AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. E.A. JACZ, ADVOCAAT DINGEMANSVANDERKIND ADVOCATEN

13 SEPTEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0334

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen. Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. E.A. Jacz Jurisprudentie Wijziging arbeidsvoorwaarden Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5224 (Overplaatsing en demotie wegens het niet goed uitoefenen van functie is in strijd met Stoof /Mammoet)

p. 6

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5352 (Overplaatsing dominante werknemer naar andere afdeling in strijd met 7:611 BW)

p. 13

Kantonrechter Utrecht 12 juni 2013, BJN 133884 (Eenzijdige wijziging standplaats voldoet aan de criteria Stoof/Mammoet)

p. 19

Overgang van onderneming Hof van justitie EU 18 juli 2013, EUR C-426/11 (Artikel 3 ovo-richtlijn verzet zich tegen bepalingen van lidstaten op grond waarvan bij overgang van onderneming de verkrijger is gebonden aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten die worden vastgesteld na de datum van de overgang, wanneer de verkrijger niet de mogelijkheid heeft gehad deel te nemen aan de onderhandelingen)

p. 25

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 13 augustus 2013, ECL:NL:GHSHE:2013:3727 (Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt op datum overgang gaat toch mee over bij stilzwijgende voortzetting)

p. 32

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:5955 (Personeel "as is" gaat over, ook atv tegoeden)

p. 39

Accessoire arbeidsovereenkomst Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:41 (Accessoire arbeidsovereenkomst eindigt als principale arbeidsovereenkomst ten einde komt)

p. 47

Vaststellingsovereenkomst 8. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442 (Vaststellingsovereenkomst waarin beĂŤindiging met wederzijds goedvinden op termijn wordt bepaald bij aangaan voortgezette arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet in strijd met openbare orde of goede zeden)

p. 52

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013: ECLI:NL:GHARL:2013:5394 (Vernietiging vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden)

p. 59

Leeftijdsdiscriminatie Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 juli 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5655 (Afwijzing ontbindingsverzoek voor 75-jarige werkneemster wegens ontoelaatbaar onderscheid naar leeftijd)

p. 66

Kantonrechter Amsterdam 12 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5344 (wet tijdelijke verruiming ketenregeling leidt niet tot verboden leeftijdsdiscriminatie)

p. 69

ECLI:NL:GHARL:2013:5224 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak16-07-2013Datum publicatie 19-08-2013 Zaaknummer200.126.203 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Tewerkstelling van een werknemer zonder diens instemming in een andere functie dan de door hem beklede en op een andere locatie. Criterium Stoof / Mammoet. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.203 (zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, 432030) arrest in kort geding van de derde kamer van 16 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], appellante, hierna: [A], advocaat: mr. F. Kolkman, tegen: [B], wonende te [woonplaats], gemeente [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [B], advocaat: mr. G.J. Ligtenberg. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 april 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) als voorzieningenrechter tussen [A] als gedaagde partij en [B] als eisende partij heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [A] heeft bij exploot van 26 april 2013 [B] aangezegd van dat vonnis van 11 april 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof. 2.2 In genoemd exploot heeft [A] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [B] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor

voldoening, alsmede (het hof begrijpt:) met nakosten van een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, van € 199,-. 2.3 [A] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft [B] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het door [A] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep. 2.5 Vervolgens heeft [A] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 3 De grieven [A] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij wordt de tekst van het vonnis van de kantonrechter gevolgd. Grief I Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.7 als volgt: “Op basis van wat thans is komen vast te staan, oordeelt de kantonrechter dat niet gebleken is dat de werkgever voldoende aanleiding had tot het bestreden besluit om [B] per direct uit zijn functie te ontheffen. Voor zover al kan worden aangenomen dat er problemen waren in de wijze waarop [B] communiceerde, en vraagtekens over de aanwezigheid van voldoende draagvlak voor zijn werkwijze, rechtvaardigt dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter nog niet dat [B] op stel en sprong van zijn werkzaamheden moest worden gehaald, dat zijn laptop werd ingenomen en hem de toegang tot de systemen werd ontzegd. Gesteld noch gebleken is dat er met betrekking tot het project spoedeisende belangen waren die een dergelijke handelswijze rechtvaardigen. Indien het daadwerkelijk zo is dat het functioneren van [B] op voornoemde punten tekort schiet, had het op de weg van [A] als goed werkgever gelegen om voor haar werknemer, zeker gezien zijn lange staat van dienst, een verbetertraject op te stellen en (bij)scholing aan te bieden, om hem zodoende voldoende toe te rusten voor de verantwoordelijkheden die zijn werkzaamheden met zich meebrengen. Gesteld noch gebleken is dat [A] aan [B] een opleiding of verbetertraject heeft aangeboden om bepaalde (het hof begrijpt:) vaardigheden aan te leren, alvorens te concluderen dat doorgaan zinloos was. Ook is niet gebleken van functionerings- en beoordelingsgesprekken met [B], waarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over verbeterpunten. Over de afspraak, waarop [A] zich beroept, dat partijen als heren uit elkaar zouden gaan, wordt als volgt overwogen. Een afspraak, die in zo algemene bewoordingen is gemaakt, heeft geen betekenis, omdat in het geheel niet is gespecificeerd wat partijen er onder verstaan. Het aanbod bij de vaststellingsovereenkomst, dat door [A] is gedaan, is in ieder geval kennelijk niet wat [B] daarbij voor ogen stond. Op grond van het bovenstaande is dus niet voldaan aan (1) van de onder 4.5 genoemde voorwaarden.” Grief II Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.8 als volgt: “Ook aan (2) van de voorwaarden is niet voldaan. Tussen partijen is, zo blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, een conflict ontstaan over de wijze waarop [B] zijn werk uitvoert. [A] verwijt [B] onder meer dat hij niet geschikt is voor leidinggeven. Het voorstel van [A], zoals gedaan in de brief van 26 februari 2013 aan [B], kan niet als redelijk worden aangemerkt, nu geen informatie wordt gegeven over de door [B] te vervullen „passende, leidinggevende functie‟ in [plaats]. Aldus is, juist gezien de eerder

gerezen problemen in [vestigingsplaats], onvoldoende onderbouwd waarom deze functie voor [B] wel passend zou zijn.” Grief III Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.9 als volgt: “Nu in ieder geval niet is voldaan aan twee van de drie voorwaarden voor een geoorloofde functiewijziging door de werkgever, is de conclusie dat [B] terecht bezwaar heeft gemaakt. De vorderingen zullen daarom worden toegewezen, met dien verstande dat [B] dient te worden toegelaten in de functie op het bedrijfsbureau, zoals hij die sinds 2012 in [vestigingsplaats] bekleedde. De dwangsom wordt beperkt tot € 500,00 per werkdag met een maximum van € 40.000,00.” Grief IV Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.10 als volgt: “[A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in deze procedure veroordeeld in de proceskosten. [A] wordt tevens veroordeeld in de nakosten met dien verstande dat het tarief wordt begroot op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris.” 4 De vaststaande feiten 4.1 [A] behoort tot een groep van bedrijven, die zich bezig houden met de productie en levering van bewerkt betonstaal, speciale netten, geprefabriceerde wapeningselementen en de levering van handelsformaten wapeningsstaal. 4.2 [B], geboren op 19 december 1967, is sinds 1 januari 1985 werkzaam bij (rechtsvoorgangers van) [A]. Volgens de salarisspecificatie over de maand januari 2013 was de functie van [B] productieleider en bedroeg zijn salaris bij een 40-urige werkweek € 6.221,64 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. 4.3 Als productieleider was [B] onder meer verantwoordelijk voor het plannen van de werkzaamheden en het personeel, het personeelsbeleid en het controleren en analyseren van de prestaties van de productieafdeling. Zijn digitale handtekening vermeldde als functie “Hoofd produktie”. Vanaf april 2012 is [B] zich gaan toeleggen op het verder ontwikkelen van het software programma Arma+ en een in 2010 aangeschafte aanvulling op dit programma genaamd Arboss. Arma+ is een programma waarin alle gegevens vanaf de offerte tot aan de factuur kunnen worden bijgehouden en Arboss voorziet in het plannen en volgen van de productie. Door de verdere ontwikkeling van deze programma‟s zouden de bedrijfsprocessen binnen de productie beter kunnen worden gemonitord en geoptimaliseerd. Wekelijks vond overleg tussen [B] en de directie van [A] plaats. Sinds april 2012 vermeldde de digitale handtekening van [B] als functie “Bedrijfsbureau”. 4.4 Bij brief van 27 februari 2013 heeft [A], algemeen directeur van [A], het volgende bericht aan de advocaat van [B]: “(…) In reactie op uw schrijven d.d. 27 februari 2013 (vandaag) het volgende. Waarschijnlijk heeft uw brief ons schrijven van 26 februari jl. gekruist. Wij refereren hier in onze reactie op uw fax dan ook grotendeels aan. U schrijft dat er op 18 en 19 februari gesproken zou zijn over de afdeling productie welke niet goed zou functioneren. Dit is niet juist, wij hebben een interne afspraak gehad over de ontwikkelingen op het gebied van IT en Arma+ in het bijzonder. Hierin is gesproken over het ontstane meningsverschil aangaande de uitvoering van de tijdelijke werkzaamheden binnen Arma+ door uw cliënt.

Dit resulteerde in een vervolggesprek waarin uw cliënt te kennen is gegeven dat er door het gebrek aan vertrouwen in een goede afloop van dit tijdelijke project en gezien onze eerdere meningsverschillen over het functioneren van uw cliënt op een andere functie, een onwerkbare situatie is ontstaan. Wij hebben gesproken over de mogelijkheden om tot een oplossing te komen. Passend vervangend werk op een andere locatie binnen onze organisatie of indien gewenst meewerken vanuit ons in een vaststellingsovereenkomst. Uw cliënt heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid van vervangend werk op een andere locatie. Hierna hebben wij informeel de andere optie besproken. Wij hebben een gedachte aangegeven hoe deze optie er uit zou kunnen zien. Nu deze gedachte voor uw cliënt niet interessant is, hebben wij een en ander in ons schrijven van 26 februari jl. geformaliseerd. Wij gaan er dan ook vanuit dat het schrijven van 26 februari, samen met deze reactie uw fax voldoende beantwoordt. Zoals gezegd kijken wij uit naar de hernieuwde samenwerking met uw cliënt, wij verwelkomen hem, na een periode van 2 weken vrijstelling van werkzaamheden met behoud van salaris, dit ter voorbereiding op zijn nieuwe functie, op donderdag 14 maart a.s. om 7.15 te [plaats]. (…)” 4.5 Bij email bericht van 28 februari 2013 heeft de advocaat van [B] als volgt gereageerd op de onder 4.4 genoemde brief: “(…) Dank voor uw brief d.d. 27 februari 2013. De inhoud hiervan heb ik inmiddels met cliënt besproken en naar aanleiding hiervan kan ik u als volgt berichten. Allereerst wenst cliënt uitdrukkelijk te benadrukken dat hij blijft bij de inhoud van de op 18 en 19 februari jl. gevoerde gesprekken tussen partijen, zoals dit is verwoord in mijn vorig schrijven. Ten tweede wenst cliënt uitdrukkelijk te benadrukken dat hij op geen enkele wijze heeft ingestemd met het uitvoeren van vervangend werk op een andere locatie. Zoals reeds in mijn vorig schrijven namens cliënt is aangegeven, kan hij op geen enkele wijze instemmen met de door u voorgestelde wijziging van zijn standplaats en werkzaamheden. Namens cliënt verzoek ik u, voorzover nodig sommeer ik u, om uiterlijk 5 maart 2013 voor 13:00 uur schriftelijk te bevestigen dat cliënt zijn werkzaamheden als productieleider kan blijven uitvoeren te [vestigingsplaats] en hij op 6 maart 2013 zijn werkzaamheden weer kan hervatten. Indien aan voornoemde sommatie niet wordt voldaan, rest cliënt niets anders dan middels een kort-geding wedertewerkstelling in zijn functie als productieleider te [vestigingsplaats] af te dwingen. Cliënt gaat er echter vanuit dat u het niet zover zult laten komen. Tot slot deelde cliënt mij mede dat hij inmiddels een officiële waarschuwing heeft ontvangen, waarin wordt gesteld dat cliënt zich schuldig zou hebben gemaakt aan werkweigering op 26 februari jl. Dit wordt uitdrukkelijk door cliënt betwist, cliënt stelt dat hij de betreffende dag de werkzaamheden die hem zijn opgedragen weldegelijk heeft uitgevoerd. (…)” 5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Bij het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden vonnis heeft de kantonrechter [A] veroordeeld om [B] binnen twee dagen na betekening van het vonnis in zijn functie bij het bedrijfsbureau terug te plaatsen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat [A] in gebreke blijft met nakoming daarvan, met een maximum van € 40.000,-, met veroordeling in de proceskosten van [A]. 5.2 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van

een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 5.3 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 5.4 Mede gelet op hetgeen de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat ten tijde van het geschil tussen partijen, februari 2013, een arbeidsovereenkomst tussen [A] en [B] voor onbepaalde tijd bestond met een aangepaste functie van [B] op het bedrijfsbureau, waarover de partijen in april 2012 overeenstemming hadden bereikt. 5.5 Zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, is de kern van het geschil of [A] gerechtigd is om [B] - zonder diens instemming - te werk te stellen in een andere functie dan de functie die hij sinds 2012 bekleedt, en op een andere bedrijfslocatie, zoals voorgesteld in de brief van 26 februari 2013. Uitgangspunt is dat voor wijziging van een contractuele relatie instemming nodig is van beide partijen. Gesteld noch gebleken is dat [A] op grond van de arbeidsovereenkomst de bevoegdheid heeft de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Desondanks kan, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, een functiewijziging zoals door [A] voorgesteld geoorloofd zijn. 5.6 Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. (Hoge Raad 11 juli 2008, LJN: BD 1847). 5.7 Mede gelet op de door [A] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat onvoldoende draagvlak bestond voor de wijze waarop [B] het automatiseringsproject, waarmee hij zich sinds april 2012 bezig hield, uitvoerde. In zoverre is vooralsnog dan ook voldoende aannemelijk dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden zoals bedoeld in de eerste volzin van rechtsoverweging 5.6. 5.8 In haar toelichting op grief I hanteert [A] een onjuist criterium voor de beoordeling, of en in hoeverre een werkgever een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van een werknemer mag doen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, is het betoog van [A] dat voldoende is dat voor haar aanleiding bestond voor de aan [B] voorgestelde functiewijziging en dat voorop gesteld dient te worden dat het in het

algemeen tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om op grond van bedrijfseconomische en/of organisatorische redenen beslissingen te nemen die hij in het belang van de onderneming acht, in dit verband onjuist. 5.9 Het hof is voorshands van oordeel dat [A] in de in rechtsoverweging 5.7 vermelde gewijzigde omstandigheden niet als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het onderhavige voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, is gesteld noch gebleken dat [A] aan [B] een opleiding of verbetertraject heeft aangeboden, alvorens te concluderen dat doorgaan zinloos was. Ook is niet gebleken van functionerings- of beoordelingsgesprekken met [B] waarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over verbeterpunten. Integendeel, tussen de partijen staat vast dat, hoewel wekelijks overleg plaats vond tussen de directie van [A] en [B], pas op of kort na 20 februari 2013 door de directie aan [B] te kennen is gegeven dat er geen vertrouwen meer was in een goede afloop van het project. [A] voert weliswaar aan, dat het aanbieden van een verbetertraject of (bij)scholing niet zinvol was, omdat [B] er geen blijk van gaf in te zien dat hij zich diende te verbeteren, maar [A] verliest daarbij uit het oog, dat haar directie [B] daarop niet eerder dan op of kort na 20 februari 2013 heeft aangesproken. 5.10 Verder is het hof vooralsnog van oordeel dat het door [A] gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [B] door het aanbieden van een functie in de productie op de locatie [plaats] in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [A] aan [B] niet de gelegenheid heeft geboden om, eventueel met hulp, te komen tot een aanpassing van de wijze waarop hij het automatiseringsproject uitvoerde, alsmede dat het gedane voorstel zeer ingrijpend was voor [B] (zijn woonwerk reistijd zou ongeveer 4,5 uur per dag gaan bedragen), terwijl bovendien tussen de partijen onvoldoende vast stond wat de aard en inhoud van de functie zouden zijn. [B] heeft de stelling van [A], dat de functie met hem is besproken en dat het om een leidinggevende functie in de productie ging, gemotiveerd betwist en aangevoerd dat er in [plaats] al een productieleider is. Volgens [A] is aan [B] onlangs ook eenzelfde (leidinggevende) functie aangeboden in de vestiging [plaats 2] in [land], maar volgens [B] heeft [plaats 2] net zoals [plaats] al een productieleider, zodat ook over deze functie onvoldoende duidelijkheid bestaat. Bij het oordeel dat het door [A] gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [B] niet redelijk is, heeft het hof, zoals uit het voorgaande volgt, de positie van [B] en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden in aanmerking genomen. Bij dat oordeel heeft het hof verder betrokken dat in deze kort gedingprocedure, die zich niet leent voor nadere instructie, onvoldoende is gebleken dat het belang van [A] en van de door haar gedreven onderneming zich verzet tegen handhaving van [B] in zijn functie. Daarbij gaat het hof ervan uit dat, zoals eerder is overwogen, [B] de gelegenheid wordt geboden om te komen tot een aanpassing van de wijze waarop hij het automatiseringsproject uitvoerde. 5.11 Anders dan [A] is het hof van oordeel dat de kantonrechter niet buiten de rechtsstrijd van de partijen is getreden. Kennelijk (en terecht) heeft de kantonrechter de stellingen van [B] zo opgevat, dat deze tewerkstelling vorderde in zijn functie van productieleider zoals die in april 2012 was aangepast. 5.12 Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter de vordering van [B] terecht toegewezen, zodat het bezwaar van [A] tegen haar veroordeling in de proceskosten en de nakosten in eerste aanleg ook niet opgaat. 6 De slotsom

6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op: -griffierecht € 299,-salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II). 7 De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) van 11 april 2013; veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

ECLI:NL:GHARL:2013:5352 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak23-07-2013Datum publicatie 25-07-2013 ZaaknummerD 200.098.119-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Goed werkgever- en werknemerschap i.v.m. door werkgever gewenste overplaatsing. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.098.119/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 487781 CV EXPL 10-22824) arrest van de eerste kamer van 23 juli 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. S.G. Volbeda, kantoorhoudend te Arnhem, tegen De Stichting Hanzehogeschool Groningen, gevestigd te Groningen, geĂŻntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Hanzehogeschool, advocaat: mr. G. Ham, kantoorhoudend te Groningen. Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 februari 2012 en 28 mei 2013 hier over. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het eerste tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 21 maart 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: -de memorie van grieven, -de memorie van antwoord, met producties, -de gehouden comparitie in plaats van pleidooi waarbij mr. Ham een pleitnotitie heeft overgelegd, van welke comparitie proces-verbaal is opgemaakt. 1.3 Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest op het comparitiedossier gevraagd. 1.4 De vordering van [appellant] luidt: "te vernietigen het vonnis op 17 augustus 2011 (â&#x20AC;Ś) gewezen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

