

"Copperhill"), een in Zweden gevestigde vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Uniereciit

3. Verordening m: 44/2001 bevat regels over de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

4. De punten 8,11 en 12 van de considerans van deze verordening luiden: "8. De zaken waarin deze verordenmg wordt toegepast moeten een aanknopingspunt hebben met het grondgebied van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is. De gemeenschappelijke regels mzake rechterlijke bevoegdheid moeten derhalve in beginsel van toepassing zijn wanneer de verweerder woonplaats in een van die lidstaten heeft. [...]

11. De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kumien worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorweip van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.

12. Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaalc een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken."

5. Volgens artiicel 1, lid 2, sub b, van die verordening is zij niet van toepassing op "het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures".

6. Artikel 2, lid 1, van verordening m. 44/2001 bepaalt: "Onvermmderd deze verordenmg worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat."

7. Volgens artikel 5, punten 1 en 3, van die verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat worden opgeroepen: "l.a. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbmtenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b. voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: - voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; - voor de verstrekking van diensten, de plaats in een Hdstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden; c. punt a) is van toepassing indien punt b) niet van toepassing is; [•••] 3. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen".

Zweeds recht

8. Paragraaf 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet (Alctiebolagslag, SFS 2005, n° 551), bepaalt dat de bestuursleden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van de vennootschap wanneer zij hebben verzuimd, bepaalde fonnele maatregelen te treffen m verband met het toezicht op de financiële situatie van de vennootschap en deze niet langer over voldoende fmanciële middelen beschikt. Deze bepaling luidt: "Indien het bestuur heeft verzuimd: 1. overeenkomstig par. 13 een balansrekening in de zin van par. 14 op te stellen en aan de accountant van de veimootschap voor te leggen, 2. overeenkomstig par. 15 een eerste algemene vergadering bijeen te roepen, of 231

b t t n 7 / w w w Ip.anlintpflicrpnp.p. p.nm/Frnnfp.nri/nnr, n s n y 9 f l n p . i r i = 1 1 R4Qn9Q<^.?:rp.firm=hasip,+s

3-1 -9.01 4

Page 3 of 11

Tekst SDU Publicatie

3. overeenkomstig par. 17 bij het plaatselijke gerecht een verzoek om vereffening van de vennootschap in te dienen, zijn de bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap die gedurende het verzuim zijn ontstaan.

Eenieder die met wetenschap van het verzuim van het bestuur namens de vennootschap handelt, is met de bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die daardoor op de vennootschap komen te rusten.

De onder punt 1 en 2 bedoelde aansprakelijldieid geldt niet voor eenieder die aantoont dat hij niet nalatig is geweest. [...]"

Hoofdgeding en prejudiciëie vragen

9. Koot, wonend in Nederland, was bestuurslid van Copperhill van 9 september 2007 tot en met 5 september 2009. Vanaf laatstgenoemde datum tot en met 22 januari 2010 was hij vervangend bestuurslid van Copperhill.

10. Evergreen had 40% van de aandelen van Copperhill en verwierf op 11 september 2007 nog eens 50% van de aandelen van die vennootschap.

11. Tussen 10 oktober 2007 en 2 december 2009 had Copperhill haar zetel in de gemeente Are (Zweden), vallend onder het rechtsgebied van het Östersunds tmgsratt (plaatselijk gerecht van Östersund), waar de vennootschap gedurende die periode werkzaamheden verrichtte en een hotel bouwde.

12. Voor de bouw van dit hotel had Copperhill graafwerkzaamheden en, met name, het plaatsen van tegels ui de badkamers opgedragen aan twee lokale ondernemingen, Toréns Entreprenad i Östersund AB (hierna: "Toréns") en Kakeknassan Norr Handelsbolag (hiema: "Kakelmassan").

13. Nadat Copperhill haar betalingen wegens fmanciële problemen had opgeschort, gelastte het Östersunds tingsratt op 23 maart 2009 sanering van die ondememing ("företagsrekonstruktion"). In het kader van die sanering kregen Toréns en Kalcehnassan slechts een deel van hun respectieve vorderingen op Copperhill betaald. De nog openstaande vorderuigen werden overgedragen aan Invest i AreJ^allen i Stockhohn AB (hiema: "Invest").

14. Invest heeft op 10 augustus 2010 bij het Östersunds tingsratt twee beroepen ingesteld tegen Koot respectievelijk Evergi-een. Tot stavhig van haar vordering tegen Koot betoogde Invest dat hij op grond van par. 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet gehouden was om haar schadeloos te stellen. De vordering tegen Evergreen was gebaseerd op het beginsel van doorbraak van aansprakelijkheid en op het feit dat Evergreen had "toegezegd" Toréns en Kakeknassan te betalen of Copperhill de nodige middelen daartoe te verschaffen.

15. Ten betoge dat het Östersunds tingsratt bevoegd was om uitspraak over de geschillen te doen voerde Invest aan dat de schadebrengende handelingen waren ven-icht te Are en dat de schade oolc daar was ingetreden. Koot en Evergreen hebben gesteld dat aangezien zij beiden in Nederland woonden, dat gerecht niet bevoegd was om kennis te nemen van de geschillen.

16. Op 26 april 2011 heeft het Östersunds tmgsratt de beroepen van Invest veiworpen en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de geschillen. Zijns inziens ging het niet om geschillen ten aanzien van verbmtenissen uit overeenkomst ofuit onrechtmatige daad in de zm van artikel 5, punten 1 en 3, van verordenmg nr. 44/2001. Volgens de hoofdregel van artikel 2, hd 1, van die verordening dienden die geschillen daarom te worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat waarm Koot en Evergreen woonachtig waren.

17. Invest heeft die beslissmgen aangevochten bij het Hovratt för Nedre Norrland en gevraagd om een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof voor te leggen. Vervolgens heeft zij haar vorderingen overgedragen aan ÖFAB. 18. Het Hovratt för Nedre Norrland is van memng dat een uitleggmg van artikel 5, punten 1 en 3, van verordening m.

44/2001 nodig is om te bepalen of de Zweedse gerechten bevoegd zijn om kennis te nemen van het hoofdgeding.

19. In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich af, of die bepalingen met betrekking tot schadevorderingen een uitzondermg vormen op artücel 2 van verordenmg m-. 44/2001, m die züi dat artiicel 5, punt 3, van die verordening van toepassing is, üidien punt 1 van dat artikel niet van toepassing is. Bovendien is die rechter van oordeel dat het Hof nog niet kennis heeft genomen van de vraag of vordermgen die erop gericht zijn om een bestuurslid van een vennootschap la-achtens par. 18 van hoofdstuk 25 van de vennootschapswet, of een aandeelhouder van die vennootschap op grond van de doorbraak van aansprakelijkheid, aansprakelijk te stellen voor schulden van die vennootschap, onder artikel 5, punt 3, van die verordening vallen.

20. Met betteklcing tot de doorbraak van aansprakelijkheid geeft de verwijzende rechter aan dat aandeelhouders van vennootschappen volgens de rechtspraak van de Högsta domstol (hoogste rechterlijke instantie) m uitzonderlijke situaties aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schulden van de betrokken vennootschap. Factoren die in dit verband van 232

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849029&srcfrm=basic+s... 3-1 -2014

Tekst SDU Publicatie

Page 4 of 11

belang Icunnen zijn, zijn onloyaal of onbehoorlijk gedi-ag van aandeelhouders, een gebrek aan eigen kapitaal en het feit dat de veimootschap geen commercieel doel had.

21. Daarop heeft het Hovratt för Nedre Norrland de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht uitspraak te doen over de volgende prejudiciële vragen: "1. Moet artikel 5, punten 1 en 3, van verordening m. 44/2001 [...] aldus worden uitgelegd dat daarin voor alle schadevorderingen een uitzondering op de hoofdregel van artücel 2 is neergelegd?

2. Moet het begrip 'verbintenissen uit om-echtmatige daad' in artücel 5, punt 3, van verordening [m. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepalmg van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen een bestuurslid van een vennootschap, indien de vordering ertoe strekt het bestuurslid aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op gi-ond dat het niet de formele maah-egelen heeft getroffen om toezicht te houden op de fmanciële situatie van de veimootschap, maar het de vennootschap juist mogelijk heeft gemaalct om haar werkzaamheid voort te zetten en haar schulden te doen toenemen?

3. Moet het begrip 'verbintenissen uit om-echtmatige daad' in artücel 5, punt 3, van verordening [m. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen een aandeelhouder van een vennootschap, uidien de vordermg ertoe sttekt de aandeelhouder aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond van het feit dat hij het de vennootschap mogelijk heeft gemaakt om haar werkzaamheid voort te zetten ook al was er spralce van onderkapitaUsatie en diende de vennootschap in vereffening te gaan?

4. Moet het begrip 'verbhitenissen uit om-echtmatige daad' in artücel 5, punt 3, van verordenuig [m-. 44/2001] aldus worden uitgelegd dat deze bepaUng van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen de aandeelhouder van een vennootschap die zich ertoe heeft verbonden de schulden van de vennootschap te betalen?

5. In geval van een bevestigend antwoord op de [tweede waag], moet eventuele schade worden geacht te zijn ingetteden in Nederland of m Zweden, wanneer het bestuurslid in Nederland woont en de door hem niet nagekomen veiplichtingen een Zweedse vennootschap betteffen?

6. In geval van een bevestigend antwoord op [de derde en vierde vraag], moet eventuele schade worden geacht te zijn ingetteden in Nederland of in Zweden, wanneer de aandeelhouder in Nederland woont en het een Zweedse vennootschap betteft?

7. hidien artikel 5, punten 1 of 3, van verordennig [m. 44/2001] in een van bovenvermelde situaties van toepassing is, is het voor de toepassing van deze bepalingen relevant of een vorderingsrecht door de oorspronkelijke schuldeiser aan een andere persoon is overgedragen?"

Beantwoording van de prejudiciëie vragen Vraag één tot en met vraag drie

22. Met de eerste drie vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, -waagt de verwijzende rechter in wezen of het in artücel 5, punt 3, van verordening m-. 44/2001 gebezigde begj-ip "verbintenissen uit omechtmatige daad" aldus moet worden uitgelegd, dat het bettelcking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingestelde vorderingen die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de veimootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaalct dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette, ofschoon er spralce was van onderkapitaUsatie en de veimootschap in vereffening diende te gaan.

23. Om te beginnen moet het door Koot aangevoerde argument worden onderzocht dat de tegen hem ingestelde beroepen op grond van artücel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 buiten de werlcingssfeer van die verordening vaUen, aangezien zij zijn gebaseerd op bepalingen van Zweeds recht die ertoe strekken dat vennootschappen met onvoldoende eigen middelen, in vereffenüig gaan.

24. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artücel 1, Hd 2, sub b, van verordening m. 44/2001 volgens vaste rechtspraak alleen vordermgen die rechtstteeks vooi-tvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, uitsluit van de werkkigssfeer van die verordening (zie in die zin arresten van 2 juli 2009, SCT Industti, C-111/08, Jurispr. blz. I 5655, punt 21 en aangehaalde rechtspraak, alsmede 19 april 2012, F-Tex, C-213/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).

25. Zoals uit het aan het Hof overgelegde dossier en uit de uitleg van de Zweedse regering ter terechtzittmg blijkt, zijn de m het hoofdgedmg aan de orde zijnde vorderhigen niet uigediend in het kader van een insolventieprocedure, maar nadat Copperhill aan een saneringsprocedure was onderworpen. Vastgesteld zij in elk geval dat, zoals de Europese Commissie heeft opgemerlct, de bettokken vordermgen geen prerogatieven vormen die uitsluitend aan de curator toekomen en worden uitgeoefend in het belang van een groot aantal schuldeisers, maar dat het rechten betteft die ÖFAB vrijelijk en m haar eigen belang kan uitoefenen.

233

tHmn+onA

rr^r^r'

aci-.v'yAn,^iA

= ^ 1 ö/tQmQ;eroT/->-fi-rvi=:KQC.io4-c>

Page 5 of 11

Tekst SDU Publicatie

26. Derhalve moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen binnen de werkingssfeer van verordenmg m. 44/2001 vallen.

27. Voor de beantwoording van de eerste drie vragen moet enerzijds worden opgemerkt dat de begrippen "verbintenissen uit overeenicomst" en "verbmtenissen uit omechtmatige daad" in de zm van artikel 5, punten 1, sub a, en 3, van verordenmg m. 44/2001 volgens vaste rechtspraak autonoom moeten worden uitgelegd door met name te veiwijzen naar de opzet en de doelstellingen van die verordening (zie m die zin arrest van 25 oktober 2011, eDate Advertismg en Martmez, C-509/09 en C-161/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38 en aangehaalde rechtspraalc).

28. Anderzijds moet worden opgemerkt dat aangezien verordenüig m'. 44/2001 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het Verdi'ag van 27 september 1968 befreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van besUssingen m burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij de achtereenvolgende verdragen voor de toefr-edmg van de nieuwe lidstaten tot dat verdrag (hiema: "Verdrag van Brassel"), de door het Hof versfrekte uitlegging met beti'ekking tot de in dit verdrag neergelegde bepalingen ook geldt voor die van de verordening, wanneer de bepalingen van deze communautahe instmmenten als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt (zie met name arrest eDate Advertising en Martmez, reeds aangehaald, punt 39 en aangehaalde rechtspraak).

29. De m de hoofdzaak relevante artücelen 2 en 5, punten 1, sub a, en 3, van verordenmg m. 44/2001 berusten, wat de afbakening betreft van de in die bepalhigen geregelde rechtelijlce bevoegdheden, op dezelfde systematiek als de artUcelen 2 en 5, punten 1 en 3, van het Verdrag van Brussel en zijn bovendien geformuleerd m nagenoeg gelijke bewoordingen.

Bij een zo grote gelijkenis moet in overeenstemming met punt 19 van de considerans van die verordennig de contmuïteit in de uitlegging van deze twee instrumenten worden gewaarborgd (zie met name an-est van 16 juU 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, Jurispr. blz. 1-6917, punt 19).

30. Volgens vaste rechtspraak berust het ki hoofdstuk I I van verordening m-. 44/2001 neergelegde stelsel van toewijzing van algemene bevoegdheden op de m artücel 2, lid 1, van de verordening vervatte algemene regel dat personen die hun woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat. Slechts in afwijking op de algemene regel dat de gerechten van de woonplaats van de verwerende partij bevoegd zijn, voorziet hoofdstuk E, afdelmg 2, van verordening m. 44/2001 in een bepaald aantal bijzondere bevoegdheidsregels, waaronder die van artücel 5, punt 3, van die verordenmg (zie in die zm anesten ZuidChemie, reeds aangehaald, punten 20 en 21, alsmede 12 mei 2011, BVG, C-144/10, Jurispr. blz. 1-3961, punt 30 en aangehaalde rechtspraalc).

31. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat aan deze bijzondere bevoegdheidsregels een sfrücte uitleggmg moet worden gegeven, die niet verder mag gaan dan de door die verordenmg uitdrakkelijk voorziene gevallen (zie in die zm anest Zuid-Chemie, reeds aangehaald, punt 22 en aangehaalde rechtspraak).

32. Het is echter vaste rechtspraak dat het begrip "verbintenissen uit omechtmatige daad" in de zin van artücel 5, punt 3, van verordening m. 44/2001 eüce vordering omvat die ertoe sfrekt een verweerder aanspralcelijk te stellen en die geen verband houdt met een "verbintenis uit overeenicomst" in de zui van artücel 5, punt 1, sub a, van die verordening (zie met befrelcking tot de uitleggmg van het Verdi-ag van Brussel, anesten van 27 september 1988, KalfeUs, 189/87, Jurispr. blz.

5565, punt 18; 26 maart 1992, Reichert en Kockler, C-261/90, Jurispr. blz. 1-2149, punt 16; 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a., C-51/97, Jurispr. blz. 1-6511, punt 22, en 17 september 2002, Tacconi, C-334/00, Jurispr. blz. 1-7357, punt 21).

33. In dit verband moet enerzijds worden opgemerkt dat het begrip "verbintenissen uit overeenkomst" ui de zm van aitücel 5, punt 1, sub a, van verordenmg m-. 44/2001 niet aldus kan worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarm geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbuitenis. Bijgevolg is voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbmtenissen uit overeenkomst m artücel 5, punt 1, sub a, van verordening m-. 44/2001 vereist dat er sprake is van een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere waarop de vordering van de verzoeker is gebaseerd (zie met befreklcmg tot de uitlegging van het Verdrag van Brassel, anest van 20 januari 2005, Engler, C-27/02, Jurispr. blz. 1-481, punten 50 en 51, alsmede anest van 14 maart 2013, Ceska spoïitehia, C-419/11, nog niet gepubhceerd in de Jurispradentie, punten 46 en 47 en aangehaalde rechtspraak).

34. Anderzijds is het vaste rechtspraak dat pas van aanspralcelijkheid uit om-echtmatige daad kan worden gesproken wanneer een oorzakelijk verband is komen vast te staan tussen de schade en het feit waaruit die schade is voortgekomen (zie met betreMchig tot de uitleggmg van het Verdrag van Brassel, arrest van 30 november 1976, Bier, zogenoemd "Müies de potasse d'Alsace", 21/76, Jurispr. blz. 1735, punt 16, en arrest Zuid-Chemie, reeds aangehaald, punt 28 en aangehaalde rechtspraak).

35. Met befreklcmg tot de vorderhigen m het hoofdgedmg blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze de aanspralcelijkheid beogen vast te stellen van Koot, als bestuurslid van Copperhill en op grond van par. 18 van hoofdshik 25 van de vennootschapswet, en van Evergreen, als aandeelhouder van die vennootschap en op grond van de doorbraak van aanspralcelijkheid zoals ontwüdceld üi de rechtspraak van de Högsta domstol.

234

httD://www.legalintelligeiice.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849029&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 6 of 11

Tekst SDU Publicatie

36. Zoals eveneens uit de vei-wijzingsbeschikking blijkt, zijn die vorderingen niet gebaseerd op een veiplichting die één der partijen vrijwillig jegens de andere is aangegaan, maar op de stelliag dat het bestuurslid van Copperhill, dat niet heeft voldaan aan bepaaldeft)iTaaliteitenbedoeld voor het toezicht op de fmanciële situatie van die vennootschap, alsmede haar hoofdaandeelhouder niet zouden hebben voldaan aan hun wettelijke verplichtingen, door het die vennootschap mogelijk te maken haar werkzaamheid te blijven uitoefenen ofschoon er sprake was van onderkapitaUsatie en de vennootschap in vereffenmg diende te gaan. Op grond van de geldende wettelijke regelmg Icunnen dat bestuursUd en die aandeeUiouder eventueel aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van CopperhiU. 37. Ofschoon de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen dat bestum-slid en die aandeelhouder aanspralcelijk willen stellen voor de schulden van CopperhiU, willen zij vooral de betalmg mogelijk maken van schulden die, daar het bestuursUd en de aandeelhouder van die vennootschap niet aan hun wettelijke verplichthigen hebben voldaan, die vennootschap niet voUedig heeft kunnen betalen. Ui casu stt-ekken die vorderhigen dus tot vergoedmg van schade als gevolg van het feit dat Toréns en ICakehnassan werkzaamheden voor CopperhUl hebben verricht, zonder dat die vennootschap de voor die werkzaamheden verschuldigde bedragen volledig heeft betaald.

38. Hieruit volgt dat de m het hoofdgedmg aan de orde zijnde vordermgen, zonder vooruit te lopen op de kwalificatie van andere vorderingen die tegen een besttiurslid of een aandeelhouder van een veimootschap kunnen worden ingediend, onder artUcel 5, punt 3, van verordening m-. 44/2001 vallen.

39. In dit verband stellen de Zweedse en de Griekse regering dat aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vorderingen het bestuurslid of de aandeeUiouder van een vennootschap aansprakelijk willen stellen voor de schulden van die vennootschap, voor de Icwalificatie ervan aan de hand van artücel 5, punten 1 en 3, van verordening m-. 44/2001 moet worden uitgegaan van de Icwalificatie van de schulden van de vennootschap, naargelang zij al dan niet onder verbmtenissen uit overeenicomst vallen.

40. Deze uitleggmg kan niet worden aanvaard.

41. Deze zou immers leiden tot een uitbreiding van het aantal gerechten die bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen die dezelfde foutieve gedragmg van het bestuurslid of de aandeelhouder van de bettokken vennootschap aan de orde stellen, afhankelijk van de aard van de verschUlende schulden van die vennootschap waartegen dergelijke vorderingen kunnen worden ingediend. Ui een dergelijice situatie verzet de nabijheidsdoelstelling van de bijzondere bevoegdheidsregels genoemd in artücel 5, punten 1 en 3, van verordenmg m. 44/2001 en gebaseerd op het bestaan van een bijzonder nauwe band tussen de overeenkomst of de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen (zie m die zm met name arrest van 25 febraari 2010, Car Trhn, C-3 81/08, Jurispr. blz. 1-1255, punt 48 en aangehaalde rechtspraak, en 16 mei 2013, Melzer, C-228/11, nog niet gepubliceerd m de Jm-ispradentie, punt 26 en aangehaalde rechtspraak), zich tegen het feit dat de bepalmg van de bevoegde rechter kan afhangen van de aard van de schulden van de bettokken vennootschap. Bovendien moet worden opgemerkt dat een dergelijice uitleggmg van de m artücel 5 van die verordening voorziene bevoegdheidsregels voor een verweerder die aanspralcelijk is voor de schulden van een ander, niet de door punt 11 van de considerans van die verordenmg vereiste mate van voorspelbaarheid heeft.

42. Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de eerste tot en met de derde vraag worden geantwoord dat het in artikel 5, punt 3, van verordenmg m-. 44/2001 gebezigde begrip "verbmtenissen uit omechtmatige daad" aldus moet worden uitgelegd dat het bett-elcking heeft op door een schuldeiser van een vennootschap ingediende vorderhigen zoals die weUce m het hoofdgedmg aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuurslid en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aanspralcelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vennootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap m vereffenmg diende te gaan.

Vierde vraag

43. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vememen of het begrip "verbintenissen uit omechtmatige daad" m artücel 5, punt 3, van verordenmg nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepalmg van toepassing is op een vordering van een schuldeiser tegen de aandeelhouder van een vennootschap die zich ertoe heeft verbonden de schulden van de vennootschap te betalen.

44. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het aan de nationale rechter staat, het Hof de feitelijice en juridische gegevens te verschaffen die noodzakelijk zijn voor een nuttig antwoord op de aan het Hof gestelde vragen (arresten van 14 september 1999, Graber, C-249/97, Jurispr. blz. 1-5295, punt 19; 8 september2011, Rosado Santana, C-177/10, nogniet gepubliceerd in de Jurispradentie, punt 33).

45. Volgens vaste rechtspraak is het, wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitleggmg van het Unierecht te komen, noodzakelijk dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijke en juridische kader waarm de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd (zie metname an-esten van 17 april 2005, Viacom Outdoor, C-134/03, Jurispr. blz. I - l 167, punt 22; 12 aprü 2005, Keiler, C-145/03, Jm-ispr. blz. 1-2529, punt 29, en 1 december 2011, Pamer, C-145/10, nog niet gepubliceerd m de Jurispradentie, punt 46).

235

Page 7 of 11

Tekst SDU Publicatie

46. In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter voor zijn vierde waag enkel aangeeft dat Evergreen zou hebben "toegezegd" Toréns en Kalcehnassan te betalen of CopperhiU de nodige middelen daartoe te verschaffen. Hij heeft echter niet de feitelijice omstandigheden van die "toezegging" gepreciseerd noch de rechtsgrondslag of het vooiwerp van de vordermg ingesteld tegen degene die deze "toezeggmg" heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan het Hof op gi'ond van het verzoek om een prejudiciële besUssing geen nuttige uitleggmg van artiicel 5, punt 3, van verordening m. 44/2001 geven.

47. Derhalve moet worden geoordeeld dat de vierde waag niet-ontvankelijk is.

Vijfde en zesde vraag

48. Met zijn vijfde en zesde vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artikel 5, punt 3, van verordening m. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe streldcen, een bestuursUd en een aandeelhouder van een vemiootschap aansprakelijk te steUen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt in de lidstaat waarin die vennootschap haar zetel heeft.

49. Voor de beantwoording van die vragen moet eraan worden herhmerd dat, enerzijds, volgens vaste rechtspraak de bijzondere bevoegdheidsregel die m artiicel 5, pimt 3, van verordennig m. 44/2001 is opgenomen hi afwijkmg van het begmsel dat de gerechten van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn, bemst op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige proceshnichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd zijn (zie in die zin airesten eDate Advertising en Martmez, reeds aangehaald, punt 40, en 25 oktober 2012, FoUen Fischer en Fofitec, C-133/11, nog niet gepubliceerd in de Jurispradentie, punt 37 en aangehaalde rechtspraak).

50. Ten aanzien van verbhitenissen uit omechtmatige daad is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich dreigt voor te doen immers nomaliter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand germger en de bewijsvoermg gemaldcehjker is (zie met name aiTest Folien Fischer en Fofitec, reeds aangehaald, punt 38 en aangehaalde rechtspraak).