I. De Hanzehogeschool te veroordelen om [appellant], binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, weder te werk te stellen in zijn functie van hogeschooldocent binnen het MER-team van het instituut IBK, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de Hanzehogeschool in gebreke blijft hieraan te voldoen, II. De Hanzehogeschool te veroordelen om binnen 2 dagen na het in deze te wijzen arrest publiekelijk ten overstaan van de Teams MER en V&M en de studenten MER haar excuses aan te bieden aan [appellant] ten einde zijn naam te schonen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 1.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de Hanzehogeschool in gebreke blijft hieraan te voldoen, III. De Hanzehogeschool te veroordelen in de kosten van beide instanties." 2 De feiten 2.1 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.8 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling heeft [appellant] de grieven I tot en met III gericht. Voor zover met deze grieven wordt aangevoerd dat de feitenweergave onvolledig is, ziet [appellant] over het hoofd dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 2.2 Omdat genoemde grieven deels ook enkele (overigens voor de beslissing onbetekende, want voor de dragende overwegingen van het vonnis niet van belang zijnde) aanmerkingen bevatten op de weergave van detailpunten, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen, zodat [appellant] aldus geen belang meer heeft bij genoemde grieven. Deze feiten, aangevuld met enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn als volgt. 2.3 [appellant] is sinds augustus 1988 als docent en sinds 2006 als hogeschooldocent bij (de rechtsvoorgangsters van) Hanzehogeschool in dienst. Vanaf midden jaren â&#x20AC;&#x;90 hebben zijn werkzaamheden zich voornamelijk afgespeeld binnen de opleiding Management, Economie en Recht, hierna te noemen MER, en de verschillende opleidingen die daaruit zijn ontstaan. De opleiding MER is sinds 2005 opgegaan in het Instituut voor Bedrijfskunde (IBK). 2.4 Naast voormelde functies heeft [appellant] diverse andere taken verricht, zoals lidmaatschappen en voorzitterschappen van medezeggenschapsraden. Tot 1 februari 2010 is [appellant] voorzitter geweest van de Instituutsmedezeggenschapsraad (IMR) van het IBK. 2.5 In februari 2010 heeft [directeur], directeur van het IBK, samen met een MT-lid en een medewerker van P & O gesprekken gevoerd met alle leden van het MERteam voor zover zij aan de uitnodiging daartoe gehoor gaven. De aanleiding daarvoor waren de voortdurende problemen binnen het MER-team en het feit dat de teamleiding, wegens gebeurtenissen in een zogenaamde opleidingsbijeenkomst van 4 februari 2010, te kennen had gegeven niet verder te kunnen met het team. Aan de teamleden is voorafgaand aan de gesprekken toegezegd dat de informatie die in de gesprekken naar voren zou komen vertrouwelijk van aard zou zijn. 2.6

Op 19 februari 2010, de laatste werkdag voor een vakantie tot 1 maart 2010, kreeg [appellant] van [directeur] de mededeling dat hij niet langer in het MER-team was te handhaven. [appellant] heeft daartegen per e-mailbericht geprotesteerd. 2.7 De directie van het IBK heeft het MER-team op 3 maart 2010 geïnformeerd over de in het team te nemen maatregelen, waaronder overplaatsing van [appellant]. Een deel van het team heeft de directie gevraagd die overplaatsing niet door te laten gaan. 2.8 Op 12 maart 2010 kreeg [appellant] mondeling van [directeur] te horen dat hij zijn werkzaamheden binnen het MER-team per 1 april 2010 moest staken. Bij brief van 19 maart 2010 is één en ander door de directeur bevestigd. [appellant] heeft daartegen opnieuw geprotesteerd. 2.9 [appellant] is met ingang van 1 mei 2010 binnen Hanzehogeschool gedetacheerd bij het Instituut voor Engineering. Tot de vakantie van dat jaar heeft een inwerkperiode bij dit instituut plaatsgevonden. Vanaf 1 september 2010 hebben de feitelijke werkzaamheden voor [appellant] binnen dit instituut een aanvang genomen. Deze werkzaamheden duren thans nog voort. [appellant] functioneert aldaar uitstekend en wordt zeer gewaardeerd, hetgeen onder meer blijkt uit een aanbod van Hanzehogeschool tot urenuitbreiding. 3 Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 3.1 [appellant] heeft, kort weergegeven, terugkeer in zijn oude functie gevorderd en openlijke excuses, zulks op straffe van een dwangsom. 3.2 De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen na te hebben geoordeeld dat Hanzehogeschool als goed werkgever heeft gehandeld. Voor overplaatsing binnen de Hanzehogeschool is geen instemming van de betrokken werknemer nodig, zeker niet wanneer dat verder geen wijzigingen in functie, salaris en standplaats meebrengt, zoals in dit geval. In de aanloop naar haar besluit tot overplaatsing heeft Hanzehogeschool zorgvuldig gehandeld. De situatie in het team was niet langer houdbaar en een substantieel deel van de teamleden had moeite met de invloed van [appellant]. De teamleiding wilde niet met hem doorgaan. [appellant] was niet bereid was de hand in eigen boezem te steken en nam een (blijvend) ontkennende houding aan, die alternatieve oplossingen heeft geblokkeerd. Het belang van [appellant] bij inzage in de individuele standpunten van zijn collega's moet wijken voor de aan deze personen beloofde geheimhouding. Voorts was [appellant] door het functioneringsgesprek op 9 juni 2009 gewaarschuwd voor zijn wijze van communicatie. Het is aan de werkgever om te bepalen of en zo ja welke personele of organisatorische maatregelen nodig zijn om een langdurig conflict in een samenwerkingsverband te beëindigen. [appellant] heeft door de overplaatsing geen enkel nadeel geleden, aldus de kantonrechter. 4 Bespreking van de overige grieven 4.1 De grieven IV en V richten zich tegen de weergave van de standpunten van partijen. Nu deze bezwaren op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, behoeven zij geen bespreking. 4.2

Met de overige grieven (grieven VI tot en met XV) legt [appellant] het geschil in volle omvang voor. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen. 4.3 De vraag of Hanzehogeschool zonder meer gerechtigd was [appellant] over te plaatsen naar een ander instituut is, zoals Hanzehogeschool bij gelegenheid van de comparitie zelf al opmerkte, met betrekking tot een collega van [appellant] (op een ander instituut, maar met een soortgelijke overeenkomst) onlangs door dit hof ontkennend beantwoord (Hof Leeuwarden 11 december 2012, LJN: BY9365). Het hof overwoog in die zaak dat de werknemer weliswaar was aangesteld in een bepaalde functie, maar op grond van die aanstelling een specifieke door Hanzehogeschool aangeduide functie bekleedde bij een bepaalde afdeling, en niet bij een ander onderdeel van Hanzehogeschool. Hanzehogeschool heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat het hof in de onderhavige zaak tot een ander oordeel zou moeten komen, zodat het hof daar in deze zaak bij aansluit. 4.4 Ook anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Hanzehogeschool onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat zij als goed werkgeefster heeft gehandeld bij de overplaatsing van [appellant]. Het mag duidelijk zijn dat gedwongen overplaatsing van ĂŠĂŠn docent gedurende het schooljaar, als reactie op een conflict binnen een team, een voor die docent diffamerend karakter heeft en als strafoverplaatsing wordt ervaren. Voor zo'n maatregel kan goede reden zijn, maar in dit geval zijn die redenen onvoldoende komen vast te staan. Hanzehogeschool heeft ervoor gekozen de problemen in het team te inventariseren op de onder 2.5 beschreven wijze en voorwaarde. Zoals ook de kantonrechter heeft opgemerkt is het begrijpelijk dat [appellant] de, voor het eerst op 19 februari 2010 meegedeelde, kritiek op zijn persoon niet terstond accepteerde. Naar het oordeel van het hof is dat temeer begrijpelijk nu Hanzehogeschool door haar onderzoeksmethode geen man en paard kon noemen. Hanzehogeschool heeft kennelijk terstond de conclusie getrokken dat de onderlinge verhoudingen onherstelbaar waren verstoord. Waarom dit onherstelbaar was, heeft zij evenwel niet gemotiveerd, anders dan door te stellen dat de teamleiders niet met [appellant] verder wilden. Een poging om eerst de oorzaak of oorzaken van het conflict in het team bespreekbaar te maken en zo nodig hulp te bieden bij het onderling oplossen van het conflict, al dan niet onder het stellen van eisen omtrent respectvol gedrag jegens elkaar en het ingaan van een verbetertraject, is niet ondernomen. Ter comparitie heeft Hanzehogeschool verklaard dat een verbetertraject alleen zinvol is bij disfunctioneren. Het hof constateert evenwel dat, gelet op de bevindingen van Hanzehogeschool zelf, het team niet als team functioneerde bij gebrek aan open communicatie en onderlinge 'feed back'. Een goed team kan ook teamleden met een neiging tot dominantie, een grote mond of irritant gedrag aan. Voorts heeft Hanzehogeschool ter comparitie verklaard dat men al jaren met [appellant] in gevecht was. Het hof kan die opmerking plaatsen in het licht van de rol die [appellant] had in het kader van medezeggenschap, zoals blijkt uit overweging 2.4. De overgelegde verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken laten echter niets zien van 'gevechten' (meervoud, hof) die met [appellant] gaande zouden zijn in zijn gewone functie als (hogeschool-)docent. Volgens een schriftelijke verklaring van teamleider [teamleider] heeft zij [appellant] aangesproken op de ongepaste toonzetting van zijn e-mailbericht aan [directeur] d.d. 23 februari 2009 (productie 15 bij de stukken die [appellant] voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg indiende), en dit voorbeeld aangehaald tijdens het beoordelingsgesprek op 9 juni 2009 waarin hij op zijn tot irritatie leidende manier van communiceren is aangesproken. Andere voorbeelden die als duidelijke waarschuwing kunnen gelden, zijn niet gegeven.

Ook als de eerste reactie van [appellant] Hanzehogeschool bevestigde in haar gedachte dat een andere oplossing van de problemen niet binnen handbereik lag, had zij, als goed werkgeefster, na de vakantie en voor het gesprek met het hele team op 3 maart 2010 waarin de overplaatsing van [appellant] kenbaar werd gemaakt, bij [appellant] op het gesprek van 19 februari 2010 moeten terugkomen teneinde de kwestie te bespreken nadat de eerste reacties waren bezonken. [directeur] heeft daar echter, zoals hij ter comparitie verklaarde, niet meer aan gedacht. 4.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was er in februari/maart 2010 weliswaar sprake van gewijzigde omstandigheden, maar nog onvoldoende aanleiding voor Hanzehogeschool om [appellant] tegen zijn zin over te plaatsen. Dit betekent dat de grieven VI tot en met XV slagen. Gelet daarop dient het hof, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, nog in te gaan op het verweer van Hanzehogeschool dat [appellant] handelt in strijd met de eisen van goed werknemerschap en eisen van redelijkheid en billijkheid door haar voorstel tot wijziging van zijn werkomgeving feitelijk te accepteren en eerst "maanden later", op 15 december 2010, terugplaatsing naar zijn oude werkplek te vorderen. Het hof verwerpt dit verweer. Er was geen sprake van een voorstel, maar van een aanwijzing waartegen [appellant] van meet af aan heeft geprotesteerd. Niet valt in te zien waarom [appellant] daartegen niet meer in rechte mocht opkomen op de dag waarop hij dat heeft gedaan. Zijn vordering om weer te worden toegelaten tot zijn oude werkplek dient dan ook toegewezen te worden. Het hof zal daaraan de gevorderde dwangsom verbinden, nu Hanzehogeschool niet op voorhand heeft laten weten zich naar de uitspraak te zullen richten. De dwangsom wordt aan een maximum verbonden van € 25.000,-. 4.6 Naar het oordeel van het hof kan deze uitspraak gelden als voldoende erkenning voor het standpunt van [appellant] dat zijn gedwongen overplaatsing indertijd een te stevig middel was als 'oplossing' voor geconstateerde problemen. Voor toewijzing van de vordering als weergegeven onder 1.4 sub II ziet het hof geen aanleiding. 5 De slotsom 5.1 De conclusie is dat het vonnis, waarvan beroep, wordt vernietigd. De vordering onder 1.4 sub I zal worden toegewezen onder maximering van de dwangsom en de vordering sub II wordt afgewezen. Het hof zal Hanzehogeschool als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten €87,93 - griffierecht €71,00 totaal verschotten €158,93 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x € 150,00 € 300,00 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten €90,81 - griffierecht

€284,00 totaal verschotten €374,81 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x € 894,00 €2.682,00 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 17 augustus 2011 en doet opnieuw recht; veroordeelt Hanzehogeschool om [appellant], binnen 2 dagen na betekening van dit arrest, weder te werk te stellen in zijn functie van hogeschooldocent binnen het MERteam van het instituut IBK, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,voor iedere dag of dagdeel dat Hanzehogeschool in gebreke blijft hieraan te voldoen, zulks tot een maximum van € 25.000,- aan te verbeuren dwangsommen; veroordeelt Hanzehogeschool in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 300,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 158,93 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 374,81 voor verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013.

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 18 juli 2013 (*) „Overgang van ondernemingen – Richtlijn 2001/23/EG – Behoud van rechten van werknemers – Collectieve overeenkomst die op tijdstip van overgang van toepassing is op vervreemder en werknemer” In zaak C‑426/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Supreme Court of the United Kingdom (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 10 augustus 2011, ingekomen bij het Hof op 12 augustus 2011, in de procedure Mark Alemo-Herron e.a. tegen Parkwood Leisure Ltd, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, waarnemend voor de president van de Derde kamer, K. Lenaerts, G. Arestis, J. Malenovský (rapporteur) en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 september 2012, gelet op de opmerkingen van: – M. Alemo-Herron e.a., vertegenwoordigd door T. Linden, barrister, en L. Prince, advocate, – Parkwood Leisure Ltd, vertegenwoordigd door A. Lynch, QC, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door H. Walker als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Rozet en J. Enegren als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 februari 2013, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 82, blz. 16).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds M. AlemoHerron e.a. en anderzijds Parkwood Leisure Ltd (hierna: „Parkwood”) over de toepassing van een collectieve overeenkomst. Toepasselijke bepalingen Bepalingen van Unierecht 3 Richtlijn 2001/23 vormt de codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: „richtlijn 77/187”). 4

Artikel 3, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2001/23 bepaalt:

„1. De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. De lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. 2. De lidstaten kunnen passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de vervreemder de verkrijger in kennis stelt van alle rechten en verplichtingen die uit hoofde van dit artikel op de verkrijger zullen overgaan, voor zover deze rechten en verplichtingen de vervreemder op de datum van overgang bekend zijn of hadden moeten zijn. Het feit dat de vervreemder nalaat de verkrijger in kennis te stellen van een dergelijk recht of een dergelijke verplichting, laat de overgang van dat recht of die verplichting en de rechten van werknemers tegenover de verkrijger en/of vervreemder ten aanzien van dat recht of die verplichting onverlet. 3. Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten kunnen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken, mits dit tijdvak niet korter is dan een jaar.” 5

Artikel 8 van deze richtlijn bepaalt:

„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers.” Bepalingen van het recht van het Verenigd Koninkrijk 6 Richtlijn 77/187 is in het Verenigd Koninkrijk in nationaal recht omgezet middels de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 (regeling van

1981 inzake de bescherming van de werknemers bij overgang van ondernemingen; hierna: „TUPE”). 7 Regulation 5, lid 2, sub a, TUPE, die uitvoering geeft aan artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/23, bepaalt: „Alle rechten, bevoegdheden en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de overeenkomst of daaraan zijn verbonden, gaan krachtens deze Regulation over op de verkrijger.” 8 Naar nationaal recht kunnen de partijen in hun overeenkomst een beding opnemen op grond waarvan de hoogte van het loon van de werknemer periodiek wordt vastgesteld door een derde, zoals de National Joint Council for Local Government Services (hierna: „NJC”), waarvan de werkgever geen lid is of waarin hij niet vertegenwoordigd is. Volgens het stelsel dat in het Verenigd Koninkrijk de verhoudingen tussen sociale partners regelt, bindt dit soort collectieve overeenkomsten de partijen in beginsel niet, tenzij deze anders overeenkomen. Dit vooropgesteld, kunnen de bepalingen van een dergelijke collectieve overeenkomst effect sorteren als bedingen van de tussen werkgever en werknemer gesloten individuele arbeidsovereenkomst. Zoals in het onderhavige geval, kan dit worden bereikt door in laatstbedoelde overeenkomst de bepaling op te nemen dat de werknemer recht heeft op toepassing van de voorwaarden die tussen de werkgever en een vakbond zijn overeengekomen of waarover door een ander orgaan, zoals de NJC, is onderhandeld. Zodra die voorwaarden in de overeenkomst zijn opgenomen, sorteren zij effect als contractuele voorwaarden. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 In 2002 werden de activiteiten van de dienst „vrije tijd” van Lewisham London Borough Council (hierna: „Lewisham”), een van de regionale raden te Londen, overgedragen aan CCL Limited (hierna: „CCL”), een onderneming uit de particuliere sector, en kwamen de werknemers van die dienst in dienst bij CCL. In mei 2004 droeg CCL die dienst over aan Parkwood, een eveneens particuliere onderneming. 10 Toen de dienst „vrije tijd” nog onderdeel was van Lewisham, golden de binnen de NJC overeengekomen arbeidsvoorwaarden ook voor de arbeidsovereenkomsten tussen Lewisham en de werknemers van die dienst. De NJC is een orgaan voor collectieve onderhandeling ten behoeve van de lokale overheid. Dat de werkgever gebonden was aan de overeenkomsten die binnen de NJC waren vastgesteld, vloeide niet voort uit de wet, maar uit een contractuele clausule in de arbeidsovereenkomst, die luidde: „Zolang uw arbeidsverhouding met [Lewisham] duurt, worden uw arbeidsvoorwaarden aangepast aan de periodiek binnen de [NJC] vastgestelde collectieve overeenkomsten, aangevuld met overeenkomsten die op lokaal niveau door de onderhandelingscommissies van [Lewisham] worden gesloten.” 11 Op het tijdstip van de overgang van de dienst „vrije tijd” naar CCL was de collectieve overeenkomst van toepassing die door de NJC was vastgesteld voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2004. In mei 2004 ging de onderneming die deze dienst exploiteerde, over naar Parkwood. 12 Parkwood is niet betrokken bij de onderhandelingen binnen de NJC en kan daar hoe dan ook niet bij betrokken zijn, aangezien zij geen overheidsdienst maar een particuliere onderneming is. 13 Binnen de NJC werd in juni 2004 een nieuwe overeenkomst bereikt, die met terugwerkende kracht tot 1 april 2004 en naar de toekomst tot 31 maart 2007 van kracht was. Die overeenkomst kwam dus tot stand nadat de betrokken onderneming in handen