51. Anderzijds doelt de uitdrakking "plaats waai- het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artikel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 zowel op de plaats waar de schade is ingetreden als op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zodat de verweerder ter keuze van de eiser voor de rechter van de ene dan wel van de andere plaats kan worden opgeroepen (zie aiTest Folien Fischer en Fofitec, reeds aangehaald, punt 39 en aangehaalde rechtspraak). Deze beide plaatsen kunnen van betekenis zijn als aanlcnopmgspunt voor de rechterlijke bevoegdheid, daar zij, afhankelijk van de omstandigheden, beide een bijzonder nuttige aanwijzhig kunnen vormen voor de bewijslevermg en de procesimichthig (zie arrest eDate Advertising en Martmez, reeds aangehaald, punt 41 en aangehaalde rechtspraalc).

52. Wat de m het hoofdgedhig aan de orde zijnde vordermgen betreft, die door schuldeisers van een vennootschap zijn ingediend tegen het bestuurslid en de hoofdaandeelhouder van die vennootschap, op grond dat zij met betrekkmg tot die vennootschap niet aan hun wettelijke verplichtmgen zouden hebben voldaan, moet de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis dus zowel voor verzoekers als voor veiweerders een hoge mate van voorspelbaarheid hebben. Bovendien moet er in die omstandigheden in termen van een goede rechtsbedelmg en een nuttige procesinrichtmg een bijzonder nauw verband zijn tussen de door verzoekers ingediende vordermgen en die plaats.

53. Dienaangaande moet worden opgemerlct dat in een situatie als die weUce m het hoofdgedmg aan de orde is, die bettekking heeft op vordermgen gebaseerd op de stellmg dat het bestuurslid en de hoofdaandeelhouder van CopperhiU niet zouden hebben voldaan aan hun wettelijke verplichtmgen met bettekkhig tot het toezicht op de fmanciële situatie van die vennootschap en de voortzetthig van haar activiteiten, ofschoon er sprake was van onderkapitalisatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan, het niet om de fmanciële situatie of de activiteit van die vennootschap als zodanig gaat, maar om de conclusie die moet worden gettokken met bettekkhig tot de eventuele niet-nakommg van de op het bestuursUd en de aandeelhouderrastendeconttoleplicht.

54. Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat CopperhiU ten tijde van de bettokken feiten gevestigd was in de gemeente d'Are, vaUend onder het rechtsgebied van het Östersunds tingsratt, waar de vennootschap gedurende die periode werkzaamheden verrichtte en een hotel bouwde. In deze omstandigheden lijken de verrichte werkzaainheden en de financiële situatie met bettelcking tot die werkzaamheden verband te houden met die plaats. In elk geval moest de infoi-matie over de fmanciële situatie en de werkzaamheid van die vemiootschap, welke nodig was voor de uitoefening van de op het besttiurslid en de aandeelhouderrastendebeheersverpUchtmgen, daar beschikbaar zijn. Ditzelfde geldt voor de mformatie over de gestelde niet-nakoming van die verplichtmgen. Het staat aan de verwijzende rechter om de juistheid van deze informatie na te gaan.

55. Derhalve moet op de vijfde en de zesde vraag worden geantwoord dat het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artikel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat voor vorderingen die ertoe sttekken, een bestuurslid en een aandeelhouder van een vennootschap 236

httD://www.legaliiitelligence.com/Froiiteiid/Doc.aspx?docid=l 1849029&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 8 of 11

Tekst SDU Publicatie

aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevhidt m de plaats waannee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de fmanciële situatie met betrelddng tot die werkzaamheden verband houden.

Zevende vraag

56. Met zijn zevende vraag wenst de vei-wijzende rechter in wezen te vememen of de omstandigheid dat de beü-okken vordering door de oorspronkelijke schuldeiser is overgedi-agen aan een andere schuldeiser, in omstandigheden als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, van mvloed is op de bepalmg van de bevoegde rechterlijke mstantie op grond van artikel 5, punt 3, van verordening m-. 44/2001.

57. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 41 van dit arrest is beklemtoond, de bijzondere bevoegdheidsregels van artiicel 5, punt 3, van verordening m". 44/2001 beantwoorden aan een nabijheidsdoelstellmg en gebaseerd zijn op het bestaan van een bijzonder nauwe band tussen de overeenicomst of de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen. Een geschil dat betreldcmg heeft op vordermgen voortkomende uit verbmtenissen "uit omechtmatige daad" blijft hi beginsel echter een bijzonder nauwe band houden met de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, ook al zijn de betrolcken vorderhigen overgedragen.

58. Ook moet worden opgemerlct dat het in shijd zou zijn met één van de in punt 11 van de considerans genoemde doelstellingen van verordenmg m-. 44/2001, namelijk dat de bevoegdheidsregels m hoge mate voorspelbaar moeten zijn, om te erkennen dat een overdi-acht van een vordering door de oorspronkelijke schuldeiser invloed kan hebben op de bepalhig van het bevoegde gerecht volgens artikel 5, punt 3, van die verordenmg.

59. Gelet op de voorgaande overwegmgen, moet op de zevende vraag worden geantwoord dat de omstandigheid dat de behoMcen vordering door de oorspronlcelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser, in omstandigheden als die welke m het hoofdgedmg aan de orde zijn, niet van invloed is op de bepalmg van het bevoegde gerecht op grond van artikel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001.

Kosten

60. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgedmg is de procedure als een aldaar gerezen mcident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens mdienmg van hun opmerkmgen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoedmg in aanmerkhig.

Het Hof (Vijfde lomer) veridaart voor reciit

1. Het begrip "verbmtenissen uit omechtmatige daad" m artikel 5, punt 3, van verordenmg (EG) m. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 beheffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkennmg en de tenuitvoerleggmg van beslissuigen m burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat het betrekkmg heeft op door een schuldeiser van een vennootschap higediende vordermgen zoals die welke m het hoofdgedhig aan de orde zijn, die erop gericht zijn om, enerzijds, een bestuursUd en, anderzijds, een aandeelhouder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, op grond dat zij het mogelijk hebben gemaakt dat die vemiootschap haar werkzaamheden voortzette ofschoon er sprake was van onderkapitaUsatie en de vennootschap üi vereffenmg diende te gaan.

2. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen" in artiicel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat voor vordermgen die ertoe sftekken, een bestuurslid en een aandeeUiouder van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor de schulden van die vennootschap, die plaats zich bevindt m de plaats waarmee de door die vennootschap vernchte werkzaamheden en de fmanciële situatie met betreldcing tot die werlczaamheden verband houden.

3. De omstandigheid dat de betrokken vordermg door de oorspronlcelijke schuldeiser is overgedragen aan een andere schuldeiser is m omstandigheden als die weUce in het hoofdgedhig aan de orde zijn, niet van mvloed op de bepalmg van het bevoegde gerecht op grond van artücel 5, punt 3, van verordenmg m. 44/2001. » Noot

1. Deze uitspraak gaat over de mternationale rechtsmacht üi zaken betreffende "exteme" aansprakelijkheid van bestuurders van en aandeeUiouders m een vennootschap. Het Hof van Justhie van de Europese Unie (hiema: HvJ) geeft antwoord op prejudiciële vragen naar die mternationale rechtsmacht in een zaak waarin een door de schuldeiser van een in Zweden gevestigde vennootschap (Copperhill) aan een derde (ÖFAB) gecedeerde vordermg was mgesteld tegen de hi Nederland wonende bestuurder (Koot) en de üi Nederland gevestigde aandeelhouder (Evergreen). Aan die vordermg was ten grondslag gelegd dat zij niet hebben voldaan aan hun wettelijke verplichtmgen door het Copperhill mogelijk te malcen haar activiteiten te blijven uitvoeren ofschoon sprake was van onderkapitaUsatie en de vennootschap in vereffening diende te gaan. Zie over het verschil in de kwalificatie van inteme en exteme vormen van bestuurdersaansprakelijkheid: M. Zilmsky, 'Bestuurder, aanspralcelijkheid en het IPR: over de kwahficatie van de bestuurdersaansprakelijkheid', üi: C.H.C. Overes, W.J.M. van Veen, Met recht betrokken, Kluwer 2012, p. 470-478.

237

QQT^Y9rlnnlrl=l

1 SdQn9Q/?rcmfrm=bflsir,+.q

3-1 - 9 0 1 4

Page 9 of 11

Tekst SDU Publicatie

2. De verwijzende Zweedse rechter had naar de kem genomen gevraagd of deze vordering vak onder het bereik van hetzij art. 5 sub 1 EEX-Vo, hetzij art. 5 sub 3 EEX-Vo. Verweerders met een woonplaats in een lidstaat kunnen niet alleen m rechte bettoldcen worden ten overstaan van de rechter van him woonplaats (art. 2 EEX-Vo) maar ook voor de rechter die rechtsmacht kan ontlenen aan één van de m art. 5 EEX-Vo genoemde bevoegdheidsgronden. Is de grondslag van de vordering een verbuitenis uit overeenkonist dan is mgevolge art. 5 sub 1 EEX-Vo ook bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbmtenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Ligt aan de vordermg - kort gezegd - een om-echtmatige daad ten grondslag dan is mgevolge art. 5 sub 3 EEX-Vo ook bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Art. 5 sub l_EEX-Vo heeft uitsluitend betrekkhig op verbmtenissen die een partij jegens een andere vrijwillig is aangegaan (laatstelijk HvJ EG 17 september 2002, C-334/00,7VJ 2003/46, m.nt. PV, Tacconi/Wagner). Daarentegen omvat art. 5 sub 3 EEX-Vo al die gevallen van aanspralcelijkheid, die niet onder art. 5 sub 1 EEX-Vo vallen (HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990/425, m.nt. JCS, Kalfelis/BanJc Schröder en HvJ EG 27 olctober 1998, C-51/97, Ay^2000/156, m.nt. PV, Réunion européenne/Splietliqff). Art. 5 sub 3 EEX-Vo omvat dus alle gevallen waarm geen sprake is van een contractuele aansprakelijkheid, aldus het HvJ. 3. hl het voorliggende geval komt het HvJ tot de conclusie dat de verbmtenis die aan de eis ten grondslag was gelegd niet een vrijwillige door een partij jegens andere aangegane verbintenis beti-eft, met als gevolg dat art. 5 sub 1 EEX-Vo geen grondslag biedt voor rechtsmacht en de aangezochte Zweedse rechter zijn rechtsmacht alleen kan baseren op art. 5 sub 3 EEX-Vo. Vaste lagere Nederlandse rechtspraak is in overeenstemming met deze ovei-wegmg van het HvJ. Zie Hof Amsterdam 16 september 2009, NIPR 2009,209, «JOR» 2008/330, m.nt. Wessels (Jomed) waarm het Amsterdamse hof overwoog dat ten aanzien van een aanspralcelijlcheidsvordering die door derden jegens de bestuurders van een vennootschap is mgesteld voor schade ontstaan als gevolg van publicatie van de jaan-ekenüig of vanhet jaarverslag "art.

5 aanhef en sub 3 EEX-Vo ... (mogelijlc) toepasselijk (is) en niet art. 5 aanhef en sub 1 EEX-Vo". Vgl. ook Hof Leeuwarden 11 juni 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF1356 en Rb. Utiecht 15 april 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BI2095.

4. In het bovenstaande arrest komt het HvJ niet toe aan de prejudiciële vraag of art. 5 sub 3 ook van toepasshig is, mdien sprake is van een vorderhig ingesteld door de schuldeisers van de vennootschap jegens de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap op de grondslag dat deze aandeelhouder betalüig van de schulden van de vennootschap heeft toegezegd, omdat de verwijzende rechter onvoldoende feitelijke en juridische gegevens noodzakelijk voor de beantwoordmg van de vraag had verschaft. Dat is spijtig, maar gezien de uitleg die het HvJ aan art. 5 sub 1 EEX-Vo geeft, namelijk dat niet vereist is dat spralce is van een overeenkomst, maar voldoende is dat sprake is van een vrijwillig aangegane verbmtenis, lijlct het aannemelijk dat de rechter van de plaats waar die toezeggmg moet worden uitgevoerd aan deze bepalmg rechtsmacht kan ontienen. Zie ook Magnus/Mankowski/Mankowski, Brussels IRegtilation (2nd edition 2012) art. 5 m. 34. Vgl. HvJ EU 14 maart 2013, C-419/11, W72013/336, m.nt. L. Stiikwerda {Ceska spofitelna/Feichter) waarm het HvJ overwoog dat een vordering mgesteld door een begunstigde van een promesse aan order, jegens de bestiiurder van de vennootschap welke bestuurder de promesse "voor aval" heeft getekend onder het bereilc van art. 5 sub 1 EEX-Vo vak.

5. De toepasshig van art. 5 sub 3 EEX-Vo brengt met zich dat de plaats waar het schadebrengende feh zich heeft voorgedaan, dient te worden gelokahseerd. Dit kan zowel de plaats zijn waar de schade is mgetreden als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Het HvJ overweegt dat gelet op de aan de orde zijnde vorderingen (exteme aanspralcelijkheid bestiiurder en aandeelhouder wegens niet nalevmg van wettelijke conttoleverphchtmgen ten aanzien van de fmanciële situatie van de vennootschap en de voortzettmg van haar activheiten), de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis met een hoge mate van voorspelbaarheid gelokaliseerd moet kumien worden en dat een bijzonder nauw verband moet bestaan tussen die vorderhigen en die plaats. Gezien de grondslag van de vorderingen dient de schadeveroorzakende gebeurtenis volgens het HvJ gelokahseerd te worden op de plaats van de werkelijke activiteiten van de vennootschap aangezien de verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met bettekking tot die werkzaamheden verband houden met die plaats en de informatie voor het beheer en de noodzakelijke conttole en de mformatie over de gestelde niet-nakommg van die controleverphchtmgen daar beschilcbaar is. Volgens het Hof is dus niet de plaats waar de bestuurder en/of aandeelhouder een verplichthig diende na te komen, bepalend. De plaats van het schadebrengend feit dient m gevallen van doorbraak van aansprakelijkheid, zoals door het Hof omschreven, daarentegen gelokahseerd te worden op de plaats die verband houdt met de door de vennootschap verrichte werkzaamheden en de fmanciële situatie met betiekkmg tot die werkzaamheden. In het onderhavige geval kon die plaats goed gelokaliseerd worden en was dit de plaats waar ten tijde van de bettokken feiten de vennootschap gevestigd was en een hotel bouwde.

De door het HvJ geformuleerde maatstaf geeft echter voer voor debat - en leidt daarom tot een niet goed voorspelbare uitkomst - in gevallen waarin de door de vennootschap verrichte werkzaamheden een minder fysieke verschijningsvorm hebben. Ook Arons vmdt de benadermg van het Hof "mmder gelukkig", nu de fmanciële admmistiatie van de vennootschap hi een andere hdstaat kan worden gehouden dan de lidstaat waar de vennootschap haar werkelijke activiteiten uitvoert. Er ontbreekt volgens hem dan ook een noodzakelijk verbandtiissendeze laatste lidstaat en de toezicht-/conti-olefuncties van de bestuurder. Zie T.M.C. Arons, Ondernemingsrecht 2013/111.

6. In het onderhavige geval heeft het HvJ zich niet uitgelaten over de rechtsmacht ter zake van een vordermg uh hoofde van inteme aansprakelijkheid van een bestuurder van een vemiootschap jegens de vennootschap zelf In het reeds genoemde Jomed-arrest heeft het Amsterdamse hof de vordermg gebaseerd op art. 2:9 BW wel onder art. 5 sub 1 EEX238

httü://www.leealintelligerice.coin/Fronteiid/Doc.aspx?docid=11849029&srcfrin=basic+s... 3-1-2014

Page 10 of 11

Tekst SDU Publicatie

Vo geschaard. Het hof heeft dan ook overwogen dat ook al is hi een dergelijk geval sprake van een sui generis verhouding "...neenit (dat) niet weg dat de hi art. 2:9 BW neergelegde verplichting de opgedragen taak naar behoren te vervullen moet worden aangemerkt als een verbmtenis uit overeenicomst in de zin van art. 5 aanhef en sub 1 onder a) EEX-Vo, wellce bepalhig verdragsautonoom moet worden uitgelegd. De in art. 2:9 BW neergelegde veiplichthig de opgedragen taak naar behoren te vervuUen moet in Nederland worden gelokahseerd, reeds omdat Jomed hi Nederland is gevestigd en niet is gesteld of gebleken dat zij (als zodanig) elders een (neven)vestighig had." Zie ook instemmend Magnus/Mankowski/Manlcowski, Brussels IRegulation (2nd edition 2012) art. 5 m". 46-49. De benadermg doorhet Amsterdamse hof is in overeenstemming met vaste rechtspraak van het HvJ dat het begrip "verbintenissen uh overeenkomst" niet een simpele verwijzmg naar het nationale recht van de aangezochte rechter bevat, maar verdragsautonoom - thans verordeningsautonoom - moet worden geïnteipreteerd. Zo heeft het HvJ overwogen dat verbhitenissen tot betaling van een geldsom die hun grondslag hadden hi een tussen een Nederlandse verenigmg en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, aangemerkt moeten worden als verbhitenissen uh overeenkomst (HvJ EG 22 maart 1983, zaak 34/82, NJ 1983/644, m.nt. JCS {Peters/ZNAi^). Waar de plaats van uitvoermg van een dergelijke verbintenis moet worden gelokahseerd, heeft het HvJ niet gezegd. Wat de inteme aansprakelijlcheid ex art. 2:9 BW betieft, is het verdedigbaar om de plaats van uitvoering op de plaats van vestighig van de vennootschap te lokaUseren.

Vgl. Hof Amsterdam 7 juni 2012, «JOR» 2012/174, m.nt. Veder.

7. Ul zijn arrest van 21 juni 2013 (iV/2013/353, «JOR» 2013/238, m.nt. Verhagen) overweegt de Hoge Raad dat een mdhecte bestum-der van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gesteld indien de dhecte bestuurder-vennootschap een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap is. De Hoge Raad overweegt dh naar aanleidmg van een prejudiciële vraag op de voet van art. 392 Rv van Rb. 'sHertogenbosch 24 oktober 2012, «JOR» 2013/3, m.nt. Assinlc, welke vraag de Hoge Raad met een verwijzmg naar zijn eerdere arrest van 18 maart 2011 (^72011/132, «JOR» 2011/144, m.nt. Van Solmge) onbeantwoord laat. De Hoge Raad is van oordeel dat immers hi laatst genoemd aiTcst reeds antwoord op deze -vraag is gegeven. Wat er ook van zij, in dat arrest kwam de toepassmg van art. 2:11 BW aan de orde, zij het dat de bestuurder-vennootschap ook een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap was. In dat geval kwam niet de vraag naar de toepasshig van art. 2:11 BW in een hiternationaal geval aan de orde. Zie ook A. Knigge, A.W. van der Veen, 'Ki-oniek bestiiurdersaansprakelijldieid 2012', in: M. Hokzer e.a.. Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2012-2013, Kluwer: Deventer 2013, p. 35-62 (i.h.b. p. 56-57). Zie over het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 ook de kamervragen van Tweede Kamerleden Mei Li Vos en Recourt (Aanhangsel Handelingen II2013-2014, m. 245).

8. Indien voldaan is aan de toepassmgsvoorwaarden van art. 2:11 BW en de mdhecte bestuurder woonachtig is m een andere lidstaat, dan rijst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft over een art. 2:9 BW vordering van de vennootschap tegen haar mdhecte bestiiurder. Hoewel deze vorm van aansprakelijkheid gekwahficeerd dient te worden als een vorm van inteme aansprakelijkheid, is het gezien het ÖFAB/Koot-arrest van het HvJ verdedigbaar dat een dergelijke vorderhig niet onder het bereik van art. 5 sub 1 EEX-Vo vak. Er is hnmers geen sprake van een vrijwillig aangegane verbintenis van de mdhect bestuurder jegens de vennootschap zelf De (üidhecte) bestuurder gaat hi begmsel slechts een verbintenis aan jegens de bestuurder-vennootschap, de aansprakelijkheid jegens de vennootschap berast daarentegen op de wet. Bij de toepasshig van art. 5 sub 3 EEX-Vo komt vervolgens de vraag aan de orde waar de plaats waar het schadebrengende feh zich heeft voorgedaan, gelokaliseerd dient te worden. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen de plaats waar de vennootschap zelf gevestigd is en haar werkzaamheden verricht, de plaats waar de (dhecte) bestuurder-vennootschap gevestigd is en haar werkzaamheden vemcht en de plaats waar de indhecte bestuurder zijn werkzaamheden vemcht. Nu het HvJ overweegt dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, in de zhi van art. 5 sub 3 EEX-Vo gelokahseerd moet worden op de plaats waarmee de door de (bestuurde) vemiootschap vernchte werkzaamheden en de fmanciële situatie met betiekkmg tot die werkzaamheden verband houden, en gezien het feh dat zowel de vennootschap als de dhecte bestuurder-vennootschap in Nederland zijn gevestigd, ligt het dan ook voor de hand dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo rechtsmacht toelcomt. Vanuit het oogpunt van het internationaal privaatiecht leidt dh niet tot complicaties. De bevoegde Nederlandse rechter past per slot van rekenmg op grond van art. 10:118BWjo. art. 2:11 BW het Nederlandse recht toe.

9. Internationaalprivaatiechtelijke compUcaties Icunnen zich wel voordoen indien de bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap een naar buitenlands recht opgerichte en m het buitenland gevestigde vennootschap is, waarvan de bestuurder m een andere lidstaat (niet Nederland) woonachtig is. In een dergelijk geval ligt het eveneens voor de hand om op basis van het hier besproken arrest van het HvJ de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo (of art. 5 sub 3 EVEX als de mdhecte bestuurder van de Nederlandse vennootschap hi Zwitserland, Noorwegen of op IJsland woonachtig is) aan te nemen. Nu echter art. 2:11 BW in dat geval gezien het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 toepasshig mist - de dhecte bestuurder-vennootschap is immers niet naar Nederlands recht opgericht - , rijst de vraag wehc recht van toepassing is op de vordering van de (bestuurde) vennootschap jegens de mdhecte bestuurder. Bij een vennootschapsrechtelijke kwalificatie van deze vorderhig, geldt mgevolge art. 10:118BWjo. art. 10:119 sub e BW het recht vanhet land naar welks recht de dhecte bestuurdervennootschap is opgericht. Kent dat recht niet een met art. 2:11 BW vergelijkbare bepalmg, dan behoort een kwalificatie als omechtmatige daad nog tot de mogelijkheden. Op grond van art. 4 lid 1 Rome II (Verordenmg (EG) m. 864/2007, PbEUh\99l20Ql, p. 40) geldt dan het recht van het land waar de dhecte schade zich voordoet. Aangezien de (bestuurde) vennootschap door gebrek aan toezicht of door niet vemchten van beheerswerkzaamheden schade in Nederland lijdt, is het Nederlandse recht van toepassmg. Maar de toepasshig van het Nederlandse recht op de aansprakelijkheid van de indhecte bestuurder wordt juist bij het "tussenschakelen" van een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap als 239

Page 11 of 11

Tekst SDU Publicatie

bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap veelal niet beoogd. De voorlopige conclusie lijkt dan ook te zijn dat het tussenschakelen van een naar buhenlands recht opgerichte vennootschap als bestuurder aUeen tot het beoogde resultaat kan leiden, indien het higevolge art. 10:118 BW op de "tussengeschakelde" vennootschap toepasselijke recht een met art. 2:11 BW vergelijkbare regeliag kent, m wehc geval het buitenlandse vennootschapsrecht de aansprakelijldieid van de indhecte bestuurder beheerst. Dit is echter weer anders, hidien de "tussengeschakelde" vennootschap als een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen kan worden aangemerkt. In dat geval zijn art. 2:9 BW en art. 2:249 BW onder omstandigheden van overeenlcomstige toepassing. Dit lijkt vooralsnog ook anders indien het op de "tussengeschakelde" vennootschap toepasselijke recht geen met art. 2:11 BW vergelijkbare regelmg kent. mr. A. Knigge en mr. M. Zilinslcy, HouthoffBuruma

240

http://www.legalititelligeiice.coin/Fronteiid/Doc.aspx?docid=11849029&srcfrm=basic+s.

3-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 1 of 5

LEGALINTELLIGENCE RO 2013/60: Bestuurdersaansprakelijkheid. Is art. 2:11 BW ook van toepassing wanneer een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenla...

Bestuurdersaansprakelijkheid buitenlandse

rechtspersoon-bestuurder

Is art 2:11 BW ook van toepassing wanneer een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon?

Hoge Raad (Civiele kamer), 21 juni 2013, nr. 13/02534, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (Mrs. E.J. Numann, CA. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot; A-G mr. P. Vlas) Wetingang: Art. 2:11,10:119 BW My Guide (Nededand) B.V. is failliet verklaard. Bestuurders van My Guide waren Zwitserse vennootschappen, waarvan gedaagde bestuurder was. Curator vordert veroordeling van gedaagde, waarbij hij zich baseert op aansprakelijkheid van de Zwitserse vennootschappen ex art. 2:248-1 BW jo 2:11 BW. De rechtbank stelt aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag: ls art. 2:11 BW ook van toepassing wanneer een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, In die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

HR: Indien de bestuurder die ex art. 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders ex art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nededands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse Internationaal privaatrecht.