was gekomen van Parkwood. Laatstgenoemde onderneming concludeerde dan ook dat de nieuwe overeenkomst haar niet bond. Zij stelde de werknemers daarvan op de hoogte en weigerde hun de salarisverhoging te betalen die binnen de NJC voor de periode van april 2004 tot maart 2007 was vastgesteld. 14 Aangezien Parkwood zich niet wilde houden aan de voorwaarden die binnen de NJC waren vastgesteld, hebben de werknemers beroep ingesteld bij het Employment Tribunal, dat in 2008 is verworpen. De werknemers vochten die beslissing aan bij het Employment Appeal Tribunal, dat hun beroep toewees op 12 januari 2009. Parkwood kwam tegen de beslissing van laatstgenoemde rechter op bij de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division). 15 Op 29 januari 2010 stelde de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) Parkwood in het gelijk en bevestigde zij de beslissing van het Employment Tribunal, waarbij de vorderingen van verzoekers in het hoofdgeding waren afgewezen. Volgens de Court of Appeal betekende de uitspraak van het Hof van 9 maart 2006 in de zaak Werhof (C‑499/04, Jurispr. blz. I‑2397) dat de verkrijger ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 niet aan na de overgang van de onderneming gesloten collectieve overeenkomsten was gebonden. 16 Verzoekers in het hoofdgeding hebben tegen het arrest van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) cassatieberoep ingesteld bij de Supreme Court of the United Kingdom, die het Hof een aantal vragen heeft gesteld over de uitlegging en de werking van richtlijn 2001/23. De verwijzende rechter is namelijk van oordeel dat de vraag waarop het Hof in het voormelde arrest Werhof is ingegaan, verschilt van de vraag die in het hoofdgeding moet worden beantwoord. 17 In dit verband zet hij uiteen dat het in het arrest Werhof aan de orde zijnde Duitse recht de bescherming die na de overgang van een onderneming of activiteiten aan de werknemers moet worden geboden, „statisch” benadert. Het Duitse recht bepaalt dat collectief vastgestelde voorschriften slechts een onderdeel van de arbeidsovereenkomst worden met de inhoud die gold ten tijde van de overgang van de onderneming of de activiteiten, en dat zij na de overgang niet meer worden aangepast. 18 In het hoofdgeding rijst daarentegen de vraag of het een lidstaat verboden is de werknemers bij overgang van een onderneming of van activiteiten op grond van het nationale overeenkomstenrecht „dynamische” bescherming te bieden, dat wil zeggen bescherming in het kader waarvan de verkrijger niet alleen gebonden is aan collectieve overeenkomsten die golden op het tijdstip van de betrokken overgang, maar ook aan collectieve overeenkomsten die na die overgang zijn vastgesteld. 19 Daarop heeft de Supreme Court of the United Kingdom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Dient, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, waarin een werknemer jegens de vervreemder een contractueel recht heeft op voorwaarden waarover door een derde, te weten een orgaan voor collectieve onderhandeling, periodiek wordt genegotieerd en die door hem worden vastgesteld, en waarin dat recht in de betrekking tussen de werknemer en de vervreemdende werkgever naar nationaal recht niet statisch maar dynamisch van aard is, artikel 3 van richtlijn [2001/23], in samenhang met het [reeds aangehaalde] arrest [...] Werhof [...], aldus te worden uitgelegd: a) dat het verlangt dat een dergelijk recht bij een overgang waarop [deze] richtlijn van toepassing is, wordt beschermd en de verkrijger bindt; of

b) dat de nationale rechters op basis daarvan kunnen oordelen dat een dergelijk recht bij een overgang waarop [deze] richtlijn van toepassing is, beschermd is en de verkrijger bindt, of c) dat het zich ertegen verzet dat de nationale rechters oordelen dat een dergelijk recht bij een overgang waarop [deze] richtlijn van toepassing is, beschermd is en de verkrijger bindt? 2) Mogen de rechters van een lidstaat, wanneer deze lidstaat zijn verplichtingen tot uitvoering van de minimumvereisten van artikel 3 van richtlijn 2001/23 is nagekomen, maar de vraag rijst of de uitvoeringsmaatregelen aldus moeten worden uitgelegd dat zij ten gunste van de beschermde werknemers verder gaan dan die vereisten voor zover zij hun dynamische contractuele rechten jegens de verkrijger verlenen, bij de uitlegging van de uitvoeringsregeling het nationale recht toepassen, mits die uitlegging niet met het gemeenschapsrecht in strijd is, of dient voor de uitlegging een andere invalshoek te worden gekozen en, zo ja, welke? 3) Staat het de nationale rechter in de onderhavige zaak vrij, de door de werknemers aangevoerde uitlegging van de TUPE toe te passen, gelet op het feit dat de werkgever niet heeft gesteld dat zijn rechten ex artikel 11 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden worden geschonden doordat de werknemers naar nationaal recht over een dynamisch recht op collectief vastgestelde voorwaarden beschikken?â&#x20AC;? Beantwoording van de prejudiciĂŤle vragen 20 Met zijn drie vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming als die in het hoofdgeding, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang. 21 Van meet af aan zij erop gewezen dat het voormelde arrest Werhof, dat betrekking heeft op artikel 3 van richtlijn 77/187, meerdere gegevens bevat die relevant zijn voor het hoofdgeding. Hoewel het hoofdgeding betrekking heeft op richtlijn 2001/23, kunnen die gegevens integraal op die laatste richtlijn worden toegepast, aangezien zij richtlijn 77/187 codificeert en aangezien de relevante bepalingen van artikel 3 van beide richtlijnen gelijkluidend zijn. 22 In de eerste plaats heeft het Hof in punt 37 van het arrest Werhof geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat, wanneer een arbeidsovereenkomst verwijst naar een collectieve overeenkomst die de vervreemder bindt, de verkrijger die geen partij is bij een dergelijke overeenkomst, niet gebonden is aan collectieve overeenkomsten die tot stand komen na die welke van kracht was op het tijdstip van de overgang van de onderneming. 23 Verder blijkt uit artikel 8 van richtlijn 2001/23 dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers.

24 Zoals reeds uit de bewoordingen van de tweede vraag volgt, staat in het hoofdgeding vast dat de clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld nadat de betrokken onderneming is overgedragen, de werknemers dynamische contractuele rechten verlenen en gunstiger zijn voor hen. 25 Richtlijn 77/187 beoogt in het geval van overgang van een onderneming echter niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. Zij preciseert meer bepaald dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt (zie in die zin arrest Werhof, reeds aangehaald, punt 31). 26 In dit verband zij opgemerkt dat de overgang van de onderneming in het hoofdgeding heeft plaatsgevonden tussen een publiekrechtelijke rechtspersoon en een privaatrechtelijke rechtspersoon. 27 Voor zover een onderneming uit de publieke sector overgaat naar de particuliere sector, moet worden aangenomen dat de verkrijger zijn activiteiten niet zal kunnen voortzetten zonder aanzienlijke aanpassingen en veranderingen door te voeren, aangezien er tussen die twee sectoren onvermijdelijk verschillen bestaan op het vlak van de arbeidsvoorwaarden. 28 Een dynamische clausule die verwijst naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld, die worden vastgesteld na de betrokken overgang van de ondernemingen die de evolutie van de arbeidsvoorwaarden in de publieke sector beogen te regelen, kan de manoeuvreerruimte die een particuliere verkrijger nodig heeft om dergelijke aanpassingsmaatregelen te treffen, echter aanmerkelijk beperken. 29 In die situatie kan een dergelijke clausule het evenwicht tussen de belangen van de verkrijger als werkgever en die van de werknemers verstoren. 30 In de tweede plaats zij erop gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2001/23 volgens vaste rechtspraak moeten worden uitgelegd met inachtneming van de grondrechten zoals die in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn geformuleerd (hierna: „Handvest”) (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Cimade en GISTI, C‑179/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42). 31 Dienaangaande geeft de verwijzende rechter aan dat het recht om zich niet te verenigen niet aan de orde is in het hoofdgeding. Artikel 3 van richtlijn 2001/23 moet echter hoe dan ook worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 16 van het Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap betreft. 32 Dat grondrecht omvat onder meer de contractvrijheid, zoals voortvloeit uit de toelichting die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van het Handvest (PB 2007, C 303, blz. 17) en die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in acht moet worden genomen (arrest van 22 januari 2013, Sky Österreich, C‑283/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42). 33 In het licht van artikel 3 van richtlijn 2001/23 volgt hieruit dat de verkrijger, overeenkomstig de vrijheid van ondernemerschap, bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.

34 Vastgesteld zij echter dat de verkrijger waar het in het hoofdgeding om gaat, onmogelijk bij de onderhandelingen binnen het orgaan voor collectieve onderhandeling in kwestie kan worden betrokken. In die omstandigheden kan die verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst zijn belangen niet doeltreffend doen gelden; evenmin kan hij met het oog op zijn toekomstige economische activiteit onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers. 35 De contractvrijheid van die verkrijger is dus zodanig beperkt dat zijn vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast. 36 Artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 8 daarvan, kan niet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten toestaat maatregelen te nemen die weliswaar gunstiger zijn voor de werknemers, maar de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger in de kern kunnen aantasten (zie naar analogie arrest van 6 september 2012, Deutsches Weintor, Câ&#x20AC;&#x2018;544/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 54 en 58). 37 Gelet op een en ander moet op de drie vragen worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten. Kosten 38 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 3 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van een lidstaat op grond waarvan, bij overgang van een onderneming, de verkrijger gebonden is aan dynamische clausules die verwijzen naar collectieve overeenkomsten waarover wordt onderhandeld en die worden vastgesteld na de datum van overgang, wanneer die verkrijger niet de mogelijkheid heeft om deel te nemen aan de onderhandelingen over dergelijke na de overgang gesloten collectieve overeenkomsten.

ECLI:NL:GHSHE:2013:3727 InstantieGerechtshof 's-HertogenboschDatum uitspraak13-08-2013Datum publicatie 1308-2013 ZaaknummerHD 200.119.924/01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Overgang van onderneming (7:662 BW) bij voortzetting van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak. Weigering werknemer met verkrijger een arbeidsovereenkomst aan te gaan onder slechtere voorwaarden. Verzet tegen overgang? Duidelijke en ondubbelzinnige mededeling. Pensioen. WetsverwijzingenBurgerlijk Wetboek Boek 7 662, geldigheid: 2013-08-13 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.119.924/01 arrest van 13 augustus 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. Y.J.K. Meulemans te Eindhoven, tegen Vereniging van Eigenaars 'Eeckenrhode', gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M. Ambags te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 20 september 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de VvEE - als gedaagde. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 816875 rolnr. 12/2740) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding in hoger beroep; -de memorie van grieven met twee producties; -de memorie van antwoord; -het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; -de door [appellant] bij bericht van 13 juni 2013 toegezonden productie 14 waarvan aan [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi akte is verleend. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4 De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. Op 28 november 2008 is tussen de VvEE en de Stichting VVS-diensten (hierna: VVSD) een overeenkomst gesloten. In de inleiding van deze overeenkomst wordt het volgende vermeld:

"De VVE Eeckenrhode biedt enerzijds diensten aan de bewoners van Eeckenrhode (de zogenaamde collectieve diensten) en exploiteert anderzijds de collectiviteit van het gebouw Eeckenrhode. Dit gebouw moet bijvoorbeeld onderhouden en verzekerd worden; de administratie moet worden gevoerd en de eigenaarslasten moeten worden vastgesteld en geïnd. De VVE wenst niet zelf personeel in dienst te hebben. De Stichting VVSdiensten is gevraagd de levering van collectieve diensten op zich te nemen, waarmee op 1 november 2008 een begin gemaakt middels het leveren / detacheren van personeel. In deze overeenkomst wordt de dienstverlening geregeld, die de Stichting VVS-diensten levert aan de VVE Eeckenrhode. (...)" In artikel 2 van de overeenkomst is onder het kopje "Te leveren diensten" opgenomen: "• Een receptionist (1 fte) • Een huismeester (1 fte) • Avond- en nachtalarmopvolging (van 17.00 uur t /m 8.00 uur) • Schoonmaak algemene ruimten • Management (0,6 fte) • Maaltijdservice (exploitatie keuken)". De overeenkomst is aangegaan voor een periode van een jaar, ingaande 1 december 2008 met een stilzwijgende verlenging van telkens een jaar. 4.1.2. Op 29 november 2008 is tussen VVSD en Stichting Dienstverlening Eeckenrhode (hierna: SDE) een overeenkomst gesloten, strekkende tot uitvoering door SDE van de onder 4.1.1. genoemde overeenkomst namens VVSD. In de considerans van deze overeenkomst is opgenomen dat SDE is opgericht met het uitsluitende doel om diensten te verlenen aan (de bewoners van) Serviceflat Eeckenrhode en voorts dat de uitvoering van de onder 4.1.1. genoemde overeenkomst door VVSD uitsluitend aan SDE is opgedragen. 4.1.3. [appellant] is op enig moment bij SDE of VVSD of een rechtsvoorganger in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen zijn er niet van op de hoogte met ingang van welke datum dat is geweest. De arbeidsovereenkomst is meermaals voortgezet voor bepaalde tijd. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat [appellant] met SDE een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten ingaande op 1 december 2008 en eindigende op 1 december 2009. [appellant] had de functie van facilitair manager. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.848,50 bruto per maand. 4.1.4. De VvEE heeft de onder 4.1.1. genoemde overeenkomst opgezegd per 1 december 2009. 4.1.5. Op 25 november 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de heer [bestuurslid VvEE] (een bestuurslid van de VvEE). Tijdens dat gesprek heeft de VvEE aangeboden om [appellant] in dienst te nemen voor de helft van de arbeidstijd van het dienstverband met SDE. [appellant] heeft dat vanwege de voor hem te geringe omvang van het dienstverband, geweigerd. [appellant] was toen al in onderhandeling met VB&T om bij die organisatie in dienst te treden, hetgeen naar zijn zeggen mede afhankelijk zou zijn van de vraag of VB&T van de VvEE de opdracht zou krijgen om werkzaamheden voor de VvEE te gaan verrichten. 4.1.6. Tijdens een op diezelfde dag door de VvEE gehouden ledenvergadering is onder meer besproken wat de gevolgen waren van de opzegging van de onder 4.1.1. genoemde overeenkomst. De VvEE heeft er toen voor gekozen om de tot dat moment door SDE uitgevoerde diensten zelf te gaan uitvoeren. Tijdens die vergadering is ook besproken wat er zou moeten gebeuren met het personeel dat in dienst was van SDE. Daarover

bestond veel onduidelijkheid en tijdens die vergadering is daarover geen besluit genomen. 4.1.7. Tijdens een op 1 december 2009 door de VvEE gehouden ledenvergadering heeft het bestuur van de VvEE toestemming gekregen om het personeel van SDE in dienst te nemen. Alle bij SDE in dienst zijnde werknemers, met uitzondering van [appellant], zijn nadien op basis van een arbeidsovereenkomst bij de VvEE in dienst gekomen. 4.1.8. [appellant] is na 1 december 2009 op dezelfde werkplek als voorheen werkzaamheden blijven verrichten. Op 3 december 2009 heeft hij telefonisch gesproken met de heer [oud-bestuurder SDE], de toenmalige bestuurder van SDE en daarbij mondeling de arbeidsovereenkomst met SDE opgezegd per 1 januari 2010. [appellant] is blijven werken tot 18 december 2009. Hij heeft zich toen met name bezig gehouden met het in orde maken en overdragen van de boekhouding van SDE naar de VvEE. Na die datum heeft hij vakantie genoten. SDE heeft het salaris over de maand december 2009 betaald. Per 1 januari 2010 is [appellant] bij VB&T in dienst getreden. 4.1.9. SDE heeft pensioenpremies ingehouden op het loon van [appellant], maar deze zijn niet afgedragen aan een pensioenuitvoerder. De VvEE heeft haar werknemers een pensioentoezegging gedaan en een pensioenovereenkomst gesloten overeenkomstig de pensioenregeling van SDE, die SDE nimmer heeft uitgevoerd. De pensioenovereenkomst wordt uitgevoerd door verzekeraar Aegon Levensverzekering N.V. De VvEE heeft de voormalige werknemers van SDE die bij haar in dienst zijn gekomen pensioenrechten toegekend die met terugwerkende kracht zijn opgebouwd vanaf 1 december 2008. 4.2. [appellant] heeft, kort gezegd, gevorderd dat de VvEE over de periode 1 december 2008 tot 1 januari 2010 pensioenpremies voor hem afdraagt bij de pensioenuitvoerder. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter die vordering afgewezen omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. De grieven die [appellant] tegen dat vonnis heeft gericht lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 4.3. Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat, voor het geval het hof van oordeel is dat sprake is van overgang in voormelde zin, die overgang dan heeft plaatsgevonden op 1 december 2009. 4.3.1. Volgens de VvEE heeft zij de voormalige werknemers van SDE onverplicht een arbeidsovereenkomst aangeboden om losse, dat wil zeggen onafhankelijk van elkaar uit te voeren, werkzaamheden voor de VvEE te verrichten. Van een eigen identiteit van een onderneming, die kon of is behouden, is geen sprake geweest. Voorts heeft de VvEE erop gewezen dat er geen enkele rechtshandeling, gericht op de toekomst, tussen de VvEE en SDE is verricht. Slechts de voormalige dienstverleningsovereenkomst met VVSD, waarbij SDE als uitvoerder optrad, is door de VvEE beĂŤindigd, aldus de VvEE. 4.3.2. Het hof stelt voorop dat het bij overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW moet gaan om een economische activiteit met een eigen doelstelling en identiteit. Het verlenen van verschillende diensten, zoals schoonmaak, receptie, maaltijdservice, betekent niet dat deze diensten geen eenheid kunnen vormen, of onvoldoende als

eenheid met een eigen identiteit zijn te kwalificeren. Niet noodzakelijk is dat het om exact dezelfde activiteit gaat. De VvEE ziet er ten onrechte aan voorbij dat het HvJ EU met onder meer de uitspraak in de zaak SĂźzen (HvJ EU 11 maart 1997, Celexnummer 61995CJ0013, JAR 1997, 91) duidelijkheid heeft gegeven over de vraag of overgang van een enkele activiteit (dus anders dan een geheel van meerdere activiteiten) kan worden gekwalificeerd als overgang van de onderneming. Uit die jurisprudentie kan niet a contrario worden afgeleid dat het overgaan van meerdere verschillende activiteiten, niet als overgang van de onderneming kan worden gekwalificeerd. Dat was immers aanvankelijk het uitgangspunt. Wel dient voldoende samenhang te bestaan tussen die activiteiten, omdat sprake moet zijn van een eigen identiteit. Een georganiseerd geheel van werknemers, dat speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak is belast, kan, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (vgl. o.m. HvJ EU 10 december 1998, Hernandez Vidal, Celexnummer 61996CJ0127, JAR 1999/16). 4.3.3. SDE heeft als uitvoerder van de overeenkomst tussen VvEE en VVSD collectieve diensten verricht ten behoeve van de VvEE die waren gericht op het verlenen van service aan de bewoners van de serviceflat en ten behoeve van de exploitatie van het gebouw. Dit is uitdrukkelijk zo vermeld in de onder 4.1.1. genoemde overeenkomst. SDE is blijkens de overeenkomst tussen VVSD en SDE van 29 november 2008 opgericht uitsluitend met het doel om die diensten te leveren, terwijl zij ook geen soortgelijke diensten verleende aan andere VvEâ&#x20AC;&#x;s. SDE gebruikte daartoe niet eigen bedrijfsmiddelen, maar uitsluitend (behoudens enkele te verwaarlozen zaken) de bedrijfsmiddelen van de VvEE. Weliswaar is SDE na de opzegging van de overeenkomst niet opgeheven of ontbonden, maar door of namens SDE zijn nadien geen activiteiten meer verricht. Al deze activiteiten heeft de VvEE na 1 december 2009 laten uitvoeren door de voormalige werknemers van SDE, die zij daartoe in dienst heeft genomen, met uitzondering van [appellant]. 4.3.4. Samenvattend gaat het er dus om dat SDE geen andere activiteit had dan het verlenen van service aan de VvEE en dat zij dat deed uitsluitend door middel van het inzetten van eigen personeel en dat deze activiteit volledig door de VvEE (weer) in eigen beheer is genomen, terwijl de VvEE daarbij gebruik maakte van alle voormalige werknemers van SDE, behalve [appellant]. De VvEE heeft niet gesteld dat de identiteit van deze groep verloren is gegaan, omdat de voormalige werknemers van SDE zijn opgegaan in (een) andere groep(en) werknemers die al dan niet dezelfde soort diensten verrichten voor of ten behoeve van de VvEE. Overigens zou dat niet zonder meer leiden tot de slotsom dat de functionele band tussen de verschillende overgegane factoren verdwijnt (vgl. HvJ EU 12 februari 2009, Klarenberg, Celexnummer 62007CJ0466, JAR 2009, 92). 4.3.5. Naar het oordeel van het hof staat het feit dat vanaf 1 december 2009 geen contractuele relatie meer bestaat tussen de VvEE en SDE, althans VVSD, niet in de weg aan het aannemen van een overgang van de onderneming, omdat het begrip 'overeenkomst' in de zin van artikel 7:662 BW volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie zeer ruim wordt uitgelegd. Het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen (vgl. o.m. HvJ EU 24 januari 2002, Temco, Celexnummer 62000CJ0051, JAR 2002, 47). Het hof is van oordeel dat het opzeggen van de dienstverleningsovereenkomst door de VvEE om vervolgens te besluiten de door SDE verleende diensten (weer) in eigen beheer te nemen, voldoet aan het criterium dat sprake moet zijn van een overgang in het kader van contractuele betrekkingen. 4.3.6. Uit de hiervoor besproken omstandigheden in onderling verband beschouwd volgt dat sprake is geweest van een georganiseerd geheel van personen waarmee een economische activiteit werd verricht met een eigen doel en dat dit georganiseerde geheel

met behoud van identiteit naar de VvEE is overgegaan krachtens contractuele betrekkingen. Het hof is van oordeel dat daarom sprake is geweest van overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de datum waarop dat is gebeurd, te weten op 1 december 2009. 4.4. Thans komt het hof toe aan de vraag of [appellant] op het moment van de gestelde overgang, nog in dienst was bij SDE. Wanneer daarvan geen sprake was, dan komt [appellant] geen beroep toe op de rechtsbescherming ex artikel 7:663 BW. De VvEE heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en SDE per 1 december 2009 van rechtswege was geĂŤindigd. 4.4.1. Tussen partijen staat als onvoldoende betwist vast dat de arbeidsovereenkomst die [appellant] met ingang van 1 december 2008 had gesloten met SDE van rechtswege eindigde per 1 december 2009. Het hof is evenwel van oordeel dat nadien sprake is geweest van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:668 lid 1 BW. Immers, tussen partijen staat vast dat [appellant] op dezelfde werkplek als voorheen werkzaamheden ten behoeve van SDE is blijven verrichten. Ook staat vast dat hij over de gehele maand december 2009 salaris heeft ontvangen van SDE. Niet is gesteld en dat is ook niet gebleken, dat SDE tegenspraak heeft gegeven in de zin van voormelde bepaling. [appellant] heeft pas op 3 december 2009 met [oud-bestuurder SDE] gebeld om de arbeidsovereenkomst op te zeggen per 1 januari 2010, welke opzegging kennelijk is geaccepteerd per die datum. Dit betekent dat er tussen [appellant] en SDE (impliciet) wilsovereenstemming bestond over een voortzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2009. Gesteld al dat de werkzaamheden van [appellant] na 1 december 2009 slechts bestonden uit enkele losse werkzaamheden inhoudende beperkte afrondingswerkzaamheden van administratieve aard, dan doet dat aan die voortzetting niet af. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi overigens onbetwist verklaard dat hij tot 18 december 2008 dagelijks werkzaamheden heeft verricht die onder meer bestonden uit het in orde maken en overdragen van de boekhouding. In zoverre onderscheidt deze situatie zich wezenlijk van die welke voorlag in de zaak van Hoge Raad, 11 mei 2005, LJN BV9603, Van Tuinen/Connexion, JAR 2012, 150. 4.4.2. Zoals hiervoor is overwogen, is per 1 december 2009 sprake van overgang van de onderneming van SDE naar de VvEE in de zin van artikel 7:662 BW. Deze overgang geschiedt van rechtswege. In beginsel is geen daarvan afwijkende partijafspraak mogelijk. In dit geval leidt dat ertoe dat de impliciete wilsovereenstemming tussen SDE en [appellant] om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, mede wordt bestreken door de overgang van de arbeidsovereenkomst van SDE op de VvEE. 4.4.3. De VvEE heeft zich verder verweerd met de stelling dat [appellant] te kennen heeft gegeven dat hij geen arbeidsovereenkomst wenste aan te gaan met de VvEE, zodat dit volgens de VvEE in de weg staat aan de overgang. Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de arbeidsovereenkomst niet overgaat op de verkrijger van de onderneming, indien de werknemer geen werkzaamheden wil verrichten voor de verkrijger (vgl. o.m. HR 26 mei 2000, Veenendaal/Van Vuuren, ECLI: NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000, 152). Verzet van de werknemer tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst moet berusten op een beslissing die de werknemer in vrijheid heeft genomen, hetgeen in belangrijke mate samenhangt met de vraag of de werknemer adequaat door de werkgever is geĂŻnformeerd over zijn rechtspositie. Het moet gaan om een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer waarmee hij afstand doet van de door artikel 7:663 BW geboden bescherming (vgl. HR 26 juni 2009, Bos/Pax, ECLI:NL:HR:2009:BH4043, JAR 2009, 183). Het hof is van oordeel dat uit de stellingen

van de VvEE niet volgt dat [appellant] op ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van zijn recht om van rechtswege bij de VvEE in dienst te komen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4.4. Tussen partijen staat vast dat de VvEE op 25 november 2009 [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor de helft van diens bij SDE geldende arbeidstijd (zie hiervoor onder 4.1.5). Dit betrof derhalve een aanzienlijke verslechtering van de arbeidsvoorwaarden voor [appellant]. Dit terwijl de kern van een overgang van onderneming voor een werknemer is dat zijn bestaande rechten en verplichtingen integraal (en van rechtswege) overgaan op de verkrijger. Dat betekent dat de weigering van [appellant] om in te gaan op het voorstel van de VvEE niet kan worden beschouwd als een weigering om mee over te gaan, omdat daarmee niet is voldaan aan de eisen die daarin worden gesteld, zoals in 4.4.3. geschetst. 4.4.5. Uit het tussen [appellant] en [oud-bestuurder SDE] op 3 december 2009 gevoerde telefoongesprek kan evenmin worden afgeleid dat [appellant] zich heeft verzet tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst op de VvEE. Volgens [appellant] heeft hij tijdens dat telefoongesprek niet meer gedaan dan gezegd dat hij per 1 januari 2010 ontslag nam en is dat geaccepteerd door [oud-bestuurder SDE]. 4.4.6. De VvEE heeft niet gesteld en dat is ook in het geheel niet gebleken dat zij zelf of SDE op enig moment [appellant] heeft ge誰nformeerd over wat het eindigen van het contract tussen VVSD/SDE en de VVE zou betekenen voor de arbeidsrechtelijke positie van [appellant]. Bij het aanbod dat door VvEE aan [appellant] is gedaan is immers in het geheel geen recht gedaan aan de noodzaak van een juiste voorlichting door VvEE en/of SDE met betrekking tot de overgang van onderneming (zie ook HR 26 juni 2009, Bos/Pax, ECLI:NL:HR:2009:BH4043, JAR 2009, 183). Om die reden passeert het hof het bewijsaanbod van de VvEE als niet ter zake dienend. 4.4.7. Zoals hiervoor reeds is overwogen, vindt overgang van de onderneming van rechtswege plaats. De (stilzwijgende) wilsovereenstemming tussen [appellant] en SDE om de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten, is daarin als het ware opgegaan. Van een weigering om bij de VvEE in dienst te treden is dan ook geen sprake geweest. De onzekere rechtstoestand in het leven geroepen door de aarzelingen bij de VvEE hoe met het personeel van SDE om te gaan (als blijkend uit de verslagen van de vergaderingen van de VvEE) kan uiteraard aan [appellant] niet worden tegengeworpen. [appellant] is dus van rechtswege op 1 december 2009 bij de VvEE in dienst gekomen. 4.4.8. Artikel 7:662 BW en de aan die bepaling ten grondslag liggende Richtlijn 2001/23/EG hebben de strekking de werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden. Een ander oordeel dan hiervoor gegeven, zou tot gevolg hebben dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan die strekking. 4.5. De VvEE heeft voor wat betreft de vordering van [appellant], die immers strekt tot betaling van achterstallige pensioenpremies, nog een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:664 lid 1 onder a BW. Volgens de VvEE is deze bepaling van toepassing omdat zij dezelfde pensioenovereenkomst heeft aangeboden als de pensioenovereenkomst die door SDE was toegezegd. Ook dit verweer faalt. Immers, de betreffende bepaling ziet op de situatie dat de verkrijger reeds voorafgaand aan de overgang van de onderneming voor zijn eigen, zittende werknemers een pensioenregeling heeft getroffen en diezelfde

regeling aanbiedt aan de overgenomen werknemers. In zo'n situatie hoeft de verkrijger niet de pensioenregeling voort te zetten die de vervreemder had getroffen. Daarvan is in dit geval echter in het geheel geen sprake. Immers, niet is gesteld en dat is ook niet gebleken, dat de VvEE voor haar eigen personeel (zo zij al werknemers in dienst had) voorafgaand aan 1 december 2009 een pensioenregeling had getroffen. Het enige wat de VvEE heeft gedaan is de door SDE toegezegde pensioenregeling alsnog met terugwerkende kracht uitvoeren ten behoeve van het overgenomen personeel. 4.6. Tot slot heeft de VvEE nog aangevoerd dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat de pensioenuitvoerder niet bereid is gebleken op een verzoek als het onderhavige in te gaan. De VvEE heeft echter die stelling volstrekt onvoldoende toegelicht en op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van Aegon waaruit dat blijkt. Het hof verwerpt dus ook dit verweer. 4.7. Uit het voorgaande volgt dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. Het hof zal de periode waarbinnen de VvEE [appellant] moet aanmelden en ook de periode waarbinnen de VvEE moet betalen ruimer nemen dan gevorderd en de dwangsommen maximeren. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over de pensioenpremies heeft [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist. De vordering tot betaling van de wettelijke rente acht het hof te onbepaald, omdat onduidelijk is aan wie en vanaf welk moment moet worden betaald. Het hof zal die vordering dus afwijzen. De resterende vorderingen van [appellant] worden toegewezen. De VvEE zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 5 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt de VvEE om [appellant] aan te melden bij pensioenuitvoerder Aegon met terugwerkende kracht vanaf 1 december 2008 tot 1 januari 2010 binnen veertien dagen na dit arrest, onder gelijktijdige afgifte aan [appellant] van bewijsstukken daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,- voor iedere dag dat de VvEE hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,-; veroordeelt de VvEE tot afdracht van de volledige pensioenpremie (werkgevers- en werknemersdeel) over de periode vanaf 1 december 2008 tot 1 januari 2010 binnen twee maanden na dit arrest, onder gelijktijdige afgifte aan [appellant] van bewijsstukken daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,- voor iedere dag dat de VvEE hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,-; veroordeelt de VvEE in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 305,97 aan verschotten en op € 400,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 399,64 aan verschotten en op € 2.682,-aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.

ECLI:NL:GHARL:2013:5955 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak13-08-2013Datum publicatie 21-08-2013 Zaaknummer200.104.820-01 Rechtsgebieden Ondernemingsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Activa-overdracht. Uitleg van "as-is" bepaling. Inzake gestelde overtreding van nonconcurrentiebeding: rolverwijzing voor nadere uitlating. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.820/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113653/HA ZA 11-531) arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van [appellant], h.o.d.n. [Metaalbedrijf A], wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudend te Harlingen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats 2], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ter uitvoering van voormeld arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Er is geen schikking tot stand gekomen. 1.2 Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt: "te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen op 4 januari 2012 in de procedure onder zaak-/rolnummer 113653/ HA ZA 11-531 tussen requirant als eiser in reconventie en gedaagde in conventie en de gerequireerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en opnieuw rechtdoende de reconventionele vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen tot het bedrag van € 24.593,89 althans tot een zodanig bedrag als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren en voorts de vorderingen van de gerequireerde op requirant in conventie alsnog af te wijzen met veroordeling van partij [geïntimeerde] in de kosten van de procedure zulks in beide instanties." 1.3 [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.

1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 2 De verdere beoordeling 2.1 De feiten 2.1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 4 januari 2012 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) weergegeven feiten zijn niet in geschil. De volgende feiten staan vast. [geïntimeerde] heeft een metselbedrijf onder de naam [het metselbedrijf] geëxploiteerd. 2.1.2 In verband met een voorgenomen emigratie naar Canada is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellant]. Na onderhandelingen hebben [geïntimeerde] en [appellant] op 5 oktober 2009 een overeenkomst tot koop en verkoop van (een deel van) de door [geïntimeerde] geëxploiteerde onderneming gesloten, welke is vastgelegd in een door partijen ondertekende onderhandse akte. In deze overeenkomst is onder meer bepaald: (…) In aanmerking nemende (…) * dat [geïntimeerde] de Activa wenst te verkopen in de staat waarin deze zich op 5 oktober 2009 bevindt, met name de daartoe behorende activiteiten, apparatuur en bestaande relaties met derden, gelijk [appellant] bereid is deze te kopen; (…) Zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1. Overdracht activa, bedrijfsactiviteiten en contracten 1.1. Voorwerp van deze koop- en verkoopovereenkomst is (een deel van) de onderneming van [geïntimeerde] die wordt gedreven onder de naam [het metselbedrijf], in de toestand waarin deze op 5 oktober 2009 verkeert. 1.2. In voormelde koop en verkoop zijn onder meer begrepen: (…) - alle inventaris, voorraden en apparatuur, blijkend uit Bijlage 1. (…) - de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn binnen [het metselbedrijf], een en ander overeenkomstig de personeelslijst (Bijlage 2). (…) 1.5. De arbeidsovereenkomsten als bedoeld in lid 2 worden 'as-is' overgedragen, inhoudende dat alle rechten en plichten, overgaan op [appellant]. [appellant] vrijwaart [geïntimeerde] voor iedere aanspraak dienaangaande. (…) 1.7. Het risico samenhangende met de onder deze overeenkomst gedreven onderneming, berust met ingang van 5 oktober 2009 bij [appellant], waarbij alle baten en lasten

voortvloeiende uit onderhavige overname, direct of indirect ten gunste van, respectievelijk ten laste komen van [appellant]. Alle baten en lasten welke zijn toe te rekenen aan de periode voorafgaand aan de overname, komen voor rekening en risico van [geïntimeerde]. 1.8. Partijen zullen in onderling overleg de reeds vooruitbetaalde dan wel nog te betalen inkoopfacturen, dan wel delen ervan verrekenen, waarbij als uitgangspunt geldt dat kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen aan de periode voor de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen, en waarbij kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen na de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [appellant] komen. (…) Artikel 2 Koopsom 2.1. De in artikel 1 vermelde koop en verkoop van de Activa zal geschieden tegen een koopprijs van € 60.000,- (zegge: zestigduizend euro), exclusief BTW. 2.2. De koopsom zal door [appellant] als volgt worden voldaan: - per overdrachtsdatum wordt door [appellant] € 32.500,- (zegge: tweeëndertigduizend vijfhonderd euro) voldaan op een nader door [geïntimeerde] op te geven bankrekeningnummer. - Het restant van de koopsom wordt voldaan in gelijke maandelijkse termijnen ad € 1.000,- (zegge: éénduizend euro). Betaling vindt plaats per de eerste van de maand, voor het eerst op 1 november 2009, vervolgens op 1 december 2009 en zo verder. De laatste termijn bedraagt € 1.500,- (zegge: vijftienhonderd euro) en zal worden voldaan op 1 januari 2012. (…) 2.4. Het bepaalde in de vorige leden laat onverlet, dat het restant van de koopsom, terstond en in haar geheel, zonder dat daartoe voorafgaande ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, opeisbaar zal zijn, indien en zodra: (…) (d) [appellant] niet aan haar uit deze overeenkomst voortvloeiende aflossingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldoet. (…) Artikel 5. Non-concurrentiebeding [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben. 2.1.3 Naast de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 5 oktober 2009 voor [appellant] zou blijven werken. In dat kader zou [geïntimeerde] de gewerkte uren op uurbasis aan [appellant] declareren. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] aan [appellant] facturen toegezonden voor een totaalbedrag van € 12.342,20. [appellant] heeft deze facturen - ondanks aanmaning - niet betaald. 2.1.4 Met betrekking tot de G-rekening heeft [geïntimeerde] in totaal van [appellant] ontvangen een bedrag van € 18.388,28. Uit diezelfde G-rekening volgt dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft terugbetaald een bedrag van € 17.228,37. Per saldo resteert er dan een tegoed aan [geïntimeerde] van € 1.159,91.

2.1.5 In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld dat [geïntimeerde] vanaf 11 november 2004 (ook) de eenmanszaak Onderhoudsbedrijf [geïntimeerde] drijft, met als bedrijfsomschrijving "Klus- en onderhoudsbedrijf". 2.1.6 [geïntimeerde] heeft in 2010 in zijn correspondentie met [appellant] gebruik gemaakt van briefpapier met daarop de vermelding van de naam "[geïntimeerde] Metselwerken". Tevens heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn klussenbedrijf in onderaanneming metselwerkzaamheden uitgevoerd voor zijn opdrachtgevers [Q] en[R]. 2.1.7 De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de buitengerechtelijke de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en daarbij voorts betaling gevorderd van een bedrag van € 50.572,90. Aan deze ontbinding zijn een aantal tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] ten grondslag gelegd. 2.2 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.2.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermindering van eis - primair gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.846,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel de wettelijke rente vanaf 6 juni 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Deze vordering bestaat uit het niet betaalde deel van de koopsom ad € 24.500,- plus een bedrag van € 6.210,- als vergoeding voor door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden minus een bedrag van € 7.863,01 dat per saldo aan [appellant] toekomt na verrekening van het tegoed uit hoofde van de G-rekening en de rekening-courantverhouding, alsmede enkele andere posten. 2.2.2 [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij diverse tegenvorderingen heeft op [geïntimeerde]. In de eerste plaats heeft hij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 7.093,89 wegens door hem betaalde kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren van het personeel van de verkochte onderneming daterend van vóór de overdracht. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding. In conventie heeft [appellant] een beroep op verrekening gedaan. Voorts heeft [appellant] in conventie inzake niet geleverde computers en andere zaken een beroep gedaan op opschorting en gesteld dat “dit van invloed is op de koopsom”, zonder dit overigens om te zetten in een vordering. In reconventie heeft [appellant] betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 7.093,89 en van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens de overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding. 2.2.3 De rechtbank heeft in conventie de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten. De wijziging van eis 2.2.4

[appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering (in oorspronkelijk reconventie) aldus gewijzigd dat primair een bedrag wordt gevorderd van € 24.593,89 en subsidiair een bedrag dat het hof “in goede justitie zal vermenen te behoren”. Het genoemde bedrag van € 24.593,89 is als volgt opgebouwd: € 7.093,89 in verband met de kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren, € 7.500,- voor niet geleverde computers en andere zaken en € 10.000,- voor overtreding van het non-concurrentiebeding. Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar aangevoerd en het hof acht deze ook ambtshalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. De bespreking van de grieven 2.2.5 Het hof zal, alvorens de grieven afzonderlijk te bespreken, stilstaan bij de vraag hoe de verweren en vorderingen van [appellant] juridisch moeten worden geduid, omdat deze zich niet steeds even helder ten opzichte van elkaar verhouden. De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen ingeroepen. De rechtbank maakt hier gewag van in rechtsoverweging 4.6. Het hof begrijpt [appellant] echter aldus dat hij zich in rechte niet beroept op ontbinding en de gevolgen daarvan, doch dat hij zich beroept op verrekening van de vordering van [geïntimeerde] met een aantal tegenvorderingen. Daarnaast vordert hij echter (in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep nog steeds) betaling van zijn tegenvorderingen. Het hof zal het zo opvatten dat de vordering tot betaling voorwaardelijk is bedoeld, voor zover verrekening niet mogelijk is. Genoemde tegenvorderingen strekken wat de ATVrechten en verlofuren betreft tot nakoming van de overeenkomst. Daarnaast doet [appellant] wat betreft de ATV-rechten en verlofuren voor het eerst in appel een beroep op dwaling, echter zonder dat uit dien hoofde een vordering is ingesteld. Wat de overtreding van het non-concurrentiebeding betreft, strekt de vordering tot schadevergoeding. Thans wordt ter zake een bedrag van € 10.000,- gevorderd. Ten slotte heeft [appellant] inzake niet geleverde zaken voor het eerst in appel betaling gevorderd van een bedrag van € 7.500,-, stellende dat het niet leveren “van invloed is op de koopsom”. Het hof komt daar nog op terug. Grief I (de ATV-rechten en verlofuren) 2.2.6 Het gaat hier om een tegenvordering van [appellant] op [geïntimeerde] voor een bedrag van € 7.093,89. [appellant] heeft voor in totaal genoemd bedrag aan het personeel van de onderneming betaald in verband met ATV-rechten en verlofuren die betrekking hebben op de periode van vóór de overdracht van de onderneming Volgens [appellant] kan artikel 1.5 van de koopovereenkomst niet los worden gezien van de artikelen 1.7. en 1.8 van die overeenkomst. Uit die artikelen volgt dat partijen hebben bedoeld dat alle baten en lasten daterend van voor de overdracht van de onderneming ten gunste van respectievelijk voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen. Uitgelegd tegen deze achtergrond brengt artikel 1.5 mee dat verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die dateren van voor de overdracht van de onderneming voor rekening van [geïntimeerde] blijven. [appellant] wijst er verder op dat [geïntimeerde] heeft gezwegen over deze nog bestaande verplichtingen en dat hij ([appellant]) ervan uit is gegaan dat deze er niet waren. [appellant] beroept zich in dit verband op dwaling en stelt dat “op dit punt de overeenkomst vernietigd zou moeten worden tot een bedrag van € 7.093,89”. 2.2.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 1.5. van de koopovereenkomst (in samenhang met artikel 1.2) niet anders kan worden uitgelegd dan als een specifieke regeling ter zake van de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn in de onderneming. Uit de woorden “as-is” vloeit voort dat bedoeld

is deze overeenkomsten qua rechten en plichten over te dragen in de stand waarin zij zich op dat moment bevinden, hetgeen meebrengt dat bestaande aanspraken voor rekening van [appellant] komen. Door [appellant] is ook niet betoogd dat die woorden op zichzelf beschouwd een andere strekking hebben. Niettemin wenst hij ze hier anders uit te leggen, omdat elders in de overeenkomst (bij de regeling inzake het risico, art. 1.7, en de regeling inzake de inkoopfacturen, art. 1.8) blijkt van een ander uitgangspunt. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Weliswaar dient in het kader van de hier toe te passen zogenaamde haviltexmaatstaf onder meer te worden gelet op de context van de uit te leggen contractsbepaling binnen het geheel van de overeenkomst, maar dit gezichtspunt kan er in beginsel niet toe leiden dat een, op zich duidelijke specifieke regeling voor een bepaald geval anders moet worden uitgelegd omdat ter zake van andere onderwerpen van andere uitgangspunten is uitgegaan. Redenen om dat hier wel te doen zijn gesteld noch gebleken. 2.2.8 De stelling dat [geïntimeerde] de bestaande aanspraken op verlofuren en ATV-rechten niet heeft genoemd en [appellant] er daarom van uitging dat die er niet waren, verwerpt het hof. Het is algemeen bekend dat ten aanzien van verlofuren en ATV-rechten uit hoofde van het lopende jaar (en eventueel vorige jaren) een saldo aan aanspraken kan ontstaan. Die mogelijkheid ligt ook besloten in de bewoordingen van artikel 1.5., namelijk dat alle rechten en plichten (waaronder te begrijpen valt: aanspraken op verlofuren en ATV-rechten van de werknemers) overgaan op [appellant]. [geïntimeerde] hoefde daar dus niet op te wijzen en [appellant] mocht niet zomaar verwachten dat dit niet het geval zou zijn. Het beroep op dwaling faalt dan ook, wat daar verder van zij. 2.2.9 De grief faalt. Grief II (de over te dragen zaken) 2.2.10 [appellant] stelt dat op grond van artikel 1.2. van de koopovereenkomst [geïntimeerde] verplicht was alle inventarisgoederen, voorraden en apparatuur aan hem over te dragen. In weerwil daarvan heeft (volgens [appellant]) [geïntimeerde] nagelaten om computers, de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers aan [appellant] te leveren. [appellant] bestrijdt dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:89 BW, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Het niet leveren van genoemde zaken moet volgens [appellant] primair gevolgen hebben voor de hoogte van de koopsom. Uit dien hoofde vordert hij in hoger beroep “ex aequo et bono” een bedrag van € 7.500,-. Subsidiair stelt [appellant] te zullen vorderen dat [geïntimeerde] alsnog voldoet aan zijn verplichting tot levering van bedoelde zaken. In verband met het voorgaande beroept [appellant] zich tevens op een opschortingsrecht terzake van de nakoming van zijn eigen betalingsverplichting jegens [geïntimeerde]. 2.2.11 Het hof overweegt dat, wat er zij van de bestrijding van het beroep op artikel 6:89 BW, de grief hoe dan ook geen doel kan treffen. Indien [geïntimeerde] al zou zijn tekortgeschoten in zijn verplichting bedoelde zaken te leveren, dan kan dat enkele feit niet leiden tot een verlaging van de koopsom. Wel denkbare vorderingen, zoals gedeeltelijke ontbinding en teruggave van een deel van de koopsom of betaling van schadevergoeding, zijn niet ingesteld. Een vordering tot nakoming is weliswaar (subsidiair) aangekondigd, maar uiteindelijk niet ingesteld (in het petitum van de memorie van grieven). Daar komt bij dat het primair gevorderde bedrag in het geheel niet is onderbouwd. 2.2.12

Los van dit alles, heeft te gelden dat [appellant] ook in hoger beroep heeft nagelaten bijlage 1 bij de overeenkomst over te leggen. In artikel 2.1 wordt naar deze bijlage verwezen. Aldus valt niet te controleren of de door [appellant] genoemde zaken tot de over te dragen zaken behoorden, zoals door [geïntimeerde] (met uitzondering van één computer, die hij stelt te hebben geleverd) is betwist. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers geen inventarisgoederen, voorraden en apparatuur zijn zoals genoemd in artikel 1.2 van de overeenkomst. 2.2.13 De grief faalt. Grieven III en IV (het non-concurrentiebeding) 2.2.14 Artikel 5 van de overeenkomst tussen partijen houdt het volgende in: [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben. 2.2.15 [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] dit non-concurrentiebeding heeft overtreden door het verrichten van metselwerkzaamheden na de overdrachtsdatum. De rechtbank heeft [appellant] hierin niet gevolgd en daartoe het volgende overwogen: Naar het oordeel van de rechtbank dient het onderhavige concurrentiebeding aldus te worden uitgelegd, dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om gedurende een periode van drie jaren, ingaande op de overdrachtsdatum, een metselbedrijf te exploiteren dan wel een belang daarin te hebben. Exploitatie van een metselbedrijf betekent dat de kern van de bedrijfsvoering dient te liggen bij het verrichten van metselactiviteiten. De rechtbank overweegt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat er door [geïntimeerde] na de overdracht van de onderneming een metselbedrijf in deze zin is gedreven. Het af en toe verrichten van metselwerkzaamheden in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf valt niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Tevens brengt de enkele vermelding van "metselbedrijf" op de door [geïntimeerde] in 2010, dus na de overdracht, met [appellant] gevoerde correspondentie, nog niet met zich dat reeds daarom van het bestaan van een metselbedrijf als hiervoor bedoeld moet worden uitgegaan. De slotsom is dan ook dat niet (voldoende) is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden. 2.2.16 Het hof leest in de (toelichting op de) onderhavige grieven geen onderbouwde bezwaren tegen de door de rechtbank gevolgde uitleg van het non-concurrentiebeding, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij het nonconcurrentiebeding in deze zin heeft overtreden. De bewijslast ter zake rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. [appellant] heeft ten bewijze aangeboden dat [geïntimeerde] metselwerken heeft uitgevoerd die “een meer dan substantieel karakter droegen”. Het hof zal dit bewijsaanbod welwillend uitleggen, in die zin dat [appellant] daarmee kennelijk wil aanbieden te bewijzen dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden, zoals dat door de rechtbank en in navolging daarvan het hof is uitgelegd. [appellant] zal derhalve moeten bewijzen dat door [geïntimeerde] metselwerken zijn uitgevoerd die verder reikten dan het incidenteel metselen in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf, in die zin dat sprake was van projecten waarbij de kern van de bedrijfsvoering door [geïntimeerde] lag bij het verrichten van metselactiviteiten.

2.2.17 Alvorens te oordelen of [appellant] voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering in deze zin te kunnen worden toegelaten, dient hij eerst bij akte gedetailleerd te reageren op het nadere verweer van [ge誰ntimeerde] zoals gevoerd in de memorie van antwoord onder 26 tot en met 33. Aldaar heeft [ge誰ntimeerde] aan de hand de door [appellant] overgelegde lijst met projecten (zie de bijlage bij de brief van de raadsman van [appellant] d.d. 4 november 2001 aan de rechtbank) uitvoerig en gedocumenteerd met bescheiden uiteengezet dat en waarom in zijn visie ter zake van deze projecten geen sprake is geweest van overtreding van het non-concurrentiebeding. [appellant] dient per project gemotiveerd te stellen waarom dat in zijn ogen wel het geval is geweest, met in achtneming van de hiervoor gekozen uitleg van het non-concurrentiebeding. Tevens dient hij telkens concreet aan te geven hoe hij het gestelde eventueel wenst te bewijzen. In afwachting daarvan wordt ter zake ieder verder oordeel aangehouden. Grieven V en VI 2.2.18 De bespreking van deze (niet zelfstandige) grieven wordt aangehouden. 3 De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 september 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 2.2.17 van dit arrest; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.

ECLI:NL:HR:2013:41 InstantieHoge RaadDatum uitspraak28-06-2013Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer12/01204 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:4277, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5711, Gevolgd RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Curaçaose zaak. Arbeidsrecht. Eindigen arbeidsovereenkomst en daaraan “gelieerde” arbeidsovereenkomst; afhankelijke rechtsgevolgen. Miskenning van de regels voor ontslagbescherming van titel 7.10 BW? VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 28 juni 2013 Eerste Kamer nr. 12/01204 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon CURAÇAO, in zijn hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van de Nederlandse Antillen, gevestigd te Willemstad, Curaçao, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] enerzijds en het Land of de Nederlandse Antillen anderzijds. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 652445/07-5976 van de kantonrechter te ‟s-Gravenhage van 14 februari 2008; het arrest in de zaak met zaaknummers 200.007.224/01 en 105.004.563/01 van het gerechtshof te ‟s-Gravenhage van 22 november 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Land heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst A. Hammerstein strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 5 april 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) In een advertentie heeft het Kabinet van de Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen (hierna: het Kabinet) in september 2003 laten weten kandidaten te zoeken voor de functie van hoofd van de afdeling Algemene en juridische zaken in Den Haag. [eiseres] heeft naar deze functie gesolliciteerd. (ii) Bij brief van 22 maart 2004 heeft de directeur van het Kabinet aan [eiseres] bericht dat de Raad van Ministers heeft besloten dat [eiseres] in deze functie in dienst kan treden "bij de regering van de Nederlandse Antillen" en dat het gaat om een dienstverband voor onbepaalde tijd met ingang van 1 april 2004. In de brief is onder meer vermeld: "(…) Aangezien dit Kabinet deel uitmaakt van het Antilliaanse overheidsapparaat wordt de rechtspositie van al onze medewerkers beheerst door regelingen zoals die gelden voor ambtenaren in de Nederlandse Antillen. De drie belangrijkste uitzonderingen worden gevormd door het feit dat lokaal aangetrokken medewerkers in Nederland loonbelastingen premieplichtig zijn, de bepalingen ten aanzien van vakantie en verlof in de Nederlandse Algemeen Rijksambtenarenreglement op hen van toepassing verklaard werden, terwijl men collectie[f] aangemeld wordt bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, alhier." [eiseres] is op 1 april 2004 met de werkzaamheden begonnen. (iii) Bij Landsbesluit van 1 juni 2004 is de Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen in Nederland gemachtigd om met [eiseres] een arbeidsovereenkomst per 1 april 2004 aan te gaan. Als haar wederpartij is hierin vermeld: "de Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen in Nederland, daartoe gevolmachtigd bij Landsbesluit (…) van 1 juni 2004 (…) van de Gouverneur van de Nederlandse Antillen, partij ter ene zijde, hierna tenoemen de werkgever". [eiseres] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. (iv) [eiseres] heeft vanaf 1 juni 2004 bij afwezigheid van de directeur van het Kabinet gefungeerd als plaatsvervangend directeur. ( v) Salaris en andere vergoedingen werden aan [eiseres] betaald door de Nederlandse Antillen. (vi) Op 26 maart 1996 is de Stichting Het Antillenhuis (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting is onderdeel van het Kabinet. Blijkens de oprichtingsakte is de Stichting opgericht "om door het ABP te worden toegelaten als aangesloten lichaam, opdat het mogelijk wordt dat de arbeidscontractanten, werkzaam bij het Kabinet, op grond van hun dienstverband met de stichting kunnen deelnemen aan de pensioenregeling van het ABP". In de oprichtingsakte staat dat een dienstverband met de Stichting, behalve op het gebied van de ABP-regelingen, verder geen enkele invloed heeft op de materiële rechtspositie van werknemers van het Kabinet. (vii) [eiseres] is als werknemer van de Stichting bij het ABP aangemeld als deelnemer aan de pensioenregeling van het ABP. (viii) Bij brief van 7 april 2005 heeft de Gevolmachtigde Minister van de Nederlandse Antillen namens de regering van de Nederlandse Antillen de arbeidsovereenkomst met [eiseres] bij het Kabinet per eind juli 2005 opgezegd. [eiseres] was toen arbeidsongeschikt. Zij is per 5 mei 2005 arbeidsgeschikt verklaard. De Gevolmachtigde Minister heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 11 mei 2005 opnieuw "wellicht ten overvloede" opgezegd onder de vermelding dat de wettelijk geregelde opzegtermijn van één maand in acht wordt genomen en dat het salaris zal doorlopen tot eind juli 2005. Een Landsbesluit van 13 juni 2005 strekt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] per 31 juli 2005.

(ix) Op vordering van [eiseres] zijn de Stichting (bij vonnis in kort geding van 27 januari 2006) en de Nederlandse Antillen (bij vonnis in kort geding van 3 juli 2006) veroordeeld tot loondoorbetaling. ( x) Bij brief van 27 september 2006 heeft de Nederlandse Antillen het dienstverband met [eiseres] voor zover rechtens vereist opgezegd per 1 november 2006. Bij Landsbesluit van 28 september 2006 is de datum van 31 juli 2005 in het onder (viii) genoemde Landsbesluit gewijzigd in 1 november 2006. 3.2 Het Land vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen de Nederlandse Antillen en [eiseres] rechtsgeldig is geëindigd per 1 augustus 2005, subsidiair per 1 november 2006. [eiseres] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat het Land aansprakelijk is voor de verplichtingen van de Stichting als formele werkgever. Ook vordert zij betaling van een toelage voor het plaatsvervangend directeurschap, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd per 1 november 2006 en in reconventie de Nederlandse Antillen veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de toelage voor het plaatsvervangend directeurschap op basis van de werkelijke waarneming van 1 juli 2004 tot 18 februari 2005, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de wijze bepaald waarop de waarnemingstoelage moet worden berekend. Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen. Partijen verschillen van mening over de vraag wie de werkgever van [eiseres] is: de Nederlandse Antillen, de Stichting, of beide. (rov. 2) In geschil is niet dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop Nederlands recht van toepassing is. (rov. 3) Tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. (rov. 4) Het standpunt van de Stichting dat geen sprake is van een dienstverband met de Stichting, maar alleen met de Nederlandse Antillen, begrijpt het hof aldus dat, voor zover sprake is van een dienstverband met de Stichting, dit dienstverband geen zelfstandige betekenis heeft en het lot moet delen van het dienstverband met de Nederlandse Antillen. Het hof deelt dit standpunt. (rov. 5) De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen is geëindigd per 1 november 2006. (rov. 6-10) Gelet op hetgeen in rov. 5 is overwogen, is met het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen ook die met de Stichting (voor zover daarvan sprake was) geëindigd. (rov. 11) Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [eiseres] aanspraak heeft verkregen op een waarnemingstoelage en zo ja, hoe deze moet worden berekend. (rov. 2) [eiseres] heeft aanspraak op een waarnemingstoelage zoals geregeld in art. 26 van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA). (rov. 12-13) Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, biedt de LMA onvoldoende basis voor het standpunt dat de waarnemingstoelage moet worden afgeleid van hetgeen de waargenomen functionaris feitelijk aan salaris en toelagen ontving. Er is geen reden om ter zake van de waarnemingstoelage van iets anders uit te gaan dan hetgeen [eiseres] bij benoeming in de desbetreffende functie aan extra salaris/toelage zou zijn toegekomen. Nu [eiseres] niet concreet onderbouwd heeft gesteld dat en waarom zij anders zou zijn ingeschaald dan de Nederlandse Antillen ter zake heeft aangevoerd, en evenmin door [eiseres] is weersproken dat de Nederlandse Antillen reeds feitelijk dienovereenkomstig aan haar heeft betaald, ontbreekt een belang aan haar kant bij een verdergaande veroordeling dan in eerste aanleg is gegeven. (rov. 14) Aan bewijslevering komt het hof niet toe. (rov. 16.1) 3.3 De in onderdeel 1.a en onderdeel 1.b vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen

tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel 1.c is gericht tegen het oordeel van het hof dat, voor zover [eiseres] een dienstverband met de Stichting had, het einde van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] met de Nederlandse Antillen ook het einde betekende van dat dienstverband (rov. 5 en 11). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, wanneer tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW tot stand is gekomen, daarop de regels voor ontslagbescherming van titel 7.10 BW van toepassing zijn. Op grond van die regels kan een arbeidsovereenkomst niet eindigen doordat een overeenkomst wordt beëindigd waaraan die arbeidsovereenkomst is gelieerd. Het einde van de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse Antillen kon volgens het onderdeel daarom niet het einde van het dienstverband met de Stichting betekenen. 3.5 In rov. 5 heeft het hof beoordeeld of, gelet op de omstandigheid dat [eiseres] als werknemer van de Stichting bij het ABP is aangemeld als deelnemer in de pensioenregeling van het ABP, tevens sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Stichting. Het hof heeft, "voor zover sprake is van een dienstverband met de Stichting", het standpunt van de Stichting onderschreven dat "dit dienstverband niet alleen zozeer is verweven met, maar ook zozeer accessoir is aan het dienstverband tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen, dat eerstgenoemd dienstverband geen zelfstandige betekenis heeft en daarom het lot van het dienstverband met de Nederlandse Antillen moet delen". Deze overweging heeft dus, bezien in samenhang met het – door onderdeel 1.a tevergeefs bestreden – oordeel van het hof in rov. 4 dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, betrekking op de stelling van [eiseres] dat daarnaast een arbeidsovereenkomst tussen haar en de Stichting tot stand was gekomen. 3.6 Voor dit geval heeft het hof in rov. 5 in zijn overwegingen betrokken, naast de in rov. 4 gememoreerde feiten omtrent de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en de salarisbetaling, dat de Stichting onderdeel is van het Kabinet en is opgericht om werknemers van het Kabinet te laten deelnemen aan de pensioenregeling van het ABP, dat de Stichting, anders dan op het gebied van de ABP-regelingen, geen enkele invloed heeft op de materiële rechtspositie van werknemers van het Kabinet, alsmede dat [eiseres] daadwerkelijk is aangemeld als deelnemer in de pensioenregeling van het ABP. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat partijen het erover eens zijn dat de Stichting "een formele constructie zonder eigen middelen" is. Vervolgens heeft het hof in rov. 11, kennelijk in verband met de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat het Land aansprakelijk is voor de verplichtingen van de Stichting, geoordeeld dat hetgeen in rov. 5 is overwogen meebrengt dat "met het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen ook die met de Stichting (voor zover daarvan sprake was) geëindigd" is. 3.7 Gezien hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is vermeld, moet het bestreden oordeel aldus worden begrepen dat de Nederlandse Antillen door middel van de Stichting aan [eiseres] gelegenheid bood deel te nemen in de pensioenregeling van het ABP en dat, indien al op grond van de aanmelding bij het ABP moest worden aangenomen dat tussen [eiseres] en de Stichting een arbeidsovereenkomst bestond, partijen in de relatie tussen [eiseres] en de Stichting geen andere rechtsgevolgen hebben beoogd dan haar in de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse Antillen aanspraak te geven op die deelneming.