Zoals in HR 18 maart 2011, NJ 2011/132 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk Is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (art. 10:119 aanbeten onder e BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon ls Wenk: ln deze uitspraak krijgt de Rechtbank Oost-Brabant haar prejudiciële vraag aan de Hoge Raad weer terug; de Hoge Raad ziet af van beantwoording van deze vraag nu deze al eerder is beantwoord In D Group Europe/Scheurs q.q.

Deze uitspraak is in lijn met de conclusie van A-G Vlas en Assink In zijn noot In deyO/? onder de uitspraak van de rechtbank.

Art. 2:11 BW bepaalt dat in het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon, de aansprakelijkheid ook hoofdelijk rust op de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder. Door dit ardkel wordt voorkomen dat natuurlijke personen aan bestuurdersaansprakelijkheid kunnen ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon als bestuurder. De natuurlijke persoon kan, ondanks tussenschakels, aansprakelijk worden gesteld.

Tussen de rechtspersoon en haar bestuurder is dus art. 2:11 BW van toepassing. Echter, wanneer die rechtspersoonbestuurder een buitenlandse rechtspersoon is, dan is tussen die buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en haór bestuurders het rechtvan dat betreffende buitenland van toepassing. Er moet dan naar het rechtvan dat land worden gekeken teneinde te bezien of een bestuurder daar aansprakelijk zou kunnen zijn op grond van een met art.

2:11 BW vergelijkbaar ardkel. Het ls misschien jammer, maar het is niet anders; de overwegingen van de Hoge Raad laten aan duidelijkheid niets te wensen over.

241

http://vmw.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=11640781&srcfi-m==basic+s... 2-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 2 of 5

Assink stelt in zijn noot ook nog ter discussie of de door de rechtbank gestelde vraag zich overigens wel leent voor het stellen van een prejudiciële vraag ex art. 392 Rv. De Hoge Raad gaat op die preliminaire vraag niet in en heeft zonder commentaar de prejudiciële vraag wel in behandeling genomen. Met de conclusie dat hij afziet van beantwoording van de vraag omdat het antwoord al is gegeven in het voornoemde arresf Z? Group Europe/Scheurs q.q.

Zie ook: • HR 18 maart 2011, /V/2011/132, /?0 2011/38 enyo/?2011/244 m.nt Van Solinge [D Group Europe/Scheurs q.q.); '

Rb. 's-Hertogenbosch, 24 oktober 2012,yo/?2013/3 m.nt Assink (Van der Meer q.q. /Pieper);

Naar aanleiding van HR 18 maart 2011: • J.J. van Hees, Kroniek van het Insolvenderecht, /\yjg2012/888; • B.F. Assink, De buitenlandse rechtspersoon als tweedegraadsbestuurder en de fuik van art. 2:11 BW jo. art.

2:248 BW, OndernemingsrechtlOl

1 /71;

• P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, Maklu: Apeldoorn / Antwerpen 2009, nr. 305.

Partijen Mr.J.A. van der Meer, in zijn hoedanigheid van curator in hetfalllssement van My Guide (Nederland) B.V., te Best, eiser in eerste aanleg, tegen R. Pieper, te Monaco, gedaagde in eerste aanleg.

Bewerkte uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het vedoop van het geding ln feitelijke instande verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/01/213434 / HAZA 10-1393 van de Rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2012 en 22 mei 2013.

Laatstgenoemd vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij het vonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de In het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Vlas heeft het standpunt Ingenomen dat de Hoge Raad zal afzien van beantwoording van de gestelde vraag.

3. Beoordeling of de vraag voor beantwoording in aanmerking komt 3.1.

De door de rechtbank gestelde vraag luidt: "Is ardkel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die 242

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1640781 &srcfrm=basic+s... 2-1 -2014

Page 3 of 5

Legal Inteiiigence

ten tijde van tiet ontstaan van de aanspral<elijl<lieid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?"

3.2.

Blijlcens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

Bij vonnis van 11 november 2008 is My Guide (Nederland) B.V. in staat van faillissement verklaard. Van deze vennootschap zijn bestuurder gewfeest: gedurende een periode in 2007 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als RG-Zwltserland, en sedert 2008 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als MyGuldeZwitserland. In deze periodes was Pieper bestuurder van die Zwitserse vennootschappen.

In het geding voor de rechtbank vordert de curator de veroordeling van Pieper tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij baseert de aansprakelijkheid van de belde Zwitserse vennootschappen op art. 2:248 Hd 1 BW en die van Pieper op art. 2:11 BW. 3.3.

In zijn arrest van 18 maart 2011, LIN BPI 408. /V/2011/132, heeft de Hoge Raad een beslissing gegeven In een zaak die betrekking had op de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon (D Group) in haar hoedanigheid van bestuurder van de Nederlandse vennootschap D Freight, die op haar beurt bestuurder was van enkele gefailleerde Nederlandse besloten vennootschappen. Daarin is onder meer overwogen (rov. 4.1.3): "Ingevolge het bepaalde In art. 3, aanhef en onder e. Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporade toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporade aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het Incorporaderecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en hdar bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporaderecht van D Group."

3.4.

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op leder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon.

Indien de bestuurder die op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk Is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht.

Zoals in voormeld arrest van 2011 Is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporade toepasselijke recht (zie het destijds geidende art. 3, aanhef en onder e. Wet conflictenrecht corporaties, en thans art. 10:119, aanbeten onder e, BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

3.5.

De slotsom moet derhalve zijn dat de door de rechtbank voorgelegde vraag ln het arrest van 2011 reeds zijn 243

http://www.legalintelIigence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1640781 &srcfrm=basic+s... 2-1 -2014

Page 4 of 5

Legal Inteiiigence

beantwoording heeft gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is.

4. Beslissing De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de prejudiciële vraag.

Conclusie A-G mr. P. Vlas: 1.1.

Bij vonnis van 22 mei 2013 heeft de Rechtbanlc Oost-Brabant (zittingsplaats 's-Hertogenbosch) aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

'Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing In het geval waarin een Nededandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?"

1.2.

Op grond van art. 393 leden 1 en 8 Rv kan de Hoge Raad aanstonds beslissen van beantwoording van de prejudiciële vraag af te zien, wanneer de vraag zich niet leent voor beantwoording blj wijze van prejudiciële beslissing, ofin het geval dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen.

1.3.

In deze zaak ben ik van oordeel dat de onderhavige prejudiciële vraag zich niet leent voor beantwoording door de Hoge Raad. Ik licht dit als volgt toe.

1.4.

Bij arrest van 18 maart 2011, LJN BPI 408, /V/2011/132 heeft de Hoge Raad over de doorwerking van art. 2:11 BW in Internationale verhoudingen hetvolgende overwogen:

"4.1.3. (...) Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e. Wet conflictenrecht corporades beheerst het op de corporade toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporade aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporaderecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group [een In België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht; A-GJ als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet (...) dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporaderecht van D Group".-

1.5.

In dit arrest ging het om de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is op de verhouding tussen de Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder(s), welke vraag is onderworpen aan het Nededandse recht als het Incorporaderecht van die Nederlandse vennootschap op basis van het destijds geldende art. 3, aanhef en onder e.

Wet conflictenrecht corporades (sedert 1 januari 2012 geldt het gelijkluidende art. 119, aanhef onder e, Boek 10 BW).

In de onderhavige prejudiciële vraag wordt de kwesde aan de orde gesteld of art. 2:11 BW gelding heeft ten opzichte 244

httD://wwvv.le2alintelligence.com/Frontend/Doc.asDX?docid=ll64078l&srcfrm=basic+s... 2-1-2014

Legal Inteiiigence

Page 5 of 5

van de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder (zie ook rov. 2.6 van het vonnis van 22 mei 2013).

1.6.

Ik ben van mening dat de door de rechtbank gestelde vraag zonder meer kan worden beantwoord aan de hand van het arrest van 18 maart 2011 en dat in zoverre sprake is van een 'acte éclairé'.1.7.

De door de rechtbank gestelde vraag is bovendien niet van zodanige aard dat sprake Is van een rechtsvraag die in talrijke andere zaken speelt (zie het criterium van art. 392 lid 1 onder b Rv).- Ter ondersteuning van het belang van de gestelde prejudiciële vraag wijst de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis van 24 oktober 2012 en in rov. 2.8 van het vonnis van 22 mei 2013 op een uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 december 2012 (L|N BY5580). Daarin kon de rechtbank echter de doorwerking van art. 2:11 BW in het midden laten, omdat de Belgische vennootschap (als bestuurder van de Belgische rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse vennootschap) kon worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. 1.8.

Op grond van het bovenstaande adviseer ik Uw Raad van de beantwoording van de gestelde vraag af te zien.

Voetnoten 1

Zie ookyo/? 2011/144, m.nt. G.van Solinge; OndernemlnffsrechtlQIMll,

m.nt. Basdaan F. Assink.

2 Zie ook B.F. Assink In zijn noot onder het tussenvonnis van de rechtbank van 24 oktober 2012,yO/?2013/3.

3 Zie over dit criterium ook S.S. van Kampen en I. Giesen, Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, valkuilen voor de Hoge Raad, 7r/?2013, p. 3-4. Ik heb In de gepubliceerde rechtspraak geen andere uitspraken kunnen vinden dan het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 en de onderhavige zaak over de toepassing van art. 2:11 BW In een internationale feitenconstellade. Zie over het onderwerp van de vraag reeds mijn proefschrift.

Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht. Leiden 1982, serie Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, deel 23, p. 120, en mijn boek Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2009, nr. 305, alsmede A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid In het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p. 599.

245

littp://vvvvw.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11640781&srcfrm=basic+s... 2-1-2014

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Vergaderjaar 2013-2014

Aanhangsel van de Handelingen

Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door regering gegeven antwoorden

de

722 V r a g e n v a n d e l e d e n M e i L i V o s en R e c o u r t ( b e i d e n P v d A ) a a n d e M i n i s t e r s v a n V e i l i g h e i d e n J u s t i t i e e n v a n E c o n o m i s c h e Z a k e n o v e r het ondermijnen van bestuurdersaansprakelijkheid {ingezonden 13 n o v e m b e r 2 0 1 3 ) .

A n t w o o r d v a n Minister O p s t e l t e n (Veiligheid en Justitie) m e d e n a m e n s de M i n i s t e r v a n E c o n o m i s c h e Z a k e n ( o n t v a n g e n 10 d e c e m b e r 2 0 1 3 ) .

Vraag 1 Kent u het bericht «Ook bestuurders van buitenlandse rechtspersoonb e s t u u r d e r s zijn s o m s aansprakelijk»'' en h e r i n n e r t u zich de a n t w o o r d e n o p de eerdere vragen over dit onderwerpt?

Antwoord 1 Ja. Vraag 2 Deelt u de m e n i n g dat de o n d e r l i n g verschillende s y s t e m e n die EU-lidstaten hebben voor aansprakelijkheid van bestuurders weliswaar gedegen kunnen z i j n , zo l a n g d i e r e g e l s w o r d e n t o e g e p a s t t e n o p z i c h t e v a n r e c h t s p e r s o n e n e n b e s t u u r d e r s uit eigen l a n d , m a a r dat dit niet w e g n e e m t dat het b i n n e n het i n t e r n a t i o n a l e p r i v a a t r e c h t « i n g e w i k k e l d is d ó ó r t e p a k k e n e n d a t het er o m die reden dan o o k meestal niet v a n komt»? Z o j a , hoe gaat u hier v e r b e t e r i n g in a a n b r e n g e n en o p w e l k e t e r m i j n ? Z o nee, w a a r o m niet?

Antwoord 2 G r e n s o v e r s c h r i j d e n d e j u r i d i s c h e v e r w i k k e l i n g e n zijn per definitie c o m p l e x . Via h a r m o n i s a t i e v a n m a t e r i ë l e regels kan de o n v o o r s p e l b a a r h e i d v a n g r e n s o v e r s c h r i j d e n d verkeer en p r o c e d e r e n w e l iets w o r d e n v e r m i n d e r d , m a a r aan de c o m p l e x i t e i t e n d e h o g e r e k o s t e n d o e t d i t w e i n i g af. D i t s p e e l t e e n r o l b i j d e a f w e g i n g o m e e n w e d e r p a r t i j al d a n n i e t in r e c h t e t e b e t r e k k e n . Deze a f w e g i n g w o r d t in elk a f z o n d e r l i j k g e v a l d o o r d e b e t r o k k e n p a r t i j e n g e m a a k t , rekening h o u d e n d m e t de o m s t a n d i g h e d e n v a n het geval en de v e r w a c h t e k o s t e n e n b a t e n v a n e e n j u r i d i s c h e p r o c e d u r e . D a t als g e v o l g d a a r v a n b i j ' Vakstudie Nieuws (Kluwer), Ook bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders zijn soms aansprakelijk. Vindplaats: V-N 2013/54.23 https://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ ctx_139533/index.jsp?1384241023731=&cpid=WKNL-LTR-Navigator&cpid=WKNL-LTRNavigator&is_citator=false&link_type=1&document_id=idc06521e32744436a949fb25e8b7a539b#page[11 ^ Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2013-2014, nr. 63.

ah-tk-20132014-722 ISSN 0921 - 7398 's-Gravenhage 2013

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, Aanhangsel

246

1

i n t e r n a t i o n a l e p r o c e d u r e s v a k e r de a f w e g i n g w o r d t g e m a a k t o m h e t « e r b i j t e l a t e n z i t t e n » is o n v e r m i j d e l i j k . J u i s t v a n w e g e d e i n h e r e n t e g r e n s o v e r s c h r i j d e n d e aspecten achten w i j het o v e r i g e n s van belang o m o v e r dit v r a a g s t u k o p Europees niveau v a n g e d a c h t e n t e w i s s e l e n . D a a r o m heeft N e d e r l a n d in het kader van de consultatie die de Europese C o m m i s s i e recent heeft g e h o u d e n naar eventuele m o g e l i j k h e d e n tot harmonisatie v a n het materiële f a i l l i s s e m e n t s r e c h t d e C o m m i s s i e g e v r a a g d o m na t e g a a n i n h o e v e r r e d e r e c h t s s t e l s e l s v a n d e l i d s t a t e n o p d i t p u n t v e r s c h i l l e n en o p w e l k e o n d e r d e l e n v e r b e t e r i n g denkbaar zou zijn. De C o m m i s s i e d i e n s t e n hebben hierop inmiddels positief gereageerd.

Vraag 3 Z i j n er l i d s t a t e n b i n n e n d e E U w a a r d e n a t i o n a l e w e t g e v i n g w e l d e m o g e l i j k heid biedt greep te krijgen op bestuurders van buitenlandse rechtspersonen i n h e t g e v a l zij p a u l i a n e u z e t i a n d e l i n g e n t e n n a d e l e v a n c r e d i t e u r e n o f f a i l l i s s e m e n t s f r a u d e p l e g e n ? Z o j a , w e l k e l i d s t a t e n zijn d i t e n ziet u d i e w e t g e v i n g als v o o r b e e l d t e n e i n d e d e N e d e r l a n d s e w e t g e v i n g o p d i t p u n t a a n te passen?

Antwoord 3 In b e g i n s e i w o r d t d e a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n b e s t u u r d e r s v a n d e b u i t e n l a n d s e rechtspersoonbestuurder beheerst d o o r het toepasselijke buitenlandse recht.

Ons zijn g e e n v o o r b e e l d e n b e k e n d v a n r e c h t s s y s t e m e n in a n d e r e EU-lidstaten d i e v o o r z i e n in e e n m o g e l i j k h e i d o m b e s t u u r d e r s v a n b u i t e n l a n d s e r e c h t s p e r s o o n - b e s t u u r d e r s r e c h t s t r e e k s a a n s p r a k e l i j k t e s t e l l e n in g e v a i v a n faillissementsfraude of paulianeus handelen.

Vraag 4 D e e l t u d e m e n i n g d a t « d e d o o r b r a a k r e g e l i n g in d e g e s c h e t s t e s i t u a t i e s s i m p e l w e g niet w e r k t » ? Z o j a , w a a r o m ? Z o nee, w a a r o m niet?

Antwoord 4 D e s t e l l i n g d a t « d e d o o r b r a a k r e g e l i n g in d e g e s c h e t s t e s i t u a t i e s s i m p e l w e g n i e t w e r k t » is t e k o r t d o o r d e b o c h t D e a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n de b e s t u u r d e r s v a n d e b u i t e n l a n d s e r e c h t s p e r s o o n - b e s t u u r d e r w o r d t in b e g i n s e l b e h e e r s t d o o r h e t t o e p a s s e l i j k e b u i t e n l a n d s e r e c h t . In d e z e g r e n s o v e r s c h r i j d e n d e d i m e n s i e liggen de inherente grenzen v a n onze eigen regeling v a n de bestuurdersaansprakelijkheid besloten. De N e d e d a n d s e rechter kan, afhankelijk v a n de gebeurtenissen die aan de orde zijn, w e l b e v o e g d zijn, m a a r heeft d a n in de geschetste o m s t a n d i g h e d e n d o o r g a a n s g e e n a n d e r e k e u s d a n h e t o p d e v e n n o o t s c h a p t o e p a s s e l i j k e r e c h t t o e t e p a s s e n . D a t is h e t recht van de lidstaat v a n o p r i c h t i n g v a n d e v e n n o o t s c h a p . Dat recht beheerst o n d e r m e e r d e a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n b i j v o o r b e e l d de o p r i c h t e r s , b e s t u u r d e r s , v e n n o t e n e n c o m m i s s a r i s s e n ( a r t i k e l e n 1 0 : 1 1 8 en 1 0 : 1 1 9 , a a n h e f e n o n d e r d e n e, B W ) . A l h o e w e l a r t i k e l 2:11 B W n i e t g e l d t v o o r d e b e s t u u r d e r v a n e e n b u i t e n l a n d s e r e c h t s p e r s o o n k a n de n a t u u r l i j k e p e r s o o n i n k w e s t i e e v e n t u e e l a a n g e p a k t w o r d e n o p b a s i s v a n het r e c h t v a n h e t l a n d v a n o p r i c h t i n g . W e l g e l d t h e t N e d e r l a n d s e r e c h t , in d e v o r m v a n d e a r t i k e l e n 2 : 1 3 8 e n 2:149 B W , v o o r d e a a n s p r a k e l i j k h e i d v a n b e s t u u r d e r s e n c o m m i s s a r i s s e n in h e t bijzondere geval v a n een buitenlandse rechtspersoon die hier v e n n o o t s c h a p s b e l a s t i n g p l i c h t i g i s , als d i e r e c h t s p e r s o o n in N e d e r l a n d f a i l l i e t w o r d t v e r k l a a r d (art. 10:121 B W ) . D a t w a s al h e t g e v a l o n d e r a r t i k e l 5 v a n d e v r o e g e r e W e t conflictenrecht corporaties.

Vraag 5 Deelt u de m e n i n g o v e r het b e s t u u r s v e r b o d «dat de b e w i j s l e v e r i n g die v o o r a f dient te gaan aan het v e r b o d o m te besturen d e r m a t e z w a a r is, d a t o o k daar w e i n i g positiefs v a n v a l t te v e r w a c h t e n » en dat het b e s t u u r s v e r b o d g e m a k k e lijk te o m z e i l e n is? Z o j a , w a a r o m ? Z o n e e , w a a r o m n i e t ?

Antwoord 5 Het w e t s v o o r s t e l inzake het civielrechtelijk b e s t u u r s v e r b o d ligt m o m e n t e e l ter b e o o r d e l i n g bij de A f d e l i n g advisering van de Raad v a n State. W i j w i l l e n o p de u i t k o m s t e n d a a r v a n niet v o o r u i t l o p e n , te m e e r o m d a t het advies v a n d e Raad v a n State n o g a a n l e i d i n g kan v o r m e n v o o r w i j z i g i n g v a n het w e t s o n t werp.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, Aanhangsel

247

2

Vraag 6 Is h e t w a a r d a t «er b i j d e v a k d e p a r t e m e n t e n n i e t s is g e d a a n n a a r a a n l e i d i n g v a n het a a n g e h a a l d e arrest uit 2011»? Z o j a , w a a r o m h e b t u niet eerder actie o n d e r n o m e n ? Z o n e e , w a t is er n i e t w a a r a a n h e t g e s t e l d e e n w a a r u i t b l i j k t dat u w e l eerder actie hebt o n d e r n o m e n ?

Antwoord 6 In h e t b e t r o k k e n a r r e s t v a n d e H o g e R a a d is b e s l i s t d a t a r t i k e l 2:11 B W in i n t e r n a t i o n a l e v e r h o u d i n g e n w e l i s w a a r v a n t o e p a s s i n g is o p d e b u i t e n l a n d s e r e c h t s p e r s o o n - b e s t u u r d e r v a n een naar N e d e r l a n d s recht o p g e r i c h t e r e c h t s p e r s o o n , m a a r d a t d i t o n v e r l e t laat d a t d e v e n n o o t s c h a p s r e c h t e l i j k e v e r h o u d i n g e n tussen de besturende buitenlandse v e n n o o t s c h a p en de n a t u u r l i j k e p e r s o n e n d o o r w i e zij o p h a a r b e u r t w o r d t b e s t u u r d , w o r d e n beheerst door het recht van het «thuisland» van de v e n n o o t s c h a p . Hiermee zijn naar onze m e n i n g de g r e n z e n v a n de v e r s c h i l l e n d e p r i v a a t r e c h t e l i j k e j u r i s d i c t i e s h e l d e r a a n g e g e v e n . O v e r i g e n s is b i j d e r e c e n t e h e r z i e n i n g v a n o n s internationaal privaatrecht, die heeft geleid tot de i n w e r k i n g t r e d i n g v a n het n i e u w e B o e k 10 v a n h e t B u r g e r l i j k e W e t b o e k p e r 1 j a n u a r i 2 0 1 2 , n i e t g e b l e k e n v a n enige noodzaak tot herziening v a n ons internationaal privaatrecht op dit punt Vraag 7 Is h e t w a a r d a t « d e IVIinister v a n V e i l i g h e i d e n J u s t i t i e e r n o t a b e n e d o o r d e K a m e r v r a g e n a c h t e r ( k o m t ) d a t h i j m a a r e e n s m e t d e E u r o p e s e C o m m i s s i e in c o n c l a a f m o e t g a a n » ? Z o n e e , w a t k l o p t er niet?

Antwoord 7 Deze s u g g e s t i e is o n j u i s t . N e d e r l a n d h e e f t d e g r e n s o v e r s c h r i j d e n d e p r o b l e matiek van het civielrechtelijk bestuursverbod e n , d a a r m e e s a m e n h a n g e n d de b e s t u u r d e r s a a n s p r a k e l i j k h e i d , al in e e n v r o e g s t a d i u m v a n d e n u l o p e n d e o n d e r h a n d e l i n g e n over de herziening van de huidige E U - f a i l l i s s e m e n t s v e r o r d e n i n g a a n d e o r d e g e s t e l d . In h e t B N C - f i c h e o v e r h e t C o m m i s s i e v o o r s t e l tot herziening v a n de huidige E U - i n s o l v e n t i e v e r o r d e n i n g nr. 1 3 4 6 / 2 0 0 0 , d a t d e T w e e d e K a m e r o p 25 j a n u a r i 2 0 1 3 is t o e g e z o n d e n , is d a a r al a a n d a c h t v o o r g e v r a a g d ( K a m e r s t u k k e n II 2 0 1 2 / 1 3 , 22 1 1 2 , nr. 1 5 5 4 ) .

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, Aanhangsel

248

3

Page 1 of 9

Tekst SDU Publicatie

JOR 2013/302 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2013, HD 200.037.556/01, ECLI:NL:GHSHE:2013:3057 Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart. Niet kunnen krijgen/behouden van financiering stond voortbestaan ondernemingen in de weg, Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur, Ernstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen, Tussenarrest 1 Publicatie

JOR 2013 afl. 11

1 Publicatiedatum

08 november 2013

Coiiege

Gerechtshof's-Hertogenbosch

Uitspraakdatum

16 JuH 2013

Rolnummer

HD 200.037.556/01 LJN ECLI:NL:GHSHE:2013:3057

Rechter(s)

mr. Van Schaik-Veltman mr. Füdcers mr. De I'Clerk-Leenen

Partijen

L.J.M. Luchtman q.q. te Breda, appellant, advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers, tegen 1. J. Bruyn te Brussel (België), 2. Ermer Beheer BV te Ermelo, 3. Rentec BV te Ermelo, geïntimeerden, advocaat: mr. Y. Borrius.

Noot

prof mr. S.M. Bartman

Trefwoorden

Bestum'dersaansprakelijkheid na doorstart. Niet kunnen krijgen/behouden van fmanciering stond voortbestaan ondememingen in de weg. Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur, Emstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen, Tussenarrest,

Regelgeving

BW Boek 2-248 lid 1

» Samenvatting

Bestuurders Brayn en Ermer Beheer BV en Rentec BV verschillen in wezen niet van menmg met de curator over het feh dat Optiland (oud) BV en Optiland IT Components BV niet rendabel konden worden geëxploiteerd ten gevolge van de schuldenlast in die vennootschappen en het feh dat NMB Heller niet langer tot fmancierhig bereid was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzmgen voor de stellhig van de cmator dat Ermer Beheer en Bruyn door kennelijk onbehoorlijk bestuur het niet continueren door NMB Heller van de kredietrelatie hebben veroorzaakt.

Het voorgaande neemt niet weg dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur m belangrijke mate aan het faillissement kan hebben bijgedragen. Naar het oordeel van het hof heeft de curator voldoende feiten en omstandigheden gesteld en met bewijzen gestaafd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Ermer Beheer en Bmyn hun taak als dhect, hidhect en/of feitelijk bestuurder van Optüand Oud en Optiland IT Components onbehoorlijk hebben vervuld. Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van fmancierhig het voortbestaan van een ondememhig in de weg staat, kan een besluit van de bestuurders om de rechtspersoon waarm de ondememmg wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur .worden aangemerkt. Van het bestuur mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren ondememhig. Het hof is met de curator van oordeel dat de wijze waarop de bestuurders Optiland (oud) en Optiland IT Components hebben afgestoten blijk geeft van emstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen van het bestuur en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van voormelde vennootschappen. Aan de bestuurders moet kennelijk onbehoorlijk handelen worden verweten doordat zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar de vennootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarm aanwezige schulden en verplichtmgen en met het mt die vennootschappen ten behoeve van de andere vennootschappen uh het concem behouden van datgene dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoerhig van nut kon zijn (personeel en voorraden). Naar het oordeel van het hof hebben Ermer Beheer en Bruyn door voormeld handelen hun taak als bestuurders van Optiland IT Components en Optiland (oud) hi emstige mate onbehoorlijk vervuld.

Zij hebben daarmee de belangen van deze vennootschappen op emstig verwijtbare wijze ten achter gesteld ten behoeve van andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel berokkend aan de gefailleerde vennootschappen.

249

http://www.legalititelligence.coni/Fronterid/Doc.aspx?docid==l 1849025&srcfmi=basic+s... 3-1-2014

Tekst SDU Publicatie

Page 2 of 9

» Uitspraak

{..•red.)

7. De beoordeling

7.1.1. Inr.o. 3.1.1 vanhet arrest in het iacident van 12 april 2011 heefthet hof reeds, voor zover voor dat arrest van belang, enkele feiten vermeld. Het hof zal die feiten hiema herhalen, waar nodig verbeteren en aanvullen met andere feiten waarvan in dit hoger beroep als tussen partijen vaststaand zal worden uitgegaan. a. Bmyn was in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot en met 28 september 2004 enig aandeelhouder van Ermer Beheer. Van deze vennootschap was hij in die periode ook bestuurder, behalve van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004. Toen was Timmermans bestuurder van Ermer Beheer. b. Emer Beheer heeft tot 26 juh 2004 alle aandelen gehouden ia Optiland IT Components B.V. (verder: Optiland IT Components) en Optiland B.V. (verder: Optiland (oud)). Op 26 juli 2004 heeft Emer Beheer de aandelen ia deze vennootschappen verkocht en geleverd aan Stichting Aandelenbeheer M.A.M. Vollebregt Beheer (verder: Stichtmg Vollebregt), hi beide gevallen voor een koopprijs van € 1,=. Van deze stichting was de heer R. Oosten voorzitter, secretaris en penniagmeester. c. Op 26 augustus 2004 zijn de namen van Optiland IT Components en Optüand (oud) gewijzigd m Kasterlee IT Components B.V. (verder: Kasterlee IT Components) en Kasterlee Optiek B.V. (verder: Kasterlee Optiek). d. Het bestuur van Optiland IT Components, later Kasterlee IT Components, en van Optiland (oud), later Kasterlee Optiek was tot 26 juli 2004 (direct of indhect, via Emer Management B.V., een volle dochter van Emer Beheer, waarvan de laatste eveneens de bestuurder was) ia handen van Emer Beheer en vanaf 26 juli 2004 in die van Stichting Vollebregt. e. Kort na de aandelenoverdrachten op 26 juli 2004 zijn nagenoeg alle werknemers van Kasterlee IT Components (Optiland IT Components) en Kasterlee Optiek (Optiland (oud)) ia dienst getreden van Techdet 16 B.V., welke vennootschap haar naam ia september 2004 wijzigde in Optiland B.V. (verder: Optiland (nieuw)). Aandeelhouder van Optiland (nieuw) is sedert 21 juli 2004 Whiston Holding B.V., een vennootschap waarvan de vennootschap naar Luxemburgs recht Newton Group Holdmg S.A. de aandeeUiouder is. Optiland (nieuw) en Whiston Holding B.V. waren gevestigd op hetzelfde adres (Stationsstraat 22 te Emelo) als Emer Beheer. Bestuurder van Optiland (nieuw) was tot medio september 2004 Roeloif Vlieg en nadien Newton S.A. f Kasterlee IT Components en Kasterlee Optiek zijn op 28 september 2004 in staat van faiUissement verklaard. g. Optüand (nieuw) is op 20 januari 2005 ia staat vaa failUssemeat verklaard. De curator werd hi voormelde diie faillissementen in zijn hoedanigheid benoemd. h. Kasterlee Optiek (Optüand (oud)), Kasterlee IT Components (Optüand IT Components) en Optüand (nieuw) waren vennootschappen die zich hebben bezig gehouden met de intemationale handel in met name computerhardware en apparatuur op het gebied van telecommunicatie. i. Tot het concem van Emer Beheer behoorden ook B2 International B.V. en Optiland Components B.V. Tussen deze vemiootschappen en de belastingdienst is discussie geweest m verband met door de belastingdienst veronderstelde behokkenheid van deze vennootschappen bij zogenaamde btw-carrouselfi'aude. Terzake door de belastingdienst aan deze vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen en te verwachten verdere clahns is tussen deze vennootschappen en Brayn enerzijds (partij A) en de Inspecteur en de Ontvanger van de Belastiagdienst/Ondememingen Lelystad (partij B) anderzijds op 22 november 2000 een vaststeUhigsovereenkomst gesloten (prod. 2 concl.v.dupliek). Bij die overeenkomst nam partij A onder meer de verpUchtmg op zich om aan de belastmgdienst een bedrag van ƒ 1.75 miljoen over te maken en afstand te doen van resterende verliescompensaties en tot Uet per dhect ontbmden van B2 Intemationai B.V. en Optiland Components B.V. De ontbindmg van voomelde vennootschappen is op 1 augustus 2002 gereahseerd. j . Optüand IT Components (opgericht op 18 november 2002) werd opgericht om daarhi na de ontbmdmg van Optüand Components de bedrijfsvoerhig vaa laatstgenoemde vennootschap onder te brengen. Totdat de nieuw opgerichte vennootschap perfect zou zijn—naar verwachting in 2003 (rapport SBV Forensics BV 6.1, prod. 4 bij concl.v. dupliek) werden de zaken eerst ondergebracht m de op dat moment lege vennootschap Optüand (oud), waarin zij voorrekenhig en risico van de op te richten vennootschap werden uitgeoefend (concl.v.dupliek 58). k. Brayn is enig aandeeUiouder en bestuurder van Rentec.

1. Bij brief van 21 september 2004, geschreven op briefjDapier van Optiland (oud), heeft Brayn aan dr. Andreas Beek, curator in het failUssement van een Duitse debiteur van Optiland (oud), een ten gunste van Optiland (oud) uitgeschreven cheque voor een bedrag van € 45.278,15 geretourneerd met het verzoek dh bedrag over te maken op het door hem vermelde bankrekeningnummer. Dh nummer behof een rekenmgnummer van OptUand (nieuw). Het genoemde bedrag is 250

http://www.legalititelligeiice.com/Froiitend/Doc.aspx?docid=11849025&srcfrrn=basic+s... 3-1-2014

Page 3 of 9

Tekst SDU Publicatie

door dx: Beek op dat rekeningnummer overgemaakt. De curator heeft dh bedrag in kort gedmg van Bmyn en Ermer Beheer gevorderd. Bij vonnis m kort gedmg van 5 oktober 2006 heeft de voorzienmgem-echter van de rechtbanlc Zutphen Bmyn tot betalmg van dh bedrag aan de curator veroordeeld (prod. 2 bij prod. 39 concl.v.repliek). Bij arrest van 5 febraari 2008 heeft het hof Amhem op het tegen Bruyn daartegen higesteld hoger beroep bela-achtigd.

7.1.2. In het gedhig in eerste aanleg vorderde de curator, na aan-vuUing van zijn vorderhig bij conclusie van rephek, kort samengevat, prhnah (a) verklaringen van recht dat de besturen van de gefaüleerde vennootschappen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dh een belangrijke oorzaalc van de faülissementen van die vennootschappen is geweest en (b) hoofdelijke veroordelhig van de (direct en indhect dan -wel feitelijk) bestuurders (Emer Beheer en Brayn) tot betalmg aan de cmator van de tekorten hi de faiUissementen van de respectieve vennootschappen. Subsidiair vorderde de cm-ator vooi-waardelijk, te weten voor het geval de rechter de provisionele vorderhigen - tot betalüig van een bedrag van € 70.483,95 en een bedrag van USD 137.000,= niet zou toewijzen - hoofdehjke veroordelhig van Brayn c.s. tot betaling van die bedragen.

7.1.3. Bij het beroepen vonnis van 25 maart 2009: a. wees de rechtbank de primahe vorderhigen van de curator af, b. werd de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn subsidiahe vordering voor zover higesteld tegen Rentec, c. werd de subsidiahe vordering voor zover higesteld tegen Bruyn en Emer Beheer als m strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwhig gelaten, d. werd de curator veroordeeld in de proceskosten van het gedhig in eerste aanleg.

7.1.4. In de rechtsoverweghigen 3.3.5 en 3.3.6 vanhet arrest in het incident heeft het hof al weergegeven op weüce ' gronden de rechtbank tot de beslissmg onder a) is gelcomen. Met betrekkmg tot de beslisshigen onder b) en c) overwoog de rechtbanlc dat tegen Rentec alleen een provisionele vordermg en geen vorderhig in de hoofdzaak was ingesteld en dat, nu de provisionele vordermgen nog in hoger beroep aanhangig waren, aan de subsidiahe vordering niet toe zou kunnen worden gekomen.

7.1.5. De curator heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2009 dertien grieven aangevoerd en zijn vordermg in hoger beroep opnieuw vemeerderd met een - thans onvooi-waardelijk ingestelde - subsidiahe vorderhig als door de rechtbank buiten beschouwing gelaten.

7.2.1. In grief 1 steft de curator dat de rechtbank in r.o. 3.4 het onder f vastgestelde feft te beperict heeft weergegeven.

Deze grief kan als zodanig niet tot vemietiging van het bestreden vonnis leiden. De rechter is -vrij in de keuze van de feiten die hij wel of niet ia de opsommmg van de vaststaande feiten wil vermelden en de uitgebreidheid waamee hij dat doet. Daarbij geldt dat de rechter zich tot een zakelijke weergave van (objectieve) fehen dient te beperken. Het bezwaar van de curator tegen de weergave van het feit onder f is dan ook ongegrond.

7.2.2. Grief 2 is gericht tegen de weergave door de rechtbank van de grondslag van de vorderhigen van de curator m r.o.

3.5 van het bestreden vonnis. Volgens de curator blijkt uit die weergave onvoldoende dat hij zijn vorderingen mede heeft higesteld op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Ook deze grief faah nu de rechtbank m r.o. 3.5 naast het niet voldaan zijn aan de veiplichtingen uh de artücelen 2:10 BW en 2:394 BW tevens heeft gerefereerd aan de door de curator voor zijn vorderhigen "daamaasf gegeven grondslag, te weten "daamaast heeft het beshiur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld doordat (...)". Die grondslag heeft de rechtbank voorts besproken m r.o. 3.31 e.v. Voor zover de grieven de vordermgen van de curator op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW en art. 2:248 lid 1 jo. art. 2:248 lid 7 BW opnieuw aan de orde stellen, zal het hof daarop hiema verder ingaan. Dat geldt ook voor de door de curator in het kader van gi-ief 2 uitdi-uklcelijk toegevoegde grondslag dat het eveneens aan Brayn te verwijten vah dat de kredietrelatie met NMB HeUer onder druk is komen te staan doordat Brayn als bestumder van Kasterlee Optiek en Kasterlee IT Components de debiteuren op andere rekeningen liet betalen dan met de banlc was afgesproken.

7.2.3. Voor het overige stellen de grieven m hoger beroep ter discussie (i) de vraag of het bestuur wel of niet heeft voldaan aan zijn verplichtmgen uh de artücelen 2:10 BW en/of2:394 BW (grieven 5 t/m 13), (ii) de vraag of Brayn m de periode dat hij geen bestuurder was van Emer Beheer niettemin feitelijk het beleid bepaalde in Emer Beheer en/of m Optiland (nieuw) (grief 4) en (hi) de vraag of de curator al dan niet voldoende heeft gesteld voor het door hem aan de (dhect, indhect of feitelijk) bestuurders verweten onbehoorlijk bestuur (grief 3).

Indien geen van de grieven zou slagen, dient voorts de in hoger beroep bij vemeerdermg van eis onvoorwaardelijk mgestelde subsidiahe vorderhig te worden beoordeeld. Aangezien de aan die subsidiahe vordering ten grondslag gelegde feiten tevens onderdeel uiünaken van de door de cmator aan zijn primahe vordermgen ten grondslag gelegde fehen, zuüen die feiten wel al bij de besprekmg van de primahe vordering worden bettokken.

7.3.1. Ten aanzien van grief 4 overweegt het hof - daargelaten de -saaag of deze grief in het licht van de verdere beoordeling van de vordermgen relevant zal zijn - dat die grief slaagt voor zover de grief bettekking heeft op het functioneren van Brayn m Emer Beheer in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004 toen Thnmemans 251

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849025&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 4 of 9

Tekst SDU Publicatie

statutak bestuurder was van Emer Beheer. De stellmg van de cm-ator, dat Bruyn ook m de periode dat Timmemans statutah bestuurder was de touwtjes in handen hield, vmdt bevestiging in de in het proces-verbaal van de FIOD van 13 december 2005 (prod. 38 concl. v. repliek) weergegeven verklaringen van de getuigen Anja Reijerse, Kim Ronalda Andrae en Michael van Haren, die allen, ook voor de bewuste periode, Bruyn noemen als dhecteur. Ook in de in voomeld proces-verbaal weergegeven verklaringen van Timmemans en de administratem- Boom, die beiden in het onderzoek mede als verdachten zijn gehoord, blijkt dat de bemoeienis van Bruyn in die periode aanmerkelijk verder ging dan alleen een bemoeienis als aandeelhouder. Thnmemans verklaarde onder meer dat hij aan alle kanten werd oven-uled door Brayn en ook Boom verklaarde dat Timmemans regelmatig werd bijgestuurd dan wel overraled door Brayn. De stellmg van de curator vmdt verder steun in het door de curator (pleiüiota eerste aanleg onder 7.2) terecht opgemerkte feh dat het jaarverslag van de dhectie van 27 februari 2004 (productie E curator bij pleidooi in eerste aanleg) bij de (concept) jaan-ekening 2002 van Optiland (oud) door Brayn is ondertekend. Het hof acht daarmee de stellmg van de curator - dat Brayn in de periode dat hij geen bestuurder was van Ermer Beheer wel (mede) het beleid in Emer Beheer en de door haar bestuurde vennootschappen bepaalde - bewezen. De stelling van Bruyn, dat de desbeheffende verklarmgen niet onder ede zijn afgelegd en dat Timmermans en Van Haren een belang hadden hun eigen straatje schoon te vegen, doen daaraan naar het oordeel onvoldoende af.

7.3.2. Voor wat beheft Optiland (nieuw) faalt de grief. Tegenover het verweer van Brayn, dat hij van Optiland (nieuw) aandeelhouder noch bestuurder was en dat hij met die vennootschap geen andere bemoeienis had dan dat hij daarvoor krachtens een managementovereenlcomst met Newtongroup Holding S.A. advies- en managementwerkzaamheden venichtte, heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Bruyn m die vemiootschap het beleid feitelijk (mede) bepaalde. In het feit dat deze vennootschap op het hetzelfde adres was gevestigd als de ondememingen hi het concem van Emer Beheer en het feit dat deze vennootschap eenzelfde bedi-ijfsactiviteh uitoefende als door Optiland (oud) en OptUand IT Components werd uitgeoefend, zijn weUswaar aanwijzingen gelegen voor een verband van deze vennootschap met andere vennootschappen uit het concem van Emer Beheer en Brayn, maar daaraan kan nog niet de conclusie worden verbonden dat, zoals door de curator wordt gesteld, Brayn feitelijk het beleid hi die vennootschap bepaalde.

In het hiema volgende zuUen de grieven dan ook verder alleen worden besproken in verband met het door de curator aan Emer Beheer en Brayn verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur van Kasterlee Optiek (Optiland (oud)) en Kasterlee IT Components (Optiland IT Components).

7.4.1. Ul de grieven 5 tot en met 13 keert de curator zich in het bijzonder tegen de verwerping door de rechtbanlc van het beroep van de curator op het bewijsvemoeden van art. 2:248 lid 2 BW. De rechtbank verwieip dat beroep omdat naar haar oordeel uit de door de curator gestelde feiten niet kon worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een niet nalevüig door de (dhect, hidhect en/of fehelijk) bestuurders van Uun veiplichtmgen uit de artikelen 10 of 394 van boek 2 BW - de boekhoudplicht en de verplichtmg tot tijdige publicatie van de jaanelcenmg.

7.4.2. Het hof veiwerpt de tegen voomeld oordeel van de rechtbank aangevoerde bezwaren. Voor wat betreft de pubUcatieplicht heeft de rechtbank terecht, onder verwijzing naar het door haar vemelde anest van de Hoge Raad van 11 juni 1993 (NJ 1993, 713), de mogelijke temijn van verlenging buiten beschouwing gelaten. Het hof verwijst kortheidshalve naar r.o. 3.3, 3e alinea, van voomeld anest van de Hoge Raad. Grief 5 faah en andere grieven zijn door de curator niet aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank inzake de pubUcatieplicht.

7.4.3. Ten aanzien van de in art. 2:10 lid 2 BW gefomuleerde veiplichthig van het bestuur beheffende het jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boelcjaar moeten opmaken en op papier moeten stellen van de balans en de staat van baten en lasten van de recbtspersoon, heeft de rechtbank in r.o. 3.15 van het vonnis waarvan beroep terecht overwogen dat de bijzondere bepaling in art. 2:210 BW aan eerstgenoemde bepaling derogeert. Grief 6 faalt daarom.

7.4.4. Ook de grieven 7 en 8, waarhi de curator het oordeel van de rechtbank beshijdt dat van een niet voldoen aan de bewaarplicht niet is gebleken, faalt. De situatie dat de door de curator aangetroffen administratie niet geordend was en niet van een inhoudsopgave voorzien en dat over de CD-Rom met de digitale vastlegging van de adminishatie pas later de beschikkhig is gekregen, kan niet op één lijn worden gesteld met een situatie als aan de orde in het door de curator genoemde arrest van de Hoge raad van 5 juni 1998 (JOR 1998, m. 106, NJ 1998, 668), waarin de administi-atie van de rechtspersoon in het geheel niet boven water is gekomen na een malafide overdracht van de aandelen. Voor zover de curator m grief 8 mede betoogt dat de hem ter hand gestelde adminishatie niet voldeed aan het vereiste dat de rechten en verpUcUthigen van de rechtspersoon daaruit snel inzichtelijk zijn, wordt daarop bij de besprekhig van de admmishatieplicht van art. 2:10 lid 1 BW mgegaan.

7.4.5. De adminishatieplicht van art. 2:10 lid 1 BW houdt in dat een zodanige adminishatie wordt gevoerd dat daarah te allen tijde de rechten en verplicUtingen van de rechtspersoon Icunnen worden gekend. De admhiistratie moet voldoen aan het vereiste dat men snel mzicht kan krijgen in de debitem-en- en crediteurenposities op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten een redelijk mzicht geven in de vemogensposhie van de ondememhig. Het gaat hier om de mmhnumvereisten die aan de aantekeningen omhent de vemogensposhie van de rechtspersoon moeten worden gesteld.

7.4.6. Het hof steh voorop dat, indien de curator zich op een door het bestuur niet voldaan zijn aan de verpUchtmgen van art. 2:10 lid 1 BW wü beroepen ten beboeve van het op grond van art. 2:248 lid 2 BW daaraan te verbmden onweerlegbare bewijs van onbehoorlijke taakvervuUmg van het bestuur en het weerlegbare vemoeden dat onbehoorlijke 252

http://-www.legalintelligence.corii/Frontend/Doc.aspx?docid=11849025&srcfrrn==basic+s... 3-1-2014

Tekst SDU Publicatie

Page 5 of 9

taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het op zijn weg ligt om voldoende concreet te stellen en zo nodig te bewijzen dat en waarom volgens hem door het bestuur niet aan de in art. 2:10 lid 1 BW genoemde verplichthig is voldaan. Gelet op de aard van de admmistratie die voorhanden was en op het gemotiveerde verweer van Ermer Beheer en Bruyn tegen het verwijt dat de gevoerde admhiistratie niet aan de minimale vereisten van art. 2:10 lid 1 BW zou hebben voldaan, stelde de rechtbank terecht hoge eisen aan een nadere concretisering door de curator van zijn verwijt. Met het enkele opweipen van de vraag öf de administraties wel aan de mhiimale vereisten voldeden voor wat betreft onder andere niet-routinematigefransactiesen öf de administraties wel voldoende inzicht gaven om de kosten toe te rekenen aan de vennootschappen waaraan deze behoorden te worden toegerekend, miskent de curator die voor zijn rekenmg komende concretisering. De grieven 8 (voor zover befr-elddng hebbende op de admmisfratieplicht), 9, 10, 11 en 13 lamnen daarom geen doelfr-effen.Nu de curator bij het pleidooi m hoger beroep te kennen heeft gegeven dat de door hem begin mei 2009 aan Emst & Young gegeven opdracht tot een onderzoek van de administraties wegens een verschil van mzicht tussen hem en Emst & Young is beëindigd, is door de cm-ator in hoger beroep evenmm een voldoende nadere onderbouwing gegeven van het door hem gestelde niet voldoen van de admmisfraties aan de in art. 2:10 BW gestelde mmhnumvereisten en wordt, bij gebreke van een voldaan zijn aan de stelpHcht, aan nader bewijs op dh punt als door de curator aangeboden niet toegekomen.

7.4.7. Ook grief 12, die gericht is tegen r.o. 3.28 van het beroepen vonnis, faah nu de hi voomelde rechtsoverwegmg besproken verwijten van de curator niet noodzakelijkerwijze hoeven te duiden op een onvoldoende admhiistratie. Indien en voor zover van de gestelde handelhigen sprake is geweest, kan daaraan mogelijk relevantie toekomen voor de vraag of aan de bestuurders enig onbehoorlijk handelen jegens de vennootschappen of een derde) kan worden verweten, een toerehcende grondslag voor het m art. 2:248 Hd 2 BW voorziene bewijs en bewijsvemoeden kan daaraan echter niet worden ontleend.

7.4.8. Bij het pleidooi m hoger beroep heeft de curator gesteld dat hij na de beëindigmg van de aan Emst & Young gegeven opdracht aan BDO opdracht heeft gegeven voor een onderzoek naar de oorzaken van de failhssementen. De curator stelt dat het hier gaat om een opdi-acht m het kader van het door de curator gestelde onbehoorlijk bestum. Het hof begrijpt hierah dat het verzoek van de cmator om hem in de gelegenheid te stellen dh rapport nog m het geding te brengen alleen befrekking heeft op de beoordeling van de primahe vorderingen van de cmator voor zover deze gegrond zijn op art. 2:248 lid 1 BW. Voor zover de curator zijn verzoek mede zou beogen te doen teneinde zijn beroep op art.

2:248 Hd 2 BW alsnog nader te onderbouwen, wijst het hof dh verzoek af Het hof acht het in sttijd met de goede procesorde indien de curator in dit stadium van de procedure nog de gelegehheid zou worden gegeven om een door hem al bij mleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 april 2007 mgenomen standpunt alsnog nader te onderbouwen ten behoeve zijn beroep op het in art. 2:248 lid 2 BW ten aanzien van de bewijsposhies bepaalde.

7.5.1. Daamee komt de vraag aan de orde of de primahe vordermgen van de curator toewijsbaar zijn op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW dan wel de subsidiahe vorderhig op grond van het door de curator gestelde onbehoorlijk bestum toewijsbaar is. Bij de beantwoordhig van die vraag dient in ogenschouw te worden genomen dat er sprake moet zijn van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Van dergelijk onbehoorlijk bestuur is eerst sprake indien geen redelijk denkend bestumder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Voor toepasselijldieid van art. 2:248 Hd 1 BW is verder vereist dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestum een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof zal om de in r.o. 7.3.2 aangegeven reden het door de cmator aan Emer Beheer en Brayn verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur alleen bespreken in verband met het bestuurlijk handelen in Kasterlee Optiek (Optiland (oud)) en Kasterlee IT Components (Optüand IT Components).