Die rechtsgevolgen zijn dan in zoverre afhankelijk van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen, dat het einde van die arbeidsovereenkomst ook het einde van verdere pensioenopbouw onder die arbeidsovereenkomst impliceert. Aldus begrepen geeft het bestreden oordeel geen blijk van miskenning van de regels voor ontslagbescherming van titel 7.10 BW. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1.c slaagt niet. 3.8 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen aanspraak heeft op een hogere waarnemingstoelage dan in eerste aanleg toewijsbaar is geacht (rov. 1214). Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 3.2.2 en 3.2.3. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Land begroot â&#x201A;Ź 799,34 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-presidentF.B. Bakels en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 28 juni 2013.

ECLI:NL:GHSHE:2013:3442 InstantieGerechtshof 's-HertogenboschDatum uitspraak30-07-2013Datum publicatie 0508-2013 ZaaknummerHD 200.112.938_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Vierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst, ditmaal voor onbepaalde tijd en tegelijkertijd gesloten overeenkomst tot beëindiging van die arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Is sprake van een vaststellingsovereenkomst? Betekenis artikel 7: 668a BW. Strijd met openbare orde/goede zeden? Misbruik van omstandigheden? WetsverwijzingenBurgerlijk Wetboek Boek 7 668a, geldigheid: 2013-08-05 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.112.938/01 arrest van 30 juli 2013 in de zaak van [X.] Yachts Builders B.V., hierna: [Yachts Builders], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. C.J. Meijer te Uden, tegen [geïntimeerde], hierna: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. A.H.M. van den Broek te Weert, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 november 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 'sHertogenbosch onder zaak-/rolnummer 816979/141 CV EXPL 2605/12 gewezen vonnis van 1 mei 2012. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: -het tussenarrest van 6 november 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; -het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2012; -de memorie van grieven met producties; -de memorie van antwoord; -het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. [Yachts Builders] heeft met haar grieven het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 7 De beoordeling

7.1. De feiten en het geschil in eerste aanleg Het gaat in deze zaak om het volgende: -[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1950, is in dienst (geweest) van [Yachts Builders] als projectleader shipbuilding production op de desbetreffende afdeling. -Tussen [Yachts Builders] en [geïntimeerde] zijn achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, te weten -van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009, -van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en -van 18 februari 2010 tot 18 februari 2011. Op deze arbeidsovereenkomsten en de na te noemen arbeidsovereenkomst is de CAO Metalektro van toepassing. - Daarna is tussen hen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met ingang van 18 februari 2011. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen: “2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst).” - Deze vaststellingsovereenkomst, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “nemen in aanmerking dat: (…) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: . De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd. . Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012. . Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…). (…) 10. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen. 11.Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” - Bij brief van 13 december 2011 is namens [geïntimeerde] de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. [geïntimeerde] heeft zich (in eerste aanleg) op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het (driekwart) dwingende karakter van artikel 7: 668a BW en dat zijn instemming met de

vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. [geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris ad € 3.433,= bruto per maand vanaf 1 januari 2012, te vermeerderen met de vakantietoeslag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Verder heeft [geïntimeerde] een bedrag aan € 450,= gevorderd ter zake van buitengerechtelijke kosten en aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over al het gevorderde. [Yachts Builders] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep - samengevat - geoordeeld dat het partijen niet vrij staat om bij overeenkomst af te wijken van hetgeen is bepaald in artikel 7: 668a lid 1 aanhef en onder b BW. Uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van [geïntimeerde] niet gericht is geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De enige reden die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt is het uitsluiten van de gevolgen van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7: 668a BW. Het aanvaarden van die mogelijkheid zou die bepaling, bedoeld om werknemers te beschermen, zinloos maken. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in titel 15 van boek 7. Het bewust aangaan van een overeenkomst die tot oogmerk heeft om een door de wetgever aan de werknemer geboden dwingendrechtelijke bescherming te omzeilen is nietig wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie - met uitzondering van de gevorderde verklaring voor recht en de buitengerechtelijke kosten - toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 25%. De kantonrechter heeft de vordering van [Yachts Builders] in reconventie afgewezen. - Bij beschikking van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter de hiervoor genoemde vierde arbeidsovereenkomst tussen [Yachts Builders] en [geïntimeerde] voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2012 onder toekenning van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] van € 49.000,=. 7.2. De grieven 1 en 2 7.2.1. [Yachts Builders] is het niet eens met de door de kantonrechter in 4.2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, te weten dat begin 2011 overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de verdere verlenging van de arbeidsrelatie, dat [Yachts Builders] toen te kennen heeft gegeven dat zij [geïntimeerde] niet voor onbepaalde tijd in dienst wilde nemen, maar wel gebruik wilde blijven maken van zijn diensten en dat [Yachts Builders] daarom heeft bedongen dat [geïntimeerde] bij ondertekening van de laatste arbeidsovereenkomst meteen een beëindigingsovereenkomst zou ondertekenen en tot slot dat [geïntimeerde] deze overeenkomst onder protest heeft getekend. Verder is [Yachts Builders] het niet eens met de overweging van de kantonrechter onder 6. van het bestreden vonnis dat uit punt d. van de preambule van de beëindigingsovereenkomst volgt, dat [Yachts Builders] op de hoogte was van het standpunt van [geïntimeerde] dat hij niet kon instemmen met de wens van de werkgever om ook de vierde overeenkomst tijdelijk van aard te laten zijn, omdat hij dan na ommekomst van de termijn zijn baan zou verliezen. 7.2.2. Het standpunt van [Yachts Builders] komt er samengevat op neer, dat [geïntimeerde] altijd heeft gezegd op zijn 61ste jaar met vroegpensioen te willen gaan. Eind november 2010 is na onderzoek door [HR manager], HR manager bij [Yachts Builders], en [geïntimeerde] gebleken dat [geïntimeerde], in tegenstelling tot wat hij steeds had gedacht, in 2011 niet van de vroegpensioenregeling gebruik kon maken. Om [geïntimeerde] bij deze tegenvaller tegemoet te komen en hem tijd te gunnen om een

nieuwe baan te zoeken, is [Yachts Builders], na daartoe eerst juridisch advies te hebben ingewonnen, eind 2010, begin 2011 met [geïntimeerde] overeengekomen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zouden aangaan, waarbij zij tevens een vaststellingsovereenkomst zouden sluiten waarin werd afgesproken dat die arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 zou eindigen. [geïntimeerde] was daar blij mee volgens [Yachts Builders] en kon instemmen met de daartoe gemaakte afspraken. Punt d. uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst is volgens [Yachts Builders] opgenomen om een mogelijke WW-uitkering van [geïntimeerde] na afloop van de vierde arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk te waarborgen. [geïntimeerde] was volgens [Yachts Builders] exact op de hoogte van de betekenis en de gevolgen van deze afspraken. Bovendien heeft [Yachts Builders] [geïntimeerde] nog geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies omtrent een en ander in te winnen (artikel 10. vaststellingsovereenkomst). 7.2.3. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van [Yachts Builders] betwist en de betreffende overwegingen van de kantonrechter als juist beoordeeld. [geïntimeerde] stelt nooit op eigen initiatief over vroegpensioen te hebben gerept bij [Yachts Builders] en hij heeft nooit zelf aangegeven in 2011 met vroegpensioen te willen gaan. Hij bevestigt wel dat hij met [HR manager] over een mogelijk vroegpensioen per 18 februari 2011 heeft gesproken in november 2010 en dat toen gebleken is dat dat niet mogelijk was. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij reeds in november 2010 de vaststellingsovereenkomst heeft getekend en eerst veel later de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is [geïntimeerde] door en op initiatief van [Yachts Builders] voorgelegd. Hij stelt dat hij geen keuze had en dat hij de vaststellingsovereenkomst wel moest tekenen, omdat hij anders per 18 februari 2011 werkloos zou zijn geweest. 7.2.4. Het hof komt in het navolgende op voormelde stellingen terug. 7.3. De grieven 3, 4 en 5 Artikel 7: 668a lid 1 BW luidt: “Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: (…) meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.” [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vierde) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met de vaststellingsovereenkomst maakt dat feitelijk sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ingevolge artikel 7: 668a BW - dat van driekwart dwingend recht is en waarvan bij CAO niet ten nadele van [geïntimeerde] van af is geweken - geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. Het hof verwerpt dit standpunt. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst doch nu voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaaldheid van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake. Artikel 7: 668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing. 7.3.1.

[geïntimeerde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst nietig is omdat de bedoeling daarvan is artikel 7: 668a BW te omzeilen. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat zijn wil niet gericht was op het beëindigen van de vierde arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen. De kantonrechter heeft in r.o. 8. van het bestreden vonnis overwogen dat uit de preambule van de beëindingsovereenkomst blijkt dat de werkelijke wil van [geïntimeerde] niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat het uitsluiten van de gevolgen van artikel 7: 668a BW de enige reden is die aan de beëindingsovereenkomst ten grondslag ligt. Een dergelijke overeenkomst, die niet beheerst wordt door de bepalingen van titel 15 van boek 7 BW en die overigens in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden, is daarom nietig, aldus de kantonrechter. Hiertegen zijn de grieven 3 en 4 van [Yachts Builders] gericht. [Yachts Builders] heeft betwist dat sprake is van ontduiking van artikel 7: 668a BW. De argumenten van [Yachts Builders] daarvoor zijn in 7.2.2. weergegeven. Verder is volgens [Yachts Builders] wel sprake van een vaststellingsovereenkomst, is artikel 7: 902 BW van toepassing en is geen sprake van een overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde. De door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten zijn vermeld onder 7.2.3. 7.3.2. Het hof oordeelt als volgt. Grief 4 slaagt op grond van het volgende. De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [geïntimeerde] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Het hof verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst. Ingevolge artikel 7: 902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten - indirecte - strijd met artikel 7: 668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter - als daar al sprake van zou zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (zodat in dat geval geen beroep behoeft te worden gedaan op de vernietigbaarheid ervan) is daarom rechtens onjuist. Overigens zou ingevolge artikel 3: 40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van artikel 7: 668a BW strekt tot bescherming van de werknemer, [geïntimeerde]. (De advocaat van) [geïntimeerde] heeft weliswaar buitengerechtelijk de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen (prod. 6 inl. dgv.), doch deze is betwist door [Yachts Builders]. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet in rechte vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, dan wel een verklaring voor recht dat hij de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, gevorderd. Voor zover de kantonrechter r.o. 11. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat een beroep op vernietiging niet nodig is, is dat oordeel niet juist en slaagt ook grief 5. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat [Yachts Builders] heeft gehandeld in strijd met

artikel 7: 677 lid 4 BW (de Ragetlie-regel) moet dat standpunt worden verworpen nu de in dat artikellid bedoelde situatie (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) zich hier niet voordoet. 7.3.3. Resteert de stelling van [geïntimeerde] dat hij de vaststellingsovereenkomst onder protest heeft getekend, dat hij zich gedwongen voelde de vaststellingsovereenkomst te tekenen en dat zijn wil niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen. Deze stellingen vat het hof op als een beroep op misbruik van omstandigheden (artikel 3: 44 lid 4 BW). Gezien de diametraal tegenover elkaar staande stellingen van partijen met betrekking tot de feiten, zie 7.2.2. en 7.2.3., zou het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van [geïntimeerde] hebben gelegen om zijn stellingen te bewijzen. De door [geïntimeerde] gestelde feiten, mits bewezen, zouden onder omstandigheden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [Yachts Builders]. Het hof komt echter niet aan een bewijsopdracht toe en verwerpt het bewijsaanbod van [geïntimeerde] als niet ter zake dienend gelet op het volgende. Een rechtshandeling is vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (artikel 3: 44 lid 1 BW). [geïntimeerde] heeft daar echter geen rechtsgevolg aan verbonden, namelijk in rechte geen vernietiging, dan wel een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst terecht door hem buitengerechtelijk is vernietigd, gevorderd. Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat [geïntimeerde] overigens terecht – geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de door hem gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging door [Yachts Builders] per 1 januari 2012 nietig is, nu immers geen opzegging heeft plaatsgevonden. De vaststellingsovereenkomst blijft daarom hoe dan ook in stand, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 is geëindigd. Overigens merkt het hof op dat de stellingen van [geïntimeerde] in het licht van de gedetailleerde informatie van de zijde van [Yachts Builders] vaag en zonder details, nauwelijks te plaatsen in de tijd, en daarom weinig geloofwaardig zijn. Met name de van zijn eerdere stelling afwijkende verklaring van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi dat hij de vaststellingsovereenkomst reeds in november 2010 zou hebben getekend en tevens dat hij nimmer uit zichzelf heeft gesproken over de mogelijkheid/wenselijkheid van vroegpensioen, komt het hof nogal vreemd voor. Daartegenover zijn stellingen van [Yachts Builders] en de door haar overgelegde verklaringen van [HR manager] en [assistent to manager shipbuilding production], assistent to manager shipbuilding production bij [Yachts Builders], (prod. 1 en 2 mvg) veeleer consistent te noemen. De verklaring die [Yachts Builders] heeft gegeven voor het opnemen van punt d. in de preambule van de vaststellingsovereenkomst is daarbij alleszins voorstelbaar. 7.4. Nogmaals de grieven 1 en 2 en de overige grieven Op grond van het vorenoverwogene behoeven de grieven 1 en 2 geen verdere bespreking meer. Grief 6 slaagt. De grieven 7, 8 en 9 hoeven geen bespreking meer. 7.5. Slotsom Gelet op het vorenoverwoge dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dienen de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog afgewezen te worden. De vordering van [Yachts Builders] in reconventie, te weten een verklaring voor recht dat de tussen [geïntimeerde] en [Yachts Builders] bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, wordt toegewezen. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden.

8 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog af; wijst de vordering van [Yachts Builders] in reconventie toe en verklaart voor recht dat de tussen [geïntimeerde] en [Yachts Builders] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Yachts Builders] worden begroot op € 1.000,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 749,17 aan verschotten en op € 4.632,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.

ECLI:NL:GHARL:2013:5394 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak23-07-2013Datum publicatie 19-08-2013 Zaaknummer200.104.829 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Vernietiging vaststellingsovereenkokmst met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.829 (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 727578) arrest van de derde kamer van 23 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [A], advocaat: mr. R.J. Verweij, tegen: [B], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [B], advocaat: mr. H.J. Stehouwer. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2011, 4 maart 2011 en 14 oktober 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen [B] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [A] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [A] heeft bij exploot van 13 januari 2012 [B] aangezegd van de vonnissen van 4 maart 2011 en 14 oktober 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [A] drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [B] in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering van [B] zal afwijzen, dan wel deze alsnog zal ontzeggen, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [B] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [A] in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 2.4 Bij dezelfde memorie heeft [B] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 14 oktober 2011, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een tweetal producties in het geding gebracht. [B] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, voor zover de kantonrechter in overweging 2.6 heeft overwogen: “Het salaris voor de werkzaamheden die [B] bij [C] heeft verricht, wordt wel in mindering gebracht. Gedurende die uren was zij immers niet beschikbaar voor [A].” en voor zover de kantonrechter in overweging 2.7 heeft overwogen: “In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien om de wettelijke verhoging op 10% te stellen.” en voor zover de kantonrechter in het dictum de wettelijke verhoging heeft vastgesteld op 10%. Voorts vordert [B] dat het hof, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal bepalen dat slechts het salaris dat [B] van [C] heeft ontvangen voor werkzaamheden op de werkdagen van maandag tot en met vrijdag, in mindering zal komen op de door [A] aan [B] te betalen loonbedragen en [A] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% boven de bedragen voor salaris, vergoeding zorgverzekering en vakantiegeld, althans een door het hof naar billijkheid te bepalen percentage voor wettelijke verhoging, met veroordeling van [A] in de proceskosten. 2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A] verweer gevoerd, twee nadere producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof [B] in haar vorderingen in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met bekrachtiging, zo nodig onder verbetering van de gronden, van het door de kantonrechter op 14 oktober 2011 gewezen vonnis op de onderdelen waarop het incidenteel hoger beroep ziet, een en ander met veroordeling van [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 2.6 Ter terechtzitting van 7 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door mr. R.J. Verweij, advocaat te Nijmegen, en [B] door mr. H.J. Stehouwer, advocaat te Amersfoort. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 4 maart 2011, nu de vaststelling van die feiten door de kantonrechter in hoger beroep niet is bestreden. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In de kern gaat het geschil tussen partijen in hoger beroep over de vraag of de tussen partijen op 7 juni 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst omtrent beëindiging van de arbeidsrelatie (hierna: de vaststellingsovereenkomst) vernietigd dient te worden op grond van een wilsgebrek aan de zijde van [B]. De kantonrechter heeft – voor zover relevant voor de beoordeling van het hoger beroep – voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan tot 21 juni 2011, onder vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden aan de kant van [A], met veroordeling van [A] tot betaling aan [B] van, samengevat weergegeven, het contractueel overeengekomen salaris met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke

verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening. De kantonrechter heeft overwogen dat op de betalingsverplichting van [A] in mindering kan worden gebracht hetgeen [B] als salaris heeft ontvangen in dienstbetrekking bij [C], in de periode tussen 7 juni 2010 en 21 juni 2011. [A] is voorts veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. 4.2 Met haar grieven in het principaal hoger beroep komt [A] op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter, voor zover daarin de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst heeft bestaan tot 21 juni 2011 en [A] wordt veroordeeld tot betaling aan [B] van het salaris met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% alsmede de wettelijke rente. Met haar grieven in het incidenteel hoger beroep formuleert [B] haar bezwaar tegen de vermindering van de betalingsverplichting van [A] met het salaris dat [B] bij [C] heeft verdiend, voor zover dit salaris betrekking heeft op gewerkte zaterdagen, alsmede tegen het percentage dat de kantonrechter heeft vastgesteld als de wettelijke verhoging. In het principaal hoger beroep 4.3 [A] stelt zich primair op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een wilsgebrek aan de zijde van [B] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. [A] stelt dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zij wist of had moeten weten dat [B] door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen werd tot het verrichten van een rechtshandeling, terwijl hetgeen [A] wist of moest begrijpen haar daarvan zou behoren te weerhouden. Zij voert daartoe aan dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, [B] op 2 juni 2010 heel goed wist welke gedragingen (met name de afwezigheid op de middag van 16 april 2010) haar werden verweten, en dat [B] om die reden weloverwogen de keuze heeft gemaakt door middel van de vaststellingsovereenkomst haar dienstverband te laten eindigen. [B] heeft, aldus [A], bovendien erkend dat er op haar verzoek wijzigingen in de conceptovereenkomst werden aangebracht. [A] handhaaft haar standpunt dat het verstandig was van [B] dat zij in onderling overleg heeft ingestemd de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. [A] stelt voorts dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij [B] heeft voorgehouden met ondertekening van de vaststellingsovereenkomst beter af te zijn. 4.4 [B] betwist dat [A] aan haar heeft duidelijk gemaakt welke gedraging haar werd verweten, en stelt dat [A] dit desgevraagd heeft geweigerd toe te lichten. [B] stelt voorts dat zij op de litigieuze middag, op 16 april 2010, wel degelijk aanwezig is geweest op het werk. Was zij niet verschenen op een dag dat zij was ingeroosterd, dan zou dit immers onvermijdelijk en al veel eerder tot consequenties hebben geleid, aldus [B]. [B] stelt bovendien dat geen grond bestond voor een ontslag op staande voet. Dit blijkt uit het feit dat zij op 3 en op 4 juni 2010 gewoon is toegelaten tot haar werkzaamheden. In ieder geval is haar niet onverwijld mededeling gedaan van de reden van een ontslag op staande voet, zodat daarom een op die grondslag verleend ontslag in rechte geen stand zou hebben gehouden. Dat [A] haar wel heeft voorgehouden dat zij door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst beter af zou zijn, onder meer in verband met het recht op een WW-uitkering, blijkt uit de tekst van de overeenkomst, zo stelt [B]. 4.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet voldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er voor [A] op 2 juni 2010 grond was [B] op staande voet te ontslaan. De omstandigheden die [A] in dat kader naar voren heeft