7.5.2. Aan het door hem aan de (dhect, mdhect en/of feitelijk) bestuurders kennelijk onbehoorlijk bestuur legt de cmator onder meer ten grondslag: a. het wegsluizen van gelden van de ene vennootschap in het concem naar een andere; b. het dooreen laten lopen van de admmisttaties van OptUand (oud) en OptUand Components; het weghouden van de goederensttomen en debiteuren bij OptUand (oud) en het omleiden daarvan naar Optiland IT Components; c. het belasten door Brayn van de vennootschappen met privé-kosten; d. de verkoop van Optiland (oud) en OptUand IT Components om de bedrijfsvoering zonder ballast in een andere veimootschap rendabel te kuimen voortzetten; e. Emer Beheer en Brayn bleven stelsehnatig in gebreke met het verstieklcen aan NMB Heller van de door deze laatste gevraagde gegevens. Hetgeen (mede) tot opzegging van de krediettelatie heeft geleid; f het leeghalen van de afgestoten vennootschappen (het blijven beschikken over de voon-aad van Optüand IT Components tegen een gerhig deel - € 22.100,67 - van de werkelijke waarde van die voonaad ( 70.483,95), de verduistering van de chèque van dr. Beek, de overhevelmg van een bedrag van USD 120.000,= van de opbrengst van door Optiland IT Components verkochte producten naar Rentec en van een bedrag van USD 17.000,=.

In grief 2 heeft de curator voorts aan zijn verwijten toegevoegd de steUing dat de opzegging van de b-ediettelatie door NMB HeUer is veroorzaakt doordat Brayn debiteuren op andere dan met de bank afgesproken rekeningen liet betalen.

253

http://wvvw.legaliiitelligence.com/Froiitend/Doc.aspx?docid=11849025&srcfrin=basic+s... 3-1-2014

Page 6 of 9

Tekst SDU Publicatie

Overigens wees de curator hierop ook hi de conclusie van repliek onder 7.

7.5.3. Het hof gaat voorbij aan het onder c gestelde feh nu de curator verder geen concrete feiten heeft aangevoerd waaruit blijkt welke bedragen op die wijze ten oni'echte voor rekening van de gefailleerde vennootschappen zijn gekomen en ten aanzien van welke bedragen zou moeten worden geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden op die wijze zou hebben gehandeld.

Voor het onder a) gestelde feit geldt hetzelfde behoudens voor zover de curator hier heefl gewezen op concrete feiten als genoemd onder f).

Het onder b) gestelde feh zal het hof alleen in verband met het m grief 2 toegevoegde verwijt bespreken nu de curator van dh gestelde verwijt verder niet heeft toegelicht weUc nadeel daamit voor de gefailleerde vennootschappen c.q. creditemen van (een van) die vemiootschappen is voortgevloeid.

7.5.4. Bruyn c.s. en de curator verschülen m wezen niet van menmg over het feh dat Optiland (oud) en Optiland IT Components niet rendabel konden worden geëxploiteerd ten gevolge van de schuldenlast in die vennootschappen en het feh dat NMB Heller niet langer tot financiering bereid was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voor de stehing van de cmator dat Ermer Beheer en Bmyn door kennelijk onbehoorlijk bestuur het niet contmueren door NMB Heller van de ki-edietrelatie hebben veroorzaakt. De cmator betoogt dat de opzegging door NMB Heller van het Icrediet te wijten is aan het feit dat de bestuurders in gebreke bleven met het verstreldcen van de door NMB Heller gevraagde cijfers en dat debitem-en werden geïnd op andere dan door de bank aangegeven rekeningen. De curator heeft echter ook gesteld (concl.v.repUek p. 24 2e alinea) dat de kredietrelatie van Optiland (oud) met NMB Heller dank zij mooie cijfers f m 2000 kon worden gerealiseerd en dat die cijfers daama aanmerkelijk minder rooskleurig waren (het eigen vermogen van Optiland (oud) was volgens de cm-ator inmiddels € 2 miljoen negatief). In het licht van die stellmg heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat NMB Heller bij een tijdig vershekt zijn van cijfers het krediet wel zou hebben gecontinueerd. Met het tweede argument doelt de curator, naar het hof aanneemt, op de gestelde overhevelmg van de activiteiten van Optüand (oud) naar Optiland IT Components zonder kennisgevmg daarvan aan NMB Heller. Uh de verschillende verklaringen bij de voorlopige getiiigenverhoren in de zaak tussen Bruyn en NMB Heller (prod. 37 repliek) blijkt het hof evenwel niet dat die kwestie een doorslaggevende reden is geweest voor het niet continueren van de fmanciermg. In zijn verklarhig op 22 september 2005 noemde Beekveldt OptUand "een niet financierbare ondememing" (verklaring p. 6). De verwijzing door de curator naar de verklaring van het personeel (prod.

12a inl. dagv.) dat op 20 juli 2004 door Brayn aan hen is meegedeeld dat "de banken, te weten RABO en ABN/AMRO, (...) te kennen (hebben) gegeven alleen een fmanciering voor Optiland te wülen vershekken mits Optüand ontdaan wordt van 'ballast',met name te weten de verphchthigen jegens NMB Heller" bevestigt het beeld dat de schuldenlast van de vennootschappen aan verderefinancieringvan de bedrijfsvoering in de weg stond.

7.5.5. Het voorgaande neemt niet weg dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in belangrijke mate aan het failhssement kan hebben bijgedi-agen. Naar het oordeel van het hof heeft de cmator voldoende feiten en omstandigheden gesteld en met bewijzen gestaafd die de conclusie rechtvaardigen dat Ermer Beheer en Brayn hun taak als dhect, indhect en/of feitelijk bestum-der van Optiland Oud en OptUand IT Components onbehoorlijk hebben vervuld.

Indien het niet kumien behouden/verkrijgen vanfinanciermgaan het voortbestaan van een ondememing in de weg staat, kan een besluh van de bestum-ders om de rechtspersoon waarm de ondememhig wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken hi een nieuwe rechtspersoon die wel fmanciermg kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestum- worden aangemerkt. Van het beshmr mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de credhemen van de te liquideren ondememing. HetUof is met de curator van oordeel dat de wijze waarop de bestuurders Optüand (oud) en Optiland IT Components hebben afgestoten - door verkoop van de aandelen in deze vennootschappen aan "ene Ruud van Oosten" (voormelde verklaring wericnemers onder 4d.) voor wie de vennootschappen volgens Brayn "met name interessant waren vanwege compensabele verliezen" (verklarhig werknemers onder 4e.) en die niet voomemens was om de bedi-ijfsvoering voort te zetten - blijk geeft van ernstig verwijtbaar onbeUoorlijk handelen van het bestuur en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten om-echttnatig handelen jegens de credheuren van voormelde vennootschappen.

Aan de bestuurders moet kennelijk onbehoorlijk handelen worden verweten doordat zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar de veimootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichthigen en met het uit die vennootschappen ten behoeve van de andere vennootschappen uh het concem behouden van datgene dat voor een voortzetthig van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voonaden). Het hof acht op grond van onder meer het door acht werknemers ondertekende verslag van de bijeenlcomst op 20 juli 2004 (voomelde prod. 12a bij inl. dagv.) voorshands bewezen dat reeds bij de verkoop van de aandelen van Optüand IT Components en Optüand (oud) tussen Emer Beheer en Brayn als bestuurders van voomelde vennootschappen en Oosten was overeengekomen dat de inventaris en voonaad ten behoeve van de voort te zetten bedi-ijfsvoering beschücbaar zouden blijven (c.q. zouden worden teruggekocht) voor een lagere prijs dan de feitelijke waarde. Het hof acht voorts de gemotiveerde stelling van de curator, dat voonaad ter waarde van € 70.483,95 - via koop door Rentec van Verenigde Talenten B.V. - is behouden tegen betalmg aan Verenigde Talenten B.V. van een bedi'ag van € 22.160,45 voorshands door Brayn c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Brayn c.s. stellen wel dat Rentec maar een deel van de voonaad heeft gekocht doch daamee hebben zij nog niet gemotiveerd betwist dat dit niet de op € 70.483,95 gewaarde voonaad heeft beft-offen. Dh geldt temeer omdat voorshands aannemelijk mag worden geacht dat juist de voor een voortzetthig van de bedrijfsvoering waardevolle voorraad zal zijn overgenomen. De verldarmg van Brayn c.s. dat op 254

http://www.legalintelligerice.com/Froiitend/Doc.aspx?docid=11849025&srcfrni=basic+s... 3-1-2014

Page 7 of 9

Tekst SDU Publicatie

de ovemamebalans geen reële waarde voor de voorraad zou zijn veimeld is zonder nadere, door Bruyn c.s. niet, althans onvoldoende gegeven toelichtmg, niet aannemelijk. Bruyn c.s. stellen wel dat op de ovemamebalans de boekwaarde van de voomaad zou zijn vemield en dat die lager zou zijn dan de werkelijke waarde doch die stelling hebben zij verder niet onderbouwd, teiwijl dat m. het licht van hetgeen door de curator daarover is gesteld (zie onder meer mem.v.grieven p. 16, cursieve tekst onder d) wel op hun weg had gelegen.

Naar het oordeel van het hof hebben Ermer Beheer en Brayn door vooimeld handelen hun taak als bestum'ders van Optiland IT Components en Optiland (oud) in emstige mate onbehoorlijk vervuld. Zij hebben daarmee de belangen van deze vennootschappen op ernstig verwijtbare wijze ten achtergesteld ten behoeve van andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel beroldcend aan de gefailleerde vennootschappen.

7.5.6. Ook ten aanzien van de door Bruyn c.s. op zichzelf niet betwiste overboekingen op 16 en 20 juh 2004 ten laste van OptUand IT Components van USD 120.000,= en USD 17.000,= aan Rentec moet aan Ermer Beheer en Brayn als (hidhect) bestuurders van OptUand IT Components eenzelfde vewijt worden gemaakt. Ui de situatie dat volgens hen Optiland IT Components geen bestaansrecht meer had en diende te worden geliquideerd, Uadden zij deze gelden ten behoeve van een zorgvuldige afwiklcelmg van die vennootschap aan die vennootschap ten goede moeten doen komen. De stelling van Bmyn c.s. dat Rentec op grond van een door haar bedongen pandi-echt aanspraak op die gelden zou hebben Icunnen maken - hetgeen door de curator gemotiveerd is betwist - doet aan het voorgaande niet af nu niet is gesteld of gebleken dat Ermer Beheer en Bruyn die gelden aan Rentec hebben overgemaalct op grond van enige terechte clahn van Rentec op die grond.

7.5.7. Ten aanzien van de door Brayn bewerkstelligde betaling van bet bedrag van de chèque van dr. Beek aan Optiland (nieuw) hebben Brayn c.s. aangevoerd dat het hier niet gaat om een handelen van Brayn m diens hoedanigheid van bestuurder van Optiland (oud). Die stelling is op zichzelf juist maar dat neemt niet weg dat Brayn aldus heeft kunnen handelen doordat hij over het brieljpapier van OptUand (oud) heeft kunnen beschücken. Dat laatste kan wel aan de bestuurders van Optüand (oud) worden tegengeworpen en bevestigt het aan hen gemaakte verwijt van een onbehoorlijk bestum van Optiland (oud) en Optiland IT Components.

7.6.1. Gelet op het voorgaande heeft de curator naar het oordeel van het hof voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd en met bewijs gestaafd voor zijn stelling dat spralce is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van Optiland (oud) (Kasterlee Optiek) en Optiland IT Components (Kasterlee Components) is geweest.

Daarmee komt de vraag aan de orde of en m hoeverre dh onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faülissementen is geweest. Aangezien het door de curator aan BDO opgedragen onderzoek naar de oorzaken van het faülissement daarover wellicht duidelijlcheid kan geven, zal het hof de curator in de gelegenheid stellen om, hidien van dat onderzoek imniddels een rapport voorhanden mocht zijn, dat rapport bij akte na dit tussenarrest üi het gedmg te brengen. De cm-ator zal zich bij die akte over de bevindingen m het rappoit kunnen uitlaten. Brayn c.s. zullen daama op hun beurt bij antwoordakte daarop kunnen reageren. Aan Bruyn c.s. wordt voorts verzocht om, voor zover het hof in dh aiTest enig feit voorshands bewezen heeft geacht, m de door hen te nemen akte aan te geven tegen welke van die feiten zij nog tegenbewijs willen leveren en op welke wijze zij dat wülen doen.

7.6.2. Iedere verdere besUssing zal worden aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof verwijst de zaak naar de rol van 27 augushis 2013 voor het nemen van een akte door de curator als hi r.o. 7.6.1 nader omschreven.

Houdt iedere verdere uitspraak aan. » Noot

1. Dh is een lastig leesbaar arrest over beshiurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Ui r.o. 7.1.1 passeren m Fyra-vaart de - ook nog sterk gelijkende - namen van maar Uefst dertien verbonden rechtspersonen de revue, waarvan elf besloten vennootschappen. Naar mijn indi-uk wordt de feitemechter steeds meer met dit soort complexe consteUaties geconfi-onteerd. Gegeven de populariteh van de vorig jaar mgevoerde Flex-BV zal dh m de toekomst bepaald niet mhider worden. Haar invoermg per 1 oktober 2012 heeft naar verluidt geleid tot maar liefst 30% meer BV-oprichtingen hi één jaartijd.

2. De keerzijde van de populariteits-èoo5? van de BV is echter onvermijdelijk een mhider dogmatische - eveneens flexibeler! - omgang met haar zelfstandige rechtspersoonlijkheid door de rechter. Om greep te houden op het onderliggende feitensubsfraat zal hij, onder meer bij msolventie van groepen of bij verwarrmg over de identiteh van de wederpartij (het zogeheten Luns-verweer: "mijn broer heeft het gedaan!"), vennocdelijk eerder moeten grijpen naar vereenzelvighig als methode van rechtsvmdhig. Ter illustratie verwijs üc naar het recente vonnis van de rechtbanlc 255

littp://-www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849025&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 8 of 9

Tekst SDU Publicatie

Rotterdam van 3 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6880 (Novaccent/Teamsoft), 3. De rechtspersoon als quantité négligeable. Ditjuist om tegemoet te komen aan wat de wetgever ooh met de toekennmg van rechtspersoonlijklieid aan een organisatie heeft beoogd. Vereenzelviging is geen gemakkelijke weg, zoals in het verleden ten omechte wel is betoogd (vgl. A.L. Mohi-, WPNR (1996) 6234, p. 789), maar integendeel juist een wijze van rechtsvinding die appelleert aan rechterlijke dmf en creativiteit tegenover de uitdaging om recht te doen aan de economische werkelijldieid van nu. ZieL. Thnmerman, Tijdschrift voor Arbeid & Ondememing 2012, m. 2, p. 41, diem het rekening houden met de economische werkelijkheid "een belangiijke bron voor vernieuwing van het ondernemmgsrecht" ontwaart. Aldus kan de mtroductie van de Flex-BV wel eens tot een steike(re) relativering van rechtspersoonlijldieid leiden. Hc voorzie een ontwikkeling van rechtspersoon naarflexpersoonin de rechtspraak. Zie voor eenft'aaie,recente beschouwing over deze thematiek Aiie van Hoe, Ftinictionswandel in het groepsrecht: de (on) mogelijldieid tot vereenzelviging van groepsvennootschappen, in Arie van Hoe en Melissa Vanmeenen (eds.). De vennootschapsgroep in de greep van het recht, hitersentia, Antwerpen-Cambiidge, p. 1. Ik peimitteer mij om hi dit verband ook te wijzen op mijn bijdrage van ruhn twmtig jaar geleden aan het liber amicorum voor Nico Algra (iïec/jtez^Ygüfwg-), Wolters-Noordhoff, Groningen, 1992, p. 63 e.v., onder de titel: 'Rechtspersoon en rechtsvinding'.

4. Bij aansprakelijldieidsgeschillen signaleer hc bovendien een toenemende - en alleszms begrijpelijke -neigmg bij de (lagere) rechter om de verwaning die het overdadig gebraüc van rechtspersonen bij derden tot gevolg heeft, bij wijze van bewijslast- en risicotoedelmg op het bordje van de gebraücer neer te leggen. Zie bijvoorbeeld rechtbank Oost-Brabant, 14 febmari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5575, Nr. 866244 {P.B. V. ArchUecten/LHO Beheer), waarover Bartaian/DoiTesteijn, Van het concern, 8e drak, Kluwer-Deventer 2013, p. 300. Veelzeggend m dh verband is ook de navolgende rechtsoverweging (4.7) uit het vonnis van de rechtbanlc Den Haag van 13 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:8336 {Culi-d'Or): "De omstandigheden dat er (...) nog steeds zonder door [gedaagde] aangetoonde noodzaak 'een wirwar' van ongeveer 35 groepsvennootschappen bestond met voor buitenstaanders waaronder de schuldeisers van Culi-d'Or BV - niet of nauwelijks te ontwarren onderlinge kruisverbanden en buitengewoon forse onderlinge rekenhig courant posities via een intercompany huisbankier zonder behoorlijke zekerheden, moet in deze procedure voorts voor risico en rekening van enig bestuurder [gedaagde] blijven ten opzichte van de creditemen en de cmator van Culi-d'Or BV." 5. Het onderhavige geschU ziet op een doorstartscenario, dat zich gewoonlijk ook kenmerkt door legio liquidaties, oprichtingen en naamwisselhigen van onderlmg verbonden vennootschappen. Om door de wildgroei van de BV-bomen het bos (in herfsttooi) te kunnen blijven zien, zal üc de feiten vereenvoudigd weergeven en mij beperken tot de hoofdlijnen van het geschü.

6. Joost Brayn ("Brayn") heeft via zijn personal holdhig Ermer Beheer BV ("Ermer Beheer") de aandelen iti twee dochtervennootschappen, Optiland IT Components BV ("OlC-oud") en Optüand BV ("Optiland-oud") in de zomer van 2004 verkocht en geleverd aan "ene Ruud van Oosten" (r.o. 7.5.5). Dh door tussenlcomst van een stichthig als acquisitievehikel en voor de prijs van welgeteld twee maal 1 euro. Kort nadien zijn aUe werknemers in dienst getteden van Rentec BV, een veimootschap die het hof vervolgens aanduidt als "Optiland-nieuw". Deze vemiootschap is, blijkens haar vestighigsadres, eveneens gelieerd aan Brayn. Haar aandelen worden in laatste - uh het arrest kenbare - mstantie gehouden door een Luxemburgse vennootschap. Het hof constateert dat ook alle voor de bedrijfsvoerhig noodzakelijke inventaris en voorraad door Optiland-nieuw zouden worden teruggekocht "voor een lagere prijs dan de feitelijice waarde" (r.o. 7.5.5). In dh beeld past ook het verzoek rond dezelfde tijd van Brayn, kennelijk met gedoogsteun van nieuwe eigenaar en indhect (via de stichthig) bestuurder Van Oosten, aan de curator van een Duitse schuldenaar van Optiland-oud om het betreffende bedi-ag vanrahn€ 45.000 maar over te maken op de rekening van Optiland-nieuw, alsmede de - onbetwiste - thelloze en dus omechtmatige overboeking van aanzienlijke bedragen van de banlcrelcenmg van OlC-oud naar OptUand-nieuw kort vóór de overdracUt (r.o. 7.5.6).

7. Het voor opkoper Van Oosten m dezett'ansactiegelegen voordeel school in de mogelijlcheid van fiscale verliescompensatie die het aandelenbezh in OlC-oud en Optiland-oud hem - of weer een andere, opvolgende verkrijger beweerdelijk bood (r.o. 7.5.5). Voor het overige was het veimoedelijk zijn taak om de oude vemiootschappen onder gewijzigde naam conform de afspraken met Brayn "afte wüdcelen". Dit inclusief hun failUssement, dat hiderdaad bhmen twee maanden na overdracht wordt uitgesproken. Het failUssement van Optüand-nieuw (Rentec) volgt overigens slechts een halfjaar later.

8. De curator, benoemd in alle diie genoemde faUUssementen, maakt (feitelijk) bestuurders Brayn en Ermer BeUeer niet Uet verwijt OlC-oud en OptUand-oud zonder enig onderzoek naar de achtergrond van de verMjger in de handen van een malafide tussenpersoon te hebben achtergelaten. Nog onlangs is een dergelijk bestuurshandelen als emstig veiwijtbaar aangemerlct en een daarop gebaseerde vorderhig tot schadevergoedhig uit omechtmatige daad toegewezen. Zie rechtbanlc Oost-Brabant, 1 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013: CA0005,247959/HA ZA 12-519 {InternationalPoolguild). Ui dat geval stelde de rechtbanlc overigens wel vast dat de overdi-acht van meet af aan (mede) was gericht op bewuste verhaalsfiTistratie van een specifieke, latente schuldeiser van de vennootschap. De bestuurder was het - minst genomen "worsf of de nieuwe eigenaar de schuldeiser zou voldoen of niet. Dat oogmerk van verhaalsfrusttatie speeh hier niet.

9. Het hof constateert dat alle partijen het er wel over eens zijn dat OlC-oud en Optüand-oud niet rendabel konden worden geëxploiteerd (r.o. 7.5.4). Een doorstartbesluh is dan op zichzelf niet omechtmatig of een teken van kennelijk 256

http://www.legaHiitelligeiice.coiii/Froriteiid/Doc.aspx?docid=11849025&srcfrin=basic+s... 3-1-2014

Tekst SDU Publicatie

Page 9 o f 9

onbehoorlijk bestuur. Wel verwijt het hof de besüiui-ders, wat moeizaam geformuleerd, dat "zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar de vennootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarm aanwezige schulden en veiphchtmgen en met het uh die vennootschappen ten behoeve van de andere veimootschappen uh het concem behouden van datgene dat voor een voortzettmg van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden)" (r.o. 7.5.5).

10. Oftewel, de bestuurders - in feite Bruyn - hebben, in de "twilight zone" van een nakende msolventie, m de ogen van het hof te rücksichtslos gekozen voor wat zij als het concembelang naar voren brachten, d.w.z. voortzettmg van bediijvigheid üi andere groepsmaatschappijen, met behoud en inzet van zoveel mogelijk middelen en mensen uh de afgestoten vennootschappen. Op zichzelf is een succesvol beroep op het concembelang als rechtvaardigmgsgrond voor mhagroepstransacties ten nadele van schuldeisers, maar verricht in het kader van een overlevmgsplan, niet bij voorbaat uitgesloten. Zie HR 12 december 2008, «JOR» 2008/297, m.nt. Van Maanen {Coutts Holding), m het bijzonder de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dh arrest. De wijze waarop Bruyn de afgestoten vennootschappen zonder recht of titel heeft leeggehaald, is echter grof en buitensporig onzorgvuldig tegenover de betrokken schuldeisers. Het concernbelang veimag dat niet te rechtvaardigen. Bovendien blijkt nergens van een doordacht, evenwichtig en door exteme deslamdigen getoetst reddmgsplan. Ten slotte geldt dat Brayn als enig aandeeUiouder m het restant van de groep ook een sterk persoonlijk belang had en hield bij het onth-eldcen van zoveel mogelijk waarde aan de afgestoten vemiootschappen. Het hof wijst daar ook terecht op aan het eind van rechtsovemeghig 7.5.5. Onder die omstandigheden staat het beroep op het (ongespecificeerde) concembelang als rechtvaardigingsgrond bij voorbaat onder een verdacht gesternte. prof mr. S.M. Bartman, advocaat DLA Piper Amsterdam, hoogleraar ondememingsrecht Universiteh Leiden

257

littp://www.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1849025&srcfrm=basic+s... 3-1-2014

Page 1 of 10

Legal Inteiiigence

LEOM-INTELLIGENCE ^ Ondernemingsrecht, Controverses rond bestuurdersaansprakelijl<heid Ondernemingsrecht 2013/80. Bijgewerl<t t o t 2013-08-01.

Leidt art. 2:216 BW tot wijziging van de aansprakelijldieidspositie

van

bestuurders?

Auteur: Prof. mr. W.J.IVI. van VeenEen van de controverses van bestuurders uitkeringstoets,

rondom

de regeling neergelegd

wordt verzwaard de doorwerking

of niet In deze bijdrage

in art. 2:216 BW Is of hierdoor

naar andere aansprakelijkheidsgronden

die niet kunnen

aantonen

risico. De kans bestaat voorts dat de reikwijdte regeling Is geschreven.

aansprakelijkheidspositie

worden onder meer het effect van de

de regeling belicht. De conclusie is dat in de regeling is ingebakken Vooral bestuurders

de

dat zij een deugdelijke

en de onduidelijkheid

over de reikwijdte

dat de aansprakelijkheidspositie uitkeringstoets

van de regeling doorslaat

Het is de vraag of dit laatste een wenselijke

verplichte

hebben

naar andere figuren

ontwikkeling

wordt

uitgevoerd

lopen

dan waarvoor

van

verzwaard. extra

de

is.

1. I n l e i d i n g In het discours over art. 2:216 BW zoals dat per 1 oktober 2012 geldt, Is wel de suggestie gewekt dat hier sprake is van codificatie van rechtsregels die zich In de jurisprudentie hebben g e v o r m d . Hierbij w o r d e n in het bijzonder de arresten Inzake Nimox en Reinders/Didam

genoemór

Hieraan w o r d t wel de conclusie v e r b o n d e n dat de nieuwe

regeling naar verwachdng geen (verzwarend) effect heeft op de aansprakelljkheldsposide van bestuurders.- Zonder in detail te treden over de casuspositie en beslissingen In deze zaken - Reinders/Didam

betrof overigens

een 81 RO-

besllssing - kan evenwel w o r d e n vastgesteld dat hierin geen rechtsregel is g e f o r m u l e e r d die i n h o u d t dat het bestuur van een vennootschap in alle gevallen van een uitkering of terugbetaling van kapitaal aan aandeelhouders m o e t onderzoeken o f het gevaar dreigt dat de vennootschap - al dan niet als gevolg van de uitkering - (ongeveer) binnen een jaar in staat van insolventie k o m t verkeren. Evenmin is bepaald dat steeds goedkeuring van het bestuur ls vereist alvorens recht op een uitkering of terugbetaling ontstaat en (dus) ook niet dat het bestuur de goedkeuring uitsluitend o m reden van (objectief) voorzienbare insolventie mag weigeren, o m maar enkele p u n t e n uit art. 2:216 BW aan te sdppen.

De t e r m codificade is t e n aanzien van het nieuwe art. 2:216 BW dan o o k maar in beperkte mate toepasselijk.

Weliswaar is beoogd o m in art. 2:216 BW d e i n d e jurisprudentie ontwikkelde n o r m te vatten voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders in geval van (uitvoering van) besluiten tot uitkering aan aandeelhouders, m a a r dat laat onverlet dat er nieuwe regels t o t stand zijn gebracht. En nieuwe regels roepen vaak vragen op. Ten aanzien van art. 2:216 BW Is dit niet anders, zoals ook blijkt uit de bijdrage van Yvette Borrius elders In dit n u m m e r . Het vergt enige tijd alvorens meer duidelijkheid ontstaat over de uitwerking van nieuwe regels. Dat maakt het lasdg o m zo kort na de invoering al uitspraken t e doen over hoe de nieuwe, in art. 2:216 BW vervatte regels ln de praktijk zullen uitwerken. Het is wel mogelijk o m enkele elementen uit de nieuwe regeling te lichten en te onderzoeken welke uitwerking die met enige mate van waarschijnlijkheid zouden kunnen hebben. Daarbij kan m e n zich de vraag stellen of en in hoeverre een en ander een wenselijke ontwikkeling zou zijn. Deze beschouwing Is een aanzet daartoe, waarbij ik mij beperk t o t het aspect van de verantwoordelijkheid en daarmee de aansprakelijkheidspositie van bestuurders onder de nieuwe regels v o o r uitkeringen - aan aandeelhouders blj de BV. 2. D e u i t l < e r i n g s t e s t e n d e ' o m k e r i n g s r e g e l ' Een nieuw element in de regels o m t r e n t uitkeringen aan aandeelhouders blj de BV - alsmede blj inkoop (art. 2:207 BW) en terugbetaling van kapitaal (art. 2:208 BW), ik spreek hierna kortheidshalve alleen van uitkeringen - ls dat het bestuur steeds voorafgaand aan de betaling een uitkeringstest m o e t uitvoeren. Over w a t die toets nu precies inhoudt o f m o e t i n h o u d e n Is veel te d o e n . De geïnteresseerde lezer verwijs ik hiervoor naar de al genoemde bijdrage van Yvette Borrius. Los van de vraag waar de toets aan moet voldoen, kan m e n zich de vraag stellen of het introduceren van de verplichdng t o t het uitvoeren van een uitkeringstest op zichzelf Invloed heeft op de aansprakelljkheldsposltle van de bestuurders.

258

http://wvvw.legalintelligence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfnn=basi...

16-12-2013

Page 2 of 10

Legal Inteiiigence

In dit v e r b a n d Is de reden w a a r o m de uitkeringstest is Ingevoerd van belang. De uitkeringstest m o e t w o r d e n uitgevoerd o m te v o o r k o m e n dat de vennootschap als gevolg van de uitkeringen in staat van insolventie k o m t te verkeren of - naar ik meen - indien insolventie onafwendbaar is, te v o o r k o m e n dat desondanks uitkeringen aan aandeelhouders plaatsvinden. De uitkeringstest e n d e daarop gebaseerde goedkeuring of weigering van de goedkeuring, strekken aldus volgens de wetgever t o t bescherming van het belang van de v e n n o o t s c h a p . - Het gevolg van de niet-naleving van dergelijke regels Is dat er een o m k e r i n g van de bewijslast o p t r e e d t bij aansprakelijkstelling van de bestuurders: er w o r d t aangenomen dat sprake Is van onbehoorlijke taakvervulling waarvan een ernsdg verwijt kan w o r d e n gemaakt, zoals de Hoge Raad heeft beslist in het Berghulzer

Papierfabrlek-axrestr

Reeds o m

deze reden heeft invoering v a n de uitkeringstest relevantie voor de aansprakelijkheidsposide van bestuurders. Het Is mijns inziens in dit verband raadzaam o m de uitkeringstest en de daarbij gebruikte gegevens zorgvuldig te d o c u m e n t e r e n teneinde in een eventuele procedure te kunnen aantonen dat de uitkeringstest (deugdelijk) is uitgevoerd.In dit v e r b a n d is het lastig dat over de i n h o u d van de uitkeringstest zo veel onduidelijkheid bestaat. Ten aanzien v a n de Inhoud beperk ik mij t o t de financiële gegevens - solvabiliteit, liquiditeit en rentabiliteit - die bij de uitkeringstest m o e t e n w o r d e n betrokken. Aanvankelijk n a m de minister het s t a n d p u n t In dat blj de uitkeringstest de financiële gegevens ten tijde van de uitkering m o e t e n w o r d e n b e t r o k k e n . - Dit w e r d beschouwd als een verbetering ten g

opzichte van het voor 1 oktober 2012 geldende stelsel.- Bij de behandeling in de Eerste Kamer k w a m de minister hier echter op terug, althans t e n aanzien van het bepalen van de solvabiliteit. Hij stelde in dit verband dat het bestuur zich als regel mag vedaten op de laatst vastgestelde jaarstukken. Alleen indien het bestuur aanwijzingen heeft dat de continuïteit v a n de vennootschap in gevaar Is, 'kan het raadzaam zijn o m blj wijze van

uitzonderingóe

g

vermogensopstelling te actualiseren'.Deze uitgangspunten verschillen nogal. De vraag is hoe de rechter zal oordelen indien k o m t vast te staan dat het bestuur bij het uitvoeren van de uitkeringstest niet de meest recente financiële gegevens heeft gebruikt. De desbetreffende bestuurder heeft naar Ik v e r m o e d meer uit te leggen dan de bestuurder die wel geactualiseerde cijfers heeft gebruikt. Het valt niet uit te sluiten dat het hanteren van een niet-geactuallseerde vermogensopstelling ter bepaling van de solvabiliteit leidt t o t toepassing van de bovenbedoelde omkeringsregel: het bestuur w o r d t geacht de uitkeringstest niet goed te hebben uitgevoerd indien een uitkering plaatsheeft gevonden op basis van oude cijfers en de vennootschap binnen een jaar daarna insolvent is geworden.— Het is dan aan het bestuur o m tegenbewijs te leveren. Dit tegenbewijs zal, denk ik, moeten uitwijzen dat ook Indien van geactualiseerde financiële gegevens was uitgegaan, de uitkering v e r a n t w o o r d was.

Een interessante vraag Is w a n n e e r dan sprake is van voldoende geactualiseerde gegevens. Indien de financiële gegevens betrekking hebben op de dag van uitkering leidt het geen twijfel dat zij voldoende zijn geactualiseerd.

Afhankelijk v a n de omstandigheden van het geval zou een eerdere d a t u m ook m o e t e n kunnen voldoen, mits er geen aanwijzingen w a r e n dat de financiële situatie In de periode t o t de d a t u m van de uitkering niet relevant Is gewijzigd.

Juist in het geval dat de vennootschap in staat van Insolventie is geraakt, is het echter de vraag of dit laatste gemakkelijk zal w o r d e n a a n g e n o m e n . Vanuit dit o o g p u n t is het denk ik zaak o m de uitkeringstest zeker in geval van enige twijfel zo mogelijk steeds op de financiële gegevens per de dag van de uitkering te baseren.

3. B e p e r k i n g v a n l i e t a a n s p r a k e i i j k l i e l d s r i s i c o v e r s u s r e f l e x w e r k i n g In de aanloop naar het huidige art. 2:216 BW Is enkele malen de kwestie aan de orde geweest of de nieuwe regels zouden leiden tot een groter aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders. O m deze zorg w e g te n e m e n is in de regeling o p g e n o m e n dat de bestuurders slechts (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor het tekort dat als gevolg v a n de uitkering is ontstaan. Deze aansprakelijkheid is derhalve gemaximeerd t o t het bedrag van de uitkering eventueel verhoogd m e t de wettelijke rente.— Een interessante vraag is of deze limitering van aansprakelijkheid effecdef zal blijken te zijn. Dat zou het geval kunnen zijn Indien de curator zijn pijlen uitsluitend op g r o n d van art. 2:207/208/216 BW t o t de bestuurders zou kunnen richten. Dit is echter niet het geval, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. De curator kan een vordering t o t schadevergoeding ook baseren op grond van art. 2:248 e n / o f 6:162 BW.— De hoogte van de schadeloosstelling ls 259

http://Avww.Iegalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Page 3 of 10

'Legal Inteiiigence

bij toepassing van laatstgenoemde bepalingen niet gemaximeerd t o t het bedrag van de uitkeringen (evt. verhoogd met de wettelijke rente).— Aangezien het meewerken aan een uitkering in het zicht van Insolventie of leidend t o t insolventie als regel onder elk van de genoemde artikelen grondslag biedt voor aansprakelijkheid, heeft de curator veelal elk van deze mogelijkheden t o t zijn beschikking.— Het zou dus k u n n e n zijn dat aansprakelijkstelling op g r o n d van art. 2:216 BW vanwege de daaraan gekoppelde limitering van de aansprakelijkheid niet zo'n grote vlucht zal n e m e n maar dat de vordering t o t schadevergoeding op een van de andere ardkelen w o r d t gebaseerd. Hiermee is niet gezegd dat de regeling van art. 2:216 BW niet leidt t o t een verandering in het risico op aansprakelijkheid. Waar ik op doel is dat het bestuur geacht w o r d t een deugdelijke uitkeringstest uit te voeren. Indien het bestuur niet kan aantonen dat hij die toets (deugdelijk) heeft uitgevoerd, zal dit gemakkelijker leiden t o t het oordeel dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling c.q. dat het bestuur de belangen van de crediteuren heeft veronachtzaamd (zie hierboven § 2). Het gevolg hiervan is dat gemakkelijker aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW kan w o r d e n aangenomen. In zoverre hebben de regels van art. 2:216 BW een zekere reflexwerking naar de andere genoemde bepalingen.

Over reflexwerking gesproken, dringt zich de vraag op of er nog een andere ontwikkeling denkbaar is. Ook bij de NV m o e t immers w o r d e n aangenomen dat het bestuur niet mag meewerken aan een onrechtmadge vermogensonttrekking. Als het bestuur zich bij de BV nadrukkelijk - d o o r het uitvoeren van een uitkeringstest - m o e t vergewissen v a n de rechtmatigheid van de uitkering, is het dan denkbeeldig dat in de j u r i s p r u d e n t i e w o r d t aangenomen dat dit v o o r de NV niet anders Is? Mocht zich deze ontwikkeling v o o r d o e n dan zou art. 2:216 BW ook ten aanzien van de NV van Invloed zijn op de aansprakelljkheldsposide van bestuurders. Vooralsnog zou dit mijns inziens geen wenselijke ontwikkeling zijn. Zie o o k § 8.

4. V a s t s t e l l e n v a n d e j a a r s t u k k e n l e i d t t o t r e c h t o p d i v i d e n d (?)

Art. 2:216 BW laat toe dat de statuten bepalen dat het recht op dividend ontstaat m e t het vaststellen van de jaarstukken w a a r u i t de (te verdelen) winst blijkt. In a n t w o o r d op vragen ln de Eerste Kamer hoe dit a r r a n g e m e n t zich v e r h o u d t t o t het vereiste van goedkeuring d o o r het bestuur, schrijft de minister dat het besluit t o t vaststelling van de jaarrekening m o e t w o r d e n beschouwd als het besluit dat strekt tot uitkering en derhalve o n d e r w o r p e n is aan goedkeuring van het bestuur.— Als hier w o r d t gedoeld op een separate goedkeuring na de vaststelling, doet dit w a t gekunsteld aan. Het bestuur stelt Immers de vast te stellen jaarrekening op. Moet dan niet w o r d e n aangenomen dat hij daarmee (Impliciet) goedkeuring heeft vedeend v o o r de vaststelling van de j a a r r e k e n i n g ? ^ Uitgaande van het systeem van de regeling lijkt het dan o o k v o o r de hand te liggen dat het bestuur de uitkeringstest zou m o e t e n uitvoeren voorafgaand aan het besluit t o t vaststelling van de jaarstukken.

Maar stel dat de financiële situade van de vennootschap ten tijde van het besluit t o t vaststelling van de jaarrekening dan wel het doen van de uitkering zodanig is verslechterd dat betaling van het dividend t o t insolventie van de vennootschap zou lelden. Het bestuur m o e t dan volgens de minister zijn goedkeuring o n t h o u d e n c.q. intrekken.— Een interessante vraag is of het standpunt van de minister ook meebrengt dat - bij de bedoelde statutaire regeling alsdan de jaarrekening niet geldt als te zijn vastgesteld. Dit lijkt de logische consequentie te zijn. De goedkeuring van het bestuur is Immers in zijn visie in de geschetste casus vereist o m het besluit t o t vaststelling rechtskracht te verlenen.

De vraag is hoe het dan verder moet. De jaarrekening lijkt in deze situatie niet te kunnen w o r d e n vastgesteld - de winst blijkt immers uit de winst- en verliesrekening en het recht op dividend w o r d t door de statuten m e t de vaststelling van de jaarstukken gegeven. En voor die vaststelling Is de goedkeuring nodig van het bestuur, die die goedkeuring In de geschetste casus niet mag geven. Een wenselijk resultaat kan m e n dit denk ik niet n o e m e n .

Redelijke wetstoepassing brengt mijns Inziens veeleer mee dat ln dit geval de jaarrekening ls vastgesteld maar dat desondanks, in weerwil van de statutaire regeling, geen recht op dividend ontstaat.—Terzijde kan w o r d e n o p g e m e r k t dat een statutaire regeling dat de winst die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening aan de aandeelhouders toekomt, als zodanig in zuivere v o r m feitelijk niet kan bestaan. Steeds is op de keper beschouwd ook de goedkeuring nodig van het bestuur, bij gebreke waarvan er geen recht blijkt te zijn op dividend. Gezien de geschetste complicaties lijkt verstandig o m maar niet voor de hier bedoelde statutaire regeling te kiezen. Op dit p u n t is dan de nieuwe 260

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Legal Inteiiigence

Page 4 of 10

regeling blijkbaar toch m i n d e r flexibel dan de oude regeling.

5. I n t r e k k i n g v a n d e g o e d k e u r i n g In het voorgaande ligt een ander, algemener vraagstuk besloten, namelijk hoe m e n de Intrekking van de goedkeuring m o e t zien In relatie t o t het recht o p dividend. Door goedkeuring van het dividendbesluit komt als regel de v o r d e r i n g jegens de vennootschap t o t stand. In beginsel is de vordering direct opeisbaar tenzij ten aanzien van de opeisbaarheid een v o o r b e h o u d w o r d t gemaakt, bijvoorbeeld dat het dividend eerst op of vanaf een bepaalde d a t u m betaalbaar zal zijn. Naar ik v e r m o e d leidt intrekking van de goedkeuring van het dividendbesluit ertoe dat het recht op dividend k o m t te vervallen.— Het dividendbesluit ontbeert immers de vereiste goedkeuring. Gezien het s t a n d p u n t van de minister dat steeds op het m o m e n t van uitkering moet w o r d e n beoordeeld of de uitkering v e r a n t w o o r d is, kan dit leiden tot interessante casusposities.

Stel bijvoorbeeld dat het besluit t o t dividend w o r d t goedgekeurd (zonder v o o r b e h o u d ten aanzien van de opeisbaarheid) en aan een aantal aandeelhouders dividend w o r d t uitgekeerd o f het dividend bijvoorbeeld w o r d t verrekend m e t een tegenvordering, maar dat aan een of meer andere aandeelhouders door bepaalde oorzaken de uitkering van dividend enige tijd op zich laat wachten. Indien de financiële situatie van de vennootschap Inmiddels zodanig Is verslechterd dat het doen van de uitkering op dat m o m e n t niet m e e r v e r a n t w o o r d Is, moet het bestuur kennelijk de goedkeuring intrekken (zie § 4). Dit heeft tot gevolg dat laatstbedoelde aandeelhouders geen recht op dividend meer kunnen doen gelden. Maar heeft het intrekken van de goedkeuring ook tot gevolg dat de aandeelhouders die reeds dividend hadden ontvangen, dit moeten terugstorten wegens onverschuldigde betaling? In het eerste geval ontstaat een ongelijke behandeling van aandeelhouders waarvan m e n zich kan afvragen of die wel gerechtvaardigd is nu de ene groep aandeelhouders geen recht op dividend over het desbetreffende boekjaar blijken te hebben en andere aandeelhouders - waaraan het dividend reeds ls betaald - wel. In het tweede geval ontstaat een situade die als nadeel heeft dat zij leidt t o t rechtsonzekerheid die, in het verlengde hiervan, bovendien niet h a r m o n i e e r t m e t het uitgangspunt in art. 2:216 lid 3 BW. Dit bepaalt Immers dat alleen aandeelhouders die t e n aanzien van het ontvangen dividend niet te goeder t r o u w w a r e n (ten hoogste) het ontvangen dividend dienen t e r u g te betalen. Het enkele gegeven dat de goedkeuring ten onrechte blijkt te zijn verstrekt, leidt niet tot een verplichting t o t terugbetaling. Met dit uitgangspunt v e r h o u d t zich niet goed dat het bestuur m e t terugwerkende kracht reeds gedane uitkeringen kan terugdraaien d o o r een destijds (terecht) vedeende goedkeuring ln te trekken.

Het s t a n d p u n t dat het bestuur niet alleen bij de toekenning van dividend maar ook steeds bij de betaling daarvan de uitkeringstest moet uitvoeren en eventueel een reeds verleende goedkeuring m o e t Intrekken, is derhalve niet zonder complicaties. Dit kan w o r d e n v o o r k o m e n d o o r art. 2:216 BW w a t restrictiever uit te leggen: alleen voor het toekennen van dividend is de goedkeuring van het bestuur vereist. Deze benadering heeft mijn voorkeur, mede o m d a t op het m o m e n t van toekenning van het dividend de wijziging in het eigen v e r m o g e n van de vennootschap plaatsvindt. Dit laat onverlet dat als de uitkering van het toegekende dividend enige tijd op zich laat wachten en de vennootschap Inmiddels in financieel slecht weer verkeert, de betaling van het dividend in bepaalde, specifieke omstandigheden kan w o r d e n gekwalificeerd als een onrechtmatige vermogensonttrekking. Het bestuur zal alsdan niet tot uitkering van het dividend mogen overgaan, hetgeen echter nog w a t anders is d a n d a t het recht op dividend van de desbetreffende aandeelhouder(s)— - door Intrekking van de goedkeuring - k o m t te vervallen.

6. H e t b e i a n g v a n d e v e n n o o t s c h a p e n h e t v o o r k o m e n v a n i n s o l v e n t i e Uit de parlementaire behandeling kan w o r d e n afgeleid dat de goedkeuringsbevoegdheid in art. 2:216 BW aan het bestuur is toegekend o m besluiten t o t uitkering in strijd m e t het belang van de vennootschap tegen te gaan.— Onderdeel van de regeling ls echter óók dat het bestuur die goedkeuring uitsluitend mag weigeren indien voorzienbaar is dat de vennootschap - geparafraseerd weergegeven - binnen (ongeveer) een jaar na de uitkering of terugbetaling in staat van insolventie k o m t te verkeren. Het bestuur m a g niet o m een andere reden medewerking weigeren.— Het bestuur kan hierdoor in een lastige positie terechtkomen. Zo is denkbaar dat de vennootschap door het doen van de uitkering o f een terugbetaling van kapitaal op zichzelf nog wel haar schulden zal kunnen voldoen, maar 261

http://www.legalintelIigence.coin/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

'Legal Inteiiigence

Page 5 of 10

daarvoor bijvoorbeeld wel een hogere rente moet gaan betalen o m d a t zij d o o r de m e t de bank afgesproken solvabiliteltsmarge zakt, w e r k n e m e r s m o e t ontslaan en/of een o f meer bedrijfsonderdelen zal m o e t e n v e r k o p e n .

Mogelijk is voorzienbaar dat zij op t e r m i j n bepaalde noodzakelijke Investeringen niet meer zal kunnen financieren.— Als regel zou m e n m e t kracht van a r g u m e n t e n kunnen betogen dat het in strijd is m e t het beiang van de vennootschap c.q. een behoorlijke taakvervulling, als het bestuur de vennootschap in een dergelijke positie zou manoeuvreren. Maar m e t betrekking t o t het doen van uitkeringen brengt art. 2:216 BW echter - enigszins paradoxaal - mee dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervult - immers in strijd met de w e t - indien hij in deze sltuades de goedkeuring zou o n t h o u d e n . — Ik ben benieuwd hoe deze problemadek zich zal ontwikkelen. Gezien de wetgeschiedenis lijkt het mij niet waarschijnlijk dat bestuurders (toch) geacht zullen w o r d e n o o k andere afwegingen d a n het v e r m i j d e n van insolventie (of het doen van uitkeringen indien insolventie o n a f w e n d b a a r Is) bij het al d a n niet verlenen van goedkeuring te betrekken. Hoe onbevredigend dit o o k kan uitpakken in concrete situaties,— de parlementaire geschiedenis is mijns inziens op dit punt helder. Inmiddels w o r d t hierover ook wel anders g e d a c h t ^ zodat rechtspraak op dit p u n t helderheid moet verschaffen.

Indien mijn standpunt juist is en het bestuur uitsluitend ter a f w e n d i n g van i n s o l v e n t i e goedkeuring mag weigeren, rijst de vraag of dit nu meebrengt dat het bestuur zonder m e e r de goedkeuring kan v e d e n e n . Het a n t w o o r d op deze vraag hangt samen m e t het a n t w o o r d op een andere vraag, namelijk of het belang van de vennootschap d o o r deze regeling is gereduceerd t o t het v o o r k o m e n van Insolventie v a n de vennootschap. In dit kader is de rado van de regeling van art. 2:216 BW van belang. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat deze regeling ertoe strekt o m het bestuur een i n s t r u m e n t te geven o m de algemene vergadering het hoofd te k u n n e n bieden. Het doel is het bestuur in staat te stellen onrechtmatige vermogensonttrekkingen - zoals in de arresten inzake Nimoxen

Reinders

Didam aan de orde w a r e n - te blokkeren.— Het betreft hier derhalve een n o o d r e m . Voor het standpunt dat de wetgever heeft beoogd m e t art. 2:216 BW in algemene zin een andere invulling te geven aan het belang van de vennootschap, in het bijzonder dat dit zou zijn gereduceerd t o t het a f w e n d e n van dreigende insolventie, zie Ik dan 28

ook geen aanknopingspunten.— Het bestuur m o e t zich bij zijn handelen nog steeds richten naar het belang van de vennootschap in brede zin. Dit h o u d t onder meer in dat hij er binnen de grenzen van zijn mogelijkheden v o o r m o e t waken dat de financiële weerbaarheid van de vennootschap niet zodanig verzwakt dat haar gezonde voorbestaan in 29

gevaar komt, ook zonder dat dit (voorzienbaar) t o t insolventie leidt.— Hiervan uitgaande heeft het bestuur een taak o m te trachten het ontstaan van een situatie die conflicteert m e t het belang van de vennootschap af te w e n d e n . Dit is ook geval m e t betrekking t o t een besluit t o t uitkering van winst o f terugbetaling van kapitaal. W o r d t het bestuur geconfronteerd m e t een dergelijk besluit van de algemene vergadering dat zijns inziens in strijd is m e t het belang van de vennootschap, maar niet voorzienbaar leidt t o t insolventie, dan brengt dit m e e dat op h e m de plicht rust o m te proberen de algemene vergadering m e t kracht van a r g u m e n t e n op andere gedachten te brengen. Het adviesrecht biedt hiertoe de mogelijkheid (art. 2:227 lid 4 BW). Laat het bestuur dit na dan kan dit - d o o r d e n k e n d langs deze lijn - leiden t o t de vaststelling dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Heeft het bestuur de algemene vergadering wel adequaat g e ï n f o r m e e r d maar volhardt zij ln haar besluit t o t uitkering, dan laat de w e t mijns Inziens het bestuur geen keuze en m o e t hij in beginsel— t o t uitkering overgaan. Het heeft dan echter geen pas dat het bestuur dan alsnog wegens veronachtzaming van het belang van de vennootschap o n b e h o o d i j k e taakvervulling o f wanbeleid zou kunnen w o r d e n v e r w e t e n .