gebracht kunnen in ieder geval niet leiden tot de conclusie dat een dringende reden bestond de arbeidsovereenkomst met [B] onverwijld op te zeggen. [A] heeft in dit verband aangevoerd dat [B] op 2 juni 2010 bekend was met de inhoud van de constateringen dat fraude was gepleegd met de opgave van de gewerkte uren en dat [B] wist dat de consequentie hiervan was dat zij op staande voet zou worden ontslagen. [B] heeft dit gemotiveerd betwist. Ook de verdere gang van zaken wijst erop dat [A] er niet van kon uitgaan dat er gronden aanwezig waren [B] op staande voet te ontslaan. Dit volgt onder meer uit het feit dat [B] na het gesprek op 2 juni 2010, zowel op 3 als op 4 juni 2010, nog voor [A] heeft gewerkt, en ook uit de belangenafweging tussen enerzijds de aard en de ernst van de gedragingen die [B] worden verweten – als de juistheid van deze verwijten al zou komen vast te staan – en anderzijds de persoonlijke omstandigheden van [B], waaronder de gevolgen van het ontslag voor haar. 4.6 Ter beantwoording van de vraag of de omstandigheden waaronder [B] haar instemming heeft gegeven tot beëindiging van haar arbeidsovereenkomst meebrengen dat zij zich op vernietigbaarheid van deze rechtshandeling kan beroepen wegens misbruik van omstandigheden door [A], moet worden bezien of (i) [A] wist of had moeten begrijpen dat [B] door bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld afhankelijkheid of onervarenheid) bewogen werd tot het geven van instemming, en (ii) [A] (desalniettemin) de instemming van [B] bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. Naar het oordeel van het hof komt [B] op voormelde grond een beroep toe op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Daartoe is onder meer van belang dat [B] zich als werkneemster in een van haar werkgeefster [A] afhankelijke positie bevond. [A] heeft [B] in het gesprek op 2 juni 2010 voorgehouden dat er een dringende reden bestond op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, terwijl [A] naar het oordeel van het hof wist, althans behoorde te weten, dat een ontslag op staande voet gezien de omstandigheden in rechte waarschijnlijk geen stand zou houden gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.5 heeft overwogen. Niettemin heeft [A] van haar overwichtspositie gebruik gemaakt om [B], onder het doen van onjuiste mededelingen ten aanzien van haar rechtspositie, ertoe te bewegen de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, terwijl zij [B] hiervan juist had behoren te weerhouden. Aldus heeft [A] misbruik gemaakt van de afhankelijke positie waarin [B] verkeerde. 4.7 Anders dan [A] betoogt, volgt uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht geenszins dat [B] voorafgaand aan het gesprek op 2 juni 2010 bekend was met het verwijt dat [A] haar maakte. Uit de brief die [A] op 17 mei 2010 aan [B] zond blijkt niet, althans onvoldoende concreet, dat [A] [B] in feite verwijt dat [B] op dinsdag 16 april 2010 in de middag niet op het werk aanwezig was, maar dat zij deze uren wel als zodanig heeft geregistreerd. Overigens strookt dit, gezien de datering van deze brief, ook niet met de eigen stelling van [A] dat zij (pas) op maandag 31 mei 2012 door een andere medewerkster op de hoogte werd gesteld van het feit dat [B] op 16 april 2010 niet op het werk aanwezig was geweest. [A] stelt bovendien dat bekendheid van [B] met vorenbedoeld verwijt zou volgen uit een gespreksverslag, maar zij heeft er in twee instanties voor gekozen dit verslag niet over te leggen, zodat het hof hieraan voorbijgaat. 4.8 Ook het feit dat [B] zich op maandag 7 juni 2010 heeft doen vergezellen van haar partner, en dat [B] bij die gelegenheid een aanpassing in de conceptovereenkomst heeft gestipuleerd met betrekking tot het daarin opgenomen maandsalaris, doet niet af aan het oordeel van het hof dat [A] [B] ertoe heeft gezet de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen door misbruik te maken van de omstandigheid dat [B] in een van haar afhankelijke positie verkeerde en erop vertrouwde – en ook mocht vertrouwen – dat [A] haar juist informeerde over haar rechtspositie. Van [B] is niet gesteld of gebleken dat zij

kundig of ervaren was op het gebied van het arbeidsrecht. [A] heeft dat wel gesteld ten aanzien van de partner van [B], maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door [B] van die stelling â&#x20AC;&#x201C; haar partner heeft een schildersbedrijfje en heeft nooit personeel in dienst gehad â&#x20AC;&#x201C; heeft [A] dit standpunt onvoldoende onderbouwd. 4.9 Tot slot beroept [A] zich op de bedenktijd die zij [B] heeft gegund voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. In die tijd had [B] juridisch advies kunnen inwinnen en als zij dat niet heeft gedaan dient dat voor haar eigen rekening te blijven, aldus [A]. Het hof volgt [B] in het standpunt dat het in de periode tussen vrijdag 4 juni 2010 aan het eind van de middag (toen [B] de concept-overeenkomst kreeg uitgereikt) en maandagmorgen 7 juni 2010 (toen [B] geacht werd de overeenkomst te ondertekenen) voor [B] niet goed mogelijk was zich van adequate juridische bijstand te voorzien. Dat [B] de vaststellingsovereenkomst niet direct, maar na ommekomst van het weekeinde heeft ondertekend brengt naar het oordeel van het hof nog niet met zich dat [A] ervan uit mocht gaan dat [B] bekend was met haar rechtspositie en zich bewust was van de consequenties die er verbonden waren aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Op grond van het voorgaande faalt grief 2 in het principaal hoger beroep. 4.10 [A] voert (subsidiair) aan dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering van [B] niet, althans onvoldoende heeft gematigd, en verwijst daartoe naar haar eerder in de processtukken ingenomen standpunt dat de loonvordering niet toewijsbaar is, althans dient te worden gematigd tot nihil. 4.11 [B] stelt daartegenover dat [A] ter onderbouwing van dit standpunt slechts heeft verwezen naar de door haar geschetste omstandigheden van het geval. Bovendien is al sprake van matiging, nu van het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigd loon in mindering moet worden gebracht wat [B] met haar werkzaamheden bij [C] heeft verdiend. 4.12 Naar het oordeel van het hof heeft [A] deze stelling, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat grief 3 in het principaal hoger beroep faalt. 4.13 Naar het oordeel van het hof heeft [A] geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien zij door middel van bewijslevering zouden komt vast te staan, het hof kunnen leiden tot een ander oordeel. Ook grief 1 in het principaal hoger beroep kan daarom niet slagen. In het incidenteel hoger beroep: 4.14 [B] stelt dat de kantonrechter ten onrechte het gehele door haar tussen 7 juni 2010 en 21 juni 2011 bij [C] verdiende salaris in mindering brengt op de loonbetalingsverplichting van [A]. Omdat [B] op de zaterdagen niet beschikbaar behoefde te zijn voor [A], behoort het in deze periode op de zaterdagen verdiende salaris niet op voornoemde betalingsverplichting in mindering te komen, aldus [B]. Daarnaast stelt [B] zich op het standpunt dat de kantonrechter onterecht in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gezien de wettelijke verhoging te beperkten tot 10%. Niet alleen de omstandigheden van het geval, maar ook het feit dat [A] [B] willens en wetens geruime tijd zonder inkomen heeft laten zitten zijn volgens [B] aanleiding om de wettelijke verhoging op 50% te stellen, net als het feit dat de loonvordering in feite al gematigd is omdat [B] met haar werkzaamheden elders inkomen heeft gegenereerd.

4.15 [A] stelt daar tegenover dat de grondslag van de toegepaste matiging niet is dat [B] gedeeltelijk niet beschikbaar was voor arbeid bij [A], maar dat de schade van [B] beperkt was, omdat zij inmiddels op andere wijze een inkomen genereerde. Met betrekking tot het bezwaar van [B] tegen het door de kantonrechter vastgestelde percentage van de wettelijke verhoging voert [A] aan dat de met artikel 7:625 BW beoogde prikkel tot betaling in casu toepassing miste, omdat [A] zich wegens de vaststellingsovereenkomst niet gehouden achtte [B] enig loon te betalen. 4.16 Het hof volgt [B] niet in haar standpunt dat het feit dat zij bij [A] nooit op zaterdag beschikbaar behoefde te zijn voor arbeid, ertoe leidt dat het salaris dat zij bij [C] heeft verdiend met werkzaamheden op zaterdag, niet in mindering mag worden gebracht op de betalingsverplichting van [A]. Dit was mogelijk anders geweest als [B] ook zou zijn begonnen inkomsten te genereren op zaterdag, indien de arbeidsovereenkomst niet door [A] was opgezegd, hetgeen niet is gesteld of gebleken. Door op de betalingsverplichting van [A] in mindering te brengen al hetgeen [B] in dienst van [C] heeft verdiend in de relevante periode, wordt [B] financieel in de positie gebracht als zou [A] zich niet (ten onrechte) op het standpunt hebben gesteld dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Binnen redelijke grenzen – waarvan in dit geval niet is gesteld of gebleken dat zij zijn overschreden – was [B] gehouden de schade die zij leed zoveel mogelijk te beperken, hetgeen zij ook heeft gedaan door bij [C] aan het werk te gaan. 4.17 Het hof ziet voorts in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke verhoging dient niet zozeer te worden beschouwd als schadevergoeding, maar is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. In het onderhavige geval is geen sprake van nalatigheid of slordigheid bij de loonbetaling door de werkgever, maar stelde [A] zich op het standpunt dat zij niet langer gehouden was tot loonbetaling, omdat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Anders dan [B] betoogt, mist de met artikel 7:625 BW bedoelde prikkel tot tijdige betaling van loon daarom in dit geval werking. Anderzijds is er naar het oordeel van het hof wel sprake van verwijtbaarheid aan de werkgever, zodat het hof, ondanks het feit dat de beoogde betalingsprikkel werking mist, geen aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. 4.18 Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven in het incidenteel hoger beroep falen. 5 Slotsom In het principaal hoger beroep: 5.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op: -griffierecht € 291,-salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 2.973,In het incidenteel hoger beroep:

5.3 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.4 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 1.341,6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Nijmegen van 4 maart 2011 en van 14 oktober 2011; veroordeelt [A] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 14 oktober 2011; veroordeelt [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.341,-,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, A.A. van Rossum en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.

ECLI:NL:RBZWB:2013:5655 InstantieRechtbank Zeeland-West-BrabantDatum uitspraak03-07-2013Datum publicatie 13-08-2013 Zaaknummer776084 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Op tegenspraak Inhoudsindicatie verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst met een 75-jarige werkneemster afgewezen. Verboden onderscheid naar leeftijd, objectieve rechtvaardigingsgrond niet gebleken, geen zwaarwegende bedrijfsbelangen. Het enkel ouder worden van een werknemer waardoor een verhoogde kans op arbeidsongeschiktheid zou bestaan vormt geen verandering van omstandigheden en geen objectieve rechtvaardiging voor een leeftijdsonderscheid. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Kanton Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 776084 AZ VERZ 13-89 beschikking d.d. 3 juli 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTRATUIN HALSTEREN B.V., gevestigd te[adres], verzoekende partij, gemachtigde: mr. ir. M.F.P.M. Brogtrop, advocaat te Bergen op Zoom, tegen: [verweerster 1], wonende te [adres], verwerende partij, gemachtigde: mr. drs. C.G. Huijsmans, advocaat te Bergen op Zoom. 1 Het verloop van het geding Dit blijkt uit de volgende stukken: -het op 8 mei 2013 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties; -het daarop ontvangen verweerschrift, met producties; -de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 13 juni 2013 met het daarbij behorende audiëntieblad; -de door mr. Brogtrop overgelegde pleitnotities. Partijen zullen hierna worden aangeduid als “Intratuin” respectievelijk “[verweerster 1]”. 2 Inleiding Intratuin heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] te ontbinden op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een verandering van omstandigheden, per 1 september 2013. [verweerster 1] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair verzocht, bij ontbinding, een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen en een vergoeding aan haar toe te kennen van € 13.762,00. 3De beoordeling 3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:

-de thans 75-jarige [verweerster 1] is sinds 21 april 2000 in dienst van Intratuin in de functie van algemeen medewerker afdeling bloembinderij, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vanaf 1 juli 2002 voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van laatstelijk € 530,82 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag; de arbeidsduur bedraagt 11,4 uur per week. -Intratuin heeft in of omstreeks maart 2013 het dienstverband met [verweerster 1] willen beëindigen door haar een beëindigingsovereenkomst te laten ondertekenen, hetgeen door [verweerster 1] is geweigerd; -Intratuin heeft vervolgens een ontslagvergunning voor [verweerster 1] aangevraagd bij het UWV, welke aanvraag zij later heeft ingetrokken. 3.2 Intratuin legt aan haar verzoek de leeftijd van [verweerster 1] ten grondslag. Intratuin stelt zich op het standpunt dat het van haar niet kan worden gevergd dat zij [verweerster 1] op grond van de door haar te verrichten werkzaamheden en haar leeftijd in dienst houdt en zij stelt het alleszins redelijk te vinden [verweerster 1] te vervangen door een jongere werknemer. Het verzoek is gezien de leeftijd objectief gerechtvaardigd aangezien het doel is het bevorderen van de doorstroming van de arbeidsmarkt. Intratuin acht een ontbindingsvergoeding niet aan de orde omdat [verweerster 1] een AOW uitkering ontvangt en recht heeft op andere pensioenuitkeringen. 3.3 Volgens [verweerster 1] is er geen sprake van een verandering van omstandigheden. Zij voert aan in haar interactie met klanten niet te worden gehinderd door haar leeftijd. Voor het geval de arbeidsovereenkomst desondanks zou worden ontbonden maakt [verweerster 1] aansprak op een vergoeding naar billijkheid, waarbij voor ogen dient te worden gehouden dat zij nog ongeveer twee jaren zou willen blijven werken en bij de berekening van de vergoeding wordt uitgegaan van de gewogen dienstjaren vanaf de pensioengerechtigde leeftijd. 3.4 De kantonrechter overweegt als volgt. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan, dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met één der opzegverboden, genoemd in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek. 3.5 In artikel 3 onder c van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is bepaald dat het niet toegestaan is onderscheid naar leeftijd te maken bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. Een uitzondering daarop is mogelijk indien sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Artikel 7 van de WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid in een aantal gevallen niet geldt. Het moet - kort weergegeven en voor zover hier van belang - dan gaan om een onderscheid dat (I) op basis van een wettelijke regeling gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, (II) betrekking heeft op het beëindigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet (AOW) recht op ouderdomspensioen ontstaat, dan wel overeengekomen of bij wet vastgestelde hogere leeftijd, of (III) anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel. 3.6 Van een objectieve rechtvaardigingsgrond gebaseerd op een bij of krachtens wet vastgesteld werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid is niet gebleken. Evenmin van een beëindiging van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de AOW-leeftijd. Integendeel, de arbeidsovereenkomst tussen partijen is twee weken voordat [verweerster 1] de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikte, voor onbepaalde tijd voortgezet. Haar leeftijd vormde daartoe geen beletsel. Van een bij of krachtens wet

vastgestelde, of overeengekomen hogere leeftijd waarop de arbeidsverhouding zou eindigen, is evenmin gebleken. Voor een geslaagd beroep op een anderszins objectieve rechtvaardigingsgrond dient er sprake te zijn van zwaarwegende bedrijfsbelangen. Intratuin heeft daartoe gesteld dat het haar als werkgever vrij staat haar bedrijf naar eigen inzicht in te richten. Zij is in dat verband van mening dat 75 jaar een mooie leeftijd is om de onderhavige arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen. De vrijheid van inrichting noch een leeftijd van 75 jaar leveren als zodanig zwaarwegende bedrijfsbelangen op en deze kunnen een leeftijdsonderscheid evenmin rechtvaardigen. 3.8 Ter zitting heeft Intratuin nog aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid is dat een zodanig voortschrijdende leeftijd als thans aan de orde, het risico op arbeidsongeschiktheid aanmerkelijk vergroot, hetgeen naar haar mening een verandering van omstandigheden oplevert. Die stelling kan reeds om die reden niet slagen, aangezien dit zou betekenen dat voor de vaststelling of er sprake is van een verandering van de omstandigheden, het enkele ouder worden van de werknemer voldoende zou kunnen zijn. Bovendien kan een verhoogde kans op arbeidsongeschiktheid - voor zover al aanwezig - niet leiden tot een objectieve rechtvaardiging van het bij beĂŤindiging van het dienstverband op grond van leeftijd onderscheid maken tussen werknemers. 3.9 Tussen partijen bestaat een goede verstandhouding en het functioneren van [verweerster 1] staat niet ter discussie. Enige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster 1] is niet aan de orde. 3.10 Vorenstaande leidt ertoe dat het verzoek van Intratuin zal worden afgewezen. 4 De proceskosten Intratuin zal als de in het ongelijk te stellen partijen in de aan de zijde van [verweerster 1] gevallen proceskosten worden veroordeeld. 5 De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek van Intratuin af; veroordeelt Intratuin in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerster 1] gevallen en tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 400,00 als salaris voor de gemachtigde van [verweerster 1].

Aldus gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBAMS:2013:5344 InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak12-07-2013Datum publicatie 26-08-2013 Zaaknummer1375258 CV EXPL 12-26447 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Meer dan vier tijdelijke contracten voor jongere. De Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (wtk), die gold van juli 2010 tot 2012, maakte een onderscheid naar leeftijd: voor jongeren tot 27 jaar konden vier tijdelijke contracten worden overeengekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter was voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, mede gelet op de ruime beoordelingsvrijheid die lidstaten hebben ter verwezenlijking van doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid. De wtk wijkt daarmee af van de situatie inzake Kucukdevici. Aan de oproepkracht komt wel een beroep toe op het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst (art. 7:610b BW). De parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en zekerheid laat expliciet zien dat genoemd rechtsvermoeden ook bedoeld is voor oproepkrachten. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Rolnummer: 1375258 CV EXPL 12-26447 Vonnis van: 12 juli 2013 (bij vervroeging) F.no.: 646 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser] wonende te [plaats] eiser nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr. S.J.W.M. Vonken tegen EF INTERNATIONAL LANGUAGE SCHOOLS B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde nader te noemen EF gemachtigde: mr. S. de Lange en mr. I.C.M. de Boer VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 3 mei 2013 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft op 26 juni 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voorafgaand aan en ten behoeve van deze comparitie hebben partijen nadere stukken ingebracht. [eiser] is op de comparitie in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. EF is verschenen vertegenwoordigd door [A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben gebruik gemaakt van een pleitnota. De zaak staat thans weer voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten en omstandigheden De kantonrechter blijft bij de in het tussenvonnis van 3 mei 2013 genoemde feiten en omstandigheden.