Deze visie op het belang van de vennootschap heeft niet alleen gevolgen v o o r de afwegingen die het bestuur m o e t maken bij uitkeringen o f terugbetaling van kapitaal aan de aandeelhouders, maar ook blj Inkoop van aandelen en 'financiële steunverlening'. Anders dan blj de uitkering van dividend en het terugbetalen van kapitaal, behoren de Inkoop van aandelen en het verlenen van financiële steun blj het verwerven van aandelen in het eigen kapitaal niet t o t de competentie van de algemene vergadering maar (als regel) t o t de competende van het bestuur. In art. 2:207 Hd 2 BW ls weliswaar o p g e n o m e n dat het bestuur niet t o t inkoop mag overgaan onder dezelfde omstandigheden als waarin een dividenduitkering niet zou zijn toegestaan, maar hiermee Is mijns inziens niet gezegd dat het bestuur uitsluitend

om die redenen de inkoop zou mogen weigeren. In dit verband mag w o r d e n o p g e m e r k t dat het w o o r d j e

'slechts' dat in art. 2:216 lid 2 BW Is o p g e n o m e n , ontbreekt In art. 2:207 Hd 2 BW. De uitkeringstoets heeft In relatie t o t 262

http://www.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Page 6 of 10

Legal Inteiiigence

de inkoop van aandelen wellicht de functie van ondergrens, maar hiermee is niet gezegd dat het bestuur zijn taak zonder meer goed heeft vervuld Indien hij deze test correct heeft uitgevoerd. Indien bijvoorbeeld door de inkoop het gezonde voorbestaan van de vennootschap in gevaar k o m t o f d e inkoop o m andere redenen schade berokkent aan de vennootschap, dreigt mijns inziens evengoed de conclusie dat het bestuur zijn taken niet behoorlijk heeft vervuld, ook Indien het niet leidt t o t Insolventie van de vennootschap.— Ten aanzien van financiële steunverlening geldt het voorgaande te meer aangezien een wettelijke regeling h i e r o m t r e n t ontbreekt.— Dit leidt ertoe dat de normale regels o m t r e n t behoorlijk b e s t u u r v a n toepassing zijn.

Blijkens de m e m o r i e van toelichting is m e t het schrappen van art. 2:207c BW materieel geen wijziging beoogd. Het doel Is en blijft 'het tegengaan van financiële steuntransacties die het belang van de vennootschap schaden'.— Ik lees hierin niet dat het bestuur slechts hoeft te waken tegen insolventie van de vennootschap. Integendeel.

7. T o e p a s s i n g s b e r e i k Wettelijk is het toepassingsbereik van de regels o m t r e n t de uitkeringstest beperkt tot uitkeringen ten laste van de winst en reserves (art. 2:216 BW), inkoop van eigen aandelen (art. 2:207 BW) en terugbetaling van kapitaal (art. 2:208 BW). M e n kan zich de vraag stellen of het toepassingsbereik hiertoe beperkt zal blijven. Zou bijvoorbeeld de regeling van art. 2:216 BW o o k (moeten) gelden voor het aflossen van een lening die is ontstaan door omzetdng van een recht op dividend in een geldlening of d o o r boeking van het recht op dividend in rekening-courant w a n n e e r dit leidt t o t een negadef saldo voor de vennootschap? Voor een dergelijke ruimere toepassing is al gepleit.— De gedachtegang hierachter is dat de minister zich heeft laten ontvallen dat ook indien een besluit t o t uitkering is goedgekeurd, de g o e d k e u r i n g m o e t w o r d e n ingetrokken indien ten tijde van de uitkering blijkt dat betalingsonmacht van de vennootschap dreigt. Zie hierover § 5. Er m o e t aldus o o k op het m o m e n t van betaling een uitkeringstest w o r d e n gedaan. Deze lijn w o r d t vervolgens doorgetrokken naar de hierboven bedoelde situaties waarin het dividend resulteert In een vordering uit geldlening of schuld In rekening-courant.

Het is mogelijk dat de j u r i s p r u d e n t i e zich in deze richdng zai ontwikkelen. Of dit juist is vraag ik mij af. Op het m o m e n t dat een vordering w o r d t geboekt In rekening-courant is die vordering daarmee voldaan.— Dit is bij een v o r d e r i n g t o t betaling van dividend, uitkeringen t e n laste van reserves en terugbetaling van kapitaal niet anders. De boeking In rekening-courant d o o r of m e t instemming van het bestuur heeft aldus te gelden als i n s t e m m i n g van het bestuur m e t betaling van het dividend.— Het leidt d a a r o m geen twijfel dat de uitkeringstest voorafgaand aan de boeking dient te w o r d e n uitgevoerd. Ten aanzien van een eventuele aanzuivering door de vennootschap van een negatief saldo In de rekening-courantverhouding, kan echter op goede gronden w o r d e n betoogd dat dit buiten de reikwijdte van art. 2:216 BW valt. Het betreft Immers niet langer een uitkering van dividend.

Blj omzetting van bijvoorbeeld een recht op dividend in een geldlening geldt lets vergelijkbaars. De omzetting kan niet plaatsvinden zonder de goedkeuring van het bestuur In de zin van art. 2:216 BW. Deze goedkeuring is immers vereist o m een recht op dividend te doen ontstaan. Dit impliceert dat voorafgaand aan de medewerking t o t o m z e t t i n g de uitkeringstest m o e t w o r d e n uitgevoerd. Vindt vervolgens aflossing plaats, dan Is dit niet langer een uitkering van dividend maar de terugbetaling van een lening. O m deze reden vallen (ook) deze betalingen mijns inziens naar de letter bulten de reikwijdte van art. 2:216 BW. Men kan zich desalniettemin de vraag stellen of het wenselijk is o m de bovenomschreven aanzuivering en aflossing onder het toepassingsbereik van art. 2:216 BW te brengen. Dit zou ertoe leiden dat het bestuur in meer (en vooralsnog niet duidelijk omschreven) gevallen d a n de w e t voorschrijft geacht w o r d t een uitkeringstest uit te voeren.— Dit k o m t de rechtszekerheid niet t e n goede en is bovendien niet zonder gevolgen voor de aansprakelijkheidsposide van bestuurders, zoals hierboven aan de orde is geweest. Ik ben d a a r o m geneigd de gestelde vraag negadef te b e a n t w o o r d e n . — Voor de goede orde merk ik o p dat dit er niet aan afdoet dat de bovenbedoelde aflossingen o n d e r omstandigheden mogelijk kwalificeren als onrechtmadge vermogensonttrekkingen en op die g r o n d leiden t o t persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders en aandeelhouders. O m die reden is het verstandig o m de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap goed In kaart te brengen alvorens de betalingen te verrichten. Maar 263

http://wwvv.legalintelligence.corn/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

'Legal Inteiiigence

Page 7 of 10

dat is n o g w a t anders d a n dat art. 2:216 BW op het doen van deze aflossingen - waarvoor tiet niet is geschreven van óvereenkomsdge toepassing w o r d t verklaard. Zou deze ontwikkeling wel Inzetten, d a n leidt dat t o t een verandering en, naar ik m e e n , verhoging van het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders.

8. T h e o r i e e n pralctijk In de literatuur is o p g e m e r k t dat m e t het nieuwe art. 2:216 BW weliswaar een goedkeuringsbevoegdheid v o o r het bestuur is ingevoerd, maar dat het bestuur al een verantwoordelijkheid had voor de rechtmatigheid van uitkeringen.— Dit is op zichzelf juist en in dat opzicht is de stap die m e t het nieuwe art. 2:216 BW is gezet ook niet zo groot. Dit alles doet er niet aan af dat de formalisering van de verantwoordelijkheid van het bestuur v o o r uitkeringen op wijze zoals dat in art. 2:216 BW is gedaan, gevolgen heeft v o o r de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheidsposide van bestuurders.

Mijn Indruk Is dat de nieuwe regeling in de praktijk als een ingrijpende wijziging w o r d t ervaren en - nodeloos o f niet de nodige onrust veroorzaakt. Ook de beschouwingen die hieraan in de literatuur zijn gewijd, getuigen hiervan.

Bestuurders van BV's en h u n adviseurs hadden eerst een duidelijk toetsingskader. Dat onder de o u d e regeling het verlenen van m e d e w e r k i n g aan een uitkering In uitzonderlijke omstandigheden als een onrechtmatige daad kon w o r d e n gekwalificeerd,— deed hier niet aan af. Thans m o e t e n de bestuurders en hun adviseurs het doen m e t een f o r m e l e bevoegdheid getoetst aan onduidelijke en deels ongrijpbare criteria. Dit alles kan gemakkelijk leiden t o t het afschuiven van verantwoordelijkheid bijvoorbeeld d o o r h e t ' i n k o p e n ' v a n een opinie o f h e t vedangen van vrijwaringen, hetgeen weer leidt t o t inefficiënte besluitvorming, kostenverhoging en uiteindelijk t o t onzekerheid o f de uitkeringstest wel de bescherming zal blijken te bieden die de wetgever voor ogen stond.—Wellicht mag in dit verband In herinnering w o r d e n gebracht dat het dividendbesluit In de ReInders/Didam-casus

plaatsvond op advies

van de accountant van de vennootschap.— Ik r o n d af. Dat de nieuwe regeling leidt t o t een verzwaring van de aansprakelijkheidsposide van bestuurders zit in de regeling Ingebakken.

"Immers, de rol van het bestuur In de Flex-BV blj uitkering strekt verder dan onder de oude wetgeving, nu v o o r het doen van uitkeringen de goedkeuring van het bestuur Is vereist (artikel 2:216 Flex-BV)."—

Dit is niet zonder consequendes. Vooral bestuurders die niet kunnen aantonen dat zij een (deugdelijke) uitkeringstest hebben uitgevoerd zitten in de gevarenzone. Hierbij k o m t dat over de deugdelijkheid van de uitkeringstest en de reikwijdte van de regeling nog veel vragen zijn die ln de j u r i s p r u d e n d e moeten w o r d e n b e a n t w o o r d . Hoe Ingrijpend de gevolgen van de nieuwe regeling zijn, hangt er mede vanaf of de door mij bepleitte restrictieve toepassing van art.

2:216 BW in de j u r i s p r u d e n t i e weerklank zal vinden.

Voetnoten 1

Prof. mr. W.j.M. van Veen ls hoogleraar Vennootschaps- en rechtspersonenrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam,

special counsel Ondernemingsrecht te A m s t e r d a m , v e r b o n d e n aan het Zuidas Instituut voor

Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO). Deze bijdrage is een bewerking van een referaat ter gelegenheid van het Ondernemingsrechtdiner 6 j u n i 2013 m e t als thema 'Controverses blj bestuurdersaansprakelijkheld'.

2

Zie o.m. Kamerstul<l<en //31 058, nr. 6, p. 35 en Kamerstul<l<en / / 3 2 426, nr. 7, p. 27-28 waarin de minister m e l d t dat de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling aansluit bij de bestaande j u r i s p r u d e n t i e .

3

Zie o.m. H.E. Boschma StJ.N. Schutte-Veenstra, 'De BV uit de steigers! Gewijzigd systeem van crediteurenbescherming bij de BV en de daaraan v e r b o n d e n gevolgen voor de aansprakelijkheid van bestuurders', OndernemingsreclitlQMIMS,

p. 6 3 1 ; M.L. Lennarts,'Het nieuwe art. 2:216 BW: de

goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur en het daaraan v e r b o n d e n aansprakelijkheidsrisico',

TvOB20M-6,

264

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Page 8 of 10

Legal Inteiiigence

m.n. p. 185.

4

Kamerstukken

IllOOm

O, 31 058, nr. 12, p. 3; Kamerstukken

//2009/10, 31 058, nr. 22, p. 33; Kamerstukken

I

2011/12,31 058, nr. C, p. 11. Het belang van de vennootschap w o r d t over het algemeen gezien als de resultante van verschillende belangen. Zie hierover recent A.F. Verdam, 'Het vennootschappelijk belang: meer dan 'enilghtened shareholder value', Ondernem/ngsrechtlOIS/l

8, p. 93 e.v. Ik kan mij wel vinden in het

impliciete uitgangspunt bij art. 2:216 BW dat in geval van (bijna) insolventie aan het belang van de crediteuren relatief veel gewicht t o e k o m t en dat in die context het belang van de vennootschap goeddeels samenvalt m e t het belang van de crediteuren.

5

HR 29 november 2002, A//2003/455. Terzijde merk ik op dat het mij m i n d e r juist lijkt dat de Hoge Raad nalatigheid van de raad van commissarissen ter zake van de uitoefening van zijn taken kwalificeerde als eigen schuld van de vennootschap, juister lijkt het mij o m in dergelijke gevallen medeschuld - Immers onbehoorlijke taakvervulling - van de commissarissen aan te n e m e n . Het ging overigens In dit arrest o m schending v a n een statutaire regeling. Het ligt in rede dat hetzelfde geldt bij schending van een wettelijke regeling gericht op bescherming van de rechtspersoon.

6

Terzijde kan w o r d e n opgemerkt dat (ook) dit naar verwachdng niet zal leiden t o t lastenverlichting.

7

Zie ook Kamerstukken

8

Zie o.m. Kamerstukken

9

Kamerstukken

/2011 /12, 31 058, nr. E, p. 7.

1132 426, nr. 3, p. 29 en Kamerstukken

1131 058, nr. 6, p. 27.

/ 2 0 1 1 / 1 2 , 3 1 058, nr. E, p. 7 en p. 10. Cursivering toegevoegd.

1_0 Terzijde m e r k Ik op dat de llquidlteitsprognose als onderdeel van de uitkeringstest dan eveneens niet adequaat is gebleken.

1 1 Zie o.m. Kamerstukken 12

Zie Kamerstukken

/ 2 0 1 1 / 1 2 , 31 058, nr. E, p. 15.

/2011 /12, 31 058, nr. E, p. 15.

13 Aldus voor de duidelijkheid ook Kamerstukken 14

/2011 /12, 31 058, nr. E, p. 15.

Een interessante vraag is overigens of aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW m e t succes zou kunnen w o r d e n afgeweerd m e t de stelling dat het faillissement ook zonder de uitkeringen onafwendbaar was. Dit zou geen bevredigend resultaat zijn. Vgl. Rb. Den Haag 9 januari 2013,yO/?2013/96, m.nt. Barneveld, waarin w e r d geoordeeld dat de uitkeringen een 'belangrijker' oorzaak w a r e n van het faillissement dan de slechte economische omstandigheden en het uitblijven van betalingen door debiteuren.

15 Kamerstukken

12011 /12, 31 058, nr. E, p. 14.

16 De goedkeuring kan i m m e r s ook stilzwijgend w o r d e n verleend: Kamerstukken 17

Kamerstukken

/ 2 0 1 1 / 1 2 , 31 058, nr. E, p. 1 1 .

12011 /12, 31 058, nr. E, p. 11 -12.

18 Ik laat even terzijde dat de uitkering van de winst mogelijk al in de balans is verwerkt.

19

Elders spreekt de minister van een goedkeuring onder de voorwaarde dat ten tijde van de betaling de betalingsonmacht zich niet zal v o o r d o e n . Kamerstukken

/ 2 0 1 1 / 1 2 . 31 058, nr. E, p. 1 1 . Zo m e n hierin kan

lezen dat de goedkeuring steeds geschiedt onder opschortende voorwaarde van het ontbreken van betalingsonmacht ten tijde van de uitkering leidt dat vergelijkbare complicades als de benadering dat de g o e d k e u n n g onder omstandigheden m o e t w o r d e n ingetrokken. Ik w e r k d a a r o m deze insteek niet verder uit.

20

En als zou moeten w o r d e n uitgegaan van terugwerkende kracht van de intrekking, ook de aandeelhouders die reeds dividend hadden ontvangen.

2 1 Kamerstukken

//2007/08, 31 058, nr. 15, p. 3 en hieraan voorafgaand Kamerstukken

ll2QQim.

31 058, nr. 11,

p. 27 e.v.

265

littp://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=l 1507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

'Legal Inteiiigence

Page 9 of 10

22

NvW, Kamerstukken

1131 058, nr. 6, p. 35 en expliciet MvA, Kamerstukken

23

Uit de MvT, Kamerstukken

/ 3 1 058 (en 32 426), nr. C, p. 1 1 .

1131 058, nr. 3, p. 30, kan w o r d e n afgeleid dat de uitkeringstest bewust niet is

gerelateerd aan het vereiste dat de vennootschap ook na de uitkering, inkoop o f terugbetaling op going concernbasis kan voortgaan met betaling van haar schulden. In deze zin ook Kamerstukken

131 058 (en 32

426), nr. C, p. 11-12.

24 Zie voor kridsch commentaar op dit p u n t J.B. Huizink, 'Art. 2:216 volgens het w e t s o n t w e r p Flex-BV: niet doen!', TvIlOl 2/8, p. 28; W.J.M van Veen, 'Vermogensbescherming bij de flex-BV: back to basicsl', TvOBlQI 2, p. 28; H.E. Boschma &J.N. Schutte-Veenstra, a.w. (noot 3), p. 627.

25

Zie bijv. de casus geschetst door M.L. Lennarts, a.w. (noot 3), p. 181 e.v.

26 Zo bijv. als ik het goed zie M.L. Lennarts, t.a.p. vorige noot, die overigens ook wel erkent d a t voor haar s t a n d p u n t In de parlementaire geschiedenis feitelijk niet veel steun is te v i n d e n .

27

Kamerstukken

//2007/08, 31 058, nr. 15.

28 Zie ook Kamerstukken

/2011/12, 31 058, nr. E, p. 15.

29 Vgl. Hof A m s t e r d a m (OK) 27 mei 2010, LJN BM5928, /?0 2010/48,70/? 2010/189, m.nt. Stevens (PCM).

30

Uiteraard zijn er andere mogelijkheden buiten de sfeer van art. 2:216 BW. Zo kan het bestuur opstappen, en mogelijk in zeer uitzonderlijke omstandigheden overwegen een vordering t o t verniedging van het besluit wegens strijd m e t het belang van de vennootschap In te stellen (art. 2:8 j o . art. 2:15 BW) o f een enquĂŞteprocedure te starten (art. 2:346 BW).

3 1 Onbehoodijke taakvervulling kan overigens ook o m andere redenen aan de orde k o m e n bijv. bij schending van statutaire bepalingen of schending van het gelijkheidsbeginsel (art. 2:201 lid 2 BW). Dit valt buiten het bestek van deze beschouwing.

32 Zie hierover Richard Nowak & T o m van Duuren, Fantoompijn aan het steunverbod,

Ondernemingsrecht

2013/10, p. 5 1 , die als ik het goed zie het standpunt innemen dat dezelfde n o r m als in art. 2:216 BW geldt blj financiĂŤle steunverlening.

33

Kamerstukken

llimSIQil,

31 058, nr. 3, p. 66.

34 ZieJ. Barneveld In zijn noot bij Rb. Den Haag 9 j a n u a r i 2013,yo/?2013/96.

35

Het boeken van bedragen In rekenIng-courantverhoudIngen is een v o r m van voldoening m e t gesloten beurzen (art. 6:140 BW). Zie ook F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 3e druk 1995, p. 1 e.v.

36

Indien op grond van de rekening-courantovereenkomst de aandeelhouder bevoegd Is t o t de hier bedoelde boekingen, sorteren deze niet het effect dat de vordering is voldaan. De v o r d e r i n g ontstaat immers niet dan na goedkeuring d o o r het bestuur. De goedkeuring kan weliswaar stilzwijgend w o r d e n verleend maar naar ik m e e n kan de goedkeuring naar haar aard niet bij voorbaat w o r d e n verleend.

37 Alsmede, zo lijkt mij, d a n toch ook ln v o o r k o m e n d e gevallen de balanstest van art. 2:216 lid 1 BW. 38

Een ander punt is dat over de bredere t h e m a d e k o m t r e n t de achterstelling van aandeelhoudersleningen naar mijn mening wel eens een grondige discussie gevoerd zou kunnen w o r d e n .

39

Zie bijv. M.L. Lennarts, a.w. (noot 3), p. 187.

40

Degenen die het oude recht op dit p u n t als 'digitaal' bestempelen, zoals Stokkermans ( W P N R 6 9 3 3 , p. 417) en Lennarts (t.a.p. noot 3, p. 183), miskennen dit gegeven ten enenmale.

4 1 Zie hierover o.m. J.B. Huizink, a.w. (noot 24), p. 28; W.J.M van Veen, a.w. (noot 24), p. 25 e.v.; G.T.M.J. Raaijmakers, 'De Flex-NV: een boodschappenlijstje', in: Postmoderne

rechtsvormen,

aanbevelingen

voor

266

littp://vvww.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Page 10 of 10

Legal Inteiiigence

verdere modernisering 42

van het ondernemingsrecht,

ZIFO-reeks deel 8, Kluwer 2013, p. 74.

Dat dit leidde t o t aansprakelijkheid van de desbreffende deskundige (HR 9 j u n i 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, A//2012/194, m.nt. Du Perron) doet niet af aan het feit dat de uitkering hoewel overeenkomstig het advies, onrechtmatig was.

43

Rb. Rotterdam 30 j a n u a r i 2013, /?02013/34, LjN BZ1979, r.o. 4.16.

267

http://wwvvf.legalintelligence.coni/Frontend/Doc.aspx?docid=11507026&srcfrm=basi...

16-12-2013

Tijd om te deponeren! De Icwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 1 of 10

DOI:

10.5553/VenO/092596432013023012002

Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-naleving van de publicatietermijn van artikel 2:394 lid 3 BW Mr. J.M. Siegers

Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel Mr. J.M. Siegers, 'Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'exceptie van artikel 2:248 lid 2 BW bij niet-naleving van de publicatietermijn van artikel 2:394 lid 3 BW', Vennootschap & Onderneming,

2013, p. 199-203

Inleiding Op grond van artikel 2:394 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dienen vennootschappen hun jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar te publiceren door deponering daarvan ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Indien het bestuur deze wettelijke publicatietermijn niet naleeft en de vennootschap binnen driejaar na dit verzuim failHet wordt verldaard, vergroot dit het risico voor bestuurders om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor het boedeltekort. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt namelijk dat wanneer de curator aantoont dat het bestuur de jaarrekening niet binnen de dertienmaandstermijn heeft gepubhceerd, onweerlegbaar vaststaat dat de bestuurders hun taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk hebben vei-vuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt op haar beurt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, in welk geval het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement. I n deze bijdrage beperk ik mij tot de regeling voor de BV i n artikel 2:248 BW. Eenzelfde regeling geldt voor de bestuurders van naamloze vennootschappen (art. 2:138 lid 2 BW).

De ratio van de rechtsvermoedens in lid 2 is de bescherming van crediteuren en, in het verlengde daarvan, om de bewijspositie van de curator te versterken bij failhssementsaansprakelijldieid. Om aansprakelijkheid te ontlopen zullen de bestuurders aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.i Artikel 2:248 hd 3 en 4 BW bieden de individuele bestuurders daarnaast de mogelijkheid tot disculpatie, respectievelijk matiging van het bedrag van hun individuele aansprakelijkheid.

Niet elk verzuim leidt echter tot aansprakelijkheid van de bestuurders. Aan het slot van artikel 2:248 hd 2 BW wordt namelijk bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Deze uitzondering is blijkens de parlementaire geschiedenis aan lid 2 BW toegevoegd om de scherpe randjes van deze bepahng te verzachten indien 'de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bona fide ÏBëMTOitealagPgêgftflvfHMyfel^rMaj'iM^' gfèWliKpor het 268

http ://www.bjutij dschiiften.nl/tij dschi-ift/vennootschapenondememing/2013/12A^enO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De Icwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 2 of 10

verzuim'.2 In het geval een verzuim als onbelangrijk wordt aangenomen, staan de bewijsvermoedens uit lid 2 de curator niet ten dienste.

Gezien de vergaande consequenties die het niet in acht nemen van de publicatietermijn voor bestuurders kan hebben, is het van belang te begrijpen onder welke omstandigheden een verzuim wordt gekwalificeerd als onbelangrijk in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie een aantal onbelangrijke verzuimen aangenomen en daarbij maatstaven aangelegd voor de beoordeling onder welke omstandigheden een verzuim als onbelangrijk geldt. In deze bijdrage zal de huidige stand van zaken omtrent de beoordeling van een onbelangrijk verzuim worden besproken, waarbij twee recente arresten van de Hoge Raad ter zake uitgebreid aan de orde komen. Daarnaast zal ik ingaan op het in de literatuur regelmatig terugkerende betoog dat de niet-naleving van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW niet thuishoort in artikel 2:248 hd 2 BW.

Huidige stand van zaken omtrent de beoordeling van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie De maatstaven van de Hoge Raad voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een onbelangrijk verzuim zijn als volgt samen te vatten: een overschrijding van de dertienmaandstermijn van artikel 2:394 hd 3 BWs van elf tot twaalf dagen kwalificeert als een overschrijding met 'slechts enkele dagen', hetgeen in het betreffende arrest werd aangemerkt als een onbelangrijk verzuim;4 en een overschrijding van zeventien dagen wordt gezien als een overschrijding van 'beperkte duur', in welk geval de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim volgens de Hoge Raad mede afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij geldt dat hogere eisen worden gesteld indien de overschrijding van de termijn langer is, en dat de stelplicht en bewijslast ter zake op de aangesproken bestuurders nisten.s De Hoge Raad lijkt derhalve een onderscheid te maken tussen (l) een termijnoverschrijding van slechts enkele dagen, (2) een termijnoverschrijding van beperkte duur en (3) een termijnoverschrijding die niet van beperkte duur is.

Waar het omslagpunt tussen de twee laatstgenoemde termijnen ligt, wordt niet duidelijk.'' A-G Mok heeft in zijn conclusie bij het arrest Pfennings/Niederer met een beroep op de wetsgeschiedenis bepleit dat 'enkele dagen' moet worden opgevat als minder dan veertien dagen.7 I n de lagere rechtspraak wordt het door de Hoge Raad aangelegde onderscheid tussen een overschrijding van 'enkele dagen' en een overschrijding van 'beperkte duur' over het algemeen consistent toegepast.8 In het geval van een overschrijding die niet van beperkte duur is, bijvoorbeeld i n het geval van een overschrijding van enkele maanden, blijkt uit de lagere rechtspraak dat een dergelijke overschrijding niet als onbelangrijk verzuim wordt aangemerkt, behoudens de aanwezigheid van exceptionele omstandigheden.9 In lijn met de maatstaf van de Hoge Raad worden er in een dergelijk geval hoge eisen gesteld aan de door de bestuurders te stellen omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. In het geval van een termijnoverschrijding van een jaar of langer lijkt weinig ruimte te zijn voor het aannemen van een onbelangrijk verzuim.10 Voorts is i n de lagere rechtspraak geoordeeld over het verweer van bestuurders dat de overschriJdingMi眉:fegMahMflatletaraaitiHaixriffl<gflgevifi>n'eiastat贸igheden 269

http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschiift/vennootschapenonderneming/2013/12/VenO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De Icwalificatie van de 'onbelangrijlc verzuim'-exceptie van arti... Page 3 of 10

geen benadeling van crediteuren meebrengt, waarmee een beroep wordt gedaan op de ratio van de bepaling. Deze omstandigheid kan volgens de lagere rechtscolleges als zodanig niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim." Een dergelijke omstandigheid is aan de andere kant in de lagere rechtspraak soms wel meegenomen bij de beoordeling van een overschrijding van slechts enkele dagen.12 I n de hteratuur wordt betoogd dat het in aanmerking nemen van de verldaring van bestuurders voor de termijnoverschrijding in het geval van een overschrijding van slechts enkele dagen een strengere maatstaf is dan de maatstaf van de Hoge Raad ter zake.13 De toepassing in de lagere rechtspraak op dit punt is wisselvallig, bij de beoordeling van een termijnoverschrijding van enkele dagen worden de omstandigheden van het geval soms wel i n aanmerking genomen,i4 tei-wijl sommige rechters de korte overschrijding an sich kwalificeren als onbelangrijk verzuim.15 Op dit punt ga ik later i n deze bijdrage nog nader in.

De parlementaire geschiedenis biedt ten slotte nog aanknopingspunten omtrent de omstandigheden die een verzuim onbelangrijk kunnen doen zijn, waarbij geldt dat deze i n de regel moeten worden gezocht in omstandigheden buiten de macht van het bestuur, zoals een langdurige computerstoringK» of de tijdelijke ziekte van een boekhouder.17 De Hoge Raad heeft dit jaar twee arresten gewezen waarin de maatstaven voor de beoordehng van een onbelangrijk verzuim nader zijn geconcretiseerd.

HR 12 juli 2013: aanvaardbare verklaring voor overschrijding kan ook in de risicosfeer van het bestuur liggenis Casus en procesverloop Apeldoornse Asbestsanering B.V. (hierna: AA) wordt op 17 maart 2005 failhet verldaard. Middellijk bestuurder van deze vennootschap is de heer Boverhoff (hierna: Boverhoff), via de vennootschap Bobo Holding B.V. (hierna: Bobo) (hierna tezamen: Bobo c.s.). De curator dagvaardt Bobo c.s. primair op grond van artikel 2:248 BW (jo. art. 2:11 BW). Nu de jaarrekening over 2003 28 dagen te laat was gedeponeerd, beroept de curator zich op de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW. Bobo c.s. stellen dat de overschrijding van de termijn met 28 dagen als een onbelangrijk verzmm geldt. Hierbij voeren Bobo c.s. bovendien aan dat Boverhoff in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de accountant zorg zou dragen voor de (tijdige) deponering van de jaarrekening over 2003, nu de accountant dat i n de jaren daarvoor altijd had gedaan, alsmede dat Boverhoff aan dyslexie lijdt, waardoor hij niet heeft opgemerkt dat de accountant de jaarrekening 2003 naar zijn huisadres had toegestuurd ter deponering bij het handelsregister. Hierdoor is de jaarrekening i n een verhuisdoos van Boverhoff terechtgekomen in plaats van bij het handelsregister.

De rechtbank wdjst de primaire vordering van de curator af nu de te late pubhcatie van de jaarrekening volgens haar kwalificeert als een onbelangrijk verzuim, met name nu de jaarrekening tijdig was vastgesteld en er sprake was van een misverstand met de accountant. In het hoger beroep komt het hof echter tot het oordeel dat Bobo c.s. wel aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 hd 2 BW. Volgens het hof kwalificeert de overschrijding niet als onbelangrijk verzuim. Het hof overweegt hierbij dat, gelet op het belang van de schuldeisers kennis te nemen van de financiële toestand van een vennootschap in de jaarrekening daarvan, een overschrijding van de openbaarmakingstermijn met 28 dagen niet op zichzelf als een onbelangrijk verzuim wordt aangemerkt. De door Bobo c.s. Bsnge^ö»ififem#affl<MgheA^iksmQrkmlgeiiM h«fehM«^ 270

http ://www.bjutij dschriften.nl/tij dschrift/vennootschapenonderneniing/2013/12/V enO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De Icwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 4 of 10

rekening van Bobo c.s. en Bobo c.s. hadden maatregelen moeten treffen om nakoming van de publicatieplicht te waarborgen. Nu Bobo c.s. blind op de accountant hebben vertrouwd, hebben zij dergelijke maatregelen niet genomen.

Cassatie In cassatie stellen Bobo c.s. dat het hof bij zijn beoordeling in aanmerking had moeten nemen dat het belang van de openbaarmaking van de jaarrekening i n het geval van AA betreklcelijk is, nu de vennootschap geen of weinig activiteiten heeft verricht en bovendien geen of weinig relaties heeft. De Hoge Raad maakt korte metten met deze stelling. Gezien het gewicht dat aan de nakoming van de publicatieplicht toekomt, wijst het niet voldoen aan deze plicht erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vei-vult. Dat het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening in de gegeven omstandigheden betreldcelijk is, maakt dit niet anders en kan daarom geen grond opleveren voor het aannemen van een onbelangrijk verzuim.

Daarnaast ageren Bobo c.s. tegen het oordeel van het hof dat de door hen aangevoerde verldaring voor de te late deponering voor rekening van het bestuur komt. Volgens Bobo c.s. kan het oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim eveneens worden gegrond op omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren. Het gaat immers blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2:248 hd 2 BW om de vraag of er een overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim. De Hoge Raad ovei-weegt dat beslissend is of de door de bestuurders aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verldaring opleveren voor de overschrijding van de publicatietermijn, waardoor het verzuim niet valt aan te merken als een blijk van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Het feit dat de omstandigheden tot de risicosfeer van de bestuurder behoren, is daarbij niet als zodanig van belang. De verklaring van Bobo c.s. houdt in dat de niet-tijdige publicatie het gevolg is van een misverstand. De omstandigheid dat Bobo c.s. vooraf maatregelen hadden kunnen nemen om de verplichting tot publicatie na te komen, brengt nog niet mee dat geen sprake is van een aanvaardbare verklaring. I n het licht van deze maatstaf is de Hoge Raad van oordeel dat het hof het verweer van de bestuurders dat er sprake is van een misverstand onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd.

HR 1 november 2013: onbelangrijlc verzuim ziet op taakvervulling van het gehele bestuuris Casus en procesverloop Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland B.V. (hierna: V I NL) en Verify Europe (hierna: V I Europe). De heer Huijgens (hierna: Huijgens) was tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH en daarmee indirect bestuurder van V I NL en V I Europe. De drie vennootschappen worden op 28 juh 2005 failliet verldaard.

De curator spreekt de gewezen bestuurder aan voor de tekorten in de drie failhssementen op grond van artikel 2:248 hd 2 jo. artikel 2:248 lid 7 BW. De curator stelt daartoe dat de jaarstuklcen van de drie Vl-vennootschappen over 2003 te laat zijn gedeponeerd. De stuldcen van V I H en VI NL zijn tien dagen te laat gedeponeerd, de stuldcen van V I Europe ruim zes maanden te laat.

De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af Het hof bekrachtigt het vonnis van de lö^1^haflfelêilliil«^Wt]iliêBfe^#.M™^^iMéfe^ 271

http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/vennootschapenondememing/2013/12/VenO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 5 of 10

overschrijding van de publicatietermijn maar voor drie weken samenvalt met de periode dat Huijgens indirect bestuurder was van V I Europe. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat V I Europe enige maanden voor de uiterste pubhcatiedatum door VIH overgenomen is en er op dat moment niet aan gedacht is na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren, en dat V I Europe geen schulden had behalve een rekeningcourantschuld aan de vorige aandeelhouder. De termijnoverschrijding van drie weken dient om deze redenen te worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Ten aanzien van de overschrijding van de publicatietermijn van V I H en V I NL komt het hof tot eenzelfde conclusie op grond van de korte duur van de overschrijdingen en de plausibele verldaring van Huijgens voor de overschrijdingen.

Cassatie De curator stelt cassatie in tegen het arrest van het hof De Hoge Raad ovemeegt dat een onbelangrijk verzuim dat ingevolge de laatste volzin van lid 2 niet in aanmerldng wordt genomen, ziet op de vi'aag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel i n die onbehoorlijke taalcvervulling van de individuele bestuurder. Het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim beperkt zich echter tot de drie weken waarin Huijgens nog in functie was bij V I Europe, terwijl het hof de gehele periode van de overschrijding van de termijn van ruim zes maanden i n zijn beoordeling had moeten meenemen. Voor de beoordehng van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie kan het aandeel van een individuele bestuurder in het laten verstrijken van de publicatietermijn aldus niet worden meegenomen.

Een dergelijke omstandigheid ten aanzien van een individuele bestuurder kan wel worden meegenomen bij de beoordeling van een beroep van de bestuurder op disculpatie (hd 3) of matiging (lid 4).

Wat betreft de opgeworpen Machten omtrent de kwalificatie van een onbelangrijk verzuim voor de termijnoverschrijding van tien dagen overweegt de Hoge Raad dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de relatief korte duur van de termijnoverschrijding en de vaststeUing dat Huijgens een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding. Het hof heeft hiermee de juiste maatstaf aangelegd: i n het geval van een relatief korte overschrijding van de publicatietermijn mogen geen hoge eisen worden gesteld aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven.

Het Hof Den Haag zal nu opnieuw moeten oordelen over de aansprakelijldieid van Huijgens die ziet op de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken van V I Europe. Hierbij zal het hof zich eveneens moeten uitlaten over het beroep van Huijgens op artikel 2:248 lid 3 en 4 BW. De Hoge Raad wijst er daarbij ten overvloede op dat een individuele bestuurder zich in het geval van artikel 2:248 lid 2 BW kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late pubhcatie geen verwijt treft en lijkt het hof daarmee een vingerwijzing te geven hoe het de zaak zou kunnen afdoen.^o

IVIaatstaf anno 2013 De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van l novemhersi dat het hof de juiste maatstaf (conform r.o. 3.6.2 van zijn arrest van 12 juh) heeft aangelegd nu i n het geval van een relatief korte overschrijding van de publicatietermijn (in casu tien dagen)22 geen hoge eisen zijn te stellen aan de verldaring die daai-voor wordt gegeven. A-G Wissink^s en A-G Wuisman24 stellen in hun conclusies bij deze arresten dat eeiie@y©«öhlijÉijlg paiflBkalg;dag@niA mdmm ai;HiaËferengt dat 272

http ;//www.bjutij dschriften.nl/tijdschrift/vennootschapenonderneming/2013/12/V enO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De icwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 6 of 10

sprake is van een onbelangrijk verzuim.25 Deze uitleg is zowel in de hiervoor weergegeven lagere rechtspraak als in de literatuur terug te vinden, In de literatuur wordt echter eveneens betoogd dat een overschrijding van de publicatietermijn met enkele dagen niet zonder meer een onbelangrijk verzuim is, maar dat deze Icwalificatie afliangt van de omstandigheden van het geval.27 De maatstaf die de Hoge Raad in zijn meeste recente arresten toepast, lijkt te wijzen op de laatste uitleg: in het geval van zowel een overschrijding van artikel 2:394 hd 3 BW van enkele dagen als een langere overschrijding dient de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Hierbij dienen hogere eisen aan de redenen van termijnoverschrijding te worden gesteld naarmate de overschrijding langer is.28

Bezwaren in de doctrine tegen de l<oppeling van de sciiending van de publicatiepiiclit en l<ennelijk onbehoorlijk bestuur Volgens de wetgever geeft het tijdig publiceren van de jaarrekening (alsmede het behoorlijk bijhouden van de boeldiouding) blijk van een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur. Het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening duidt daarom op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap. Dit rechtvaardigt dat de wet uit deze tekortkoming afleidt dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld.29 Al tijdens de totstandkoming van de derde misbruikwet, waaivan artikel 2:248 BW deel uitmaakt, is kritiek geuit tegen de opname van artikel 2:394 BW in hd 2. De minister vond het compromis voor de opgeworpen bezwaren in de toevoeging van het onbelangrijk verzuim. Ondanks deze exceptie wordt i n de doctrine sinds de invoering van artikel 2:248 BW consistent betoogd dat er geen rationele grondslag bestaat voor de koppeling tussen de schending van de publicatieplicht en de aansprakelijldieid van bestuurders in faillissement van artikel 2:248 lid 2 BW. De doctrine kent dan ook een aantal fervente voorstanders van de schrapping van artikel 2:394 hd 2 BW uit lid 2.30 AUen zijn van mening dat geen overtuigende rechtvaardiging bestaat voor de opname van artikel 2:394 BW bij de aansprakelijkheid in faiUissement: de in de totstandkomingsgeschiedenis aangevoerde pragmatische redenen om de curator tegemoet te komen in bepaalde gevallen gaat volgens hen niet op voor een verzuim van de publicatiephcht. Voor de belangen van de curator en de crediteuren is volgens hen niet van belang of de jaarrekening al dan niet tijdig is gepubliceerd. Kroeze en Wezeman betogen in aanvulling hierop dat de fictie van artikel 2:248 lid 2 BW een onbalans tussen deze wettelijke kwalificatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur en hetgeen in de rechtspraak als kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt aangemerkt, doet ontstaan. De zware sanctie die artikel 2:248 lid 2 BW aan het niet naleven van de publicatiephcht verbindt, is niet in lijn met hetgeen valt onder de maatstaf van handelen zoals 'geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan'.si De discussie i n de doctrine is medio 2007 weer aangewaldcerd in het kader van het voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Insolventierechfsa (hierna: het Voorontwerp). De Commissie Insolventierecht heeft de bezwaren in de literatuur deels ter harte genomen en de schending van de publicatiephcht (en art. 2:10 BW) i n artikel 8.2 hd 2 van het Voorontwerp gekoppeld aan het weerlegbare vermoeden dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. De Commissie Insolventiewet stelde hierbij dat overwogen kan worden de pubhcatiephcht uit artikel 2:248 hd 2 BW te schrappen nu zij niet de indruk had dat een schending van de publicatieplicht, terwijl er wel een behoorlijke boeldiouding is, vaak zal duiden op een onbehoorlijke taalcvervuUing.33 Volgens de doctrine ging dit voorstel evenwel niet ver genoeg en zou schrapping de enige uitweg voor delfeamr^'aMe^afehs^ksfl^ei^khdfeafilsiiMMj誰P.a^i^^ is 273

http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschi-ift/vennootschapenondememing/2013/12/VenO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 7 of 10

ecliter van de baan en in het daaropvolgende aangekondigde 'Programma Herijking FaiUissementsrecht' is de schrapping van de pubhcatiephcht uit artikel 2:248 lid 2 BW niet opgenomen.35 Aldus lijkt de veel bepleite loskoppeling tussen het onweerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en het niet naleven van de publicatieplicht er op korte termijn niet te komen.

Conclusie Gezien de vergaande gevolgen die artikel 2:248 lid 2 BW aan het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening verbindt, is de uitleg van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van groot belang voor bestuurders. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie een kader geschetst voor de beoordeling van het beroep op een onbelangrijk verzuim door een bestuurder.

De vraag of een overschrijding van de publicatietermijn kan gelden als een onbelangrijk verzuim hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij worden hogere eisen gesteld aan deze verldaring indien de termijnoverschrijding langer is. Een termijnoverschrijding van enkele dagen zal veelal als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt.

Daarnaast ziet de beoordeling of sprake is van een onbelangrijk verzuim op de taalcvervulling door het gehele bestuur (en niet op de rol van een individuele bestuurder bij de niet-nakoming van de publicatieplicht) en is beslissend of de door het bestuur aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verldaring voor het verzuim opleveren, waardoor dit niet kwalificeert als een blijk van onbehoorlijke taalcvervuUing door het bestuur. Ook omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren, kunnen een aanvaardbare verldaring voor de te late publicatie vormen. Ten slotte kan de omstandigheid dat een vennootschap geen of weinig activiteiten verricht geen grond opleveren om een onbelangrijk verzuim aan te nemen.

Hoewel in de doctrine stelselmatig wordt gepleit voor een loskoppeling tussen artikel 2:248 lid 2 BW en artikel 2:394 lid 3 BW, lijkt de minister hier tot op heden geen gehoor aan te willen geven.

Noten 1 HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2.

2 Kamerstuldcen H 1983/84,16 631, nr. 9, p. 16.

3 Voor de beoordehng of sprake is van een onbelangrijlc verzuim is de termijn van dertien maanden van art. 2:394 hd 3 BW bepalend. Het eventueel ontbreken van een verlengingsbesluit ex art. 2:101/210 lid 1 BW doet volgens de Hoge Raad niet ter zake nu het voor crediteuren niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening formeel op de juiste wijze is verlengd. Zie HR l l juni 1993, NJ 1993, 713, r-o. 3.3.

4 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 m.nt. J.M.iVI. Maeijer (Kempers en Sarper).

5 HR 2 februari 1996, NJ 1996, 206 (Pfennings/Niederer).

6 Zie hieromtrent J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), Deventer: Kluwer, art.

2:138 BW, aant. 14a. l .

Deze website maalrt gebruilc van cookies. Klik hier voor meer info.

274

http ://www.bjutij dschiiften.nl/tij dschiift/vennootschapenonderneming/2013/12/V enO_0... 3 -1 -2014

Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 8 of 10

7 Conclusie A-G Mok bij HR 2 februari 1996, NJ 1996, 206 (Pfennings/Niederer), overweging 4.3.3.

8 Zie anders: Rb. Den Bosch 14 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY7562, waarin wordt overwogen dat een overschrijding van zeventien dagen als zodanig geldt als een onbelangrijk verzuim.

9 Rb. Utrecht 17 juh 1996, JOR 1997,1 (drieĂŤnhalve maand); Rb. Den Haag 15 oktober 1997, JOR 1997,142 (drieĂŤnhalve maand respectievelijk vijf maanden); Rb. Ai-nhem 12 december 2002, ECLI:NL:RBARN:2002:AF2247 (achtenhalve maand); Rb. Oost-Nederland 30 januari 2013, ECLI:NL:RB0NE:20i3:BZii02; Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, (88 dagen respectievelijk 49 dagen) ECLLNL:GHARL:20l3:9l88. Echter, Rb. Midden-Nederland 22 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:20i3:CAo8o3 acht een overschrijding met iets meer dan twee maanden in de gegeven omstandigheden een onbelangrijk verzuim.

10 Rb. Den Bosch 20 juni 2012, JOR 2012, 282. Zie anders: Hof Den Bosch 28 april 2009, RO 2013, 54, waarin een overschrijding van de publicatietermijn met anderhalfjaar wordt aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. De maatstaf die het hof aanlegt, lijkt echter niet te rijmen met de ratio van art. 2:248 lid 2 BW. 11 Hof Leeuwarden 30 maart 2010, NJF 2010, 207; Rb. Rotterdam 16 juli 2008, JRV 2008, 784.

12 Rb. Rotterdam 27 augustus 2008, RON 2008, 76.

13 Noot H. Beclonan onder Rb. Almelo 26 augustus 1998, JOR 1998,135; J.E. Brink-van der Meer, Aitikel 2:138/248 hd 2 BW: een loterij? Recente ontwiklcehngen in de jurisprudentie, Tvl 2009, p. 56, waarin zij stelt dat de omstandigheden van het geval pas aan de orde zijn bij een overschrijding van de publicatietermijn van veertien of meer dagen.

14 Rb. Almelo 26 augustus 1998, JOR 1998,135 (overschrijding van zes dagen is onder de gegeven omstandigheden een onbelangrijk verzuim); Rb. Rotterdam 27 augustus 2008, RON 2008, 76 (overschrijding van acht dagen is onder de gegeven omstandigheden een onbelangrijk verzuim).

15 Rb. Dordrecht 5 september 2012, ECLI:NL:RBD0R:2012:BX6913; Rb. Den Bosch 14 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY7562.

16 Kamerstuldcen H1983/84,16 631, nr. 9, p. 16.

17 Kamerstuldcen H1983/84,16 631, nr. 6, p. 27.

18 HR 12 juli 2013, NJ 2013, 401, JOR 2013, 300, JIN 2013,158.

19 HR 1 november 2013, ECLI:NL:PHR:20i3:io8.

20 De Hoge Raad verwijst hierbij naar de toehchting bij art. 2:248 lid 2 BW i n Kamerstuldcen II1980/81,16 631, nr. 3, p. 5.

21 R.o. 3.6.4.

22 Dit is een geringere termijnoverschrijding dan in het arrest Kempers en Sai-per, waarbij er spralce was van een overschrijding van elf respectievelijk twaalf dagen. ^^^^ website maakt gebruik van coolcies. Klik hier voor meer info.

275

http://www.bjutijdschiiften.nl/tijdschiift/vennootschapenonderneming/2013/12/VenO_0... 3-1-2014

Tijd om te deponeren! De kwalificatie van de 'onbelangrijk verzuim'-exceptie van arti... Page 9 of 10

23 A-G Wissink, conclusie bij HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:20i3:BZ7i89.

24 A-G Wuisman, conclusie bij HR l november 2013, ECLI:NL:PHR:20l3:io8.

25 A-G Wissink, conclusie bij HR 12 juli 2013, overweging 2.2.4, A-G Wuisman, conclusie bij HR 1 november 2013, overweging 2.5.2.

26 Zie voetnoot 17 en o.m. J.B. Wezeman, Twintig jaar misbruikwetgeving, twintig jaar worstelen met ficties en vermoedens. Enige opmerkingen over art.

2:248 lid 2 BW en art. 8.2 Voorontwerp Insolventiewet, in: N.E.D. Faber e.a. (red.). De bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht, deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 101.

27 Huizink, aant. I4a.l; B.F. Assink e.a.. Evolutie van het bestuurdersaansprakelijldieidsrecht (Serie IVO, deel 76), Deventer: Kluwer 2011, p. 21; P. van Schilgaarde, J. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 186; D. Strik, SDU Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 BW, Den Haag: Sdu Uitgevers, ait. 248, onder C.4.1.

28 Zie in deze zin L. Ki-ieckaert, JIN 2013,158.

29 Kamerstuldcen II1980/81,16 631, nr. 3, p. 4.

30 Zie o.m. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, commentaar op de tweede en derde misbruikwet (Serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 3), Deventer: Kluwer 1986, p. 56; H. Beclonan, Administratie en openbaarmaldng van de jaarrekening in het hcht van boedelaansprakelijldieid van bestuurder en commissarissen, T W S 1998, p. 358ÂŹ 359; M.J. Kroeze, Bange bestuurders. Ondernemingsrecht 2006, p. 9; M.J. Kroeze & J.B. Wezeman, De openbaarmakingsplicht en aansprakelijldieid i n faihissement, in: Verantwoording aan Hans Beclonan, Deventer: Kluwer 2006, p.

325 e.v.; B.J. de Jong & M.P. Nieuwe Weme, Publicatie van de jaarrekening (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 91), Deventer: Kluwer 2006, p. 118; J.B. Huizink, De jaarrekening en de kleine onderneming, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2008, p. 128 e.v.; Wezeman 2008, p. 97; D. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid, een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. l o i ; W.J.M. van Andel, noot bij HR12 juh 2013, JOR 2013, 300.

31 Kroeze & Wezeman 2006, p. 333. Deze maatstaf is door de Hoge Raad aangelegd in zijn arrest van 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo).

32 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.). Geschiedenis van de Faillissementswet: voorontwerp Insolventiewet (Serie Onderneming en Recht), Deventer: Kluwer 2007.

33 Slotbrief Commissie Insolventierecht d.d. 23 juli 2009: reacties op het Voorontwerp voor een Insolventiewet, p 18.

34 M.L. Lennarts, Titel 8 van het Voorontwerp Insolventiewet: bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, Ondernemingsrecht 2008/13, onder 3.3; Wezeman 2008, p. l i o .

35 Brief d.d. 27 november 2012, 27 juni 2013 en 15 november 2013 van de minister van Veihgheid.en Justitie aan de Tweede Kapier. .^ Dezfe'website maala gebriiiR van cookies. KtUc tuer voor meer mfo.

276

http ://www.bjutij dschriften.nl/tij dschrift/vennootschapenonderneming/2013/12/V enO_0... 3-1-2014