Beoordeling 1. Zoals in het tussenvonnis van 3 mei 2013 (verder: het tussenvonnis) is overwogen zijn partijen er niet over verdeeld dat tussen hen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zij zijn wel verdeeld over de vraag per wanneer deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, en welke omvang deze arbeidsovereenkomst heeft. 2. In het tussenvonnis is overwogen dat voor beantwoording van die vraag partijen verdeeld zijn over drie kwesties of de Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (inhoudend van 9 juli 2010 tot 1 januari 2012 art. 7:668a lid 6 BW) destijds geldig was; of tussen 15 juli 2011 en 1 januari 2012 sprake was van één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (standpunt EF) dan wel van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (standpunt [eiser]) of [eiser] op enig moment een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW (omvang arbeidsovereenkomst) en zo ja, per welk moment en met inachtneming van welke referteperiode. 3. De tweede vraag is in het tussenvonnis beantwoord. 4. De comparitie van partijen heeft zich toegespitst op het eerste en derde vraagpunt. Partijen zijn het daar niet over eens geworden. Wet tijdelijke verruiming ketenregeling (verder: wet tvk) 5. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter uitgesproken op basis van de op dat moment beschikbare informatie van oordeel te zijn dat de wet tvk geen passend en noodzakelijk middel was om de jeugdwerkgelegenheid ten tijde van de economische crisis in 2010/2011 op peil te houden. De nadien door partijen ingebrachte stukken en standpunten brengen de kantonrechter evenwel tot een ander oordeel. 6. De wet tvk maakt onderscheid naar leeftijd. Immers met werknemers jonger dan 27 jaar mogen op grond van de wettekst vier tijdelijke contracten worden afgesloten, die ieder van rechtswege eindigden, terwijl met werknemers ouder dan 27 jaar het vierde tijdelijke contract van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wet tvk gold van juli 2010 tot 1 januari 2012. 7. Het maken van onderscheid naar leeftijd is verboden, namelijk in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht dat leeftijdsdiscriminatie verbiedt, welk algemeen beginsel is geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, een en ander tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Om sprake te zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond dient een legitieme doelstelling met passende en noodzakelijke middelen te worden nagestreefd. 8. Het EU Hof van Justitie heeft 2005, C-144/04, overweging overweging 68; Kücükdevici, de lidstaten bij de keuze van

volgens bestendige jurisprudentie (Mangold, 22 november 63; Palacios de la Villa, 16 oktober 2007, C-411/05, 19 januari 2010, C-555/07, overweging 38) geoordeeld dat de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van

hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. De wet tvk streeft naar het vergroten van werkgelegenheid voor jongeren en heeft daarmee een doelstelling die ligt op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid. 9. De wet tvk strekt er volgens de memorie van toelichting toe om jongeren gedurende de economische crisis langer aan het werk te houden door het tijdelijk mogelijk te maken vier in plaats van drie tijdelijke contracten aan te bieden gedurende een periode van vier in plaats van drie jaar. Door dit mogelijk te maken wordt volgens de memorie van toelichting de kans gecreëerd dat een werkgever de arbeidsrelatie met een jongere die hij al in dienst had zou continueren, in plaats van beëindigen. 10. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de verantwoordelijke minister onderkend dat met de wet tvk onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, doch hij heeft gesteld dat hiertoe een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het legitiem doel is het bevorderen van arbeidsparticipatie van jongeren en het bestrijden van jeugdwerkloosheid. Het middel is volgens de minister passend omdat werkgevers naar verwachting met deze wetsbepaling jongeren langer in dienst zullen houden. Het middel is ook noodzakelijk omdat er gelet op de doelstelling om jeugdwerkloosheid te bestrijden geen alternatieven zijn waarbij geen leeftijdonderscheid wordt gemaakt. 11. De minister heeft voorafgaand aan de invoering van de wet tvk geen advies gevraagd aan de Commissie Gelijke Behandeling over de vraag naar de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De minister wees er daarbij op dat voorafgaand aan de invoering van een andere, vergelijkbare wet, te weten de wet investeren in jongeren (verder te noemen: WIJ) wel advies is gevraagd. Dat advies luidde dat voor het leeftijdsonderscheid in die wet een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig was. 12. Enkele senatoren trokken de redenering van de minister in twijfel en stemden om die reden tegen het wetsvoorstel tvk. 13. Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor genoemd leeftijdonderscheid stelt de kantonrechter de ruime beoordelingsvrijheid die lidstaten hebben bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid voorop. Welke maatregel objectief het beste is om een doelstelling zoals het bestrijden van jeugdwerkloosheid te bereiken, valt in het algemeen niet op voorhand te zeggen. Welke maatregel naar verwachting het beste zal werken kan onderwerp van discussie zijn, en kan afhankelijk zijn van maatschappelijke of politieke opvattingen. Bij het oordeel dat geen sprake is van een passend en noodzakelijk middel op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid past daarom terughoudendheid. Deze terughoudendheid vormde voor het EU Hof van Justitie in de Kücükdevici-zaak geen belemmering te oordelen dat aldaar die grens was overschreden. De wet tvk verschilt echter in zoverre van de situatie van Kücükdevici dat in laatst genoemde zaak sprake was van een wet uit 1926, die in 2010 nog steeds gold, en bij de wet tvk sprake is van een tijdelijke wet. Verder was de doelstelling van de wetgever in de Kücükdevici-zaak het vergroten van de arbeidsparticpatie van jongeren, maar had de wet tot effect dat iemand die op 20 jarige leeftijd in dienst was getreden en op 45 jarige leeftijd ontslagen werd, nog steeds last had van het niet meetellen van de arbeidsjaren voor het bereiken van de 25-jarige leeftijd voor het berekenen van de jegens de werknemer in acht te nemen opzegtermijn. Van zo‟n nawerking is bij de wet tvk geen sprake.

14. Tijdens de parlementaire geschiedenis van de wet tvk is aangevoerd dat de effectiviteit van de wet slechts op een veronderstelling van de minister was gebaseerd, en niet op degelijk onderzoek. Daarop heeft de minister geantwoord dat het ministerie navraag had gedaan bij een aantal individuele werkgevers en sectoren en daarbij de veronderstelling van de minister bevestigd had gekregen. 15. Aan de critici van de minister kan worden toegegeven dat dat laatste een magere grondslag is. Daar staat tegenover dat ook waar is het standpunt van de minister dat het effect van een nog in te voeren wet niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Het zou echter van een grotere zorgvuldigheid hebben getuigd indien de Commissie Gelijke Behandeling voorafgaand aan de invoering van de wet tvk om advies zou zijn gevraagd, aangezien de doelstelling van de WIJ en de wtk niet dezelfde is. De WIJ richt zich immers op werkloze jongeren en het uiteindelijk aan het werk krijgen van hen; de wtk richt zich op jongeren die al geruime tijd aan het werk zijn. 16. Uit het feit dat de wet tvk na 1 januari 2012 niet is verlengd kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het middel dat de wet nastreefde niet passend dan wel niet noodzakelijk was. Bij nadere bestudering van het rapport waarop het niet verlengen van de wet tvk (mede) was gebaseerd â&#x20AC;&#x201C; op welk rapport ook [eiser] bij comparitie gewezen heeft â&#x20AC;&#x201C; blijkt dat de wet tvk een beperkt positief effect heeft gehad. Door de wet zijn, naar verwachting, ongeveer 19.000 extra contracten aan jongeren aangeboden. In ongeveer 60% daarvan overwoog de werkgever op het moment van het onderzoek de jongere een vast contract aan te bieden; dat zijn dus ongeveer 11.400 jongeren. Daar staat tegenover dat volgens de ondervraagde werkgevers zonder invoering van de wet tvk ongeveer 9.000 van de betreffende 19.000 jongeren direct een vast contract was aangeboden. Afgaande op de informatie van deze ondervraagde werkgevers en gebaseerd op de door hen uitgesproken verwachtingen zullen er op grond van de wet tvk ongeveer 2.400 extra vaste contracten zijn afgesloten (namelijk 11.400 minus 9.000), als ook hebben de jongeren die naar verwachting geen vast contract hebben gekregen een jaar lang een extra contractsverlenging gehad. De minister kon daarom aan de het parlement melden dat de wet een beperkt positief effect had gehad. Geheel onduidelijk is of een andere maatregel een groter positief effect zou hebben gehad. 17. EF heeft er op gewezen dat een evaluatie achteraf niet het gevolg behoort te hebben dat een maatregel met terugwerkende kracht als niet-passend of niet-nodig kan worden verklaard. Dat is op zich zelf juist, en dat betekent dat op grond van een evaluatie ook niet achteraf kan worden geconcludeerd dat een maatregel wel passend of nodig was. Wel kan een evaluatie achteraf een bevestiging vormen van een veronderstelling die vooraf aanwezig was. Dat is hier het geval. De veronderstelling dat de wet kon bijdragen tot het verruimen van werkgelegenheid van jongeren is achteraf, zij het in bescheiden mate, bevestigd. In dit kader acht de kantonrechter tenslotte van belang dat de wet tvk de uitwerking was van een kamerbreed aangenomen motie tot verruiming van de werkgelegenheid van jongeren, en dat de wet tvk in de Tweede Kamer met vrijwel algemene stemmen en in de Eerste Kamer met overgrote meerderheid is aangenomen. 18. De kantonrechter is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het invoeren van de wet tvk daarmee binnen de ruime beoordelingsvrijheid ligt, die een lidstaat heeft om de betreffende doelstelling op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid, te weten het bestrijden van jeugdwerkloosheid, te bereiken. De wet is dus niet in strijd met het algemeen beginsel van Unierecht, verboden leeftijdsdiscriminatie. De wet tvk dient daarom te worden toegepast.

19. Het voorgaande betekent dat EF rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon afsluiten ingaande 15 juli 2011. Zoals in het tussenvonnis is overwogen betrof dit een arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2012, waarbij is overeengekomen dat de omvang tot 1 september 2011 40 uur per week bedroeg en van 1 september 2011 tot 1 januari 2012 een oproepkarakter kende. 20. [eiser] heeft bepleit dat de met hem gesloten arbeidsovereenkomst per 15 juli 2011 een omvang heeft van 40 uur per week en dat deze omvang ook vanaf 1 september 2011 is blijven gelden, dan wel, subsidiair, dat tussen partijen in december 2011 een arbeidsomvang van 25 uur per week is overeengekomen, meer subsidiair dat de omvang van de arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld met toepassing van artikel 7: 610b BW. 21. [eiser] baseert zijn primaire grondslag (uitsluitend) op het per 15 juli 2011 in vaste dienst van EF zijn gekomen. Dat standpunt wordt, zoals hierboven is overwogen, verworpen. Van een vast dienstverband voor 40 uur per week is dan ook geen sprake. 22. De kantonrechter is met EF van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen in december 2011 zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst een omvang zou krijgen van 25 uur per week. [eiser] heeft dat standpunt pas bij akte op 14 februari 2013 ingenomen. Uit de door partijen ingebrachte stukken blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] op 7 december 2011 wel aangaf gedurende 25 uur per week beschikbaar te kunnen zijn voor EF, maar niet dat EF met een omvang van de arbeidsovereenkomst voor 25 uur per week heeft ingestemd. 23. [eiser] heeft voor wat betreft het beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW steeds als ingangsdatum genoemd 1 maart 2012. De in het tussenvonnis genoemde alternatieve peildatum 1 september 2011 ging uit van het mogelijk zijn ontstaan van een vast dienstverband per 1 september 2011. Van een vast dienstverband per die datum is geen sprake zodat, conform het [eiser] vordering, beoordeeld moet worden of per 1 maart 2012 een beroep op artikel 7:610b BW kan worden gedaan en zo ja, tot welk resultaat dat leidt. 24. EF heeft bepleit dat [eiser] geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt, omdat de omvang van de arbeidsovereenkomst met hem duidelijk is overeengekomen omdat sprake is van een oproepcontract. 25. [eiser] werkt per 1 september 2011 op basis van een oproepcontract. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] per die datum of een latere datum het rechtsvermoeden van de omvang arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in art. 7:610b BW kan inroepen. Dat blijkt allereerst uit de tekst van art. 7:610b BW. Deze tekst bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 (JAR 2012/149) blijkt dat een werknemer niet beperkt is in het moment waarop het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen; dat kan ook met terugwerkende kracht zijn. 26. Dat [eiser] een beroep kan doen op genoemd rechtsvermoeden blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:610b BW. In de Memorie van Toelichting van het

wetsvoorstel dat tot het huidige artikel 7:610b BW heeft geleid, wetsvoorstel 26 257, is aangegeven dat dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Het Tweede Kamerlid Hofstra stelde de vraag of dit artikel betekent dat er geen nulurencontracten meer mogelijk zijn (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid, Parlementaire geschiedenis, pag. 316). Op die vraag kwam geen expliciet antwoord. Vervolgens stelde Tweede Kamerlid Zwerver de volgende vraag: “Er komt een rechtsvermoeden over de omvang van de arbeidsduur van een oproepkracht. Heb je drie maanden voor een werkgever gewerkt, dan werk je in de vierde maand in ieder geval het gemiddelde van de eerste drie maanden. Maar waar heb je recht op als de werkgever contractueel vastlegt dat gezien de onzekere aard van het werk geen aanspraak aan die bepaling kan worden ontleend?” (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, a.w, pag. 326). De Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid antwoordde daarop: “Ik wijs er op dat artikel 610b dwingend recht bevat. Het is dus niet mogelijk dat de werkgever contractueel vastlegt dat op basis van dat artikel geen aanspraken kunnen gelden. (…) Op de vraag van mevrouw Zwerver of het wenselijk wordt geacht dat mensen jaar in jaar uit op een onzeker oproepcontract kunnen werken (…) wil ik het volgende antwoorden. (…) Aan de hand van het rechtsvermoeden met betrekking tot de omvang van de arbeid zal de omvang van de bedongen arbeid worden vastgesteld.” (S. W. Kuip en C.G. Scholtens, a.w., pag. 328). Uit deze bepalingen volgt dat de wetgever expliciet bedoeld heeft het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn op oproepcontracten. 27. Per 1 maart 2012 dient daarom de omvang van de arbeidsovereenkomst te worden vastgesteld op basis van genoemd rechtsvermoeden. Dit rechtsvermoeden kan door de werkgever worden ontkracht. Tijdens de parlementaire geschiedenis is in dat verband als voorbeeld van het ontkrachten van zo‟n rechtsvermoeden genoemd dat de in artikel 7:610b BW genoemde referteperiode van drie maanden niet representatief is, en dat in plaats daarvan een referteperiode van twaalf maanden wordt gehanteerd. 28. EF heeft gesteld dat in de regel van ieder jaar de periode februari tot juli het drukste is. Die periode heeft als seizoenspiek te gelden. [eiser] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Er is daarmee aanleiding in plaats van een referteperiode van drie maanden, een referteperiode van een heel jaar te hanteren. Dat immers geeft het beste weer hoeveel er gemiddeld is gewerkt. EF heeft bepleit dat van deze referteperiode moeten worden uitgezonderd de maanden dat er voltijds is gewerkt op basis van een vast overeengekomen urenaantal. De wettekst noch de wetsgeschiedenis geeft aanleiding om EF daarin te volgen. De wettekst spreekt over het gemiddeld aantal gewerkte uren in de referteperiode. Daarbij worden geen gewerkte weken uitgezonderd. Het rechtsvermoeden kan worden ontkracht. Daarvoor kan aanleiding zijn wanneer pieken een niet-representatief beeld geven. Zulks kan aanleiding vormen een langere referteperiode dan drie maanden te hanteren. Gelet op de piekperioden die naar zeggen van EF van februari tot en met juli voorkomen is er aanleiding dat te doen. Met het hanteren van een referteperiode van twaalf maanden is een voldoende representatieve periode tot stand gekomen. 29. [eiser] stelt dat het in de periode 1 maart 2011 tot 1 maart 2012 gewerkte gemiddeld 107,72 uur per maand bedraagt. EF gaat uit van gemiddeld 108 maand. Dat betekent een gemiddelde van 24,85 resp. 24,92 uur per week. door [eiser] genoemde bedragen kennelijk (naar boven) heeft afgerond zal kantonrechter daar ook van uit gaan.

aantal uren uur per Nu EF de de

30. EF heeft voorts tegen de loonvordering van [eiser] aangevoerd dat [eiser] zich niet, althans niet voor het urenaantal als thans door hem gevorderd, beschikbaar heeft gehouden en hem dientengevolge geen nabetaling toekomt. 31. Artikel 7:628 BW bepaalt dat de werknemer het in tijdruimte vastgestelde loon behoudt wanneer hij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel de wettekst zulks niet meer eist, wordt aangenomen dat het voor het slagen van een loonvordering in het algemeen nodig is dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten. Het is echter niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van die bereidheid toch aanspraak op loon bestaat (Hoge Raad 19 december 2003, JAR 2004/14). 32. Het per 1 maart 2012 voortzetten van een oproepcontract terwijl [eiser] gelet op het gemiddeld door hem gewerkte urenaantal het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW kon inroepen en ook heeft ingeroepen, ligt in beginsel in de risicosfeer van EF. 33. EF heeft echter ook aangevoerd dat [eiser], gelet op zijn studie, niet in staat was om meer te werken dan hij feitelijk heeft gedaan. [eiser] heeft dat weersproken, en daarbij onder andere gewezen op zijn bericht op 7 december 2011 aan EF in de persoon van mevrouw Wicklund, dat hij zich gedurende 25 uur per week beschikbaar kon stellen. De kantonrechter merkt dat aan als een beschikbaarstelling voor 25 uur per week door [eiser]. Er hebben zich nadien niet zodanige gebeurtenissen voorgedaan dat moet worden aangenomen dat die beschikbaarstelling door [eiser] op enig moment is komen te vervallen. [eiser] heeft zich daarmee voor (iets) meer uren beschikbaar gehouden, dan de omvang van zijn arbeidsovereenkomst. Het door EF niet tewerkstellen van [eiser] gedurende 24,85/24,92 uur per week ingaande 1 maart 2012 ligt daarom in de risicosfeer van EF. Toewijzing van de loonvordering vanaf 1 maart 2012 leidt tenslotte niet tot een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat kader acht de kantonrechter van belang dat EF er voor heeft gekozen niet (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. 34. [eiser] had daarmee vanaf 1 maart 2012 recht op loon over 108 uur per maand. Partijen zijn het er over eens dat het bruto uurloon van [eiser] op dat moment € 12,76 bedroeg, exclusief vakantietoeslag. De kantonrechter acht geen redenen aanwezig om ook als overeengekomen salaris mee te tellen de bonus (van € 20,- of € 40,- bruto per maand) die [eiser] kon verkrijgen in geval van lage absentie of goede arbeidsprestaties. Deze af en toe toegekende bonussen waren immers niet direct gekoppeld aan gewerkte uren. Zulks resulteert in een toe te kennen maandsalaris van (108 x 12,76 =) € 1.378,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 35. De toegekende loonvordering wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening. 36. De kantonrechter acht aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot nihil, gelet op de aard van het onderhavige geschil, namelijk de juridische kwalificatie van de inhoud van het contract tussen partijen.

37. EF zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt EF tot betaling aan [eiser] van € 1.378,08 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 maart 2012 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de kalendermaand waarin de salarisbetaling verschuldigd werd tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt EF in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: -griffierecht: € 73,00 -kosten dagvaarding: € 90,64 (te betalen aan de griffier van de rechtbank) -salaris gemachtigde: € 1.000,00 -------------Totaal: € 1.163,64 inclusief eventueel verschuldigde BTW; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter