AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

ACTUALITEITEN BESLAG- EN EXECUTIERECHT SPREKER MR. G.J.P. MOLKENBOER, SENIOR ADVISEUR JURIDISCHE ZAKEN SNS REAAL 14 JANUARI 2014 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 â&#x20AC;&#x201C; 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave mr. G.J.P. Molkenboer Jurisprudentie Ontwikkelingen inhoud verzoekschrift Vzgnr Rb Middelburg 15 oktober 2010, JBPR 2010/51

p. 5

Vzgnr Rb Haarlem 29 juli 2011, NJF 2011/407

p. 7

HR 27/11/2009, JBPr 2010/5

p. 9

Hof Amsterdam 10-1-2012, LJN: BV0477

p. 26

Hof Den Bosch 7 oktober 2010, JBPR 2010/52

p. 31

Rb Middelburg 3 maart 2010, JBPR 2010/50

p. 33

Vzgnr Rb Haarlem 16 januari 2012, NJF 2012/210

p. 38

Rb Rotterdam 28 maart 2012 ECLI:NL:RBROT:2012:BW0672

p. 44

Rb Amsterdam 22 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BY9890

p. 55

Rechtbank Amsterdam 12 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ7789

p. 62

Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem d.d. 4 februari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ0437

p. 70

Beslag en bankgarantie Hof Amsterdam 26 april 2011, JOR 2011/346

p. 72

Rb Amsterdam 15 juni 2011, JBPR 2012/16 Trafigura

p. 86

HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 Yachting Company/ABN AMRO

p. 93

Vzgnr Rb Breda 30-11-2011, LJN: BU 7708

p. 121

Rb Zwolle/Lelystad 17-11-2004, NJF 2005/102

p. 126

Onrechtmatig beslag/executie Hof Leeuwarden 20-4-2010, JBPr 2010/62

p. 133

Rb Utrecht 18-4-2012, LJN BW 3578

p. 142

HR 8 juli 2011, JBPR 2012/5

p. 146

Rechtbank Den Haag 4 oktober 2013, ECLI:NLRBDHA:16517

p. 170

Rechtbank Overijssel 28 november 2013, ECLI:NLRBOVE:2013:3073

p. 176

Executoriale verkoop onroerende zaken HR 25-1-2008, NJ 2008, 66, Ontvanger/Brink q.q.

p. 180

HR 29 juli 2011, JOR 2011/208 Ontvanger/Eijking q.q.

p. 195

HR 8-10-2010, NJ 2012, 211 (vd Berg Makelaardij/Bernhard)

p. 216

Hof Den Bosch 25-10-2011, JOR 2011/385

p. 239

Vzgnr Haarlem 27-10-2011, JOR 2011/386

p. 247

Vzgnr Rb Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011/377

p. 251

Hof Leeuwarden 19-7-2011, JOR 2011/351

p. 255

Rb Utrecht 1-2-2012, LJN BV3365

p. 263

Rb Rotterdam 20-4-2011, JOR 2011/344

p. 270

Vzgnr Rb Utrecht 20-2-2012 JOR 2012/134

p. 278

Voorzieningenrechter Amsterdam 13 mei 2013,

p. 287

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869&keyword=CA0869 Derdenverklaring/derdenbeslag Hof Amsterdam 14-2-12, JOR 2012/132

p. 292

Rb Zutphen 22-2-2012 LJN: BW 3707

p. 298

Rb Amsterdam 23 juni 2010, NJF 2010, 287

p. 304

Rb Amsterdam 20-5-2009, JBPr 2010/13

p. 318

HR 24-11-2006, JOR 2007, 26 FIC

p. 326

Hof Amsterdam 10-4-2012, LJN: BW 3378

p. 335

Rechtbank Noord-Nederland 11 december 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7635 p. 341 Varia http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ9958

p. 349

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2013:BZ9959

p. 357

Rechtbank Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7447

p. 362

HR 15 juni 2012, NJ 2012, 458

p. 370

Rechtbank Utrecht 3 augustus 2012, JOR 2012, 310

p. 404

JBPR 2010/51 Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg, 15-10-2010, 75327/KG RK 10-395, LJN BO3008 Positie conservatoir beslaglegger Aflevering 2010 afl. 5 College Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg Datum 15 oktober 2010 Rolnummer 75327/KG RK 10-395 LJN BO3008 Rechter(s) mr.Van den Boom Partijen De vennootschap naar Chileens recht Chilean Lumber Company SA te San Bernardo, Chili, verzoekster, advocaat: mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen, en de vennootschap naar Engels recht Arkans Limited te Nieuwegein, verweerster, advocaat: mr. drs. M.H.G. Plieger te Nieuwegein. Trefwoorden Positie conservatoir beslaglegger Regelgeving » Samenvatting Uitspraak behorend bij artikel van Jongbloed en Meijsen. beslissing/besluit » Uitspraak Het procesverloop (...; red.) De beoordeling van het verzoek en de gronden daarvoor Alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of de inhoud van het op 6 oktober 2010 ter griffie ontvangen verzoekschrift van CLC, mede bezien in het licht van het daartegen door Arkans gevoerde (schriftelijke) verweer, het verzochte verlof kan dragen, zal de voorzieningenrechter de volgende vragen dienen te beantwoorden: 1. is het rechtens toegestaan om, nadat een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag – waartegen verweer is gevoerd – is afgewezen, een nieuw, nader gemotiveerd en van nadere producties voorzien, verzoekschrift in te dienen teneinde te pogen alsnog verlof te verkrijgen voor het leggen van conservatoir beslag op dezelfde goederen? 2. heeft verzoekster in het onderhavige geval, waarin door het gerechtshof in het kader van het tegen de eerdere afwijzing ingediende hoger beroep inmiddels bij wege van voorlopige voorziening toestemming is verleend tot het leggen van voorlopig beslag – welk beslag ook is gelegd – (nog) een voldoende belang bij haar (hernieuwde) beslagrekest? De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onder 1 vermelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Anders dan Arkans heeft betoogd, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden een hernieuwd verzoek – als ware het een verkapt appèl – niet ontvankelijk te verklaren. De omstandigheid dat tegen afwijzing van een beslagrekest hoger beroep en cassatie openstaat, brengt niet mee dat een verzoeker – die bij het verkrijgen van het verlof een groot en spoedeisend belang kan hebben – gehouden is die rechtsmiddelen tegen de afwijzingsbeslissing aan te wenden. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen principieel bezwaar tegen indiening van een hernieuwd verzoek. De omstandigheid dat verzoeker ter staving van de (gepretendeerde) vordering nieuwe producties in het geding brengt en in dat hernieuwde

verzoek inspeelt op het in eerste instantie gevoerde verweer van zijn tegenpartij, maakt het indienen van zo’n hernieuwd verzoekschrift niet onoorbaar. Ook niet indien moet worden vastgesteld dat geen sprake is van nova. Het spreekt echter voor zich dat een verzoeker die voor de tweede maal een rekest indient ter zake dezelfde (gepretendeerde) vordering, er rekening mee zal dienen te houden dat de voorzieningenrechter terughoudend reageert en wellicht – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – pas definitief op dat nieuwe verzoek zal beslissen na het (opnieuw) horen van partijen. Ten aanzien van de onder 2 vermelde vraag overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Bij beschikking van 7 oktober 2010 heeft het gerechtshof CLC voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de onderhavige partij hout. Het conservatoir beslag is dan ook verzekerd, in ieder geval tot het moment waarop het gerechtshof uitspraak zal doen (de mondelinge behandeling is bepaald op 18 oktober 2010). Dit betekent dat CLC thans geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Dat CLC, zoals zij heeft aangegeven, bij inwilliging van het onderhavige verzoek haar hoger beroep bij het gerechtshof kan intrekken en dat partijen dan een verdere gang naar het gerechtshof bespaard zal blijven, doet aan het vorenstaande niet af. Het verzoek van CLC zal reeds om de hiervoor vermelde reden worden afgewezen. Aan een materiële beoordeling van dat verzoek wordt niet toegekomen. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen bespreking meer. CLC zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure dienen te dragen. Die kosten worden begroot op € 452,= (zijnde het salaris voor de advocaat, gebaseerd op 1 procespunt). De voorzieningenrechter zal bepalen dat CLC wettelijke rente verschuldigd zal zijn over die proceskosten indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen 14 dagen na deze uitspraak. Voor het bepalen van een kortere betalingstermijn, zoals door Arkans verzocht, ziet hij geen aanleiding. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst het verzoek van CLC af; veroordeelt CLC in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Arkans begroot op € 452,= wegens salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden.

NJF 2011/407: Kort geding. Procesrecht. Weigering gevraagd verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Weglating essentiële informatie in beslag... Instantie: Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter) Datum: 29 juli 2011 Magistraten: Mr. A.J. van der Meer Zaaknr: 183854 / KG RK 11-616 Conclusie: LJN: BR3950 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3950, Uitspraak, Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter), 29‑07‑2011 Wetingang: Rv art. 21 Brondocument: Rb. Haarlem (vzr.), 29-07-2011, nr 183854 / KG RK 11-616 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Kort geding. Procesrecht. Weigering gevraagd verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Weglating essentiële informatie in beslagrekest. Strijd met goede procesorde. SamenvattingNaar boven Weigering door de voorzieningenrechter van gevraagd verlof tot het leggen van conservatoir beslag op de onverdeelde helft van een onroerende zaak, omdat verzoeker in het beslagrekest niet heeft vermeld dat eerder eenzelfde beslagrekest is ingediend bij een andere rechtbank. De voorzieningenrechter oordeelt dat verzoeker de voorzieningenrechter heeft misleid door deze informatie weg te laten. Dit is volgens de voorzieningenrechter zodanig in strijd is met de goede procesorde, dat het gevraagde verlof reeds om die reden wordt geweigerd. Het feit dat in het gewijzigde beslagrekest alsnog melding is gemaakt van het eerder ingediende beslagrekest, laat de voorzieningenrechter buiten beschouwing, omdat dat enkel is gebeurd naar aanleiding van een vraag van de griffier. Partij(en)Naar boven Beschikking in de zaak van: X., te Sittard, verzoeker, adv. mr. N.M.F. Statnik. en Y., te Kimswerd, verweerder. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Voorzieningenrechter: 1. De beoordeling 1.1. In de beslagsyllabus, versie juni 2011 (te vinden op rechtspraak.nl/ Procedures/ Landelijke regelingen/ Sector civielrecht) is op pagina 4 onder punt 2 het volgende vermeld: ‘Artikel 21 Rv — Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht — geldt ook bij een beslagrekest (vergelijk HR 25 maart 2011, LJN: BO9675). Zo dient in het beslagrekest melding gemaakt te worden van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Hoewel een andere rechtbank na een afwijzing of intrekking formeel bevoegd kan zijn een nieuw verzoek te behandelen, is het in strijd met de beginselen van de goede procesorde dat de verzoeker bij een (dreigende) afwijzing zijn geluk elders nog eens beproeft, zonder ten minste open kaart te spelen.’ 1.2. Verzoeker heeft op 26 juli 2011 bij deze rechtbank beslagrekest ingediend waarin verlof wordt verzocht tot het leggen van conservatoir beslag op de onderdeelde helft van een onroerende zaak, gelegen te Kimswerd, op de zich in de onroerende zaak bevindende

roerende zaken, op de aandelen van verweerder in de besloten vennootschap DS Tech B.V., statutair gevestigd te Kimswerd alsmede op alle gelden, goederen en/of geldswaarden van verweerder die de Rabobank Waterland en Omstreken, gevestigd te Purmerend onder zich heeft en/of zal verkrijgen. 1.3. Onderaan op pagina 4 van het beslagrekest staat het volgende vermeld: ‘Wij, (fungerend-)Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden, gezien bovenstaand verzoekschrift, begroten de vordering van verzoeker op € En staan verzoeker toe het beslag te leggen zoals verzocht’ 1.4. Gelet op deze verwijzing naar de voorzieningenrechter te Leeuwarden alsmede het feit dat het merendeel van de beslagobjecten zich in het arrondissement van de rechtbank Leeuwarden bevindt, is bij de voorzieningenrechter de gedachte opgekomen dat door verzoeker voorafgaand aan het indienen van het beslagrekest bij de rechtbank Haarlem verlof tot het leggen van beslag is verzocht aan de voorzieningenrechter te Leeuwarden. Omdat hierover in het beslagrekest niets was vermeld, heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de advocaat van verzoeker en gevraagd of reeds eerder een beslagrekest was ingediend bij de rechtbank Leeuwarden. Uit het — mede in verband met andere aanvullingen — op 28 juli 2011 ingediende gewijzigde beslagrekest is gebleken dat verzoeker inderdaad eerder een beslagrekest heeft ingediend bij de rechtbank Leeuwarden en dat dit beslagrekest is ingetrokken alvorens daarop door de voorzieningenrechter een beslissing is genomen. 1.5. Deze essentiële informatie had gelet op artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het bepaalde onder punt 2 van de beslagsyllabus moeten worden vermeld in het op 26 juli 2011 ingediende beslagrekest. Door deze informatie weg te laten, heeft verzoeker de voorzieningenrechter misleid. Dit is zodanig in strijd met de goede procesorde dat reeds om die reden het gevraagde verlof zal worden geweigerd. Het feit dat in het gewijzigde beslagrekest alsnog melding is gemaakt van het bij de rechtbank Leeuwarden ingediende beslagrekest, wordt buiten beschouwing gelaten, nu dat enkel is gebeurd naar aanleiding van een vraag van de griffier. (enz.)

JBPR 2010/5 Hoge Raad 's-Gravenhage, 27-11-2009, C08/00414, LJN BJ8836 Conservatoir eigenbeslag, Verrekeningsverbod, Misbruik van procesrecht Aflevering 2010 afl. 1 College Hoge Raad Datum 27 november 2009 Rolnummer C08/00414 LJN BJ8836 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Van Schendel Mr. Streefkerk Partijen De Ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant te Eindhoven, eiser tot cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. M.J. Schenk, thans) mr. R.A.A. Duk, tegen Th.W. van Kampen te Przemysl (Polen), verweerder in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. Conclusie A-G Wesseling-van Gent Noot Mr. M.R. van Zanten Trefwoorden Conservatoir eigenbeslag, Verrekeningsverbod, Misbruik van procesrecht Regelgeving Rv - 479h ; 700 t/m 710a ; 724 IW 1990 - 24 BW Boek 3 - 276 BW Boek 6 - 127 » Samenvatting Ook indien verrekening niet mogelijk is bestaat de mogelijkheid tot het leggen van eigenbeslag. Uitgangspunt is dat beslag ter verzekering van verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van beslag misbruik van recht opleveren. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) Het gaat in deze zaak om de vraag of het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering op [verweerder] eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger die voortvloeide uit het kortgedingvonnis van 29 april 1999. 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Aan verweerder in cassatie, [verweerder], is op 4 september 1996 een voorlopige aanslag IB/PH 1996 opgelegd ten bedrage van ƒ 481.536,= exclusief rente en kosten. Op diezelfde dag heeft eiser tot cassatie, de Ontvanger, een dwangbevel met betrekking tot die aanslag uitgevaardigd en aan [verweerder] betekend. 1.2. Op 10 oktober 1997 is door de Ontvanger op grond van voormeld dwangbevel ten laste van [verweerder] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank Nuenen/Son en Breugel op een bedrag van ƒ 136.547,55. Dit bedrag is op 20 april 1998 door de Ontvanger uitgewonnen. 1.3. [Verweerder] heeft in kort geding gevorderd dat de Ontvanger dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, aan hem zou terugbetalen onder meer omdat – kort gezegd – er gebreken aan het dwangbevel kleefden.

De president van de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch (hierna: rechtbank Den Bosch) heeft deze vordering bij vonnis van 29 april 1999 uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. 1.4. Deze beslissing is nadien vernietigd bij arrest van het gerechtshof te ’sHertogenbosch van 30 mei 2000, [noot:2] terwijl het door [verweerder] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen bij arrest van 18 oktober 2002. [noot:3] 1.5. In de tussentijd heeft [verweerder] het hiervoor genoemde kortgedingvonnis van 29 april 1999 aan de Ontvanger betekend, te weten op 6 mei 1999. Op diezelfde dag heeft de Ontvanger [verweerder] geschreven dat hij voornoemd bedrag vermeerderd met rente tot en met 6 mei 1999 en kosten (tezamen ƒ 149.120,55) zou verrekenen met de ten name van [verweerder] openstaande aanslag IB/PH 1996. Voorts heeft [verweerder] ter uitvoering van het vonnis van 29 april 1999 op 11 mei 1999 executoriaal beslag doen leggen onder de Postbank en De Nederlandse Bank N.V. 1.6. Bij vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 8 [noot:4] juli 1999 zijn de vorderingen van de Ontvanger tot opheffing van deze beslagen en tot het opleggen van een verbod aan [verweerder] om het vonnis van 29 april 1999 ten uitvoer te leggen, afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 september 2002 bekrachtigd. Het daartegen door de Ontvanger ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 29 oktober 2004, NJ 2005, 90 m.nt. J.W. Zwemmer verworpen. 1.7. Vervolgens heeft de Ontvanger op 12 juli 1999 met verlof van de president van de rechtbank Den Bosch van 9 juli 1999 conservatoir eigenbeslag gelegd op het bedrag van ƒ 149,120,55 dat de Ontvanger ingevolge het eerdere vonnis van de president van 29 april 1999 aan [verweerder] moest terugbetalen. 1.8. [Verweerder] heeft op zijn beurt op 16 juli 1999 executoriale beslagen doen leggen onder de Dienst Domeinen. De Ontvanger heeft in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Tijdens de behandeling van dit kort geding ter zitting van 9 augustus 1999 is tussen partijen onder meer afgesproken dat een bedrag van in totaal ƒ 165.000,= (het onder 1.2 genoemde bedrag van ƒ 136.547,55, vermeerderd met rente en kosten) zal worden gestort op de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden van Nauta Dutilh. 1.9. Het Lisv heeft op 28 juli 1999 ten laste van [verweerder] onder de Ontvanger conservatoir derdenbeslag doen leggen op al hetgeen de Ontvanger aan [verweerder] verschuldigd is of zal worden. 1.10. Bij vonnis van 16 september 1999 heeft de president van de rechtbank Den Bosch bepaald dat het door de Ontvanger onder de Stichting Beheer Derdengelden gestorte bedrag onder deze stichting blijft rusten totdat – kort gezegd – definitief duidelijk is aan wie dit bedrag moet worden betaald. 1.11. De door [verweerder] verschuldigde aanslag IB/PH 1996 is op 31 december 1999 vastgesteld op ƒ 615.885,=. De inspecteur heeft uitstel van betaling verleend totdat deze aanslag onherroepelijk is geworden. Ten tijde van de uitspraak van het thans bestreden arrest werd tussen de inspecteur en [verweerder] nog geprocedeerd over de juistheid van deze aanslag. 1.12. Bij inleidende dagvaarding van 26 juli 1999 heeft de Ontvanger [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Den Bosch en daarbij gevorderd dat [verweerder]

veroordeeld wordt om aan hem een bedrag van ƒ 481.538,= te betalen, vermeerderd met de invorderingsrente en de kosten. Nadat partijen de hiervoor onder 1.8 genoemde regeling waren overeengekomen, heeft de Ontvanger zijn eis gewijzigd en een verklaring voor recht gevorderd dat het hem vrijstond om voor zijn vordering, voortvloeiende uit de aan [verweerder] gelegde voorlopige aanslag IB/PH 1996, conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van de president van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 april 1999. 1.13.

[Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 15 maart 2002 voor recht verklaard dat het de Ontvanger vrijstond om voor zijn vordering, de voorlopige aanslag IB/PH 1996, conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger. 1.14. [Verweerder] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot – zakelijk weergegeven – afwijzing van de vordering van de Ontvanger. De Ontvanger heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van gronden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 28 augustus 2007 vernietigd en de vordering van de Ontvanger afgewezen. [noot:5] 1.15. De Ontvanger heeft tegen het arrest van het hof tijdig [noot:6] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen. De onderdelen 1-4 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.8 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de President van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het vonnis van 16 september 1999, dat het ‘ongerijmd en onaanvaardbaar’ is als de Ontvanger, die het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen enkel op grond van het (in het vonnis van 19 april 1999 nietig geoordeelde) dwangbevel en de daarop gebaseerde executiemaatregelen, nu de facto toch dat bedrag onder zich zou kunnen houden op grond van een eigenbeslag ter zake van dezelfde vordering waarvan is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent.” 2.2. Onderdeel 1 veronderstelt dat het hof mede van belang heeft geoordeeld hoe de Ontvanger het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen en klaagt vervolgens – kort gezegd – dat het hof in dat geval blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu een schuldeiser op de voet van art. 3:276 BW zijn vordering in beginsel op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen en het er dus niet toe doet waar een bepaald goed zich bevindt en/of in wiens macht dat goed is.

2.3. Voor een juist begrip van de aangevallen rechtsoverweging plaats ik deze eerst in de context van de daaraan voorafgaande beoordeling van het hof. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof de rechtsstrijd in appel omlijnd, te weten de vraag of het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering op [verweerder] eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger die voortvloeide uit het kortgedingvonnis van 29 april 1999. Terzijde merk ik op dat dit vonnis door het hof Den Bosch is vernietigd en dat het tegen deze vernietiging ingestelde cassatieberoep is verworpen (zie hiervoor onder 1.4), alsmede dat de Ontvanger eigenbeslag heeft gelegd na daarvoor verkregen verlof door de president van de rechtbank Den Bosch van 9 juli 1999. 2.4. Onder 4.5 vermeldt het hof dat [verweerder] onder meer als verweer heeft aangevoerd dat de Ontvanger van het recht om beslag onder zichzelf te leggen ten onrechte gebruik heeft gemaakt, welk verweer het hof vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 beoordeelt. Het hof komt in rechtsoverweging 4.9 tot zijn oordeel dat de (in eerste aanleg) gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen omdat (i) [verweerder] het recht had het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde kort gedingvonnis van 29 april 1999 ten uitvoer te leggen (rov. 4.6) en (ii) vaststaat dat de vordering van [verweerder] op de Ontvanger, waarop de Ontvanger eigenbeslag heeft gelegd, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 niet verrekend kan worden met de vordering van de Ontvanger op [verweerder] ter zake van de onder 1.1 genoemde belastingaanslag. 2.5. “Gelet op het voorgaande”, aldus het hof in de aanhef van de bestreden rechtsoverweging 4.8, is het “ongerijmd en onaanvaardbaar” als de Ontvanger de facto het bedrag, dat hij op een bepaalde manier in zijn macht heeft gekregen, onder zich zou kunnen houden op grond van een eigenbeslag ter zake van dezelfde vordering waarvan is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent. “Het voorgaande” kan, mede gelet op de herhaling van het argument onder 4.8, niet anders worden gelezen dan het in rechtsoverweging 4.7 vastgestelde feit dat de vordering van de Ontvanger niet kan worden verrekend. De omschrijving onder 4.8 hoe de Ontvanger het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen, is m.i. – misschien wel sfeerbepalend, maar – niet dragend voor het oordeel van het hof dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen. Zo gelezen mist onderdeel 1 derhalve feitelijke grondslag. 2.6. Kern van het oordeel van het hof onder 4.8 is dus dat eigenbeslag niet mogelijk is, dat wil zeggen dat het leggen van eigenbeslag onrechtmatig is, indien ter zake van dezelfde vordering is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent. De onderdelen 2 en 3 vallen dit oordeel aan en klagen dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans in dit geval, omdat dit niet de strekking is van art. 24 Iw dan wel nu ten laste van [verweerder] onder de Ontvanger door een derde (het Lisv) derdenbeslag is gelegd. 2.7. Eigenbeslag is (conservatoir of executoriaal) beslag van een schuldeiser op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen alsmede op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn (art. 724 en 479h Rv.). Conservatoir eigenbeslag is in de wet opgenomen bij de Lex Hartogh (Wet van 7 juli 1896, Stb. 103), het executoriaal eigenbeslag is ingevoerd in 1986 bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW. [noot:7]

In de memorie van toelichting op laatstgenoemde wet wordt vermeld dat het conservatoir eigenbeslag in de praktijk voornamelijk van belang was omdat het een schuldeiser die tevens een schuld aan zijn schuldenaar heeft, maar zijn vordering daarmee niet kan compenseren omdat deze nog niet voor dadelijke vereffening vatbaar is, de mogelijkheid biedt te zijner tijd toch een zodanige compensatie tot stand te brengen door beslag op wat hijzelf aan de schuldenaar is verschuldigd. Aan het leggen van executoriaal eigenbeslag was onder het oude recht weinig behoefte, aldus de toelichting, omdat de schuldeiser die eenmaal een executoriale titel heeft verkregen, daarmee ook een vordering heeft die voldoende is komen vast te staan zodat niets meer aan compensatie in de weg staat. In het stelsel van beslaglegging werd echter wijziging aangebracht waardoor rekening moest worden gehouden met vorderingen tot levering van andere goederen dan roerende zaken waarmee wel behoefte ontstond aan executoriaal eigenbeslag. Een ander voorbeeld dat in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd om het belang van het executoriaal eigenbeslag te illustreren is het leggen van executoriaal eigenbeslag nadat een derde beslag heeft gelegd. [noot:8] 2.8. Volgens de memorie van toelichting kan eigenbeslag niet los worden gezien van het derdenbeslag en is derdenbeslag in beginsel mogelijk gemaakt op alle vorderingen tot een voor beslag vatbare prestatie op grond van de overweging dat op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar door zijn schuldeisers verhaal behoort te kunnen worden genomen (art. 475 Rv. in verbinding met art. 475a lid 1 Rv.). Doorwerking van het beginsel dat een schuldeiser in het algemeen zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen (art. 3:276 BW) in het eigenbeslag leidt er toe dat een schuldeiser onder zichzelf zowel conservatoir als executoriaal beslag kan leggen. [noot:9] Vervolgens wordt opgemerkt dat het eigenbeslag als middel om een bevoegdheid tot compensatie te behouden in het huidige recht aan betekenis inboet in verband met de verruiming van de bevoegdheid tot verrekening in het (Nieuw) Burgerlijk Wetboek. [noot:10] 2.9. Verrekening, dat is geregeld in de art. 6:127 e.v. BW, is het voldoen door de schuldenaar van zijn schuld met de prestatie die hij van wederpartij te vorderen heeft en is daarmee een wijze van tenietgaan van verbintenissen. Het belang van verrekening is volgens Hartkamp hoofdzakelijk gelegen in de vereenvoudiging van het betalingsverkeer: het heeft veel gemeen met de betaling van een verbintenis, maar heeft daarnaast als functie het verschaffen van een waarborg dat aan de verbintenis wordt voldaan. [noot:11] In die laatste functie vertoont de verrekening trekken van een opschortingsrecht. 2.10. In de memorie van antwoord op art. 479j Rv. is de minister ingegaan op de vraag waarom in de afdeling over executoriaal eigenbeslag geen regeling is getroffen voor een beslag op een vordering tot betaling van een geldsom. De minister antwoordde dat een dergelijke regel niet nodig is omdat de afwikkeling zonder meer zal kunnen geschieden doordat de schuldeiser de vordering waarvoor hij een executoriale titel heeft verkregen verrekent met hetgeen hij aan de geĂŤxecuteerde verschuldigd is. Anders is het, aldus de minister, indien op deze vordering nog andere beslagen zijn gelegd in welk geval art. 478 van overeenkomstige toepassing is verklaard. [noot:12] 2.11. Het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering sluiten het naast elkaar bestaan van de mogelijkheid van verrekening en (executoriaal) eigenbeslag dus in het algemeen niet uit, al zal de schuldenaar die zich op verrekening of een opschortingsrecht kan beroepen, doorgaans geen belang hebben bij het leggen van eigenbeslag. [noot:13] Een schuldenaar die vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op opschorting kan geen eigenbeslag leggen om zijn vordering op de schuldenaar zeker te stellen. [noot:14] 2.12. In het onderhavige geval gaat het om de verrekeningsbepaling van art. 24 Iw 1990 (oud). [noot:15] Dat artikel bepaalt in het eerste lid dat met betrekking tot

13 Â

rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen, voor zover de invordering daarvan aan de Ontvanger is opgedragen, verrekening op de voet van afdeling 12 van titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (6:127 BW e.v.) niet mogelijk is. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer hebben de staatssecretaris van Financiën en de minister van Justitie op de vraag of dit niet strijdt met het open systeem van de Invorderingswet, uiteengezet dat het specifieke karakter van de belastingvorderingen zich ertegen verzet dat de compensatieregeling uit het burgerlijk recht op die vorderingen zonder meer van toepassing is. [noot:16] Art. 24 bevat om die reden een eigen verrekeningsregime, aldus art. 24 par. 1 van de Leidraad invordering 1990. 2.13. In het door het hof aangehaalde arrest van 29 oktober 2004, NJ 2005, 90 m.nt. J.W. Zwemmer [noot:17] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis blijkt dat met betrekking tot de verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger de bepalingen van art. 6:127 e.v. BW door de bijzondere regeling van art. 24 Iw 1990 geheel zijn terzijdegesteld en dat de bijzondere verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger blijkens de formulering van art. 24 Iw 1990 is beperkt tot belastingaanslagen en andere heffingen waarmee de Ontvanger bemoeienis heeft. Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 14 juli 2006, NJ 2006, 638 m.nt. J.W. Zwemmer geoordeeld dat indien de schuld van de Ontvanger alsmede de vordering van de Ontvanger civielrechtelijk van aard zijn, art. 24 Iw aan verrekening op de voet van het BW niet in de weg staat. 2.14. Inmiddels is art. 24 Iw enigszins gewijzigd bij de Fiscale onderhoudswet 2007. [noot:18] Het stelsel is evenwel in stand gelaten. In de memorie van toelichting op deze wijziging heeft de minister van Financiën opgemerkt dat met eigenbeslag materieel hetzelfde wordt bereikt als met verrekening, maar dat dit een onnodig omslachtige wijze van handelen is en dat daarom wordt voorgesteld dat de Ontvanger tevens de bevoegdheid krijgt vorderingen die de belastingschuldige heeft op de Staat of de Ontvanger en die verband houden met de heffing of invordering van rijksbelastingen of andere belastingen en heffingen, te betrekken in de verrekening. [noot:19] In de Nota naar aanleiding van het Verslag is daaraan nog toegevoegd dat alleen ten aanzien van het punt van de verrekening is gekozen voor een gesloten stelsel omdat de regels inzake verrekening uit het Burgerlijk Wetboek minder geschikt zijn in publiekrechtelijke verhoudingen. [noot:20] 2.15. Vaststaat dat de vordering van de Ontvanger op [verweerder] een openstaande belastingschuld betreft. Zoals de Hoge Raad heeft beslist, stuit de verrekening door de Ontvanger van deze vordering met de hem bij rechterlijk vonnis opgelegde verplichting tot (terug)betaling van het onder 1.5 genoemde bedrag van ƒ 149.120,55 af op het bepaalde in art. 24 Iw (oud) dat verrekening van belastingschulden met nietbelastingschulden uitsluit. Dit laat m.i. echter de mogelijkheid voor de Ontvanger om eigenbeslag te leggen onverlet, temeer nu hij bij het ontbreken van de mogelijkheid van verrekening belang bij een dergelijk beslag heeft. De op deze zaak toepasselijke Iw 1990 oud, die de Ontvanger zowel de bijzondere bevoegdheden uit die wet als de algemene mogelijkheden van het burgerlijk recht biedt, [noot:21] sluit daarnaast het leggen van eigenbeslag niet uit, [noot:22] terwijl voorts door de Ontvanger terecht erop wordt gewezen dat Lisv derdenbeslag heeft gelegd en zich dus op de vordering kan verhalen zodat de Ontvanger bij het ontbreken van de mogelijkheid van verrekening de mogelijkheid moet hebben om zich middels een eigenbeslag te verzekeren van delen in de opbrengst. 2.16.

Gelet op het voorgaande slagen de onderdelen 2 en 3 m.i. mitsdien.

2.17. Hoewel ik de uitspraak van het hof zodanig lees dat het hof doorslaggevend heeft geacht dat de vordering van [verweerder] op de Ontvanger krachtens het arrest van Uw Raad van 29 oktober 2004 niet verrekend kan worden met de vordering van de Ontvanger op [verweerder] (zie hiervoor onder 2.3-2.5), is niet geheel uit te sluiten dat het hof in feite heeft bedoeld te oordelen dat het leggen van eigenbeslag door de Ontvanger in dit geval misbruik van procesrecht oplevert. [noot:23] Aanwijzingen voor deze interpretatie zouden kunnen worden gevonden in de omstandigheid dat [verweerder] dit verweer heeft aangevoerd (zie rov. 4.5) en dat het hof dit verweer blijkens de slotzin van rechtsoverweging 4.5 in de daarop volgende rechtsoverwegingen 4.6-4.9 heeft beoordeeld en voorts hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.11 heeft geoordeeld: “Evenmin is relevant dat de Ontvanger bij voldoening aan het vonnis van 29 april 1999 door terugbetaling van meergenoemd bedrag aan [verweerder] zich geplaatst zag voor een aanzienlijk restitutierisico ingeval het vonnis van 29 april 1999 vernietigd zou worden. Dit – mogelijk reële – restitutierisico rechtvaardigt immers niet voornoemd gebruik van het beslagrecht om aan de gevolgen van de tenuitvoerlegging van dit vonnis te ontkomen.” 2.18. Onderdeel 4, dat, zoals gezegd, is gericht tegen rechtsoverweging 4.8, klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van procesrecht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, aangezien de door het hof gestelde omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot dat oordeel. Volgens onderdeel 5 geeft het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.11 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het restitutierisico dat bestaat indien de beslaglegging achterwege zou blijven tot de omstandigheden behoort die van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of het leggen van eigenbeslag in een bepaald concreet geval rechtens toelaatbaar is. In zoverre het hof het restitutierisico wel in zijn overweging heeft betrokken maar van oordeel is dat dit van onvoldoende gewicht is om te leiden tot een ander oordeel omtrent het beweerde misbruik van procesrecht, is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 6 ten slotte is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.8 en 4.11 en klaagt dat voor zover het hof bedoeld heeft te oordelen dat de Ontvanger in beginsel gerechtigd was eigenbeslag te leggen doch daarvan in het onderhavige geval misbruik heeft gemaakt, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de Ontvanger, aangezien de Ontvanger zich behalve op het restitutierisico tevens heeft beroepen op: i) de omstandigheid dat [verweerder] niet (meer) in Nederland woonachtig was, ii) het vonnis van 29 april 1999 nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, iii) de Ontvanger tegen dat vonnis vrijwel onmiddellijk hoger beroep had ingesteld en iv) reeds ten tijde van het verzoek tot het leggen van conservatoir eigenbeslag het hof in een vergelijkbare zaak had geoordeeld dat het desbetreffende dwangbevel wèl rechtsgeldig was. 2.19.

Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.

In de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.11 spreekt het hof over gebruik van het beslagrecht om aan de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 april 1999 te ontkomen. Het hof doelt daarmee op de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, hetgeen in het tweede lid van art. 3:13 lid 1 BW als misbruik van recht wordt bestempeld. 2.20. Uitgangspunt is het gegeven dat de mogelijkheid om eigenbeslag te leggen als zodanig bestaat en rechtens als legitiem is aangemerkt. [noot:24] In dit geval heeft de

Ontvanger van de president van de rechtbank verlof gekregen om eigenbeslag te leggen (zie hiervoor onder 1.7). [noot:25] Misbruik moet daarom met terughoudendheid worden beoordeeld. [noot:26] Ieder beslag is door zijn rechtsgevolg een pressiemiddel. Blijft het binnen zijn doelomschrijving van het verschaffen van zekerheid met het oog op reële executie, meestal verhaalsuitoefening, dan is het een geoorloofd pressiemiddel. Als het meer is dan het verschaffen van zekerheid kan sprake zijn van misbruik van recht wegens détournement de pouvoir. De beoordeling daarvan is echter sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, [noot:27] en wel de omstandigheden van het geval tijdens de beslaglegging. [noot:28] Het feit dat het vonnis van de president van de rechtbank Den Bosch van 29 april 1999 (waarbij de vordering van [verweerder] tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad is toegewezen) is vernietigd bij arrest van het hof Den Bosch terwijl het door [verweerder] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen, doet bij deze beoordeling dan ook niet ter zake. 2.21. Het hof heeft geen andere omstandigheden aan zijn eventuele oordeel dat sprake is van misbruik van recht ten grondslag gelegd dan het vaststaande feit dat de vorderingen over en weer niet verrekend kunnen worden. In rechtsoverweging 4.10 verwerpt het hof de stelling van de Ontvanger dat het verweer van [verweerder] dat de Ontvanger ten onrechte gebruik heeft gemaakt van het recht om beslag onder zichzelf te leggen, tardief is en in rechtsoverweging 4.11 acht het hof evenmin relevant dat de Ontvanger een mogelijk reëel restitutierisico loopt. Ik lees daarin geen beoordeling van omstandigheden die maken dat sprake is van misbruik van recht en meen daarom dat het hof zijn eventuele oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De motiveringsklacht van onderdeel 4 slaagt mitsdien, waardoor de overige onderdelen geen afzonderlijke bespreking meer behoeven. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te ’sHertogenbosch van 28 augustus 2007 en verwijzing. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties De Ontvanger heeft bij exploot van 26 juli 1999 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering, voortvloeiende uit de aan [verweerder] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/ premieheffing 1996, conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van de president van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 april 1999. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2002 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’sHertogenbosch. Bij arrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger afgewezen. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.11. De onderhavige procedure betreft, voorzover nog van belang, de rechtsgeldigheid van een door de Ontvanger op 12 juli 1999 gelegd conservatoir eigenbeslag op het bedrag dat de Ontvanger aan [verweerder] moet terugbetalen ingevolge een vonnis van de voorzieningenrechter wegens de door deze aangenomen nietigheid van het dwangbevel waarmee dit bedrag is geïncasseerd. 3.2. Het hof heeft de door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht dat het hem vrijstond het voormelde eigenbeslag te leggen afgewezen op de grond dat het “ongerijmd en onaanvaardbaar” is als de Ontvanger, die het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen enkel op grond van het door de voorzieningenrechter nietig geoordeeld dwangbevel en de daarop gebaseerde executiemaatregelen, de facto toch dit bedrag onder zich zou kunnen houden op grond van eigenbeslag ter zake van dezelfde vordering waarvan is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent. 3.3. Voorzover voormeld oordeel berust op de opvatting dat de Ontvanger niet bevoegd was tot de onderhavige beslaglegging omdat hij zijn vordering op [verweerder] niet kan verrekenen met de (door de Ontvanger, naar inmiddels is gebleken, met succes betwiste) verplichting tot terugbetaling van de executieopbrengst van het dwangbevel, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. De mogelijkheid van eigenbeslag is immers juist in de wet voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. In het onderhavige geval staat art. 24 Iw 1990 in de weg aan verrekening van de vordering van de Ontvanger op [verweerder] met diens vordering tot teruggave van het gevorderde bedrag, doch deze bepaling sluit naar haar aard en strekking beslaglegging daarop niet uit. Bovendien had de Ontvanger ook nog een zelfstandig ander belang bij het leggen van dit beslag omdat inmiddels onder hem derdenbeslag was gelegd ten laste van [verweerder]. De op een en ander gerichte onderdelen 2 en 3 van het middel treffen dus doel. 3.4. Voorzover het hof heeft geoordeeld dat het leggen van eigenbeslag door de Ontvanger misbruik van recht opleverde, bestrijdt onderdeel 4 van het middel dit oordeel terecht als onbegrijpelijk. Uitgangspunt dient te zijn dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, kan het leggen van beslag misbruik van recht opleveren. 3.5.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 28 augustus 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 397,18 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot 1. Inleiding

Op grond van art. 724 Rv, respectievelijk art. 479h Rv, kan een schuldeiser onder zichzelf (conservatoir, respectievelijk executoriaal) eigenbeslag leggen op vorderingen die de schuldenaar op hem heeft alsmede op aan de schuldenaar toebehorende roerende zaken die geen registergoederen zijn. In de Beslagsyllabus (Beslagsyllabus, versie van december 2009, p. 13 sub G.3, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) is vermeld dat in het algemeen geen verlof wordt verleend tot het leggen van eigenbeslag “indien de verzoeker met het beslag beoogt een jegens hem ten gunste van de gerekwestreerde gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling te frustreren”. Er bestaat verdeeldheid in de lagere rechtspraak over het antwoord op de vraag of een conservatoir eigenbeslag ter afwending van het executeren van een vonnis wegens misbruik van recht altijd moet worden opgeheven, respectievelijk het verlof moet worden geweigerd (zie bijv.: Rb. Amsterdam 31 augustus 2004, NJF 2004, 259; Rb. Groningen 31 januari 2006, LJN AV1644). De vraag kan worden gesteld of een verzoek tot verlening van verlof tot het leggen van eigenbeslag in beginsel moet worden afgewezen indien er geen mogelijkheid bestaat voor de verzoeker tot verrekening van zijn vordering met een tegenvordering van de partij ten laste van wie hij beslag wil leggen. Deze vraag is door de Hoge Raad beantwoord in zijn arrest van 27 november 2009 in de zaak Ontvanger/X. Partijen strijden reeds sinds 1996 met elkaar. Dit is het derde arrest dat de Hoge Raad in deze rechtsstrijd heeft gewezen. Eerdere geschilpunten werden beslist bij arresten van 18 oktober 2002 (LJN AE1566) en 29 oktober 2004 (NJ 2005/90, m.nt. J.W. Zwemmer). In deze procedure diende een oordeel gegeven te worden over de rechtsgeldigheid van een door de Ontvanger gelegd conservatoir eigenbeslag op het bedrag dat de Ontvanger aan X moet terugbetalen op grond van een vonnis van de voorzieningenrechter wegens de door de voorzieningenrechter aangenomen nietigheid van het dwangbevel waarmee dit bedrag is geïncasseerd. De Ontvanger kon zich niet beroepen op verrekening. De Hoge Raad overwoog dat eigenbeslag ook mogelijk is indien de beslaglegger niet bevoegd is tot verrekening. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van recht aan de zijde van de beslaglegger heeft volgens de Hoge Raad als uitgangspunt te gelden dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het leggen van (eigen)beslag misbruik van recht opleveren.

Feitenverloop

In deze zaak zijn vele procedures gevoerd en over en weer beslagen gelegd. De feiten (te kennen uit punt 1.1-1.15 van de lezenswaardige conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het arrest) zijn kort samengevat als volgt: a. De Ontvanger heeft op 4 september 1996 een voorlopige aanslag IB/PH 1996 van ƒ 481.356,=, exclusief rente en kosten, opgelegd ten laste van X. De Ontvanger heeft op diezelfde dag aan X een dwangbevel uitgevaardigd ter zake van die aanslag. b. De Ontvanger heeft vervolgens op 10 oktober 1997 ten laste van X krachtens het dwangbevel executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank Nuenen/Son en Breughel, welk beslag doel heeft getroffen tot een bedrag van ƒ 136.547,55. Dit bedrag is op 20 april 1998 door de Ontvanger uitgewonnen. c. X heeft de Ontvanger in kort geding gedagvaard en een veroordeling gevorderd tot terugbetaling van dit bedrag. De President Rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft de vordering bij vonnis van 29 april 1999, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen.

d. Dit vonnis is door het Hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 30 mei 2002 (VN 2000, 36.22) vernietigd. Het cassatieberoep van X is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 18 oktober 2002 (LJN AE5166). e. X heeft na ontvangst van het kortgedingvonnis van 29 april 1999 zorggedragen voor betekening hiervan aan de Ontvanger op 6 mei 1999. De Ontvanger heeft X op diezelfde dag laten weten dat hij dit bedrag vermeerderd met rente en kosten (ƒ 149.120,55) zou verrekenen met de op naam van X openstaande aanslag IB/PH 1996. X heeft tevens op 11 mei 1999 op basis van het eerdergenoemde kort geding vonnis executoriaal derdenbeslag ten laste van de Ontvanger gelegd onder de Postbank en De Nederlandse Bank NV. f. De President Rechtbank Amsterdam wijst op 8 juli 1999 de vordering van de Ontvanger tot opheffing van deze beslagen en tot het opleggen van het executieverbod af. Het Hof Amsterdam bekrachtigt het vonnis bij arrest van 19 september 2002. Het cassatieberoep van de Ontvanger is door de Hoge Raad bij arrest van 29 oktober 2004 (NJ 2005/90, m.nt. J.W. Zwemmer) verworpen. g. Met verlof van de President Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 juli 1999 heeft de Ontvanger conservatoir eigenbeslag gelegd op het bedrag van ƒ 149.120,55 dat de Ontvanger krachtens het eerdere kortgedingvonnis van 29 april 1999 aan X moest terugbetalen. h. X op zijn beurt heeft op 16 juli 1999 executoriale beslagen doen leggen onder de Dienst Domeinen. De Ontvanger heeft opheffing van deze beslagen gevorderd. Partijen zijn tijdens de behandeling overeengekomen dat een bedrag van in totaal ƒ 165.000,= (zijnde het bedrag als hiervoor genoemd onder b vermeerderd met rente en kosten) gestort zal worden op de derdengeldrekening van Nauta Dutilh. i. Op 28 juli 1999 heeft het Lisv ten laste van X conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Ontvanger op al hetgeen hij aan X verschuldigd is of zal worden. j. De President Rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 16 september 1999 bepaald dat het door de Ontvanger onder de stichting beheer derdengelden gestorte bedrag onder deze stichting blijft rusten totdat definitief duidelijk zal zijn aan wie dit bedrag betaald moet worden. k. Op 31 december 1999 is de door X verschuldigde aanslag IB/PH 1996 vastgesteld op ƒ 615.885,=. Tijdens de laatste procedure bij de Hoge Raad procedeerden partijen nog over de juistheid van deze aanslag. l. De Ontvanger heeft X bij dagvaarding van 26 juli 1999 gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch en veroordeling tot betaling gevorderd van ƒ 481.538,=, vermeerderd met invorderingsrente en kosten. Na de hiervoor onder h genoemde regeling heeft de Ontvanger zijn eis gewijzigd en een verklaring voor recht gevorderd dat het hem vrijstond conservatoir eigenbeslag te leggen voor zijn vordering voortvloeiende uit de voorlopige aanslag IB/PH 1996 op de vordering van X op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van de President Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 april 1999. m. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2002 voor recht verklaard dat het de Ontvanger vrijstond conservatoir eigenbeslag te leggen. n. In hoger beroep heeft het Hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 28 augustus 2007 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de Ontvanger afgewezen.

Procedure in cassatie

De Ontvanger heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het door de Ontvanger tegen het arrest van het hof ingediende cassatiemiddel valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het arrest. Hierin heeft het hof overwogen dat eigenbeslag niet mogelijk is, dat wil zeggen dat het leggen van eigenbeslag onrechtmatig is, indien beslist is met betrekking tot de vordering waarvoor verlof tot eigenbeslaglegging wordt verzocht, dat deze zich niet voor verrekening leent. Het tweede onderdeel, ook gericht tegen rechtsoverweging 4.8, klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van procesrecht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Hierna bespreek ik het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van beide onderdelen.

Eigenbeslag en verbod tot verrekening

Op grond van art. 479h Rv is eigenbeslag beslag door een schuldeiser “op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsook op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn”. Het eigenbeslag is als het ware te beschouwen als een derdenbeslag. De schuldeiser is hierbij zowel beslaglegger als derde-beslagene, met de schuldenaar als beslagschuldenaar (A.I.M. van Mierlo, Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 bij art. 479h, Deventer: Kluwer). Aanvankelijk is dit beslag slechts als conservatoir verhaalsbeslag ingevoerd bij de Wet van 7 juli 1896 (Stb. 103, Lex Hartogh). Later bij de Invoeringswet van de boeken 3, 5 en 6 BW in 1986, in 1992 in werking getreden, is ook het executoriaal eigenbeslag ingevoerd. Complicatie bij eigenbeslag is dat indien er sprake is van een erkende of onbetwiste schuld aan en een vordering op de beslagdebiteur beide vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop zijn opgeheven. Belang bij eigenbeslag bestaat dus eerst als een van beide vorderingen betwist is of niet liquide of niet opeisbaar is. Volgens de toelichting bestond er behoefte aan deze executoriale beslagvorm, naast de mogelijkheid van verrekening (art. 6:127 BW) of opschorting (art. 6:52 BW). Deze behoefte bestond vooral indien door een medeschuldeiser van de gemeenschappelijke schuldenaar executoriaal beslag is gelegd op de goederen die de schuldeiser onder zich heeft. In dat geval moet cumulatief beslag mogelijk zijn teneinde aan de rangregeling en de daaruit voortvloeiende uitdeling te kunnen deelnemen (zie art. 480 Rv). Een dergelijk beslag moet, nu het nog meer dan het derdenbeslag aan uiterlijke waarneming en controle door de beslagdebiteur is onttrokken, met nog meer waarborgen omkleed zijn. Daarom moeten aan het verlof steeds bescheiden ten grondslag liggen. Zonder bescheiden is het beslag uitgesloten (F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 389). De beslagdebiteur kan, ondanks het ten laste van hem gelegde eigenbeslag, wel een rechtsvordering instellen tegen zijn schuldenaar (de beslaglegger) tot betaling van zijn vordering. Echter, indien hij een vonnis verkrijgt kan dat niet worden geëxecuteerd zolang het beslag ligt. De A-G wijst er in haar conclusie (onder 2.8) op dat eigenbeslag niet kan worden los gezien van het derdenbeslag en dat derdenbeslag in beginsel mogelijk is op alle vermogensbestanddelen van de debiteur. Vervolgens constateert zij na analyse van de wetsgeschiedenis dat het Burgerlijk Wetboek (art. 3:276 BW en 6:127 BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 475 Rv, 475a lid 1 Rv en 479j Rv) naast elkaar het bestaan van de mogelijkheid van verrekening en (executoriaal) eigenbeslag niet uitsluiten, alhoewel een schuldeiser die zich op verrekening kan beroepen vaak geen belang zal hebben bij het leggen van eigenbeslag. Ten slotte wijst de A-G erop dat, hoewel vaststaat dat de Ontvanger op grond van art. 24 Iw 1990 (en het eerdere arrest

van de Hoge Raad van 29 oktober 2004) niet tot verrekening kon overgaan van belastingschulden met niet-belastingschulden, dit volgens haar echter de mogelijkheid voor de Ontvanger om eigenbeslag te leggen onverlet laat, temeer waar hij bij het ontbreken van een verrekeningsmogelijkheid belang heeft bij het leggen van eigenbeslag. De A-G wijst erop dat de relevante wettelijke bepalingen eigenbeslag niet uitsluiten. Nu Lisv derdenbeslag heeft gelegd heeft de Ontvanger, bij het ontbreken van de mogelijkheid tot verrekening, slechts na het leggen van eigenbeslag de mogelijkheid mee te delen in de opbrengst. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van het eerste onderdeel (sub 3.3) dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de mogelijkheid van eigenbeslag nu juist in de wet is voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid van verrekening heeft. Art. 24 Iw 1990 verhindert een beroep op verrekening maar sluit naar haar aard en strekking beslaglegging niet uit. Daarnaast wijst de Hoge Raad erop dat de Ontvanger nog een zelfstandig doel heeft bij het leggen van het beslag omdat het Lisv inmiddels derdenbeslag had gelegd onder hem ten laste van X.

Misbruik procesrecht

Beslag onder zichzelf kan onder omstandigheden misbruik van procesrecht opleveren. Deze gedachte ligt ten grondslag aan het tweede hier te bespreken cassatieonderdeel. Misbruik van procesrecht of misbruik van bevoegdheid kent in de jurisprudentie, voor zover hier van belang, twee verschijningsvormen. In de eerste plaats kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de beslagdebiteur bij de executie van de door hem jegens de beslaglegger verkregen titel. Dit laatste heeft het Hof ’sHertogenbosch in zijn arrest van 11 maart 2009 (LJN BH5998) aangegrepen om af te wijken van het beginsel dat in de Beslagsyllabus is opgenomen, te weten dat een eigenbeslag dat ertoe dient de executie van een veroordeling tot betaling van een geldsom te frustreren in beginsel dient te worden afgewezen. In die zaak beschikte de beslagdebiteur over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij de beslaglegger in conventie was veroordeeld tot betaling van een geldsom. In reconventie was er echter sprake van een, tevens uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, veroordeling, namelijk tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. In het beslagrekest heeft de beslaglegger summierlijk toereikend gesteld dat die veroordeling zal leiden tot een betalingsverplichting in de orde van grootte van de veroordeling in conventie. Het hof gaat er dan ook voorshands van uit dat de conventionele en reconventionele veroordelingen tegen elkaar wegvallen. Het hof neemt in dat licht dan ook voorshands aan dat de executie van de veroordeling in conventie misbruik van bevoegdheid oplevert en niet aan eigenbeslag in de weg staat. In de tweede plaats kan er sprake zijn van misbruik van procesrecht aan de zijde van de beslaglegger. Deze vorm van misbruik is in het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 aan de orde gekomen doordat het hof heeft gesproken over een gebruik van het beslagrecht door de Ontvanger om aan de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 april 1999 te ontkomen. Daarmee lijkt het hof te doelen op de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dit wordt in art. 3:13 BW als misbruik van recht beschouwd. De A-G gaat in haar conclusie uit van “het gegeven dat de mogelijkheid om eigenbeslag te leggen als zodanig bestaat en rechtens als legitiem is aangemerkt”. Zij wijst er tevens op dat de Ontvanger verlof heeft gekregen om dit eigenbeslag te leggen zodat misbruik met terughoudendheid dient te worden beoordeeld. Indien het beslag wordt gebruikt voor het doel waarvoor het is bedoeld (te weten het verschaffen van zekerheid met het oog op het kunnen realiseren van de executie) dan is het een geoorloofd pressiemiddel.

Wordt geprobeerd meer te bereiken dan kan sprake zijn van misbruik van recht. Of dit het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval ten tijde van de beslaglegging. Het hof heeft aan zijn oordeel dat sprake is van misbruik van recht slechts ten grondslag gelegd het vaststaande feit dat beide vorderingen niet met elkaar verrekend kunnen worden. Het hof heeft de stellingen van de Ontvanger dat het verweer van X op dit punt tardief is en dat de Ontvanger een mogelijk reëel restitutierisico loopt, verworpen. De A-G meent dat hierin geen beoordeling van de omstandigheden van het geval is te lezen die maken dat sprake is van misbruik van recht en is daarom van mening dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In de lagere rechtspraak is deze vorm van misbruik ook beoordeeld. Hierbij speelt dan een rol de beantwoording van de vraag of de vordering waarvoor verlofverlening tot het leggen van eigenbeslag wordt gevraagd voldoende aannemelijk is om het recht van executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak te verhinderen (zie: Vzngr. Rb. Groningen 31 januari 2006, LJN AV1644; Rb. Utrecht 26 augustus 2009, LJN BJ6349; Rb. Utrecht 2 september 2009, NJF 2009/450). In het hiervoor besproken arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2009 (waarin beslagverlof werd verleend) beschikte de verzoeker over een titel ter zake van de vordering waarvoor beslag wordt gelegd. In de zaken die de Rechtbank Utrecht op 26 augustus 2009 en 2 september 2009 heeft beoordeeld (en waar het verzoek werd afgewezen) beschikte de verzoeker niet over een titel waarin de gepretendeerde vordering was vastgesteld. De Hoge Raad overweegt (sub 3.4) ten aanzien van dit cassatieonderdeel dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar en dat slechts onder bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, het leggen van beslag misbruik van recht kan opleveren. Volgt vervolgens vernietiging van het arrest en verwijzing van het geding naar het Hof Arnhem.

Conclusie

Met zijn oordeel heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid verschaft met betrekking tot de mogelijkheid tot het leggen van eigenbeslag. Uit het arrest blijkt dat deze mogelijkheid ruimer is dan wellicht wordt gedacht, namelijk ook indien verrekening is uitgesloten (want in een dergelijk geval heeft de beslaglegger juist belang bij dit beslag), en dat dit beslag slechts onder bijzondere omstandigheden misbruik van procesrecht kan opleveren. De tekst van de Beslagsyllabus moedigt crediteuren niet aan tot het vragen van verlof tot eigenbeslaglegging indien de vordering waarop beslag moet worden gelegd door de rechter is toegewezen. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt mijns inziens dat de mogelijkheid van eigenbeslag ook in dat geval wel degelijk bestaat. Hiermee wordt recht gedaan aan het beginsel dat voor een schuldeiser verhaal mogelijk is op alle vermogensbestanddelen van zijn schuldenaar. Uiteraard dient de vordering waarvoor het conservatoir eigenbeslag zal worden gelegd (gelijk elke vordering waarvoor beslagverlof wordt gevraagd) summierlijk te worden aangetoond, waarbij voor eigenbeslag strenger kan worden gekeken of de beslaglegger wel een in redelijkheid te eerbiedigen belang heeft bij het beslag (A.J. Gieske 2008, (T&C Rv), art. 724, aant. 2). Met de in het huidig burgerlijk wetboek bestaande (ruimere) verrekenings- en opschortingsmogelijkheden zal er wellicht minder behoefte bestaan aan eigenbeslag. Indien de beslaglegger in een contractueel beding vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op verrekening of opschorting is eigenbeslag op grond van het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997 (NJ 1997/347) niet mogelijk. Een dergelijk beding moet aldus worden uitgelegd dat de verzoeker daarmee tevens afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid conservatoir eigenbeslag te leggen. Dit onderscheidt zich van een onmogelijkheid tot verrekening uit anderen hoofde zoals op grond van een wetsbepaling

of niet-opeisbaarheid. Het oordeel van de Hoge Raad uit 1997 komt dan ook niet in strijd met het oordeel van de Hoge Raad uit 2009. Echter indien het eigenbeslag wordt gelegd met het uitsluitende doel het vonnis van de beslagene te frustreren dan is er sprake van misbruik van recht en zal eigenbeslaglegging niet mogelijk zijn, dan wel in beginsel moeten worden opgeheven. Indien het vorderingsrecht van de verzoeker in het beslagrekest summierlijk is aangetoond (en verrekening is niet mogelijk op andere gronden dan ten gevolge van vrijwillig afstand) dan heeft de verzoekende crediteur recht en belang beslag te kunnen leggen op alle vermogensbestanddelen van de beslagdebiteur, waaronder ook begrepen de vordering die laatstgenoemde op hem heeft en die wellicht door de rechter is toegewezen. Dat een dergelijk beslag per definitie de executie van dit vonnis frustreert doet daaraan niet af. Dat de vordering van de (conservatoir) eigenbeslaglegger nog niet vaststaat (en de vordering van de beslagene op hem wel doordat deze bij vonnis is toegewezen) maakt niet uit. Immers, bij conservatoir beslag staat de vordering van de beslaglegger per definitie nog niet vast. Deze behoeft slechts summierlijk te worden aangetoond. Ten slotte kan de beslaglegger belang hebben bij eigenbeslag om zich hiermee een positie te verwerven ten opzichte van een andere crediteur van de beslagene die onder hem derdenbeslag op de vordering heeft gelegd. Het is mijns inziens goed dat de Hoge Raad de belangen van de eigenbeslaglegger heeft erkend. mr. M.R. van Zanten, advocaat bij CMS Derks Star Busmann NV te Amsterdam Âť Voetnoten [1] Zie het arrest van het hof van 28 augustus 2007 onder 4.1 a-h. [2] VN 2000, 36.22. [3] LJN: AE5166. Het arrest is gewezen met toepassing van art. 81 RO. [4] Zie de aanhef van het vonnis. Op p. 7 van het vonnis staat vermeld dat het vonnis is uitgesproken op 7 juli 1999. [5] Dit arrest is geannoteerd in VN 2007/46.30 en besproken in het artikel van A. van Eijsden en J.A.R. van Eijsden, Verrekening van belastingschulden (deel 2), WFR 2005, 709. [6] De cassatiedagvaarding is op 15 november 2007 uitgebracht. Bij rolbeslissing van 28 maart 2008 is bepaald dat een nieuwe roldatum diende te worden aangezegd aangezien niet kon worden vastgesteld of de betekening en de kennisgeving in Polen tijdig had plaatsgevonden, waarna op 22 april 2008 wederom exploot is uitgebracht. [7] Stb. 1986, 295. [8] Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 188-190. [9] TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 60. [10]

23 Â

TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 60-61. [11] Zie Asser-Hartkamp, 4-I, nrs. 528-529. [12] Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 192. [13] Zie N.E.D. Faber, Verrekening, diss. Nijmegen, 2005, p. 276 e.v.; H. Oudelaar, Recht halen, 2000, p. 102; Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 228; A.J. Gieske, T&C Rv., 2008, inl. opm. bij executoriaal en conservatoir eigenbeslag en de conclusie van A-G Vranken vóór HR 21 februari 1997, NJ 1997, 347. [14] HR 21 februari 1997, NJ 1997, 347 (Voets/Van Harmelen). [15] Het tweede en vijfde lid van art. 24 zijn gewijzigd bij de Wet van 6 december 2007, Stb. 503. [16] Kamerstukken II, 1988-1989, 20 588, nr. 6, p. 39. Zie voorts uitgebreid de conclusie vóór HR 29 oktober 2004, NJ 2005, 90. [17] Tussen dezelfde partijen als thans gewezen. [18] Wijziging van belastingwetten en enige andere wetten, Stb. 2007, 503. [19] Kamerstukken II, 2006-2007, 30 943, nr. 3, p. 10. [20] Kamerstukken II, 2006-07, 30 943, nr. 6, p. 8. [21] Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 8. [22] In Kamerstukken II, 1988-1989, 20 588, nr. 9, p. 24 wordt het leggen van eigenbeslag kort aangestipt. [23] Het blijft echter gissen, zie ook de annotatie onder het bestreden arrest in VN 2007/46.30. [24] Mon. BW A4 (E.J.H. Schrage), Misbruik van bevoegdheid, par. 4.10. [25] In de beslagsyllabus (7e verbeterde versie) van februari 2009 (www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/206D0E57-3DA3-45A5-AD26B49E0B63CE02/0/F10003.pdf. ) staat, evenals in die van januari 2008, vermeld dat in het algemeen geen verlof wordt verleend tot het leggen van eigenbeslag indien de verzoeker met het beslag beoogt een jegens hem ten gunste van gerekwestreerde

gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling te frustreren. Zie ook rb. Haarlem 24 oktober 2008, LJN: BG2152. De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of een conservatoir eigenbeslag ter afwending van het executeren van een vonnis altijd wegens misbruik van recht moet worden opgeheven, zie rb. Amsterdam 31 augustus 2004, NJF 2004, 529 en rb. Groningen 31 januari 2006, LJN: AV1644. [26] HR 9 juni 1995, NJ 1996, 448 m.nt. HJS (rov. 3.5.3). [27] D.J. van der Kwaak, Uitgangspunten voor toepassing van het rechtsmisbruik en de onrechtmatige daad in het beslagrecht, Trema 2000, p. 11-16. [28] HR 24 november 1995, NJ 1996, 161; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en HR 5 december 2003, NJ 2003, 150.

25 Â

ECLI:NL:GHAMS:2012:BV0477 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak10-01-2012Datum publicatie10-012012 Zaaknummer200.098.933/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie 21 Rv, 714 jo 711 Rv. Conservatoir beslag. In een beslagrekest dient de verzoekende partij de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren ten einde de voorzieningenrechter in de gelegenheid te stellen een juiste beslissing op het beslagverzoek te geven. In het geval van beslaglegging op aandelen op naam dient de verzoeker aan te tonen dat er gegronde vrees voor verduistering bestaat. De enkele omstandigheid dat een vordering onbetaald blijft is daarvoor onvoldoende. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vennootschap naar vreemd recht [ APPELLANTE ], gevestigd te [ plaatsnaam ], [ Land ], APPELLANTE, advocaat: mr. B. Winters te Amsterdam, tegen de vennootschap naar vreemd recht [ GEÏNTIMEERDE ], gevestigd te [ plaatsnaam ], [ Land ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam. De partijen worden hierna [ Appellante ] en [ Geïntimeerde ] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 19 december 2011 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 12 december 2011 met het nummer 505460 / KG ZA 111907, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 1.2 [ Appellante ] heeft drie grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als aan het slot van haar appeldagvaarding omschreven, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten met rente. 1.3 Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord en een beschei¬d in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens. 1.4 De partijen hebben de zaak op 23 december 2011 door hun respectieve advocaten doen bepleiten. Dezen hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd.

1.5 In de loop van de avond voorafgaand aan het pleidooi heeft [ Appellante ] nog een akte en een aantal (omvangrijke) producties aan het hof en aan de wederpartij toegezonden. De advocaat van [ Geïntimeerde ] heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij niet in de gelegenheid was die stukken met haar cliënte te bespreken. Het hof heeft de akte aanvaard maar de daarbij overgelegde producties geweigerd. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Beoordeling 2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen. 2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.2.1 [ Appellante ] is de houdstermaatschappij van de [ X ] groep, die zich onder meer bezig houdt met grote bouwprojecten. [ Appellante ] is aan de beurs te Istanbul genoteerd. Zij is 100% aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap [ X ] Holding B.V. (hierna: [ X ] Holding). 2.2.2 [ Geïntimeerde ] maakt deel uit van de Italiaanse [ Y ] groep. 2.2.3 [ Appellante ] was hoofdaannemer van het bouwproject Oasis Dobryninski in Moskou. Zij heeft op 17 januari 2008 een onderaannemingsovereenkomst gesloten met [ Geïntimeerde ] voor het ontwerp en de bouw van de buitengevels van het project. Overeengekomen is dat [ Appellante ] bepaalde gedeelten van de aanneemsom vooruit zou betalen. Tot zekerheid voor de nakoming van eventuele terugbetalingsverplichtingen heeft [ Geïntimeerde ] ten behoeve van [ Appellante ] een drietal bankgaranties gesteld tot een bedrag van USD 10.346.739,--. 2.2.4 Eind 2008 heeft de opdrachtgever van [ Appellante ] voornoemd project opgezegd. Op 2 december 2008 heeft [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gestelde bankgaranties ingeroepen en drie weken later de onderaannemingsovereenkomst opgezegd. 2.2.5 Op 6 oktober 2009 heeft een Engelse rechter, Mr. Justice Teare, the High Court of Justice, Queens’s Bench Division, Commercial Court, te Londen, geoordeeld dat de banken die voormelde garanties hebben afgegeven geen grond hadden om zich tegen uitbetaling onder de garanties te verzetten. Hij heeft daarbij overwogen: Whether [ Appellante ] can retain the amount of the guarantee will no doubt be decided in the arbitration in Moscow between [ Appellante ] and [ Geïntimeerde ]. 2.2.6 In de door de Engelse rechter bedoelde procedure voor arbiters, de International Commercial Arbitration Court van de RF Chamber of Commerce and Industry te Moskou (hierna: de ICAC), heeft [ Geïntimeerde ] gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ] onrechtmatig was en onder meer gevorderd dat [ Appellante ] de bankgaranties teruggeeft. De ICAC heeft op 27 februari 2010 beslist (hierna: ICAC-vonnis I) dat [ Geïntimeerde ] haar verplichtingen onder de overeenkomst niet had geschonden en dat [ Appellante ] geen grond had om de bankgaranties in te roepen. Op verzoek van [ Appellante ] heeft een Russische overheidsrechter, de Arbitrazh Court te Moskou (hierna: de ACM), in april 2010 ICAC-vonnis I vernietigd met de redengeving dat de ICAC niet bevoegd was te oordelen over rechten onder de bankgaranties en geschillen daarover. Het vonnis van de ACM is op 2 september 2010 door de Federal Arbitrazh Court en op 14 februari 2011 door de Supreme Arbitrazh Court bekrachtigd. 2.2.7 [ Appellante ] heeft de bedragen onder de bankgaranties in augustus 2010 geïncasseerd.

2.2.8 [ Geïntimeerde ] heeft ten tweeden male de ICAC geadieerd, stellend dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ]. Op 21 november 2011 heeft de ICAC [ Appellante ] veroordeeld (hierna: ICAC-vonnis II) tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van RUR 410.734.948,-- als schadevergoeding, RUR 2.370.882,-- voor advocaatkosten en RUR 5.000.000,-- voor arbitragekosten (alles bijeen ongeveer EUR 10 miljoen). 2.2.9 Op 25 november 2011 heeft [ Geïntimeerde ] de voorzieningenrechter te Amsterdam (hierna de beslagrechter) verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding en voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder schuldenaren van [ Appellante ]. De beslagrechter heeft op 28 november 2011 dat verlof verleend en de vordering daarbij begroot op RUR 452.138.440,--. Op 1 december 2011 heeft [ Geïntimeerde ] een tweede verzoekschrift ingediend met het doel ook conservatoir derdenbeslag te kunnen leggen onder [ X ] Holding. Dat verlof heeft de beslagrechter dezelfde dag verleend. [ Geïntimeerde ] heeft op grond van voormelde verloven enige beslagen gelegd, onder meer op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding (de desbetreffende beslagstukken zijn niet in het geding gebracht). 2.2.10 [ Appellante ] heeft op 29 november 2011 de ACM verzocht ook ICAC-vonnis II te vernietigen. 2.3 De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep op vordering van [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gelegde conservatoire beslagen opgeheven onder de voorwaarde, kort gezegd, dat [ Appellante ] een bankgarantie zal stellen volgens het model van de Nederlandse Vereniging van Banken 1999 voor een bedrag van RUR 452.138.440,--, welke zal inhouden dat onder de garantie getrokken kan worden door overlegging van een onherroepelijk vonnis van een Nederlandse exequaturrechter inzake ICAC-vonnis II. 2.4 Met grief 1 betoogt [ Appellante ] dat de voorzieningen-rechter de beslagen zonder meer had moeten opheffen. 2.5 Volgens [ Appellante ] had [ Geïntimeerde ] de beslagrechter moeten informeren over ICAC-vonnis I en de drie voor haar zeer ongunstige Russische vonnissen die daarop zijn gevolgd. Deze uitspraken hebben betrekking op hetzelfde geschil als waarvoor [ Geïntimeerde ] beslag heeft gelegd en zijn dus zeer relevant voor de onderhavige zaak. Door dat achterwege te laten heeft [ Geïntimeerde ] niet voldaan aan de eis van artikel 21 Rv om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. 2.6 De verplichting de rechter juist en volledig te informeren geldt ook voor een beslagverzoek als bedoeld in artikel 700 Rv en klemt in dat geval des te meer aangezien toewijzing van zodanig verzoek tot voor de wederpartij/beslagene zeer ingrijpende gevolgen kan leiden en de rechter na slechts summier onderzoek een beslissing ex parte geeft Het had in het onderhavige geval daarom inderdaad op de weg van [ Geïntimeerde ] gelegen de beslagrechter te informeren over de eerdere procedure tussen partijen en de afloop daarvan, ten einde deze een zo volledig mogelijk beeld van de (rechts)verhouding van partijen te geven, waaraan niet afdoet dat ten tijde van het indienen van het beslagrekest aan [ Geïntimeerde ] nog niet bekend was dat [ Appellante ] bij de Russische overheidsrechter een verzoek tot terzijdestelling van ICAC-vonnis II had ingediend. Niet alleen lag deze indiening, gezien de voorgeschiedenis, wel zeer voor de hand, ook kon, door de volledige weglating van de eerdere procedure, dienaangaande geen vraag rijzen bij de beslagrechter. Nu [ Geïntimeerde ] deze voor de beslissing van de beslagrechter van belang zijnde informatie heeft achtergehouden en zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagrechter in het geval deze informatie wél was verstrekt evenzeer verlof tot het leggen van beslag zou hebben gegeven, moet het hof

de beslagen opheffen die [ Geïntimeerde ] op grond van de hiervoor onder 2.2.9 genoemde, onvoldoende onderbouwde beslagverzoeken heeft gelegd. 2.7 Voorts voert [ Appellante ] als toelichting op haar eerste grief aan, onder verwijzing naar de artikelen 714 en 711 Rv, dat er geen gegronde vrees voor verduistering bestaat. In dit verband stelt zij het volgende. De [ X ] groep is een groot industrieel conglomeraat met een marktwaarde van ongeveer USD 6 miljard. [ Appellante ] is de topholding van die groep. Zij biedt zeer ruimschoots verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ] en blijft dat bieden. Vrees voor verduistering kan er te minder zijn met betrekking tot de aandelen die [ Appellante ] in [ X ] Holding houdt, omdat de net asset value van deze aandelen USD 2,7 miljard bedraagt. Er is geen enkele aanwijzing dat [ Appellante ] voor een relatief geringe vordering van EUR 10 miljoen de aandelen of deelnemingen van [ X ] Holding zal vervreemden of zal verhangen binnen de groep, met alle mogelijke fiscale en andere consequenties van dien. 2.7 In artikel 714 Rv, dat betrekking heeft op het conservatoir beslag tot verhaal van een geldvordering op onder meer aandelen op naam, is bepaald dat de leden 1 en 2 van artikel 711 Rv ook op een dergelijk beslag van toepassing zijn. Uit lid 1 van artikel 711 Rv vloeit voort dat het verlof tot het leggen van vorenbedoeld beslag alleen kan worden verleend indien de schuldeiser aantoont dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat. De aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding zijn aandelen op naam, zodat artikel 714 Rv hier van toepassing is. 2.8 [ Geïntimeerde ] heeft in haar rekest van 25 november 2011 gesteld (onder nummer 12) dat er vrees bestaat voor verduistering van de aandelen, omdat [ Appellante ] al jaren alles in het werk stelt om onder betaling uit te komen en dat zij zich zelfs fondsen toe-eigent waar zij geen recht op heeft, bijvoorbeeld door zonder titel bankgaranties in te roepen. [ Geïntimeerde ] stelt te vrezen dat [ Appellante ] meergenoemde aandelen zal vervreemden of bezwaren en daarmee zal onttrekken aan verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ]. 2.9 De enkele omstandigheid dat een debiteur zich tegen een vordering verweert en niet vrijwillig wenst te betalen is onvoldoende om een gegronde vrees voor verduistering te kunnen aannemen. Met betrekking tot de bankgaranties die [ Geïntimeerde ] noemt verwijst het hof naar zijn rechtsoverweging 2.2.5. Bedoelde bankgaranties waren onderwerp van de daar aangehaalde procedure en gelet op die uitspraak kan bezwaarlijk gezegd worden dat [ Appellante ] zich zonder enig recht fondsen toe-eigent, nog daargelaten of daarmee een vrees voor verduistering is aangetoond. Blijft over de vrees dat [ Appellante ] de aandelen zal vervreemden of bezwaren. [ Appellante ] heeft betoogd dat en waarom zij geen wijziging in de structuur van de groep zal brengen. Hetgeen [ Geïntimeerde ] daartegenover heeft gesteld is speculatief en niet toereikend om een gronde vrees voor verduistering aan te tonen, zoals de wet van haar verlangt. 2.10 Nu [ Geïntimeerde ] niet heeft aangetoond dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat, moet ook op die grond het aandelenbeslag worden opgeheven. 3. Slotsom en kosten Grief 1 slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de beslagen alsnog zonder meer opheffen. De overige grieven van [ Appellante ] kunnen dan buiten bespreking blijven. [ Geïntimeerde ] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen. 4. Beslissing Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: heft op de beslagen die [ Geïntimeerde ] op grond van de beslagverloven van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 28 november 2011 en 1 december 2011 heeft gelegd; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, voor de eerste aanleg op € 650,81 voor verschotten en € 2.448,-- voor salaris, en voor het hoger beroep op € 739,81 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. J.M.J. Chorus en mr. G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2012.

JBPR 2010/52 Gerechtshof 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch, 07-10-2010, HV 200.044.831, LJN BN9816 Positie conservatoir beslaglegger Aflevering 2010 afl. 5 College Gerechtshof 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch Datum 7 oktober 2010 Rolnummer HV 200.044.831 LJN BN9816 Rechter(s) mr.Meulenbroek mr.Den Hartog Jager mr.Venhuizen Partijen De vennootschap naar Chileens recht Chilean Lumber Company SA te [vestigingsplaats], Chili, appellante, hierna te noemen: CLC, advocaat: mr. P.H.N. van Spanje, tegen de vennootschap naar Engels recht Arkans Limited te [kantoorplaats], verweerster, verder te noemen: Arkans, in hoger beroep (nog) niet opgeroepen of bij advocaat verschenen. Trefwoorden Positie conservatoir beslaglegger Regelgeving » Samenvatting Uitspraak behorend bij artikel van Jongbloed en Meijsen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het procesverloop en de feiten (...; red.) 2. De beoordeling van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen 2.1. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de betreffende zaken handelsvoorraad zijn, en zich deswege kennelijk niet lenen voor beslag, voert CLC aan dat de betreffende partij in Nederland onverkoopbaar is gebleken en dat daarom het beslag verweerster niet treft in haar bedrijfsvoering. Voorts heeft CLC aangevoerd dat de partij hout weliswaar eigendom is van verweerster, maar dat zij, CLC, die heeft gefinancierd en dat verweerster in gebreke is met betaling. De partij hout vertegenwoordigt een waarde van € 40.000,=, aldus CLC. 2.2. Het hof overweegt als volgt. De artikel 700 e.v. Rv geven geen uitsluitsel over de vraag of het verlangde verlof voorlopig kan worden gegeven. Artikel 223 Rv (voorlopige voorziening binnen een aanhangig geding) leent zich voor analoge toepassing in de verzoekschriftprocedure. In het algemeen zal er geen noodzaak bestaan voor toepassing in zaken als de onderhavige (verlof conservatoir beslag) omdat de wederpartij noch wordt opgeroepen, noch gehoord. In het onderhavige geval, waarin de wederpartij op de hoogte is van de behandeling van het verlof in eerste aanleg en op de hoogte zal geraken van de verlofaanvrage in hoger beroep, kan het praktisch en zinvol zijn om het verlof voorlopig te verlenen zonder de wederpartij te horen, zoals de voorzieningenrechter deed, en kan verzoekster daarbij ook aanmerkelijk belang hebben.

Naar het oordeel van het hof staat het stelsel van het verlenen van beslagverlof niet aan toewijzing in de weg. Weliswaar bepaalt lid 3 van artikel 700 Rv dat verlof verleend wordt onder voorwaarde dat een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, maar dat die termijn bij een voorlopig verlof niet wordt bepaald, staat aan die toewijzing niet in de weg. Bepaling van de termijn geschiedt indien en zodra definitief verlof is verleend. Ten aanzien van de vraag hoe in hoger beroep op een verzoek tot het treffen van een zodanige voorlopige voorziening moet worden geoordeeld neemt het hof in overweging dat in de regel de beslissing van de voorzieningenrechter op het gevraagde verlof leidraad zal zijn en dat de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven, maar dat feiten, die zich eerst hebben voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg tot toewijzing aanleiding kunnen geven (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC5012, en NJ 2008/311). 2.3. Het hof neemt voorts in overweging dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om (voorlopig) verlof voor het leggen van beslag op (een deel van) de handelsvoorraad terughoudendheid past in verband met de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur, maar er kunnen omstandigheden bestaan waaronder het verzoek desalniettemin moet worden toegestaan, bijvoorbeeld als er ernstige aanwijzingen bestaan dat de handelsvoorraad niet wordt gebruikt voor verkoop en levering aan afnemers, maar zal verduisterd, althans zal worden ontrokken aan het zicht van de beslagcrediteur (vgl. Hof Arnhem, LJN BD2713), eventueel onder zekerheidstelling voor te lijden schade. Op basis van de thans voorliggende informatie kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet onaannemelijk worden geacht dat CLC een opeisbare vordering heeft op Arkans. 2.4. Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek aan de gestelde voorwaarden voor toewijzing. Voor het opleggen van zekerheidstelling ziet het hof thans geen aanleiding nu het volgens CLC gaat om een slecht verkoopbare handelsvoorraad. 3. De uitspraak Het hof: verleent voorlopig – namelijk totdat het hof definitief op het hoger zal hebben beslist – verlof tot het leggen van het verzochte beslag; beveelt eveneens voorlopig de gerechtelijke bewaring van de in beslag te nemen roerende zaken, met benoeming van [X.] Zeeland Terminals B.V. tot gerechtelijk bewaarder; bepaalt dat de griffier partijen zal oproepen voor een zitting op een nader te bepalen dag en uur; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

JBPR 2010/50 Kantonrechter Terneuzen, 03-03-2010, 195351/09-2734 Betekening exploot op geheim adres Aflevering 2010 afl. 4 College Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen Datum 3 maart 2010 Rolnummer 195351/09-2734 Rechter(s) Mr. Klarenbeek Partijen Margje Maria Oort te Aardenburg, gemeente Sluis, opposerende partij, gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel, tegen de besloten vennootschap EGA Nederland BV te Gouda, geopposeerde partij, gemachtigde: mr. P.L.J.M. Guinée Noot Prof. mr. A.W. Jongbloed Trefwoorden Betekening exploot op geheim adres Regelgeving Rv - 45 t/m 66 » Samenvatting Als iemand een geheim adres heeft, moet die informatie aan de gerechtsdeurwaarder ter beschikking worden gesteld, die dat geheime adres vervolgens op straffe van nietigheid in de dagvaarding moet vermelden. » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.) De beoordeling van de zaak 1. Op de grond van levering in oktober 2006 van een weegschaal en eetwijzers voor de prijs van € 750,= heeft EGA bij exploot d.d. 7 juli 2009 Oort doen dagvaarden tot betaling van € 1.066,13 inclusief rente en incassokosten. De deurwaarder heeft in dat exploot vermeld dat Oort woont in de gemeente Sluis, maar dat haar adres in het exploot niet is vermeld, omdat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Het exploot is niet in persoon betekend. De deurwaarder heeft in het exploot vermeld dat zij een afschrift van het exploot aan dat geheime adres heeft achtergelaten in een gesloten envelop met daarop de wettelijk voorgeschreven vermeldingen, omdat niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. 2. Het verstekvonnis d.d. 22 juli 2009 is op dezelfde wijze betekend bij exploot d.d. 11 augustus 2009. Ook in dat exploot is het geheime adres van Oort niet vermeld. Oort heeft verzet gedaan bij exploot d.d. 6 november 2009. In dat exploot heeft Oort haar adres te Aardenburg vermeld. 3. Oort heeft gesteld dat de inleidende dagvaarding, alsook de betekening van het verstekvonnis haar niet bereikt hebben en dat het verstekvonnis haar gemachtigde eerst bij fax d.d. 11 september 2009 is toegezonden. Oort stelt daarom tijdig in verzet te zijn gekomen. Oort beroept zich allereerst op de nietigheid van de inleidende dagvaarding, omdat daarin haar woonplaats in de zin van art. 45 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) ontbreekt. Oort stelt dat op deze manier niet kan worden nagegaan op welke wijze en op welk adres de betekening heeft plaats gevonden. Oort verzoekt de nietigheid ex art. 120 Rv. uit te spreken, nu zij door de wijze van betekening onredelijk in haar belangen is geschaad, aangezien zij bij verstek in de proceskosten is veroordeeld. Nadat Oort kennis had genomen van het contract, dat EGA bij conclusie van antwoord in het geding had gebracht. heeft Oort gewezen op het arbitraal beding in art. 15 van dat contract en heeft subsidiair gevorderd dat de kantonrechter zich onbevoegd zal verklaren. Meer subsidiair heeft Oort de vordering van EGA inhoudelijk betwist.

4. EGA heeft betwist dat Oort nimmer van de dagvaarding en het verstekvonnis kennis heeft kunnen nemen op de grond dat zij haar gemachtigde heeft ingeschakeld om haar belangen te behartigen. Dat geeft inderdaad te denken, maar EGA heeft niet weersproken dat Oort tijdig verzet heeft gedaan. Het verstekvonnis is niet in persoon aan Oort betekend. EGA heeft wel gesteld dat Oort kennis moeten hebben genomen. van de beide exploten, omdat zij anders de verzetprocedure niet aanhangig heeft kunnen maken, maar EGA heeft niet gesteld dat Oort een daad van bekendheid heeft gepleegd in de zin van art. 143, lid 2, Rv. De kantonrechter stelt daarom vast dat tijdig verzet is gedaan. Nietigheid dagvaarding 5.1. Op straffe van nietigheid is in art. 45, lid 2, Rv. voorgeschreven dat een exploot de woonplaats vermeldt van degene voor wie het exploot is bestemd. Onder woonplaats moet hier worden verstaan de woonplaats in de zin van art. 1:10 BW. Daarom is ook het adres vereist. Het adres was de deurwaarder wel bekend, maar zij heeft het bewust niet vermeld. Na verzet heeft Oort zich beroepen op de nietigheid van de dagvaarding. Dat beroep moet gelet op art. 122 Rv worden verworpen indien het gebrek Oort niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad. 5.2. Als rechtvaardiging voor het gebrek – het niet vermelden van het adres van Oort – heeft de deurwaarder in de exploten vermeld dat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Dit is kennelijk een verzoek gebaseerd op art. 102, lid 1, van de Wet gemeentelijke basis-administratie persoonsgegevens (verder: Wet GBA). Art 102, lid 2, Wet GBA bevat echter direct al een uitzondering voor de toepassing van art. 98 Wet GBA. Ingevolge art. 98, lid 1, Wet GBA worden persoonsgegevens verstrekt aan derden die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke werkzaamheden zijn belast, voor zover die persoonsgegevens noodzakelijk zijn in verband met de uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift. Deze uitzondering is hier van toepassing want het geheime adres is verstrekt aan een deurwaarder, die het adres nodig had om het te vermelden in exploten, hetgeen de wet op straffe van nietigheid heeft voorgeschreven. 5.3. Een rechtvaardiging voor het niet vermelden van het adres van Oort kan niet worden gevonden in de Wet GBA, want overeenkomstig deze wet heeft de gemeente Sluis het adres van Oort verstrekt aan de deurwaarder. Deze wet is niet bedoeld om de inhoud van exploten nader te regelen. Integendeel, teneinde te waarborgen dat geschillen tussen burgers altijd langs gerechtelijke weg tot een einde kunnen worden gebracht is in art. 98 Wet GBA onder duidelijke voorwaarden een uitzondering gemaakt voor personen die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke werkzaamheden zijn belast. Voor dit grote maatschappelijk belang mag het belang bij bescherming van persoonsgegevens wijken. (Men zie ook ABRvS 15 feb. 1999, AB 1999, 239 LJN AN5987.) Nu de afweging is gemaakt en het adres aan de deurwaarder is gegeven, levert het belang van de bescherming van persoonsgegevens geen rechtvaardiging meer op om het adres uit het exploot te houden. 5.4. Nauwelijks denkbaar is dat andere zeer klemmende belangen – men zou wellicht kunnen denken aan personen die in het belang van hun eigen veiligheid moeten worden afgeschermd – dat wel zouden kunnen rechtvaardigen. Maar dat doet zich hier in ieder geval niet voor. Oort heeft haar adres in het verzetexploot laten opnemen en EGA heeft niet weersproken dat het adres van Oort haar bekend was. EGA heeft haar correspondentie met Oort aan dat adres gericht en verzonden. Het enkele feit dat Oort de gemeente heeft verzocht haar adres geheim te houden, is geen reden om haar adres niet te vermelden in de exploten van dagvaarding en betekening. Die exploten zijn daarom nietig.

5.5. EGA heeft in zoverre gelijk dat Oort op een of andere wijze kennis moet hebben verkregen van het verstekvonnis en/of de inleidende dagvaarding, maar daaruit volgt niet dat de dagvaarding en het verstekvonnis haar bereikt hebben. Oort heeft dat betwist en EGA heeft op dit poot geen bewijs aangeboden. Het moet er voor worden gehouden dat de inleidende dagvaarding Oort destijds, op of omstreeks 7 juli 2009, niet heeft bereikt. Met Oort is de kantonrechter van oordeel dat haar belangen zijn geschaad doordat zij thans niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding toen in afschrift is achtergelaten. Voorts zijn de belangen van Oort geschaad, doordat zij bij verstek is veroordeeld in de proceskosten. Gelet op een en ander heeft het niet vermelden van het adres van Oort de belangen van Oort onredelijk geschaad, zodat de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Arbitraal beding 6. EGA heeft daar nog niet op kunnen reageren, maar inderdaad bevat het contract in art. 15 een arbitraal beding. Slotsom 7. Het verzet is gegrond en daarom zal het verstekvonnis worden vernietigd en zal de inleidende dagvaarding nietig worden verklaard. Omdat EGA in het ongelijk wordt gesteld en verstek is verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard, zal EGA worden verwezen in alle proceskosten, en wel op de voet van art. 243 Rv. aangezien aan Oort een toevoeging is verleend. De beslissing De kantonrechter: verklaart het verzet gegrond; vernietigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 22 juli 2009; en opnieuw rechtdoende: verklaart de inleidende dagvaarding d.d. 7 juli 2009 nietig; Âť Noot 1. Oort doet een bestelling bij EGA, maar betaalt niet. Leverancier EGA wil een dagvaardingsprocedure starten, maar Oort heeft aan de gemeente van haar woonplaats te kennen gegeven dat haar adres niet bekend mag worden bij derden. Art. 102 Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (hierna: GBA) opent die mogelijkheid. De ingeschakelde gerechtsdeurwaarder krijgt die gegevens echter wel op grond van art. 98 lid 1 GBA. Zowel de dagvaarding als later het verstekvonnis worden betekend zonder dat de gerechtsdeurwaarder de adres- en woonplaatsgegevens in het exploot opneemt. Bij exploot van 6 november 2009 doet Oort verzet tegen het op 11 augustus 2009 betekende verstekvonnis d.d. 22 juli 2009. Zij betoogt dat zij niet eerder kennis heeft genomen van dagvaarding en verstekvonnis, zodat zij nog tijdig in verzet kan komen en dat de uitgebrachte dagvaarding nietig is omdat daarin haar adres niet is vermeld. EGA weerspreekt niet dat Oort tijdig verzet heeft gedaan en stelt evenmin dat Oort een daad van bekendheid heeft gepleegd in de zin van art. 143 lid 2 Rv, zodat de kantonrechter ervan uit moet gaan dat tijdig verzet is gedaan. Vervolgens verklaart de kantonrechter de inleidende dagvaarding inderdaad nietig. Omdat daarin het adres en de woonplaats van Oort niet zijn vermeld, wordt het verstekvonnis vernietigd en wordt EGA in de kosten veroordeeld. 2. Bij de beslissing van de kantonrechter kunnen vraagtekens worden geplaatst, al is die uitspraak op wetstechnische gronden verdedigbaar. Kort gezegd betoogt de

35 Â

kantonrechter: het is mogelijk een geheim adres te hebben, dat adres dient echter door de gemeente bekend gemaakt te worden aan de gerechtsdeurwaarder, maar de wet GBA bevat geen uitzondering op de vereisten van art. 45 e.v. Rv, zodat als in het exploot van dagvaarding dat adres niet genoemd is, er sprake is van nietigheid. Het enkele feit dat Oort de gemeente heeft verzocht haar adres geheim te houden, is geen reden om haar adres niet te vermelden in de exploten van dagvaarding en betekening. Voorts is Oort in haar belangen geschaad doordat zij niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding toen in afschrift is achtergelaten. 3. Onze privacy verdient bescherming en daaruit is te verklaren dat men ervoor kan kiezen een “geheim” adres te hebben. Dat voorkomt dat allerhande organisaties GBAinlichtingen inwinnen en vervolgens de betrokkenen blootstellen aan allerhande reclamezendingen per post. Een dergelijk geheim adres mag echter niet in alle gevallen geheim blijven. Zo biedt de wet GBA in art. 98 lid 1 de mogelijkheid dat de gegevens wel bekend gemaakt worden in verband met een gerechtelijke procedure. Zou dit anders zijn, dan zou iemand zich onvindbaar kunnen maken voor schuldeisers die een gerechtelijke procedure willen starten. Maar is het dan de bedoeling dat het betreffende adres niet in de dagvaarding wordt opgenomen? Anders dan de legistische interpretatie van de kantonrechter vraag ik mij af of dit wel de bedoeling van de wetgever is geweest. Immers: doel van de wet is enerzijds het mogelijk maken van een gerechtelijke procedure en anderzijds het respecteren van de privacy van betrokkene. Ik kan niet uit de wet afleiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat degene die de procedure aanvangt ook de beschikking krijgt over de adresgegevens. Het komt me voor dat de gedaagde er belang bij kan hebben zich in anonimiteit (althans wat betreft het adres) te blijven hullen door te procederen bij advocaat of gemachtigde. En natuurlijk kan er ook voor worden gekozen alsnog het adres bekend te maken, zoals in casu is gebeurd door in de verzetdagvaarding wel het adres op te nemen. 4. De kantonrechter stelt vast dat Oort in haar belangen is geschaad doordat zij niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding indertijd in afschrift is achtergelaten. Naar mijn mening wordt daarbij over het hoofd gezien dat gerechtsdeurwaarders exploten opmaken op ambtseed: het zijn authentieke akten die dwingend bewijs opleveren (vgl. art. 151 jo. 157 Rv), zodat in eerste instantie van de juistheid (inclusief de betekening op het juiste adres) moet worden uitgegaan. Is er sprake van een serieuze betwisting dan kan de betreffende gerechtsdeurwaarder worden gehoord. Die kan verklaren of de inleidende dagvaarding op het betreffende adres is betekend en op welke datum (dat blijkt uit de administratie van het gerechtsdeurwaarderskantoor). Daarbij komt dat de schijn tegen Oort is, zoals de kantonrechter ook zelf aangeeft. Zij woont kennelijk op het adres dat aan EGA was aangegeven voor de leveranties. Bovendien: als iemand een dagvaarding in de brievenbus vindt die niet voor diegene bestemd is, zal veelal contact worden opgenomen met de gerechtsdeurwaarder. De envelop laat aan duidelijkheid weinig te wensen over: gerechtelijk stuk, zo spoedig mogelijk kennis van nemen o.i.d. Het komt mij onwaarschijnlijk voor dat in een dergelijk geval de ten onrechte op dat adres betekende dagvaarding bij het oud papier wordt gelegd. 5. Dat het standpunt van de kantonrechter ongewenst is, is eenvoudig in te zien als we denken aan degenen die er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat hun adres niet in brede kring bekend wordt. Doordat de adresgegevens aan de gerechtdeurwaarder ter beschikking zijn gesteld en in de dagvaarding zijn genoemd, worden zij bekend bij de wederpartij. Dat zal degene die in een blijf van mijn lijf-huis woont niet plezierig vinden. Hetzelfde geldt voor (pseudo-)bekende Nederlanders. Bovendien is het een illusie te denken dat de gegevens genoemd in de dagvaarding niet in bredere kring bekend worden. Dat zal niet moedwillig gebeuren, maar veelal bij toeval. Per ongeluk wordt iets in het verkeerde dossier gestopt en vervolgens meegekopieerd, het dossier blijft ergens liggen, het betrokken dossier wordt ten onrechte niet vernietigd, maar bij het oud papier gezet, etc. We hoeven maar te denken aan militairen die een usb-stick verliezen, een

advocaat die een DSB-dossier in de taxi laat liggen of aan Britse cd-roms met belastinggegevens die per post zijn verstuurd, maar zoek raakten. Terzijde wijs ik er op dat vanaf 2001 niet meer de woonplaats, maar het kantooradres van de gerechtdeurwaarder in de exploten wordt vermeld (vgl. art. 45 lid 3 onder c Rv). Zo bleek tien jaar geleden de Amsterdamse gerechtsdeurwaarder die woonachtig was in Abcoude (8500 inwoners) gemakkelijk te achterhalen voor degene die een steen door zijn ruiten wilde gooien. 6. Een praktische oplossing zou in dit geval zijn geweest dat de kantonrechter had geconcludeerd dat Oort tijdig in verzet was gekomen (EGA weersprak in casu niet dat Oort tijdig verzet had gedaan en stelde evenmin dat Oort een daad van bekendheid had gepleegd in de zin van art. 143 lid 2 Rv), waarna de procedure inhoudelijk vervolgd zou kunnen worden. Nu is de inleidende dagvaarding nietig verklaard, EGA in de kosten veroordeeld en kan EGA een nieuwe procedure starten, waarbij geldt dat het geheime adres niet meer geheim is, omdat Oort dat in haar verzetdagvaarding bekend heeft gemaakt. Dit leidt tot extra (onnodige) werkzaamheden en kosten. 7. Tenslotte. De gerechtsdeurwaarder heeft in het exploot vermeld dat Oort woont in de gemeente Sluis, maar dat haar adres in het exploot niet is vermeld, omdat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Ook heeft de deurwaarder in het exploot vermeld dat zij een afschrift van het exploot aan dat geheime adres heeft achtergelaten in een gesloten envelop met daarop de wettelijk voorgeschreven vermeldingen, omdat niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. Naar mijn mening heeft de deurwaarder op die wijze een praktische invulling gegeven aan de regeling in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en de Wet GBA. A.W. Jongbloed, hoogleraar Executie- en beslagrecht, Molengraaff instituut voor privaatrecht Universiteit Utrecht

37 Â

NJF 2012/210: Kort geding. Procesrecht. Opheffing conservatoir beslag op roerende zaken. Schending waarheidsplicht. Instantie: Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter) Datum: 16 januari 2012 Magistraten: Mr. E. Jochem Zaaknr: 188249 / KG ZA 11-592 Conclusie: LJN: BV3921 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBHAA:2012:BV3921, Uitspraak, Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter), 16‑01‑2012 Wetingang: Rv art. 21, 705; Beslagsyllabus, onderdeel A2. Brondocument: Rb. Haarlem (vzr.), 16-01-2012, nr 188249 / KG ZA 11-592 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Kort geding. Procesrecht. Opheffing conservatoir beslag op roerende zaken. Schending waarheidsplicht. SamenvattingNaar boven Toewijzing vordering tot opheffing van het conservatoir beslag op de in de dagvaarding omschreven roerende zaken, omdat de voorzieningenrechter die het beslagverlof heeft verleend onjuist, althans onvolledig is ingelicht. Partij(en)Naar boven Vonnis in kort geding, in de zaak van: Coenraadts Machinefabriek B.V., te Zaandam, eiseres, adv. mr. R.J. Frans te Zaandam, tegen Eiprodukten Wulro B.V., te Weert, gedaagde, adv. mr. A.P.C. Houben te Weert. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Partijen zullen hierna Coenraadts en Wulro genoemd worden. Voorzieningenrechter: (…) 2. De feiten 2.1. Coenraadts is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van machines en systemen ten behoeve van het breken van eieren en het scheiden van eigeel en eiwit. Eén van de door Coenraadts ontwikkelde systemen betreft de OvoMaster eierbreekmachine (hierna: OvoMaster). 2.2. Tot 22 mei 2011 was A. (hierna: A.) statutair bestuurder van Coenraadts, op welke datum hij op eigen verzoek is vertrokken bij Coenraadts. Nadien heeft A. een eigen vennootschap opgericht, Inoxxovo B.V. te Grootebroek (hierna: Inoxxovo), welke vennootschap een vergelijkbare onderneming drijft als die van Coenraadts. 2.3. Wulro is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie en verhandeling van eiproducten. 2.4. Ter vergroting van haar productiecapaciteit heeft Wulro op 9 november 2010 een OvoMaster van Coenraadts gekocht, onder gelijktijdige inruil van een tweetal (eveneens van Coenraadts betrokken) oudere machines met toebehoren (‘breeklijnen’). Betaling van de koopprijs, na inruil, van € 250.000 diende te geschieden in een drietal termijnen van: — € 150.000 ex. BTW uiterlijk 10 december 2010 — € 50.000 ex. BTW uiterlijk 1 februari 2011

— € 50.000 ex. BTW binnen 30 dagen na levering. 2.5. Na levering in maart 2011 heeft Wulro een groot aantal gebreken aan de OvoMaster geconstateerd. Volgens Wulro functioneerde de OvoMaster niet naar verwachting, onder meer omdat de door Coenraadts beloofde capaciteit van 110.000 eieren per uur niet werd gehaald. Om die reden heeft Wulro de betaling van de laatste termijn opgeschort. 2.6. Coenraadts heeft de door Wulro geconstateerde gebreken niet naar tevredenheid van Wulro verholpen. 2.7. Bij verzoekschrift van 23 november 2011 (hierna: het beslagrekest) heeft Wulro verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van Coenraadts op een aantal zich in het door Coenraadts gehuurde bedrijfspand bevindende roerende zaken. In het beslagrekest is onder meer het volgende opgenomen: 14. Zoals gezegd dient de OvoMaster — amper een halfjaar in gebruik — thans al gerepareerd te worden. Gezien de inmiddels al geleden schade alsmede het feit dat het er naar uit ziet dat verzoekster in de toekomst nog meer schade zal gaan lijden, heeft verzoekster er belang bij haar vordering te verzekeren. Zij verzoekt daarom om beslag te mogen leggen op de navolgende roerende zaken: A. alle materialen en onderdelen de bedoeld zijn om de OvoMaster, de seperatoren, de 432 brekers, de filters, de cal 216/2 laders en de albumasters te bouwen en/of te repareren, welke zich bevinden op de eerste verdieping van het bedrijfspand aan de Sluispolderweg no. 28; B. de 432 breker inclusief albumaster, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; C. drie 432 schudders/schudbanden, welke zich bevinden in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; D. de casco Visionmaster exclusief lader, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; E. de traywasser (inmiddels ongeveer voor de helft afgebouwd / gevuld met onderdelen), welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; F. de CAF-filter inclusief pompset, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; G. vier CFS-filters 3000, welke zich bevinden in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; H. de Visionmaster inclusief lader, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; 15. De hierboven onder A omschreven zaken betreffen materialen en reserve onderdelen, welke dienen als reparatiemateriaal en derhalve niet zijn aan te merken als handelsvoorraad. De hierboven onder B en C omschreven zaken. betreffen de oude breeklijn, waarvan het thans nog maar zeer de vraag is of die zaken tot de reguliere handelsvoorraad behoren. De hierboven onder D en E omschreven zaken betreffen halffabricaten, welke niet als handelsvoorraad zijn aan te merken. De hierboven onder F, G en H omschreven zaken zijn weliswaar aanwezig in het pand van gerekwestreerde, maar zij zijn aan te merken als reguliere handelsvoorraad. Dientengevolge zullen deze

zaken in het verzoek buiten beschouwing worden gelaten, aangezien verzoekster niet beoogt om beslag te leggen op de — reguliere — handelsvoorraad. (…) 19. Verzoekster verzoekt op voet van artikel 709 lid 1 Rv te bevelen dat de in alinea 12 [bedoeld zal zijn: 14 — voorzieningenrechter] onder A tot en met H genoemde roerende zaken ter gerechtelijke bewaring dienen te worden afgegeven in Inoxxovo BV, gevestigd te (1613SH) Grootebroek aan de Rietzanger no. 6, althans aan een door aan te wijzen bewaarder. Inoxxovo is ermee akkoord als bewaarder in dezen op te treden. (…) 21. Verzoekster meent dan ook dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 709 lid 3 Rv, die meebrengen dat het verzoek tot gerechtelijke bewaring dient te worden toegewezen, zonder dat gerekwestreerde de gelegenheid moet worden gegeven om te worden gehoord, althans dat het verzoek dient te worden toegewezen onder de bepaling dat gerekwestreerde eerst wordt opgeroepen nadat de zaak in bewaring is genomen, althans dat eerst verlof wordt gegeven tot het leggen van beslag tot afgifte van de roerende zaken, en vervolgens — na beslaglegging — het verzoek tot gerechtelijke bewaring zal worden behandeld. 2.8. Na verlofverlening door de voorzieningenrechter van deze rechtbank — zonder dat Coenraadts daarbij is opgeroepen om te worden gehoord — heeft Wulro op 5 december 2011 conservatoir beslag doen leggen op de in het hierboven in 2.6 opgenomen citaat onder punt 14 A, D en E bedoelde roerende zaken. 3. Het geschil 3.1. Coenraadts vordert dat: het de Voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair — alle door gedaagde gelegde beslagen zoals in deze dagvaarding genoemd op te heffen; Subsidiair — gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis alle door haar gelegde beslagen zoals in deze dagvaarding genoemd, te doen opheffen op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; Meer subsidiair — gedaagde te veroordelen om binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis ten behoeve van eiseres, voor de duur van de door gedaagde gelegde beslagen, zekerheid te stellen voor een bedrag van € 5.000.000, althans tot een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor schade die eiseres als gevolg van de door gedaagde gelegde beslagen lijdt en zal lijden, op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; Primair, subsidiair en meer subsidiair — gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. Aan haar vordering heeft Coenraadts — zakelijk weergegeven — ten grondslag gelegd 1. dat Wulro een ondeugdelijke vordering op Coenraadts heeft, omdat de gebreken aan de OvoMaster van ondergeschikte aard zijn en deze de in het beslagrekest gestelde schade niet rechtvaardigen en

2. dat Wulro de voorzieningenrechter in het beslagrekest onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Ter onderbouwing van dat laatste voert Coenraadts onder meer aan dat alle door Wulro beslagen roerende goederen — anders dan Wulro in het beslagrekest stelt — de reguliere handelsvoorraad van Coenraadts betreffen, zodat als gevolg van het beslag door Wulro de bedrijfsvoering van Coenraadts nagenoeg is stilgelegd, alsmede dat Wulro heeft verzuimd de voorzieningenrechter te informeren over de persoon van de te benoemen gerechtelijk bewaarder, Inoxxovo c.q. A. 3.3. Wulro voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Daarnaast zal de voorzieningenrechter tot opheffing van het beslag kunnen overgaan indien de verzoeker in het beslagrekest niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aanvoert. Van dat laatste is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval sprake. Het volgende is voor dat oordeel redengevend. 4.2. Een beslagrekest kenmerkt zich daarin dat daarop ex parte (met andere woorden: zonder dat de gerekwestreerde eerst wordt gehoord) wordt beslist. De voorzieningenrechter die op een beslagrekest beslist, dient dan ook — nog meer dan dat anders al het geval is — op het woord van de verzoeker af te (kunnen) gaan. Niet voor niets zijn partijen op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. 4.3. Met betrekking tot beslag op een handelsvoorraad is in de Beslagsyllabus (versie juni 2011) het volgende opgenomen: Indien verlof voor beslag op de inventaris van een onderneming wordt gevraagd, dient vermeld te worden dat de handelsvoorraad niet onder de inventaris wordt begrepen. Doet men dat niet of ingeval wel beslag op de handelsvoorraad wordt beoogd, dan dient men er rekening mee te houden dat de voorzieningenrechter eerst beide partijen zal willen horen alvorens op het gevraagde verlof te beslissen. Gezien de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur van een beslag op zijn handelsvoorraad, zal een verzoek tot het daarop mogen leggen van beslag (extra) goed gemotiveerd moeten zijn. 4.4. Wulro heeft in het beslagrekest uitdrukkelijk gesteld dat de roerende zaken onder A tot en met E geen handelsvoorraad betreffen. Ter mondelinge behandeling van het onderhavige opheffingskortgeding heeft de advocaat van Wulro — desgevraagd — gesteld dat volgens haar uitsluitend ‘geheel afgebouwde’ machines tot de reguliere handelsvoorraad van Coenraadts Machinefabriek B.V. behoren. Coenraadts heeft als verweer aangevoerd dat haar bedrijfsvoering als gevolg van het beslag onmogelijk wordt gemaakt, althans ernstig wordt gehinderd. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. 4.5. Handelsvoorraad is díe voorraad die naar zijn aard bestemd is om te worden verhandeld. Hoewel het op zich juist is dat reeds geproduceerde en voor aflevering gereed staande machines een aanzienlijk deel van de gewone handelsvoorraad van een machinefabriek zullen uitmaken, miskent Wulro met haar stelling dat ook de onderdelen waarmee die

machines in een machinefabriek worden gemaakt tot de handelsvoorraad dienen te worden gerekend. Coenraadts heeft te dien aanzien bovendien onweersproken gesteld dat zij met name de grotere machines veelal in opdracht bouwt, zodat ook de uit die onderdelen bestaande (half)fabricaten als reguliere handelsvoorraad van Coenraadts dienen te worden beschouwd. Bovendien heeft Coenraadts onweersproken gesteld dat haar onderneming tevens is gericht op reparatie en dat zij te dien aanzien ook geregeld onderhoud pleegt aan reeds gefabriceerde en geleverde machines. Voorts heeft Coenraadts onweersproken gesteld dat de beslagen roerende zaken die in het beslagrekest zijn vermeld onder A alle onderdelen in haar gehele magazijn betreffen, welke onderdelen zowel zijn bestemd voor de bouw van de machines als voor onderhoud en reparatie daarvan. Ook de stelling van Coenraadts dat zij als gevolg van het door Wulro gelegde beslag nog wel machines kan maken, maar die niet meer aan derden kan leveren, als gevolg waarvan haar bedrijfsvoering de facto is lamgelegd, heeft Wulro niet weersproken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet de voorzieningenrechter dan ook niet in waarom de hierboven bedoelde roerende zaken onder A, D en E niet (ook) als handelsvoorraad dienen te worden beschouwd. 4.6. Door in het beslagrekest uitdrukkelijk op te nemen dat bepaalde roerende zaken niet als handelsvoorraad zijn te beschouwen, heeft de voorzieningenrechter die op het beslagrekest van Wulro heeft beslist geen nadere motivering op dit punt nodig geacht, heeft hij afgezien van het horen van partijen en heeft hij het beslagverlof verleend als verzocht. Dat klemt te meer, omdat op grond van het voorgaande aannemelijk is dat het beslagverlof — indien aan de voorzieningenrechter bekend was geweest dat verlof werd gevraagd voor beslag op handelsvoorraad en de voorzieningenrechter gelet op de verstrekkende gevolgen van een dergelijke beslaglegging partijen zou hebben gehoord — niet (op deze wijze) zou zijn verleend. 4.7. Naast het voorgaande heeft Wulro bovendien verzuimd de voorzieningenrechter volledig en naar waarheid in te lichten over de door Wulro voorgestelde gerechtelijk bewaarder. In het beslagrekest heeft Wulro voor wat betreft de te benoemen bewaarder slechts aangevoerd dat ‘de roerende zaken ter gerechtelijke bewaring dienen te worden afgegeven aan Inoxxovo BV’ en ‘dat deze ermee akkoord [is] als bewaarder op te treden’, maar heeft Wulro met geen woord gerept over de bijzondere positie van Inoxxovo, met name niet over het feit dat deze onderneming geleid wordt door de voormalig statutair bestuurder van Coenraadts, A. De stelling van Coenraadts dat A. op basis van zijn jarenlange werkervaring bij Coenraadts op de hoogte is van voor Coenraadts bedrijfsgevoelige informatie, is door Wulro niet weersproken. Deze kennis maakt A., en daarmee Inoxxovo, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een onafhankelijk bewaarder, hetgeen op grond van de wet en de Beslagsyllabus echter wel is vereist. Bovendien heeft Wulro te dien aanzien in het beslagrekest gesteld ‘dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 709 lid 3 Rv, die meebrengen dat het verzoek tot gerechtelijke bewaring dient te worden toegewezen, zonder dat gerekwestreerde de gelegenheid moet worden gegeven om te worden gehoord’, op basis van welke informatie de voorzieningenrechter die op het beslagrekest heeft beslist heeft afgezien van het — ook op dit onderdeel in beginsel door de Beslagsyllabus voorgeschreven — horen van partijen. Ook dit acht de voorzieningenrechter een onvolledige en misleidende voorstelling van zaken in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv. De ter zitting door Wulro gegeven reden voor haar voorstel om Inoxxovo als gerechtelijk bewaarder te doen benoemen, namelijk dat het een klein wereldje is en dat Inoxxovo één van de weinige partijen in Nederland is met de nodige specialistische kennis ter zake, had Wulro ook ín het beslagrekest kunnen geven, hetgeen zij echter heeft verzuimd. Bovendien ontbreekt in het beslagrekest iedere vermelding van het feit dat de oprichter en bestuurder van Inoxxovo, A., tot voor kort werkzaam was bij Coenraadts en thans concurrerende bedrijfsactiviteiten verricht. Deze informatie acht de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het onderhavige beslagrekest van wezenlijk belang nu de voorgestelde bewaarder (naar Coenraadts onweersproken heeft gesteld) uit dien hoofde een eigen

belang heeft bij het optreden als gerechtelijk bewaarder, te weten het bemachtigen van bedrijfsgevoelige informatie. 4.8. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de voorzieningenrechter die op het beslagrekest heeft moeten beslissen op cruciale onderdelen daarvan onjuist, althans onvolledig is ingelicht in de zin van artikel 21 Rv en als bedoeld in onderdeel A2 van de Beslagsyllabus. Daaruit maakt de voorzieningenrechter de gevolgtrekking dat het beslag per direct zal worden opgeheven, zodat de primaire vordering zal worden toegewezen. 4.9. Met toewijzing van het primair gevorderde, behoeven de overige opheffingsgronden en vorderingen geen verdere bespreking. (enz.)

43 Â

ECLI:NL:RBROT:2012:BW0672 Deeplink InstantieRechtbank RotterdamDatum uitspraak28-03-2012Datum publicatie03-04-2012 Zaaknummer318025 - HA ZA 08-2684 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Geschillenregeling. Uittreedregeling. Dividendbeleid en informatieverschaffing aan aandeelhouder. Beslag voor mogelijke toekomstige vordering op de vennootschap opgeheven. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 318025 / HA ZA 08-2684 Vonnis van 28 maart 2012 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht [eiseres] gevestigd te Guernsey, hierna te noemen: [eiseres], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.H. Prins, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht [gedaagde 1], gevestigd te Redcar, Cleveland, Verenigd Koninkrijk, 2. [gedaagde 2], wonende te Delft, 3. [gedaagde 3], wonende te Schiedam, 4. [gedaagde 4], wonende te Hoogvliet, gedaagden in conventie, en 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 5]., gevestigd te Schiedam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten mr. R.A.W.J. van Eijck en mr. J.M.J. Arts. De partijen worden hierna aangeduid als: [eiseres], [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en de Vennootschap. 1. De procedure Het verloop van de (hoofd-)procedure blijkt uit: de dagvaardingen van 24 oktober 2008;

44 Â

het exploot tot rectificatie van 11 november 2008; de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie; het tussenvonnis van 30 november 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast; de conclusie van antwoord in reconventie; de bij de processtukken gevoegde producties, waaronder beslagstukken; het proces-verbaal van de comparitie van 14 februari 2012 en de daaraan voorafgaand door de gedaagden ingediende “bijlagen 1 en 2”; de brief met bijlagen van 7 maart 2012 van mr. Van Eijck namens de gedaagden. 2. De feiten 2.1. De statutaire doelstelling van de Vennootschap is, samengevat en voor zover hier van belang, de exploitatie van een advies-, engineering- en inspectiebureau op het gebied van de on- en offshore olie- en gasindustrie; en daarnaast: de uitoefening van holdingactiviteiten. In feite worden de eerstgenoemde activiteiten sinds de start daarvan in 2000 uitgeoefend door de dochteronderneming [bedrijf 1] (hierna: de Werkmaatschappij) en fungeert de Vennootschap sinds haar oprichting in 2002 uitsluitend als houdstermaatschap¬pij. De Vennootschap is naast enig aandeelhoudster ook enig bestuurster van de Werkmaat¬schappij. De enig bestuurder van de Vennootschap is [perso[persoon 1] (hierna: [persoon 1]). Deze is daarnaast bestuurder althans gevolmachtigde van [gedaagde 1]. [per[persoon 2] (hierna: [persoon 2]) is enig aandeel¬houder van [eiseres]. Bestuurder van [eiseres] is [persoon 3]. 2.2. De 300 gewone aandelen in de Vennootschap van elk nominaal € 453,78 worden gehouden door: [eiseres] (90 aandelen = 30%); [gedaagde 1] (147 aandelen = 49%); [gedaagde 2] (21 aandelen = 7%); [gedaagde 3] (21 aandelen = 7%); en [gedaagde 4] (21 aandelen = 7%). 2.3. [gedaagde 4] is in dienst van de Werkmaatschappij. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren dat tot april 2009 ook. 2.4. Artikel 11 van de statuten van de Vennootschap bevat een blokkeringsregeling (aan¬biedingsregeling). In artikel 11 lid 7 is bepaald dat als geen overeenstemming wordt bereikt over de prijs van de over te dragen aandelen, deze wordt vastgesteld door drie deskundigen, van wie er tenminste één accountant is. In lid 8 van artikel 11 staat dat de kosten van de prijsvaststelling, zoals die van de deskundigen, voor rekening komen van de Vennootschap, behoudens het geval van intrekking van het aanbod door de aanbieder. In het laatste lid van artikel 11, lid 18, staat dat de voorafgaande leden van toepassing zijn in alle gevallen van overdracht en overgang van aandelen, uitgezonderd twee zich hier niet voordoende situaties. De statuten bevatten geen geschillenregeling. 2.5. Artikel 20 lid 1 van de statuten bepaalt dat de winst van de Vennootschap ter beschik¬king staat van de algemene vergadering van aandeelhouders. 2.6. De resultaten van de Vennootschap en de Werkmaatschappij (tot 2002: alleen de Werk¬maatschappij) waren van 2000 tot en met 2010 als volgt: 2000 € 314.004 2001 € 393.385 2002 € 563.632 2003 € 580.546 2004 -/€ 16.429 2005 € 484.221 2006 € 509.171 2007 € 276.246 2008 € 349.022 2009 -/€ 416.172

2010 € 168.179 2.7. Van het resultaat van 2001 is een bedrag van € 45.378 en van dat van 2002 is een bedrag van € 160.000 als dividend uitgekeerd. Voor het overige is geen dividend uitgekeerd, maar zijn de resultaten toegevoegd aan de reserves. 2.8. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 september 2003 staat met betrekking tot uitkering van dividend over 2002 onder meer het volgende: “Mogelijkheden: de winst van het bedrijf is de afgelopen jaren enkel toegenomen terwijl daar nauwelijks extra uitgaven tegenover stonden. Het opgebouwde “vet” is ruim voldoende om de gehele organisatie onbedreigd te laten functioneren. Als richtlijn wordt voorgesteld (*): “de reserve dient groot genoeg te zijn om de gehele personele bezetting zes maanden zonder declarabele uren uit te kunnen betalen, aangevuld met een bedrag voor normale investeringen en eventuele scholingskosten. Het resterend gedeelte van het vermogen kan dan als dividend worden uitgekeerd.’ Onmogelijkheden: Voorzichtigheid is geboden in deze tijden van economische teruggang. Verder ligt het jaarverslag van 2002 op tafel met een netto winst van 734.000 euro, zodat een dividend ter hoogte van een miljoen het boekjaar negatief zou afsluiten. Er moet ruimte blijven voor investeringsplannen.” Het dividend over 2002 van € 160.000,00 is in een vervolgvergadering vastgesteld. 2.9. In 2004 heeft [eiseres] haar aandelen in de Vennootschap te koop aangeboden aan [gedaagde 1]; deze heeft te kennen gegeven belangstelling te hebben. [eiseres] en [gedaagde 1] hebben echter geen overeenstemming bereikt over de koopprijs. In 2004 heeft de toenmalige aandeelhouder [persoon 4] zijn 21 aandelen voor € 100.000 verkocht aan [gedaagde 1]. 2.10. In de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 oktober 2006, voorgezeten door [persoon 1], waren de jaarcijfers 2004 en 2005 aan de orde. Namens [eiseres] is op die ver¬gadering gevraagd naar aparte cijfers van 2004 en naar de resultaten van de Werkmaatschappij in 2004 en 2005. In de notulen staat onder meer: “De voorzitter deelde mede dat [de Werkmaatschappij] een onderdeel van [de Vennootschap] is en dat de resultaten van [de Werkmaatschappij] zijn verwerkt in de cijfers van [de Vennootschap]. [eiseres] tekende bezwaar aan en verzocht nogmaals om de jaarcijfers van [de Werkmaatschappij]. Verder verklaarde zij dat zonder jaarcijfers van [de Werkmaatschappij] zij geen uitspraak konden doen over de jaarrekening van [de Vennootschap]. De voorzitter verklaarde te onderzoeken wat de rechten van de aandeelhouder m.b.t. deze twee onderwerpen zijn.” Voorts staat in deze notulen: “Voorzitter stelde voor om over 2005 geen dividend uit te keren. De uitbreiding/modernisering van het kantoor en de installatie van een nieuw computer systeem moeten worden gefinancierd. Het voorstel werd in stemming gebracht en met 70% van de stemmen aangenomen. [eiseres] stemde tegen en verklaarde dat, in hun opinie, er genoeg winst was gemaakt om alsnog het uitkeren van een dividend te overwegen.”. 2.11. In dezelfde vergadering heeft [eiseres] verzocht of zij informatie kon krijgen over of inzage in arbeidsovereenkomsten met de directeur en de andere aandeelhouders, salarissen van al het overige personeel, overeenkomsten tussen de Vennootschap en de directeur en overeenkomsten tussen [gedaagde 1] en de Vennootschap. De notulen vermelden hierover: “Voorzitter verklaarde dat dit informatie betrof die de onderneming aangaat en niet een aandeelhouder. De bedrijfsvoering wordt gedaan door de directie en eventuele vragen of klachten kunnen bij de directie worden gedeponeerd. [eiseres] stelde het hiermee oneens te zijn en verklaarde dat, in hun opinie, zij als aandeelhouder met “een aanmerkelijk belang” hier over geïnformeerd dienden te worden, indien een verzoek hierover was/wordt gedaan. De voorzitter herhaalde zijn antwoord, doch stelde het gevraagde te willen onderzoeken en te toetsen aan de statuten en de geldende wetgeving in deze.”.

2.12. Met zijn brief van 6 februari 2008 heeft de advocaat van [eiseres] verzocht om toezending van de jaarrekeningen 2000 tot en met 2007, inzage in dan wel een verklaring van de directie omtrent bonusregelingen of andere winstdelingsregelingen en overige overeenkomsten tussen de vennootschappen en directies dan wel andere aandeelhouders, die een middellijk dan wel onmiddellijk recht geven op bonussen, winstdelingen en dergelijke. Bij brief van 3 april 2008 heeft de Vennootschap daarop afwijzend gereageerd. Vervolgens zijn op verzoek van [eiseres] deze punten op de agenda geplaatst van de algemene vergadering van aandeel¬houders van 22 mei 2008. 2.13. Op de vergadering van 22 mei 2008 is besloten om de jaarcijfers over 2000 tot en met 2006, de bonusregelingen en/of andere winstdelingsregeling (althans een verklaring daarover van de directie) of overige overeenkomsten, voor zover die zouden bestaan, niet aan [eiseres] te verstrekken. Met betrekking tot de jaarcijfers 2000 tot en met 2006 wordt in de notulen verwezen naar de toezending in het verleden. Met betrekking tot eventuele bonus¬regelingen staat het volgende in de notulen: “[[eiseres]] heeft als aandeelhoudster geen direct belang bij [de Werkmaatschappij]. Het is voor hen niet van belang kennis te hebben van hetgeen een werknemer van [de Werkmaatschappij] verdient. Er is al aangegeven dat [de Vennootschap] geen werknemers in dienst heeft en dat er dus ook geen bonus- of winstdelingsregelingen van toepassing zijn. [gedaagde 2] geeft dat de bonusregeling binnen [de Werkmaatschappij] voor alle personeelsleden geldt en niet alleen voor aandeelhouders. Het voorstel dat in stemming wordt gebracht luidt: Het verstrekken van bonusregelingen en/of andere winst¬delingsregeling. Namens [gedaagde 4] wordt tegengestemd. [gedaagde 2] geeft aan dat zijn standpunt niet is gewijzigd en dus tegenstemt. [gedaagde 3] stemt eveneens tegen. Bij afwezigheid van [[eiseres]] kan er geen meerderheid meer voor het besluit ontstaan en is het voorstel afgewezen. De overige aandeelhouder hoeft zich hierover niet meer uit te laten. In stemming wordt gebracht het voorstel dat de directie een verklaring afgeeft over de bonus- en andere winstdelingsregelingen. Namens [gedaagde 4] wordt tegen gestemd. [gedaagde 2] geeft aan dat zijn standpunt niet is gewijzigd en dat hij tegenstemt. [gedaagde 3] stemt eveneens tegen. Bij afwezigheid van [[eiseres]] kan er geen meerderheid meer voor het besluit ontstaan en is het voorstel afgewezen. De overige aandeelhouder hoeft zich hierover niet meer uit te laten.”. Inzake het verzoek tot afgifte van overige overeenkomsten staat het volgende in de notulen: “[[eiseres]] verzoekt een beslissing dat de directie de overige overeenkomsten gesloten tussen de vennootschappen en directies danwel andere aandeelhouders, die een middelijk danwel onmiddellijk recht geven op bonussen, winstdelingen en/of andere financiële gevolgen afgeeft. Nog afgezien van de vragen of dergelijke overeenkomsten bestaan, heeft de directie zich op het standpunt gesteld dat een individuele aandeelhouder geen recht heeft op dergelijke onderliggende stukken. Vandaar het verzoek van [[eiseres]]. De voorzitter brengt in stemming het voorstel om de directie te verzoeken tot het afgeven van de overige overeen¬komsten gesloten tussen de vennootschappen en directies danwel andere aandeelhouders, die een middelijk danwel onmiddellijk recht geven op bonussen, winstdelingen en/of andere financiële gevolgen afgeeft. [[gedaagde 1]] staat achter het besluit van de directie en stemt om die reden tegen het besluit. Bij afwezigheid van [[eiseres]] kan er geen meerderheid meer voor het besluit ontstaan en is het voorstel afgewezen. De overige aandeelhouders hoeven zich hierover niet meer uit te laten.”. 2.14. In zijn brief van 21 oktober 2008 aan de advocaat van [eiseres] heeft [persoon 5], adviseur van [eiseres], geschreven - na kennisneming van de goedgekeurde jaarcijfers 2006 en de conceptjaarstukken 2007 - dat de zichtbare intrinsieke waarde van de Vennootschap per 31 december 2006 € 2.636.261 en per 31 december 2007 € 2.912.507 was; alsmede dat, gelet op de omvang van het aandelenpakket van [eiseres], de waarde daarvan op basis van de zichtbare intrinsieke waarde per 31 december 2006 € 790.878 en per 31 december 2007 € 873.752 was.

2.15. Namens [eiseres] is op 30 oktober 2008 conservatoir beslag gelegd op ABN AMRO rekeningen van de Vennootschap. [eiseres] en de Vennootschap hebben vervolgens afgesproken dat de Vennootschap over het saldo boven € 900.000,00 kan beschikken. Dienovereenkomstig heeft ABN AMRO op 15 januari 2009 het beslag beperkt tot € 900.000,00 op één rekening. 2.16. In 2009 heeft de Vennootschap € 450.000 aan de Werkmaatschappij betaald en heeft de Werkmaatschappij dit bedrag als bruto betaling ten titel van directievergoeding aan [persoon 1] betaald. [persoon 1] heeft een deel daarvan doorbetaald aan zijn zakenpartner. 3. De vordering in conventie [eiseres] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. om [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zowel hoofdelijk als gezamenlijk te veroordelen om van [eiseres] haar 90 gewone aandelen, nominale waarde à € 453,78 in de Vennootschap over te nemen, tot welke overdracht [eiseres] zich bereid verklaart, tegen betaling door deze vier gedaagden aan [eiseres] van de prijs zoals deze door deskundige(n) als benoemd door uw rechtbank krachtens artikel 2:343 BW jo. artikel 2:339 leden 1 en 3 BW, zal worden vastgesteld, op straffe van een aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat deze gedaagden met de nakoming van dit vonnis in gebreke zullen blijven; 2. om de Vennootschap te veroordelen om aan het te bepalen deskundigenonderzoek en aan voormelde gevorderde levering van aandelen (door [eiseres] aan [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]) haar formele en feitelijk noodzakelijke medewerking te ver¬lenen binnen een maand na betekening van de ten deze te wijzen vonnissen waarin respectievelijk het deskundigenonderzoek dan wel de levering is bepaald, op straffe van een aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat de Vennootschap met de nakoming van dit vonnis in gebreke zal blijven; 3. althans om de vorderingen van [eiseres] toe te wijzen zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; met veroordeling van de gedaagden in de proceskosten, daaronder begrepen die van de te benoemen deskundige(n). 4. Het verweer in conventie Het verweer van de gedaagden strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres], althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 5. De vordering in reconventie De Vennootschap heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. voor recht te verklaren dat [eiseres] door het leggen van beslag onder ABN AMRO jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld; 2. [eiseres] te veroordelen aan de Vennootschap te betalen: (a) primair: € 31.174,84, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag dat gelijk is aan de wettelijke rente minus de gerealiseerde rente over € 900.000,00 vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; (b) subsidiair: € 19.484,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; (c) primair en subsidiair: € 110,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 november 2008 tot en met de dag der algehele voldoening; 3. primair: het door [eiseres] ten laste van de Vennootschap gelegde conservatoire derdenbeslag onder ABN AMRO op te heffen; 4. subsidiair: [eiseres] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis het ten laste van de Vennootschap gelegde conservatoire beslag onder ABN AMRO op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 vermeerderd met een bedrag van € 10.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,

met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 6. Het verweer in reconventie Het verweer van [eiseres] strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de Vennootschap, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de Vennootschap in de proceskosten. 7. De beoordeling in conventie en in reconventie bevoegdheid rechtbank en toepasselijk recht 7.1. De rechtsmacht en bevoegdheid van deze rechtbank en de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn tussen de partijen terecht geen punt van geschil. in conventie voorts 7.2. In de kern gaat het er in deze procedure om dat [eiseres] stelt als aandeelhouder in haar belangen te worden geschaad door toedoen van de andere aandeelhouders. Zij hebben een meerderheid en beslissen al jarenlang dat de resultaten van de Vennootschap worden toe¬gevoegd aan de reserves en er dus geen dividend wordt uitgekeerd. Dat is volgens [eiseres] niet zonder meer nodig en het is voornamelijk voor [eiseres] nadelig omdat zij uitsluitend aandeel¬houder is, terwijl de andere aandeelhouders uit anderen hoofde door de Vennootschap althans de Werkmaatschappij worden betaald. Tegelijkertijd vreest [eiseres] dat de winst wordt gedrukt door hoge salarissen, bonussen en dergelijke te betalen aan de “werkende” aandeel¬houders. Aldus is het nadeel voor [eiseres] nog groter, terwijl de andere aandeelhouders finan¬cieel wel aan hun trekken komen. Daarbij stelt [eiseres] geen of onvoldoende informatie van de andere aandeelhouders of de Vennootschap te krijgen over de Vennootschap en de Werk¬maatschappij. [eiseres] betwist de aandelen destijds om niet te hebben verkregen, alsmede dat zij als aandeelhouder actief moet bijdragen aan de winst van de Vennootschap. 7.3. De gedaagden, die ook zelf de voortzetting van het aandeelhouderschap van [eiseres] on¬wenselijk vinden, stellen dat de vordering desondanks moet worden afgewezen omdat zich niet de situatie van artikel 2:343 B.W. voordoet. Volgens de gedaagden is er geen sprake van misdragingen door de andere aandeelhouders en is dat voor toepassing van de uittreedregeling van artikel 2:343 B.W. vereist. Zij voeren voorts aan dat het nodig was met het oog op zekerheid en continuïteit om winst aan de reserves toe te voegen. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat het onredelijk zou zijn als [eiseres] zou delen in de winst van de Vennootschap, omdat zij daar, anders dan de andere aandeelhouders en anders dan oorspronkelijk de bedoeling was, niets aan bijdraagt. Volgens de gedaagden is de samenwerking nooit van de grond gekomen door het overlijden, kort na de start van de samenwerking, van [persoon 6] destijds verbonden aan [eiseres]; diens inbreng was voor de onderneming van groot belang en [persoon 2] heeft die rol nooit vervuld. De gedaagden stellen dat de directeur en de medewerkers sober worden betaald. Volgens de gedaagden heeft [eiseres] als individuele aandeelhouder geen recht op informatie over de Vennootschap en heeft zij zeker geen recht op informatie over de Werkmaatschappij. Voor overname van de aandelen van [eiseres] behoeft volgens de gedaagden de waarde niet door deskundigen te worden bepaald, nu [eiseres] deze om niet heeft verkregen en zij deze dus ook om niet kan overdragen. 7.4. De vordering die zich richt tegen gedaagden sub 1 tot en met 4, is gebaseerd op artikel 2:343 BW, de “uittreed¬regeling”. Deze vereist voor toewijzing van de vordering: - schade in rechten of belangen van aandeelhouder door gedragingen van een of meer andere aandeelhouders; - zodanig dat voortduren aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. 7.5. Dat [eiseres] in haar belangen van aandeelhouder schade ondervindt is door de gedaagden niet weersproken en staat ook overigens in deze procedure vast, gelet op het jarenlang uitblijven van dividend, ondanks de resultaten zoals weergegeven onder 2.6 bij

de vast¬staande feiten. Dat deze schade het gevolg is van gedragingen van de andere aandeelhouders staat ook vast, nu de beslissingen ten aanzien van de winstbestemming telkens, conform de statuten van de Vennootschap, zijn genomen door de algemene vergadering van aandeel¬houders, waarin zij de meerderheid vormen en een doorslaggevende stem hebben. Anders dan de gedaagden stellen behoeft het, volgens de tekst van de wet en volgens vaste recht¬spraak, bij “gedragingen” niet te gaan om misdragingen. Naar het oordeel van de rechtbank is de schade in de hier bedoelde betekenis ook zodanig dat van [eiseres] het voortduren van het aandeelhouderschap niet meer kan worden gevergd. Daartoe wordt als volgt overwogen: (a) Alle betrokken partijen menen dat de huidige situatie onwenselijk is. [eiseres] enerzijds en de gedaagden anderzijds maken elkaar ernstige verwijten en zij werken al geruime tijd niet meer met elkaar samen. (b) Aandeelhouders, als betrokkenen bij de organisatie van een rechtspersoon, moeten zich als zodanig jegens elkaar gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dat brengt in het onderhavige geval mee dat de gedaagde aandeelhouders [eiseres] jaarlijks ter algemene vergadering van aandeelhouders in de gelegenheid moeten stellen om aan de hand van actuele financiële informatie zakelijk met hen van gedachten te wisselen om te bezien of, en zo ja hoeveel, dividend kan worden uitgekeerd. Vanaf de bespreking van de jaarcijfers 2004 heeft een dergelijke zakelijke gedachtewisseling op basis van informatie niet plaatsgehad. Uit de overgelegde notulen en uit de toelichtingen in deze procedure blijkt dat de argumenten van de gedaagde aandeelhouders tegen het uitkeren van dividend zoals in de algemene vergaderingen geuit, zeer algemeen zijn gesteld, dat een behoorlijke onderbouwing met feitelijke informatie ontbrak en dat uitdrukkelijke verzoeken om informatie namens [eiseres] grotendeels zijn afgewezen. De gedaagden stellen niet duidelijk op welk moment [eiseres] de beschikking kreeg over het loonkostenoverzicht (productie 5 bij conclusie van antwoord); ter vergadering van 22 mei 2008 hebben de gedaagde aandeelhouders de Vennootschap verhinderd om informatie aan [eiseres] te geven en vragen van [eiseres] te beantwoorden, terwijl een en ander nodig was voor de hiervoor genoemde gedachtewisseling. In het bijzonder gelet op de lange periode waarin de winsten - volledig - zijn gereserveerd, had [eiseres] beter moeten worden geïnformeerd, omdat alleen zo [eiseres] in staat zou zijn geweest zelf de redelijkheid van het dividendbeleid te beoordelen. Aan deze beoordeling staat niet in de weg de stelling van de gedaagden dat de Vennootschap destijds is opgericht om als doel het waarborgen van continuïteit. Daarnaast doet sterk afbreuk aan de overtuigingskracht van het argument van de gedaagden dat de reserveringen nodig waren om een buffer te vormen dat de Vennootschap in 2009 aan [persoon 1] € 450.000,00 heeft uitgekeerd, zonder dat daarvoor toen een verplichting bestond. Dat wordt niet anders doordat de Vennootschap dit bedrag via de Werkmaatschappij heeft betaald en evenmin dat de betaling plaatsvond in reactie op de dagvaarding van [eiseres] in deze procedure. (c) De stelling van de gedaagden dat [eiseres] geen recht had op informatie over de Werkmaatschappij verwerpt de rechtbank, reeds omdat er oorspronkelijk één vennoot¬schap was en haar activiteiten nu worden verricht door de Werkmaatschappij, terwijl de Vennoot¬schap slechts als houdster fungeert. (d) Het beroep van de gedaagden op de kredietcrisis sinds 2008 overtuigt evenmin, gegeven het feit dat de Vennootschap al sinds het boekjaar 2003 geen dividend meer uitkeert. 7.6. Bij conclusie van antwoord is door de gedaagden nadrukkelijk aan¬gevoerd dat zij niet het verweer voeren dat [eiseres] gedurende lange tijd tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken niet is nagekomen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is echter gebleken dat voor de gedaagden zwaar weegt dat [eiseres] volgens hen zeker na de eerste twee jaar afspraken niet nakomt en dat [eiseres], kort gezegd, niets bijdraagt, terwijl de overige aandeel¬houders hun uiterste best doen om de Vennootschap succesvol te maken onder moeilijke marktomstandigheden; daarbij hebben zij gewezen op het overlijden – kort na de start van de samenwerking - van de zakenpartner van [persoon 2], [persoon 6] van wie zij hoge verwachtingen hadden. Ongeacht of het verwijt van de gedaagden aan het adres van [eiseres] juist is en of dit verwijt ten

grond¬slag ligt aan het dividendbeleid, het is geen grond om infor¬matie achter te houden en ook niet om geen dividend uit te keren. Indien [eiseres] gemaakte afspraken inderdaad niet nakwam, hadden de overige aandeel¬houders op andere wijze nakoming kunnen afdwingen, bijvoorbeeld door [eiseres] tot nakoming te dagvaarden. 7.7. Ook het argument dat [eiseres] niet of nauwelijks heeft betaald voor haar aandelen in de Vennootschap leidt niet tot afwijzing van de vordering van [eiseres]. Nog los van de vraag of niet alle aandeelhouders niet of nauwelijks hebben betaald voor hun aandelen, het al dan niet betaald zijn van een koopprijs voor aandelen is niet bepalend voor de toepasselijkheid van artikel 2:343 B.W. De partijen hebben er destijds voor gekozen hun samenwerking in de Vennootschap onder te brengen zoals zij hebben gedaan, met alle rechten en verplichtingen die daaraan rechtens zijn verbonden. 7.8. Om de hiervoor weergegeven redenen is de vordering van [eiseres] om [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te veroordelen om – op de voet van artikel 2:343 B.W. – de aandelen van [eiseres] in de Vennootschap over te nemen, toewijsbaar. De rechtbank komt dus niet toe aan het geven van een of meer bewijsopdrachten. 7.9. Voor de mede gevorderde hoofdelijkheid is geen grondslag gesteld en een hoofdelijke veroordeling zou ook niet passen in het systeem van de geschillenregeling. 7.10. De vordering tot veroordeling van de Vennootschap om mee te werken aan het deskundigenonderzoek, met dwangsom, zal worden afgewezen, omdat de artikelen 2:351 en 2:352 B.W. die mutatis mutandis van toepassing zijn in combinatie met de artikelen 2:343 lid 1 en 2:339 lid 3 B.W. een specifieke regeling kennen, die door een algemene veroordeling terzake zou worden doorkruist. 7.11. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis als het onderhavige is op grond van artikel 2:343 lid 3 B.W. niet mogelijk en zal daarom worden afgewezen. De te benoemen deskundige begint de werkzaamheden pas na het onherroepelijk worden van dit vonnis. 7.12. De verdere beoordeling, waaronder die inzake dwangsommen, zal worden aangehouden tot het eindvonnis. 7.13. De rechtbank zal een of meer deskundigen benoemen om haar te adviseren over de prijs van de over te dragen aandelen, gebaseerd op de waarde in het economisch verkeer. 7.14. Bij die benoeming moet de rechtbank acht slaan op de statuten van de Vennootschap. Ingevolge de leden 8 en 18 van artikel 11 van de statuten zouden de kosten van de prijsvaststelling, zoals die van de deskundigen, voor rekening komen van de Vennoot¬schap. Volgens de leden 7 en 18 van artikel 11 van die statuten zou de rechtbank drie deskundigen moeten benoemen, van wie er ten¬minste één accountant is. Zonder vooruit te lopen op de mogelijkheid desondanks slechts één deskundige te benoemen, wenst de rechtbank eerst van de partijen te vernemen wat hun – gemotiveerde - standpunten zijn omtrent de benoeming van één dan wel drie deskundigen. 7.15. De rechtbank zal de procedure verwijzen naar de hierna in het dictum te vermelden rolzitting, opdat de partijen – eerst [eiseres] en op een volgende door de rechtbank te bepalen rolzitting de gedaagden – zich kunnen uitlaten over de volgende aspecten van de benoeming van een of meer deskundigen: (a) de benoeming van één of drie deskundigen, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 7.14 is overwogen;

(b) de opgave van de namen, adressen en hoedanigheden van de van te benoemen deskundige(n), die bereid is/zijn een benoeming te aanvaarden en die niet op enige wijze bij de partijen betrokken is/zijn; (c) de opgave van de kosten die de deskundige(n) in rekening zal/zullen brengen, opdat de rechtbank kan beslissen welk bedrag de Vennootschap als voorschot zal moeten betalen, voordat de deskundige(n) de werkzaamheden kan/kunnen aanvangen; (d) aan de deskundige(n) te stellen vragen. in reconventie voorts 7.16. De Vennootschap grondt haar reconventionele vorderingen op haar stelling dat de vordering die [eiseres] tegen haar heeft ingesteld niet “past” op het beslag, zodat niet is voldaan aan de eis van artikel 700 lid 3 Rv. Volgens haar kan [eiseres] ingeval van toewijzing van de vordering tegen de Vennootschap het beslag niet uitwinnen, nu die vordering betreft de medewerking van de Vennootschap aan het eventuele deskundigenonderzoek en aan de eventuele overdracht van de aandelen van [eiseres] aan de overige aandeelhouders. Daarom moet het beslag worden opgeheven, is het beslag onrechtmatig en is [eiseres] jegens de Vennootschap schadeplichtig, aldus de Vennootschap. De schade bestaat volgens de Vennootschap primair uit de wettelijke rente minus de werkelijk ontvangen rente en subsidiair uit de misgelopen rente, aanvankelijk over het totale beslagen bedrag en na de beperking tot € 900.00,00 over laatstgenoemd bedrag; en daarnaast uit de door de bank bij de Vennootschap in rekening gebracht kosten. 7.17. De rechtbank verwerpt het - door de Vennootschap ter comparitie bestreden verweer van [eiseres] dat de Vennootschap heeft ingestemd met het beslag door met [eiseres] overeen te komen dat het beperkt werd tot € 900.000, en wel omdat een afspraak over een beperking van een eenmaal gelegd beslag geen instemming met dat beslag zelf meebrengt. 7.18. [eiseres] stelt dat het beslag is gelegd tot zekerheid van de financiering van de uitkoop, nu bij een leeggelopen liquiditeitspositie uitkoop niet zal kunnen worden gefinancierd. Daarnaast stelt [eiseres] belang te hebben bij het beslag omdat daardoor de liquiditeitspositie niet tot nul kan worden teruggebracht als gevolg waarvan de aandelen aanzienlijk minder waard zouden worden. Bovendien strekt het beslag volgens [eiseres] tot zekerheid voor het geval de Vennootschap niet aan de levering zou meewerken en tot zekerheid voor de proceskosten en eventuele overige kosten van [eiseres] zoals die van deskundigen. 7.19. De rechtbank overweegt dat [eiseres] op dit moment geen vordering heeft op de Vennootschap, maar mogelijk in de toekomst een vordering op haar kan krijgen, bijvoorbeeld als zij niet zou meewerken aan de overdracht van de aandelen van [eiseres] aan de gedaagden 1 tot en met 4 conform een door de rechtbank te wijzen vonnis na deskundigenbericht. Slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden kan beslag uit hoofde van een toekomstige of nog niet opeisbare vordering rechtmatig zijn. Daarbij speelt een rol hoe zeker of onzeker de toekomstige vordering is en hoe aannemelijk is dat de eventuele schuldenaar niet aan zijn toekomstige verbintenis zal voldoen. De rechtbank acht de aanwezigheid van een mogelijke toekomstige vordering van [eiseres] op de Vennootschap te onzeker om een beslag ten laste van de Vennootschap op die grond te rechtvaardigen. 7.20. De andere gronden waarop [eiseres] het beslag baseert, komen neer op een door haar gewenste zekerheid – namelijk de mogelijkheid tot financiering van de uitkoop, kennelijk door de Vennootschap, ten behoeve van aandeelhouders aan wie aandelen worden overgedragen. Nu niet is gesteld of gebleken op grond waarvan de Vennootschap tot deze financiering verplicht is, vormt deze wens van [eiseres] tot zekerheid geen goede grond voor het beslag.

7.21. Het belang van [eiseres] om liquiditeitspositie van de Vennootschap in stand te houden met het oog op de waarde van haar aandelen vormt geen grond voor het beslag. [eiseres] heeft terzake geen vordering op de Vennootschap noch betreft het beslag een blokkering van een tot een gemeenschap behorend goed. 7.22. De kosten van de deskundigen zullen door de Vennootschap moeten worden voorgeschoten, zodat daarvoor geen zekerheid behoeft te worden gesteld. 7.23. De enkele mogelijke vordering van proceskosten rechtvaardigen het beslag niet. 7.24. De conclusie is dat het beslag onrechtmatig is en zal worden opgeheven. [eiseres] zal worden veroordeeld om de als gevolg van het onrechtmatige beslag door haar geleden schade aan de Vennootschap te vergoeden. 7.25. [eiseres] heeft gesteld dat de Vennootschap normaal rente ontvangt over het beslagen bedrag, zodat er geen plaats is voor toekenning van wettelijke rente als schadevergoeding, omdat de Vennootschap dan dubbele rente zou ontvangen. 7.26. De rechtbank overweegt onder verwijzing naar HR 8 juli 2011, LJN BQ1823 dat de verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend niet door toepassing van de wettelijke rente, maar door met elkaar te vergelijken de situatie waarin de Vennootschap als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. De dienovereenkomstig door de Vennootschap berekende subsidiair gevorderde schadevergoeding is inhoudelijk niet door [eiseres] bestreden en zal worden toegewezen. Toewijsbaar is ook het bedrag van € 110,00 aan beslagkosten tegen welke vordering geen afzonderlijk verweer is gevoerd. 7.27. De mede gevorderde wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding is als niet bestreden en op de wet gegrond toewijsbaar zoals gevorderd ingaande 15 januari 2009 over € 19.484,28 en ingaande 28 november 2008 over € 110,00. 7.28. [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Omdat ook een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de Vennootschap op basis van het toegewezen bedrag op € 452,00 (1 punt voor de conclusie van eis in reconventie; op de comparitie is het geschil in reconventie nagenoeg niet aan de orde geweest). 8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] om de 90 aandelen van [eiseres] in de Vennootschap op de voet van artikel 2:343 B.W. over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank na deskundigenadvies te bepalen prijs en veroordeelt [eiseres] tot levering van die aandelen tegen betaling van die prijs, 8.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 25 april 2012 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen hiervoor is vermeld onder 7.15, waarna de gedaagden op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen, 8.3.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie 8.4. verklaart voor recht dat [eiseres] door het leggen van beslag onder ABN AMRO jegens de Vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld,

8.5. veroordeelt [eiseres] tot betaling aan de Vennootschap van een schadevergoeding van € 19.484,28, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 15 januari 2009 en van € 110,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 november 2008, in beide gevallen tot de dag der algehele voldoening, 8.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Vennootschap tot op heden begroot op € 452,00, 8.7. heft het door [eiseres] ten laste van de Vennootschap gelegde conservatoire derdenbeslag onder ABN AMRO op, 8.8.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,

8.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. A.J.J. van Rijen en mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.( 1624/1876/1354

ECLI:NL:RBAMS:2013:BY9890 Deeplink InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak22-01-2013Datum publicatie30-01-2013 ZaaknummerKK12-169 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Vordering tot opheffing conservatoire beslagen omdat de beslagrequesten niet in overeenstemming waren met de beslagsyllabus. Kantonrechter oordeelt dat de beslagsyllabus geen wet in materiël zin is doch slechts kan worden aangemerkt als een samenstel van op artikel 21 Rv gebaseerde aanbevelingen waaraan de rechter geenszins gebonden is. Doorslaggevend is of aangenomen moet worden dat de voorzieningenrechter geen verlof zou hebben verleend als de beslagleggende partij wel die feiten in de beslagrequesten vermeld had, welke zij volgens de wederpartij op grond van de beslagsyllabus had moeten vermelden. Dat is niet het geval. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING AFDELING PRIVAATRECHT Kenmerk: KK 12-169 Datum: 22 januari 2013 251 Vonnis van de kantonrechter op de vordering in kort geding in de zaak van: [naam] wonende te [--] eiseres in conventie gedaagde in reconventie nader te noemen [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] gemachtigde: mr. A. de Bruin t e g e n: de besloten vennootschap FRANTZEN AMSTERDAM B.V. gevestigd te Bussum gedaagde in conventie eiseres in reconventie nader te noemen Frantzen gemachtigde: mr. S.D. Arnold HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 12 december 2012 heeft eiseres onmiddellijke voorzieningen gevorderd. Ter terechtzitting van 14 januari 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] is verschenen bij haar zoon [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] en haar gemachtigde. Frantzen is verschenen bij haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.], haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.] en haar gemachtigde. Ter zitting heeft [eiseres

in conventie/gedaagde in reconventie] haar eis vermeerderd en heeft Frantzen een eis in reconventie in gesteld. Vonnis is bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden in conventie en reconventie 1.Uitgegaan wordt van de navolgende, voorshands vaststaande feiten en omstandigheden. 1.1.Vanaf 1 maart 2005 tot en met in ieder geval 28 februari 2015 bestaat tussen partijen een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres bedrijfsruimte]. Frantzen exploiteert in de bedrijfsruimte één van haar drie winkels van Frantzen Lifestyle Sports. 1.2.Op de huurovereenkomst van partijen zijn de voorwaarden, vervat in een huurcontract d.d. 16 februari 2005, van toepassing alsmede de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken in juli 2003 en op 11 juli 2003 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003. De door Frantzen verschuldigde huur bedraagt inmiddels € 5.360,12 exclusief BTW. 1.3.Op 22 september 2012 stuurde [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie], aan directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] een e-mail, waarin hij hem feliciteerde met de nieuwe website van Frantzen, doch ook zijn zorg uitsprak over het uitblijven van de betalingen, waardoor [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] “nu in de problemen” kwam. Het leek hem verstandig nu persoonlijk af te spreken zodat “wij weten wat jouw intenties” zijn. 1.4.Vervolgens heeft op 25 september 2012 een bespreking plaats gevonden in restaurant Bel Ami te Bussum, waaran deelnamen [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] en van de kant van Frantzen haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.]. 1.5.Op 27 september 2012 stuurde [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] een e-mail naar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.], waarin hij [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] bedankte voor het prettige gesprek en voorts hem als volgt berichtte: “Ik heb nagedacht over je voorstel 5 maanden huurvrij bij verlenging van het huurcontract met 10 jaar en ik ben bereid daar in mee te gaan onder de navolgende voorwaarden: Voor of uiterlijk op 1 oktober a.s. wordt de huur van de maanden augustus september en oktober 2012 voldaan. Volgende huurbetalingen worden weer voor de 1e van de maand voldaan conform de vigerende huurovereenkomst. De huur van juni 2012 en juli 2012 zien wij dan als huurkorting van 2012. Aan het eind van de jaren 2013, 2014 en 2015 als huurder alle verplichtingen voorvloeiende uit de vigerende huurovereenkomst waaronder de huurbetaling verplichtingen correct voldaan zijn, ontvangt huurder 1 maand huurkorting. Bovengenoemde voorwaarden zullen in een nieuwe huurovereenkomst of allonge worden vastgelegd waarbij bestuurder/aandeelhouder van Frantzen Holding voor deze verplichtingen persoonlijk garant staat. Ik hoor graag vandaag even of je hiermee akkoord bent dan kan ik ook,

zoals ik al aangaf, mijn moeder gerust stellen dat per 1 oktober de huurachterstand in ieder geval al gedeeltelijk ingelopen wordt ……….”.“ 1.6.Bij e-mail van 1 oktober 2012 berichtte directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] aan [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] dat hij “al met al” wilde “vasthouden aan het” door hem “gedane voorstel” en hoopte gezien de in die email aangevoerde argumenten dat [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] daarmee instemde. Dat heeft [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] niet gedaan. Bij e-mail d.d. 25 oktober 2012 berichtte hij aan directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] dat er wat met de huurbetaling moest gebeuren. De huurachterstand zou komende week op zes maanden komen, wat onacceptabel was. Wanneer betaling zou uitblijven, restte [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] alleen nog het bestaande contract te handhaven en over te gaan tot het invorderen van de volledige huurachterstand inclusief de kosten. 1.7.Begin november 2012 had Frantzen de huur vanaf juni tot en met november 2012 niet betaald. Bij brief d.d. 7 november 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen gesommeerd deze huur, zijnde in totaal € 32.160,72 exclusief BTW, binnen zeven dagen te betalen bij gebreke waarvan het totale bedrag, vermeerderd met schadevergoeding, kosten, rente en boete zou worden gevorderd. Op deze brief is geen betaling gevolgd. 1.8.Op 15 november 2012 heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] de door Frantzen afgegeven bankgarantie ter grootte van € 14.250,-- ingeroepen. Op 20 november 2012 heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] dat bedrag van de bank ontvangen. 1.9.Met verlof van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] op 29 november 2012 conservatoir beslag gelegd op de roerende zaken in de winkels van Frantzen te Amsterdam en Bussum en op 3 december 2012 conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank. 1.10.Bij brief d.d. 3 december 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen verzocht om een nieuwe bankgarantie te stellen en de onderhavige procedure aangekondigd. Aan dat verzoek heeft Frantzen geen gevolg gegeven. Bij brief d.d. 10 december 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen erop gewezen dat zij om die reden een direct opeisbare boete van € 250,-- per kalenderdag verbeurde. in conventie de vordering 2.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] vordert dat de kantonrechter, rechtdoende bij kort geding, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Frantzen zal veroordelen a. om binnen twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het pand met al het hare en al de haren leeg en ontruimd, bezemschoon en vrij van gebruiks- en gebruikersrechten en onder afgifte van de sleutels te ontruimen en ontruimd te houden; b. om binnen twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het pand conform de contractuele opleveringsverplichtingen aan haar op te leveren op straffe van een dwangsom van € 500,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat Frantzen hiermee in gebreke blijft; c. om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan haar te

betalen: - vanwege achterstallige huur en servicekosten over de periode juni tot en met december 2012 een bedrag van € 37.520,84, te vermeerderen met BTW dan wel € 23.270,84 te vermeerderen met BTW in geval van verrekening met de door haar geïncasseerde bankgarantie ad € 14.250,--; - de contractuele boete van 2% per kalendermaand met een minimum van € 300,-- per maand over vorenbedoeld bedrag, zulks vanaf de tijdstippen waarop voormelde huur en servicekosten opeisbaar werden tot aan de datum of data van de voldoening; - vanwege het in gebreke blijven met het stellen van een nieuwe bankgarantie de contractuele boete van € 250,-- per kalenderdag vanaf 11 december 2012 tot het moment van de ontruiming; - de overeengekomen buitengerechtelijke kosten, bepaald op 15% van het verschuldigde bedrag dan wel berekend aan de hand van de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - primair de daadwerkelijke proceskosten van € 9.412,29, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, subsidiair de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. 3.Aan haar vordering heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] ten grondslag gelegd de hiervoor onder 1 weergegeven feiten en omstandigheden alsmede de diverse bepalingen in het huurcontract en in de toepasselijke algemene voorwaarden. 4.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] heeft gemotiveerd onder overlegging van e-mails bestreden dat tussen partijen een nadere overeenkomst gesloten is, als door Frantzen wordt gesteld. Haar zoon bestrijdt dat er tijdens de bespreking op 25 september 2012 iets door hem is toegezegd. Hij heeft tijdens de zitting erop gewezen dat zijn moeder zeventig jaar is en zij hem niet had gemachtigd afspraken te maken als hij volgens Frantzen tijdens die bespreking gemaakt zou hebben. Op die bespreking had hij van directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] slechts willen weten wat hij wilde. het verweer 5.Frantzen voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voert aan dat tussen partijen in de bespreking op 25 september 2012 in restaurant Bel Ami te Bussum, waaraan deelnamen [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie], die altijd al de zaken van zijn moeder waarnam en van haar kant haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.], een nieuwe huurovereenkomst gesloten is. Die hield in: met ingang van het tijdstip van de bespreking een huur voor een periode van tien jaar onder handhaving van de huidige huurprijs en een huurvrije periode van vijf maanden aan het begin van de nieuwe huurovereenkomst, zodat de huurachterstand daarmee direct werd verrekend. 6.Ter staving van haar stelling dat deze nieuwe huurovereenkomst tijdens deze bespreking gesloten is, heeft Frantzen twee schriftelijke verklaringen overgelegd van haar directeur en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.]. in reconventie de vordering 7.Frantzen vordert dat de kantonrechter, rechtsprekende in kort geding, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] ten

laste van haar gelegde conservatoire beslagen per direct zal opheffen en [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] zal veroordelen in de kosten van de procedure. 8.Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie heeft gesteld. Bovendien heeft zij aangevoerd dat [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] een op 23 november 2012 gedateerd verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op roerende zaken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft ingediend en op 26 november 2012 een tweede verzoekschrift, ook bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, nu voor een conservatoir derdenbeslag. Op grond van onderdeel A2 van de beslagsyllabus die naar artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – het artikel dat de waarheidsplicht van partijen vastlegt – verwijst, had in het tweede verzoekschrift vermeld moeten worden dat al eerder een beslagrequest was ingediend. Dat heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] niet gedaan. Dat had wel moeten gebeuren op straffe van opheffing van het beslag. Hierbij heeft Frantzen verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 22 november 2011. 9.Maar er is meer. [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] heeft nagelaten in beide verzoekschriften het verweer van Frantzen te noemen en te motiveren waarom een zo bezwarend beslag op roerende zaken nodig was en waarom niet met een minder belastend beslagobject volstaan had kunnen worden. Een en ander ook in strijd met de voorschriften in de beslagsyllabus. het verweer 10.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] verweert zich tegen de vordering van Frantzen. Zij plaatst een vraagteken bij de rechtskracht van de beslagsyllabus. Beide beslagrekesten zijn tegelijkertijd op 23 november 2011 ingediend. Daarom is waarschijnlijk niet naar het andere rekest verwezen. Beoordeling in conventie 11.In dit kort geding dient aan de hand van de voorshands vaststaande feiten, beoordeeld worden of zo aannemelijk is dat de vordering van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] in een bodemprocedure zal slagen, dat het gerechtvaardigd is daarop door het geven van de gevorderde voorziening vooruit te lopen. Daarbij dienen de belangen van beide partijen en de spoedeisendheid van de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] gevorderde voorzieningen in aanmerking genomen te worden. 12.Uit de hiervoor onder 1 uiteengezette, voorshands vaststaande feiten en omstandigheden, in het bijzonder de e-mails die directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en de zoon van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] in september en oktober 2012 met elkaar hebben gewisseld, kan voorshands niet anders geconcludeerd worden dan dat partijen wel met elkaar onderhandeld hebben over een nieuw huurcontract, maar het daarover (nog) niet eens geworden waren. Het huurcontract van 16 februari 2005 was en is dus nog steeds onverminderd van kracht. 13.Dit betekent dat het verweer van Frantzen faalt en dat in aanmerking nemende de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] aangehaalde bepalingen in het huurcontract en in de toepasselijke algemene voorwaarden, de vordering van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] moet worden toegewezen, als hieronder is bepaald. Omdat de kantonrechter niet wil uitsluiten dat partijen het alsnog met elkaar over een nieuw huurcontract eens zullen worden, zal hij de gevorderde ontruiming en oplevering toewijzen onder de voorwaarde dat Frantzen niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan de betalingsveroordelingen voldaan zal hebben.

14.Wat Frantzen ingevolge dit vonnis betalen moet, dient aangemerkt te worden als een voorschot op hetgeen zij aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] definitief zal blijken te moeten betalen. in reconventie 15.Voorop moet gesteld worden dat de beslagsyllabus waarop Frantzen zich beroept geen kracht van wet in materiële zin heeft, doch slechts aangemerkt kan worden als een samenstel van aanbevelingen waaraan de rechter dus geenszins gebonden is. 16.De bepaling van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarop de betreffende bepalingen in de beslagsyllabus gebaseerd zijn, luidt als volgt: “Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht”. 17.Doorslaggevend acht de kantonrechter in het onderhavige geval, of aangenomen moet worden dat de voorzieningenrechter geen verlof zou hebben verleend, als [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] wel die feiten in de beslagrequesten vermeld had, welke zij volgens Frantzen had moeten vermelden. De kantonrechter is van mening dat dat niet het geval is. Wanneer nu verder in aanmerking genomen wordt wat er in conventie beslist is, moet dus de vordering van Frantzen worden afgewezen. in conventie en reconventie 18.Als de in het ongelijk partij moet Frantzen veroordeeld worden in de kosten van de procedure. De kantonrechter ziet geen reden om in dit geval meer toe te wijzen dat de gebruikelijke proceskosten. BESLISSING De kantonrechter, rechtdoende bij wege van onmiddellijke voorziening in conventie I. veroordeelt Frantzen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] te betalen: - de achterstallige huur en servicekosten berekend over de periode tot en met december 2012 zijnde een bedrag van € 23.270,84 te vermeerderen met BTW; - de contractuele boete van 2% per kalendermaand met een minimum van € 300,-- per maand over vorenbedoeld bedrag, zulks vanaf de tijdstippen waarop voormelde huur en servicekosten opeisbaar werden tot aan de datum of data van de voldoening; - de contractuele boete van € 250,-- per kalenderdag vanaf heden tot het moment dat door haar een nieuwe bankgarantie gesteld is c.q. tot het moment van de ontruiming; - de overeengekomen buitengerechtelijke kosten, berekend aan de hand van de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. veroordeelt Frantzen onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis voldaan zal hebben aan de hiervoor onder I. en VI. uitgesproken veroordelingen, het pand met al het hare en al de haren leeg en ontruimd, bezemschoon en vrij van gebruiks- en gebruikersrechten en onder afgifte van de sleutels te ontruimen en ontruimd te houden en voorts binnen die termijn de bedrijfsruimte aan de

[adres bedrijfsruimte] conform de contractuele opleveringsverplichtingen aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] op te leveren op straffe van een dwangsom van € 500,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat Frantzen hiermee in gebreke blijft; III. bepaalt dat boven een bedrag van € 25.000,-- geen dwangsommen meer verbeurd zullen worden; IV. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie V. wijst de vordering af; in conventie en reconventie VI. veroordeelt Frantzen in de kosten van de procedures die aan de zijde van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] gevallen zijn en die tot aan deze uitspraak begroot worden op € 1.129,17, waarvan € 437,00 wegens griffierecht, € 92,17 wegens deurwaarderskosten en € 600,-- inclusief BTW wegens salaris gemachtigde; VII. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier

De kantonrechter

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ7789 Deeplink InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak12-03-2013Datum publicatie17-04-2013 ZaaknummerC/13/535402 / KG ZA 13-145 MvW/MRSB RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Opheffing beslag. Artikel 21 Rv. Wegens misleiding van de verlofrechter en ondeugdelijkheid van de vordering is het beslag opgeheven. Aansprakelijkheid (indirect) bestuurder voor schade door het beslag. Geen aansprakelijkheid advocaat voor schade beslag. In het onderhavige geval wordt de kennis van de (indirect) enig bestuurder en 100% aandeelhouder van de beslaglegger met een vonnis dat tussen die bestuurder en eisers is gewezen en waarin hij is veroordeeld aan eisers een aanzienlijk geldbedrag te betalen, gelijkgesteld met de kennis van de beslaglegger met dat vonnis. Nu enerzijds door de beslaglegger verlof is gevraagd om op de betaling van de bestuurder aan eisers beslag te mogen leggen en anderzijds de rechtbank zich in dat vonnis reeds heeft uitgelaten over de vordering die de beslaglegger aan het beslagrekest ten grondslag heeft gelegd, had de beslaglegger moeten beseffen dat het vonnis voor de verlofrechter van belang was. Door dat vonnis moet hij worden geacht de verlofrechter te hebben misleid, hetgeen op grond van het bepaalde in artikel 21 Rv aanleiding geeft dat beslag op te heffen. Daarnaast is de aan het beslagrekest ten grondslag gelegde vordering summierlijk ondeugdelijk, zodat het beslag ook om deze reden dient te worden opgeheven. De (indirect) bestuurder van de beslaglegger kan van het niet overleggen van het vonnis aan de verlofrechter een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij mede aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de beslagene geleden vermogensschade, bestaande uit over de op de betaling van de bestuurder aan eiseres verschuldigde wettelijke rente. De advocaat van beslaglegger, die ook van de inhoud van het tegen de bestuurder gewezen vonnis op de hoogte was, heeft gelet op zijn grote beleidsvrijheid om de belangen van zijn client te verdedigen, voorshands niet persoonlijk onrechtmatig gehandeld door het vonnis niet ter kennis van de verlofrechter te brengen. VindplaatsenRechtspraak.nl Prg. 2013/167 NJF 2013/243 Prg. 2013/168 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/535402 / KG ZA 13-145 MvW/MRSB Vonnis in kort geding van 12 maart 2013 in de zaak van 1. [eiser 1], wonende te [plaats], 2. de rechtspersoon naar Spaans recht NEW FRÍO EJIDO S.L., gevestigd te Almería (Spanje), 3. de rechtspersoon naar Spaans recht FRÍO EXPORT S.L., gevestigd te El Ejido (Spanje), eisers bij gelijkluidende dagvaardingen van 5 en 6 februari 2013, advocaat dr. mr. C.B. Schutte te Amsterdam,

tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACRO INVEST B.V., gevestigd te Venray, kantoorhoudende te Susteren, 2. [gedaagde 2], wonende te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VORTEX INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Venlo, kantoorhoudende te Susteren, advocaat (namens gedaagden 1 tot en met 3) mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven, 4. [gedaagde 4], in zijn hoedanigheid van advocaat, kantoorhoudende te Roermond, advocaat mr. E.A.L. van Emden, gedaagden. Eisers zullen hierna, waar gezamenlijk bedoeld, worden aangeduid (in enkelvoud) als Frío c.s. Afzonderlijk zullen zij [eiser 1], New Frío en Frío worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen, waar gezamenlijk bedoeld, worden aangeduid (in enkelvoud) als Macro Invest c.s. Afzonderlijk zullen gedaagden worden aangeduid als Macro Invest, [gedaagde 2], Vortex en mr. [gedaagde 4]. 1. De procedure Ter terechtzitting van 26 februari 2013 heeft Frío c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Frío c.s. en Macro Invest c.s. hebben producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. De voorzieningenrechter heeft ter zitting het beroep van Macro Invest c.s. op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter verworpen op gronden zoals hierna onder de beoordeling weergegeven. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig namens Frío c.s. mr. Schutte, namens Macro Invest c.s. [A], blijkens overgelegde volmacht gevolmachtigd Macro Invest c.s. te vertegenwoordigen, en mr. Van der Linden en ten slotte mr. [gedaagde 4], bijgestaan door mr. Van Emden. 2. De feiten 2.1. [eiser 1] is 100% aandeelhouder en directeur van New Frío en Frío. Deze vennootschappen zijn transportondernemingen. 2.2. [gedaagde 2] is 100% aandeelhouder en directeur van, onder andere, Vortex. Vortex is bestuurder en enig aandeelhouder van Macro Invest. Ook de Vortex-groep zit in de transportbranche. 2.3. [eiser 1] en [gedaagde 2] zijn in het najaar van 2009 overeengekomen te gaan samenwerken - uiteindelijk - vanuit de door [gedaagde 2] ter beschikking gestelde slapende vennootschap Macro Invest. [gedaagde 2] heeft daartoe, via het inmiddels gefailleerde Vortex Transport Service B.V. (hierna: Vortex Transport), de toenmalig bestuurder en aandeelhouder van Macro Invest, 50% van de aandelen in Macro Invest tegen een vergoeding overgedragen aan New Frío. De andere 50% van de aandelen zijn overgedragen aan Vortex, die tevens als (enig) bestuurder van Macro Invest is benoemd. Macro Invest heeft vervolgens haar naam gewijzigd in “New Frío Ejido B.V.” Hierna zal echter steeds de aanduiding zijn: Macro Invest. 2.4. Frío heeft vanaf de aanvang van de samenwerking in opdracht van Macro Invest transporten verzorgd tussen Nederland en Spanje. Een aanzienlijk aantal van de hiervoor aan Macro Invest verzonden facturen is onbetaald gelaten.

2.5. De samenwerking tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] is uiteindelijk spaak gelopen, hetgeen heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank Den Bosch. Bij deze procedure waren naast [eiser 1] (als eiser) en [gedaagde 2] (als gedaagde) New Frío en Frío aan de zijde van [eiser 1] partij en Vortex en Vortex Transport aan de zijde van [gedaagde 2]. Macro Invest - toen nog New Frío Ejido B.V. - was bij deze procedure geen partij. 2.6. De rechtbank Den Bosch heeft in deze procedure op 15 augustus 2012 vonnis gewezen. In het vonnis is - voor zover voor deze procedure van belang - de koopovereenkomst van aandelen tussen Vortex Transport en New Frío vernietigd wegens door [gedaagde 2] en Vortex Transport jegens Frío c.s. gepleegd bedrog en zijn [gedaagde 2] en Vortex hoofdelijk veroordeeld aan Frío c.s. een bedrag van EUR 197.554,46, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010, te voldoen uit hoofde van onbetaald gelaten facturen. Hieromtrent heeft de rechtbank - onder meer - in rechtsoverweging 5.6.1. overwogen: “Frío c.s. hebben de vordering factuur voor factuur gespecificeerd (…). Vortex c.s. hebben die slechts in algemene termen (…) bestreden zonder per factuur een verweer te formuleren op grond waarvan die factuur niet of niet ten volle verschuldigd zou zijn. Ook het algemene verweer dat Frio Export SL “afspraken niet is nagekomen” (…) hebben Vortex c.s. niet feitelijk onderbouwd: zij stellen niet om welke afspraken dat gaat en op welke concrete punten Frío c.s. daarin is tekortgeschoten. A fortiori blijkt nergens uit dat Frío Export SL in verzuim was met de nakoming van enige verplichting, zoals Frío c.s. aanvoeren (…) Vortex c.s. stellen zelf dat Frío Export SL nooit in gebreke is gesteld “omdat daartoe geen contractuele verhouding aanwezig was (…).” Dan kan daarin geen grond gevonden worden om de facturen van Frío Export SL niet te betalen. Het vaag gebleven verwijt dat de afwikkeling van transporten bijzonder traag ging (…) moge reden gegeven hebben om betaling uit te stellen tot die afwikkeling had plaatsgevonden, maar zonder nadere specificatie en toelichting, welke ontbreken, valt niet in te zien dat op die grond alle in de specificatie genoemde facturen, waarvan het merendeel (105 van de in totaal 154 facturen) van vóór 1 mei 2010 dateert, medio 2010 niet betaald hadden hoeven te zijn. (…)” 2.7. [gedaagde 2] en Vortex hebben tegen het vonnis van 15 augustus 2012 hoger beroep ingesteld. 2.8. Macro Invest heeft op 10 januari 2013 verlof gevraagd van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg om ten laste van Frío c.s. beslag te mogen leggen onder een aantal in het beslagrekest genoemde rechtspersonen, waaronder de stichting Stichting Beheer Derdengelden Schutte Heide-Jørgensen Advocaten, gevestigd te Amsterdam (hierna: de Stichting). Mr. Schutte is verbonden aan het advocatenkantoor ten behoeve waarvan de Stichting een derdengeldrekening aanhoudt. 2.9. Macro Invest c.s. heeft in het beslagrekest aan haar vordering op Frío c.s. kort gezegd ten grondslag gelegd dat Frío tekort is geschoten in haar verplichtingen die voortvloeiden uit de samenwerking tussen partijen door meermaals onvoldoende vrachtwagens ter beschikking te stellen en voor haar werkzaamheden structureel te laat te factureren, waardoor Macro Invest ook niet tijdig aan haar verplichtingen jegens Frío kon voldoen. Macro Invest c.s. stelt dat Frío c.s. aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg heeft het gevraagde verlof bij beschikking van 10 januari 2013 verleend, met begroting van de vordering op EUR 270.000,- inclusief rente en kosten. 2.10. [gedaagde 2] heeft op 11 januari 2013 ter voldoening aan de in het vonnis van 15 augustus 2012 van de rechtbank Den Bosch onder andere aan hem opgelegde betalingsverplichting een bedrag van EUR 215.750,08 op de derdengeldrekening van het kantoor van mr. Schutte voldaan. Op diezelfde morgen heeft Macro Invest krachtens het verleende beslagverlof van 10 januari 2013 onder de Stichting beslag gelegd (kort

gezegd) op alle aan Frío c.s. toebehorende gelden en vorderingen. Het beslag heeft doel getroffen tot de door [gedaagde 2] voldane geldsom. 2.11. De overige op grond van het beslagverlof van 10 januari 2013 gelegde beslagen hebben geen doel getroffen. 3.

Het geschil

3.1. Frío c.s. vordert samengevat I. dat de door Macro Invest op grond van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg op 10 januari 2013 gegeven verlof gelegde beslagen met onmiddellijke ingang worden opgeheven, II. dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld aan Frío c.s. te voldoen de wettelijke rente over EUR 215.750,08 vanaf 14 januari 2013 tot aan de dag dat het beslag dat onder de Stichting is gelegd is opgegeven, III. dat gedaagden wordt verboden - op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van Frío c.s. nieuwe beslagen te (doen) leggen, althans om beslagrekesten in te dienen zonder daarbij het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 15 augustus 2012 en dit vonnis over te leggen, en IV. dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van deze uitspraak tot aan de dag der voldoening. 3.2. Frío c.s. legt aan haar vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. Het bedrag waarvoor het beslag onder de Stichting heeft doel getroffen, betreft een betaling die op dezelfde morgen door [gedaagde 2] is gedaan ter voldoening van de - onder andere - aan hem in het vonnis van 15 augustus 2012 ten behoeve van Frío c.s. opgelegde betalingsverplichting. In dat vonnis heeft de rechtbank onder meer een (afwijzend) oordeel gegeven over de stelling, die Macro Invest aan haar beslagrekest ten grondslag heeft gelegd, te weten dat Frío c.s. in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen jegens Macro Invest. Dit oordeel was voor de beoordeling van het beslagrekest van belang geweest. Op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) had Macro Invest, welke rechtspersoon redelijkerwijs met de inhoud van het vonnis van 15 augustus 2012 bekend mag worden verondersteld, het vonnis van 15 augustus 2012 dan ook ter kennis van de verlofrechter moeten brengen. Nu Macro Invest dit heeft nagelaten dienen, zo volgt ook uit artikel 21 Rv en de beslagsyllabus, de gelegde beslagen reeds om deze reden te worden opgeheven. De beslagen zijn daarnaast summierlijk ondeugdelijk. Macro Invest c.s. heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat Frío c.s. haar verplichtingen jegens Macro Invest niet zou zijn nagekomen. De beslagen dienen op grond van artikel 705 Rv ook om deze reden te worden opgeheven. Macro Invest c.s. dient de (vertragings)schade te vergoeden die is ontstaan door het beslag. Deze schade bestaat uit de wettelijke rente over de geldsom totdat het beslag is opgeheven. Ook mr. [gedaagde 4] kan tot vergoeding van de schade worden aangesproken aangezien hij wist dat Macro Invest enkel beslag heeft gelegd op de derdengeldrekening om te voorkomen dat de betaling door [gedaagde 2] daadwerkelijk aan Frío c.s. ter beschikking werd gesteld. Frío c.s. heeft belang bij een verbod aan gedaagden opnieuw beslag jegens haar te leggen. Gebleken is immers dat het gedaagden niet te ver gaat oneigenlijke middelen aan te grijpen om te voorkomen dat Frío c.s. krijgt wat haar toekomt. De vorderingen zijn derhalve alle toewijsbaar, aldus - steeds - Frío c.s. 3.3. Gedaagden voeren verweer. Op dit verweer zal in het hiernavolgende voor zover van belang nader worden ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden

verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. Macro Invest c.s. heeft een beroep gedaan op de (relatieve) onbevoegdheid van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ontleent in dit geval bevoegdheid aan artikel 102 Rv. Dit artikel bepaalt dat in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad mede bevoegd is de rechter van de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan. Indien Macro Invest op ondeugdelijke gronden ten laste van Frío c.s. beslag heeft gelegd onder de Stichting, gevestigd te Amsterdam, heeft zij daarmee onrechtmatig jegens Frío c.s. gehandeld. Het schadetoebrengende feit doet zich dan in Amsterdam voor, zodat de voorzieningenrechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat in het onderhavige geval, anders dan Macro Invest c.s. heeft betoogd, tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen (zie artikel 107 Rv). De voorzieningenrechter komt thans tot een (inhoudelijke) beoordeling van de vorderingen. 4.3. Artikel 21 Rv legt op partijen de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien een der partijen aan deze verplichting niet voldoet, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt. De nauwgezette naleving van de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting is met name van belang bij procedures als een beslagrekest, waarbij immers de gerekwestreerde (in beginsel) niet wordt gehoord. Dit laatste brengt met zich dat van de verzoeker in dergelijke procedures kan worden verlangd dat hij melding maakt van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak. Misleiding door onvoldoende toelichting in het beslagrekest kan de voorzieningenrechter reden geven om een beslagverlof te weigeren of om een latere vordering tot opheffing van het beslag reeds om die reden toe te wijzen (gerechtshof Amsterdam 22 november 2011, LJN: BV7108 en gerechtshof Amsterdam, 10 januari 2012, LJN: BV0477). 4.4. Macro Invest heeft aan haar beslagrekest ten grondslag gelegd dat Frío is tekortgeschoten in een aantal van haar verplichtingen jegens Macro Invest, voortvloeiend uit de (inmiddels beëindigde) samenwerking. [gedaagde 2] en Vortex hebben zich, zo blijkt uit het vonnis van 15 augustus 2012, in de procedure bij de rechtbank Den Bosch (sedert 1 januari 2013 de rechtbank Oost-Brabant) ook op deze grond tegen betaling van de onbetaald gelaten facturen verweerd. De rechtbank heeft dat verweer verworpen (zie bij de feiten onder 2.6) kort gezegd omdat het verweer dat Frío “afspraken niet is nagekomen” onvoldoende feitelijk is onderbouwd en daarnaast het vaag gebleven verwijt dat de afwikkeling van de transporten bijzonder traag ging wellicht reden was geweest om betaling uit te stellen, maar, bij gebreke van een nadere specificatie en toelichting, niet om deze blijvend aan Frío te onthouden. Voldoende aannemelijk is dat dit oordeel gelet op de overeenkomsten tussen het verweer in de bodemprocedure en de aan de vordering in het beslagrekest ten grondslag gelegde stelling voor de verlofrechter van belang zou zijn geweest. 4.5. Ook is voldoende aannemelijk dat Macro Invest met de inhoud van het vonnis van 15 augustus 2012 bekend was, alhoewel zij bij die procedure geen procespartij was. Dit is ten eerste aannemelijk nu mr. [gedaagde 4], die namens Macro Invest het beslagrekest heeft ingediend, ook als advocaat namens [gedaagde 2], Vortex en het inmiddels gefailleerde Vortex Transport is opgetreden in de procedure tegen Frío c.s. bij de rechtbank Den Bosch. Ten tweede is dit aannemelijk aangezien een van de onderwerpen van de procedure de tussen Vortex Transport en New Frío gesloten koopovereenkomst van 50% van de aandelen in Macro Invest betrof. Doorslaggevend is echter dat Macro Invest wordt bestuurd door Vortex, dat wordt bestuurd en volledig in handen is van [gedaagde 2]. Hieruit volgt dat de wetenschap van [gedaagde 2] met de

inhoud van het vonnis van 15 augustus 2012 gelijkgesteld kan worden met de wetenschap daarvan van Macro Invest. 4.6. Nu de rechtbank zich in het vonnis van 15 augustus 2012 afwijzend heeft uitgelaten over dezelfde stelling als Macro Invest aan het beslagrekest ten grondslag heeft gelegd en Macro Invest geacht moet worden van de inhoud van dat vonnis op de hoogte te zijn geweest, had Macro Invest dat vonnis bij het beslagrekest moeten overleggen. Dat klemt temeer nu het verweer van Macro Invest c.s. dat de voorzieningenrechter, ware die wel van het vonnis van 15 augustus 2012 op de hoogte geweest, het beslagverlof evenzeer zou hebben verleend, niet kan worden gevolgd. Het enkele feit dat Frío c.s. in Spanje woont of is gevestigd maakt niet aannemelijk dat de voorzieningenrechter het verlof in weerwil van het oordeel van de rechtbank Den Bosch over de stellingen van [gedaagde 2] en Vortex zou hebben verleend. Voorts speelt een rol dat ook in het beslagrekest de feitelijke onderbouwing van de vordering summier is (zie hierna onder 4.7. en 4.8.). Door na te laten het vonnis van 15 augustus 2012 bij het beslagverlof over te leggen heeft Macro Invest gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. De voorzieningenrechter zal in dit geval daaraan het gevolg verbinden dat de beslagen moeten worden opgeheven. 4.7. Bovendien moet worden geconcludeerd dat de gelegde beslagen summierlijk ondeugdelijk zijn. De stelling dat Frío tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen is onderbouwd met een foto van een flip-over waarop de afspraken van partijen zouden zijn vastgelegd alsmede met een tweetal verklaringen van [B], enig werknemer van Macro Invest/New Frío Ejido B.V. ten tijde van de samenwerking, en [C], werkzaam bij Vortex en belast met de algehele leiding over het kantoor. Deze stukken bieden evenwel onvoldoende steun, gelet op het reeds door de bodemrechter over deze stelling gegeven oordeel, zodat de vordering van Macro Invest onvoldoende aannemelijk is. 4.8. Gelet op de betrokkenheid van [B] en [C] bij de organisatie van [gedaagde 2] moet aan hun verklaringen een zekere mate van partijdigheid worden toegedicht. Dat wordt onderstreept door de omstandigheid dat in beide verklaringen een rapport van 7 december 2010 van de door Frío c.s. ingeschakelde registeraccountant [D] (productie 1 aan de zijde van Macro Invest c.s.), waarin de resultaten van een onderzoek naar de financiële toestand bij New Frío Ejida B.V./Macro Invest zijn neergelegd, slechts wordt geciteerd voor zover dat in het voordeel van Macro Invest c.s. werkt. Zo wordt bijvoorbeeld de voor Macro Invest c.s. nadelige conclusie, dat Frío gedurende de samenwerking later werd betaald dan overige crediteuren terwijl de aan Vortex maandelijks verschuldigde managementfee werd voldaan vóórdat deze opeisbaar werd, achterwege gelaten. Deze partijdigheid maakt dat van Macro Invest c.s. verlangd had mogen worden dat zij de verklaringen van [B] en [C] had onderbouwd met objectieve gegevens. Dit is niet, althans onvoldoende gebeurd. Een foto van een flip-over waarop schetsmatig de beweerdelijk tussen Frío c.s. en Macro Invest c.s. gemaakte afspraken zouden zijn weergegeven is daartoe onvoldoende. Het door [B] in zijn verklaring aangekondigde Excel-sheet waaruit zou blijken dat Frío vaak niet in staat was de benodigde vrachtwagens aan te bieden en veelvuldig te laat aan Macro Invest factureerde is niet aan het beslagrekest gehecht en overigens ook in deze procedure niet geproduceerd. 4.9. De conclusie is dan ook dat de beslagen ook moeten worden opgeheven op grond van het bepaalde in artikel 705 Rv. 4.10. Macro Invest is aansprakelijk voor de door Frío c.s. ten gevolge van het onder de Stichting gelegde beslag geleden schade. Deze schade betreft vermogensschade (ex artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (BW)) en bestaat eruit dat Frío c.s. niet over het bedrag heeft kunnen beschikken vanaf de dag van betaling aan de Stichting. Deze schade zal

worden gelijkgesteld met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. De vordering onder II. is derhalve jegens Macro Invest toewijsbaar. 4.11. Ook [gedaagde 2] en Vortex zijn aansprakelijk voor de door het beslag onder de Stichting aan Frío c.s. veroorzaakte schade. Aangezien het vonnis van 15 augustus 2012 geacht kan worden bekend te zijn geweest bij [gedaagde 2] en Vortex kan hen er als (direct en indirect) bestuurder van Macro Invest, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, (persoonlijk) een ernstig verwijt van worden gemaakt dat het beslag ten onrechte is gelegd. Daarmee is de vordering onder II. ook jegens [gedaagde 2] en Vortex toewijsbaar. 4.12. Macro Invest c.s. heeft terecht aangevoerd dat mogelijk is dat de Stichting aan Frío c.s. een rente verschuldigd is over het door [gedaagde 2] op de derdengeldrekening ten behoeve van Frío c.s. voldane bedrag. Voor zover dit het geval is, dient deze rente in mindering te worden gebracht op de rente die door Macro Invest c.s. aan Frío c.s. dient te worden vergoed. 4.13. De vordering onder II. is jegens mr. [gedaagde 4] niet toewijsbaar. Aan een advocaat komt een grote beleidsvrijheid toe bij de wijze waarop hij de belangen van zijn cliënt vertegenwoordigt. Hoewel het vonnis van 15 augustus 2012 in het beslagrekest had moeten zijn vermeld, gaat het te ver om te oordelen dat mr. [gedaagde 4] jegens Frío c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Evenmin is gebleken dat mr. [gedaagde 4] op andere gronden aansprakelijk zou zijn voor de door Frío c.s. gestelde schade. 4.14. Gedaagden zullen voorts worden veroordeeld in de toekomst bij een hernieuwd beslagverzoek gericht tegen Frío c.s. het vonnis van 15 augustus 2012 en dit vonnis aan de verlofrechter over te leggen. Voor wat betreft mr. [gedaagde 4] zal hieraan de voorwaarde worden verbonden dat dit voor hem alleen geldt als hij optreedt namens [gedaagde 2], althans voor één van de aan hem gelieerde vennootschappen. Gedaagden weten thans dat aan de beslaglegging door Macro Invest formele en inhoudelijke gebreken hebben gekleefd. Van hen kan dan ook worden verlangd dat een volgende beslaglegging niet dezelfde gebreken bevat. Een algeheel verbod om ten laste van Frío c.s. beslag te leggen gaat evenwel te ver, omdat de voorzieningenrechter niet kan overzien of Macro Invest c.s. haar vordering op Frío c.s. niet alsnog deugdelijk weet te onderbouwen dan wel op andere gronden vorderingen op Frío c.s. aannemelijk zal weten te maken. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden. 4.15. Macro Invest c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Frío c.s. worden begroot op: - dagvaarding EUR 92,82 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.497,82 4.16. Nu Frío c.s. en mr. [gedaagde 4] over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren als na te melden. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de door Macro Invest op grond van het op 10 januari 2013 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg gegeven beslagverlof gelegde beslagen, 5.2. veroordeelt Macro Invest c.s. hoofdelijk aan Frío c.s. te voldoen de wettelijke rente over een bedrag van EUR 215.750,08, van 14 januari 2013 tot heden, te verminderen met elke rente die de Stichting over dit bedrag aan Frío c.s. dient te vergoeden,

5.3. veroordeelt Macro Invest c.s. het vonnis van 15 augustus 2012 en dit vonnis bij elk ten laste van Frío c.s. in te dienen beslagrekest over te leggen, 5.4. veroordeelt mr. [gedaagde 4], voor zover hij als advocaat optreedt namens [gedaagde 2] en/of een aan hem gelieerde vennootschap, het vonnis van 15 augustus 2012 en dit vonnis bij elk toekomstig beslagrekest ten laste van Frío c.s. over te leggen, 5.5. veroordeelt Macro Invest c.s. om aan Frío c.s. een dwangsom te betalen van EUR 100.000,- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken veroordeling voldoet, 5.6. veroordeelt mr. [gedaagde 4] c.s. om aan Frío c.s. een dwangsom te betalen van EUR 100.000,- voor iedere keer dat hij niet aan de in 5.4. uitgesproken veroordeling voldoet, 5.7. veroordeelt Macro Invest c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Frío c.s. tot op heden begroot op EUR 1.497,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. veroordeelt Macro Invest c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Macro Invest c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9. compenseert de proceskosten tussen Frío c.s. en mr. [gedaagde 4] in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.11. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.?

ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ0437 Deeplink InstantieRechtbank Noord-HollandDatum uitspraak04-02-2013Datum publicatie04-022013 ZaaknummerC/15/199864 / KG RK 13-55 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenVoorlopige voorziening Inhoudsindicatie Beslagrekest wordt afgewezen, omdat verzoekster niet - zoals volgens de Beslagsyllabus vereist - IN het beslagrekest melding heeft gemaakt van alle lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, alsmede van een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan, en de door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor. VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2013/111 Uitspraak beschikking RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rekestnummer: C/15/199864 / KG RK 13-55 Beschikking van de voorzieningenrechter van 4 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NORTH SEA EXPLOITATIE MIJ. B.V., gevestigd te Haarlem, verzoekster, advocaat mr. [A] te [plaats]. 1. Het verzoek 1.1. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 31 januari 2013, heeft mr. [A] voornoemd, optredend als advocaat namens verzoekster, verzocht om verlof te verlenen om ten laste van [gerekwestreerde], wonende te [plaats], gerekwestreerde, conservatoir beslag te doen leggen op de aan gerekwestreerde in eigendom toebehorende onroerende zaak te [plaats]. 1.2. Aan haar verzoek heeft verzoekster ten grondslag gelegd (1) dat tussen haar en gerekwestreerde een procedure aanhangig is bij deze rechtbank, (2) dat daarin door verzoekster in reconventie een bedrag van € 47.356,55 is gevorderd, en (3) dat zij haar schade begroot op € 75.000,--. 2.

De beoordeling

2.1. Op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn partijen verplicht alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dit gebod geldt ook bij een beslagrekest (vgl. HR 25 maart

2011, LJN: BO9675). Deze verplichting is in de Beslagsyllabus (versie januari 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/) aldus uitgewerkt dat in het beslagrekest melding gemaakt dient te worden van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Daarnaast dient onder meer te allen tijde vermeld te worden een voldoende feitelijke omschrijving van de vordering en de grondslag daarvan, alsmede de door de schuldenaar tegen de vordering aangevoerde verweren en de gronden daarvoor. 2.2. Weliswaar heeft verzoekster in het (zeer summiere) beslagrekest melding gemaakt van de tussen haar en gerekwestreerde lopende procedure, maar door slechts de reconventionele vordering als productie over te leggen, zonder daarbij de vordering in conventie ook maar te noemen – laat staan gewag te maken van de grondslag daarvoor of van het verweer van gerekwestreerde op de vordering van verzoekster in reconventie – heeft verzoekster een zeer vertekend beeld geschetst van de tussen hen lopende procedure. Een dergelijke gang van zaken neigt naar misleiding van de voorzieningenrechter door onvoldoende toelichting in het beslagrekest, hetgeen op zich in beginsel al voldoende reden voor weigering van het gevraagde verlof zou zijn. 2.3. Desalniettemin heeft de gerechtssecretaris die bij de behandeling van dit verzoekschrift was betrokken namens de voorzieningenrechter de advocaat van verzoekster – conform het gestelde in de Beslagsyllabus onder A. sub 6. – telefonisch gehoord, en verzoekster daarbij in de gelegenheid gesteld haar verzoek aan te passen, in die zin dat zij alsnog de (hoogte van de) vordering in conventie en de grondslag daarvan, alsmede het verweer in reconventie diende te vermelden. 2.4. Verzoekster heeft van de geboden gelegenheid tot aanpassing gebruik gemaakt door de voorzieningenrechter in tweevoud aanvullende stukken te doen toekomen, (louter) bestaande uit de gedingstukken van de bodemprocedure tussen verzoekster en gerekwestreerde. Het rekest zelf heeft verzoekster (in het geheel) niet aangepast. 2.5. Op grond van het bepaalde onder A. sub 5. van de Beslagsyllabus dient alle toelichting die men van de kant van verzoeker op het gevraagde verlof wil geven ín het rekest te worden gegeven. Hoewel verzoekster producties inzake de lopende procedure tussen haar en gerekwestreerde heeft overgelegd, zijn die stukken zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt) in het rekest zelf, niet eenvoudig te duiden. Onder A. sub 6. (laatste volzin) van de Beslagsyllabus is opgenomen dat een verzoeker slechts één keer de gelegenheid wordt gegeven tot het aanvullen c.q. verbeteren van diens rekest, met vermelding dat het verzoek – indien het rekest nadien nog (steeds) niet in orde is – gemotiveerd zal worden afgewezen. 2.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie het verzoek zal worden afgewezen.

De beslissing

De voorzieningenrechter 3.1.

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2013.

JOR 2011/346 Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.079.286/01 KG, LJN BQ8047 Borgtocht ter vervanging van gelegd conservatoir beslag, Rotterdams garantieformulier 2008, Geen overeenkomstige toepassing art. 705 Rv, Beperkende werking redelijkheid en billijkheid, Schuldeiser is gehouden bank uit verplichtingen onder borgtocht te ontslaan Aflevering 2011 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Amsterdam Datum 26 april 2011 Rolnummer 200.079.286/01 KG LJN BQ8047 Rechter(s) mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell mr. Chorus mr. Van Lingen Partijen De vennootschap naar vreemd recht TPA Tankpartner Befrachtungsgesellschaft mbH te Kaltenkirchen (Duitsland), appellante, advocaat: mr. J.P. Eckoldt, tegen X, geïntimeerde, advocaat: mr. J.C. van Zuethem. Noot mr. G.J.L. Bergervoet Trefwoorden Borgtocht ter vervanging van gelegd conservatoir beslag, Rotterdams garantieformulier 2008, Geen overeenkomstige toepassing art. 705 Rv, Beperkende werking redelijkheid en billijkheid, Schuldeiser is gehouden bank uit verplichtingen onder borgtocht te ontslaan Regelgeving BW Boek 6 - 248 ; lid 2 Rv - 705 » Samenvatting De centrale vraag in deze zaak is of appellante jegens geïntimeerde verplicht is de bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen appellante en geïntimeerde, zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij geïntimeerde op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en appellante op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling). Bevestigende beantwoording van deze vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen appellante en geïntimeerde als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat geïntimeerde gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Partijen hebben in het debat betrokken art. 705 Rv, in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan art. 705 Rv komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge art. 705 lid 2 Rv is lichter dan de toetsing die art. 6:248 lid 2 BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding

waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wèl omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW kunnen worden betrokken. In dit kort geding heeft geïntimeerde voldoende aannemelijk gemaakt dat de stelling van appellante dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij appellante geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van geïntimeerde juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij appellante garandeerde dat geïntimeerde ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Uit de stellingen van partijen is voldoende aannemelijk geworden dat de door appellante gepretendeerde vordering op geïntimeerde niet bestaat. Appellante meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter ten gunste van haar wordt gevonnist. Geïntimeerdes belang is volgens appellante gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan geïntimeerde echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat geïntimeerde hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens appellante zeer gering is. Hoewel het risico van appellante zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van geïntimeerde niet van uit kan worden gegaan dat geïntimeerde haar schip binnenkort gaat vervreemden, noch dat geïntimeerde er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van geïntimeerde is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat appellante geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW te worden betrokken. Bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, appellante geen vordering op geïntimeerde heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn geïntimeerde te houden aan de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat geïntimeerde gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat appellante jegens geïntimeerde verplicht is de bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 3. De beoordeling 3.1. Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan. a. [Geïntimeerde] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip “[naam schip]” dat onder Duitse vlag vaart. b. Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [Geïntimeerde] aan boord van de [naam schip] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [naam schip] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [Geïntimeerde] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. c. Volgens [Geïntimeerde] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift “Beschäftigungsvertrag” (hierna: het geschrift) en volgens [Geïntimeerde] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke

overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. d. Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. e. [Geïntimeerde] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [Geïntimeerde] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [bestuurder] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [Geïntimeerde], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering. f. [Geïntimeerde] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [Geïntimeerde] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [Geïntimeerde] in hoger beroep). g. TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [Geïntimeerde] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend. h. TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [naam schip] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [naam schip], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. i. In opdracht van [Geïntimeerde] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank – zich bij akte van 17 september 2010, op een Engelstalige versie van het “Rotterdams garantieformulier 2008”, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [Geïntimeerde] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [Geïntimeerde] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [naam schip] of op enige andere vermogensbestanddelen van [Geïntimeerde], ter zake van haar, TPA’s, voormelde vorderingen. j. Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als “bankgarantie” aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven. k. In de borgtochtakte is de passage opgenomen: “This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].”, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: “Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te

vorderen) [...].” (waarbij met de term “garantie” hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). l. Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [Geïntimeerde] wordt door Duits recht beheerst. m. Op de vordering van [Geïntimeerde] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot “teruggave” van het origineel van de “bankgarantie”, op straffe van een dwangsom. n. TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [Geïntimeerde] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen. 3.2. Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van “bankgarantie” spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan). 3.3. Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank. 3.4. De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [Geïntimeerde] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [Geïntimeerde], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [Geïntimeerde] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling). 3.5. Ook in hoger beroep is niet betwist dat [Geïntimeerde] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij “te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen” – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank –, ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.

3.6. Gelet op dit voorbehoud kan TPA [Geïntimeerde] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag. 3.7. Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [Geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [Geïntimeerde] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW. 3.8. De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken. 3.9. Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [Geïntimeerde] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [Geïntimeerde] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend. 3.10. De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De “eerste modaliteit” houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten – verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [Geïntimeerde] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [Geïntimeerde] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [Geïntimeerde] bepaalde

scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De “tweede modaliteit” houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten – verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [Geïntimeerde] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [Geïntimeerde] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [Geïntimeerde] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. 3.11. TPA bestrijdt niet dat [Geïntimeerde] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [bestuurder] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [Geïntimeerde] verzorgde) aan [Geïntimeerde] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [Geïntimeerde] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit. 3.12. De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een “aanbod” in, dat echter niet door [Geïntimeerde] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [Geïntimeerde] nooit een ook door [Geïntimeerde] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen. Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [Geïntimeerde] TPA betaling van € 30.000, die TPA “bij wijze van lening althans voorschot” had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [Geïntimeerde] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 “bleek” dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [bestuurder] [Geïntimeerde] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit “door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd” (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [bestuurder] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [Geïntimeerde] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [bestuurder] namens TPA [Geïntimeerde] erop gewezen dat met [Geïntimeerde] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [Geïntimeerde] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [Geïntimeerde] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken. 3.13. Volgens [Geïntimeerde] is de gang van zaken als volgt geweest. [Geïntimeerde] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [bestuurder] en [Geïntimeerde] is toen besproken dat [bestuurder], die op de werf te Haren, waar de [naam schip] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [Geïntimeerde] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [Geïntimeerde] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald. Door ziekte van [bestuurder] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [Geïntimeerde] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [naam schip] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden “aangepast” in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [Geïntimeerde] niet akkoord is gegaan.

3.14. Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [Geïntimeerde] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een “lening althans voorschot” ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een “Vorschuss” van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [Geïntimeerde] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [bestuurder] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een “Vorschuss” waar [Geïntimeerde] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [Geïntimeerde] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat TPA wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst). 3.15. TPA bestrijdt niet dat [bestuurder] zijn bezoek aan [Geïntimeerde] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [Geïntimeerde] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [Geïntimeerde] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [bestuurder] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd). 3.16. TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en 11 november 2009 [Geïntimeerde] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [Geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009. Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat TPA wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst). 3.17. TPA bestrijdt niet dat [bestuurder] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [Geïntimeerde] hem toen “papieren” heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een exemplaar van het ook door [Geïntimeerde] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [Geïntimeerde] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [Geïntimeerde] op 11 november 2009 papieren aan [bestuurder] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [Geïntimeerde] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties). 3.18. Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [bestuurder] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [bestuurder] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [Geïntimeerde] zijn e-mail van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [Geïntimeerde] wat betreft hetgeen [bestuurder] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de “Transportvergütung” had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande

overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen. Daarop reageert [bestuurder] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [bestuurder], rept van “wieder aufleben” van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [Geïntimeerde] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd. 3.19. Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [Geïntimeerde] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd. Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [Geïntimeerde] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen. 3.20. Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte, beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt. Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [Geïntimeerde] dit “aanbod” had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn. 3.21. TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de “wirkliche Wille” in de zin van par. 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [Geïntimeerde] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de “wirkliche Wille” van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht. 3.22. Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [Geïntimeerde] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [Geïntimeerde] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. 3.23. Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde] niet bestaat. 3.24. Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [Geïntimeerde] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een

brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [Geïntimeerde], onbestreden, heeft berekend. Daarop heeft [Geïntimeerde] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [Geïntimeerde] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een “startlening” noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [Geïntimeerde] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [Geïntimeerde] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was. 3.25. Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [Geïntimeerde] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten “Kanalabgaben”, TPA op 28 juli 2010 aan [Geïntimeerde] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren. 3.26. TPA bestrijdt niet dat [Geïntimeerde] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [Geïntimeerde]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [Geïntimeerde] aan TPA groter was dan de vordering van [Geïntimeerde] op TPA. 3.27. De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [Geïntimeerde] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post “Kanalabgaben”, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht. 3.28. De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken. 3.29. De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een “Nettofrachtsumme” en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (“abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer”). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft. 3.30. De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [Geïntimeerde] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip “nicht einsetzbar” was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze bewering is niet gestaafd en [Geïntimeerde] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook

niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij. 3.31. De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde] niet bestaat. 3.32. TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [Geïntimeerde]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [Geïntimeerde] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [Geïntimeerde] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is. 3.33. Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [Geïntimeerde] niet van uit kan worden gegaan dat [Geïntimeerde] de [naam schip] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [Geïntimeerde] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [Geïntimeerde] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken. 3.34. Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [Geïntimeerde] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [Geïntimeerde] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [Geïntimeerde] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten. 3.35. Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [Geïntimeerde] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [Geïntimeerde] te houden aan de tussen TPA en [Geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [Geïntimeerde] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen. 3.36. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [Geïntimeerde] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel. 3.37. Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een “contragarantie” te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [Geïntimeerde] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [Geïntimeerde] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [Geïntimeerde] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast. 3.38. Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA

terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten. 3.39. TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: primair [Geïntimeerde] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom; subsidiair [Geïntimeerde] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (“afgifte”) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [Geïntimeerde]; meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [Geïntimeerde] zal stellen. In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd. 3.40. Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA “tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie” bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank; verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af; verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In het bovenstaande arrest in kort geding, moet het Gerechtshof Amsterdam zich buigen over een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van het opheffen van een conservatoir beslag op een schip. Ter opheffing van dat conservatoir beslag is door de beslagene aan een bank opdracht gegeven om conform het ‘Rotterdams Garantieformulier 2008’ een bankgarantie te stellen. De beslaglegger heeft, nadat deze bankgarantie voor hem is gesteld, het beslag op het schip opgeheven. In kort geding in eerste aanleg is vervolgens gevorderd en toegewezen dat de voormalig beslaglegger zijn

rechten uit de bankgarantie moest prijsgeven, omdat aangenomen werd dat zijn gepretendeerde vordering niet bestond. Tegen dit vonnis is door de voormalig beslaglegger hoger beroep ingesteld. De feiten in deze zaak luiden als volgt. 2. Tussen X en TPA Tankpartner Befrachtungsgesellschaft mbH (hierna: TPA) heeft een samenwerkingsverband bestaan dat gericht was op goederenvervoer. X nam daarbij de verplichting op zich om aan boord van zijn schip goederen te vervoeren uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoersovereenkomsten. Op 28 juli 2010 is door X deze samenwerking beëindigd. Tussen X en TPA bestaat verschil van mening over de exacte invulling van het inmiddels beëindigde samenwerkingsverband, alsmede over de vorderingen die daaruit mogelijkerwijs over en weer zijn ontstaan. Ten tijde van dit hoger beroep was voor de beoordeling van dit geschil een procedure aanhangig bij het Landgericht te Hamburg. Voor de vorderingen die TPA meent te hebben verkregen uit hoofde van de samenwerking, heeft zij op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op het schip van X in de haven te Amsterdam. Om dit beslag op te heffen is tussen X en TPA een overeenkomst gesloten waarbij X de verbintenis op zich nam om een bankgarantie te laten stellen ten gunste van TPA, waarna deze laatste het beslag op het schip zou opheffen. Door X is aan de Ostfriesische Volksbank eG (hierna: de bank) opdracht gegeven om een bankgarantie te stellen, waaraan op 17 september 2010 gevolg is gegeven. Nadat TPA het beslag op het schip had opgeheven, is door X in kort geding gevorderd dat TPA tevens de rechten uit de bankgarantie dient prijs te geven door middel van teruggave van de bankgarantie. X stelt zich daarbij op het standpunt dat er geen vordering bestaat van TPA die door de bankgarantie wordt gedekt. In het kort geding in eerste instantie heeft de voorzieningenrechter X in het gelijk gesteld en TPA veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie op straffe van een dwangsom. Op 25 november 2010 is deze akte door de bank retour ontvangen. In dit hoger beroep vordert TPA dat de akte aan haar wordt teruggegeven, of dat een vervangende bankgarantie wordt gesteld. 3. Het eerste interessante element uit dit arrest van het Hof Amsterdam ziet op de kwalificatie van de gestelde bankgarantie. De bank heeft op grond van een Engelse vertaling van het Rotterdams Garantieformulier 2008 een bankgarantie gesteld. Dit garantieformulier, dat in de praktijk veelvuldig wordt gebruikt bij het opheffen van scheepsbeslagen, wordt door partijen en door de rechter in eerste aanleg klaarblijkelijk aangemerkt als een onafhankelijke, of abstracte bankgarantie. Een dergelijke garantie kenmerkt zich door het feit dat de garant een van de onderliggende rechtsverhouding onafhankelijke (ook wel: geabstraheerde) betalingsverplichting op zich neemt. Daarnaast wordt bij deze vorm van zekerheid in de tekst van de garantie vaak uitdrukkelijk opgenomen hoe en onder welke voorwaarden zij kan worden ingeroepen. Een gebruikelijke voorwaarde in dat kader is dat de bank alleen tot betaling zal overgaan indien het document waarin de garantie is opgenomen wordt overhandigd. Indien deze voorwaarden niet strikt worden nageleefd (het leerstuk van “strict compliance”, vgl. HR 26 april 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams (Anthea Yachting/ABN Amro Bank)) gaat de bank niet over tot betaling onder de garantie. Door de teruggave van de akte waarin de garantie is opgenomen door TPA aan de bank, nemen partijen dan ook aan dat de garantie niet langer kan worden ingeroepen. Het Hof Amsterdam kent echter een andere betekenis toe aan de, op het Rotterdams Garantieformulier 2008 gebaseerde, bankgarantie. Omdat op de garantie Nederlands recht van toepassing is, oordeelt het hof terecht dat de bankgarantie als een overeenkomst van borgtocht moet worden aangemerkt. De tekst van het Rotterdams Garantieformulier 2008 laat inderdaad weinig ruimte voor twijfel: “De ondergetekende (A) verklaart hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen en meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 7:852 en 7:855 BW, zich ten behoeve van (B) (de gewaarborgde) te stellen tot borg (...)”. Nu de bankgarantie dus aangemerkt moet worden als borgtocht, betekent dit tevens dat het terugsturen van de akte tegen de achtergrond van de regeling van borgtocht uit boek 7 BW moet worden bekeken. Het hof merkt terecht op dat aan het terugsturen van de akte in beginsel geen zelfstandige betekenis toekomt, maar dat dit

onder bijkomende omstandigheden anders kan zijn (r.o. 3.3). Het terugsturen van de akte wordt door het hof, in het licht van de bedoeling van partijen, dan ook geïnterpreteerd als het ontslaan van de bank uit haar verplichtingen onder de borgtocht. 4. Na de behandeling van het zojuist besproken kwalificatievraagstuk, komt het hof toe aan de belangrijkste rechtsvraag van het geding. Brengt de overeenkomst tot zekerheidstelling, waarin X op zich nam zekerheid te stellen en TPA op zich nam het beslag op te heffen, in dit geval mee dat TPA verplicht is de bank uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan? Voorop wordt gesteld dat deze vraag alleen bevestigend kan worden beantwoord, indien toepassing van de overeenkomst tot zekerheidstelling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Dit is een zwaardere toets dan bijvoorbeeld in art. 705 Rv wordt aangelegd ten aanzien van de opheffing van een conservatoir beslag. Aan art. 705 Rv komt in de onderhavige zaak volgens het hof dan ook geen overeenkomstige toepassing toe (r.o. 3.8). De in art. 705 lid 2 Rv genoemde gronden voor het kunnen opheffen van een conservatoir beslag (door het hof worden als relevant voor deze zaak genoemd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag), kunnen echter wel worden betrokken in de belangenafweging die plaatsvindt bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Vooral het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht wordt door het hof daarbij serieus genomen, zo blijkt uit het vervolg van het arrest. 5. Het hof gaat namelijk uitgebreid in op het al dan niet bestaan van de gepretendeerde vordering van TPA. Hoewel in de procedure bij het Landgericht te Hamburg de inhoud van de samenwerking onderdeel van de rechtsstrijd is, ontkomt het hof er niet aan om dit ook in zijn oordeelsvorming te betrekken. De gepretendeerde vordering van TPA zal immers uit de litigieuze samenwerking voortkomen. In zijn onderzoek naar het bestaan van de vordering van TPA, probeert het hof eerst vast te stellen of tussen partijen een overeenkomst heeft bestaan. Hij stelt daartoe dat aangenomen kan worden dat er tussen TPA en X een overeenkomst is geweest, waarbij een samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat X ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen (r.o. 3.18 t/m 3.22). Het hof gaat daarna specifiek in op het bestaan van de gepretendeerde vordering van TPA en komt tot de conclusie dat het voldoende aannemelijk is dat deze niet bestaat (r.o. 3.23 t/m 3.31). Nu aannemelijk is dat de vordering van TPA op X niet bestaat, kan het hof zich richten op de toetsing van de overeenkomst tot zekerheidstelling aan art. 6:248 lid 2 BW. Het hof neemt in zijn overweging uitdrukkelijk het risico mee van TPA dat zij geen verhaal kan nemen indien aan haar in de procedure bij het Landgericht te Hamburg een bedrag wordt toegewezen. Bij de belangenafweging van art. 6:248 lid 2 BW komt echter het meeste gewicht toe aan de omstandigheid dat voldoende aannemelijk is geworden dat TPA geen vordering op X heeft. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou het derhalve onaanvaardbaar zijn indien X aan de overeenkomst tot zekerheidstelling wordt gehouden. 6. Ten slotte kan worden vastgesteld dat dit arrest in kort geding van het Hof Amsterdam zowel dogmatisch als praktisch van belang is. Het arrest stelt namelijk terecht vast dat een (bank)garantie die op grond van het Rotterdams Garantieformulier 2008 wordt opgesteld, als een overeenkomst van borgtocht heeft te gelden. Dit brengt tevens mee dat wanneer de akte van borgtocht wordt teruggestuurd aan de bank, alleen onder bijkomende omstandigheden mag worden aangenomen dat de schuldeiser daarmee de borg uit zijn verplichtingen wenst te ontslaan. Aangezien het bij onafhankelijke bankgaranties gebruikelijk is om de akte terug te sturen indien de begunstigde afstand doet van zijn rechten daaruit, meen ik dat dit ook voor borgtochten die in een soortgelijke context worden afgegeven, heeft te gelden. De borg mag in dat geval redelijkerwijs vertrouwen op het feit dat de teruggave van de akte het prijsgeven van de rechten van de schuldeiser behelst. In dit concrete geval oordeelde het hof dat met het terugsturen van de akte, de schuldeiser laat blijken dat hij de borg uit zijn verplichtingen

wenst te ontslaan. De conclusie van het hof dat “TPA jegens X verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen te ontslaan” is derhalve enigszins ongelukkig. Met de teruggave van de akte aan de bank op 25 november 2010 heeft TPA immers reeds afstand gedaan van haar rechten uit de borgtocht. mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING

JBPR 2012/16 Rechtbank Amsterdam, 15-06-2011, 491560/KG ZA 11-847, LJN BR3172 Inhoud bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag Aflevering 2012 afl. 1 College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 15 juni 2011 Rolnummer 491560/KG ZA 11-847 LJN BR3172 Rechter(s) mr. Jongeneel Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidTrafigura Beheer BV te Amsterdam, eiseres, advocaat: mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amsterdam Port Services BV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. C. la Lau te Amsterdam. Partijen zullen hierna Trafugura en APS worden genoemd. Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Inhoud bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag Regelgeving Rv - 705 » Samenvatting Vraag of op een bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag een beroep gedaan moet kunnen worden na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard toewijzend vonnis in de hoofdzaak waartegen hoger beroep openstaat. Belangenafweging tussen handhaving van conservatoir beslag en opheffing van conservatoir beslag tegen zekerheidstelling. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (“slops”), die aan boord van het motorschip ‘Probo Koala’ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld. 2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000,= inclusief rente en kosten. 2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops

zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‘Probo Koala’ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien. Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‘Probo Koala’ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was. Aldus steeds APS. 3. Het geschil 3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de vorm van een standaard NVB-bankgarantie. 3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het

beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend. Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‘Probo Koala’ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura. 4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld. 4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval. 4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‘Probo Koala’ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo’n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een

uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd. 4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVB-bankgarantieformulier. APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op: (...; red.) 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag van € 1.000.000,= (zegge: één miljoen euro), 5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op € 1.460,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Deze zaak betreft een onderdeel van de affaire met de Probo Koala. Dat schip was geladen met giftige “slops” (afvalstoffen die vrijkomen bij het reinigen van tanks). Trafigura wilde deze stoffen laten verwerken door APS. Toen medewerkers van APS een deel van de stoffen overpompten naar een “lichter”, werden zij onwel van de stank en de dampen. De stoffen zijn toen weer teruggepompt in de Probo Koala. Trafigura heeft het schip vervolgens naar Ivoorkust gevaren en de stoffen aangeboden aan ‘Compaigne Tommy’, die de stoffen illegaal heeft geloosd. Uit onderzoek bleek dat de samenstelling van de slops afweek van wat Trafigura aan APS had opgegeven. Trafigura is op 23 juli 2010 strafrechtelijk veroordeeld voor onder meer het verzwijgen van het schadelijke karakter van de slops, terwijl zij dat schadelijke karakter kende. APS heeft Trafigura vervolgens civielrechtelijk aansprakelijk gesteld uit onrechtmatige daad voor de schade die APS heeft geleden. Die schade is aanzienlijk: APS heeft veel kosten moeten maken om schade door de slops te voorkomen, de strafrechtelijke vervolging van Trafigura (waarvan nog hoger beroep aanhangig is) en van APS zelf (die evenwel is uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging) heeft veel gekost en zal nog meer gaan kosten, en APS heeft door de hele affaire een dermate grote reputatieschade geleden dat zij (vóór het incident een financieel gezonde onderneming) haar bedrijfsvoering heeft moeten staken. 2. APS heeft met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1 miljoen. Trafigura vordert in de onderhavige procedure opheffing van dit beslag. Opheffing is op grond van art. 705 lid 2 Rv onder meer mogelijk bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, bij summierlijk blijken van een ondeugdelijke vordering, bij een onnodig (“vexatoir”) beslag, of wanneer voldoende zekerheid wordt gesteld. Trafigura stelt dat de

vordering ondeugdelijk is en dat het beslag vexatoir is, maar de hierop gebaseerde vorderingen worden door de rechtbank afgewezen. Het vonnis en deze noot beperken zich vervolgens tot de vraag wanneer sprake is van “voldoende zekerheid” in de zin van art. 705 lid 2 Rv. 3. Op deze vraag is art. 6:51 BW niet (rechtstreeks) van toepassing. Er is immers geen sprake van een verplichting tot het stellen van zekerheid. Bovendien is het stellen van zekerheid ook geen voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg dat het beslag vervalt, omdat het beslag ook op andere gronden kan worden opgeheven en het beslag uiteindelijk niet vervalt door de zekerheid, maar door de opheffing. Vgl. HR 25 maart 2005, «JOR» 2005/132 (Van den Wildenberg/Van Wijnen). Dit neemt echter niet weg dat, wanneer de rechter in een concreet geval van oordeel is dat dit “voldoende zekerheid” biedt, deze zekerheid kan worden geboden in de vorm van pand, hypotheek, borgtocht, een depot (bijvoorbeeld bij een notaris), of een bankgarantie. 4. In het onderhavige geval werd (zoals vaak) een bankgarantie gesteld. Het is voor de begunstigde van een dergelijke bankgarantie van belang, zeker als het zoals hier gaat om een groot bedrag, om niet alleen goed te letten op het bedrag en de geldigheidsduur, maar ook op de overige voorwaarden van de bankgarantie. De vraag die in het onderhavige vonnis voorligt, is of de bankgarantie pas moet kunnen worden ingeroepen na een in kracht van gewijsde gegaan toewijzend vonnis in de hoofdzaak, of dat dit reeds mogelijk is na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard toewijzend vonnis in de hoofdzaak waartegen nog een rechtsmiddel openstaat. De voorzieningenrechter maakt voor de beantwoording van deze vraag een afweging van de wederzijdse belangen in dit concrete geval (r.o. 4.6). Hij weegt hierbij mee dat het onaannemelijk is dat de bodemrechter zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Enerzijds is de vermogenspositie van APS heel slecht, zodat Trafigura een groot restitutierisico zou lopen wanneer APS onder de bankgarantie zou trekken en Trafigura in latere instantie in het gelijk zou worden gesteld. Anderzijds is de vermogenspositie van Trafigura juist heel goed, zodat APS een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak waarschijnlijk ook wel op andere wijze zal kunnen executeren (r.o. 4.7). De voorzieningenrechter beslist daarom dat in het onderhavige geval een bankgarantie waarop pas na een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de bodemzaak een beroep kan worden gedaan, voldoende zekerheid biedt. Overigens staat de opheffing van het beslag tegenover verkrijging van deze bankgarantie er mijns inziens niet aan in de weg dat APS na verkrijging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard toewijzend vonnis waartegen nog een rechtsmiddel openstaat, executoriaal beslag legt ten laste van Trafigura. Zelfs het opnieuw leggen van conservatoir beslag is mijns inziens niet per definitie onmogelijk, maar de kans is groot dat daarvoor geen verlof zal worden verleend omdat de voorzieningenrechter oordeelt dat dat beslag na verkrijging van de bankgarantie onnodig is (art. 705 lid 2 Rv). 5. De voorzieningenrechter dient bij de opheffing van een beslag een afweging te maken tussen het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag en het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag. Dit is door de Hoge Raad uitgemaakt in geval van opheffing van een beslag wegens summierlijk blijken van een ondeugdelijke vordering. Zie HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO). Mij lijkt dat de voorzieningenrechter ook bij andere opheffingsgronden uiteindelijk dezelfde belangenafweging zou moeten maken. Vgl. C.J.M. Klaassen, in: Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 318-324. Ik heb moeite met de belangenafweging die de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak maakt. De voorzieningenrechter zinspeelt op de onaannemelijkheid van een uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de uitspraak in de hoofdzaak en geeft argumenten waarop de bodemrechter zijn beslissing tot afwijzing van een vordering tot uitvoerbaarbijvoorraadverklaring zou kunnen baseren. Daarmee maakt de voorzieningenrechter niet zozeer een afweging tussen de belangen van partijen bij opheffing en handhaving van het beslag, maar tussen de belangen van partijen bij het wel of niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak in de hoofdzaak. Die belangenafweging zou mijns inziens niet moeten worden gemaakt door

de voorzieningenrechter in het opheffingskortgeding, maar door de bodemrechter die beslist op de vordering tot uitvoerbaarbijvoorraadverklaring (art. 233 Rv). 6. Afgezien van het feit dat de voorzieningenrechter hier mijns inziens op de stoel van de bodemrechter is gaan zitten, valt tegen de belangenafweging zoals de voorzieningenrechter die maakt, ook het nodige in te brengen. Wanneer uitvoerbaarbijvoorraadverklaring is gevorderd en daartegen verweer is gevoerd, dient de rechter, wanneer hij een veroordeling uitspreekt, het belang van de eisende partij bij uitvoerbaarbijvoorraadverklaring af te wegen tegen het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (HR 29 november 1996, NJ 1997, 684). Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij die afweging een grote discretionaire vrijheid heeft. Dat neemt echter niet weg dat de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad wel enkele richtsnoeren geven. In Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30, wordt opgemerkt “dat de afweging in de praktijk zeer vaak ten gunste van de eiser zal uitvallen”. Over het restitutierisico wordt daar opgemerkt: “dat een tenuitvoerlegging moeilijk ongedaan gemaakt kan worden is lang niet altijd een goede reden om uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten. Juist de eiser die in financiële moeilijkheden verkeert, heeft meer dan een ander belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging, terwijl anderzijds het instellen van een rechtsmiddel, indien dit de tenuitvoerlegging zou frustreren, gemakkelijk een pressiemiddel kan worden om de eiser te dwingen met minder dan het verschuldigde genoegen te nemen, mits terstond wordt betaald.” Uit arresten van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, vermoed wordt het vereiste belang bij uitvoerbaarbijvoorraadverklaring te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512); dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591); en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarbijvoorraadverklaring, maar (slechts) meegewogen moeten worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Bovendien is ook nog de tussenweg van uitvoerbaarbijvoorraadverklaring tegen zekerheidstelling mogelijk (art. 233 lid 3 Rv). Een restitutierisico (in abstracto) is op zichzelf echter onvoldoende aanleiding om aan uitvoerbaarbijvoorraadverklaring de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). Een geconcretiseerd restitutierisico kan de rechter meewegen in zijn belangenafweging (HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291). Ook de enkele stelling dat voor de geëxecuteerde grote schade valt te duchten, is onvoldoende voor de voorwaarde van zekerheidstelling (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334). Met al het voorgaande is zeker niet gezegd dat de bodemrechter in de onderhavige zaak een vordering tot uitvoerbaarbijvoorraadverklaring zou toewijzen, maar het ontkracht wel de stelling van de voorzieningenrechter dat die mogelijkheid gelet op het restitutierisico “onaannemelijk” is. 7. Zoals gezegd dient de voorzieningenrechter bij de opheffing van een beslag een afweging te maken tussen het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag en het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag. Wanneer de vordering tot opheffing wordt toegewezen op de grond dat zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie (art. 705 lid 2 Rv), blijven beide belangen mijns inziens het meest in evenwicht als de bankgarantie een zekerheid biedt die zoveel mogelijk gelijkwaardig is aan het beslag dat wordt opgeheven. In beginsel zou een bankgarantie daarom mijns inziens inroepbaar moeten zijn met een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, omdat voor het beslag hetzelfde zou gelden (art. 704 lid 1 Rv). Dit uitgangspunt dringt zich ook op ten aanzien van een andere clausule in bankgaranties, die in de onderhavige zaak niet aan de orde was. In bankgaranties pleegt een “faillissementsclausule” te worden opgenomen, die mogelijk maakt dat de bankgarantie die wordt gesteld ter opheffing van een beslag, nog kan worden ingeroepen na faillietverklaring van de beslagene. Daarmee wordt de vervangende zekerheid die de schuldeiser krijgt in ruil voor het opgeheven beslag, een stuk sterker (art. 33 lid 2 Fw). Mijns inziens zou een beslag kunnen worden opgeheven tegenover het stellen van een bankgarantie die vervalt

bij faillissement. Zie daarover M. Huizingh, in: Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 377-390. 8. Het ligt dus mijns inziens in de rede om de voorwaarden van de bankgarantie zoveel mogelijk gelijk te maken aan de voorwaarden die voor de schuldeiser zouden hebben gegolden bij handhaving van het beslag. Ook dan gaat de beslaglegger er echter op vooruit wanneer zijn beslag wordt opgeheven tegenover verkrijging van een bankgarantie. De beslaglegger hoeft immers de beslagen goederen niet meer te executeren, maar kan eenvoudig de bankgarantie inroepen. Bovendien hoeft hij de opbrengst niet te delen met andere schuldeisers. Bedacht moet echter worden dat de opheffing van het beslag wordt gevorderd door de beslagene, die daarbij kennelijk zelf de afweging heeft gemaakt dat hij het stellen van een bankgarantie verkiest boven handhaving van het beslag. Bovendien wordt de opheffing tegenover zekerheidstelling uitgesproken en dus getoetst door de rechter. De bevinding dat de schuldeiser met een bankgarantie een sterkere positie krijgt, is daarom mijns inziens geen reden om de voorwaarden van de bankgarantie strenger te maken dan die van het op te heffen beslag. Hoewel de discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de belangenafweging voorop staat, kan dus als uitgangspunt worden genomen dat “voldoende zekerheid” in de zin van art. 705 lid 2 Rv zoveel mogelijk “gelijkwaardige zekerheid” moet zijn. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch

NJ 2004, 309: Bankgarantie op eerste verzoek; rechtskarakter; strikte toepassing voorwaarden?; aanvullende en beperkende werking redelijkheid en bi... Instantie: Hoge Raad Datum: 26 maart 2004 Magistraten: Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop Zaaknr: C02/266HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AO2778 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Anthea Yachting Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2004:AO2778, Uitspraak, Hoge Raad, 26‑03‑2004; ECLI:NL:PHR:2004:AO2778, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑03‑2004 Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:212; BW art. 6:248; BW art. 258 lid 1 Brondocument: HR, 26-03-2004, nr C02/266HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Bankgarantie op eerste verzoek; rechtskarakter; strikte toepassing voorwaarden?; aanvullende en beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Onvoorziene omstandigheden; wijziging overeenkomst; maatstaf. Ongerechtvaardigde verrijking. Devolutieve werking appel. De vordering die is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, betreft in wezen een en dezelfde vordering met een primaire en een subsidaire grondslag; nu de rechtbank had toegewezen hetgeen thans eiseres tot cassatie in eerste aanleg had gevorderd, bestond voor haar i.v.m. de devolutieve werking van het hoger beroep geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep tegen afwijzing van de primaire vordering. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige (een performance bond, d.w.z. garantie op eerste verzoek) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid plaats zou zijn voor afwijking van die voorwaarden. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenwel een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Een uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het hof een dergelijke wijziging ‘niet opportuun’ acht, heeft het hof hetzij de maatstaf miskend die ingevolge art. 6:258 lid 1 BW geldt voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Ingeval de bank niet krachtens de garantie verplicht was tot uitbetaling levert de omstandigheid dat de bank niet wordt geconfronteerd met eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op degene in wiens opdracht de garantie is gesteld, geen ongerechtvaardigde verrijking op. SamenvattingNaar boven Ten behoeve van de aanbesteder is door de opdrachtnemer een ‘performance bond’ (garantie op eerste verzoek) gesteld, die recht geeft op betaling van US$ 830.000 indien onderzoek door een met name genoemde deskundige uitwijst dat sprake is van wanprestatie. De aangewezen deskundige weigerde het onderzoek, volgens de aanbesteder door toedoen van de opdrachtnemer. Nadat een andere deskundige wanprestatie heeft vastgesteld weigert de bank, met een beroep op de tekst van de performance bond, uitbetaling. Voor zijn vorderingen tot veroordeling van de bank tot

betaling van US$ 830.000 beroept de aanbesteder zich in de eerste plaats op uitleg van de performance bond en, voorts, op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, op wijziging van de overeenkomst o.g.v. gewijzigde omstandigheden alsmede op ongerechtvaardigde verrijking van de bank. Anders dan de rechtbank, wees het hof de vorderingen alle af. Hoewel de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000, is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, is deze in wezen te beschouwen als een en dezelfde vordering. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen de aanbesteder vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling van een bedrag van US$ 830.000, bestond voor hem geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep tegen afwijzing van de primaire vordering. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van de aangewezen deskundige genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenwel een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Zo'n uitzondering kan zich niet slechts voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval waarin sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient opmerking dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging ‘niet opportuun’ acht, heeft het hof hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Indien komt vast te staan dat de bank niet krachtens de tussen haar en de aanbesteder bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW, levert de omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de — in verband met het faillissement van de opdrachtnemer — eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering, niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en de aanbesteder.[1] Partij(en)Naar boven De vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging Anthea Yachting Company Limited, te Gibraltar, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

4.1 Verkort weergegeven (voor een volledige weergave van de door de rechtbank vastgestelde feiten verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep) gaat deze zaak over het volgende. i. Tussen Anthea en Constructiebedrijf Kees Cornelissen BV (hierna: Cornelissen) is op 28 april 1990 een overeenkomst (hierna ook: het bouwcontract) gesloten die inhoudt dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship van 46.5 meter (hierna: het schip) zal bouwen voor een prijs van US$ 8.3 miljoen. In artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat Anthea vooraf 15% van de contractprijs zal voldoen en dat Cornelissen zal zorgen voor een 'Performance Bond guarantee of 10%', die zal eindigen nadat het schip naar behoren is opgeleverd. Volgens artikel 12 van het bouwcontract wordt de overeenkomst beheerst door Engels recht en zullen (technische) geschillen voorgelegd worden aan een deskundige die door Anthea en Cornelissen gezamenlijk moet worden aangewezen. ii. Op 16 mei 1990 heeft Cornelissen Amsterdam-Rotterdam Bank NV, rechtsvoorgangster van de Bank, een Performance Bond doen stellen die, voor zover van belang, als volgt luidt: 'We, AMSTERDAM ROTTERDAM BANK NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor (hof: Anthea) according to the above mentioned Contract against purchaser (hof: Cornelissen), and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD 830 000 (…) being 10% of USD. 830 000 000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.' In een contra-garantie heeft Cornelissen zich verbonden om aan de Bank te vergoeden al hetgeen de Bank onder de garantie moest uitbetalen. iii. In juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Daarop heeft Marspec Anthea laten weten in deze zaak niet als onafhankelijke deskundige te kunnen optreden aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënte van haar was. iv. Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam, hierna: Marinco, heeft het schip, in opdracht van Anthea, onderzocht en haar bevindingen neergelegd in een rapport van 29 december 1992. Het rapport maakt melding van aanzienlijke tekortkomingen en concludeert, kort samengevat, dat Cornelissen als werf niet aan haar verplichtingen uit hoofde van het bouwcontract heeft voldaan. In een bijlage bij het rapport worden de kosten die gemoeid zijn met het verhelpen van de tekortkomingen, geraamd op NLG 4 885 000. v. Bij brief van 10 december 1992 heeft Anthea de Bank verzocht binnen zeven dagen na dagtekening tot betaling onder de Performance Bond over te gaan. De Bank heeft Cornelissen onmiddellijk van dit verzoek op de hoogte gebracht. vi.

Bij brief van 11 december 1992 heeft (de raadsman van) Cornelissen aan de Bank meegedeeld dat de claim niet is gedaan met inachtneming van de Performance Bond en dat 'ook inhoudelijk de claim feitelijke grondslag mist' en heeft de Bank verzocht niet tot uitkering over te gaan. vii. ANB AMRO heeft bij brief van 14 december 1992, onder opgave van redenen, geweigerd aan het verzoek van Anthea te voldoen. viii. Op 24 maart 1993 is Cornelissen in staat van faillissement verklaard. 4.2 In eerste aanleg vorderde Anthea, na vermeerdering van eis, primair: een verklaring voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van USD 830 000 opeisbaar aan haar verschuldigd is alsmede de veroordeling van de Bank tot betaling aan haar van dit bedrag, subsidiair: 1. de veroordeling van de Bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de Performance Bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830 000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, 2. wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a. dat voor 'Marspec' in de tekst van de Performance Bond mag worden gelezen 'Maritiem Expertisebureau Marinco Survey BV of Rotterdam', dan wel b. dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de Performance Bond vermelde verklaring af te geven — de Bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de Performance Bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure; meer subsidiair: de veroordeling van de Bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830 000 aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de Bank heeft genoten nu zij de Performance Bond niet is nagekomen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1992, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, 30 juni 1993. 4.3 De primaire vordering, ingesteld bij de conclusie van repliek, hield verband met het in die conclusie door Anthea uitgewerkte standpunt dat — afgezien van de vereenvoudigde vorm van uitbetaling op grond van een verklaring van Marspec voor de Bank onder de Performance Bond — op grond van de eerste volzin van de garantie, in het algemeen voor de Bank een verplichting bestond om datgene te betalen dat Anthea van Cornelissen te vorderen had. Volgens Anthea kon in het onderhavige geding de hoogte van die vordering — en daarmee: de hoogte van de vordering van Anthea jegens de bank — worden vastgesteld. De primaire vordering is door de rechtbank afgewezen, tegen welke beslissing niet incidenteel is geappelleerd. Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat, behalve het verzoek op de voet van artikel 6:258, lid 1, BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt. 4.4 Aan de subsidiaire vordering onder 1., zoals weergegeven onder 4.2, ligt de stelling ten grondslag dat weliswaar door Anthea bij het inroepen van de garantie geen verklaring van Marspec maar een verklaring van Marinco is overgelegd, doch dat desondanks uit de Performance Bond de verplichting van de Bank voortvloeit het in de Performance Bond genoemde bedrag aan Anthea te voldoen. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd en de vordering, met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding, toegewezen. De rechtbank overwoog daarbij, in navolging van hetgeen door Anthea was verdedigd, onder meer dat het doel van de Performance Bond was het garanderen van een juiste nakoming door Cornelissen en het beperken van het financiële risico van Anthea, en dat

tussen partijen vaststaat dat een andere aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokkenen, waaronder de Bank, eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest. De rechtbank komt tot het oordeel dat Anthea zich ten aanzien van de Performance Bond kan beroepen op de achterliggende overeenkomst tussen Anthea en Cornelissen en op de bedoeling die alle betrokkenen met de Performance Bond hebben gehad. Nu onvoldoende naar voren is gekomen dat Marinco niet als een met Marspec te vergelijken bureau kan worden beschouwd oordeelt de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dienen mee te brengen dat, bij gebleken onmogelijkheid van Marspec om het onderzoek te verrichten, het onderzoek in plaats daarvan ook door de aan Marspec gelijkwaardige Marinco kon worden gedaan. 4.5 De grieven komen op tegen de toewijzing door de rechtbank van deze vordering en de gronden waarop deze beslissing berust. Zij leggen het geschil, met uitzondering van de afgewezen primaire vordering, in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.6 Geconstateerd kan worden dat in strikte zin niet wordt voldaan aan een van de voorwaarden die in de Performance Bond worden genoemd voor het ontstaan van een verplichting van de Bank tot betaling van het bedrag van US$ 830 000. De te beantwoorden vraag is of de Bank desondanks gehouden is het bedrag aan Anthea uit te betalen, dit tegen de achtergrond van de omstandigheden dat — naar tussen partijen vaststaat — Cornelissen zich tegen de uitbetaling door de Bank onder de Performance Bond verzet en betwist dat zij niet aan haar verplichtingen uit het bouwcontract heeft voldaan, dat de mening van Cornelissen over de deskundigheid van Marinco niet bekend is en dat de Bank zich slechts beroept op de tekst van de garantie, daarbij in het midden latend of Cornelissen aan haar verplichting heeft voldaan en of Marinco in deskundigheid gelijkwaardig is aan Marspec. De Bank heeft benadrukt dat een deskundige door Anthea en Cornelissen gezamenlijk moet worden aangewezen en dat zonder nader onderzoek — waartoe zij niet gehouden kan worden — niet is na te gaan of Marinco 'common approved' — en aan Marspec gelijk te stellen — was. 4.7 Voor de beoordeling van hetgeen Anthea en de Bank in de Performance Bond zijn overeengekomen zijn de volgende omstandigheden van belang: — onjuist is de in eerste aanleg door Anthea ingenomen stelling dat de Bank als lasthebber van Cornelissen wat betreft de inhoud en de totstandkoming van de Performance Bond met Cornelissen gelijkgesteld moet worden, nu dat standpunt geen steun vindt in de feiten en/of het recht; — de verplichting tot het doen stellen van de Performance Bond is in het bouwcontract opgenomen bij de verplichting van Anthea om een 'down payment' te doen van 15% van de bouwsom en heeft de kennelijke strekking een zekerheid te geven voor het risico dat Anthea door het doen van deze — en toekomstige — aanbetaling (en) loopt; — het overleg dat over de tekst van de Performance Bond is gevoerd vond plaats tussen Anthea en Cornelissen, de Bank heeft daaraan feitelijk niet deelgenomen. Aan deze vaststelling doet niet af dat, zoals door Anthea wordt gesteld maar door de Bank wordt betwist, mogelijk op advies van de Bank aan Cornelissen in de Performance Bond is opgenomen dat de afroep van Anthea van de garantie vergezeld moest gaan van de 'binding opinion' van een deskundige; — de Bank is (slechts) met het resultaat van het overleg tussen Anthea en Cornelissen bekend gemaakt, inhoudende dat bij de eerste afroep een 'binding opinion' van Marspec moest worden overgelegd, met welk resultaat zij heeft ingestemd; — de verdere tekst van de Performance Bond maakt duidelijk dat partijen iedere inhoudelijke discussie over de vraag of het inroepen van de garantie (inderdaad) stoelde

op wanprestatie door Cornelissen, hebben willen uitsluiten, de 'first written request consigned by Marspec representative' zou de maatstaf zijn voor de uitbetaling door de Bank. 4.8 Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Anthea en de Bank redelijkerwijze over en weer aan de Performance Bond de betekenis hebben mogen geven — en over en weer redelijkerwijs van elkaar de verwachting hebben mogen hebben — dat de door de Bank gegeven garantie het karakter heeft van een 'afroepgarantie', die de Bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de achterliggende verhouding tussen Anthea en Cornelissen wel of geen sprake was van een 'default' van Cornelissen. 4.9 Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank — die niet alleen zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het opstellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden maar in redelijkheid ook het eigen belang mag laten meewegen dat zij, na uitbetaling onder de garantie, verstoken blijft van onzekerheid en risico bij het nemen van regres op de degene die de last tot het afgeven van de garantie heeft gegeven —, is het hof van oordeel dat een strikte toepassing door de Bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Dit geldt temeer nu het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige wiens oordeel de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of Cornelissen wel of niet aan haar verplichtingen uit het bouwcontract heeft voldaan. 4.10 Strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden leidt ertoe de Bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830 000 gehouden is. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, wegens de — onder 4.8 weergegeven — aard van de overeenkomst en de onder 4.9 genoemde omstandigheden geen reden voor aanvulling ervan op grond van redelijkheid en billijkheid en constateert voorts dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de Bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, voor zover voor een dergelijk beroep nog ruimte zou zijn. 4.11 De grieven treffen derhalve doel, de door de rechtbank genoemde rechtsgrond voor een verplichting van de bank om op grond van de Performance Bond een betaling aan Anthea te doen is ondeugdelijk. Het hof zal thans onderzoeken of de meer subsidiaire door Anthea aangevoerde gronden tot een dergelijke verplichting aanleiding kunnen zijn. Verdere beoordeling van het geschil 4.12 Anthea heeft subsidiair gevorderd dat voor 'Marspec' in de tekst van de Performance Bond moet worden gelezen 'Maritiem Expertisebureau Marinco Survey BV of Rotterdam', zulks op de voet van artikel 6:258, lid 1, BW. 4.13 Nu partijen er in de overeenkomst van zijn uitgegaan dat Marspec bereid zou zijn het in de Performance Bond genoemde onderzoek te verrichten doch Marspec die bereidheid niet heeft gehad en in de overeenkomst niet is geregeld wat in dat geval tussen partijen zou gelden, doen zich onvoorziene omstandigheden voor die, naar ook voor de Bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben. 4.14 Desondanks zal het hof de overeenkomst niet wijzigen in de door Anthea voorgestane zin. Gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, acht het hof een dergelijke wijziging niet opportuun. 4.15

De Bank heeft gemotiveerd betwist dat zij in enig opzicht wordt verrijkt doordat zij niet gehouden is op grond van de Performance Bond aan Anthea enige betaling te doen. Het enige gevolg daarvan is, aldus de Bank, hoogstens dat haar ongedekte restantvordering op Cornelissen niet nog groter wordt. Dit standpunt is door Anthea onvoldoende bestreden en het hof gaat er daarom van uit dat er geen sprake is van verrijking van de Bank. Het hof voegt daaraan toe dat, nu de Bank volgens de in de Performance Bond neergelegde voorwaarden niet tot betaling aan Anthea gehouden is, door Anthea ook onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn. Ook deze meer subsidiaire rechtsgrond kan Anthea daarom niet baten, reden waarom ook de meer subsidiaire vordering als onder 4.2 omschreven, niet voor toewijzing vatbaar is. 6. Slotsom 6.1 De grieven treffen doel en leiden, nu ook de (meer) subsidiaire door Anthea aangevoerde gronden de toewijzing van de vordering niet kunnen dragen, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Anthea zullen alsnog worden afgewezen. 6.2 De Bank heeft — naar tussen partijen vaststaat — voldaan aan het vonnis in eerste aanleg en uit dien hoofde US$ 1 442 667 aan Anthea betaald. Zij heeft gevorderd dat deze betaling weer wordt teruggedraaid. Deze vordering, die op zich door Anthea niet is bestreden, zal door het hof worden toegewezen. 6.3 Anthea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld. 6.4 Nu dit (in de memorie van grieven weliswaar niet maar) in de appèldagvaarding (wel) is gevorderd zal het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1 a. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering, zulks gelet op de zgn. devolutieve werking van het appèl (door de Rechtbank was Anthea's vordering geheel toegewezen), heeft het Hof blijkens zijn r.o. 4.3 — zelfs bewust — nagelaten te beoordelen of Anthea's vordering toewijsbaar was op basis van de daartoe door haar bij repliek (§ 14–17: zie ook al ID § 31) geïntroduceerde 'primaire' vorderingsgrondslag. Het enkele feit dat Anthea geen incidentele grief heeft gericht tegen de — haars inziens onjuiste — grond waarop de Rechtbank in r.o. 4 van haar vonnis deze primaire grondslag heeft afgewezen, ontsloeg het Hof immers niet van zijn taak om ook die grondslag als mogelijke toewijzingsgrond inhoudelijk te beoordelen. Dit geldt althans nu enerzijds Anthea in appèl die grondslag niet heeft prijsgegeven en anderzijds het Hof Anthea's vordering niet op één van de andere door haar nog gestelde grondslagen toewijsbaar heeft geoordeeld. b. 's Hofs hierboven bestreden oordeel c.q. benaderingswijze van r.o. 4.3 vitiëert ook het vervolg van 's Hofs arrest (i.h.b. r.oo. 4.7 (slot) t/m 4.10, 4.14 en 4.15), nu Anthea bij haar bedoelde primaire grondslag een uitleg van de garantie(overeenkomst) heeft bepleit, waarin (kort gezegd), mede gezien de wijze van totstandkoming ervan, het zelfstandige belang van het eerste deel van de performance bond vóór de woorden 'and if' en dat van het slot van de eerste volzin 'there being no need ...' wordt benadrukt.[2] Zou die uitleg wèl naar behoren door het Hof inhoudelijk zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen althans kunnen werpen op het thans door het Hof aangenomen

karakter van een 'afroepgarantie' onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden (alleen Marspec's oordeel is relevant). Onderdeel 2 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering, oordeelt het Hof in r.o. 4.10, onder verwijzing naar de in zijn r.oo. 4.6 t/m 4.9 weergegeven omstandigheden en karakterisering van deze garantie(overeenkomst), dat de Bank niet gehouden is tot uitbetaling van het daarin genoemde bedrag, omdat het Hof 'geen reden ziet voor aanvulling ervan op grond van redelijkheid en billijkheid en voorts constateert dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de Bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, voor zover voor een dergelijk beroep nog ruimte zou zijn'. Aanvulling en toelichting 1 Door aldus te oordelen heeft het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geen althans volstrekt onvoldoende (kenbaar) gewicht toegekend aan: a. het tussen partijen vaststaande[3] (maar in 's Hofs arrest zelfs geloochende,[4] althans niet genoemde) feit dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten en over daarbij te blijken tekortkomingen te rapporteren, doch dat Cornelissen ondanks alle aandringen van Anthea haar daartoe voor Marspec noodzakelijke (nadere) toestemming zonder meer heeft geweigerd; b. het tussen partijen vaststaande (maar evenmin in 's Hofs arrest genoemde) feit[5] dat Cornelissen, ondanks alle aandringen van Anthea, eveneens zonder meer geweigerd heeft om Marinco of enige andere 'international yachting expert/surveyor' in de plaats van Marspec te aanvaarden voor het uitbrengen van een voor uitkering onder de performance bond relevante rapportage; c. het (minstgenomen veronderstellenderwijs) tussen partijen vaststaande (echter in 's Hofs arrest niet genoemde) feit[6] dat de sub a en b hierboven bedoelde weigeringen van Cornelissen in strijd waren met de voor haar jegens Anthea uit hun overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, omdat daardoor reeds het enkele tot stand kunnen komen van zo'n in hun overeenkomst en de performance bond bedoelde rapportage verhinderd werd; d. het (minstgenomen veronderstellenderwijs) tussen partijen vaststaande (echter niet in 's Hofs arrest genoemde) feit dat het bij de totstandkoming van de performance bond voor Anthea en Cornelissen — alsmede voor de Bank die Cornelissen aldus heeft geadviseerd[7]— niet zozeer ging om de identiteit van Marspec als wel om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige[8], waarbij geen van hen de mogelijkheid heeft voorzien dat Marspec nog een nadere toestemming van partijen zou eisen als voorwaarde voor haar medewerking aan zo'n inspectie en rapportage[9]; e. het tussen partijen vaststaande feit dat Cornelissen in elk geval (ernstige) wanprestatie heeft gepleegd door — onder meer[10]— (i) een aanzienlijke overschrijding van de al eerder op haar verzoek verschoven termijn voor de — bovendien nimmer gerealiseerde — oplevering[11] en door (ii) aanzienlijke, door Cornelissen zelf al erkende constructiefouten (overgewicht; onbalans),[12] terwijl de in december 1992 door Marinco geconstateerde gebreken van het schip (met begrote herstelkosten ad ± DFL 4,9 miljoen)[13] door de Bank — desbewust — niet zijn weersproken,[14] zodat ook van de juistheid daarvan (minstgenomen veronderstellenderwijs) mag worden uitgegaan, temeer nu de Bank — desbewust — de materiële gelijkwaardigheid van Marinco ten opzichte van Marspec evenmin (gemotiveerd) heeft betwist;[15] f.

100

de essentiële — door de Rechtbank overgenomen, door de Bank niet (gemotiveerd) weersproken, door het Hof niet behandelde en dus als veronderstellenderwijs juist aan te nemen — stelling van Anthea[16] dat Cornelissen slechts daarom — desbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen (vgl. sub c hierboven) — haar sub a en b bedoelde medewerking aan een inspectie/rapportage door Marspec of een gelijkwaardige expert weigerde, omdat zij al bij voorbaat wist (vgl. sub e hierboven) dat de uitkomst daarvan tot een geslaagd beroep van Anthea op de performance bond en daarmee tot een regres van de Bank op haarzelf zou leiden; g. het essentiële — door 's Hofs arrest echter niet genoemde — aan al het bovenstaande door Anthea verbonden beroep op art. 6:23 BW[17], zulks niet alleen m.b.t. de handelwijze van Cornelissen (zie sub a t/m c en f hierboven), maar ook die van de Bank. Deze heeft immers, aldus Anthea, slechts op grond van haar eigen — wegens de deplorabele financiële toestand van Cornelissen feitelijk ongedekte[18]— regresbelang,[19] onder louter formele verwijzing naar het abstracte en strikte karakter van de performance bond en het standpunt van Cornelissen,[20] alle verzoeken van Anthea afgewezen[21] om alsnog tot een voor uitkering onder de bankgarantie relevante inspectie/rapportage van Marspec, Marinco of een andere gelijkwaardige expert te komen. Zulks ten onrechte omdat de Bank — kort gezegd — bekend was met al het onder a t/m f hierboven gestelde[22] en dit één en ander de door Anthea gewenste aanvulling c.q. aanpassing van de 'Marspec'-voorwaarde ervan ook jegens Cornelissen volledig rechtvaardigde; 2 Door de hierboven onder a t/m g bedoelde omstandigheden en essentiële stellingen van Anthea niet, laat staan in hun onderlinge verband, op kenbare wijze te verdisconteren, zonder dat hiervoor uit r.oo. 4.6 t/m 4.9 een genoegzame reden blijkt, is het hier bestreden oordeel van r.o. 4.10 onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. Immers, deze omstandigheden en stellingen kunnen minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van der partijen bedoelingen bij de bouwovereenkomst resp. de performance bond[23], op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de Bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen. Als zodanige belangen kunnen immers in casu op grond van het bovenstaande niet (althans niet zonder méér) gelden — ànders dan het Hof in r.o. 4.9 overweegt — het algemene bancaire c.q. verkeersbelang bij een strikt formele en abstracte benadering van garanties, noch het belang van Cornelissen als lastgever/contra-garant van de Bank, noch het eigen belang van de Bank om verstoken te blijven van regresonzekerheid/risico. Het eerstbedoelde belang komt niet serieus in het gedrang door — net als in het spiegelbeeldige[24] geval — een uitzondering te maken voor gevallen van (kort gezegd) 'apert misbruik' zoals in casu door Cornelissen c.q. door de Bank wegens haar door eigen belang bepaalde medewerking daaraan. Het bedoelde eigen belang van de Bank is rechtens irrelevant, indien daarmee wordt gedoeld op het immers voor haar eigen risico komende financiële onvermogen van Cornelissen als haar contra-garant. Hetzelfde geldt voor Cornelissen's bezwaren tegen honorering van Anthea's vordering door de Bank (eventueel na daartoe eerst door de rechter veroordeeld te zijn[25]), nu dergelijke bezwaren immers slechts hun grond vinden in de 'apert misbruik' opleverende weigering van Cornelissen om mee te werken aan een inspectie/rapportage door Marspec, Marinco of enige andere daaraan gelijkwaardige deskundige. Hiermee is tevens gegeven dat in casu geen rechtens (door de Bank) te respecteren belang van Cornelissen zelf bestaat voor algehele afwijzing van Anthea's vorderingen. 3 Het onder 1 en 2 juist hierboven gestelde vitiëert ook 's Hofs uitleg-oordeel in r.oo. 4.7 (slot) t/m 4.9 inzake (kort gezegd) de bedoeling van partijen om hoe dan ook iedere inhoudelijke discussie over eventuele wanprestatie voor Cornelissen uit te sluiten en om het oordeel van Marspec als enige maatstaf voor Anthea's aanspraken onder de performance bond te aanvaarden. Immers, partijen hadden indertijd bij hun wederzijdse

101

akkoord met dat 'principe' geen rekening gehouden met de mogelijkheid — en mochten c.q. moesten zulks ook niet van elkaar verwachten — dat Marspec niet bereid zou zijn om zo'n bindend oordeel te geven, laat staan op de grond dat zij daartoe een nadere toestemming van Cornelissen zou eisen, die deze echter alsdan — om de hierboven onder 1 sub f genoemde, 'apert misbruik' opleverende reden — zou weigeren. Onderdeel 3 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.o. 4.12 t/m 4.14 de subsidiair door Anthea — op grond van art. 6:258 BW — gevorderde wijzigingen van de performance bond afgewezen, zulks met als enige motivering dat, hoewel ook volgens het Hof de weigering van Marspec[26] een voor partijen in de zin van die wetsbepaling onvoorziene omstandigheid oplevert met voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen (r.o. 4.13), 'gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, één en ander zoals omschreven onder 4.9, het hof een dergelijke wijziging niet opportuun acht' (r.o. 4.14). Aanvulling en toelichting a. Gelet op het in r.o. 4.12 exclusief vermelde eerste alternatief ervan, heeft het Hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea's subsidiaire imprévision-vordering, zoals nog correct door het Hof weergegeven in r.o. 4.2 onder 'subsidiair... 2 ... b' (zie evenzo CvR § 28 en p. 12), geheel onbehandeld gelaten en dit aldus — blijkens het dictum — ten onrechte zonder enige motivering afgewezen. b. Door in zijn motivering slechts op te nemen dat het onder verwijzing naar r.o. 4.9 'een dergelijke wijziging niet opportuun acht', heeft het Hof een rechtens onjuist — immers niet in art. 6:258 BW genoemd of geïmpliceerd — criterium gehanteerd en/of — gelet op Anthea's imprévision-betoog in ID § 29, CvR § 25–28 en MvA § 28, alsmede gelet op alle hier kortheidshalve als integraal herhaald aan te merken omstandigheden en stellingen van onderdeel 2 — zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu daarmee zodanig onvoldoende inzicht wordt geboden in 's Hofs gedachtegang dat deze voor Anthea en de cassatierechter niet controleerbaar en daarmee niet aanvaardbaar is. Onderdeel 4 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.o. 4.15 Anthea's bij wijze van meer subsidiaire vorderingsgrondslag gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking[27] verworpen. Aanvulling en toelichting a. De door het Hof t.a.p. — ten onrechte en/of zonder toereikende motivering overgenomen — stelling van de Bank dat zij reeds daarom niet in enig opzicht wordt verrijkt indien zij geen betaling onder de performance bond aan Anthea behoeft te doen, 'omdat aldus hoogstens haar ongedekte vordering op Cornelissen niet nog groter wordt', is wel degelijk — ánders dan het Hof t.a.p. in de derde volzin overweegt — door Anthea bestreden[28]. Bovendien is dat verweer in de hier gegeven omstandigheden, zoals het Hof zonodig ook ambtshalve had moeten vaststellen, rechtens onjuist. Immers, een verrijking in de zin van art 6:212 BW kan ook zijn gelegen in een besparing van kosten/uitgaven c.q. afwending van schade/schuld, derhalve in casu in het na betaling aan Anthea door de Bank geen feitelijk verhaal daarvoor kunnen nemen op Cornelissen, doordat deze, hoewel daartoe krachtens haar contra-garantie rechtens gehouden, al niet meer de benodigde middelen bezat.[29] b. 's Hofs overweging in de vierde volzin van ro. 4.15 is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd op grond van de hier (kortheidshalve) als integraal ingelast aan te merken in onderdeel 2 bedoelde omstandigheden en stellingen van Anthea. Immers, het (andermaal) daar gestelde kan in redelijkheid niet anders worden aangemerkt dan als het door Anthea aanvoeren van 'feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een eventuele verrijking van de Bank ongerechtvaardigd zou zijn'. Het Hof had daaraan daarom niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan (zie ook het slot van onderdeel 3 sub b).

102

c. Bij het bovenstaande is nog in aanmerking te nemen dat het bij toepassing van art. 6:212 BW om een vordering tot schadevergoeding gaat, die enerzijds mogelijk is naast een vordering tot nakoming (aangevuld c.q. aangepast op grond van artt. 6:246 en/of 258 BW) en anderzijds ruimte laat voor een op grond van de redelijkheid slechts gedeeltelijke toerekening aan de Bank van de (mede) als gevolg van haar eigen opstelling door Anthea geleden verarming. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Anthea — heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de bank — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf Kees Cornelissen BV (hierna: Cornelissen) tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen; subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor 'Marspec' in de tekst van de performance bond mag worden gelezen 'Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey BV of Rotterdam', dan wel b) dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000 aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding. De bank heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000: — de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening; — bepaald dat — voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling — Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven; — de bank in de kosten van het geding veroordeeld; — dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en — hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euro-munteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling. Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank

103

terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en Cornelissen overeengekomen dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000. ii. De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: 'ARTICLE 7: PRICE (…) Payment scheme At contract signing. A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%. PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months, 10% (…) Delivery Payment 10% when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed. Release of Performance Bond Nr. 1.' iii. In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft Cornelissen de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer 90 5531–04 (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: 'We, AMSTERDAM-ROTTERDAM Bank NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD's CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD 830.000 (…) being 10% of USD 8.300.000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof. This performance bond will come in force as soon as the amount of USD 1.245.000 has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.' iv.

104

Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen. v. Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan Cornelissen te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan Cornelissen voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000 aan Cornelissen betaald. Daarnaast heeft zij nog — in verband met de financiële moeilijkheden waarin Cornelissen kwam te verkeren — op verzoek van Cornelissen rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van Cornelissen. vi. Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn Cornelissen en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde 'Protocol of Delivery and Acceptance' door Cornelissen of Anthea was ondertekend. vii. In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en Cornelissen gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door Cornelissen — in ieder geval gedeeltelijk — erkende technische tekortkomingen van het schip. viii. Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënt van haar is. ix. Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, 'classification', 'control of weight, draft and trim', 'contract speed', 'rotational direction of propellors', 'engine room ventilation', 'boat crane/davits', 'electrical lighting', 'chainlocker hatch' en 'mediterranean aft swinging gangway'. Genoemd rapport vermeldt als conclusie: 'The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship. The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises. The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry. The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.' x. In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4 885 000 raamt. xi. Op 24 maart 1993 is Cornelissen in staat van faillissement verklaard. xii. Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea,

105

aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd. 3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat Cornelissen in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en Cornelissen uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000 verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een 'abstracte afroepgarantie', aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van Cornelissen, maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000 te worden veroordeeld. 3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000, hoewel deze is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de — in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen — betalingsverplichting van Cornelissen, en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft. 3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel — naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking — 'slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt', omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd. 3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was. 3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden 'and if' en dat van het slot van de eerste volzin 'there being no need ...' wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van 'afroepgarantie' onder algehele abstractie

106

van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel. 3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea, die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen. 3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of Cornelissen wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling. 3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. 3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie — deels veronderstellenderwijs — moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie

107

van het schip te verrichten, maar dat Cornelissen de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van Cornelissen aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van Cornelissen om na de door Marspec — voor beide partijen onvoorzien — geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere 'international yachting expert/surveyor' te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hiervóór bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin — naar in de hiervóór bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt — sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt. 3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12– 14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging 'gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun' acht. 3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is. 3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een

108

dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene 'niet opportuun' acht, hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen. 3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de — in verband met het faillissement van Cornelissen — eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op Cornelissen, levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op € 4682,36 aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 1, onder a t/m o) van 28 juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (zie ook de verkorte weergave in r.o. 4.1 van het arrest van het hof). Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, zijn Anthea Yachting Company Limited (hierna: Anthea), eiseres tot cassatie, en Constructiebedrijf Cornelissen BV, (destijds) handelend onder de naam Cornelissen Shipyard (hierna ook: Cornelissen), een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) die ertoe strekte dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zal bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000. De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: 'ARTICLE 7: PRICE (…) Payment scheme At contract signing. A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%. PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months, 10%

109

(…) Delivery Payment 10% when yacht is fully accepted, acceptance docu(…)[30] Release of Performance Bond Nr. 1.' In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft Cornelissen Amsterdam-Rotterdam NV, rechtsvoorgangster van ABN AMRO BANK NV (hierna: de bank), verweerster in cassatie, op 16 mei 1990 een performance bond, nummer 90.553–04 (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: 'We, AMSTERDAM-ROTTERDAM NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD's CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000 (…) being 10% of USD.8.300.000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof. This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000 has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr. 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.' Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen. Anthea heeft in het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan Cornelissen te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan Cornelissen voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000 aan Cornelissen betaald. Daarnaast heeft zij nog — in verband met de financiële moeilijkheden waarin Cornelissen kwam te verkeren — op verzoek van Cornelissen rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van Cornelissen. Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn Cornelissen en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde 'Protocol of Delivery and Acceptance' door Cornelissen of Anthea was ondertekend. In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en Cornelissen gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door Cornelissen — in ieder geval gedeeltelijk — erkende technische tekortkomingen van het schip. Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënten van haar zijn. Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het

110

gebied van, onder andere, 'classification', 'control of weight, draft and trim', 'contract speed', 'rotational direction of propellors', 'engine room ventilation', 'boat crane/davits', 'electrical lightning', 'chainlocker hatch' en 'meditterranean aft swinging gangway'. Genoemd rapport vermeldt als conclusie: 'The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship. The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises. The Owners could have expected that the builders/yard would buil[d] a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry. The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.' In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4 885 000 raamt. Nadat op 8 december 1992 de voorlopige surseance van betaling van Cornelissen Shipyard BV was uitgesproken, is deze vennootschap op 3 februari 1993 in staat van faillissement verklaard. Op 24 maart 1993 is ook Constructiebedrijf Cornelissen BV gefailleerd en op 8 april 1993 de Beheersmaatschappij C. Cornelissen BV. Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd. 2 Bij exploot van 30 juni 1993 heeft Anthea de bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Anthea heeft gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair te verklaren voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea is verschuldigd, alsmede de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van voornoemd bedrag, subsidiair de veroordeling van de bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor 'Marspec' in de tekst van de performance bond mag worden gelezen 'Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey BV of Rotterdam', dan wel b) dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank is gehouden die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissingen in de onderhavige procedure, meer subsidiair de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000 aan schadevergoeding terzake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen. Anthea heeft hiertoe gesteld, voorzover in cassatie van belang en verkort weergegeven, dat zij aan haar betalingsverplichtingen ingevolge art. 7 van de overeenkomst heeft voldaan en dat door betaling van de eerste termijn de performance bond in werking is getreden. Hoewel het toerekenbaar tekortschieten van Cornelissen niet is vastgesteld door Marspec, zoals de performance bond vereist, maar door Marinco, is Anthea van menig dat de bank is gehouden tot uitbetaling van US$ 830.000 uit hoofde van de performance bond. De weigering van de bank om uit te betalen is volgens Anthea in strijd met de aard van de overeenkomst. Anthea betoogt verder dat, gelet op de bedoelingen van zowel Cornelissen als haarzelf bij het aangaan van de overeenkomst, een redelijke uitleg van de performance bond meebrengt dat de bank haar op basis van de performance bond had dienen uit te keren nu een met Marspec gelijkwaardig te

111

achten deskundige, te weten Marinco, tot het oordeel was gekomen dat Cornelissen jegens Anthea toerekenbaar tekort was geschoten zoals omschreven in de performance bond, en Anthea dientengevolge een schade had geleden die het bedrag waarvoor de performance bond betaling garandeert, verre overtreft. De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd, voorzover in cassatie van belang en samengevat, dat de onderhavige performance bond moet worden gekwalificeerd als een abstracte afroepgarantie, ten aanzien waarvan heeft te gelden dat de vraag of onder de garantie dient te worden betaald, bij uitsluiting wordt bepaald door de in de garantie vermelde voorwaarden. De verbintenissen uit de garantie dienen letterlijk te worden uitgevoerd; afwijking op grond van de redelijkheid en billijkheid is niet mogelijk. Nu vaststaat dat het betalingsverzoek van Anthea niet is 'consigned by Marspec', meent de bank niet te zijn gehouden tot betaling onder de garantie. Indien zij desondanks Anthea's betalingsverzoek zou honoreren, zou Cornelissen op haar beurt niet zijn gehouden het door de bank aan Anthea betaalde bedrag — uit hoofde van de door Cornelissen aan haar afgegeven contra-garantie — aan haar te vergoeden. 3 Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, het primair gevorderde afgewezen op de grond dat alleen al de verklaring voor recht niet kan worden afgegeven aangezien Cornelissen in het geding geen partij is en derhalve geen verweer heeft kunnen voeren (r.o. 4). Het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval — waaronder het doel van de performance bond in het algemeen en de onderhavige in het bijzonder, de bedoelingen van Anthea en Cornelissen, alsmede het feit dat tussen partijen vaststaat dat een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokken partijen eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest —, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW dienen mee te brengen dat het onderzoek door Marspec, ingeval van naderhand gebleken onmogelijkheid dit onderzoek te verrichten, in plaats daarvan ook kan worden gedaan door een met Marspec gelijkwaardig te achten equivalent als Marinco (r.o. 5.3). 4 De bank is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Anthea heeft de grieven bestreden. 5 Bij arrest van 6 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen. Ten aanzien van de primaire grondslag van Anthea's vordering in eerste aanleg heeft het hof overwogen dat in appel 'slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegen Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt', aangezien de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3). Onder gezamenlijke behandeling van de grieven heeft het hof vervolgens geoordeeld, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat de performance bond, in de gegeven (in r.o. 4.7 gespecificeerde) omstandigheden, door Anthea en de bank redelijkerwijs mocht worden opgevat als een 'afroepgarantie' die de bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de verhouding tussen Anthea en Cornelissen wel of geen sprake was van een 'default' aan de kant van Cornelissen (r.o. 4.8). Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden (r.o. 4.9). Deze strikte toepassing leidt ertoe dat de bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden. Het hof heeft, gelet op de aard van de overeenkomst en de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden geen reden gezien voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid en heeft voorts geconstateerd dat door Anthea geen feiten of omstandigheden

112

zijn gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn (r.o. 4.10). Met betrekking tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 lid 1 BW heeft het hof overwogen dat zich weliswaar onvoorziene omstandigheden voordoen die, zoals ook de bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben, maar dat het de overeenkomst niet zal wijzigen in de door Anthea voorgestane zin, omdat het hof, gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de (overige) relevante omstandigheden, een dergelijke wijziging niet opportuun acht (r.o. 4.14). Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde is het hof er vanuitgegaan dat geen sprake is van een verrijking aan de kant van de bank en dat door Anthea onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn (r.o. 4.15). 6 Anthea is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor repliek en dupliek. Bespreking van het cassatiemiddel 7 Onderdeel 1 komt onder a met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat naast het verzoek op de voet van art. 6:258 BW en de vordering uit art. 6:212 BW, uitsluitend het beroep op de 'zelfstandige' c.q. 'vereenvoudigde' betalingsverplichting van de bank in appel ter beoordeling voorlag, en niet ook het beroep op de betalingsverplichting van de bank wegens eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, aangezien de rechtbank Anthea's op laatstgenoemde grond gebaseerde vordering heeft afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3). Met dit oordeel zou het hof de devolutieve werking van het appel hebben miskend. De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt (o.a.) in dat in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en verweren van geïntimeerde (oorspronkelijk eiser), tenzij zij inmiddels zijn prijsgegeven, door de appelrechter opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld, voorzover die stellingen en verweren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke (en in appel gehandhaafde) vordering van geïntimeerde. Het instellen van incidenteel appel door geïntimeerde is daarvoor (derhalve) niet vereist. Zie, met uitgebreide verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, bijv. de conclusie van A-G Bakels onder 2.4 e.v. voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 74–78, 81; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216, 219 e.v. Toegepast op de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het hof dit heeft miskend. Immers, bij conclusie van repliek heeft Anthea (primair) gevorderd voor recht te verklaren dat Cornelissen aan Anthea US$ 830.000 verschuldigd is en de bank te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Anthea. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, alleen al nu zij de gevorderde verklaring voor recht niet kon afgeven, omdat Cornelissen geen partij in het geding was en dus geen verweer had kunnen voeren (r.o. 4). Anthea's vordering tot betaling van US$ 830.000 heeft de rechtbank echter toegewezen op grond van hetgeen Anthea subsidiair heeft aangevoerd omtrent haar verzoek tot betaling onder de performance bond, d.w.z. de 'zelfstandige' c.q. 'vereenvoudigde' betalingsverplichting van de bank (r.o. 5.1–5.4). Er bestond dus voor Anthea geen reden om een grief tegen het vonnis te richten; het dictum verschafte haar precies wat zij had gevorderd. Hieruit blijkt dat in casu sprake is van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering (tot betaling van genoemd bedrag), niet van (inhoudelijk) verschillende vorderingen (vgl. Snijders/Wendels, a.w. nr. 222 in fine). Niets wijst erop dat Anthea de primaire grondslag van haar vordering heeft prijsgegeven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat de door de bank ingestelde grieven doel treffen,

113

had het niet voorbij mogen gaan aan de grondslag waarop Anthea haar vordering primair heeft gebaseerd. Het sub-onderdeel slaagt derhalve. 8 Onderdeel 1, onder b, strekt ten betoge dat het in r.o. 4.3 vervatte oordeel van het hof het vervolg van het arrest vitiëert. Indien het hof Anthea's uitleg van de performance bond zoals verdedigd bij de primaire grondslag wel inhoudelijk zou hebben beoordeeld, dan zou dat, aldus het sub-onderdeel, een ander licht hebben geworpen, althans hebben kunnen werpen, op de kwalificatie door het hof van de performance bond als abstracte afroepgarantie (r.o. 4.8). Het sub-onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden aangezien het niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het geeft immers niet aan hoe een inhoudelijke beoordeling van Anthea's uitleg van het eerste gedeelte van de performance bond een ander licht had kunnen werpen (wat daarmee ook precies bedoeld moge zijn) op de uitleg van het tweede gedeelte daarvan. 9 In r.o. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bank, wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden (r.o. 4.9), niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden. Het heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de aard van de performance bond als afroepgarantie (r.o. 4.8), alsmede gelet op het karakter van de onderhavige performance bond, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank (r.o. 4.9), geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid, en dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens onderdeel 2 is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Met een beroep op een aantal omstandigheden en stellingen van Anthea (opgesomd onder 1 van de Aanvulling en toelichting) betoogt het onderdeel (onder 2 van de Aanvulling en toelichting) dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, terwijl Anthea's handelwijze of de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de bank daarvoor geen voldoende rechtvaardiging opleveren. 10 Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende voorop te worden gesteld. Ten aanzien van een zogeheten afroepgarantie, zoals de onderhavige performance bond (zie r.o. 4.8 van het bestreden arrest), geldt als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een dergelijke bankgarantie en de functie die zulke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 m.nt. PvS (Gesnoteg/Mees Pierson), r.o. 3.4. Ook in de doctrine is dit zogenoemde beginsel van strikte conformiteit (strict compliance) algemeen aanvaard. Voor verwijzingen naar die literatuur zie de conclusie (onder 12) van A-G Strikwerda voor het zojuist aangehaalde Gesnoteg-arrest, waaraan kunnen worden toegevoegd Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (1996), p. 115–116 en Slegers, De bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk (2002), onder red. van M.M. van Rossum, p. 158 e.v. Zoals ook reeds uit de door de Hoge Raad gehanteerde formulering volgt ('uitgangspunt'), zijn uitzonderingen op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan uitzonderingen op grond van het bepaalde in de art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW (of de gebondenheid van de bank jegens de begunstigde berust op een eenzijdige rechtshandeling of op een eenzijdige overeenkomst tussen bank en begunstigde is dus in zoverre niet van belang). Vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot (onder 3) bij het Gesnoteg-arrest; alsook Slegers, t.a.p., p. 164–165, die Rb. Amsterdam 28 juni 2000, JOR 2000, 249 aanhaalt, zijnde het rechtbankvonnis in de onderhavige zaak, die volgens annotator Bertrams 'een schoolvoorbeeld' oplevert 'van een geval waarbij een uitzondering op de regel van strikte conformiteit op zijn plaats

114

was' (t.a.p., p. 1414). Zie verder ook, met een bespreking van uitzonderingsgevallen uit buitenlandse jurisprudentie, Bertrams, t.a.p., p. 116–118. Over doorbreking van het abstracte karakter van performance bonds op grond van de redelijkheid en billijkheid in een aantal Europese stelsels zie Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht, 1999), p. 371–374. 11 Het hof heeft het onder 10 genoemde beginsel van strikte conformiteit terecht tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.9, met dien verstande dat het hof bij de positie van de bank, anders dan de Hoge Raad in zijn overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995, uitdrukkelijk ook het eigen belang van de bank heeft betrokken en daaraan i.c. veel gewicht heeft toegekend). Eveneens terecht heeft het hof overwogen dat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot afroepgaranties beperkend kan werken, doch daarvoor heeft het — op de onder 9 weergegeven gronden — geen aanleiding gezien (r.o. 4.10). Naar mijn mening is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. De rechtbank heeft de volgende, ook in appel onbetwist gebleven omstandigheden vastgesteld (r.o. 5.3). Een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige zou voor alle betrokkenen, waaronder de bank, aanvaardbaar zijn geweest. Marspec heeft zich (bij telefax van 9 juli 1992) tegenover Anthea alsnog bereid verklaard het van haar verlangde onderzoek te verrichten, op de voorwaarde dat Cornelissen hiervoor haar schriftelijke toestemming zou verlenen, hetgeen Cornelissen niet heeft gedaan. Cornelissen wist zich reeds in juli 1992 geconfronteerd met verschillende technische problemen aan het schip en met financiële problemen (in welk verband zij al verschillende verzoeken tot vooruitbetalingen aan Anthea had gedaan en die Anthea (deels) had gehonoreerd). Het is aannemelijk dat Cornelissen van oordeel was dat het niet in haar belang was akkoord te gaan met aanwijzing van een andere deskundige dan (de niet direct beschikbare) Marspec en dat Cornelissen zich alleen om die reden tegen een dergelijke aanwijzing heeft verzet. Verder volgt uit een brief van Anthea('s advocaat) d.d. 10 december 1992 aan de bank dat de bank wist (althans kon weten) dat Marspec het rapport niet wilde c.q. kon uitbrengen, dat Anthea en Cornelissen (en de bank) geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over aanwijzing van een andere deskundige en dat Anthea dus onmogelijk kon voldoen aan de voorwaarde in de performance bond (de brief is als productie 11 bij de conclusie van eis gevoegd, het antwoord van de bank d.d. 14 december 1992 als productie 12). Zoals het hof zelf heeft overwogen (in r.o. 4.13), had dit voor Anthea bijzonder nadelige gevolgen, wat ook voor de bank duidelijk moet zijn geweest. Deze (grotendeels ook in de Aanvulling en toelichting (onder 1) op onderdeel 2 vermelde) omstandigheden zijn door het hof — dat een aantal omstandigheden opsomt in de r.o. 4.6 en 4.7 — niet vermeld; en niet duidelijk is of en in hoeverre het hof hen in de overwegingen heeft betrokken bij het geven van zijn in r.o. 4.9 neergelegde oordeel. Daarmee is dat oordeel m.i. onvoldoende gemotiveerd, nu die omstandigheden zeker relevant zijn voor het oordeel of het beroep van de bank op het beginsel van strikte conformiteit in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt nog het bepaalde in art. 6:23 BW (waarop Anthea een beroep heeft gedaan) in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat de bank gewicht mag (en moet) toekennen aan bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. Zie over die rechtspraak bijv. Mijnssen en Boll, De bankgarantie, preadviezen van de Vereeniging 'Handelsrecht' (1984), p. 55–62 resp. 123–124; Pabbruwe, Bankgarantie (2000), p. 35 e.v.; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 25 september 1998, NJ 1998, 892. Nu de bank, gelet op het geciteerde Gesnoteg-arrest, zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog behoort te houden (zie hiervóór nr. 10), dient dat m.i. mutatis mutandis ook ten aanzien van de opdrachtgever/cliënt te gelden. Goed verdedigbaar is dat de weigering van Cornelissen om mee te werken aan de vervulling van de in de performance bond gestelde voorwaarde voor uitbetaling, gevolgd door een beroep op die niet-vervulling, als een daad van willekeur moet worden beschouwd. Indien zodanig bedrog of zodanige willekeur door de rechter wordt vastgesteld, mag worden aangenomen dat de bank, die wordt veroordeeld op grond van de garantie aan de begunstigde uit te betalen, zijn regresrecht op de opdrachtgever niet

115

verliest. Dat het regres wellicht onmogelijk is wegens insolventie van de opdrachtgever is daarbij naar mijn oordeel niet van belang, omdat die omstandigheid voor risico van de bank behoort te komen. 12 Voorzover onderdeel 2, onder 3 van de Aanvulling en toelichting, een afzonderlijke klacht bevat, behoeft zij in het licht van het voorgaande geen bespreking. 13 Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in r.o. 4.12–4.14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet heeft willen wijzigen omdat het zulks 'gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun' heeft geacht (r.o. 4.14). Volgens de klacht onder a van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3, heeft het hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea's vordering tot wijziging — door het hof correct weergegeven in r.o. 4.2 onder 'subsidair (…) 2. (…) b.' — onbehandeld gelaten en (ten onrechte) zonder enige motivering afgewezen (zoals blijkt uit de beslissing). Inderdaad heeft het hof blijkens r.o. 4.12 in r.o. 4.14 kennelijk alleen het eerste alternatief van Anthea's vordering (als bedoeld in r.o. 4.2, subsidiair onder 2.a) op het oog gehad en heeft het de vordering afgewezen zonder zich over het tweede alternatief uit te laten. De klacht is derhalve gegrond. Indien het hof heeft gemeend dat het het tweede alternatief, gelet op zijn overweging in r.o. 4.3, buiten beschouwing kon laten, volgt uit hetgeen hierboven onder 7 is betoogd, dat deze overweging in cassatie geen stand houdt. Ook de klacht onder b van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3 slaagt naar mijn mening. Het oordeel dat wijziging van de overeenkomst, gelet op de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden, 'niet opportuun' wordt geacht, sluit niet aan bij de maatstaf van art. 6:258 leden 1 en 2 en is, mede gelet op het onder 11 opgemerkte, naar mijn mening ook onvoldoende gemotiveerd. 14 In r.o. 4.15 heeft het hof het door Anthea gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank verworpen. Tegen dat oordeel is onderdeel 4 gericht, dat m.i. tevergeefs wordt voorgesteld. Er zijn twee mogelijkheden. Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (c.q. na verwijzing) stand, hetgeen betekent dat de bank niet krachtens de garantie (dus: niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding) behoeft uit te betalen. M.i. kan dan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn; vgl. AsserHartkamp 4-III, 2002, nr. 356. Zie ook nr. 362, waar wordt opgemerkt dat indien een vordering tot vergoeding naar redelijkheid en billijkheid niet voor toewijzing in aanmerking komt, bijv. omdat zij afstuit op rechtsverwerking, er van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn. Die gedachte laat zich hier analogisch toepassen, aldus dat indien de redelijkheid en billijkheid niet leidt tot doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit, dat resultaat ook niet via de ongerechtvaardigde verrijking kan worden bereikt. Wellicht kan dit een en ander op grond van bijzondere omstandigheden anders zijn (zie a.w. nr. 356 in fine), maar naar 's hofs niet onbegrijpelijke vaststelling zijn zodanige omstandigheden in casu niet aangevoerd. Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (en na verwijzing) geen stand, hetgeen betekent dat de bank krachtens de garantie zal moeten uitbetalen. Bij een beslissing dat die betaling dan niet alleen verschuldigd is op grond van de garantie, maar ook krachtens een op ongerechtvaardigde verrijking berustende schadevergoedingsplicht, heeft Anthea in de onderhavige procedure geen belang. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

116

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Anthea Yachting Company Limited laat een jacht bouwen door de Nederlandse scheepswerf Cornelissen. Anthea bedingt een performance bond tot een bedrag van US$ 830 000. De performance bond wordt in opdracht van Cornelissen afgegeven door ABN AMRO. Volgens de tekst van de performance bond zal het bedrag van US$ 830 000 onmiddellijk worden betaald aan Anthea als Cornelissen volgens het bindend advies van het expertisebureau Marspec, enige verplichting uit het contract met Anthea niet behoorlijk nakomt. De aflevering van het schip verloopt moeizaam. Er zijn vertragingen en op gegeven moment doet Anthea op verzoek van Cornelissen, die in financiële moeilijkheden komt te verkeren, rechtstreeks betalingen aan enkele onderaannemers van Cornelissen. Anthea vraagt Marspec onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar verplichtingen heeft voldaan. Marspec laat daarop weten niet in staat te zijn in deze zaak als onafhankelijk deskundige op te treden omdat er sprake is van tegenstrijdige belangen, nu zowel Anthea als Cornelissen cliënten van haar zijn. Anthea geeft dan opdracht aan een ander adviesbureau, Marinco. In het door Marinco uitgebrachte rapport worden veel gebreken geconstateerd. Het is duidelijk dat Cornelissen volgens dit rapport niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. De kosten die zijn gemoeid met herstel van de gebreken worden door Marinco geraamd op NLG 4.885.000. Wanneer Anthea ABN AMRO aanspreekt tot betaling van US$ 830 000 onder de performance bond, weigert de bank. Het later ook in de procedure gebruikte argument is dat het aan de bank overgelegde expertiserapport afkomstig is van Marinco en niet van het in de performance bond genoemde bureau Marspec. Tussen de bedrijven door is Cornelissen in surséance gegaan en vervolgens gefailleerd. 2 Het gaat in deze zaak om het bijzondere karakter van de performance bond als een van de onderliggende rechtsverhouding (die tussen Cornelissen en Anthea) geabstraheerde bankgarantie en het daarmee samenhangende beginsel van strikte conformiteit. Dit laatste beginsel houdt in dat een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. De eerste zin van r.o. 3.4.2, waarin de Hoge Raad dit uitgangspunt onderstreept, is een letterlijke herhaling van de daarop betrekking hebbende overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995 (NJ 1995, 639 nt PvS, r.o. 3.4, tweede zin). Dit uitgangspunt brengt mee dat weinig ruimte is voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (uitleg op grond van de redelijkheid en billijkheid daaronder begrepen) en dat ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid zelden zal slagen. Mijns inziens brengt dit uitgangspunt ook mee dat, in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de afwijzing daarvan summier gemotiveerd kan zijn. Maar dit betekent niet dat, wanneer op zichzelf relevante argumenten worden aangevoerd, een motivering geheel kan ontbreken. De overwegingen van de Hoge Raad in het vervolg van r.o. 3.4.2 tot en met 3.4.4 zijn hiermee in overeenstemming. 3 Interessant is de door de Hoge Raad ten overvloede gegeven uitwerking van deze gedachten in het laatste deel van r.o. 3.4.3. De Hoge Raad merkt daar op dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit zich niet slechts kan voordoen bij bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde maar ook als sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (in casu Cornelissen). Aldus ook de procureur-generaal onder 11 slot. Voor deze gedachte zijn in de literatuur en de buitenlandse rechtspraak wel aanknopingspunten te vinden. Vgl. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 1996, p. 116–118. Toch meen ik dat de Hoge Raad zich hiermee op glad ijs begeeft. De vraag is toch wat de bank, aangenomen dat zij ‘van het een en ander op de hoogte’ is, zoals in casu was gesteld, daaraan kan doen. De Hoge Raad heeft dit ook wel gezien, zo blijkt uit het vervolg van r.o. 3.4.3. In navolging opnieuw van de conclusie van de procureur-generaal wordt daar overwogen dat, indien door de rechter wordt vastgesteld dat er sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de mogelijkheden voor de bank om na

117

betaling regres te nemen op de opdrachtgever, intact blijven. Op gezag van de Hoge Raad wil ik dat geloven maar daarmee is toch een moeilijk overzienbaar processueel risico op de bank gelegd. Zo zal de bank moeten bedenken dat een eventuele beslissing in de procedure tussen de bank en de begunstigde geen gezag van gewijsde heeft tegenover de opdrachtgever. Hier lijkt zich te wreken dat de Hoge Raad in zijn beschrijving van de positie van de bank in r.o. 3.4.2 wel opmerkt dat de bank zowel de belangen van de opdrachtgever als van de begunstigde in het oog moet houden maar — anders dan het Hof in zijn r.o. 4.9 — geen aandacht schenkt aan de overigens nogal voor de hand liggende gedachte dat de bank ook haar eigen belangen in het oog mag houden. 4 Ik breng in herinnering dat de zaken in het hiervoor aangehaalde Gesnoteg-arrest heel anders lagen. Het probleem was daar dat de begunstigde zijn vordering niet strikt conform de in de garantie omschreven wijze had aangemeld. Toen hij daar achter kwam en zijn fout herstelde, was de aanmeldingstermijn verstreken. De Hoge Raad oordeelde dat de bank de begunstigde onmiddellijk op zijn fout had moeten wijzen en dat de bank, nu zij dat niet had gedaan, geen beroep kon doen op het beginsel van strikte conformiteit. In Gesnoteg was er dus geen sprake van bedrog of willekeur aan deze of gene zijde. Het was de bank zelf die, naar het oordeel van de Hoge Raad, tekort geschoten was in haar zorgvuldigheidsplicht jegens de begunstigde. 5 Ga ik terug naar Anthea Yachting dan valt op te merken dat dit een zaak is die, op de keper beschouwd, onder artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) valt: met de omstandigheid dat Marspec geen expertiserapport zou willen uitbrengen was in de performance bond geen rekening gehouden. Door Anthea was dan ook ‘subsidiair sub 2’ wijziging van de overeenkomst gevorderd, en wel in deze zin dat voor ‘Marspec’ in de tekst van de performance bond ‘Marinco’ zou worden gelezen. Een dergelijke vordering lijkt in beginsel mogelijk, indien de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hierbij valt dan nog te bedenken dat artikel 6:258 weliswaar geldt als lex specialis van artikel 6:248 lid 2 maar niet uitsluit dat daarnaast een rechtstreeks beroep wordt gedaan op artikel 6:248, lid 2, zoals in casu is geschied. Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Vereniging voor de Effectenhandel/CSM). Hoe dat ook zij, in aansluiting op zijn eerdere overwegingen over strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden, was ook deze vordering door het Hof afgewezen. Daarbij ging het Hof iets te kort door de bocht door te overwegen dat het, gelet op het een en ander, een dergelijke wijziging ‘niet opportuun’ achtte. Te kort, zoals blijkt uit r.o. 3.5.3. 6 Ik vermeld nog dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.1 tot en met r.o. 3.2.4 een lesje geeft in het moeilijk te doorgronden leerstuk van de devolutieve werking van het appèl. Men spreekt wel van een positieve en een negatieve zijde van de devolutieve werking. De negatieve zijde brengt mee dat de omvang van het hoger beroep in beginsel beperkt is door hetgeen in de grieven, de incidentele grieven daaronder begrepen, naar voren is gebracht. De positieve zijde brengt mee dat de rechter in hoger beroep binnen het aldus afgebakende terrein ook moet letten op de in eerste aanleg naar voren gebrachte maar toen niet behandelde stellingen. Soms worden in eerste aanleg bepaalde vorderingen toegewezen, andere niet. Gaat de partij tegen wie een vordering is toegewezen in appèl dan zal hij alleen de toegewezen vordering aan de orde stellen. Wil de geïntimeerde dat ook de afgewezen vordering ter sprake komt, dan zal hij in beginsel incidenteel moeten appelleren. In casu was de primaire vordering van Anthea tot betaling van US$ 830 000 afgewezen, de subsidiaire vordering tot betaling van datzelfde bedrag was echter toegewezen. In wezen ging het dus om dezelfde vordering, zij het dat de grondslag een andere was. De Hoge Raad legt uit dat in een dergelijk geval, wanneer in hoger beroep de subsidiaire vordering alsnog wordt afgewezen, de als ‘primaire vordering’ ingeklede primaire grondslag alsnog aan de orde moet komen, ook al is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Deze beslissing lijkt mij juist. Men zie voor uitvoerige literatuurverwijzingen de conclusie van de advocaat-generaal, waaraan nog kan worden

118

toegevoegd de instructieve noot van Rutgers onder HR 5 december 2003, NJ 2004, 76 in Ars Aequi 2004, p. 283 e.v. PvS Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NJB 2004, p. 900; red. Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2] Zie 's Hofs r.o. 4.1 sub ii en prod. 2 bij CvE. [3] Prod. 4 bij A-pleidooi I; zie voorts ID § 27/28; prod. 11 bij CvE; A-Plta I § 13 e.v.; MvA § 25 en A-Plta II, § 14 e.v. en 34 e.v.; zie ook MvG § 47 en B-Plta II § 32; zie evenzo Rb.vs. r.oo. 2.2 en 5.3 (2ø al.). [4] R.o. 4 sub iii. [5] Zie bij noot 2 en voorts o.a. A-Plta I § 34 en B-Plta I § 17. [6] Zie o.a. 's Hofs r.o. 4.1 sub i m.b.t de artt. 7 en 12 van de overeenkomst (prod. 1 bij CvE) en de correspondentie tussen Cornelissen en Anthea uit voorjaar 1990 (prod. 1 bij CvA en prod. 4 bij A-pleidooi I); zie voorts ID § 4 en 25, CvD § 3 en 7, A-Plta I § 35 en MvA § 28. [7] Zie A-Plta I § 6/7 en 12; MvA § 18; A-Plta II § 6–8 en 12; Hof r.o. 4.7 (3ø al.); prod. 1a en e bij CvA en prod. 2 bij A-pleidooi I. [8] Zie bij de vorige noot alsook CvA § 18; A-Plta I § 33 e.v.; MvA § 25 e.v. A-Plta II § 33 e.v. en Rb.vs. r.o. 5.3 (1ø ai., slot). [9] Zie o.a. ID § 29; CvR § 25 e.v.; MvA § 28. [10] Zie bijv. ook de in ID § 9 e.v. en Rb. r.o. 2.2 genoemde — onweersproken — wanprestaties m.b.t. betalingen aan onderaannemers en de inschrijving van het schip op naam van KCS BV. [11] Zie o.a. ID § 21 en 32; Rb.r.o. 1f jo. Hof r.o. 4.1; A-Plta II § 52–53. [12] Zie o.a. ID § 17; A-Plta I § 47; A-Plta II § 50; Rb.r.o. 1g jo. Hof r.o. 4.1. [13] Zie prod. 9 en 10 bij CvE; ID § 19–20; A-Plta I en II § 19; Rb.r.oo. 1 sub k en l en 5.4. [14] Zie o.a. MvG § 20 en 's Hofs r.o. 4.6; de in 's Hofs r.oo. 4.1 (vi) en 4.6 genoemde betwisting door, Cornelissen was volstrekt ongemotiveerd en gelet op noten 9,10 en 11 ook ongerijmd. [15] Zie o.a. A-Plta I § 18 en 35; Rb. r.o. 5.3 (3ø al.): MvA § 22 en B-Plta II§ 25; Hof r.o. 4.6. [16] Zie o.a. A-Plta I en II § 15; Rb.r.o. 5.3 (2ø al.). [17] Zie o.a. A-Plta I § 49–52. [18] Zie o.a. CvA § 29; B-Plta I § 22 en B-Pfta II § 3. De Bank wist dit ook al vóór december 1992 en dus ruim voor het latere faillissement ID § 7 e.v. jo. prod. 3 en 4 bij CvE; CvR § 20 en 24. [19] Zie o.a. ID § 34; CvA § 17; CvR § 24; MvG § 15; B-Plta § 26 e.v.; zie ook prod. 11 en 12 bij CvE. [20] De Bank heeft ook niet toegezegd dat als Cornelissen wèl nog in een rapportage door een derde expert zou toestemmen (blijkens sub f toch al illusoir), zij m.m. zou uitkeren. [21] Zie o.a. ID § 27–30 jo. prod. 11/12 bij CvE; A-Plta I § 17–18 en Plta II § 16–17. [22] Zie o.a. de vorige noot als ook CvR § 20–21, 24 en 26. [23] Zie ook Anthea's beroep HR NJ 1998, 892: CvR § 9 e.v.; Plta I § 25 e.v.; MvA § 3 e.v. en § 9 e.v.; Plta II § 24 e.v.; zie voorts Anthea's beroep op buitenlandse precedenten en Bertrams: Plta I en II § 37 e.v. en MvA 31. [24] Zie MvG § 29 en B-Plta II § 16 e.v. [25] Vgl. MvA § 21. [26] Welke weigering — zoals door het Hof ook hier ten onrechte veronachtzaamd — als enige reden had de — apert misbruik opleverende — weigering van Cornelissen om Marspec toestemming te geven voor zo'n inspectie/rapportage; zie weer onderdeel 2. [27] Zie voor dit beroep van Anthea m.n. ID § 34 en CvR § 22.

119

[28] Zie CvR § 22. [29] Zie o.a. CvA § 29; B-Plta I § 22; B-Plta II § 3; onderdeel 2 sub g supra. Voetnoten "Conclusie" [30] In de kopie van het origineel (zie productie 1 bij conclusie van eis) is onleesbaar hoe deze zin verder gaat. Volgens het vonnis van de rechtbank staat er: 'acceptance documents are signed.'

120

ECLI:NL:RBBRE:2011:BU7708 InstantieRechtbank Breda Datum uitspraak30-11-2011Datum publicatie13-12-2011 Zaaknummer242221 / KG ZA 11-618 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Het model-garantieformulier 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken is "voldoende zekerheid" in de zin van art 705Rv. Dat de bankgarantie pas kan worden ingeroepen op basis van een onherroepelijke uitspraak vormt hierbij geen beletsel. Art. 705 Rv eist niet dat de bankgarantie (exact) dezelfde zekerheid biedt als het beslag in elke stand van de procedure. Gelijkwaardigheid is voldoende. Enig verschil in rechtspositie kan worden geaccepteerd, waarbij alle aspecten in beschouwing genomen moeten worden.Vzr bespreekt deze aspecten. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 242221 / KG ZA 11-618 Vonnis in kort geding van 30 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE KOK BOUWGROEP BV, gevestigd te Bergen op Zoom, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PREFADIM NEDERLAND BV, gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht. Partijen zullen hierna ‘de Kok Bouwgroep’ en ‘Prefadim Nederland’ genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 november 2011 met producties, genummerd 1 tot en met 13, - de bij brief van 15 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte producties, genummerd 1 tot en met 10, - de bij faxbericht van 18 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte producties, genummerd 1 tot en met 4. Voorts heeft Prefadim Nederland bij dit faxbericht aangekondigd dat zij ter terechtzitting een eis in reconventie zal instellen, - het faxbericht van 21 november 2011, waarbij de Kok Bouwgroep te kennen geeft bezwaar te maken tegen de in te stellen eis in reconventie. Voorts heeft de Kok Bouwgroep bij dit faxbericht de producties, genummerd 14 tot en met 30 in het geding gebracht voor het geval de eis in reconventie wordt toegestaan, - de mondelinge behandeling op 21 november 2011,

121

- de pleitnota van de Kok Bouwgroep tevens houdende wijziging van eis en conclusie van antwoord in reconventie, - de pleitnota van Prefadim Nederland tevens houdende eis in reconventie. 1.2. De Kok Bouwgroep heeft ter zitting tegen de eis in reconventie bezwaar gemaakt, omdat – naar haar zeggen – de gronden daarvan door Prefadim Nederland niet uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting schriftelijk aan haar zijn medegedeeld. 1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting reeds als volgt beslist: Door Prefadim Nederland wordt gevorderd een veroordeling tot betaling van EURO 327.127,10, vermeerderd met rente en kosten. Een vordering van een dergelijke grote omvang, die niet eenvoudig is te beoordelen, vergt een goede voorbereiding. Mitsdien had Prefadim Nederland de gronden van haar vordering zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting aan de Kok Bouwgroep bekend moeten maken. Nu dit niet is gebeurd, staan de eisen van een goede procesorde eraan in de weg dat deze vordering wordt toegelaten. Dat de gronden – naar zeggen van Prefadim Nederland – dezelfde zijn als in de door Prefadim Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen de Kok Bouwgroep, leidt niet tot een ander oordeel. De eis in reconventie wordt niet toegestaan. De daarop betrekking hebbende stukken worden buiten beschouwing gelaten. 1.4. De Kok Bouwgroep wilde ter zitting haar eis wijzigen. Daartegen heeft Prefadim Nederland bezwaar gemaakt. Hierop heeft de voorzieningenrechter eveneens ter zitting beslist: Ook hier geldt dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg staan dat deze eiswijziging wordt toegelaten. Prefadim Nederland is immers niet tijdig in de gelegenheid gesteld om zich op deze eiswijziging voor te bereiden. Aangenomen wordt dat zij als gevolg daarvan in haar verdediging is geschaad. 1.5. Tenslotte is vonnis bepaald. 2. Het geschil 2.1. De Kok Bouwgroep BV vordert – samengevat – primair een veroordeling van Prefadim Nederland om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen 24 uur na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept en subsidiair na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 overgelegde concept, aangepast overeenkomstig het voorstel zoals in de dagvaarding sub 13. nader omschreven. Voorts met veroordeling van Prefadim Nederland in de kosten en nakosten van dit geding. 2.2. Prefadim Nederland voert verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. De Kok Bouwgroep heeft in opdracht en voor rekening van Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal als aannemer het Jan Tinbergen college gebouwd. b. De Kok Bouwgroep heeft Prefadim Nederland in onderaanneming gecontracteerd voor het leveren en monteren van prefab betonelementen en het leveren en monteren van een staalconstructie voor de nieuwbouw. c. Op 27 oktober 2011 heeft Prefadim Nederland, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van de Kok Bouwgroep conservatoir beslag gelegd onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg. Dit tot zekerheid van betaling van een door Prefadim Nederland op de Kok Bouwgroep gepretendeerde

122

vordering uit hoofde van onbetaald gelaten facturen, door de voorzieningenrechter begroot op EURO 413.500,00. d. Bij brief van 3 november 2011 heeft de Kok Bouwgroep ter opheffing van de gelegde beslagen aan Prefadim Nederland een bankgarantie, conform het model 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken, tot een maximum bedrag van EURO 413.500,00 aangeboden. De bankgarantie kan door Prefadim Nederland worden ingeroepen, nadat de beslissing, waarbij een eind aan het geschil tussen partijen is gemaakt, in kracht van gewijsde is gegaan. De Kok Bouwgroep heeft de betreffende bankgarantie als productie 9 bij dagvaarding in dit geding gebracht. e. Bij brief van 7 november 2011 heeft Prefadim Nederland de aangeboden bankgarantie van de hand gewezen. 3.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering, zodat de Kok Bouwgroep in zoverre in haar vordering kan worden ontvangen. 3.3. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 3.4. Tussen partijen is in geschil de vraag of de door de Kok Bouwgroep aangeboden bankgarantie voldoende zekerheid biedt nu daarop door Prefadim Nederland nog geen beroep kan worden gedaan op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, waartegen nog rechtsmiddelen open staan. 3.5. De voorzieningenrechter accentueert dat de aangeboden zekerheid zoals bedoeld in lid 2 van artikel 705Rv “voldoende” moet zijn. Artikel 6:51 lid 2 BW eist dat de vordering “behoorlijk” gedekt is. Gelijkwaardigheid is voldoende. De wettekst eist niet dat de bankgarantie voor de beslaglegger (exact) dezelfde zekerheid, in elke stand van procedures, moet bieden als het beslag. Enig verschil in rechtsposities kan worden geaccepteerd, waarbij alle aspecten in beschouwing moeten worden genomen. 3.6. Prefadim Nederland stelt dat de bankgarantie haar in de positie moet plaatsen die er zou zijn als het beslag zou blijven rusten, volledig doel zou blijven treffen en in eerste aanleg een veroordelend vonnis, uitvoerbaar bij voorraad zou volgen. Aan de bankgarantie zou daarom moeten worden toegevoegd dat deze reeds kan worden getrokken zodra een toewijzend vonnis in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, wordt gewezen. Partijen kunnen in de bodemprocedure debatteren over het al dan niet uitvoerbaar verklaren van het vonnis en over eventuele zekerheidstelling daarbij. De rechter kan dan op basis van al deze argumenten en weren een afgewogen beslissing nemen. Voor het overige wil Prefadim Nederland de tekst gehandhaafd zien. 3.7. Aantekening verdient dat een enkele aanpassing van de bankgarantie in deze zin zou leiden tot onevenwichtigheid ervan ten voordele van de begunstigde ten opzichte van een loutere beslaglegger. 3.8. Het is juist dat de bankgarantie niet volledige gelijkheid in rechtsposities schept in vergelijking met het beslag. Bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, wordt het beslag executoriaal en kan uitwinning van het beslagen goed plaatsvinden. De aangeboden bankgarantie kan dan nog niet worden uitgewonnen. Dit is een verschil ten nadele van de beslaglegger. Dit verschil is echter iets kleiner dan het op het eerste oog lijkt. Immers, de bankgarantie op zichzelf staat niet in de weg aan executoriale beslaglegging en executie op basis van het uitvoerbaar verklaarde veroordelend vonnis. De bankgarantie stelt in de preambule dat zij de opheffing en voorkoming van conservatoire beslagen beoogt. De beslaglegger doet geen afstand van het recht om een executoriale titel te gebruiken. Hij verwerkt dit recht niet. Misbruik van recht is er niet. De

123

aangeboden bankgarantie regelt niet wat het effect is van deze executie op de bankgarantie. Aan te nemen is dat deze is uitgewerkt indien en voor zover de executie succes heeft. De crediteur kan dan daarop niet langer of verdergaand beroep doen, ook niet als daarna weer omstandigheden wijzigen. 3.9. De aangeboden bankgarantie heeft echter ook voordelen boven beslag. Ook deze aspecten moeten worden meegewogen. 3.10. De aangeboden bankgarantie bevoordeelt in artikel 3. de begunstigde boven een beslaglegger bij faillissement van de debiteur. Indien perfecte gelijkheid wordt nagestreefd moet de beslaglegger ook dan door de bankgarantie in de positie geplaatst worden als ware het beslag gehandhaafd. Het beslag zou dan vervallen en opgaan in het algehele faillissementsbeslag. Of en zo ja welk bedrag de beslaglegger aan uitkering in het faillissement zou gaan krijgen is niet te voorspellen. Het is niet aannemelijk dat het mogelijk is hiervoor een goede oplossing te vinden in een bankgarantie. Bij de nu aangeboden tekst van de bankgarantie wordt dit risico van insolventie voor de beslaglegger volledig weggenomen. 3.11. Hetzelfde geldt voor het geval van latere beslagen. Latere beslagen op hetzelfde goed leiden ertoe dat de beslaglegger moet gaan delen. De aangeboden bankgarantie neemt dit risico geheel weg. Ook hiervoor lijkt een regeling in de bankgarantie die gelijkheid realiseert niet mogelijk. 3.12. Een derde voordeel van de aangeboden bankgarantie boven beslag is aanwezig ingeval de vordering in eerste aanleg wordt afgewezen. Ingeval van beslag zal een (gebruikelijk ingestelde) tegenvordering in reconventie tot opheffing van het beslag, of tot het doen opheffen ervan door de beslaglegger, worden toegewezen. De zekerheid van het beslag is dan verdwenen. Zelfs bij latere vernietiging van een vonnis tot constitutieve opheffing, waardoor het beslag wordt geacht te zijn blijven voortbestaan, zal de zekerheid vaak feitelijk weg zijn. De aangeboden bankgarantie blijft ook dan volledige zekerheid bieden. Gelijkheid in behandeling zou er toe leiden dat de bankgarantie zou behoren te vervallen bij afwijzing van de vordering in eerste aanleg. 3.13. Een vierde voordeel is dat het aansprakelijkheidsrisico wegens een onrechtmatig beslag voor de beslaglegger groter is bij voortduren van het beslag dan bij de bankgarantie. 3.14. Resumerend en beoordelend: De aangeboden bankgarantie biedt inderdaad één, betrekkelijk, nadeel voor de beslaglegger, waartegenover andere risico’s volledig dan wel deels worden weggenomen. Het kiest voor uiteindelijke zekerheid. Opheffing van genoemd, betrekkelijke, nadeel en nastreven van gelijkheid in plaats van gelijkwaardigheid zou nopen tot integrale heroverweging van het model van de bankgarantie. Niet aannemelijk is dat die heroverweging leidt tot een voor de beslaglegger beter resultaat dan nu voorligt. Mede van belang is wat de beroepsgroep van advocaten vanuit de praktijk oordeelt. De Commissie Rotterdams Garantieformulier heeft naar aanleiding van de discussie over dit vraagstuk expliciet gekozen voor handhaving van de bepaling dat er pas onder dit garantieformulier wordt uitbetaald indien er een voor de beslaglegger toewijzend vonnis is gewezen dat kracht van gewijsde heeft. De Commissie deed dit vanwege de extra voordelen die de bankgarantie voor beide partijen biedt ten opzichte van een conservatoir beslag. (Bron: “De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid”, Mr. K.H. Hummel, 2010, pag. 34 en 37). De voorzieningenrechter komt tot dezelfde slotsom. (In gelijke zin: Vrzr Rb. Arnhem, 28-06-2010, LJN BN 2379). De aangeboden bankgarantie is, de balans opmakend, “voldoende zekerheid”, biedt “behoorlijke dekking”. 3.15. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat tegenover de aangeboden zekerheid de gelegde beslagen behoren te worden opgeheven. De termijn wordt op drie werkdagen gesteld, met aangepaste formulering. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot EURO 10.000,00 per dag, met een maximum van EURO 50.000,00.

124

3.16. Prefadim Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep worden begroot op: - dagvaarding EURO 76,31 - vastrecht EURO 560,00 - salaris EURO 816,00 Totaal EURO 1.452,31 Anders dan gevorderd, zullen de gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum verwoord. 4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. veroordeelt Prefadim Nederland om de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis en (cumulatief) na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept; 4.2. veroordeelt Prefadim Nederland tot betaling aan de Kok Bouwgroep van een dwangsom van EURO 10.000,00 per dag in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft aan de hiervoor sub 4.1. gegeven veroordeling te voldoen, tot een maximum van EURO 50.000,00 is bereikt; 4.3. veroordeelt Prefadim Nederland in de proceskosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep gevallen tot op heden begroot op EURO 1.452,31, te vermeerderen met EURO 131,00 wegens nakosten in geval in deze zaak geen betekening van het vonnis plaatsvindt, of EURO 199,00 in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven te voldoen aan deze proceskostenveroordeling en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening; 4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 30 november 2011.

125 Â

NJF 2005, 102: Beslagrecht. Misbruik van recht en onrechtmatige daad. Vanaf moment dat appelrechter in tussenarrest oordeelde dat slechts een deel ... Instantie: Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum: 17 november 2004 Magistraten: Mr. H. de Hek Zaaknr: 83679/HAZA03-189 Conclusie: LJN: AS3639 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBZLY:2004:AS3639, Uitspraak, Rechtbank ZwolleLelystad, 17‑11‑2004 Wetingang: BW art. 3:13; BW art. 6:162 Brondocument: Rb. Zwolle-Lelystad, 17-11-2004, nr 83679/HAZA03-189 Snel naar: EssentiePartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Beslagrecht. Misbruik van recht en onrechtmatige daad. Vanaf moment dat appelrechter in tussenarrest oordeelde dat slechts een deel van gevorderde schadevergoeding toewijsbaar zou zijn, diende eiseres in die procedure er serieus rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie, door gedaagde afgegeven ter opheffing van een eerder gelegd beslag, (veel) te hoog was, zodat zij bij een bankgarantie voor een hoger bedrag dan het toewijsbare bedrag geen rechtens te respecteren belang had. Door desondanks niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie heeft zij onrechtmatig jegens de steller van de bankgarantie gehandeld. Bestuurder van eiseres (de ex-beslaglegger), een financieel zwakke vennootschap, persoonlijk aansprakelijk voor de kwartaalvergoeding die de steller van de bankgarantie aan haar bank diende te voldoen. Partij(en)Naar boven Mainetti B.V., te Helmond, eiseres, proc. mr. J.A. van Wijmen, adv. mr. M.A.J.G. Janssen, tegen 1. H. Tolsma, 2. C.R. Kleinhof, gedaagden, te Lelystad, proc. mr. H.J. Schaatsbergen, adv. mr. H.E.C.A. Vlasman. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven (Post alia:) Motivering 1. Vaststaande feiten 1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken — mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden — het volgende vast. 1.2 Tolsma is statutair directeur en enig aandeelhouder van Tolsma Holding BV, die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto Hollans BV (hierna: ‘Kleto’). 1.3 Kleinhof is de echtgenote van Tolsma. Tolsma en Kleinhof zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de eigendom van de onroerende zaak aan de Parkhaven 96 te Lelystad en het bijbehorende appartementsrecht. 1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy BV) een samenwerking aangegaan teneinde een door Tolsma ontwikkeld product — een toiletzitting, de ‘Cleanolet’ — op de markt te brengen. Mainetti heeft deze overeenkomst in november 1994 opgezegd.

126

1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d. 23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. 1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering, op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige bedrijfspand van Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op ƒ 1 035 000. Op 5 oktober 1999 heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof, nu tot zekerheid van een op ƒ 8 000 000 begrote vordering. 1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's‑Hertogenbosch hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van ƒ 1 500 000. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld. 1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van ƒ 312 500 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit vonnis een bedrag van ƒ 401 854,11 (€ 182 353,44) op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Kleto betaald. 1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995. 1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade € 116 364,73 bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op Mainetti aan Eljo BV, aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op € 84 364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, ƒ 17 385 227 gevorderd. 1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof stelde de schade op € 199 504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar oordeelde, derhalve € 144 640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot resteerde volgens het Hof een bedrag van € 2834,42. Het Hof wees dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de proceskosten in beide instanties. 1.12 Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004 heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van € 1871,84 per kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met een totaalbedrag van € 33 693,12. 1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten

127

leiden dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor de schade die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven. 1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van Tolsma. 2. Standpunten van partijen 2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij, gedwongen om voor een bedrag van ƒ 1 500 000 een bankgarantie te stellen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag. Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van Kleto is geweest. Mainetti meent dat Tolsma persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt Tolsma verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti Tolsma dat hij de schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft Tolsma, meent Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd. 2.2 Tolsma c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat Tolsma niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang van de schade. 3. Beoordeling van het geschil (…) De bankgarantie 3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van ƒ 1 500 000 diende te stellen en door te weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van Tolsma als bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat Tolsma op de hoogte was van de financiële situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de bankgarantie. De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt

128

beantwoord rijst de vraag of Tolsma, als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto onrechtmatig handelen verweten kan worden. 3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en 5 december 2003, JOR 2004/59). Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht. De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is. 3.7 In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. Tolsma c.s. hebben dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken. Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste jaar van de overeenkomst, het ‘proefjaar’. Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50 000 eenheden diende te verkopen. Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren) uitgegaan diende te worden van 50 000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde vergoeding van ƒ 9 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou moeten zijn) zou de schade dan maximaal ƒ 450 000 bedragen. Op dit bedrag strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van — afgerond — ƒ 10 000 in mindering, zodat ƒ 440 000 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. 3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op Mainetti maximaal ƒ 440 000 zou bedragen. Daarvan was toen ƒ 312 500 betaald, zodat ƒ 127 500 te vermeerderen met rente en kosten resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie, ƒ 1 500 000. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een bankgarantie voor een bedrag van maximaal ƒ 175 000 (ƒ 127 500 vermeerderd met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan

129

hebben ter verzekering van de belangen van Kleto. Bij een bankgarantie voor een hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog aansprak had op een bedrag van — afgerond — € 3000. 3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt € 1871,84 per kwartaal. Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een bankgarantie de financiële armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent de financiering van de onderneming. 3.10 Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan ƒ 1 500 000, omdat toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Mainetti gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate. 3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan. a. de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie; b. de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag. De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan. 3.12 Ad a. In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan ƒ 175 000 zou blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet de beschikking had over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook Tolsma diende er, in ieder geval vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van ƒ 1 500 000 of hoger, maar tot een bedrag van maximaal ƒ 175 000 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was.

130

Tolsma behoorde ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van Mainetti bij teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken. Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma als bestuurder is dan ook voldaan. 3.13 Ad b. Mainetti heeft gesteld dat de financiële situatie van Kleto slecht was. Zij heeft er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto sedert 1993 nagenoeg nihil waren. Tolsma heeft deze stelling van Mainetti niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de financiële situatie van Mainetti slecht was. Tolsma moest dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou blijken te hebben, welke mogelijkheid, gelet op de verweren van Mainetti tegen de vordering van Kleto, niet denkbeeldig was. Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma is voldaan. 3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is Tolsma in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte handhaving van de garantie. Tolsma heeft echter nog enkele argumenten aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal deze argumenten thans bespreken. ‘Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door Tolsma in het geding gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs kon menen maximaal te vorderen te hebben (ƒ 175 000) al uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is. Dat Tolsmac.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van Tolsma. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van Tolsma c.s., maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van Tolsma gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof gelegd, toen Tolsma al geruime tijd wist/moest weten dat de bankgarantie voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd. Tolsma c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat Mainetti — zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Tolsma c.s.— een deel van het destijds in kort geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit voort uit het betoog van Tolsma c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat niet van de juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan dat niet aan Mainetti worden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de (achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. Tolsma c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6:34 lid 2 BW Mainetti slechts dan niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was. Dat en waarom zulks het geval was, hebben Tolsma c.s. niet gesteld. Verdere procedure

131

3.15 Tolsma is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van ƒ 1 500 000. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie betreffende de volgende onderwerpen: — de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van ƒ 175 000 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot ƒ 175 000; — een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende de vermindering van de bankgarantie; — de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is. (enz.)’

132

JBPR 2010/62 Gerechtshof Leeuwarden, 20-04-2010, 200.050.386/01, LJN BM2250 Executoriaal beslag, Misbruik van bevoegdheid, Opheffing beslag, Verbod executieveiling Aflevering 2010 afl. 5 College Gerechtshof Leeuwarden Datum 20 april 2010 Rolnummer 200.050.386/01 LJN BM2250 Rechter(s) mr.Kuiper mr. Fikkers mr. De Hek Partijen [Appellante] te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen:de [appellante], advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen, tegen [geïntimeerde] te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen. Noot mr. M.R. van Zanten Trefwoorden Executoriaal beslag, Misbruik van bevoegdheid, Opheffing beslag, Verbod executieveiling Regelgeving RV - 438 RV - 447 RV - 448 RV - 509 BW Boek 3 - 276 BW Boek 5 - 122 ; lid 3 » Samenvatting Executoriaal beslag op appartementsrecht is vexatoor omdat de executieopbrengst naar verwachting veel minder is dan de door de hypotheek gedekte schuld aan de bank. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende:

133

1.1. [Geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [E], sectie F 13539, appartementsindex A52, verder: het appartement. Deze woning ligt in het complex Angelslo. [Geïntimeerde] is uit dien hoofde lid van de [appellante]. 1.2. [Geïntimeerde] betaalt maandelijks een bijdrage van € 119,25 aan de [appellante], alsmede een bedrag van € 92,15, als voorschot op de stookkosten. Zij heeft hierin geen achterstand. 1.3. Op het appartement rusten twee hypotheken ten gunste van de ABN AMRO Bank. De hypotheekschuld bedraagt in hoofdsom € 112.000,58. 1.4. De [appellante] heeft aan de [geïntimeerde], gelijk aan alle appartementeigenaren, in 2006 een naheffing stookkosten opgelegd van € 2.012,04. [Geïntimeerde] heeft deze uiteindelijk voldaan. 1.5. In de vergadering van de [appellante] van 21 mei 2008 is besloten tot de financiering van groot onderhoud door middel van een eenmalige bijdrage, welke voor het appartement van [geïntimeerde] is gesteld op € 6.500,=. In de vergadering van de [appellante] van 28 augustus 2008 is besloten deze eenmalige bijdrage in twee termijnen te gaan heffen, waarvan de eerste termijn – groot € 3.500,= – verviel op 1 september 2008. 1.6. [Geïntimeerde] heeft de haar toegezonden factuur van 2 september 2008 niet voldaan, evenmin als de aanmaning van 25 september 2008. 1.7. De kantonrechter te Assen heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 25 maart 2009 veroordeeld tot betaling van € 3.550,= te verhogen met de geliquideerde proceskosten tot een bedrag van € 586,44 en met de contractuele rente over € 3.500,=. 1.8. De [appellante] heeft bij brief van 11 mei 2009 op betaling van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aanspraak gemaakt. [Geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. Wel heeft zij om betaling in termijnen verzocht. De [appellante] heeft dit verzoek afgewezen. 1.9. De [appellante] heeft vervolgens beslag doen leggen op het appartementsrecht. 1.10. Ten tijde van de beslaglegging had [geïntimeerde] het appartement te koop staan met een vraagprijs van € 128.500,=. 1.11. Dit beslag is op voet van artikel 509 Rv overgenomen door ABN AMRO Bank. De procedure in eerste aanleg 2. [Geïntimeerde] heeft, stellend dat de [appellante] misbruik van recht heeft gemaakt door beslag te leggen op het appartementsrecht, opheffing van het gelegde beslag gevorderd alsmede een verbod op de door ABN AMRO Bank voorgenomen executieveiling. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter de [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld. De ontvankelijkheid van de [appellante] in haar appel 3. [Geïntimeerde] heeft betoogd dat de [appellante] geen (spoedeisend) belang bij haar vordering in appel heeft en dat zij ten onrechte niet de ABN AMRO Bank, haar medegedaagde in eerste aanleg, bij dit geding betrokken heeft.

134

Het hof overweegt dat voor de [appellante], als gedaagde in eerste aanleg, niet de verplichting geldt om een spoedeisend belang aannemelijk te maken. Deze ontvankelijkheidseis geldt alleen voor de oorspronkelijk eisende partij. Reeds het feit dat de [appellante] in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en is veroordeeld in de kosten van de procedure, maakt dat zij een voldoende procesbelang in appel heeft. Er is geen rechtsregel die de [appellante] verplicht om haar medegedaagde in eerste aanleg in dit geding op te roepen. De exceptio pluris litis consortium doet zich hier niet voor, aangezien geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Het hof verwerpt dan ook de door [geïntimeerde] opgeworpen ontvankelijkheidsweren. De beoordeling van de grieven 4. De grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de executieveiling heeft verboden. De opheffing van het gelegde beslag wordt niet afzonderlijk aangevochten. De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de [appellante] zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Hiertegen keren zich de grieven 3 en 4. Het hof zal eerst deze grieven behandelen. 5. De [appellante] heeft executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht van [geïntimeerde] teneinde betaling te verkrijgen voor het bedrag waarvoor het hiervoor onder 2.7 vermelde vonnis van de kantonrechter van 25 maart 2009 – dat onherroepelijk is – haar een titel heeft verschaft. Dat de [appellante] nog stelt een aantal andere vorderingen op [geïntimeerde] te hebben, dient hierbij verder buiten beschouwing te blijven nu zij voor die vorderingen niet over een dergelijke titel beschikt. 6. Het hof overweegt dat ingevolge de hoofdregel van artikel 3:276 BW de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. Het appartementsrecht wordt niet uitgezonderd in de artikelen 447 en 448 Rv, zodat de [appellante] in beginsel bevoegd is om tot verhaal van haar vordering het appartementsrecht uit te winnen. 7. Naar het oordeel van het hof maakt een schuldeiser evenwel in beginsel misbruik van zijn bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd. 8. In dit geval gaat het om een appartementsrecht dat geruime tijd te koop heeft gestaan met een vraagprijs van € 128.500,= – zonder dat daarvoor serieuze belangstelling bestond – en dat is belast met een hypothecaire schuld van in hoofdsom € 112.000,58, terwijl de totale schuld aan de ABN AMRO Bank – die tevens door de tweede hypothecaire inschrijving werd gedekt – ten tijde van de behandeling in eerste aanleg € 116.611,91 bedroeg. De te verwachten opbrengst van het appartement bij executoriale verkoop is door [geïntimeerde] – door de [appellante] niet betwist – op € 80.000,= gesteld. Bij deze stand van zaken zou de opbrengst van de executoriale verkoop van het pand – na aftrek van de kosten – integraal naar de ABN AMRO Bank gaan en zou de [appellante] daarvan geen cent wijzer worden. [Geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de door haar voorgestelde betalingsregeling – al dan niet nog te versterken met loonbeslag – voor de [appellante] een gunstiger resultaat oplevert. 9. Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van [geïntimeerde] aan de [appellante] niet zal verminderen terwijl zij wel met een

135

aanzienlijke restschuld aan de ABN AMRO zal worden geconfronteerd, maakt de [appellante] zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de executieveiling zou doorzetten. Feiten of omstandigheden, die het oordeel kunnen dragen dat de [appellante] door toch te executeren geen misbruik van recht maakt, zijn gesteld noch gebleken. 10. De [appellante] heeft voor het eerst in appel heeft aangevoerd dat zij gelet op artikel 5:122, derde lid, BW – dat bepaalt dat de opvolgend eigenaar mede aansprakelijk is voor bijdragen die in het lopende of voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden – wel degelijk belang heeft bij executoriale verkoop. Het hof overweegt dat, wat hiervan ook zij, dit de [appellante] niet kan baten aangezien op het tijdstip waarop partijen arrest hebben gevraagd – op 23 maart 2010 – de in artikel 5:122, derde lid, BW gestelde termijn voor het opeisbaar worden reeds verstreken was voor de hier aan de orde zijnde extra onderhoudsbijdrage van € 3.500,=. 11. Het hof passeert voorts het verweer van de [appellante] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten het besluit van de vergadering van eigenaren van 8 juli 2009 om geen betaling in termijn toe te staan op voet van artikel 5:130 BW in rechte aan te vechten. Daargelaten dat de [appellante] blijkens de overgelegde stukken reeds in een groot aantal rechtszaken tegen haar leden (en voormalige administrateur) is betrokken hetgeen niet het doel van een dergelijke rechtspersoon kan zijn – vormt een zodanig besluit geen rechtvaardiging voor het in strijd met enig redelijk belang aansturen op een executoriale verkoop. De bevoegdheid om beslag te leggen en tot executoriale verkoop over te gaan is alleen gegeven tot inning van een vordering, niet om een voorbeeld te stellen aan andere leden van de [appellante] die weigerachtig zijn om extra heffingen te betalen. 12. Het hof is derhalve niet gebleken dat de [appellante] thans een deugdelijk belang heeft bij de executoriale verkoop van het appartement. Die verkoop moet dan ook als vexatoir worden aangemerkt. Het hof laat daar of het bestuur van de [appellante] in dezen in wezen handelt ter bevoordeling van Salamanca BV, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, nu zulks het bestek van dit kort geding te buiten gaat. 13. Beide grieven falen. 14. De grieven 1 en 2, die betrekking hebben op andere mogelijke gronden voor stopzetting van de executie, behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling. De slotsom 15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft te begroten op 2 punten naar tarief II. 16. Ter voorkoming van een nieuwe procedure overweegt het hof ten overvloede op dat het de [appellante] niet vrijstaat de niet-geliquideerde proceskosten langs de weg van artikel 6, derde lid, van haar splitsingsreglement alsnog volledig op [geïntimeerde] te verhalen. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

136

veroordeelt de [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,= aan verschotten en € 1.788,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 234,75 aan verschotten en € 1.788,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Inleiding In deze zaak gaat het om het antwoord op de vraag of een executoriaal beslag op een onroerende zaak dient te worden opgeheven en de executie van dat beslag dient te worden geschorst indien de opbrengst naar verwachting minder is dan de door de hypotheek gedekte schuld aan de bank.

2. Eerste aanleg De Vereniging van Eigenaars Woningen en Winkelcentrum Angelslo (“VvE”) beschikt ter zake van een eenmalige vordering betreffende groot onderhoud op Darinka Skerlic (“Skerlic”) over een toewijzend vonnis en heeft executoriaal beslag gelegd op haar appartementsrecht. ABN AMRO Bank NV (“ABN”), ten behoeve van wie een eerste en tweede hypotheekrecht is gevestigd op het appartement, heeft in verband met het beslag haar vordering opgeëist, de executie op de voet van art. 509 Rv overgenomen en de executoriale verkoop aangezegd. Skerlic voldeed overigens aan haar verplichtingen jegens ABN. Skerlic vordert in kort geding op grond van misbruik van recht een verbod op de door ABN voorgenomen executie, alsmede opheffing van het beslag. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen stelt in zijn vonnis van 28 oktober 2009 voorop dat de VvE zich jegens haar leden in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid moet gedragen. Voldoende aannemelijk is geworden dat Skerlic steeds aan haar maandelijkse hypothecaire verplichtingen heeft voldaan. Zij kon echter de vordering ter zake van de eenmalige bijdrage voor groot onderhoud niet in een keer voldoen. Zij was bereid dit bedrag in termijnen te voldoen en heeft dit aanbod ter zitting herhaald. Skerlic heeft haar appartement te koop aangeboden, opdat zij uit de verkoopopbrengst haar schuld aan de VvE zou kunnen voldoen. De voorzieningenrechter heeft op dit punt overwogen dat de verkoopopbrengst bij executoriale verkoop beduidend lager zal zijn dan bij onderhandse verkoop. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de VvE misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis door het leggen van executoriaal beslag op het appartement en door te willen overgaan tot de executoriale verkoop van het appartement en zo ABN te dwingen tot overname van die executie met alle kosten van dien. Om die reden zal het beslag worden opgeheven, waarmee de grondslag voor de executiebevoegdheid van ABN komt te vervallen. Er volgt een verbod tot executie zolang Skerlic, in afwachting van de (onderhandse) verkoop van het appartementsrecht, de met de VvE te treffen betalingsregeling nakomt.

3. Hoger beroep De VvE gaat in hoger beroep. In appel wordt belang gehecht aan het vaststaande feit dat de te verwachten opbrengst van de executoriale verkoop te laag zal zijn voor betaling

137

van de vordering waarvoor beslag is gelegd. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Volgens het hof (in r.o. 7) “maakt een schuldeiser in beginsel misbuik van bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd.” De voorgestelde betalingsregeling zal gunstiger zijn voor de VvE. Het hof overweegt (in r.o. 9) vervolgens: “Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van Skerlic aan de VvE niet zal verminderen terwijl zij wel met een aanzienlijke restschuld aan de ABN AMRO zal worden geconfronteerd, maakt de VvE zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de executieveiling zou doorzetten.” Ten slotte is het hof niet gebleken van een deugdelijk belang bij de executoriale verkoop van het appartement op grond waarvan die verkoop dan ook als vexatoor moet worden aangemerkt.

4. Misbruik van bevoegdheid bij executie onroerende zaak

Algemeen In de praktijk speelt bij de executie van onroerende zaken vaak de vraag of er – mede gelet op de met een hypotheek verzekerde vordering van de bank – sprake is van een overwaarde voor de executant in een executiegeschil. Gelet op de huidige economische situatie en de huizenmarkt, is te verwachten dat ook in de toekomst vaak sprake zal zijn van (voorgenomen) executies van onroerende zaken waarbij naar verwachting geen overwaarde zal resteren voor de beslaglegger. Hypotheekhouders zien zich dan ook in toenemende mate geconfronteerd met beslagen die het ongewenste effect hebben dat zij de executie moeten overnemen, terwijl de cliënt aan al zijn verplichtingen voldoet en het onderpand bij executie waarschijnlijk onvoldoende zal opbrengen om hun vordering te voldoen. Uit de jurisprudentie met betrekking tot het executeren van onroerende zaken blijkt dat twee vragen vaak een belangrijke rol spelen. Ten eerste is dat de vraag of en zo, ja onder welke omstandigheden een vexatoor beslag leidt tot misbruik van bevoegdheid. Ten tweede speelt regelmatig de vraag of in geval van een opgelegd executieverbod het executoriale beslag komt te vervallen. Hierop wordt hieronder nader ingegaan.

Vexatoor beslag en misbruik van bevoegdheid Het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1995 (NJ 1996, 161, Tromp/Regency) wordt beschouwd als standaardarrest. Er was in deze zaak beslag gelegd op meerdere percelen en de vraag was of de beslaglegger niet had kunnen volstaan met beslag op één perceel. De Hoge Raad heeft overwogen dat de vraag of het leggen van conservatoir beslag vexatoor en daarom onrechtmatig is, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Eerder had de Hoge Raad (Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145, Ritzen/Hoekstra) al overwogen dat de rechter in een executiegeschil slechts staking van de tenuitvoerlegging van het vonnis kan bevelen: “indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden

138

geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan.” In zijn noot onder dit arrest heeft Heemskerk opgemerkt dat het uitgangspunt is de bevoegdheid van de executant tot tenuitvoerlegging en dat de rechter staking van die tenuitvoerlegging slechts mag bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid. Hij verwijst daarbij naar art. 3:13 lid 1 BW, waarin is bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Dit beginsel uit het vermogensrecht geldt ook voor de uitoefening van processuele bevoegdheden en ook voor de executie van een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak (HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). Uit vorenstaande arresten volgt mijns inziens dat indien een beslag dat als vexatoor, en derhalve onrechtmatig kan worden beschouwd, door de beslaglegger wordt voortgezet altijd sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid. In deze zin komen vexatoor beslag en misbruik van bevoegdheid samen en zal de voorzieningenrechter staking van de executie van een dergelijk onrechtmatig beslag kunnen bevelen.

Opheffing beslag Naast de vraag of er sprake is van misbruik van bevoegdheid die kan leiden tot een verbod van deze executie, dient ook de vraag te worden beantwoord of daarbij ook het beslag dient te worden opgeheven. Het zou namelijk zo kunnen zijn dat op dit moment niet vast is komen te staan dat er sprake is van een opbrengst voor de beslaglegger maar dat dit in de toekomst wellicht wel het geval zal zijn. Indien de voorzieningenrechter naast schorsing van de executie ook het beslag opheft kan de debiteur daags daarna de onroerende zaak vervreemden of verder bezwaren zodat de crediteur dit verhaalsobject voorgoed kwijtraakt. De Hoge Raad heeft op dit punt overwogen dat wanneer een beslag dat aanvankelijk vexatoor was uitsluitend omdat de beslaglegger niet mocht verwachten dat uit het beslag enig deel van zijn vordering zal kunnen worden voldaan, het vexatore karakter verliest doordat in een later stadium alsnog blijkt dat de vordering van de executant geheel of gedeeltelijk uit de opbrengst van het beslagene kan worden voldaan, de rechter in kort geding mag oordelen dat er geen reden is voor opheffing van het beslag (Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000, 278). Dit lijkt op het eerste gezicht een vreemde uitspraak. Doel van het beslagen executierecht is dat de zaken van de geëxecuteerde te gelde worden gemaakt, zodat de executant zich uit de daardoor verkregen opbrengst kan voldoen (Gieske 2008, (T&C Rv), aant. 1 bij inleidende opmerkingen voor art. 439). Indien op enig moment aannemelijk is dat een executant bij executie van het executoriaal beslag niet zal kunnen worden voldaan, het beslag vexatoor is en de executie wordt verboden, dan dient dat beslag geen enkel doel meer. Indien de voorzieningenrechter het beslag dan niet opheft maar wel de executie verbiedt, zal een onwenselijke situatie ontstaan. Hoewel er geen executie zal plaatsvinden is het vermogensbestanddeel wel belast met een beslag en worden de geëxecuteerde en haar overige crediteuren daar wel (voor onbepaalde tijd) door benadeeld. Kortom, indien sprake is van een verbod van de executie dient het beslag in beginsel te worden opgeheven. Deze conclusie komt niet in strijd met het arrest van de Hoge Raad uit 2000. Uit het arrest blijkt dat de opportuniteit van een bevel in kort geding tot opheffing van het beslag ex nunc wordt vastgesteld. Niet van belang voor de beoordeling is dan of op enig moment eerder in de tijd sprake was van een vexatoor beslag. Indien dat beslag bij de beoordeling (inmiddels) niet meer vexatoor is behoeft het uiteraard niet te worden opgeheven.

139

5. Algemene stand van de rechtspraak bij executie onroerende zaken In de rechtspraak is de vraag naar misbruik van bevoegdheid bij de executie van onroerende zaken vaak aan de orde gekomen. Hieronder zal een overzicht van de rechtspraak worden gegeven. Het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1995, NJ 1996, 161 (T romp/Regency) is hiervoor onder 4 reeds besproken. De stelling dat het beslag ook kan en mag dienen als pressiemiddel om de geëxecuteerde, teneinde verkoop van hun woning te voorkomen, tot betaling te dwingen wordt in de lagere rechtspraak verworpen. Het executoriale beslag dient tot verhaal op het beslagen vermogen en, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet om de beslagene op oneigenlijke wijze in een dwangpositie te brengen (Rechtbank Breda 23 juli 1984, KG 1984/247). Indien geen redelijke verwachting bestaat dat pressie als gevolg van beslag enig financieel resultaat voor de beslaglegger oplevert, kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid (Hof ’s-Gravenhage 21 april 1998, VN 1988/2562). Een beslaglegger kan wel belang hebben bij handhaving van een beslag ook indien de executieopbrengst op het moment van beoordeling minder is dan de eerste hypothecaire lening maar de onderwaarde zou kunnen omslaan in een overwaarde (Hof Arnhem 22 juli 2008, LJN BD8654). Bij de beoordeling van de waarde van de onroerende zaak moet ook rekening worden gehouden met mogelijke waardevermeerdering door het herstel van gebreken en het feit dat een beslagene zich bij opheffing van het beslag op de onroerende zaak tot in lengte van dagen kan onttrekken aan zijn verplichtingen (Hof ’sHertogenbosch 16 juni 2009, LJN BJ0413). Taxatierapporten spelen een rol bij de beoordeling van de stelling dat bij executie onvoldoende resteert voor de betaling van de beslaglegger (Rechtbank Haarlem 16 april 1993, VN 1993/1674; Rechtbank Arnhem 30 juni 2005, LJN AU1575). Zij geven echter niet altijd voldoende zekerheid voor de voorzieningenrechter omdat er vaak tegenstrijdige taxatierapporten worden overgelegd. Mijns inziens dient in de procedure duidelijk te worden hoe hoog de daadwerkelijke vordering van de hypotheeknemer is per de datum van de voorgenomen executieveiling. De hypotheekhouder zal daarover informatie moeten verstrekken indien hij of de beslagene stelt dat de beslaglegger misbruik maakt omdat er geen overwaarde zou resteren. De hypothecaire inschrijving alleen is onvoldoende voor de beantwoording van de vraag of er sprake zal kunnen zijn van overwaarde bij executie. Dit punt is in de mij bekende jurisprudentie nog niet zo duidelijk aan de orde gekomen. Vaak wordt slechts vermeld dat op de betreffende zaak een hypotheek rust van een bepaald bedrag en niet wat de daadwerkelijke vordering van de hypotheekhouder is. Overigens loopt een door de hypotheekhouder gestarte procedure jegens de executant niet altijd goed af. In een met de casus van het in deze noot besproken arrest van het Hof Leeuwarden vergelijkbare casus (Rechtbank Arnhem 24 december 2008, LJN BG9652) vorderde de bank veroordeling van de executerende VvE in verband met de schade die zij heeft geleden door de executie, nu de VvE wist dat haar vordering niet uit de opbrengst van de veiling zou kunnen worden voldaan. Bovendien zou zij het middel van executie hebben gebruikt voor een ander doel. Zij heeft het middel van executie gebruikt om haar vordering te verhalen op de koper, welke mogelijkheid art. 5:122 lid 3 BW (dat bepaalt dat de opvolgend eigenaar van een appartementsrecht mede aansprakelijk is voor de bijdragen die in het lopende of voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden) haar gaf. De rechtbank wijst de vordering af nu de VvE zonder meer gerechtigd was tot executieverkoop over te gaan nu zij niet alleen een in kracht van gewijsde gegaan vonnis had verkregen tegen de appartementseigenaren, maar daarnaast ook op grond van de wet gerechtigd was om haar vordering (ten dele) te verhalen op de koper van het appartementsrecht. Dat de VvE strikt genomen niet uit de koopsom is voldaan maakt nog niet dat zij misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. De betaling van de vordering van de VvE volgde immers rechtstreeks uit de executie. In de in deze noot besproken zaak VvE/Skerlic is een in appel gedaan beroep

140

op art. 5:122 lid 3 BW afgewezen. Immers, op het tijdstip waarop partijen arrest hebben gevraagd was de in dit artikel gestelde termijn voor het opeisbaar worden reeds verstreken.

6. Conclusie Het arrest van het Hof Leeuwarden is conform de heersende leer in de jurisprudentie met betrekking tot misbruik van bevoegdheid. Indien duidelijk is dat de executie niet zal leiden tot voldoening van de executant (en de geëxecuteerde en anderen hierdoor schade lijden) zal tot verbod van deze executie kunnen worden overgegaan. In dat geval dient ook tot opheffing van het executoriale beslag te worden overgegaan.

mr. M.R. van Zanten, advocaat bij CMS Derks Star Busmann NV te Amsterdam

141

ECLI:NL:RBUTR:2012:BW3578 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak18-04-2012Datum publicatie23-04-2012 Zaaknummer270354 - HA ZA 09-1608 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig gelegd conservatoir beslag. Art. 6:119 BW niet van toepassing. Gelet op het feit dat door de onrechtmatige beslaglegging er vertraging is opgetreden in de voldoening van een geldsom die de beslaglegger aan de beslagene verschuldigd was, is de schade in redelijkheid wel begroot op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 270354 / HA ZA 09-1608 Vonnis van 18 april 2012 in de zaak van [eiser], tevens handelend onder de naam [naam], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VABEOG AMERSFOORT B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat: mr. J. Witvoet te De Bilt. Partijen zullen hierna [eiser] en Vabeog genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 12 oktober 2011; de akte na tussenvonnis, tevens houdende akte wijziging juridische grondslag, van [eiser]; de antwoordakte na tussenvonnis, tevens verzet tegen wijziging grondslag vordering, van Vabeog; de nadere akte van [eiser]; de nadere antwoordakte van Vabeog. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich over de schade(vergoeding), de vaststelling en de wijze van berekening daarvan, uit te laten. Dit naar aanleiding van een op 8 juli 2011 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN BQ1823). Verder is partijen verzocht aan te geven of het

142 Â

arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011 inmiddels onherroepelijk is geworden. 2.2. Vast is komen te staan dat tegen het arrest van het gerechtshof Leeuwarden geen cassatieberoep is ingesteld binnen de daarvoor geldende termijn en dat dit arrest dus onherroepelijk is geworden. Het hof heeft in dit arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 maart 2009, waarin de vorderingen van Vabeog tegen [eiser] zijn afgewezen, bekrachtigd. Daarmee staat nu vast tussen partijen dat Vabeog onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] door conservatoir beslag te laten leggen gericht op verhaal van deze afgewezen vorderingen. 2.3. Nu dit is vastgesteld ligt de vordering van [eiser] tot schadevergoeding als gevolg van dit onrechtmatig handelen, op grond van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 al heeft overwogen en beslist, in beginsel klaar voor toewijzing. Door het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 heeft de rechtbank zich echter de vraag gesteld of dit aanleiding gaf om terug te komen op de in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 gegeven, en in beginsel bindende, eindbeslissingen. Dat is de reden geweest dat de rechtbank partijen de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de vordering in het licht van dit arrest. 2.4. Na het tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft [eiser] een eiswijziging ingediend, in die zin dat hij een nieuwe, primaire, grondslag aan zijn eis heeft toegevoegd, namelijk de stelling dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Vabeog bestaande uit het niet (tijdig) betalen van een deel van de koopsom. Vabeog heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij vindt dat de wijziging in deze fase van de procedure in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank laat de eiswijziging en het daartegen aangevoerde bezwaar vooralsnog in het midden. Als er geen aanleiding is om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 komt de rechtbank immers aan een beoordeling van de vordering op een andere grondslag niet meer toe, dan kan de vordering al toegewezen worden op grond van de eerder gegeven beoordeling. 2.5. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is op de onderhavige casus, omdat de feiten die ten grondslag liggen aan de uitspraak van de Hoge Raad heel anders zijn. Het kenmerkende verschil is volgens [eiser] dat in de casus die de Hoge Raad heeft beoordeeld er geen betalingsverplichting bestond aan de kant van de beslagleggende partij, terwijl dat bij Vabeog wel het geval was. Daarom is er volgens [eiser] in de onderhavige casus wel sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom en is wettelijke rente over de periode van vertraging toewijsbaar. 2.6. Vabeog daarentegen stelt dat het arrest van de Hoge Raad ertoe moet leiden dat de vordering van [eiser] afgewezen wordt, omdat er geen sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom. Volgens Vabeog heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6:119 BW alleen in dat geval toegepast mag worden en niet als het gaat om schade als gevolg van onrechtmatige beslaglegging. 2.7. Zoals de rechtbank het arrest leest, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen aanleiding bestond artikel 6:119 BW rechtstreeks dan wel analoog toe te passen op de vordering die in het geding was, omdat deze niet gebaseerd was op vertraging in de voldoening van een geldsom maar op onrechtmatige beslaglegging. De betreffende overwegingen lijken als algemene regel geformuleerd en in die zin kan de rechtbank het standpunt van Vabeog begrijpen. 2.8. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter terecht gewezen op het feit dat in de onderhavige casus een betalingsverplichting rustte op de beslagleggende partij. Dat is bij conservatoire beslaglegging niet de meest voorkomende variant. In het onderhavige geval heeft Vabeog beslag laten leggen onder de notaris op een deel van de koopsom die Vabeog aan [eiser] verschuldigd was. Door deze beslaglegging heeft de notaris dat deel van de koopsom, te weten â&#x201A;Ź 65.000,-, gedurende de periode van beslag

143 Â

niet aan [eiser] uitgekeerd. Daarmee is er vertraging ontstaan in de voldoening van de koopsom. Dat Vabeog de koopsom wel geheel aan de notaris heeft betaald maakt dit niet anders nu het beslag door Vabeog is gelegd en de hierdoor veroorzaakte vertraging in de uitbetaling door de notaris aan [eiser] dan ook aan haar toe te rekenen is. Hoewel de grondslag van de vordering onrechtmatige daad is en bij de begroting van de schade als gevolg daarvan artikel 6:119 BW niet van toepassing is, acht de rechtbank het onder deze omstandigheden wel op zijn plaats de schade in redelijkheid te begroten op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente. Niet goed valt in te zien waarom vertraging in de voldoening van een geldsom die is veroorzaakt door een onrechtmatige beslaglegging niet tot de verschuldigdheid van een bedrag aan wettelijke rente over de periode van vertraging zou kunnen leiden, terwijl dit bij een andere oorzaak van de vertraging die aan de schuldenaar is toe te rekenen wel het geval is. Dit betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010. 2.9. Op grond van hetgeen onder 4.10. van het tussenvonnis van 25 augustus 2010 is overwogen heeft [eiser] het bedrag aan wettelijke rente over € 65.000,- berekend over de periode van 17 april 2008 tot 8 april 2009 welke berekening uitkwam op € 3.806,96. De hoogte van dit bedrag is door Vabeog niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Ook staat vast dat van dit bedrag afgetrokken moet worden het door de notaris aan [eiser] uitbetaalde bedrag aan rente ad € 1.613,90, zodat resteert een bedrag van € 2.193,06. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 2.10. Verder is wettelijke rente gevorderd over het bedrag van € 2.193,06 vanaf 8 april 2009. Nu de verbintenis om dit te bedrag te betalen voortvloeit uit onrechtmatige daad treedt verzuim in zonder ingebrekestelling op het moment dat de prestatie opeisbaar is geworden en niet direct wordt nagekomen, zoals bepaald in artikel 6:83 sub b BW. Het moment van opeisbaarheid kan naar het oordeel van de rechtbank op 8 april 2009 worden gesteld, omdat toen de betreffende schade was geleden. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals gevorderd. 2.11. Vabeog zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Vabeog aanvoert (in zijn antwoordakte van 18 mei 2011) heeft [eiser] de rechtbank niet onjuist of onvolledig geïnformeerd over de rentevergoeding die hij van de notaris heeft ontvangen. Deze vergoeding is in de dagvaarding vermeld en [eiser] heeft in deze procedure ook geen veroordeling van Vabeog tot betaling van dit bedrag gevorderd. Het standpunt van Vabeog dat vanwege onjuiste informatieverstrekking aanleiding bestaat tot afwijzing of compensatie van de proceskosten gaat daarom niet op. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 72,25 - griffierecht 214,00 - salaris advocaat 960,00 (2,5 punten × tarief € 384,00) Totaal € 1.246,25 2.12. De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. 3. De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt Vabeog om aan [eiser] te betalen € 2.193,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 april 2009 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Vabeog in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.246,25, 3.3. veroordeelt Vabeog, indien niet binnen veertien dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

144

- € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien Vabeog niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de exploitkosten van betekening van de uitspraak, 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.?

145

JBPR 2012/5 Hoge Raad 's-Gravenhage, 08-07-2011, 09/04150, LJN BQ1823 Schadevergoeding bij onrechtmatig gelegd beslag Aflevering 2012 afl. 1 College Hoge Raad Datum 8 juli 2011 Rolnummer 09/04150 LJN BQ1823 Rechter(s) mr. Fleers mr. Van Schendel mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Asser Partijen Stichting Administratiekantoor Forward Business Parks te Haarlemmermeer, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [verweerder 1] te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [verweerder 2] te [woonplaats], 3. Lafranca Stiftung te Vaduz, Liechtenstein, verweerders in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung. Conclusie (concl. A-G Huydecoper) Noot mr. L.P. Broekveldt Trefwoorden Schadevergoeding bij onrechtmatig gelegd beslag Regelgeving BW Boek 6 - 119 BW Boek 6 - 162 Rv - 474b ; lid 1 Rv - 716 » Samenvatting Hoge Raad houdt vast aan strikte toepassing wettelijke rente ex art. 6:119, lid 1 BW, dus alleen bij verzuim betaling van geldsom in de verhouding crediteur tot debiteur. Geen analoge toepassing in geval van onrechtmatig beslag op aandelen (of andere goederen), als gevolg waarvan een geldsom niet of te laat is uitbetaald. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is, laat zich betrekkelijk kort samenvatten: – de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is, samen met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in de bedoelde projecten geïnvesteerd door het nemen van aandelen in (een rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s.

146

Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden gedaan. – De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s. begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal voor de andere, onder het vorige “gedachtestreepje” vermelde vordering, werd tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag gelegd op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven. In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag onrechtmatig zou zijn. – De onder het eerste “gedachtestreepje” hierboven vermelde vordering van [verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden. [noot:1] Daarmee lag in de rede dat het onder het vorige “gedachtestreepje” vermelde beslag inderdaad jegens de beslagene als onrechtmatig had te gelden. – Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest [noot:2] een bod uitgebracht op alle aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks – eenvoudig gezegd: zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard. In cassatie is er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van [verweerder] c.s. op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen niet zou zijn “tussengekomen”, zou zijn afgewikkeld. [noot:3] – De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook berekend werd naar de gerealiseerde “contante waarde” van dat vermogen, zou de transactie er op neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen. 2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder] c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde “gedachtestreepje” in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was, maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is uitbetaald; althans naar rato van de “commerciële” rente die de Stichting Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben ontvangen. 3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties afgewezen. [noot:4] Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moeten worden voldaan waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks blijven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting

147

Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde “gedachtestreepje” hierna). Daarom was niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden. 4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, en ook de verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd. Bespreking van de cassatieklachten 5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen had: [noot:5] namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van de Stichting Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans naar rato van een “commerciële” rente over dat bedrag. [noot:6] 6. De eerste variant van deze vraag – al-dan-niet toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op de feiten in deze zaak – plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor (extensieve of eventueel analogische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking komt. 7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de koopsom berekende rente. Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald. [noot:7] Aangezien de Stichting Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de “contante waarde” te realiseren, [noot:8] stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging. Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde, dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend Nederlands recht spoort.

148

Aanspraak op wettelijke rente? 8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente. Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet rechtstreeks aan de orde is, vormt geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stichting Administratiekantoor verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt genomen veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan, en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake van de “vertraging in de voldoening van een geldsom” aan de kant van de partijen jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en als onrechtmatig te beoordelen gedraging. 9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat “in het stelsel van het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is.” Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd uitgesloten. [noot:9] De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze toelichting. [noot:10] 10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de “schuldenaar” die men in deze toelichting op het oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat, dat in deze zaak aan de orde is – al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn. 11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding ten laste van die debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de betaling van hetzelfde bedrag belet. Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt. 12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente (of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten, niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de crediteur moet komen). [noot:11] De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een ander – niet zijnde de debiteur van de “opgeschorte” betaling – rechtens aansprakelijk.

149

Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen – oftewel, dat deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden. [noot:12] 13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee uitbetaling van het saldo “blokkeert”, stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang bloot aan aansprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert). [noot:13] Wanneer men dát eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire Geschiedenis, “inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag” wordt toegebracht. [noot:14] Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit geval weer anders zou beoordelen dan het vorige. [noot:15] 14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept. Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt “rechtgetrokken”. [noot:16] 15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging. Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is. Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten (of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij, wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade wegens ten onrechte “onthouden” van een geldsbedrag. 16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te rechtvaardigen dat het onthouden van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW rechtstreeks van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden doordat een derde – op tot aansprakelijkheid leidende wijze – de betaling blokkeert. Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico’s die door het leggen van beslag worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico’s en nadelen die beslag in het leven roept, aan de andere kant. Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo’n wijziging aan de orde stelt.

150

Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven. 17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook – zij het vrij uitzonderlijk – andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployé veroorzaakt, dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Verondersteld dat de fout aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt – is ook dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)? Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen beantwoorden. Voor het geval van onrechtmatig beslag liggen de verhoudingen zo, dat de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt – maar of iets dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op. 18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net) buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van (overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel, dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art. 6:119a BW). Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening kan worden gedaan. [noot:17] Ik zal deze vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken. Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente? 19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling – het gaat dan natuurlijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen – toepassing heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende heeft gesteld dan wel onderbouwd. [noot:18] 20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting Administratiekantoor zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter zouden blijven; [noot:19] en terwijl de Stichting Administratiekantoor als de aandeelhoudster, tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren.

151

Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden toevallen. 21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het “salderen” van aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nadelen; waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van voordeelstoerekening bereikt. [noot:20] Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor, deze “gesaldeerde” manier van schadebenadering niet te gebruiken, (juist) omdat daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begroting van schade. [noot:21] Deze schrijvers – die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek – stellen overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds, dezelfde materiële regels gelden. 22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer) geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze beperkingen bij de gekozen “gesaldeerde” schadevaststelling heeft veronachtzaamd. Er zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening zouden gelden. 23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter – naar believen – kan kiezen om de in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang van de “toevallig” gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels plaatsvindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt. Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen (en bij de vaststelling van de “eigenlijke” schade dus alleen de nadelige componenten worden “meegeteld”); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt. 24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd veroorzaakt, mogen worden toegerekend. Dat gebeurt niet “zomaar”, maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd), dan moet daar een deugdelijke grond voor bestaan. 25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die

152

terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen: [noot:22] het voordeel komt toe aan de gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft “opgelopen”. Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat de aansprakelijke (dan) niet aan. [noot:23] 26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de rechthebbende op dat voordeel aansprakelijk is “niet aangaat” spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand. [noot:24] In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet. [noot:25] 27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening – als gezegd: op weloverwogen gronden – voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerechtvaardigd en niet-redelijk zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel (namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), wél als gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als weinig aannemelijk. Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hiervóór bezwaar tegen maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt, als gezegd, de door het hof gekozen benadering inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit de bus komt. 28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest verschuldigde koopsom, “opweegt” het voordeel dat Forward Business Parks over dezelfde gelden kon blijven beschikken; [noot:26] waarbij het hof aanneemt dat de Stichting Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks; [noot:27] met als sluitstuk, dat de Stichting Administratiekantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden zou (kunnen) profiteren. 29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom [verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening, aanspraak op zouden kunnen maken dat die rendementen uiteindelijk aan hen, [verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om rendementen die een ander – Forward Business Parks – als uitvloeisel van door die ander zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft

153

onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk wordt aangemerkt. [noot:28] 30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet gerealiseerde koopsom is ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft behouden. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A’s) daad presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet. 31. In de rechtspraak waar de in alinea’s 25-29 hiervóór neergeschreven beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere – zij het indirecte – weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als redelijk treft. [noot:29] Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor door de rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk strikte beperkingen zijn gesteld. 32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art. 6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking komt. [noot:30] Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er immers toe bijdragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische toepassing van art. 6:119 BW niet moet worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen. [noot:31] In de alinea’s 25-29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren. 33. Om de in alinea’s 25-29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van middelonderdeel 2 (in alinea’s 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde aansluiten, dus als gegrond. Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11) verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niet-houdbare gronden het volledige voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen verwerven, heeft “gekort” op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er “essentiële” stellingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn. 34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen:

154

– dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting Administratiekantoor gerealiseerde rendement niet); – dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting (aangeduid met de beeldende term “surtax”) zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en – dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de rendementen van Forward Business Parks. 35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de orde zijn gekomen. [noot:32] In de Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s., waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond), wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering. [noot:33] De Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus, begrijpelijkerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder] er in al. 33, 4e en 5e “bulletpoints”, terloops enkele opmerkingen aan wijdt. (Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie gewijd. [noot:34] 36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt: – het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea 88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet “een op een” als rendement aan de Stichting Administratiekantoor mogen worden toegerekend. Dat is overigens, zoals in de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een betoog dat uiterst beknopt was, en een navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met (nog juist) voldoende duidelijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten, er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de “gelijkstelling” van de voor- en nadelen die de Stichting Administratiekantoor zouden zijn toegevallen, wél van betekenis kan zijn. – Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor (“slechts”) 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde geldt echter voor de koopprijs die Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het (niet-uitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige

155

koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens “maar” op 68% van de later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68% “claimen”. Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan. – het argument betreffende de “surtax”, tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde “gedachtestreepje” hiervóór bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen. Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp, voor ogen gehad dat de Stichting Administratiekantoor na de opheffing van het beslag de baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen (en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen). [noot:35] In die opvatting wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de “surtax” op dezelfde manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol. 37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een inhoudelijke klacht op, in de alinea’s 12-14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten). Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte. 38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken.

156

Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij, de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of nauwelijks toegelicht. [noot:36] 39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan van voordeels-componenten die aan de aannemelijkheid van de namens de Stichting Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s. Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen. 40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hiervóór niet al heb besproken. Aangezien, zoals hiervóór bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in de rede. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank ’s-Gravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 7 april 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel

157

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden. 3.2.1. Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende “commerciële” rente. 3.2.2. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd. 3.3. Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel – onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding – keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te

158

krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. 3.4. De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel – onderdeel 2 bevat geen klacht – houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald. De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden. 3.5. Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Inleiding en geschil 1. In deze zaak gaat het om de vraag of in het geval van een onrechtmatig gelegd beslag op een aantal (gecertificeerde) aandelen – maar dezelfde vraag kan zich ook voordoen bij een (rechtstreeks) beslag op andere goederen – voor de berekening van de mogelijk door de beslagene daardoor geleden schade het bepaalde in art. 6:119, lid 1 BW inzake de wettelijke rente voor (analogische) toepassing in aanmerking kan komen. Het moet dan uiteraard gaan om een geval waarin door de beslagene, als gevolg van het ten onrechte gelegde beslag, een bepaalde geldsom – al dan niet tijdelijk – is gemist. Immers, ingevolge art. 6:119, lid 1 BW is deze rente als schadevergoeding alléén “verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom,” en wel “over de tijd dat de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest”. Het ligt voor de hand aan te nemen dat de wetgever van 1992, gelet op de gekozen bewoordingen van deze bepaling, het oog heeft gehad op een situatie waarin de schuldenaar een concrete

159

geldelijke prestatie aan zijn schuldeiser is verschuldigd, bijv. een schadevergoeding, en met betaling daarvan in gebreke is gebleven (zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 212, p. 177-178). In de hier besproken zaak – op het tamelijk ingewikkelde feitencomplex zal onder 3 worden ingegaan – gaat het echter om schade die is (c.q. zou zijn) geleden doordat, als gevolg van het onrechtmatig op de aandelen gelegde beslag (dat overigens na ruim drie jaar is opgeheven), de verkoop van die aandelen aan een derde (tijdelijk) niet is doorgegaan: de schade is, voor zover in cassatie van belang, op eenvoudige wijze berekend op basis van de wettelijke rente over de gemiste koopsom van die aandelen. De aangesproken partij – hier: Huber c.s. als beslagleggers – waren dus niet degenen die de koopsom verschuldigd waren, zij waren wel de oorzaak van de vertraging in de betaling van die koopsom.

Benadering A-G en HR in het kort 2. Uit het onder 1 opgemerkte volgt al meteen dat de Hoge Raad door de toen beslagen partij – verder: “Stichting AK” – voor een vrij principiële beslissing werd geplaatst: dient art. 6:119, lid 1 BW óók van toepassing te worden verklaard op de hiervóór kort beschreven casus? Indien die vraag bevestigend zou (moeten) worden beantwoord, zou dat een zéér extensieve, zo niet een analogische, uitleg van die bepaling impliceren. Zoals onder 5 nader zal worden uiteengezet, bleek de Hoge Raad daartoe – en m.i. terecht – niet bereid. In een vrij uitvoerig en doorwrocht betoog heeft A-G Huydecoper zich echter veel gevoeliger betoond voor de argumenten van Stichting AK (en door hem is dan ook tot vernietiging van het arrest van het Hof geconcludeerd). Enige van diens argumenten zullen in het vervolg van deze noot nog aan de orde komen. Hier volsta ik met weergave van zijn uiteindelijke “drijfveer” om met de redenering van Stichting AK mee te gaan (Conclusie, onder 14): “Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept. Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt ‘rechtgetrokken’.” Op deze plaats verwijst de A-G (in noot 16) naar enige recente literatuur over het onderwerp “conservatoir beslag” dat thans nogal “hot” is, waarvan ik hier alleen noem M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel, 2010, p. 98 e.v. De Hoge Raad heeft zich daardoor echter niet laten verleiden, wat mij alleszins juist lijkt. Even daargelaten of, zoals door verschillende auteurs wordt geponeerd (zie ook onder 6, sub a), het in Nederland vigerende systeem van “liberale” toepassing van het conservatoire beslagrecht té ver zou gaan en zou moeten worden herzien – ik vind deze hele “commotie” nogal overdreven –, het zou de rechtsvormende taak van de Hoge Raad toch verre te buiten gaan om daarin wezenlijke verandering te brengen. Dit bezwaar geldt mogelijk ook voor de juist op dit punt vrij recent aangescherpte Beslagsyllabus (versie: juni 2011). Zie daarover binnenkort (in zeer kritische zin): J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‘De Beslagsyllabus de maat genomen’, in: BER 2012/2 (met verwijzingen naar ook andere besprekingen van de Beslagsyllabus).

Beknopte weergave kernfeiten

160

3. Zoals onder 1 al aangestipt, gaat het in deze zaak om een vrij ingewikkeld feitencomplex, dat is weergegeven in r.o. 1.1-1.8 arrest a quo van het Haagse Hof van 7 april 2009 (en sterk verkort in r.o. 3.1 arrest Hoge Raad). Hier kan worden volstaan met het volgende. Tot zekerheid van een door Huber c.s. op Stichting AK gepretendeerde vordering, is door hen ten laste van Stichting AK op 14 december 2001 conservatoir beslag gelegd op 78.959 haar in eigendom toebehorende aandelen (art. 474c e.v. Rv; vgl. ook: G.C. van Daal, Executoriaal verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan, diss. EUR, 2008, nr. 155, p. 119120, waar specifiek op de vrij uitzonderlijke situatie van beslag op aan een administratiekantoor toebehorende aandelen is ingegaan). De door Stichting AK met betrekking tot de aandelen uitgegeven certificaten behoorden toe aan de materiële aandeelhouders van Forward Business Parks N.V. De vordering van Huber c.s. op Stichting AK is door rechtbank en Hof (in conventie) definitief afgewezen, zodat daarmee vaststond dat het – intussen al opgeheven – beslag op de aandelen ten opzichte van Stichting AK onrechtmatig was. Daarmee waren Huber c.s. op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.m. mijn Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 410, p. 676-678) tegenover Stichting AK in beginsel schadeplichtig. Vóór de beslaglegging waren de aandelen door Stichting AK aan N.V. Landinvest te koop aangeboden, welke transactie toen als gevolg van het gelegde beslag niet door kon gaan. Landinvest is een met het Forward-concern in zekere zin gelieerde vennootschap (zie: Conclusie A-G, onder 1, noot 2). De koopsom van de aandelen zou op een vrij ingenieuze – kennelijk louter door fiscale motieven gedreven – wijze ten behoeve van Landinvest worden voldaan uit het nettovermogen van Forward Business Parks (zie: Conclusie A-G, onder 1, 4e streepje, en r.o. 3.2.2 arrest HR). Stichting AK stelde zich in deze procedure (in reconventie) op het standpunt dat zij schade had geleden als gevolg van het door Huber c.s. leggen en vooral handhaven van het beslag: die schade zou hierin hebben bestaan dat de koopsom van de aandelen tijdens de beslagperiode niet aan haar was uitbetaald. En om díe schade te bepalen is door Stichting AK met name, zoals uit de stukken blijkt, aansluiting gezocht bij art. 6:119, lid 1 BW. Uit de stukken blijkt verder niet óf, en zo ja wanneer, de koopsom alsnog door/namens Landinvest aan Stichting AK is betaald nadat het beslag was opgeheven.

Overwegingen Hof en Hoge Raad 4. Zowel door de rechtbank als door het Hof is de vordering van Stichting AK tot vergoeding van de renteschade afgewezen. In een uitvoerig en goed gemotiveerd arrest is het Hof – in de zakelijke samenvatting daarvan door de Hoge Raad (in r.o. 3.2.2) – tot de volgende slotsom gekomen: “Weliswaar hebben Huber, Tan en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald.” Dat niet aannemelijk is dat er reële schade is geleden, volgt ook uit het feit – zo vervolgt de Hoge Raad zijn weergave van het Hof-arrest – dat “Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen,” zodat er ook “geen aanleiding (is) voor analoge toepassing van deze bepaling” (lees: art. 6:119 BW). De samenvatting van het arrest wordt dan als volgt afgesloten: “Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.” Daarmee heeft het Hof kennelijk (zie ook: Conclusie A-G, onder 7, en slot r.o. 3.4 HR) het oog op dividenden of andere baten waartoe (de certificaten van) de aandelen

161

kennelijk ook recht gaven. Op de verhouding tussen aandelenbeslag en baten zal onder 6, sub c nog worden ingegaan.

5. In cassatie wordt het Hof door Stichting AK alleen verweten dat het (i) art. 6:119, lid 1 BW ten onrechte niet extensief of analoog heeft toegepast, terwijl het voorts (ii) art. 6:100 BW over voordeelstoerekening ten onrechte en ook onjuist zou hebben gehanteerd. Met betrekking tot punt (i) overweegt de Hoge Raad o.m. het volgende (in r.o 3.3): “Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer beloopt dan het fixum.” Op deze plaats verwijst de Hoge Raad nog naar zijn arrest uit 2005 (HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481, m.nt. J. Hijma), waarin dit al eerder zo was beslist (zie ook: HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275). Het spoort ook volledig met de parlementaire geschiedenis van art. 6:119, lid 1 BW (zie ook daarvoor: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 213, p. 178-179). De Hoge Raad stelt vervolgens vast dat in deze bepaling “dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten (ligt) van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen.” Waarom deze uitzonderingspositie nu juist op het punt van schadevergoeding als gevolg van vertraging in de betaling van een geldsom in het leven is geroepen, wordt verder niet – ook niet in de parlementaire geschiedenis – duidelijk gemaakt, maar een verklaring is mogelijk gelegen in het regelmatig voorkomen van dit type vertragingen: vandaar de verwijzing naar de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht. Het is dan ook de “uitzonderlijke aard” van deze bepaling die “zich (verzet) tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld als van de daarop gegeven toelichting.” En wanneer er geen ruimte is voor een extensieve interpretatie, dan zal er in de regel ook “geen aanleiding zijn voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval”, zoals de Hoge Raad vervolgens vaststelt, in een situatie waarin “de aansprakelijkheid van Huber, Tan en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop (is) gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom (...).” Dat is dus de normale (én ook enige) situatie waarin voor toepassing van art. 6:119, lid 1 BW plaats is, terwijl het hier echter gaat om aansprakelijkheid van Huber c.s., die zijn grond vindt in het leggen en handhaven van een “onrechtmatig beslag”. In een zódanig geval zal de als gevolg daarvan “verschuldigde schadevergoeding moeten worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde (lees: Stichting AK; Br) als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.” De Hoge Raad past hier de in het schadevergoedingsrecht gebruikelijke vergelijkingsmethode toe (zie ook daarvoor: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 31, p. 24-25, met verdere gegevens). Deze geldt dus ook – en mogelijk bij uitsluiting – voor het beslagrecht als geheel (waarover onder 6, sub b en c, nader). In r.o. 3.4, ten slotte, gaat de Hoge Raad verder niet inhoudelijk in op de vraag sub (ii) of het Hof de leer van voordeelstoerekening wel (juist) heeft toegepast: deze klacht van Stichting AK

162

mist namelijk feitelijke grondslag, omdat het Hof daarop zijn oordeel, ook niet mede, heeft gebaseerd.

Een paar kanttekeningen bij deze zaak 6. Tot besluit van deze noot wil ik nog een paar kanttekeningen maken, ook omdat dit arrest, als ik het goed heb gezien (met uitzondering dan van de sub a nog te noemen bijdrage), weinig aandacht in de literatuur heeft gekregen. In de NJ is het arrest niet van een noot voorzien, terwijl het in «JOR» (nog) niet is gepubliceerd. Mogelijk lag de door de Hoge Raad gegeven beslissing al te zeer voor de hand, zodat verder commentaar onnodig is gevonden. Geen taak voor wetgever a. Op het onder 4 en 5 aangetekende liep de vordering tot schadevergoeding van Stichting AK tegen Huber c.s. in alle opzichten vast. De enige hoop die in dit geding voor Stichting AK gloorde, was afkomstig van de voor haar wel héél positieve Conclusie van AG Huydecoper, maar deze ging – dunkt mij – erg ver in het oprekken van art. 6:119, lid BW, en dat juist voor gevallen van aansprakelijkheid in het beslagrecht (waarover sub c nader). Anders dan A.J. van der Meer in diens – korte – bespreking van dit arrest, onder de kop: ‘Gemiste kans of taak voor de wetgever?’, in: BER 2011/1, p. 30-41 (met op p. 40-41 de noot van schrijver), meen ik dat er geen aanleiding is voor wetswijziging om óók dit soort van gevallen onder het bereik van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente te brengen, laat staan om, zoals de schrijver wil, een forfaitaire schadevergoeding aan gedupeerde beslagenen toe te kennen, en dat volgens hem óók nog met een verlichting van de bewijslast. Het rente-instrument dient, zoals onder 2 al aangestipt, niet, zoals Van der Meer ook nog wil, te worden gehanteerd om het conservatoire beslagrecht meer “onder controle” te krijgen. Indien dat al nodig zou zijn, dan moet de wetgever dat doen. Aandelenbeslag en baten b. Aan het slot van zijn r.o. 3.4 – dat alleen over de kwestie van voordeelstoerekening gaat – geeft de Hoge Raad het oordeel waarop het Hof zijn afwijzing van de vordering van Stichting AK heeft gegrond als volgt weer, namelijk dat het niet, ook niet mede, is gebaseerd op voordeelstoerekening, “maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.” Daarbij gaat het mij hier om de dividenden als baten die voortvloeien uit aandelen op naam: deze baten vormen dus een bron van inkomsten voor de rechthebbende van die aandelen. Op grond van art. 474b, lid 1 Rv vallen, voor zover hier van belang, de nog “niet aan de geëxecuteerde verantwoorde en afgedragen baten, die voortvloeien uit een (...) aandeel op naam (...), en die bestaan in geld of andere waarden, (...) mede onder het beslag en moeten aan de deurwaarder worden verantwoord en op zijn verlangen aan hem worden afgedragen, (...).” Een soortgelijke regeling is te vinden in art. 716 Rv, dat betrekking heeft op het conservatoire beslag op aandelen: voor zover het de baten/dividenden betreft, geldt dít beslag als een beslag “onder de vennootschap”, dus als een vorm van derdenbeslag. Zodra dat beslag executoriaal is geworden (vgl. art. 704, lid 1 Rv), dan moet de vennootschap (hier: Forward Business Parks N.V.) van de baten verklaring doen aan de rechtbank “alvorens deze de beschikking bedoeld in art. 474g Rv geeft,” te weten de beschikking waarbij de beslaglegger wordt toegestaan om de aandelen binnen een bepaalde tijd te executeren. Zo ver is het in deze zaak niet gekomen voor Huber c.s.,

163

maar dat neemt niet weg dat die vennootschap de dividenden van de aandelen – die, gelet op de certificering daarvan, dus als bloot-eigendom formeel alléén aan Stichting AK toebehoorden – gedurende de periode van het beslag op de aandelen onder zich diende te houden. Dat zou kunnen betekenen dat Stichting AK (c.q. de materiële aandeelhouders), via de vennootschap, alsnog over de niet-uitgekeerde dividenden kon(den) beschikken, zodat ook in zoverre geen schade zou zijn geleden. Zie over de materie aandelenbeslag en baten ook de onder 3 al genoemde dissertatie van Van Daal (t.a.p. 45, 76-79, 135-136, 205-208) en zijn bespreking daarvan in Themis 2011/6, onder 9, sub d, p. 311-312.

Onrechtmatig beslag en vermogensschade c. Het is hier niet de plaats om uitvoerig op dit niet zo eenvoudige onderwerp in te gaan. De complexiteit er van vindt zijn grond in verschillende – veelal samenvallende – oorzaken, zoals i) het type beslag dat is gelegd en gehandhaafd, ii) de aard van het in beslag genomen goed en iii) de specifieke soort van vermogensschade. Als het gaat om een rechtstreeks op bepaalde roerende zaken, registergoederen of andere goederen (zoals aandelen, effecten, merken, octrooien, e.d.) gelegd en gehandhaafd onrechtmatig beslag, dan zal de schade bijv. kunnen bestaan in gederfde inkomsten of andere opbrengsten. Het bewijs daarvan voor de beslagene behoeft niet zo moeilijk te zijn, maar het wordt een stuk lastiger indien de beslagene dáárdoor een lucratieve transactie is misgelopen, die hij had willen financieren uit de voorgenomen verkoop van het beslagen object of recht. Dan rijst niet alleen de vraag of, en zo ja in hoeverre, een dergelijke schade (nog) toerekenbaar is aan de schuldeiser die ten onrechte het beslag heeft gelegd (of gehandhaafd), maar óók of de beslagene wel zélf voldoende heeft gedaan om de dreigende schade te beperken, door op grond van art. 705 Rv in kort geding opheffing of beperking van het beslag te vorderen (bijv. door het stellen van zekerheid). Daarnaast kan de schade uiteraard ook bestaan in een waardevermindering van het goed, die dan precies zal moeten worden vastgesteld, door de waarde ervan vóór en ná het beslag te taxeren. Maar al dit soort van schades maar vergoeden door toekenning van wettelijke rente is geen optie, zoals de Hoge Raad in dit arrest heeft duidelijk gemaakt. Bij schade als gevolg van een onrechtmatig gelegd derdenbeslag kan dit onder omstandigheden weer anders liggen. Het is weliswaar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie: Conclusie A-G, onder 12, noot 11, en uitvoerig over de rentevraag mijn Derdenbeslag, 2003, nr. 214, p. 374-377), dat de derde-beslagene over de beslagen vordering geen wettelijke – soms wél contractuele – rente wordt verschuldigd, omdat hij door de werking van het beslag niet “in verzuim” verkeert als bedoeld in art. 6:119, lid 1 BW (onder 3: de noot van H.N. Schelhaas onder rechtbank Den Haag 9 april 2008, «JBPr» 2009/5, p. 47 bekrachtigd door Hof Den Haag 22 december 2009, «JOR» 2010/10, p. 284). Maar voor de renteschade die de beslagene zo kan oplopen, zal de beslaglegger in beginsel wèl aansprakelijk zijn, waarbij het in de rede zou kunnen liggen die schade te begroten op basis van de gemiste wettelijke rente: het beslag weggedacht, had de beslagene daarop als schuldeiser immers in elk geval aanspraak kunnen maken. Over dit hele onderwerp valt uiteraard veel meer te zeggen, maar het zal in elk geval duidelijk zijn dat daarvoor telkens op het concrete geval toegespitst maatwerk is vereist, in het kader waarvan moet worden vastgesteld óf, en zo ja in welke mate, er door de beslagene wérkelijk in zijn vermogen schade is geleden, hetzij door het leggen, hetzij door het handhaven van het beslag, dan wel een combinatie van beide. mr. L.P. Broekveldt, www.broekveldtlegal.nl » Voetnoten [1] Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december

164

2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake. [2] Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert, opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede ligt, hechte organisatorische verbindingen. [3] Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt. [4] Het vonnis van de eerste aanleg is in JOR 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J. Kortmann. [5] Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen. [6] In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven. Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van “blokkering” van aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk van toepassing is. [7] In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is, de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde organisatorische bezetting wordt “bediend”, ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt. [8] Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde “gedachtestreepje” hierna. [9] Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476. [10] Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art. 119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101.

165

[11] HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261 m.nt. HJS, rov. 3.2. [12] In de “lagere” rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september 2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet rechtstreeks werd “geblokkeerd”, maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7-4.8. In de in dit verband ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310, ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo “gewoon” om wettelijke rente, verschuldigd over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding. [13] Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213. [14] Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene liquiditeiten “ontnemen” (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007 uit voetnoot 12 aan de orde was). [15] Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet bestemd zijn om liquide gemaakt te worden – bijvoorbeeld op als woning of als bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten wordt/worden onthouden. [16] Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan ‘Hartkampvariaties’ (liber amicorum ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v. [17] HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5. [18] Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van “compensatoire interessen” kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2. [19]

166

Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook evenzeer van toepassing. [20] Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.). [21] Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183-185; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219. [22] HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot). [23] Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120, rov. 3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4, 2009, p. 3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2 onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt). [24] HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7. [25] Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook alinea 10 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 m.nt. Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst. [26] De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan. [27] Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7. [28] Het middelonderdeel klaagt er, in alinea’s 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks relevante rendementen waren gerealiseerd. Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hiervóór aangestipte, en in alinea’s 37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo

167

zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien. [29] In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover rente); maar ware de koopsom wél betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden). Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als “voordeelstoerekening” kunnen kwalificeren als “nadeelsvergelijking” (“het nadeel waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen”). Maar natuurlijk mag het aan het verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men daarvoor kiest. [30] De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5. [31] Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/extensief wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening wél is toegestaan. [32] Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de “feitelijke” instanties, HR 25 maart 2011, rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40. [33] In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale appel, komt het leerstuk van de zogenaamde “devolutieve werking” van het appel niet aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook dat was intussen van zeer beperkte omvang. [34] Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april 2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II). Ik kom daarop in alinea 36, derde “gedachtestreepje” terug. [35]

168

In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s. geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden echter wél aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr. 18 in het A-dossier (map II), in al. 33, 4e en 5e “bulletpoints”.) Het hof kon daarin – in het kader van het, als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd – de gedachte die het hof volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de Stichting Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig uitlegt. [36] Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in alinea’s 79-83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

169

ECLI:NL:RBDHA:2013:16517 Deeplink InstantieRechtbank Den HaagDatum uitspraak04-10-2013Datum publicatie05-12-2013 Zaaknummer451676 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Executiegeschil. Hypotheekbank, die de door een (andere) schuldeiser in gang gezette executie niet heeft overgenomen, vordert opheffing van het door die schuldeiser gelegde (executoriale) beslag, opdat de woning waarop het beslag rust onderhands kan worden verkocht door de schuldenaren (de eigenaren van de woning). Niet aannemelijk is dat de woning voor een substantieel hogere prijs kan worden verkocht dan thans overeengekomen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat - gelet op de 'onderwaarde' van de woning - de schuldeiser zijn vordering nimmer uit de opbrengst van de woning zal kunnen incasseren - noch na een executoriale verkoop, noch na een onderhandse verkoop - aangezien voordat tot uitkering van de vordering van de schuldeiser zal en kan worden overgegaan eerst de vordering van de bank, als hypotheekhouder, moet worden voldaan. In die omstandigheid heeft de schuldeiser geen in redelijkheid te respecteren belang bij handhaving van het door hem gelegde beslag, mits de door hem gemaakte executiekosten worden voldaan. Weliswaar wordt daarmee het wettelijke systeem betreffende een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder, met alle waarborgen van dien, omzeilt, maar daaraan wordt voorbijgegaan wegens het ontbreken van ieder belang bij handhaving van het beslag. Vordering wordt toegewezen onder de voorwaarde dat de executiekosten worden voldaan aan de schuldeiser. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/451676 / KG ZA 13-1109 Vonnis in kort geding van 4 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LINDORFF CREDIT MANAGEMENT B.V., gevestigd te Utrecht, als gevolmachtigde van ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. L.C.A. van Bokhoven te Rosmalen, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H&B BOUW B.V., statutair gevestigd te Voorhout, gemeente Teylingen, kantoorhoudende te Sassenheim, 2. [A], wonende te [woonplaats], 3. [B], zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten, gedaagden, sub 1: advocaat mr. F.M.L. Dekkers te Noordwijk, sub 2: in persoon verschenen, sub 3: niet verschenen. Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'Lindorff' en anderzijds 'H&B', '[A]' en [B]'. 1 Het procesverloop

170 Â

Lindorff heeft H&B, [A] en [B] op 1 oktober 2013 doen dagvaarden om op 3 oktober 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum ook behandeld. Door middel van een verkort vonnis is uitspraak gedaan op 4 oktober 2013. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 oktober 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. [B] en [A] zijn sinds 29 december 2006 eigenaar van het registergoed, kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam], [sectie] nummer [nummer], (thans) plaatselijk bekend als [straat 1-2] te [plaatsnaam] (hierna 'het registergoed'). In verband met een door hen gesloten overeenkomst van geldlening hebben zij op 29 december 2006 respectievelijk 17 oktober 2009 ten behoeve van ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam (hierna 'ABN AMRO') een recht van eerste hypotheek en een recht van tweede hypotheek gevestigd op het registergoed. 2.2. Op 25 mei 2012 heeft H&B - na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank - ten laste van [B] en [A] conservatoire beslagen laten leggen op de aan ieder van hen in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het registergoed. In de vervolgens door H&B tegen [B] en [A] aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft deze rechtbank - sector kanton, locatie Leiden - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 november 2012 zowel [B] als [A] veroordeeld om een bedrag van € 7.613,23, te vermeerderen met de wettelijke rente, te voldoen aan H&B ter zake van verrichte sloopen andere werkzaamheden, met veroordeling van hen in de proceskosten. Als gevolg hiervan is het conservatoire beslag overgegaan in een executoriaal beslag. 2.3. Op 23 november 2012 heeft H&B het vonnis van 7 november 2012 laten betekenen aan [B] en [A], met bevel om daaraan binnen twee dagen te voldoen, bij gebreke waarvan zal worden overgegaan tot executie. Nadat betaling uitbleef heeft H&B opdracht gegeven aan notariskantoor Verhees te Katwijk om tot veiling van het registergoed over te gaan. 2.4. H&B heeft ABN AMRO in de gelegenheid gesteld de executie over te nemen, maar ABN AMRO heeft daarvan geen gebruik gemaakt. ABN AMRO gaf er de voorkeur aan eerst te pogen het registergoed onderhands te verkopen, omdat door middel daarvan een hogere verkoopopbrengst te verwachten valt. H&B heeft vervolgens geen executie-activiteiten (meer) verricht en heeft de reeds in gang gezette veiling - ter zake waarvan reeds kosten waren gemaakt tot een bedrag van € 1.306,80 - geannuleerd. 2.5. Op 28 februari 2013 heeft C.J. Borsboom, makelaar te Zoetermeer, een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot het registergoed, welk taxatierapport hij in een email van 1 oktober 2013 heeft toegelicht en aangevuld. Daarin wordt de marktwaarde ten aanzien van het registergoed als geheel (1154 m²) getaxeerd op € 600.000,-- en de executiewaarde op € 450.000,--. In geval van splitsing in twee gelijke kavels (van 577 m²) worden de markt- en executiewaarde vastgesteld op € 320.000,-- respectievelijk € 240.000,-- per kavel. 2.6. [B] en [A] hebben het registergoed op 12 augustus 2013 en 29 augustus 2013 in twee kavels van 577 m² onderhands verkocht aan derden voor een totaalbedrag van € 641.000,-- (€ 315.000,-- + € 326.000,--). De levering van de kavels staat thans gepland op 7 oktober 2013 ([straat 2]) en 29 oktober 2013 ([straat 1]). ABN AMRO stemt in met de verkoop van de kavels en zal haar medewerking verlenen aan de levering, en de hypotheken op het registergoed door laten halen.

171

2.7. De vordering van ABN AMRO op [B] en [A] uit hoofde van de hypothecaire geldlening bedroeg op 10 september 2013 € 960.829,19. Daarvan ziet een bedrag van € 155.114,08 op een betalingsachterstand. 3 Het geschil 3.1. Lindorff vordert, zakelijk weergegeven: primair I. de door H&B gelegde beslagen op het registergoed op te heffen en - voor zover nodig - te bepalen dat, indien H&B daaraan niet meewerkt, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de door H&B te verlenen medewerking aan de doorhaling van de beslagen, met machtiging van Lindorff om een afschrift van het vonnis te doen inschrijven in de openbare registers; subsidiair II. H&B - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen om de door haar gelegde beslagen op het registergoed met onmiddellijke ingang op te heffen; een en ander met veroordeling van H&B in de proceskosten. 3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Lindorff daartoe - samengevat - het volgende aan. H&B heeft destijds besloten om de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 november 2012 niet voort te zetten in afwachting van een poging om het registergoed onderhands te verkopen, opdat een hogere verkoopopbrengst zou worden gerealiseerd dan in geval van een executoriale verkoop. Vervolgens is het [B] en [A] gelukt om het registergoed onderhands te verkopen tegen een prijs die zelfs boven de marktwaarde ligt en dus aanzienlijk meer bedraagt dan de mogelijke opbrengst bij een executieverkoop. De verkochte kavels dienen vrij van hypotheken en beslagen te worden geleverd. Anders dan ABN AMRO weigert H&B - ondanks sommatie - daaraan mee te werken middels opheffing van de beslagen. Door deze te handhaven maakt H&B misbruik van haar executiebevoegdheid. Gelet op enerzijds de omvang van de hypothecaire schuld en anderzijds de waarde van het registergoed bestaat er voor H&B geen enkel uitzicht op voldoening van haar vorderingen op [B] en [A], noch bij een executoriale verkoop noch in geval van een onderhandse verkoop. Als concurrente schuldeiser neemt zij bij de verdeling van de verkoopopbrengst in rangorde immers een lagere plaats in dan ABN AMRO, als hypotheekhouder. H&B heeft dus geen enkel belang bij handhaving van de beslagen. Aan de andere kant hebben ABN AMRO en [B] en [A] wel belang bij opheffing van de beslagen. Mede gelet op de huidige marktsituatie valt niet te verwachten dat verkoop van het registergoed een hogere opbrengst zal opleveren dan uit hoofde van de thans gesloten koopovereenkomsten. Bovendien zal - als de verkoop niet doorgaat - de vordering van ABN AMRO alleen maar verder oplopen, omdat [B] en [A] niet in staat zijn om aan hun hypothecaire verplichtingen te voldoen. Daarnaast zijn [B] en [A] een boete verschuldigd indien zij de kavels niet kunnen leveren, onverminderd eventuele aanspraken op aanvullende schadevergoeding. 3.3. H&B heeft de vorderingen van Lindorff gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. [B] is ondanks behoorlijke oproeping niet verschenen. Tegen hem zal verstek worden verleend. 4.2. H&B heeft betwist dat Lindorff is gevolmachtigd om de onderhavige procedure namens ABN AMRO te voeren. Aan dat verweer wordt voorbijgegaan. Op grond van de door

172

Lindorff op de zitting getoonde - en nadien, met medeweten van H&B, overgelegde volmacht ("mandate") van ABN AMRO van 26 maart 2013 moet, in ieder geval op de onder o in die volmacht opgenomen grond, ervan worden uitgegaan dat aan Lindorff een toereikende volmacht is verleend om in de onderhavige procedure namens ABN AMRO op te treden. 4.3. H&B heeft verder aangevoerd dat Lindorff (lees: ABN AMRO) geen - spoedeisend - belang heeft bij haar vorderingen. Ook daarin kan zij niet worden gevolgd. Levering van de kavels brengt mee dat de vordering van ABN AMRO op [B] en [A] aanzienlijk vermindert, terwijl niet-levering van de kavels als gevolg zal hebben dat die vordering alleen maar oploopt, terwijl volledige voldoening door [B] en [A] binnen enige c.q. redelijke termijn niet kan worden aangenomen. Het niet-doorgaan van de levering ontneemt Lindorff ook de kans een opbrengst te behalen als thans zal worden behaald aangezien alsdan slechts de mogelijkheid van een executoriale verkoop resteert en te voorzien is dat daarbij een geringere opbrengst zal worden gerealiseerd. Daarmee is het (spoedeisende) belang van Lindorff bij haar vorderingen gegeven. 4.4. Het onderhavige geschil betreft een executiegeschil ex artikel 438 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'). Ten aanzien daarvan geldt als uitgangspunt de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering bij - zoals hier uitvoerbaar bij voorraad verklaard en inmiddels kennelijk onherroepelijk vonnis is toegewezen. Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft kan tenuitvoerlegging van het vonnis worden verboden. 4.5. Gelet op de huidige marktomstandigheden, alsmede op de inhoud van het - niet voldoende weersproken - taxatierapport van makelaar C.J. Borsboom van 28 februari 2012, is niet aannemelijk dat het registergoed, althans de twee kavels, op dit moment, dan wel binnen afzienbare tijd, voor een substantieel hoger bedrag kan/kunnen worden verkocht dan thans overeengekomen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat - ook al zou de onroerend goedmarkt op termijn weer aantrekken - H&B haar vorderingen op [B] en [A] nimmer uit de opbrengst van het registergoed zal kunnen incasseren, zoals Lindorff, ondersteund door [A], ook aanvoert. Voordat - na een executoriale dan wel onderhandse verkoop van het registergoed - tot uitkering van de vordering van H&B zal en kan worden overgegaan, moet immers in ieder geval eerst de vordering van ABN AMRO op [B] en [A] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen worden voldaan. Daarvan uitgaande valt - gelet op de omvang van enerzijds de vordering van ABN AMRO die bij het uitblijven van de verkoop van het registergoed alleen maar verder zal oplopen en anderzijds de 'onderwaarde' van het registergoed - niet te verwachten dat op de vorderingen van H&B ooit uit de opbrengst van het registergoed nog enig bedrag zal (kunnen) worden voldaan. Ook indien H&B destijds de reeds door haar in gang gezette executie had voortgezet, waren haar vorderingen derhalve onbetaald gebleven. Op grond van artikel 551 Rv zouden dan enkel de door haar gemaakte executiekosten zijn vergoed alvorens tot verdeling van executieopbrengst was overgegaan. 4.6. Onder voormelde omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat H&B geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen, mits de door haar gemaakte executiekosten worden vergoed. Het beroep van H&B op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 april 2013 (LJN: BZ7383) faalt. In de zaak die heeft geleid tot die uitspraak werd - anders dan in de onderhavige procedure - aangenomen dat de executant wel een belang heeft bij handhaving van het door hem gelegde (executoriale) beslag. 4.7.

173 Â

Op zichzelf heeft H&B terecht aangevoerd dat het wettelijk systeem voorziet in een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder met daarin opgenomen waarborgen voor de andere schuldeisers. Zo heeft zij er op gewezen dat bij een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder de goedkeuring van de voorzieningenrechter noodzakelijk is en dat binnen die goedkeuringsprocedure de mogelijkheid bestaat een beter bod te verkrijgen. De voorzieningenrechter deelt op zichzelf de mening van H&B dat omzeiling van dit wettelijk systeem door een onderhandse verkoop van een registergoed door de eigenaren, gevolgd door een kort geding tegen een andere beslaglegger, niet moet worden aangemoedigd. Als er voor H&B enig belang zou hebben bestaan bij het nietvoortzetten van de door Lindorff en de eigenaren thans gekozen weg van verkoop door de eigenaren, dan zou H&B er terecht op hebben kunnen staan dat het wettelijk systeem zou zijn gevolgd, dit overigens nog daargelaten dat van een executie door ABN AMRO strikt genomen geen sprake is nu zij de executie van H&B niet heeft overgenomen. Juist dat belang heeft H&B evenwel niet aannemelijk gemaakt. Zoals hierboven reeds is omschreven, zou H&B in geen van de scenario’s (dus: executie door H&B, executie door ABN AMRO met een onderhandse verkoop met goedkeuring van de voorzieningenrechter of onderhandse verkoop door de eigenaren) op enige wijze hebben kunnen delen in de opbrengst van het registergoed. De onvrede van H&B over het feit dat de door haar verrichte werkzaamheden naar alle waarschijnlijkheid onbetaald zullen blijven is alleszins begrijpelijk, maar dat rechtvaardigt niet haar huidige opstelling die voor haar niet tot een beter resultaat leidt, maar wel tot schade voor de andere betrokkenen. Als immers haar beslag gehandhaafd blijft, zal de nu voorgenomen levering niet doorgaan en resteert van de hierboven genoemde scenario’s nog slechts de executie. Voor zover H&B heeft willen aanvoeren dat zij de executie van het vonnis van 7 november 2012 destijds heeft gestaakt op verzoek van ABN AMRO en dat zij daarmee heeft ingestemd onder de voorwaarde dat haar vorderingen (deels) worden voldaan uit de verkoopopbrengst ongeacht de voorrechten van ABN AMRO als hypotheekhouder, wordt dat verweer verworpen. Lindorff heeft dat namelijk gemotiveerd bestreden, terwijl stukken waaruit de juistheid van dat verweer kan worden afgeleid niet zijn overgelegd. Bezien in het licht van al het voorgaande kan bovendien niet worden aangenomen dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat H&B aanspraak heeft op (een deel van) de verkoopopbrengst, voor zover de executie destijds is gestaakt op verzoek van ABN AMRO. 4.8. De slotsom is dat de primaire vordering van Lindorff zal worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze. Voor een 'indeplaatstreding' ex artikel 3:300 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is geen aanleiding nu de beslagen bij dit vonnis zullen worden opgeheven. 4.9. H&B zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder die aan de zijde van [B] en [A], aangezien zij - op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 5 Rv - in rechte moesten worden betrokken door Lindorff als gevolg van de weigering van H&B om de beslagen op te heffen. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: - verleent verstek tegen [B]; - heft op de door H&B gelegde beslagen op het registergoed, kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam], [sectie] nummer [nummer], groot elf aren en vierenvijftig centiaren, zoals ingeschreven in de openbare registers op 25 mei 2012, onder de voorwaarde dat Lindorff vóór de levering op 7 oktober 2013 van een deel van het registergoed aan een derde ten behoeve van H&B een bedrag van € 1.306,80 voldoet aan de notaris ten overstaan van wie de levering zal plaatsvinden;

174

- veroordeelt H&B in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Lindorff begroot op € 1.564,94, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 159,94 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de kosten verbonden aan de publicatie van de dagvaarding van [B] in het Algemeen Dagblad, aan de zijde van [A] op € 274,-- aan griffierecht en aan de zijde van [B] op nihil; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2013. Jvl

175

ECLI:NL:RBOVE:2013:3073 Deeplink InstantieRechtbank OverijsselDatum uitspraak28-11-2013Datum publicatie05-12-2013 ZaaknummerC/08/147996 / KG ZA 13-425 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Afwijzing vordering tot opheffing executoriaal beslag en verbod tot executieverkoop over te gaan. Het beslag rust niet op goederen die noodzakelijk zijn voor de eerste materiële levensbehoeften als bedoeld in de artikelen 447 en 448 Rv. Geen misbruik van executiebevoegdheid, ondanks de verwachting dat het beslag en de verkoop niet zullen leiden tot voldoening van de vordering, omdat de executieopbrengsten de executiekosten niet zullen compenseren. In het belang van de schuldenaar om executie te voorkomen kan voor de schuldenaar een drijfveer zijn gelegen om op andere wijze aan de veroordeling te voldoen of voor de voldoening daarvan een regeling met de schuldeiser overeen te komen teneinde een voor hem nadelig executoriale verkoop te voorkomen. Ook in dat aspect is een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser bij executie gelegen. Schriftelijke bevestiging van een ter zitting mondeling uitgesproken vonnis. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/147996 / KG ZA 13-425 datum vonnis: 28 november 2013 (fs) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat: mr. I. Mercanoǧlu te Enschede, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMKO Opleidingen B.V., gevestigd te Zwolle, kantoorhoudende te Waddinxveen, 2. de naamloze vennootschap Menzis zorgverzekeraar N.V., gevestigd te Wageningen en nevenvestigingen hebbende te Almelo, Oldenzaal en Hengelo (Ov), 3. De staat der Nederlanden, zetelende te ’s-Gravenhage, (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) in het bijzonder de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO), rechtsopvolgster onder algemene titel van het publiekrechtelijk lichaam Informatie Beheer Groep te Groningen, zetelende te ’s-Gravenhage, gedaagden, advocaat: mr. J.J.G. Pieper te Enschede. 1 Het procesverloop Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 28 november 2013. Ter zitting is eiseres verschenen, bijgestaan door mr. Mercanoǧlu. Gedaagden hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. Pieper, die werd vergezeld van mevrouw [H] en de heer [H], werkzaam bij GGN Tijhuis & Partners Incasso & gerechtsdeurwaarders. De standpunten zijn toegelicht. De rechtbank heeft ter zitting mondeling uitspraak gedaan. De schriftelijke bevestiging van het mondelinge vonnis volgt hieronder.

176

2 De feiten 2.1 Op 25 november 2013 hebben gedaagden beslag doen leggen op de inboedel van eiseres. Voorts is eiseres aangezegd dat de beslagen goederen op 28 november 2013 om 13.00 uur zullen worden verkocht als eiseres een bedrag van € 11.155,75 niet zou betalen. Bij brief van 25 november 2013 heeft GGN eiseres geïnformeerd dat haar verzoek om over te gaan tot opheffing van het gelegde beslag, niet zal worden gehonoreerd. 3 Het geschil 3.1 Eiseres vordert dat de voorzieningenrechter bepaalt dat het gelegde beslag onrechtmatig is, dat het beslag wordt opgeheven, dat het gedaagden wordt verboden de geplande openbare verkoop te effectueren en dat gedaagden worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding. 3.2 Eiseres stelt daartoe - kort gezegd - dat zij erkent dat gedaagden executoriale titels jegens haar hebben, maar dat het tenuitvoerleggen van die titels misbruik van bevoegdheid oplevert, dat het beslag en de openbare verkoop vexatoir zijn en zouden leiden tot maatschappelijk onaanvaardbare situatie dat eiseres en haar moeder niet meer in hun primaire levensbehoeften kunnen voorzien. In dat kader wijst eiseres op het bepaalde in artikel 447 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), aan welk artikel dezelfde strekking ten grondslag ligt als aan de beslagvrije voet van artikel 475b Rv. 3.3 Gedaagden hebben de vordering van eiseres gemotiveerd betwist en hebben geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van eiser in de kosten van deze procedure, waarbij gedaagden zich wat betreft de component salaris advocaat refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 3.4 In het navolgende zal de voorzieningenrechter voor zover nodig op de standpunten van partijen ingaan. 4 De beoordeling 4.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. 4.2 Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de voorzieningenrechter slechts een beperkte taak. Hij zal slechts in de executie mogen ingrijpen indien de executant zich door de executie schuldig maakt aan misbruik van bevoegdheid (vgl. HR 22 december 2006, NJ 2007, 173). Van misbruik van executiebevoegdheid kan slechts sprake zijn indien de te executeren titel klaarblijkelijk berust op een feitelijke misslag, of indien tenuitvoerlegging op grond van na de titel voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Een vexatoir beslag zou tot een dergelijke noodsituatie kunnen leiden. De vraag of het leggen van executoriaal beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (de beslaglegger oefent zijn bevoegdheid tot beslaglegging uit op eigen risico), dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar

177

door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161). 4.3 De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat gedaagden ieder afzonderlijk beschikken over een executoriale titel. Gesteld noch gebleken is dat de executoriale titels op een feitelijke of juridische misslag berusten. Derhalve wordt de voor 28 november 2008 aangezegde executoriale verkoop van de in beslag genomen zaken in beginsel door die titels gelegitimeerd. 4.4 Vervolgens dient de voorzieningenrechter te beoordelen of op grond van na de verkrijging van de executoriale titels voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, klaarblijkelijk bij eiseres een noodtoestand is ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging van die titels onaanvaardbaar is. 4.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van een dergelijke noodtoestand sprake is. Eiseres heeft een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 475 b-475g Rv, waarin loonbeslag slechts wordt toegestaan voor zover daarbij de beslagvrije voet wordt gerespecteerd. Daarnaast heeft zij zich beroepen op het bepaalde in de artikelen 447 en 448 Rv. Deze artikelen verhinderen beslag op zaken die voorzien in de eerste materiële levensbehoeften, of die nodig zijn voor het verwerven daarvan. De in voornoemde artikelen benoemde uitzonderingen op de regel dat een schuldeiser zijn vordering mag verhalen op alle goederen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde. Van een loonbeslag is immers geen sprake. Gelet op de artikelen waarop beslag is gelegd (een computerscherm, een computer, een toetsenbord een bureau een stoel, een kledingkast, een stijltang, een boekenkast, een opberghocker en een i-phone), is evenmin gebleken dat sprake is van beslag op goederen als bedoeld in de artikelen 447 en 448 Rv. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat verkoop van de beslagen zaken zou leiden tot een maatschappelijk onaanvaardbare situatie, maar zij heeft deze stelling niet feitelijk onderbouwd. 4.6 Dat gedaagden misbruik maken van hun executiebevoegdheid kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden aangenomen vanwege de verwachting dat het beslag en de verkoop niet zal leiden tot voldoening van gedaagde, omdat de executieopbrengsten de executiekosten niet zullen compenseren. Van de zijde van gedaagden is in dit kader verwezen naar een arrest van het gerechtshof ’sHertogenbosch van 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY0805. Daarin heeft het hof onder meer bepaald dat: ‘(…) Ook indien van een executie niet kan worden verwacht dat deze tot een voldoende opbrengst zal leiden, dan neemt dat niet weg dat in het belang van een schuldenaar om executie te voorkomen voor de schuldenaar een drijfveer gelegen kan zijn om op andere wijze aan de veroordeling te voldoen of voor de voldoening daarvan een regeling met de schuldeiser overeen te komen teneinde een voor hem nadelige executoriale verkoop te voorkomen. Ook in dat aspect is een gerechtvaardigd belang van de schuldeiser bij executie gelegen’. De rechtbank onderschrijft dit oordeel van het hof. 4.7 In het onderhavige geval heeft de deurwaarder eiseres diverse keren de gelegenheid geboden om een betalingsregeling te treffen. Daarop is door eiseres niet gereageerd. Het inleveren van inkomsten- en uitgavengegevens in mei van dit jaar in het kader van het vaststellen van de beslagvrije voet, uit welke gegevens zou blijken dat het voor eiseres niet mogelijk is om een betalingsregeling te treffen omdat haar uitgaven hoger zijn dan haar inkomsten, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het feit dat eiseres geen blijk geeft van enige poging om op enigerlei wijze aan de vordering van de gedaagden te

178

voldoen, getuigt van een miskenning door eiseres van het gerechtvaardigde belang van gedaagden om betaling van de hun toegewezen vordering te verkrijgen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien die omstandigheid er geen grond is om het enkele belang van eiseres, om een gedwongen verkoop van de beslagen zaken te verhinderen, te laten prevaleren boven het belang van gedaagden om gebruik te maken van deze, hun rechtens toekomende, executiebevoegdheid. 4.8 Voor de vorderingen van eiseres betekent het vorenstaande dat zij zullen worden afgewezen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog aan dat de vordering van eiseres om te bepalen dat het beslag onrechtmatig is in een kort gedingprocedure als de onderhavige al niet voor toewijzing in aanmerking kon komen, omdat daarin geen declaratoir vonnis kan worden gegeven. Voor het opheffen van het beslag is, zoals hiervoor reeds is overwogen, onvoldoende gesteld. Voorts merkt de voorzieningenrechter nog op dat er geen schorsing van de executie is gevorderd en evenmin de voorziening dat de executie slechts tegen zekerheidsstelling zal plaatsvinden. Overigens is dit ook geen optie vanwege het bestaan van de executoriale titels. 4.9 Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op € 589,-- aan verschotten en € 452,-- aan salaris advocaat. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: I. Wijst de vorderingen af. II. Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 589,-- aan verschotten en € 452,-- aan salaris van de advocaat. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

179

NJ 2008, 66 Instantie: Hoge Raad Datum: 25 januari 2008 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr: C06/188HR Conclusie: A-G Timmerman LJN: BB8653 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2008:BB8653, Uitspraak, Hoge Raad, 25‑01‑2008; ECLI:NL:PHR:2008:BB8653, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑10‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑06‑2006 Wetingang: FW art. 33; BW art. 3:80, 3:89; Rv art. 525, 570 Brondocument: HR, 25-01-2008, nr C06/188HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie EssentieNaar boven Rechtsgeldigheid levering aan veilingkoper i.g.v. faillissement geëxecuteerde na gunning doch voor levering? Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de executant de registergoederen die daags voor het faillissement van de geëxecuteerde aan de veilingkoper zijn gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig kan leveren. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging o.g.v. art. 3:80 lid 3 BW plaats door overdracht; deze vindt t.a.v. teboekgestelde schepen o.g.v. art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering, welke ingevolge art. 570 juncto art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het procesverbaal van toewijzing. SamenvattingNaar boven Inzet van onderhavige procedure is de vordering van de curator in het faillissement van A. tot afgifte door thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Brand, van twee motorjachten, die daags voor het faillissement van A. op verzoek van de Ontvanger op een executoriale veiling zijn gegund aan Brand. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de beide jachten na de faillietverklaring nog rechtsgeldig aan Brand geleverd konden worden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat, nu nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren, de executie op de dag van faillietverklaring op grond van art. 33 Fw dadelijk een einde nam en de Ontvanger daarmee de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten verloor. Hiertegen keert zich het middel. Het middel bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof vergeefs. Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de jachten door de enkele gunning het 'uitwinbare vermogen' van de geëxecuteerde schuldenaar verlaten, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht. Onjuist is voorts de opvatting dat uit art. 570 Rv in verbinding met art. 525 Rv zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een 'overige' in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Partij(en)Naar boven 1. De Ontvanger van de Belastingdienst Noord, te Leeuwarden, 2. Brand Holding B.V., te Sappemeer, 3. Mr. Y.R. Hoekstra, in zijn hoedanigheid van notaris, te Leeuwarden, eisers tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides,

180

tegen Mr. A.J. Brink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V., h.o.d.n. J.W.H., te Heerenveen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel Met betrekking tot de feiten 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat het volgende vast. 2 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris op verzoek van de Ontvanger twee in eigendom aan V. (hierna: V.) toebehorende motorjachten (beide registergoederen) executoriaal geveild. Brand heeft op deze jachten het hoogste bod uitgebracht. De motorjachten zijn op 26 oktober 2005 mondeling gegund aan Brand. 3 Bij vonnis van 27 oktober 2005 is V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator. 4 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor beide schepen akten van gunning gepasseerd. 5 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin onder meer is vermeld, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de Ontvanger al op 26 oktober 2005 tot gunning van de schepen is overgegaan. 6 Op 15 november 2005 is het faillissementsvonnis in het scheepsregister ingeschreven. 7 Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder schip afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd, waaruit blijkt dat Brand de koopsommen voor de belde schepen onder de notaris heeft gestort. 8 De schepen zijn vervolgens op 1 december 2005 aan Brand geleverd door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en afveiling, de acten de command en de verklaringen van betaling. 9 Op 7 december 2005 heeft de curator conservatoire beslagen gelegd tot afgifte en levering van de jachten. Korte omschrijving van het geschil 10 De curator stelt zich op het door Brand en de gevoegde partijen (tezamen: Brand c.s.) bestreden standpunt dat de levering van de schepen aan Brand lijdt aan nietigheid als gevolg van de faillietverklaring vanaf 27 oktober 2005 en dat Brand zich tegen de consequenties daarvan niet te goeder trouw kan verweren omdat hij de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger door raadpleging van zowel het faillissementsregister als het scheepsregister had kunnen kennen. De vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de levering aan Brand. Brand c.s. vorderen opheffing van de gelegde beslagen, doorhaling in het scheepsregister van

181 Â

die beslagen en van het faillissement, alsmede het doen van een mededeling aan de notaris dat de curator de resultaten van de veiling respecteert. Met betrekking tot de grieven in het principaal appel 11 Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt het volgende. 12 Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt. Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren. 13 Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogenverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft. 14 Ten overvloede wordt omtrent de betaling van de koopprijs nog overwogen dat op grond van de vaststaande feiten voorshands aannemelijk is dat deze pas na de faillissementsdatum heeft plaatsgehad. Van een gerealiseerde executieopbrengst was dan ook ten tijde van de faillietverklaring geen sprake. Evenmin doet zich het geval voor dat de curator aanspraak maakt op (een deel van) de executieopbrengst. Hierin schuilt een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige casus en enkele casus uit de rechtspraak en literatuur waarop door Brand c.s. een beroep is gedaan. Ook de Ontvanger ziet daaraan voorbij, waar hij betoogt dat de curator gebruik kan maken van de rangregeling, en om die reden geen belang heeft bij zijn vordering. Het is de curator immers niet te doen om de verdeling van de executieopbrengst, maar om het inroepen van eigendomsrechten. 15 De conclusie luidt dat de grieven slagen. 16 Brand c.s. hebben bestreden dat de curator bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft. Dat verweer treft geen doel, aangezien dat belang naar het oordeel van het hof in de aard van de vordering besloten ligt. Nu onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Brand niet te goeder trouw heeft gehandeld, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De vordering van Brand c.s. dient te stranden. Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel 17

182 Â

De grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie gevorderde dwangsom. Aangezien de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen, behoeft deze grief geen nadere bespreking. In het schorsingsincident 18 De incidentele vordering van de curator strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in de grieven bestreden beslissing in reconventie in eerste aanleg. Reeds omdat die vordering alsnog wordt afgewezen, ontbreekt het de curator bij deze vordering aan belang. De slotsom 19 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Behoudens met betrekking tot het incident zullen de vorderingen van de curator worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de aan Brand te stellen termijn te verlengen tot acht dagen. De vorderingen van Brand c.s. zullen worden afgewezen. Brand c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest aan de curator af te geven: — het motorjacht ‘Pandora’, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, en — het motorjacht ‘Brandy’, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, alsmede — alle sleutels en bescheiden die bij de beide jachten behoren; bepaalt dat Brand ingevolge deze uitspraak een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft; bepaalt dat Brand niet meer aan dwangsommen zal kunnen verbeuren dan € 140.000,00; veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest een verklaring van waardeloosheid te laten opmaken bij notaris J.R. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden, en deze verklaring aan de curator af te geven; bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de verklaring van waardeloosheid indien Brand niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis de verklaring van waardeloosheid heeft laten opmaken en deze aan de curator heeft afgegeven; weigert de door Brand c.s. als oorspronkelijke eisers in reconventie gevraagde voorzieningen; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator: als eiser in conventie in eerste aanleg op € 726,64 aan verschotten en € 4263,00 aan salaris voor de procureur, als verweerder in reconventie in eerste aanleg op nihil aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het principaal appel op € 518,51 aan verschotten en € 2632,00 aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het incidenteel appel op € 1316,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis;

183

wijst af het meer of anders gevorderde. UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding 1 Deze zaak betreft de vraag of de eigendomsverkrijging in het kader van een executoriale verkoop van teboekgestelde schepen (‘schepen’) al dan niet wordt doorkruist door het faillissement van de geëxecuteerde indien dat faillissement wordt uitgesproken ná de gunning van de schepen aan de veilingkoper (waarmee volgens de algemene veilingvoorwaarden de koopovereenkomst tussen executant en geëxecuteerde tot stand komt[1.]) doch vóór de betaling van de koopsom en de inschrijving van de akte van gunning. In casu heeft op 26 oktober 2005 executoriale verkoop plaatsgevonden door de Ontvanger ten laste van V. als geëxecuteerde, waarna de schepen nog op diezelfde dag aan veilingkoper Brand zijn gegund. Vervolgens is V. op 27 oktober 2005 failliet verklaard. Op 30 november 2005 heeft de Notaris verklaard dat de koopprijs voor beide schepen is betaald, waarna Brand op 1 december 2005 de eigendom van de schepen heeft verkregen door inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.[2.] 2 De President van de Rechtbank Leeuwarden heeft zich in eerste aanleg aangesloten bij het standpunt van Brand c.s. en geoordeeld dat de schepen na gunning geen onderdeel meer uitmaken van het vermogen van de schuldenaar (V.) waarover het faillissement zich uitstrekt (r.ov. 6 van het vonnis in eerste aanleg). 3 Het Hof te Leeuwarden heeft zich daarentegen in beroep bij het standpunt van de Curator aangesloten en geoordeeld dat levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Voor dat oordeel voert het Hof twee gronden aan. De eerste grond luidt dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, hij door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover (lees: aangezien) op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon een dergelijke levering niet meer geldig geschieden. De tweede grond luidt dat voor zover V. de beschikking en het beheer ingevolge de executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, de faillietverklaring tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan (lees: dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging als gevolg van de faillietverklaring dadelijk een einde nam) was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor levering aan Brand nodig waren. Zie r.ov. 12 van het arrest. In het verlengde van de tweede grond oordeelt het Hof in r.ov. 13 dat onjuist is de opvatting dat aan de executie een einde kwam op het moment van gunning dan wel betaling van de koopsom, aangezien aan beide opvattingen de gedachte ten grondslag ligt dat de gunning c.q. betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, welke gedachte echter onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht en ook niet in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft. Klachten 4

184

Bovenstaande oordelen in r.ov. 12 en 13 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn zij onbegrijpelijk. In algemene zin miskent het Hof dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv). Het anders luidende oordeel van het Hof komt ook in strijd met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslagen executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch vóór de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijke opbrengst te genereren. 5 Ten aanzien van de eerste grond geldt voorts dat het Hof miskent dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn. De executant en de veilingkoper ontlenen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) immers een eigen bevoegdheid om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. Anders gezegd, in het kader van de executoriale verkoop zijn levering door de geëxecuteerde en diens beschikkingsbevoegdheid niet aan de orde (artikel 23 en 35 Fw). Het Hof treedt met deze eerste grond bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in artikel 24 Rv, aangezien de Curator zowel in eerste aanleg[3.]als in appel[4.]enkel een beroep heeft gedaan op het na faillietverklaring ontbreken van de bevoegdheid van de executant om eigendomsovergang te bewerkstelligen. In geen van de processtukken heeft de Curator zich erop beroepen dat overdracht niet rechtsgeldig kon plaatsvinden omdat na faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid aan de kant van de geëxecuteerde zou ontbreken. 6 Ten aanzien van de tweede grond geldt voorts dat het Hof miskent dat geen sprake is van een (eigenlijke) vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning[5.], welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Met de gunning verlaten de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren (artikel 20 Fw). Dat wordt niet anders doordat de eigenlijke vermogensverschuiving eerst plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. Daar waar het Hof oordeelt dat de gedachte van een vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning evenmin in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft, ziet het Hof eraan voorbij dat ná de gunning de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van de executant onverlet laat. Anders gezegd, de faillietverklaring van de schuldenaar ná de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. 7 In het voorgaande ligt het volgende besloten. Door de problematiek in r.ov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen, geeft het Hof[6.]eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van de executoriale verkoop van schepen rept de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper[7.], zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van artikel 570 jo. artikel 525 Rv

185

moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van artikel 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging komt erop neer dat na de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. 8 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, dan blijft gelden hetgeen hiervoor in par. 4–6 is aangevoerd, met dien verstande dat dan daar waar wordt gesproken over eigendomsverkrijging door de veilingkoper (of woorden van gelijke strekking), dit telkens moet worden gelezen als levering door de executant aan de veilingkoper. Daarbij verdient dan vermelding dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat[8.], zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden. Ook in dit geval blijft gelden dat het Hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning doch vóór de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv). ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris (mr. Yntze Rieuwerd Hoekstra) onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van V. twee hem in eigendom toebehorende motorjachten (de ‘Pandora’ en de ‘Brandy’) executoriaal geveild[2.]. Brand heeft op deze veiling op beide motorjachten het hoogste bod uitgebracht. 1.2 Vervolgens is V. bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator. Ook is op diezelfde dag op verzoek van de curator door de rechter-commissaris een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd. 1.3 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris ter zake de veiling van de ‘Pandora’ en de ‘Brandy’ voor ieder schip een (afzonderlijke) akte van gunning gepasseerd. In deze akten is — voorzover hier van belang — het volgende vermeld: ‘Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens — na beraad — bij deze over te gaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld te hebben verkocht en te zullen leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.’ 1.4 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin — onder meer — het navolgende is vermeld: ‘Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper — na beraad — op woensdag zesentwintig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of dienst uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.’

186

1.5 Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. De ‘Pandora’ en de ‘Brandy’ zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan Brand geleverd. 1.6 De curator heeft op 7 december 2005 ten laste van Brand conservatoir beslag tot afgifte en levering op beide jachten doen leggen. Vervolgens heeft de curator Brand in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 22 december 2005. De curator heeft in conventie afgifte van de motorjachten gevorderd. Bij incidentele vordering hebben de Ontvanger en de notaris om voeging aan de zijde van Brand verzocht. Brand heeft in reconventie verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 1.7 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de vordering tot voeging van de Ontvanger en de notaris toegewezen, in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en in reconventie de vorderingen van Brand toegewezen. 1.8 Bij exploten van 12 en 13 januari 2006 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter. De curator heeft in het incident de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 3 januari 2006 gevorderd. In de hoofdzaak heeft de curator de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter gevorderd. Brand heeft incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht de curator te veroordelen tot de doorhaling van de inschrijving van het faillissementsvonnis in het scheepsregister en de curator te veroordelen tot de opheffing van de conservatoire beslagen op de jachten. 1.9 Het hof heeft bij arrest van 26 april 2006 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator toegewezen en de vorderingen van Brand afgewezen. 1.10 Naar het oordeel van het hof is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van de betaling van de koopprijs onjuist. De gedachte die ten grondslag aan beide opvattingen ligt, namelijk dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, is, zo overwoog het hof, onverenigbaar met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW (rov. 13). 1.11 De Ontvanger c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest van het hof.[3.] De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel dat zich met 5 rechtsklachten richt tegen de oordelen van het hof (in de rov. 12 en 13) dat de gunning aan c.q. de betaling door Brand geen vermogensverschuiving met betrekking tot de motorjachten teweegbrengt en de motorjachten op grond van art. 33 jo. 35 Fw in de faillissementsboedel vallen. 2.2 Het hof heeft in rov. 12 van het bestreden arrest als volgt overwogen: ‘Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt. Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover

187

[failliet] ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.’ Het hof heeft vervolgens in rov. 13 als volgt overwogen: ‘Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.’ Naar mijn mening heeft het hof met de hiervoor weergegeven oordelen geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of het faillissement al dan niet de twee motorjachten omvat. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof, naar mijn mening terecht, het bepaalde in de artikelen 33 lid 1 en 35 lid 1 Fw centraal gesteld. Art. 33 lid 1 luidt: ‘Het vonnis van faillietverklaring heeft ten gevolge, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór het faillissement aangevangen, dadelijk een einde neemt, en dat, ook van hetzelfde ogenblik af, geen vonnis bij lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd.’ Art. 35 lid 1 luidt: ‘Indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, kan de levering niet meer geldig geschieden.’ In casu moet beoordeeld worden of de motorjachten, als gevolg van de executoriale veiling op 26 oktober 2005, het vermogen van de schuldenaar voor de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. De (mondelinge) gunning aan Brand tijdens de executoriale veiling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2005. De Ontvanger betoogt dat met de gunning een einde is gekomen aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging en de motorjachten vanaf dat moment het vermogen van de schuldenaar (V.) hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel zijn gevallen op 27 oktober 2005. Het hof heeft (in cassatie niet bestreden) vastgesteld dat de levering aan Brand pas heeft plaatsgevonden op 1 december 2005 door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processenverbaal van inzet- en af veiling, de akten de command en de verklaringen van betaling (rov. 8). Deze levering is, naar het oordeel van het hof, niet rechtsgeldig geschied omdat de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer beschikkingsbevoegd was om de motorjachten te leveren aan Brand. De Ontvanger ontleende zijn beschikkingsbevoegdheid om de motorjachten te leveren aan het gelegde executoriale beslag. Nu aan dit beslag, naar het oordeel van het hof, op grond van art. 33 lid 1 Fw, op 27 oktober 2005 (datum faillietverklaring) een einde is gekomen, was de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer bevoegd de motorjachten te leveren aan Brand. Dit betekent dat de motorjachten nooit het vermogen van V. hebben verlaten en op 27 oktober 2005 in de faillissementsboedel zijn gevallen. Naar mijn mening getuigt deze gedachtegang van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. 2.3 Klacht 1 betoogt dat de oordelen in de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk (gemotiveerd) zijn. Betoogd

188

wordt dat het hof in algemene zin miskent dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van art. 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (art. 570 jo. 525 Rv). Geklaagd wordt dat het anders luidende oordeel van het hof in strijd komt met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslagen executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch voor de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijk opbrengst te genereren. 2.4 Naar mijn mening dient deze rechtsklacht te falen. Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. De gerechtelijke tenuitvoerlegging ten aanzien van de schepen was, naar het oordeel van het hof, nog niet ten einde ten tijde van de faillietverklaring omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren. Het hof doelt hiermee op de inschrijving van de akte van gunning. Op grond van art. 525 lid 1 Rv verkrijgt een veilingkoper het recht op de verkochte zaken door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Deze bepaling is op grond van art. 570 lid 2 Rv ook van toepassing op de veiling van te boek gestelde schepen. De in art. 525 lid 1 Rv bedoelde inschrijving heeft in casu pas plaatsgevonden op 1 december 2005. Naar het oordeel van het hof was er dan ook geen reden om op grond van art. 35 lid 1 Fw een uitzondering te maken op de hoofdregel in art. 33 lid Fw dat het vonnis van faillietverklaring tot gevolg heeft, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, voor het faillissement aangevangen, dadelijk ten einde komt. De Ontvanger betoogt in cassatie dat het hof een uitzondering had moeten maken op het bepaalde in art. 33 lid 1 Fw omdat de eisen van een behoorlijk werkend beslagen executierecht met zich meebrengen dat een faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging door de veilingkoper. Naar mijn mening bestaat geen wettelijke grondslag voor het maken van een dergelijke uitzondering. Het hof heeft in rov. 13, mijns inziens terecht, geoordeeld dat de gunning c.q. de betaling van de koopprijs geen goederenrechtelijk effect met betrekking tot de schepen teweegbrengt en dat het accepteren van deze door de Ontvanger voorgestelde uitzondering onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht. 2.5 Klacht 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn omdat de executant en de veilingkoper over een eigen bevoegdheid beschikken om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. 2.6 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 12 en 13 niet tot uitgangspunt genomen dat de levering aan Brand niet rechtsgeldig heeft kunnen geschieden omdat V. ten tijde van de levering niet meer beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen. Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen, hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Het hof overwoog verder: voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam (waardoor de Ontvanger de

189

beschikkingsbevoegdheid die hij ontleende aan het executoriale beslag verloor). Verder heeft het hof in rov. 13 ondermeer overwogen: ‘Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.’ Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof is op te maken dat het hof niet heeft miskend dat in casu de beschikkingsbevoegdheid van de Ontvanger als executant ten tijde van de levering van doorslaggevend belang is en niet de beschikkingsbevoegd van de V. als geëxecuteerde. 2.7 Klacht 3 betoogt dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een eigenlijke vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning, welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Betoogd wordt dat met de gunning de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar verlaten, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren. Verder wordt betoogd dat dit niet anders wordt doordat de eigenlijke vermogensverschuiving pas plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. De faillietverklaring van de schuldenaar na de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. 2.8 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 13 niet miskend dat geen sprake is van een eigenlijke vermogensverschuiving bij de gunning. Het hof heeft in rov. 13 geoordeeld dat de opvatting die erop neerkomt dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning (26 oktober 2005) onjuist is. Naar het oordeel van het hof (in rov. 12) heeft de faillietverklaring (op 27 oktober 2005) (op grond van art. 33 lid 1 Fw) tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Dit heeft, zo overwoog het hof in rov. 12, tot gevolg gehad dat de Ontvanger op 1 december 2005 niet meer beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de schepen waardoor de inschrijving van de akte van gunning niet meer rechtsgeldig kon geschieden. Hieruit is op te maken dat het hof niet heeft miskend dat de eigenlijke vermogensverschuiving plaatsvindt op het moment van inschrijving van de akte van gunning (de leveringshandeling) in de registers en niet op het moment van gunning. Met de overweging dat: ‘Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW.’ verwijst het hof naar de uitzondering op het bepaalde in art. 33 lid 1 Fw die ligt besloten in art. 35 lid 1 Fw. De opvatting dat aan het gelegde executoriale beslag een einde kwam ten tijde van de gunning impliceert dat de levering van de schepen heeft plaatsgevonden ten tijde van de gunning en de schepen het vermogen van de schuldenaar voor faillietverklaring hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. Deze opvatting zou, zo heeft het hof naar mijn mening terecht geoordeeld, in strijd zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Ook heeft deze opvatting geen grondslag in het recht inzake de overdracht van eigendom van schepen bij een executoriale veiling. Op grond van art. 525 lid 1 jo. 570 lid 2 Rv verkrijgt de veilingkoper pas het recht op de verkochte zaken door inschrijving van het procesverbaal van toewijzing en niet al op het moment van gunning. 2.9 Klacht 4 betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de problematiek in de rov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen. Betoogd wordt dat in het kader van de executoriale verkoop van schepen de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper rept, zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van art. 570 jo. 525 Rv moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van art. 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging, zo wordt betoogd, komt erop neer dat na

190

de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. 2.10 Naar mijn mening dient ook deze rechtsklacht te falen. In rov. 2 van het bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat de twee motorjachten in kwestie aangemerkt kunnen worden als registergoederen. Deze vaststelling is cassatie niet bestreden. Art. 3:89 lid 1 BW bepaalt dat de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Op grond van art. 3:89 lid 4 is het bepaalde in lid 1 van art. 3:89 BW van overeenkomstige toepassing op andere registergoederen, zoals teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen.[4.] De eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van art. 570 jo. 525 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van gunning in de openbare registers. Deze inschrijving kan mijns inziens worden gekwalificeerd als een leveringshandeling zoals bedoeld in art. 3:89 lid 1 BW, ook al wordt de term levering niet gebruikt in art. 525 Rv, en niet als een overige wijze van rechtsverkrijging zoals bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Het hof heeft naar mijn mening de problematiek in casu terecht in de sleutel van de levering geplaatst omdat op grond van art. 20 Fw het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, zodat in casu beoordeeld dient te worden of de motorjachten op het moment van gunning het vermogen van de schuldenaar hebben verlaten en daarom niet in de faillissementsboedel vallen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de wettelijke regeling van de executoriale verkoop geen uitzondering omvat op de leveringsvereisten bij de overdracht van registergoederen en dat nu er geen sprake was van een geldige levering, vanwege de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger, de motorjachten het vermogen van de schuldenaar nooit verlaten hebben en dus in de faillissementsboedel vallen. 2.11 Klacht 5 betoogt dat, ook in het geval er van uit moeten worden gegaan dat de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, blijft gelden dat het hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van art. 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde na de gunning doch voor de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (art. 570 jo. 525 Rv). Betoogd wordt dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht, onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat, zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden. 2.12 Klacht 5 omvat deels een herhaling van klacht 1 en kan naar mijn mening ook niet slagen. Het vereiste van inschrijving van de akte van gunning in art. 525 lid 1 Rv is een leveringshandeling zoals bedoeld in art. 3:89 lid 1 BW. Art. 3:89 lid 1 BW bepaalt dat zowel de verkrijger als de vervreemder de akte kan doen inschrijven. Veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van de vervreemder (bijv. handelingsonbekwaamheid of overlijden) sedert de akte kunnen de rechtsovergang door opvolgende inschrijving in beginsel niet meer tegenhouden, maar een verhindering welke voortvloeit uit gebeurtenissen die met een eigendomsovergang van deze vervreemder op de verkrijger strijdig zijn en waarbij rechten van derden zijn betrokken, zoals faillissement, kan dit wel. Dit laatste vloeit voort uit art. 35 lid Fw. Ook de curator zou in een dergelijk geval de levering niet kunnen voltooien.[5.] De gunning krijgt op grond van art. 525 lid 1 Rv pas na inschrijving van de akte goederenrechtelijke werking. In casu kon deze inschrijving van het faillissement op 27 oktober 2005 niet meer rechtsgeldig plaatsvinden omdat noch de Ontvanger noch Brand bevoegd was om de akte in te laten schrijven nu op 27 oktober 2005 de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten einde was gekomen. De opvatting dat met de mondelinge gunning op 26 oktober 2005 een einde was gekomen

191

aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging gaat uit van de gedachte dat de mondelinge gunning op 26 oktober 2006 goederenrechtelijk effect heeft gehad, deze gedachte, zo heeft het hof in rov. 13 terecht geoordeeld, is in strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht, en vindt geen steun in het in de wet bepaalde omtrent de executoriale verkoop van registergoederen (art. 570 jo. 525 Rv). 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 15 december 2005 Brand in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, onder meer Brand te veroordelen, op straffe van een dwangsom, aan de curator af te geven het motorjacht ‘Pandora’, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen, en het motorjacht ‘Pandora’, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven in het scheepsregister te Groningen. De Ontvanger en de notaris hebben een incidentele vordering ingesteld tot voeging aan de zijde van Brand. Brand heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd, onder meer de curator te veroordelen om, op straffe van een dwangsom, binnen twee dagen na betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter de inschrijving van 15 november 2005 van het faillissementsvonnis in het scheepsregister door te halen, de op 7 december 2005 gelegde conservatoire beslagen tot afgifte en levering op de bovengenoemde jachten op te heffen en de inschrijving van genoemde beslagen in het scheepsregister (te doen) door (te) halen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de Ontvanger en de notaris toegestaan zich aan de zijde van Brand te voegen, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis van de voorzieningenrechter heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Brand heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 26 april 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van de curator toegewezen en in reconventie de vorderingen van Brand c.s. afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Brand c.s. beroep in cassatie ingesteld. (…) De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Brand c.s. mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 19 oktober 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 26 oktober 2005 heeft de notaris onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van V. twee hem in eigendom toebehorende motorjachten, die registergoederen zijn, executoriaal geveild. Brand heeft op deze veiling op beide jachten het hoogste bod uitgebracht. (ii)

192

Vervolgens is V. bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor elk van de geveilde motorjachten een akte van gunning gepasseerd. Deze akte is gerectificeerd bij akte van rectificatie gunning, welke door de notaris is gepasseerd op 3 november 2005, en, voor zover thans van belang, luidt: ‘Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper — na beraad — op woensdag zesentwintig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.’ (iv) Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. (v) Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. (vi) De beide jachten zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan Brand geleverd. 3.2.1 De vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt is of de beide jachten, die daags voor de faillietverklaring van V. aan de veilingkoper Brand waren gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig door de Ontvanger aan Brand konden worden geleverd. 3.2.2 Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. Het hof heeft in rov. 12 en 13 onder meer het volgende overwogen. Ten tijde van de faillietverklaring waren de beide jachten nog niet geleverd omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren. De gunning alleen bracht niet mee dat de jachten uit het vermogen van de failliet waren verdwenen. De executie van de jachten was op de dag van de faillietverklaring dus nog niet voltooid en nam op grond van art. 33 F. dadelijk een einde. Daarmee verloor de Ontvanger de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten. 3.3 Het middel bestrijdt de juistheid van deze oordelen met verschillende klachten, doch tevergeefs, want die oordelen zijn juist en dragen de beslissing zelfstandig. Daarom behoeven de klachten van de onderdelen 4 en 5 die zich richten tegen hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de beschikkings(on)bevoegdheid van de gefailleerde V., geen behandeling. Voorts wordt nog het volgende opgemerkt. Onjuist is de opvatting van onderdeel 6 van het middel dat door de gunning de jachten het ‘uitwinbare vermogen’ van de geëxecuteerde schuldenaar hebben verlaten. Art. 33 F. staat daaraan nu juist in de weg, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht. Onjuist is voorts de opvatting van onderdeel 7 dat uit art. 570 Rv in verbinding met art. 525 Rv zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een ‘overige’ in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art. 525 lid 1 Rv

193

geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Het onderdeel faalt daarom. Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 8 af. Dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde van betaling door de veilingkoper behelst, zoals het onderdeel betoogt, baat de Ontvanger niet, omdat daarmee de door de wet voor eigendomsverkrijging vereiste overdracht nog niet had plaatsgevonden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [1.] Zie artikel 8 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. [2.] Zie voor de vaststaande feiten r.ov 1 van het vonnis in eerste aanleg en r.ov 1–9 van het arrest in beroep. [3.] Zie inleidende dagvaarding, par. 12, 13 en 22 en pleitaantekeningen Mr Van Rongen, par. 28 en 35. [4.] ie appeldagvaarding, par. 27, 44 en 51. [5.] De Ontvanger en Brand laten de koppeling van het einde van de executie aan de betaling thans terzijde, aangezien vaststaat dat betaling eerst na faillietverklaring heeft plaatsgevonden. In het verlengde hiervan wordt ook r.ov. 14 in cassatie niet bestreden. [6.] Het zij toegegeven: mogelijk. De wetgever is op dit punt immers niet duidelijk geweest. [7.] Bij de executoriale verkoop van onroerende zaken kan men daar op grond van het bepaalde in artikel 526 lid 1 Rv jo. artikel 3:273 BW anders over denken. Die bepalingen zijn echter blijkens artikel 570 lid 2 Rv bij de executoriale verkoop van schepen niet van toepassing, hetgeen samenhangt met de geheel eigen regeling voor zuivering in artikel 578 Rv. [8.] Zie artikel 8 lid 1 van de Algemene Veilingvoorwaarden, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding. Voetnoten "Conclusie" [1.] Zoals vastgesteld door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 3 januari 2006. [2.] De Ontvanger had op 15 december 2994 en 31 mei 2005 ten laste van V. executoriale beslagen gelegd op de beide boten voor onherroepelijk vaststaande belastingschulden tot een totaalbedrag van ruim EUR 94.000,--. [3.] Het bestreden arrest is van 26 april 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 juni 2006. [4.] Zie bijv. ‘Rank-Berenschot’ 2007 (T&C BW), art. 3:89 BW, aant. 5 en Mon. Nieuw BW B6b (Reehuis), p. 15 e.v. [5.] Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, (2006), nr. 210.

194

JOR 2011/208 Hoge Raad 's-Gravenhage, 29-04-2011, 09/03455, LJN BP4948 Beslag- en executierecht, Executie onroerende zaak, Op kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst die ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog niet is verdeeld, Slechts voorwaardelijk recht van failliet op toedeling surplus valt in boedel, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 29 april 2009, «JOR» 2009/210, m.nt. Rijckenberg, Verwijzing naar HR 12 januari 2001, «JOR» 2001/50, m.nt. SCJJK en Steneker; HR 25 januari 2008, «JOR» 2008/84, m.nt. Steneker en HR 12 juni 2009, «JOR» 2009/273, m.nt. Loesberg Aflevering 2011 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 29 april 2011 Rolnummer 09/03455 LJN BP4948 Rechter(s) mr. Beukenhorst mr. Numann mr. Hammerstein mr. Bakels mr. Streefkerk Partijen De Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen mr. H.M. Eijking te Laren, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A.V. Bogosyan, verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. Conclusie (concl. A-G Huydecoper) Noot prof. mr. J.J. van Hees Trefwoorden Beslag- en executierecht, Executie onroerende zaak, Op kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst die ten tijde van faillietverklaring geëxecuteerde nog niet is verdeeld, Slechts voorwaardelijk recht van failliet op toedeling surplus valt in boedel, Cassatieberoep van Rb. Amsterdam 29 april 2009, «JOR» 2009/210, m.nt. Rijckenberg, Verwijzing naar HR 12 januari 2001, «JOR» 2001/50, m.nt. SCJJK en Steneker; HR 25 januari 2008, «JOR» 2008/84, m.nt. Steneker en HR 12 juni 2009, «JOR» 2009/273, m.nt. Loesberg Regelgeving BW Boek 3 - 166 ; lid 1 BW Boek 3 - 270 Rv - 524 Rv - 551 WN - 25 » Samenvatting Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2008, «JOR» 2008/84, m.nt. Steneker (Ontvanger/Brink q.q.) volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar – bij executie van een onroerende zaak – “in handen van de notaris” (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt

195

als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder (art. 551 Rv jo art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wna). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, «JOR» 2001/50, m.nt. SCJJK en Steneker (Koren q.q./Moulijn Bosse & Huddleston Slater c.s.), volgt uit art. 25 Wna dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzicht van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam, in diens faillissement valt. Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, «JOR» 2009/273, m.nt. Loesberg (Heembouw/Fortis Bank c.s.) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex: – de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde Bogosyan. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. Bogosyan werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd.

196

– in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam. – de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv. benoeming van een rechtercommissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechter-commissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 F zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen. – het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt. – de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin. [noot:1] 2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde “sprongcassatie” [noot:2] het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatieklachten 3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste “gedachtestreepje”, aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde “kwaliteitsrekening” is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de ná deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde. [noot:3] 4. “Beslag schept geen privilege”, – zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen. 5. Nog zo’n “Binsenwahrheit”: iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking “paritas creditorum” ingeburgerd is. 6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële “gelijkbehandeling” van alle crediteuren. Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn “doorgedrongen” tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een “sterker” recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen?

197

7. Maar jammer genoeg is er méér, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden. De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de “paritas creditorum” veel gewicht toe. [noot:4] Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als “beter” of “bevoorrecht” kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren “gelijk op te laten delen” met crediteuren die al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: “pauliana” en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren). De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie. 8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare “voorsprong” boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost recht dat “beter” gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen. [noot:5] 9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels. 10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd – ook wanneer de prestatie nog niet “echt” aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft “betaald”, en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet? 11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als “geëindigd” heeft te gelden voor de toepassing van art. 33 F; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.). Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat. (Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken. 12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken:

198

– de verdeling van de executieopbrengst – de vermogensrechtelijke status van een “kwaliteitsrekening” – executie en eigendomsovergang Verdeling van de executieopbrengst 13. In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de “paritas creditorum” spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden “opgelost”. 14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de “paritas-gedachte”. Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551 Rv. aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op “meedelen” in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt. [noot:6] 15. De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een “separatist” (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die “slechts” conservatoir beslag legden voor “concurrente” vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst. Als wij aannemen – conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting – dat (ook) in zo’n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar “opgeofferd”. [noot:7] 16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse “habitus” heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben, [noot:8] maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is. Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is – zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is – de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen. 17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de

199

bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve “concursus creditorum” intreedt). 18. De bron van de in alinea’s 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat “de brutalen de halve wereld hebben”, en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad, [noot:9] de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen. 19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea’s 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens “verlaten van het vermogen van de debiteur” of “einde van de executie” – de twee thema’s die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping “oppositie” moest hebben gedaan. [noot:10] , [noot:11] 20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het “verlaten van het vermogen van de debiteur” of over het “(uit)einde van de executie”). Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen. Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden. [noot:12] 21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt – die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? – legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal. 22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog dáárop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden. Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de “oneigenlijke” preferentie die in de hier besproken gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien. De vermogensrechtelijke status van de “kwaliteitsrekening”

200

23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea’s 7-10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van “beslagpreferentie” dan wel “paritas creditorum” daardoor – met het oog op de in de genoemde alinea’s beschreven gegevens – zijn achterhaald. Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is. 24. De Hoge Raad heeft drie “leading” arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, JOR 2001, 50 m.ntn. Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK, JOR 2003, 209 m.ntn. Kortmann en Steneker. In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende “kwaliteitsrekening” voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening buiten het vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een “gewoon” incassobureau. 25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien. Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening. Daarop was het overschot van de opbrengst van de (“willige”) verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om “onbezwaard” transport mogelijk te maken) en dat de excedentkoopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd “geblokkeerd”. Daarnaast was afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden. 26. Na de beschreven gebeurtenissen – en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in “onze” zaak) – ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen. 27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest: “Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad – voor zover thans van belang – geoordeeld ‘(...) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een – wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de

201

notaris – daarmee gelijk te stellen weg.’ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW ‘blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van één of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt’, aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.” 28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnd bedrag, in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt. Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: “Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.” 29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond. 30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op nietcontractuele rechtsverhoudingen – bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524 en 551 Rv.; art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder). 30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft – zoals ik in alinea 28 opmerkte: een

202

contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door “de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden” –, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald – soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea’s 7-10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrokken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn). 30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten én de overige crediteuren die beslag hadden gelegd. De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap. Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk. 30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A-G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie. Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag – behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn – ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de “stortende” partij; en in materieel opzicht een “bevoorrecht” verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag. Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er – stilzwijgend – toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie “van rechtswege” tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand. 31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen “consensueel” aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder). Executie en eigendomsovergang 32. Zoals wij in alinea’s 7-10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol. Voor de vordering die voldaan is, geldt de “paritas”-gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak

203

zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, “binnen”, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking. 33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als “voldaan” is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan “voldaan” wanneer de levering voltooid is – en vóór die tijd (nog) niet. De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35 F in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator) [noot:13] niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet “binnen”, en daaraan mag daarna niet meer worden getornd. 34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW). Tot dat moment – dus terwijl de betalingsopdracht nog “zweeft” en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld – blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde. [noot:14] Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend. 35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de “levering” van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie – de schepen – het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33 F – door faillissement vervallen beslagen en neemt elke “particuliere” executie een eind – verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond. [Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35 F. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement “geblokkeerd”.] 36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling. Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement “dus” – a contrario – moet betekenen dat met de levering die wél voltooid is, ook de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33 F, een executie overigens als “gedane zaak” moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt.

204

37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe. De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd, 38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben – het geval van bancaire betaling – niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008. Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt “ons” geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn “afgeschreven”, maar veeleer of zij bij de crediteur zijn “bijgeschreven”. [noot:15] Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval. 39. Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde – ruimere – betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard. In beide gevallen was die uitkomst – in mijn parafrase – dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt. De te maken afweging 40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden. Even recapitulerend: a. Wanneer de executieopbrengst – althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst – al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd – iets wat slecht met het “paritas”beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is. b. De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan.

205

c. Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. “juridische levering” aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is. 41. Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd. Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog [noot:16] benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt. 42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen – en misschien ook de gemaakte kosten – voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat “gewoon” in de faillissementsboedel valt. 43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd. 44. Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven. [noot:17] Wie geen beslag laat leggen is “een dief van zijn eigen portemonnee”; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen. Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling. [noot:18] 45. Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen. Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters – rechtsleer en wenselijkheid – de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters. 46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog

206

juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de “verplichte” storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo’n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer gewicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen “zomaar” heeft “laten liggen”). 47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt – dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt – ondersteunen. [noot:19] , [noot:20] In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de “meerderheidsbronnen” vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten). 48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd – en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt – brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen). Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af. 49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan A.V. Bogosyan toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim € 94.000,--. ii. Ook een aantal andere schuldeisers van Bogosyan heeft beslag op de onroerende zaak gelegd.

207

iii. Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van € 325.000,--. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. iv. Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim € 63.000,-- (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. v. Op 19 september 2006 is Bogosyan in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechtercommissaris. vi. Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 F. zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. vii. Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure. 3.2. In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Art. 33 F. bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van Bogosyan de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling – die geregeld is in art. 552 Rv., deel uitmakend van de vijfde afdeling (“Van de verdeling van de opbrengst van de executie”) van Titel 3 van Boek 2 (“Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken”) – volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het procesverbaal van verdeling (art. 490 Rv.). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4)

208

Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechtercommissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rv. reserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van Bogosyan gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276 BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van Bogosyan heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een “zwevend vermogen”, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van Bogosyan de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3. Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend a. dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), b. dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en c. dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3). Deze “hoofdklachten” worden in de onderdelen 3.1-3.4 uitgewerkt in een serie “subklachten” die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, d. dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), e. dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden

209

afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), f. dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en g. dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4). 3.4.1. Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. 3.4.2. Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar – bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is – “in handen van de notaris” (art. 524 Rv.), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. (art. 551 Rv. in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

210

3.4.3. Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). 3.5. Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Art. 33 Fw, eerste lid, bepaalt dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar door diens faillietverklaring dadelijk een einde neemt. In het arrest Ontvanger/Brink q.q. (HR 25 januari 2008, «JOR» 2008/84, m.nt. Steneker) besliste de Hoge Raad in een geval waarin twee schepen ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wel executoriaal waren verkocht maar nog niet waren geleverd aan de executiekoper, dat de schepen niet meer rechtsgeldig door de executieverkoper konden worden geleverd. Omdat de schepen nog niet waren geleverd en daarmee de executie op de dag van de faillietverklaring nog niet was voltooid, stond, aldus de Hoge Raad, art. 33 Fw aan levering door de executieverkoper in de weg. 2. Het bovenstaande arrest betreft een geval waarin de executoriale verkoop en levering van het geëxecuteerde goed – een onroerende zaak – aan de executiekoper beide al wèl voor de faillietverklaring van de schuldenaar hadden plaatsgevonden. Uit de opbrengst was de (executerende) eerste hypotheekhouder voldaan. Het restant van de opbrengst bevond zich op de dag van de faillietverklaring nog op de kwaliteitsrekening van de notaris, kennelijk omdat de schuldeisers die voor de executie beslag op de zaak hadden

211

gelegd (waaronder de Ontvanger), het niet eens waren geworden over de verdeling daarvan. 3. In de op verzoek van de Ontvanger geopende rangregeling stelde de curator van de schuldenaar zich op het standpunt dat art. 33 Fw ook voor dit geval met zich brengt dat een verdeling van de opbrengst door het inmiddels uitgesproken faillissement wordt verhinderd en dat deze opbrengst (dus) in de boedel valt. Anders dan de rechtbank (Rb. Amsterdam, 29 april 2009, «JOR» 2009/210, m.nt. Rijckenberg) volgt de Hoge Raad de curator niet in dit standpunt. 4. De Hoge Raad oordeelt dat de opbrengst, nadat de zaak aan de executiekoper is geleverd, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt. Volgens de Hoge Raad ligt deze conclusie in het verlengde van zijn beslissing in het arrest Ontvanger/Brink q.q. en strookt deze ook met het doel van de executie, die er op is gericht “de opbrengst van een geëxecuteerde zaak veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden” (r.o. 3.4.1). 5. De beslissing van de Hoge Raad wekt geen verbazing. In de literatuur werd deze uitkomst al door de overgrote meerderheid van de schrijvers voor juist gehouden (zie voetnoot 20 bij de conclusie van de A-G). Opvallend is dat de A-G zich in zijn uitvoerige conclusie aan de zijde van de curator schaart. Zijn bezwaren tegen de opvatting dat de executieopbrengst buiten het faillissement van de geëxecuteerde blijft, lijken vooral te zijn ingegeven doordat aldus schuldeisers die vroegtijdig (conservatoir) beslag op de geëxecuteerde zaak hebben gelegd, een – in zijn ogen: ongerechtvaardigde – geprivilegieerde verhaalspositie verkrijgen. 6. Door de Hoge Raad wordt dit bezwaar nogal droog gepareerd door erop te wijzen dat dit nu juist het doel van de executie is. Daarnaast voorziet ons executierecht er uitdrukkelijk in dat een schuldeiser die niet tijdig beslag heeft gelegd, een achtergestelde positie verkrijgt ten aanzien van de opbrengst van een geëxecuteerde zaak. Nadat de opbrengst is gerealiseerd, kan nog slechts beslag worden gelegd op een eventueel overschot dat na verdeling tussen de (tijdige) beslagleggers en andere gerechtigden overblijft (zie conclusie A-G onder 14 en voetnoot 7 aldaar). Niet valt in te zien waarom een faillissement van de schuldenaar dit uitgangspunt zou doorbreken. 7. Bovendien zou een andere opvatting tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden. Het executierecht is erop gericht de executoriale verkoop en levering van het geëxecuteerde goed binnen een kort tijdsbestek te laten plaatsvinden. De verdeling van de opbrengst kan daarentegen soms vele jaren vergen, met name als er tussen de gerechtigden renvooiprocedures over de onderlinge aanspraken (moeten) worden gevoerd (zie art. 486 Rv). Indien de opvatting van de A-G, in het voetspoor van de curator, zou worden gevolgd, blijft het risico van een faillissement van de geëxecuteerde gedurende deze hele periode als een zwaard van Damocles boven de rangregeling hangen. Dat lijkt mij onwenselijk. 8. Aan de A-G kan worden nagegeven dat, door de ruimhartige mogelijkheden die ons recht kent om conservatoir beslag te leggen, een premie wordt gezet op het vroegtijdig leggen van een dergelijk beslag (zie conclusie A-G onder 16) indien de schuldenaar failleert nadat de executie (door een andere schuldeiser) heeft plaatsgevonden. Ook dat is echter een gevolg van de keuze van de wetgever om conservatoire beslagleggers toe te laten tot de rangregeling. Een rechtvaardiging om de niet verdeelde opbrengst in een tussentijds faillissement van de geëxecuteerde te laten vallen wordt daarmee niet gegeven. 9. In r.o. 3.4.2 en 3.4.3 licht de Hoge Raad nog toe tot hoe de precieze aanspraken van de gerechtigden tot de opbrengst moeten worden gezien. Ervan uitgaande dat deze opbrengst op een – algemene of bijzondere – kwaliteitsrekening moet worden gestort,

212

bestaat er tussen de betrokkenen met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Ieder der deelgenoten heeft een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan valt het voorwaardelijk recht in diens faillissement. Alhoewel de Hoge Raad spreekt over “toedeling van de vordering op de kredietinstelling”, is niet aannemelijk dat hij daarbij een cessie daarvan (door de – bij uitsluiting bevoegde – notaris) voor ogen heeft. Deze “toedeling” zal ook kunnen plaatsvinden door overmaking door de notaris van het bedrag waarop de deelgenoot recht blijkt te hebben. 10. Het bovenstaande arrest heeft betrekking op de executie van een onroerende zaak door een hypotheekhouder waarbij de opbrengst op een kwaliteitsrekening van een notaris wordt gestort. Er is echter geen reden aan te nemen dat de beslissing anders zou luiden bij executie van andere goederen en/of indien de executie door een pandhouder of beslaglegger heeft plaatsgevonden. In de meeste gevallen zal ook dan de (restant)opbrengst worden gestort op een kwaliteitsrekening van een notaris of een deurwaarder. 11. Ook indien een pandhouder executeert en een overschot op een kwaliteitsrekening in eigen naam plaatst (zie de art. 490b lid 2 jo. 445 Rv), zal een tussentijds faillissement van de pandgever er niet toe kunnen leiden dat de opbrengst in de boedel valt. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke regeling van de positie van de belanghebbenden bij een dergelijke kwaliteitsrekening (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt en artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet) is de positie van de belanghebbenden met betrekking tot het saldo op een dergelijke kwaliteitsrekening echter niet zonder meer duidelijk. Ik zou zelf bij gebreke van een wettelijke basis niet willen aannemen dat er ook in dit geval sprake is van een gemeenschap tussen de belanghebbenden. Het ligt meer voor de hand aan te nemen dat ieder der belanghebbenden een (voorwaardelijk) vorderingsrecht heeft op de pandhouder op wiens naam de kwaliteitsrekening is gesteld. Dit voorwaardelijke vorderingsrecht kan zo nodig worden verhaald op het saldo van de kwaliteitsrekening, dat is afgescheiden van het overige vermogen van de pandhouder, en valt bij faillissement van een belanghebbende in diens boedel (zie o.a. ook S.C.J.J. Kortmann en A. Steneker in hun noot onder HR 12 januari 2001, «JOR» 2001/50 (Koren q.q./Tekstra q.q.)). prof. mr. J.J. van Hees, » Voetnoten [1] Het vonnis van de rechtbank is – kritisch – besproken door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2. [2] Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden zich ook kopieën in de procesdossiers. [3] Het gaat hier weer eens om zo’n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p.513-515 toont volgens mij overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 e.v. m.nt. P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant precedent oplevert. [4]

213

Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 2011, rechtspraak.nl LJN BO4930, rov. 3.4.2. In alinea 2.1 van de conclusie voor het in alinea’s 25-27 hierna te bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, wijst A-G Bakels op de overeenkomst die de figuur van de op een kwaliteitsrekening geplaatste “waarborgsom” vertoont met de bankgarantie waarover het arrest van 28 januari 2011 gaat. [5] Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G, rov. 3.6. [6] HR 12 juni 2009, NJ 2010, 663 m.nt. A.C. van Mierlo, JOR 2008, 273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 130 en 197. [7] Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath, rov. 4.4 overwoog: “Dat twee conservatoire beslagleggers (mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld zal zijn: andere crediteuren, nt. A-G) in het faillissement doet aan het voorgaande niet af”. Het is inderdaad de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot een andere uitkomst. Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3. [8] Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties (liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, p. 15 e.v. [9] Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland is belast met hypotheken. In omstandigheden waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is vaak rekening te houden met executie door de (eerste) hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen worden bevoordeeld. [10] Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aangemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 193. [11] Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv. (oud). [12] Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, aant. 1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, p. 112. Zie art. 470 Rv. (oud) en art. 528 Rv. (oud). [13]

214

Met voltooiing van de levering met medewerking van de curator zijn nog wel enkele “haken en ogen” verbonden, zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten. [14] Op deze regel bestaan uitzonderingen – o.a. onder ogen gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 – maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken. [15] De “denkrichting” die ik hier volg ondervindt zijdelings steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011, RvdW 2011, 131, i.h.b. rov. 4.14. [16] Schriftelijke toelichting, alinea 8.5. [17] Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen als er ook vóór het intreden van faillissement executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen “is men er dus niet”; er moet ook op snelle afwikkeling worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter afvragen of dat aanmoediging verdient – of daarop een premie moet worden gezet. [18] Zou die ontwikkeling wèl in gang worden gezet, dan zet dat misschien ook de procedure van faillissementsaanvraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillissement kan dan immers betekenen dat er activa uit de boedel “verdwijnen”. (Dat kan overigens ook gebeuren bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van meer of minder.). [19] In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 2 hiervóór aangehaalde plaatsen; Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511-515; Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, preadvies KNB “Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht”, 1998, p. 47-49 (hier wordt een zeer uitgebreid overzicht van eerdere vindplaatsen over het vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), rov. 4.3 en 4.4; Pres. Rechtbank Utrecht 3 december 1997, JOR 1998, 15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8. [20] In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, p. 108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007, 396, rov. 4.8-4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 1930, W. 12262. Aarzelend: Albers-Dingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen op berusten.

215

NJ 2012/211: Koop registergoed. Art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 oktober 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 08/05299 Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BN1252 Noot: Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo Roepnaam: x Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BN1252, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08‑10‑2010; ECLI:NL:PHR:2010:BN1252, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑07‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑12‑2008 Wetingang: BW art. 7:3; Rv. art. 476a, 475h. Brondocument: HR, 08-10-2010, nr 08/05299 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven Koop registergoed. Art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? De in het derde lid van art. 7:3 BW onder a tot en met g gegeven opsomming van rechtsfeiten die niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en de parlementaire geschiedenis. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. SamenvattingNaar boven Tussen Breel als verkoper en verweerder in cassatie Bernhard als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een registergoed die op 16 juni 2005 op de voet van art. 7:3 lid 1 BW is ingeschreven in de openbare registers. Art. 3 van de koopovereenkomst verplicht de koper het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de banken/of girorekening van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering. Tussen Breel en eiseres tot cassatie Van den Berg is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage naar aanleiding waarvan Van den Berg op 30 augustus 2005 onder Bernhard conservatoir (derden)beslag heeft doen leggen. Bernhard heeft als derdebeslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstig art. 476a Rv. Breel en Bernhard hebben vervolgens uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. Bij vonnis van de rechtbank van 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om aan Bernhard een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door Breel is uitgebleven. Toen Van den Berg wilde overgaan tot uitwinning van het onder Bernhard gelegde beslag, bleek dat Bernhard, als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had. Daarop heeft Van den Berg de veroordeling gevorderd van Bernhard tot betaling van € 20.779,07. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de betaling door Bernhard aan de notaris jegens haar, Van den Berg, niet bevrijdend is. De rechtbank heeft onder verwijzing naar art. 475h lid 1 Rv de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering van Van den Berg alsnog afgewezen. Het hof oordeelt dat de bescherming van art. 7:3 BW zich, gezien de ratio de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke levering, ook uitstrekt tot het niet in de opsomming van art. 7 BW genoemde posterieure derdenbeslag op de koopsom onder de koper, wanneer deze in strijd met art. 475h lid 1 Rv de koopsom toch onder de notaris stort. Hiertegen richt zich het middel.

216

Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als ‘Vormerkung’ aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344,m.nt. A.I.M.). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en het Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het middel treft derhalve doel. Partij(en)Naar boven Arrest in de zaak van: H.W. van den Berg Makelaardij B.V., gevestigd te IJsselmuiden, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.F. Thunnissen, tegen Abraham Bernhard, te Luttelgeest, verweerder in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: De beoordeling 1. Tegen het tussenvonnis van 7 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat Bernhard in zoverre in zijn appel niet kan worden ontvangen. 2. Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat tussen partijen het volgende vast: — Tussen Van den Berg en Breel is een geschil ontstaan over makelaarscourtage. Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om ter zake aan Van den Berg te voldoen een bedrag groot € 17.320,58. — Tussen Breel (als verkoper) en Bernhard (als koper) is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht van percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis aan de a-straat 1. De koopsom bedroeg € 850.000. — In artikel 3 van de betreffende koopovereenkomst is bepaald dat de koper verplicht is het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de bank-en/of girotegoeden van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering, per valuta van die dag. — De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 om 0.900 uur — overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van artikel 7:3 BW — geregistreerd in de openbare registers te Lelystad. — Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van verhaal voor de vordering welke hij op Breel had, welke bij beschikking van de rechtbank d.d. 30 augustus 2005 (waarbij toestemming werd verleend voor het leggen van dat beslag) voorlopig is begroot op € 22.000. —

217

Bernhard heeft als derde-beslagene een verklaring gedaan overeenkomstig artikel 476a Rv. — Ook een zekere Wijntjes heeft onder Bernhard conservatoir (derden)beslag laten leggen tot zekerheid van een beweerdelijke vordering op Breel, ter zake waarvan op dat moment nog een procedure aanhangig was bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad. — Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris pro resto een bedrag groot € 108.377,34 onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag en door Wijntjes conservatoir beslag is gelegd. 3. De vordering van Van den Berg op Breel bedroeg op 18 juni 2006 met inbegrip van rente en kosten € 20.779,07. Omdat betaling door Breel uitbleef wilde Van den Berg overgaan tot uitwinning van het onder Van den Berg gelegde beslag. Omdat Bernhard — in weerwil van het beslag — tot betaling aan de notaris is overgegaan en het bedrag dus niet meer onder zich had, vordert Van den Berg van Bernhard betaling van een bedrag groot € 20.779,07 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten. 4. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en Breel veroordeeld tot betaling van € 20.779,07, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. 5. De grieven komen op tegen die veroordeling en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ze leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 6. Het betoog van Bernhard komt er, in het kort, op neer dat het hem in weerwil van het gelegde beslag vrijstond om de volledige koopsom aan de notaris te betalen en dat deze betaling ook bevrijdend was jegens Van den Berg. Ofschoon Bernhard zich in appel, ter onderbouwing van dit betoog, niet met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in lid 3 onder f van artikel 3 van Boek 7 BW, zal het hof deze bepaling, voor zover nodig de rechtsgronden aanvullend, bij zijn overwegingen betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Van den Berg in zijn memorie van antwoord uitvoerig op de betekenis van deze bepaling voor het onderhavige geschil is ingegaan. 7. Van den Berg stelt zich op het standpunt dat Bernhard de bescherming van bedoelde bepaling mist omdat hij — kort gezegd — niet in zijn belangen werd geschaad. Hij had immers — in de visie van Van den Berg — de koopsom minus het beslagen deel (€ 22.000) aan de notaris kunnen voldoen, aangezien de woning kennelijk een overwaarde had van € 108.000 zodat de levering niet zou zijn gefrustreerd, omdat er — zo begrijpt het hof — voldoende revenuen waren om de hypotheek af te lossen. 8. Het hof volgt Van den Berg niet in dat betoog. Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert. 9. De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt

218

naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden. 10. Bij de door de wet beoogde bescherming past niet een toetsing achteraf, waarbij wordt beoordeeld of de koper in dit concrete geval toch (een deel van) de koopsom had kunnen inhouden. Een dergelijke toetsing zou de bescherming immers illusoir maken, omdat het de koper — in weerwil van de inschrijving van de koopovereenkomst — na het leggen van een derdenbeslag, zou verplichten tot het doen van allerlei onderzoek, bijvoorbeeld naar de vestiging van een hypotheekrecht en de resterende hypotheeksom en/of tot het treffen van een regeling met verkoper en/of beslaglegger over het terzijde stellen van (een deel van) de koopsom. De afwikkeling van de koopovereenkomst zou dan alsnog — ten minste — bemoeilijkt worden. 11. Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling. De slotsom 12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Van den Berg zal alsnog worden afgewezen. Van den Berg zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg: 2 punten tarief III en in hoger beroep: 1 punt tarief III). De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Van den Berg af; veroordeelt Van den Berg in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bernhard: in eerste aanleg op € 455 aan verschotten en € 1.158 aan salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 720,85 aan verschotten en € 1.158 aan salaris voor de advocaat. Cassatiemiddel: Inleiding 1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een derdenbeslag onder de koper van een woonhuis op de door die koper te betalen koopprijs aan verkoper valt onder de bescherming die de zogeheten Vormerkung van artikel 7:3 lid 3 sub f BW biedt. In die wetsbepaling staat dat tegen de koper na de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers niet kan worden ingeroepen, een nadien ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag op de onroerende zaak die het object is van de koopovereenkomst. Het hof te Arnhem geconfronteerd met zo een derdenbeslag onder koper ten laste van verkoper heeft in zijn arrest van 9 september 2008 geoordeeld dat, alhoewel niet in de wet genoemd, naar analogie ook een derdenbeslag als hierboven beschreven onder de werking van artikel 7:3 lid 3 sub f BW valt. Eiseres tot cassatie in casu de beslaglegger

219

met een vordering op verkoper kan zich in dat oordeel van het hof niet vinden en voert daarbij de navolgende middelen van cassatie aan. Het eerste middel van cassatie 2. Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 9 september 2008 in r.o.'en 8 en 9: ‘Het hof volgt Van den Berg (eiseres tot cassatie) niet in dat betoog (dat in casu de bescherming van artikel 7:3 lid 3 sub f BW niet aan de orde is). Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het procesverbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert’. en ‘De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag hindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijke beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden’. Toelichting Het hof duidt de wetgeschiedenis aldus dat met de bepaling van artikel 7:3 lid 3 sub f BW wordt beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het totstandkomen (en het inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert. Evenwel is van zo een beslag op de onroerende zaak die onderwerp was van de overeenkomst tussen koper en verkoper geen sprake, zodat daarom niet valt te begrijpen, waarom het hof eiseres tot cassatie in haar standpunt, dat verweerder in deze de bescherming van bedoelde bepaling mist, niet volgt. Het hof legt dat wel uit in de volgende r.o., waarin het hof aanstonds stelt dat de met deze wetsbepaling beoogde bescherming van de koper ook wordt gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Immers, aldus het hof zo een beslag verhindert de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichting uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en de levering niet zal kunnen plaatsvinden. Die motivering is echter gelet op de feiten en in het licht van de wet onbegrijpelijk. Men zie Castermans-Krans 2005 T&C BW artikel 7:3 aantekening 1, waarin staat dat de bepaling de koper in het bijzonder bescherming biedt tegen de wanprestatie van de verkoper, die na de koop onbelast levert aan een derde, tegen beslagbelegging en tegen faillissement. Anders gezegd het gaat bij artikel 7:3 BW om een bescherming van de koper tegen wanprestatie van de verkoper. Het hof daarentegen rekt de werking buiten de wet om uit tot bescherming tegen wanprestatie van de koper, die door het derdenbeslag de koopprijs niet kan betalen. Dat is niet met elkaar te rijmen en naar het inzicht van eiseres tot cassatie een te extensieve interpretatie van het hof van de bedoeling van de wetgever en de bepaling die tenslotte in artikel 7:3 lid 3 BW is neergeslagen. Daarenboven geldt dat er geen sprake van is, dat men zou kunnen zeggen dat er een verzuim is aan de kant van een koper als deze daarom niet de (volledige) koopprijs aan verkoper kan betalen, omdat er

220

een derdenbeslag ten laste van verkoper op een (deel van) die koopprijs rust. Daaromtrent kan verkoper aan koper niets verwijten, reden waarom hij ook gewoon moet en ook kan leveren en die verplichting niet kan opschorten. Een verkoper moet in zo een geval gedogen dat hij (deels) betaald wordt door een storting ten laste van de koopprijs onder één zijner crediteuren. De verkoper is daarmee immers evenzeer gebaat doordat daardoor zijn schuldenlast wordt verminderd. Een frustratie van de levering, zoals het hof die heeft beredeneerd, is er dus niet, ook niet noodzakelijkerwijs als door de niet (volledige) ontvangst van de koopprijs, de hypotheekschuld van de verkoper niet (volledig) kan worden afgelost. Het is aan de verkoper om in zo een geval al die maatregelen te nemen, die nodig zijn om tenslotte toch aan zijn verplichting om onbelast te leveren aan koper na te komen. Het is koper die alle troeven in handen houdt en niet degene die, zoals het hof in r.o. 10 nog overweegt, degene is die bij zo een derdenbeslag zou worden opgezadeld met allerlei onderzoek, want zo is het niet. Aan de kant van koper wordt de afwikkeling van de koopovereenkomst door het derdenbeslag niet bemoeilijkt. Het hof overweegt nog dat de bedoeling van de wetgever, te weten de beoogde bescherming van de koper, zou worden ondermijnd als een derdenbeslag als het onderhavige wel mogelijk is en ook kan worden tegengeworpen. Het stelsel van de wet zou aldus dan ook met zich meebrengen dat zo een beslag gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, ook al staat dat, zoals het hof zelf toegeeft, niet in de wet. Eiseres tot cassatie onderschrijft die redenering niet, want wijst erop dat de Vormerkung, neergelegd in artikel 7:3 BW, nog maar vrij recent in de wet is opgenomen, waarbij ervan uit mag worden gegaan dat bij de totstandkoming van die wetsbepaling goed is nagedacht welke feiten nu wel of niet zouden kunnen tegengeworpen casu quo ingeroepen, zoals de letterlijke tekst luidt. Niet voor niets staat in Asser-Hijma 5-1 nummer 142 het volgende: ‘Met de inschrijfbaarheid van de koopovereenkomst alleen zou nog niet zoveel gewonnen zijn. Artikel 7:3 lid 3 voorziet haar evenwel van een krachtig sluitstuk door een aantal feiten op te sommen die normaliter kopers recht zouden frustreren, maar die krachtens dat artikellid niet kunnen worden ingeroepen tegen de kopers wiens koop in de openbare registers is ingeschreven. Zie voor deze feiten het artikellid sub a t/m g dat een nauwkeurige limitatieve opsomming (cursivering steller dezes) geeft’. Het gaat dus om een limitatieve opsomming die niet naar believen door een rechter, de wet interpreterende, kan worden uitgebreid. De nog relatief recente wetsgeschiedenis duidt er ook niet op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook een derdenbeslag als het onderhavige te scharen onder de niet tegen de koper in te roepen feiten. Hierboven is ook al aangetoond dat er in het kader van zo een derdenbeslag geen sprake van is dat de bescherming van de koper wordt gefrustreerd of dat de levering niet zou kunnen plaatsvinden. Neen, de koper heeft de extra bescherming die artikel 7:3 lid 3 overigens biedt bij een derdenbeslag niet nodig. Het valt ook op dat in lid 3 van die wetsbepaling allemaal feiten zijn opgesomd die betrekking hebben op de onroerende zaak zelve of op de juridische status van de persoon van de verkoper. Het derdenbeslag als in casu gelegd, is van heel andere orde en wordt ook daarom niet geraakt door artikel 7:3 lid 3 BW noch door de bedoeling van de wetgever bij het formuleren en doen vaststellen van deze wetsbepaling. Het hof zit er dus domweg naast en er is alle reden om 's hofs oordeel op dit punt te casseren. Het tweede middel van cassatie 3. Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 9 september 2008 in r.o.'en 11 en 12: ‘Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van

221

den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling’. en ‘Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Van den Berg zal alsnog worden afgewezen. Van den Berg zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg: 2 punten tarief III en in hoger beroep: 1 punt tarief III)’. Toelichting Dit cassatiemiddel heeft geen zelfstandige betekenis, maar al hetgeen het hof overweegt in de r.o.'en 11 en 12 wordt geïnvalideerd doordat deze gebaseerd zijn op het oordeel van het hof neergelegd in de voorafgaande r.o.'en 8, 9 en 10, waarvan de eerste twee hierboven besproken zijn met de slotsom dat het hof in die r.o.'en een oordeel heeft neergelegd dat zich niet verdraagt met de wet en daarmee niet met het recht. Als het gaat om r.o. 10 dan geldt dat deze zonder betekenis is op het moment dat de cassatie van de r.o.'en 8 en 9 aan de orde is. Slotsom 4. De finale slotsom is aldus dat het arrest van het gerechtshof Arnhem gewezen op 9 september 2008 niet in stand kan blijven, hetgeen hierboven in de beide cassatiemiddelen is aangevoerd. Het hof te Arnhem is te ver gegaan in het oprekken van één wettelijke bepaling en heeft daarmee een oordeel gegeven dat geen steun vindt in de wet noch in het recht. De motivering van het hof daarbij kan ook geen opgeld doen. Het is de wetgever die hier zou moeten spreken als men al van oordeel is dat ook een derdenbeslag onder de Vormerkung en de bescherming daarbij zou moeten vallen. Het is niet aan de rechter om dat te doen, al helemaal niet in een geval als onderhavig waarin een situatie die geen hindernis heeft gevormd voor de levering van de onroerende zaak die er evenmin had hoeven zijn indien in casu koper ofwel verweerder in deze procedure het onder hem gelegde derdenbeslag had gerespecteerd voor het deel van de koopprijs waarop dat rust. In plaats van dat de rechten van de koper in deze zijn gefrustreerd, is er sprake van een frustratie van de rechten van de beslaglegger ofwel eiseres tot cassatie. Een frustratie die niet door de wet of het recht wordt gelegitimeerd en daarom had het hof niet mogen oordelen, zoals hij heeft gedaan. Weshalve Het de Hoge Raad behage om op grond van één of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 9 september 2008 door het Gerechtshof te Arnhem tussen partijen gewezen, te vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering van thans eiseres in cassatie toe te wijzen, zoals de Rechtbank Zwolle-Lelystad dat heeft gedaan in haar vonnis van 6 juni 2007 dan wel zodanige verdere beslissing te geven als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerder in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak om de vraag of de bescherming van de inschrijving van de koop van een registergoed als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW (‘Vormerkung’) zich uitstrekt tot een derdenbeslag op de koopsom onder de koper, wanneer de koper in weerwil van dat beslag de koopsom betaalt. 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1.]: a. Tussen M. Breel (hierna: Breel) als verkoper en verweerder in cassatie (hierna: Bernhard) als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking

222

tot het recht van erfpacht van percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis. De koopsom bedroeg € 850.000. b. De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 — overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 lid 1 BW — ingeschreven in de openbare registers. c. Art. 3 van de koopovereenkomst luidt als volgt: ‘1. De betaling van de koopsom en van de overige kosten, rechten en belastingen vindt plaats via het kantoor van de notaris. 2. Koper is verplicht het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de banken/of girorekening(en) van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering, per valuta van die dag. 3. Uitbetaling zal eerst plaatsvinden, zodra de notaris uit onderzoek bij de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied zonder inschrijvingen die bij het verlijden van de akte van levering niet bekend waren. Verkoper is ermee bekend dat, in verband met dit onderzoek, tussen de dag van het ondertekenen en het uitbetalen een of meer werkdagen verstrijken.’ d. Tussen eiseres tot cassatie (hierna: Van den Berg) en Breel is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage. e. Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van verhaal voor haar vordering op Breel, door de rechtbank in haar verlofbeschikking voorlopig begroot op € 22.000. f. Bernhard heeft als derde-beslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstig art. 476a Rv, inhoudende dat hij € 850.000 verschuldigd was aan Breel. g. Ook een zekere Wijntjes heeft onder Bernhard conservatoir (derden)beslag laten leggen tot zekerheid van een beweerdelijke vordering op Breel, ter zake waarvan op dat moment nog een procedure aanhangig was bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad. h. Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. De akte van levering is gepasseerd op 13 december 2005.[2.] Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris pro resto een bedrag van € 108.377,34 onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag en door Wijntjes conservatoir beslag is gelegd. i. Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om aan Van den Berg een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door Breel bleef uit. j. Toen Van den Berg wilde overgaan tot uitwinning van het onder Bernhard gelegde beslag bleek dat Bernhard, als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had. 1.2. Bij dagvaarding van 4 augustus 2006 heeft Van den Berg gevorderd dat de Rechtbank Zwolle-Lelystad Bernhard op grond van art. 475h lid 1 Rv en 477a lid 4 Rv veroordeelt tot betaling van € 20.779,07, te vermeerderen met rente en kosten. 1.3. Bij eindvonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de betaling door Bernhard aan de notaris niet bevrijdend is geweest (art. 475h lid 1 Rv) en heeft zij de vordering toegewezen.

223

1.4. Bernhard is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Van den Berg afgewezen.[3.] Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, overwogen: ‘6. Het betoog van Bernhard komt er, in het kort, op neer dat het hem in weerwil van het gelegde beslag vrijstond om de volledige koopsom aan de notaris te betalen en dat deze betaling ook bevrijdend was jegens Van den Berg. Ofschoon Bernhard zich in appel, ter onderbouwing van dit betoog, niet met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in lid 3 onder f van artikel 3 van Boek 7 BW, zal het hof deze bepaling, voor zover nodig de rechtsgronden aanvullend, bij zijn overwegingen betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Van den Berg in zijn memorie van antwoord uitvoerig op de betekenis van deze bepaling voor het onderhavige geschil is ingegaan. 7. Van den Berg stelt zich op het standpunt dat Bernhard de bescherming van bedoelde bepaling mist omdat hij — kort gezegd — niet in zijn belangen werd geschaad. Hij had immers — in de visie van Van den Berg — de koopsom minus het beslagen deel (€ 22.000) aan de notaris kunnen voldoen, aangezien de woning kennelijk een overwaarde had van € 108.000 zodat de levering niet zou zijn gefrustreerd, omdat er — zo begrijpt het hof — voldoende revenuen waren om de hypotheek af te lossen. 8. Het hof volgt Van den Berg niet in dat betoog. Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het procesverbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert. 9. De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden. 10. Bij de door de wet beoogde bescherming past niet een toetsing achteraf, waarbij wordt beoordeeld of de koper in dit concrete geval toch (een deel van) de koopsom had kunnen inhouden. Een dergelijke toetsing zou de bescherming immers illusoir maken, omdat het de koper — in weerwil van de inschrijving van de koopovereenkomst — na het leggen van een derdenbeslag, zou verplichten tot het doen van allerlei onderzoek, bijvoorbeeld naar de vestiging van een hypotheekrecht en de resterende hypotheeksom en/of tot het treffen van een regeling met verkoper en/of beslaglegger over het terzijde stellen van (een deel van) de koopsom. De afwikkeling van de koopovereenkomst zou dan alsnog — ten minste — bemoeilijkt worden. 11. Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van

224

den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling.’ 1.5. Van den Berg is van dit arrest tijdig[4.] in cassatie gekomen. Bernhard heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatieberoep omvat twee middelen. 2.2. Middel I bevat, in de kern genomen, een rechtsklacht tegen 's hofs oordeel dat het stelsel van de wet meebrengt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd nadat inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris (rov. 9). 2.3. Op grond van art. 7:3 lid 1 BW[5.] kan de koop van een registergoed — zoals een recht van erfpacht — worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3. De inschrijving — hierna ook: ‘Vormerkung’[6.] — heeft tot gevolg dat een aantal in lid 3 onder de letters a tot en met g opgesomde rechtsfeiten niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Zoals Uw Raad in zijn arrest van 6 februari 2009[7.] heeft overwogen, moet uit de inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van de regeling worden afgeleid dat hiermee is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn persoonlijk recht op daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging. 2.4. In voormeld arrest ging het om de betekenis van art. 7:3 lid 3 sub f BW, bepalende dat tegen de koper wiens koop is ingeschreven niet een later ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag op het registergoed kan worden ingeroepen. Uw Raad oordeelt dat dit meebrengt dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen registergoed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper geleverd wordt, niet door de beslaglegger kan worden uitgewonnen. De koper is voldoende beschermd wanneer na (tijdige) levering het beslag niet tegen hem kan worden vervolgd. Anders dan door eiseres tot cassatie was betoogd, heeft dat echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Uw Raad overweegt in dit verband onder meer: ‘ (…) Uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie onder 2.9 en 3.6, moet veeleer worden afgeleid dat zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen. (…) ’ In deze overweging wordt verwezen naar de volgende opmerkingen van de Minister met betrekking tot de positie van de overige crediteuren van de verkoper (cursiveringen AG): ‘(…) In artikel 7:3 BW wordt naar mijn mening zowel aan de gerechtvaardigde belangen van de koper als aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht gedaan. In dit verband kan worden gewezen op de precieze afbakening in lid 3 van de zakelijke werking van de ingeschreven koop (die dus geen volledige zakelijke werking heeft), en op de beperking van de duur van deze zakelijke werking tot zes maanden, na afloop van welke termijn gedurende zes maanden niet een koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed kan worden ingeschreven (leden 4 en 5). Voorts dient te

225

worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop.(…)’ [8.] en ‘ (…) Een schuldeiser van de verkoper kan dus met het oog op de mogelijkheid dat levering niet tijdig zal volgen, ondanks de inschrijving van de koop beslag op het goed leggen. Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris. Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn. Tevens kan door deze openbaarmaking de geheimhoudingsplicht van de notaris geen moeilijkheid meer vormen.(…)’ [9.] 2.5. De suggestie van de Minister om beslag te leggen onder de koper is in de literatuur en — impliciet — in de rechtspraak sterk bekritiseerd om dat zij, kort gezegd, haaks zou staan op de ratio van de Vormerkung de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Derhalve zou een beslag op de koopsom niet toelaatbaar zijn, althans niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen. Voordat daarop nader wordt ingegaan, verdient echter eerst een andere benadering de aandacht. Verdedigd wordt namelijk dat een derdenbeslag op de koopsom onder de koper überhaupt geen doel treft. Als deze zienswijze wordt gevolgd, bestaat er bezien vanuit het perspectief van art. 7:3 BW geen enkel probleem. 2.6. Bedoelde zienswijze berust op het gebruik de koopsom te voldoen via de met de overdracht belaste notaris. Kraan,[10.] wiens visie wordt onderschreven door Bartels,[11.] betoogt dat de koper uit hoofde van een uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak met de verkoper en op grond van art. 7:26 lid 3 BW[12.] de koopsom niet verschuldigd is aan de verkoper, maar aan de notaris. Hij verbindt hieraan de conclusie dat de verkoper geen eigen vorderingsrecht tot betaling van de koopsom jegens de koper heeft, zodat het gelegde beslag in het geheel geen effect heeft. Teneinde onomstotelijk vast te leggen dat een crediteur van de verkoper geen derdenbeslag kan leggen onder de koper, bepleit hij een wijziging van art. 7:26 lid 3 BW in die zin dat de koper de koopsom aan de notaris verschuldigd is. Ook Heyman[13.] en Van Mierlo[14.] betogen dat het beslag onder de koper geen doel treft omdat de verkoper de koopsom niet rechtstreeks kan vorderen van de koper. Volgens Heyman heeft de koper er recht op dat de betaling geschiedt via de notaris, omdat hij alleen zo voldoende zekerheid heeft van onbelaste verkrijging, welk recht hem niet door een schuldeiser van de verkoper kan worden ontnomen. Van Mierlo spreekt in dit verband van het ontbreken van inningsbevoegdheid van de verkoper. De Groot[15.] gaat uit van een in de rechtsverhouding tussen verkoper en notaris besloten liggende privatieve last, inhoudende dat de notaris het exclusief beheer over het recht op de koopsom toekomt. Als gevolg van de verlening van een dergelijke privatieve last zou de koper de koopsom slechts kunnen voldoen aan de notaris en zou een beslag onder de koper waardeloos zijn. 2.7. Daartegenover staat dat verschillende auteurs er, al dan niet stilzwijgend, vanuit gaan dat een derdenbeslag onder de koper in beginsel wel doel treft.[16.] Biemans[17.] stelt in dit verband dat beslag onder de koper in beginsel mogelijk is, waarbij het beding dat de koper alleen aan de notaris behoeft te betalen mede de inhoud van de vordering bepaalt en als zodanig aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Het belang bij een dergelijk beslag zou daarin gelegen zijn dat de koper bij zijn verklaring derdenbeslag gehouden is de naam van de notaris te noemen, hetgeen beslaglegging onder deze mogelijk maakt.[18.] Dammingh[19.] wijst erop dat de verkoper schuldeiser van de koper is voor zover het de vordering tot betaling van de koopprijs betreft (art. 7:1 BW). Het beding dat betaling van de koopprijs plaatsvindt via de notaris brengt zijns inziens niet mee dat de notaris (in plaats van de verkoper) als schuldeiser heeft te gelden. Dat

226

beding houdt slechts in dat de notaris het bevoegde ‘betalingsadres’ is. Deze laatste opvatting verdient naar mijn mening de voorkeur.[20.]Art. 7:26 lid 3 BW dwingt niet tot een andere zienswijze, evenmin als een contractsbepaling geënt op het NVM-model,[21.] luidende: ‘Artikel 2. Betaling De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering. Verkoper stemt er mee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.’ 2.8. Wanneer er, met de wetgever, vanuit wordt gegaan dat het derdenbeslag onder de koper in beginsel doel treft, rijst vervolgens de vraag of en in hoeverre dit het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper frustreert. 2.9. In de literatuur en jurisprudentie wordt er in het algemeen vanuit gegaan dat het derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst belemmert. Daarbij is de gedachte dat het beslag de (bevrijdende) storting van de koopsom onder de notaris verhindert (art. 475h lid 1Rv), als gevolg waarvan de koper in gebreke blijft aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen en de verkoper op zijn beurt niet gehouden is te leveren.[22.] Hierbij zij aangetekend dat het derdenbeslag zich uitstrekt over al hetgeen de derde aan de beslagdebiteur verschuldigd is, ongeacht het bedrag waarvoor het is toegestaan.[23.] In het middel (cassatiedagvaarding p. 4, zie ook s.t. zijdens Van den Berg sub 3) wordt betoogd dat het derdenbeslag ten laste van de verkoper meebrengt dat bij niet-betaling door de koper geen sprake is van wanprestatie en verzuim, zodat de verkoper zijn leveringsverplichting niet kan opschorten, moet leveren en moet gedogen dat hij (gedeeltelijk) wordt betaald door vermindering van zijn schuld aan de beslaglegger. Enerzijds vindt deze gedachte steun in de rechtspraak van Uw Raad volgens welke de derde-beslagene, indien hij het verschuldigde onder zich houdt, niet tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens de beslagdebiteur zolang het beslag duurt.[24.] Anderzijds lijkt bezwaarlijk van de verkoper te kunnen worden gevergd dat hij levert zonder betaling van de (hele) koopprijs te ontvangen terwijl de vordering van de beslaglegger mogelijk (veel) later wordt afgewezen. Dit klemt temeer indien, zoals in casu, de beslagen koopsom (€ 850.000) de gepretendeerde vordering (€ 22.000) ver overstijgt. Wat daarvan zij, onverlet blijft dat wanneer de koopprijs niet aan de notaris wordt voldaan, de anterieure hypotheken en beslagen niet met deze koopprijs kunnen worden afgelost en de verkoper dus niet aan zijn verplichting tot onbelaste levering kan voldoen.[25.] Reeds hierom moet worden aangenomen dat beslag onder de koper de afwikkeling van de koopovereenkomst kan belemmeren. 2.10. In de praktijk heeft dit tot verschillende reacties geleid. De Groningse voorzieningenrechter heeft in kort geding, mede op instigatie van de Beslagsyllabus, een derdenbeslag onder de koper zonder meer opgeheven (art. 705 Rv) op de grond dat de door de Vormerkung geboden bescherming daardoor buiten werking wordt gesteld.[26.] In een verlofprocedure heeft de Haarlemse rechter overwogen dat enerzijds derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst volledig frustreert, maar anderzijds de Vormerkung niet ten doel heeft de overwaarde van het registergoed buiten bereik van verhaal door crediteuren van de verkoper te brengen. Teneinde aan de belangen van zowel de koper als de beslaglegger tegemoet te komen, is het verlof voor beslag op de koopsom geclausuleerd verleend: voor zover de koopsom volgens een door de notaris te verstrekken opgave niet bestemd is voor aflossing van hypotheken, en onder de voorwaarde dat in het p-v van inbeslagneming wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaand aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten dat hij het niet aan de hypotheekhouders over te maken deel ten behoeve van de beslaglegger in depot

227

houdt zolang het beslag loopt, alsmede dat de kopers de notaris machtigen aan de beslaglegger op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.[27.] In kort geding heeft de Bredase voorzieningenrechter, in een geval waarin tevens beslag onder de notaris was gelegd, de vordering van de koper tot opheffing van het onder hem, koper, gelegde beslag aldus toegewezen, dat bepaald is dat het gelegde derdenbeslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris, zulks onder de cumulatieve voorwaarden dat de koper vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en het transport aan de beslaglegger informatie verschaft over de naam van de instrumenterende notaris, de datum van opdrachtverlening en de geplande datum van het transport, en toezegt dat de opdracht aan de notaris niet zal worden herroepen. Hiermee wordt bewerkstelligd dat zonodig (indien de transactie via aan andere notaris is geleid) nieuw beslag onder de notaris kan worden gelegd.[28.] Ten slotte heeft het Hof Amsterdam — evenals het Arnhemse hof in de thans voorliggende zaak — aangenomen dat een executoriaal derdenbeslag niet kon voorkomen dat de koper ook jegens de beslaglegger bevrijdend kon betalen door storting van de koopsom onder de notaris. Daarbij heeft het mede in aanmerking genomen dat de koopsom geheel benodigd was voor aflossing van de hypotheek en dat de Vormerkung ertoe strekt in het belang van de koper te voorkomen dat een nadien gelegd beslag op de verkochte zaak de afwikkeling frustreert.[29.] Ten slotte kan worden opgemerkt dat de Beslagsyllabus (versie december 2009, p. 16) vermeldt dat het raadzaam is om na Vormerkung geen verlof te verlenen voor derdenbeslag onder de koper, omdat dit de bedoeling van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreert. Wel wordt verwezen naar de Haarlemse oplossing. 2.11. In de literatuur kunnen omtrent de toelaatbaarheid van beslag onder de koper globaal drie opvattingen worden onderscheiden. In de eerste plaats wordt betoogd dat de ratio van art. 7:3 BW meebrengt dat een verlof voor derdenbeslag onder de koper nimmer moet worden verleend dan wel, indien onverhoopt toch verlof is verleend, het derdenbeslag zonder meer moet worden opgeheven.[30.] In de tweede plaats worden varianten op de Haarlemse oplossing — geclausuleerd verlof — bepleit omdat daarmee bereikt wordt dat de crediteur van de verkoper, die aan een beslag op het registergoed geen aanspraak op de koopsom ontleent, toch greep houdt op de overwaarde van het goed.[31.] Daarbij kan echter de vraag worden gesteld of dergelijke oplossingen zich verdragen met het wettelijk systeem: de wettelijke bepalingen betreffende beslaglegging bieden de rechter niet (expliciet) de mogelijkheid om dergelijke voorwaarden aan een verlof tot beslaglegging te verbinden of de blokkerende werking van het beslag (475h lid 1 Rv) te beperken.[32.] Tegen het zonder meer weigeren van verlof kan worden aangevoerd dat de verlofrechter op deze wijze vooruitloopt op het materiële geschil tussen partijen, zonder dat hij over voldoende feitelijke informatie beschikt over de verschillende rechtsverhoudingen en daarbij spelende belangen.[33.] Wanneer er dan ook — derde opvatting — met de wetgever (zie hiervoor onder 2.4) vanuit wordt gegaan dat een derdenbeslag onder de koper niet bij voorbaat rechtens ongeoorloofd is en daar niet zonder meer aan voorbij kan worden gegaan, kan de doeltreffendheid daarvan op de daartoe voorgeschreven wijze (in het kader van een af te leggen verklaring of een procedure ex art. 477a lid 2 Rv) worden beoordeeld[34.] of, zo voeg ik toe, desgevorderd na een belangenafweging mogelijk (gedeeltelijke) opheffing van het beslag worden bevolen (art. 705 Rv). 2.12. Schuldeisers van de verkoper hebben voorts de mogelijkheid om derdenbeslag te doen leggen onder de notaris. Dit betreft de (toekomstige) vordering van de verkoper jegens de notaris ter zake van, zo wordt algemeen aangenomen, het restant van de koopsom dat zal overblijven na aflossing van anterieure hypotheekhouders en beslagleggers op het registergoed.[35.] De wetgever gaat ervan uit (zie hiervoor onder 2.4) dat beslag onder de notaris wordt vergemakkelijkt doordat diens naam kan worden achterhaald via de ingeschreven koop. Daarbij moet echter de kanttekening worden gemaakt dat in de literatuur inmiddels discussie is ontstaan of daadwerkelijk de integrale koopakte moet worden ingeschreven, of dat kan worden volstaan met enkele essentialia.[36.] Een ander

228

probleem dat kan rijzen, is dat voor de overdracht alsnog een andere notaris wordt ingeschakeld, zodat het beslag geen doel treft.[37.] 2.13. Beide opties — beslag onder de koper en beslag onder de notaris — worden door de wetgever aangereikt als alternatieve verhaalsmogelijkheid voor de crediteur die, nadat een Vormerkung heeft plaatsgevonden, beslag legt of zou hebben willen leggen op het registergoed. Afgezien van de haken en ogen die aan elk van de alternatieven verbonden zijn, wordt daardoor niet weggenomen dat de Vormerkung leidt tot een rangorde tussen crediteuren die vóór en crediteuren die na de Vormerkung beslag hebben gelegd (willen leggen) op het registergoed. Broekveldt bepleit in dit verband een wetswijziging op grond waarvan een na de Vormerkung gelegd (conservatoir of executoriaal) beslag op het goed van rechtswege wordt geconverteerd in een (conservatoir of executoriaal) derdenbeslag onder de notaris, waarbij de beslaglegger dezelfde rang neemt als wanneer hij beslag zou hebben gelegd op het goed zelf.[38.] Heyman stelt in dit verband een aanpassing voor van art. 507a lid 1 en art. 726 Rv, in dier voege dat onder de aldaar genoemde vorderingen tot vergoeding mede de koopprijs wordt begrepen.[39.] 2.14. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wet koop onroerende zaken is door de Minister aan de Tweede Kamer toegezegd dat de wet vijf jaren na haar inwerkingtreding zou worden geëvalueerd. Deze evaluatie heeft inmiddels plaatsgevonden; het betreffende Rapport is in februari 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer.[40.] De onderzoekers leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat het doel van de Vormerkung is gelegen in bescherming van het recht op werkelijke nakoming — onbelaste levering — en dat de opsomming van rechtsgevolgen in art. 7:3 lid 3 BW limitatief bedoeld is.[41.] Zij bevelen aan dat de koopovereenkomst integraal wordt ingeschreven.[42.] De belangrijkste vraagpunten omtrent de Vormerkung blijken te liggen op het terrein van beslag (art. 7:3 lid 3 sub f BW).[43.] In dit verband wordt geconstateerd dat door de Vormerkung een rangorde ontstaat tussen de crediteuren die vóór respectievelijk na de Vormerkung beslag hebben gelegd op het registergoed, welk neveneffect niet door de strekking van de Vormerkung wordt gerechtvaardigd en derhalve als ongewenst wordt gekwalificeerd.[44.] Voorts leert een inventarisatie van rechtspraak en literatuur met betrekking tot de vraag of ondanks Vormerkung derdenbeslag kan worden gelegd op de koopprijs onder de koper, dat een dergelijk beslag in het algemeen onverenigbaar wordt geacht met de ratio van art. 7:3 lid 3 BW de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Om aan beide problemen tegemoet te komen, pleiten de onderzoekers voor aanpassing van de wet, bijvoorbeeld in dier voege dat het beslag op een registergoed van rechtswege wordt geconverteerd in een beslag op de verkoopopbrengst onder de notaris. Een beslag door de schuldeiser onder de koper is daarmee overbodig geworden. Samenvattend[45.] merkt het onderzoekteam op dat bij het oplossen van de geconstateerde knelpunten steeds de ratio van de bepaling in het oog moet worden gehouden, namelijk het beschermen van het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper, en dat per knelpunt moet worden bezien in hoeverre de wet aanpassing verdient. 2.15. Ik kom thans tot de in cassatie voorliggende vraag, te weten of uit het stelsel van de wet volgt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze de koopsom betaalt aan de notaris (art. 475h lid 1 Rv). 2.16. Bij de beantwoording van deze vraag dient mijns inziens voorop te staan dat de wetgever herhaaldelijk heeft benadrukt met lid 3 van art 7:3 BW een ‘precieze’ regeling te hebben gegeven. Enerzijds was dit noodzakelijk, omdat het gaat om een obligatoire overeenkomst waaraan zakelijke gevolgen slechts uitdrukkelijk kunnen worden toegekend.[46.] Anderzijds wordt beoogd met de ‘precieze afbakening’ van de regeling als vervat in lid 3 onder letter a tot en met g recht te doen aan de positie van derden, waarvoor ik verwijs naar de hiervoor onder 2.4 aangehaalde passage.[47.] In het arrest

229

van 6 februari 2009 refereert Uw Raad aan deze passages met de overweging dat de wetgever de zakelijke werking van de koop nauwkeurig heeft omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a-g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Uit deze passages moet, naar het mij voorkomt, worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft in art. 7:3 lid 3 een limitatieve opsomming van niet-inroepbare rechtsfeiten te geven,[48.] hetgeen meebrengt dat er geen plaats lijkt te zijn om ook vergelijkbare rechtsfeiten bij wege van analogie onder het bereik van art. 7:3 lid 3 te brengen.[49.] Met name het uitzonderlijke karakter van de regeling, waarbij aan een persoonlijk recht een zekere mate van goederenrechtelijke werking wordt verleend,[50.] staat aan een ruime uitleg van de bepaling in de weg. De wetgever heeft voorts de schuldeiser van de verkoper uitdrukkelijk de mogelijkheid van beslag onder de koper geboden,[51.] waarbij niet aan te nemen valt dat aan de gevolgen van zodanig beslag voorbij is gezien. Daarbij kan worden aangetekend dat realisering van het doel van de Vormerkung — werkelijke nakoming — niet per se wordt belet doordat de koper als gevolg van het derdenbeslag enige ‘hinder’ ondervindt en dat de Vormerkung niet in het leven lijkt te zijn geroepen om de koper te vrijwaren voor elk probleem dat zich kan voordoen bij de uiteindelijke onbelaste levering van het gekochte goed.[52.] Op vordering van de koper kan het beslag, na weging van de omstandigheden (waaronder de hoogte van de vordering in relatie tot de omvang van het beslagene) en de betrokken belangen (waaronder afwikkeling van de koop), eventueel tegen zekerheidstelling, (gedeeltelijk) worden opgeheven.[53.] Het achterliggende probleem dat de ‘vlucht’ in het derdenbeslag veroorzaakt — ontzegging van greep op de waarde van het verkochte aan posterieure beslagleggers op het registergoed — kan uitsluitend worden weggenomen door wetswijziging. Ik onderschrijf dan ook de aanbeveling in het Rapport dat in een aanpassing van de wet — waarmee tevens beslag onder de koper overbodig wordt — wordt voorzien. Tot het zover is, althans zolang een wettelijke bepaling die het derdenbeslag onder de koper onder de werking van art. 7:3 BW brengt ontbreekt,[54.] is er naar mijn mening geen plaats voor extensieve toepassing van art. 7:3 lid 3 BW als voorgestaan in het bestreden arrest. 2.17. Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht van middel I slaagt. 2.18. Middel II, dat op middel I voortbouwt, behoeft geen bespreking. 2.19. Mijns inziens kan Uw Raad, na vernietiging, de zaak zelf afdoen en het rechtbankvonnis van 6 juni 2007 bekrachtigen.[55.] 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als onder 2.19 vermeld. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123737/HA ZA 06-1061 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 maart 2007 en 6 juni 2007; b. het arrest in de zaak 107.001.946/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 9 september 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van den Berg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

230

Bernhard heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als in de conclusie onder 2.19 vermeld. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Tussen Breel als verkoper en Bernhard als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht betreffende percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis. De koopsom € 850.000. (ii) De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 op de voet van art. 7:3 lid 1 BW ingeschreven in de openbare registers. (iii) Art. 3 van de koopovereenkomst houdt onder meer in dat de koper verplicht is het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de banken/of girorekening van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering. (iv) Tussen Breel en Van den Berg is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage. (v) Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van haar vordering op Breel, door de rechtbank in haar verlofbeschikking voorlopig begroot op € 22.000. (vi) Bernhard heeft als derdebeslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstig art. 476a Rv inhoudende dat hij € 850.000 verschuldigd was aan Breel. (vii) Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. De akte van levering is gepasseerd op 13 december 2005. Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris het restant van de koopsom, een bedrag van € 108.377,34, onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag is gelegd. (viii) Bij vonnis van de rechtbank van 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om aan Van den Berg een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door Breel is uitgebleven. (ix) Toen Van den Berg wilde overgaan tot uitwinning van het onder Bernhard gelegde beslag, bleek dat Bernhard, als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had. 3.2. Van den Berg heeft de veroordeling gevorderd van Bernhard tot betaling van € 20.779,07, met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de betaling door Bernhard aan de notaris jegens hem, Van den Berg, niet bevrijdend is. De rechtbank heeft onder verwijzing naar art. 475h lid 1 Rv de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering van Van den Berg alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. ‘8. (…) Krachtens (art. 7:3 lid 3 onder f BW) kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het

231

tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert. 9. De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden.’ 3.3.1. Het eerste middel komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat uit het stelsel van de wet volgt dat een derdenbeslag als in deze zaak aan de orde, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. 3.3.2. Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als ‘Vormerkung’ aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, nr. 07/12643, LJN BG5850, NJ 2009/344). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 aangehaalde passage uit het Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het middel treft derhalve doel, hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. 3.3.3. De gegrondheid van het eerste middel brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat het tweede middel geen behandeling behoeft. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 9 september 2008; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 juni 2007; veroordeelt Bernhard in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Berg begroot: — in hoger beroep op € 1158; — in cassatie op € 777,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris. NootNaar boven Auteur: Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo Noot 1

232

1. Bernhard koopt een erfpachtsrecht van Breel. In juni wordt de koop in de openbare registers ingeschreven op de voet van art. 7:3 lid 1 BW (een zgn. Vormerkung). In augustus legt Van den Berg, die een vordering heeft op Breel, conservatoir derdenbeslag onder Bernhard (art. 718 e.v. Rv). In december wordt de koop uitgevoerd. Bernhard stort de koopsom onder de notaris. Van den Berg acht deze betaling jegens hem, beslaglegger, niet bevrijdend en eist dat Bernhard alsnog zijn vordering voldoet. De rechtbank wijst de eis toe, het hof wijst hem af (LJN BF0764). De Hoge Raad vernietigt 's hofs arrest, conform de conclusie van A-G Rank-Berenschot. Het arrest gaat hier vergezeld van twee ‘halve’ annotaties; in de eerste staan de vermogensrechtelijke, in de tweede de beslagrechtelijke aspecten centraal. 2. Bij de verhandeling van registergoederen verstrijkt dikwijls nogal wat tijd tussen de verkoop (verbintenisrechtelijke fase) en de levering (goederenrechtelijke fase). Naar het systeem van ons vermogensrecht heeft de koper in die tussentijd een hachelijke, want enkel verbintenisrechtelijke, positie. Tegen gebeurtenissen van goederenrechtelijke aard, zoals levering aan een derde, is hij in principe machteloos. Art. 7:3 BW grijpt in door de koper van een registergoed toe te staan de koop in te schrijven in de openbare registers (lid 1), waarna een reeks calamiteiten niet meer tegen hem kan worden ingeroepen (lid 3). Het fundamentele onderscheid tussen verbintenissenrecht en goederenrecht wordt aldus (nader) gerelativeerd. De regeling beoogt de koper van een registergoed tijdelijk bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, aldus de Hoge Raad (rov. 3.3.2). Strikt genomen is het, wat de werking tegen derden betreft, art. 7:3 BW zelf dat het bedoelde ‘recht op daadwerkelijke nakoming’ constitueert; normaliter zijn verbintenisrechtelijke rechtsposities immers minder krachtig. 3. In art. 7:3 lid 3 BW (sub a t/m g) somt de wetgever zeven typen gebeurtenissen op die de koper wiens koop is ingeschreven niet meer schaden. Hiertoe behoren executoriale en conservatoire beslagen op het registergoed (sub f). In casu is sprake van een andersoortig beslag, dat in de wettelijke opsomming niet voorkomt: derdenbeslag op de koopprijs. Aangezien ook zo’n derdenbeslag de met art. 7:3 BW beoogde bescherming van de koper frustreert, oordeelt het gerechtshof dat uit het stelsel van de wet volgt dat ook deze beslagvorm niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen (hof, rov. 9). Het hof voegt aldus aan de geschreven opsomming een ongeschreven dimensie toe. De Hoge Raad wijst die benadering af (rov. 3.3.2 slot). 4. De kern van het arrest ligt in (het midden van) rov. 3.3.2, waar de Hoge Raad uitspreekt dat de in art. 7:3 lid 3 BW sub a t/m g gegeven opsomming van niet-inroepbare rechtsfeiten limitatief is. Evenzo A-G Rank-Berenschot, sub 2.16; Keirse c.s., Rapportage Wet koop onroerende zaken, 2009, nr. 4.2.2; Asser/Hijma 5-I* 2007/142. Het verwoorde standpunt kent een voorloper in HR 6 februari 2009, NJ 2009/344 m.nt. Van Mierlo (ABN AMRO/Notaris). De in dat eerdere arrest vervatte observatie dat de wetgever de zakelijke werking van de inschrijving ‘nauwkeurig’ heeft omschreven door ‘precies’ te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen, vormt thans de aanloop naar het limitativiteitsoordeel. 5. De Hoge Raad baseert de limitatieve aard op een drietal argumenten (rov. 3.3.2): (a) de formulering van het artikellid; (b) het uitzonderingskarakter van het artikel; (c) de parlementaire geschiedenis. Ad a (wettekst). De wijze waarop art. 7:3 lid 3 BW is geformuleerd duidt inderdaad op een gesloten opsomming. Dit tekstuele argument verkrijgt in wezen pas zijn gewicht in combinatie met de beide andere argumenten. Ad b (uitzonderingskarakter).Art. 7:3 BW heeft nadrukkelijk het karakter van een uitzonderingsregeling, en wel op meerdere niveaus. Op macroniveau betekent het artikel een overschrijding van de klassieke grens tussen verbintenissen- en goederenrecht (par. 2). Op mesoniveau valt op dat het stelsel uitsluitend kopers van registergoederen in

233

bescherming neemt; kopers van andersoortige goederen blijven op de aloude voet onbeschermd, evenals andersoortige verbintenisrechtelijk gerechtigden dan kopers. En ook op microniveau is de bescherming in diverse opzichten ingeperkt, met name aldus, dat de immuniteit van de koper met terugwerkende kracht vervalt indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan hem wordt geleverd (art. 7:3 lid 4 BW). Gezien het welhaast extreme uitzonderingskarakter van de getroffen regeling ligt het voor de hand haar restrictief te interpreteren. Ad c (wetsgeschiedenis). De introductie van de Vormerkung in ons recht, in 2003, heeft nogal wat voeten in de aarde gehad; nog in 1985 wees de minister een dergelijk stelsel van de hand (MvA II, Parl. Gesch. NBW, Boek 3 Inv., p. 1079-1081). Bij de verdediging van het wetsvoorstel beklemtoont de danmalige minister dat de regeling niet alleen aan de gerechtvaardigde belangen van de koper, maar ook aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht doet. Wat die belangen van derden betreft wijst hij op twee punten. Ten eerste: de zakelijke werking is niet volledig, maar is precies afgebakend en van beperkte duur. Ten tweede: de inschrijving van de koop maakt het schuldeisers van de verkoper gemakkelijker om beslag te leggen op de koopprijs, doordat de koper bekend wordt (VSO, Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30; evenzo reeds MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 8-10; zie tevens A-G Rank-Berenschot, sub 2.4). In dit licht maakt het voortbestaan van de mogelijkheid tot onverkort derdenbeslag deel uit van een delicaat juridisch evenwicht. Een en ander maakt het ongerijmd, dat de rechter in dezen de door de wetgever aangebrachte grenspalen zou negeren. 6. Al met al m.i. een overtuigend arrest. Zie erover ook Bartels, JOR 2010/333; De Bie Leuveling Tjeenk, MvV 2010, p. 289-292; Broekveldt, WPNR 2011/6873, WPNR 2011/6907; Heyman & Bartels, NTBR 2011/26; Kraan, WPNR 2011/6907; Steneker, JBPr 2010/58. Jac. Hijma Noot 2 1. Vanuit beslagrechtelijke optiek brengt het onderhavige arrest weinig nieuws na HR 6 februari 2009, NJ 2009/344, m.nt. A.I.M. van Mierlo (ABN AMRO/Notaris). Daarin oordeelde de Hoge Raad reeds (rov. 3.3 in fine en rov. 3.4, tweede deel) dat een schuldeiser van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper (of onder de notaris) dient te leggen teneinde te bereiken dat hij in de opbrengst van het verkochte kan delen. In de literatuur is op uiteenlopende wijzen — naar nu blijkt tevergeefs — betoogd dat een dergelijk beslag onder de koper geen doel treft (zie nader de conclusie van de A-G RankBerenschot onder 2.6). Wat hiervan ook zij, de Hoge Raad houdt vast aan zijn beslissing van begin 2009. 2. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de betaling van de koopprijs (voor zover het betreft het bedrag waarvoor het beslag was gelegd) door de koper aan de notaris in weerwil van het beslag niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen en dus niet bevrijdend was (art. 475h lid 1 Rv). De Hoge Raad doet de zaak zelf af en bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg. De verregaande praktische consequenties van het onderhavige arrest moeten mijns inziens niet worden onderschat. Een ten laste van de verkoper onder de koper gelegd derdenbeslag leidt ertoe dat de koopprijs niet wordt voldaan aan de notaris, met als gevolg dat anterieure hypotheken en beslagen (op het registergoed) niet worden afgelost en de verkoper dientengevolge niet aan zijn verplichting tot onbelaste levering kan voldoen (zie ook A-G Rank-Berenschot onder 2.9). De uitkomst van dit alles is dan dat van de met de Vormerkung beoogde bescherming van de koper niets overblijft; zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst wordt niet geëffectueerd. Bovendien is de kans zeer reëel dat ook de beslaglegger met lege handen achterblijft; de koopovereenkomst wordt bij uitblijven van een onbezwaarde levering van het registergoed ontbonden, met als gevolg dat de vordering tot betaling van de koopprijs (en daarmee het beslagobject en dus het beslag) tenietgaat. Aldus bezien lijkt het mij — met alle eerbied — een understatement om ten

234

aanzien van een beslag onder de koper op de koopprijs te overwegen dat daarin (rov. 3.3.2) ‘een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst’. Het beslag onder de koper brengt, zoals Heyman en Bartels (NTBR 2011/26, onder 4.1.) het reeds verwoordden, de hele transactie krakend tot stilstand. Ten slotte moet worden bedacht dat een derdenbeslag onder de koper de beslaglegger ook mogelijke ‘winst’ kan opleveren, indien de levering van het registergoed in kwestie maar lang genoeg uitblijft. De Vormerkung verliest immers haar werking indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving van de koopovereenkomst aan de koper is geleverd (art. 7:3 lid 4 BW). Doet dit geval zich voor dan is de winst voor de schuldeiser van de verkoper hierin gelegen dat deze van de Vormerkung geen last meer heeft en dus alsnog vrijelijk beslag kan leggen op het registergoed of, zo hij dat al eerder had gedaan (na inschrijving van de koop), het beslag tegenwerpen aan de koper. 3. De geschetste consequenties van het onderhavige arrest stroken mijns inziens niet met de bedoeling van de wetgever toen deze op 1 september 2003 de Vormerkung in art. 7:3 BW introduceerde. In het kader van een conservatoir beslag tracht de Beslagsyllabus (versie juni 2011, p. 20) de mogelijke ‘pijn’ van een beslag onder de koper te verzachten door aan de verlofverlening de volgende voorwaarde te verbinden: ‘Voor het geval ten aanzien van het registergoed een inschrijving als bedoeld in artikel 7:3 lid 1 BW (‘Vormerkung’) heeft plaatsgevonden en deze inschrijving haar werking op grond van artikel 7:3 lid 4 BW niet heeft verloren, geldt het verlof niet voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast en evenmin voor het deel van de koopsom dat moet worden aangewend ter aflossing van de schuldeisers die beslag op het registergoed hebben gelegd voordat de koopovereenkomst op de voet van artikel 7:3 lid 1 BW werd ingeschreven.’ Teneinde in een dergelijk geval te kunnen vaststellen wat daadwerkelijk is beslagen — het gaat hierbij om wat kortheidshalve zou kunnen genoemd het vrije deel of surplus van de koopsom — , lijkt mij essentieel dat de volledige koopprijs, ondanks de beslaglegging, in handen komt van de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van het desbetreffende registergoed. De betaling van deze koopprijs door de koper aan de notaris brengt de beslaglegger geen nadeel toe. Immers, wat het betreft het vrije deel of surplus van de koopsom kan deze betaling niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen (art. 475h Rv). Bij de betaling zal de koper melding moeten maken van het onder hem gelegde beslag, teneinde de notaris in staat te stellen de ontvangen koopprijs op juiste wijze onder de belanghebbenden te verdelen. De notaris zal pas tot uitbetaling aan de verkoper overgaan en door deze tot uitbetaling kunnen worden aangesproken nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verplichtingen zijn voldaan jegens de hypotheekhouder(s) en de anterieure beslaglegger(s) op het registergoed onderscheidenlijk de beslaglegger op het vrije deel van de koopsom. Zie in dit verband ook HR 14 januari 2011, LJN BN7887, NJ 2011/366, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Butterman q.q./Rabobank). De nadelige consequenties van het onderhavige arrest lijken op deze wijze in ieder geval voor het conservatoire beslag te kunnen worden weggenomen. Voor een executoriaal beslag onder de koper is dat evenwel niet het geval bij gebreke van een wettelijke beperking gelijk in de Beslagsyllabus. Wijziging of aanpassing van art. 7:3 BW kan hierin verandering brengen Zie voor een aantal suggesties in dit verband Heyman en Bartels (NTBR 2011/26, nr. 7). 4. Zolang art. 7:3 BW ongewijzigd blijft, kan de hypotheekhouder zich wapenen tegen een executoriaal beslag onder de koper door van de hypotheekgever vestiging van een (liefst) openbaar pandrecht op de vordering op de koper te verlangen, zodra de koopovereenkomst tot stand is gekomen. De verplichting daartoe zou reeds in de akte van hypotheekverlening kunnen worden opgenomen, teneinde een eventueel Paulianarisico zo gering mogelijk te maken. Is het pandrecht eenmaal tot stand gekomen en wordt vervolgens beslag onder de koper gelegd, dan regardeert dit de pandhouder niet.

235

Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 72-73. In dit systeem blijft de anterieure beslaglegger op het registergoed evenwel nog altijd met lege handen achter. A.I.M. van Mierlo Voetnoten Voetnoten [1.] Mede ontleend aan rov. 2 en 3 van het arrest van 9 september 2008 i.v.m. rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van 6 juni 2007. [2.] S.t. zijdens Bernhard, sub 9 (onbestreden). [3.] Bernhard is eveneens in hoger beroep gekomen van het comparitievonnis van 7 maart 2007. Het hof heeft overwogen dat, nu tegen dat vonnis geen grief ontwikkeld is, Bernhard in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn appel. Een daarmee corresponderend dictum ontbreekt evenwel. [4.] De cassatiedagvaarding is op 8 december 2008 uitgebracht. [5.] Ingevoegd bij Wet van 5 juni 2003 tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7:12 (Aanneming van werk), Stb 2003, 238, in werking getreden met ingang van 1 september 2003 (Besluit van 25 juni 2003, Stb. 2003, 272). [6.] Zie over de Vormerkung in het algemeen o.m. E.M. Bruggeman, De koop/aannemingsovereenkomst in breed perspectief, 2010, par. 5.4; Asser/Hijma, 5-I, 2007, nr. 133, 141–144. [7.] HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344 m.nt. A.I.M. van Mierlo; JBPr 2009/16 m.nt. L.P. Broekveldt. [8.] Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, Antwoorden, p. 30. [9.] MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 10. [10.] C.A. Kraan, Derdenbeslag onder de notaris (II, slot), WPNR 2005/6609, p. 129; Naschrift, WPNR 2005/6617, p. 307; Notaris en beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 606–608. In deze zin ook H.C.F. Schoordijk, Reactie, WPNR 2005/6617, p. 306. [11.] S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, Bouwrecht 2006 p. 1076. [12.] Art. 7:26 lid 3 BW luidt: ‘Is voor de eigendomsoverdracht een notariële akte vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers, dan moet het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft het pas na de inschrijving in de macht van de verkoper te worden gebracht.’ [13.] H.W. Heyman, Naar een verbeterde Vormerkung, WPNR 2009/6781, p. 3. [14.] A.I.M. van Mierlo, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344. [15.] J.J.A. de Groot, Derdenbeslag onder koper en notaris, WPNR 2008/6752, p. 336. [16.] Zie bijvoorbeeld L.P. Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009/16; dezelfde, Beslagrechtelijk tekort, een eerste verkenning van de grenzen van het beslagen executierecht, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 47; dezelfde, Problemen rond ‘Vormerkung’, ‘paritas creditorum’ en rangorde, WPNR 2006/6675, p. 559 e.v.; dezelfde, Koop registergoed, ‘Vormerkung’ en beslag, WPNR 2004/6600, p. 962; S.E. Bartels, De inschrijving van de koopovereenkomst (art. 7:3 BW) en de aanspraken op de koopsom, TvC 2009, p. 89 e.v.; C.G. Breedveld-de Voogd, Vormerkung en een daarna gelegd beslag op een registergoed, MvV 2009, p. 65 e.v.; J.J. Dammingh, Vormerkung en beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 443 e.v.; Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht, 2009, p. 68; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2009, p. 160, en Mon. BW B65c (2005), p. 46. [17.] J.W.A. Biemans, Vorderingen op naam niet vatbaar voor beslag, in: Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 111–112. [18.] Zie ook hierna onder 2.12. [19.] J.J. Dammingh, Beslag na een Vormerkung, WPNR 2010/6825, p. 10. [20.] Vgl. art. 6:32 BW, waarover Asser/Hartkamp & Sieburg 6-I* (2008), nr. 215.

236

[21.] Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2008). Vastgesteld door de NVM, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis. Te raadplegen op www.eigenhuis.nl. [22.] Zie o.m. Dammingh, WPNR 2010/6825, p. 10; bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 450; noot onder Hof Amsterdam 18 januari 2007, LJN BB8772, JBPr 2007, 78; Bartels, TvC 2009, p. 92; Kraan, WPNR 2005/6609, p. 129; Rb. Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355, NJF 2007/320 en Vzr. Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, NJF 2006/420. Zie ook Beslagsyllabus 2009, p. 16. [23.] Anders, en m.i. ten onrechte, de rechtbank in haar vonnis van 6 juni 2007, rov. 3.1, overwegende dat Bernhard niet de volledige koopsom ad € 850.000, maar slechts € 22.000 onder zich diende te houden. Dit standpunt wordt kennelijk ook gehuldigd door Van den Berg in haar MvA sub 13. [24.] HR 15 april 1994, LJN ZC1336, NJ 1995/268 m.nt. HJS en HR 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992/261 m.nt. HJS. [25.] Breedveld-de Voogd, MvV 2009, p. 70. [26.] Vzr. Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, NJF 2006/420, JBPr 2007/20 m.nt. J.J. Dammingh. [27.] Rb. Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355, NJF 2007/320. [28.] Vzr. Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008/249 m.nt. S.E. Bartels. [29.] Hof Amsterdam 18 januari 2007, LJN BB8772, JBPr 2008/78 m.nt. J.J. Dammingh. [30.] Dammingh, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 451, 453 en noot bij Vzr Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940, JBPr 2007/20; Kraan, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 605 en WPNR 2005/6609, p. 129; Bartels, Bouwrecht 2006, p. 1075. [31.] Aldus Bartels, TvC 2009, p. 92–93 en noot onder Vzr Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008/249; Dammingh, WPNR 2010/6825, p. 12. Zie over dit effect ook Breedveld-de Voogd, MvV 2009, p. 70. [32.] Dammingh, bundel Knelpunten bij executie en beslag (2009), p. 455. [33.] Broekveldt, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 47, voetnoot 189. [34.] Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009/16. [35.] Zie o.m. Van Mierlo, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344, onder 6. [36.] Zie A.L.M. Keirse e.a. (red.), Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie (2009), p. 137–140 met literatuurvermelding, waaraan toe te voegen N.C. van Oostrom-Streep, De Vormerkung en de rol van de notaris, Bouwrecht 2010, p. 541–542; A.A. van Velten, Enkele eerste opmerkingen over de Vormerkung in het Evaluatierapport, Bouwrecht 2010, p. 560 en Boekbespreking, WPNR 2010/6836, p. 247. [37.] Zie de oplossing van de Vzr Breda 3 juli 2008, LJN BD6216, JOR 2008/249. [38.] Broekveldt, WPNR 2006/6675, p. 562. [39.] Heyman, WPNR 2009/6781, p. 4 en voetnoot 28. Zie ook J.C. van Straaten, Vorderingen tot vergoeding die in de plaats treden van bezwaarde of beslagen goederen, WPNR 2009/6782, m.n. p. 48, 53–54. [40.] A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet koop onroerende zaken; de evaluatie (2009), verschenen als boek (hierna: Rapport). Het Rapport wordt besproken door A.A. van Velten, WPNR 2010/6836, p. 243 e.v. Van het naar aanleiding van dit Rapport gehouden symposium wordt verslag gedaan in Bouwrecht 2010, nr. 6. [41.] Rapport, p. 134 resp. p. 132. [42.] Rapport, p. 139–140, 337. [43.] Rapport, p. 349 i.v.m. 155–162. [44.] Zie ook Rapport, p. 338. [45.] Rapport, p. 172–173 en 348–550. [46.] MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 8. [47.] Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000/01, nr. 10, Antwoorden, p. 30. [48.] Vgl. Asser/Hijma 5-I, 2007, nr. 142; Rapport, p. 132. [49.] Broekveldt, WPNR 2004/6600, p. 930. Vgl. over een strikte uitleg ook Breedveldde Voogd, MvV 2009, p. 68.

237

[50.] [51.] 189. [52.] [53.] [54.] [55.] onder

Zie over dit aspect mijn conclusie voor het arrest van 6 februari 2009. Vgl. Broekveldt, bundel Knelpunten bij beslag en executie (2009), p. 47, voetnoot Vgl. Broekveldt, noot onder HR 6 februari 2009, LJN BG5850, JBPr 2009, 16. Zie o.m. Gieske, T&C Rv (2010), art. 705, aant. 3. Vgl. Bartels, Bouwrecht 2006, p. 1076. Het gestelde in MvG onder 12, tweede volzin, maakt dit niet anders. Zie ook MvA 20.

238

JOR 2011/385 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, HD 200.076.710, LJN BU2159 Beslag- en executierecht, Vormerkung, Opheffing post-Vormerkungsbeslag op koopsom onder kopers registergoed, nu beslag levering aan kopers vrij van hypotheek en beslagen in de weg staat, Geen zelfstandig recht pre-Vormerkungsbeslaglegger tot opheffing postVormerkungsbeslag, Hoger beroep van Rb. Breda 3 juli 2008, «JOR» 2008/249, m.nt. Bartels Aflevering 2011 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 25 oktober 2011 Rolnummer HD 200.076.710 LJN BU2159 Rechter(s) mr. Van Schaik-Veltman mr. Vriezen mr. De Klerk-Leenen Partijen A, appellant, advocaat: mr. M. Littooij, tegen 1. B, 2. C, geïntimeerden, advocaat: mr. H.A. Stein, en tussenkomende partij 3. de maatschap Stein Advocaten en Belastingadviseurs, geïntimeerde, niet verschenen. Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Beslag- en executierecht, Vormerkung, Opheffing post-Vormerkungsbeslag op koopsom onder kopers registergoed, nu beslag levering aan kopers vrij van hypotheek en beslagen in de weg staat, Geen zelfstandig recht preVormerkungsbeslaglegger tot opheffing post-Vormerkungsbeslag, Hoger beroep van Rb. Breda 3 juli 2008, «JOR» 2008/249, m.nt. Bartels Regelgeving BW Boek 7 - 3 » Samenvatting Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen verkopers en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien verkopers hun verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zullen kunnen nakomen door hun schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkungsbeslaglegger/crediteur van de verkopers. Aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper zou afbreuk worden gedaan indien appellant, die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan geïntimeerden moet doorgaan, die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen verkopers en geïntimeerden overeengekomen in de weg staat, moet het belang van geïntimeerden prevaleren boven het belang van appellant bij handhaving van dat beslag.

239

De regeling van de Vormerkung is een regeling ter bescherming van de koper van een registergoed. De regeling staat er op zichzelf niet aan in de weg dat door een crediteur van de verkoper ook na de Vormerkung nog beslag kan worden gelegd op het registergoed en op de door de koper verschuldigde koopsom voor het registergoed. Nu de regeling niet tot strekking heeft een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkungscrediteur/beslaglegger, valt niet in te zien waarom een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de post-Vormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkungsbeslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor uiteengezet – de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat – en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een pre-Vormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag (i.c. het beslag van appellant ten laste van verkopers op de door geïntimeerden sub 1 en 2 te betalen koopsom) is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door geïntimeerde sub 3 echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 4. De beoordeling 4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. [B.] c.s. hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [D.] en [E.] (verder [D.] c.s.) de woning aan [perceel] te [plaatsnaam] gekocht voor een koopsom van € 611.000,=. Deze koopovereenkomst is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster (Vormerkung). b. In de koopovereenkomst is in artikel 2 opgenomen: “De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering. Verkoper stemt ermee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.” c. Op voormelde woning rustten ten tijde van de koop en de Vormerkung: een hypotheek van € 500.000,= ten gunste van Nationale Nederlanden, een conservatoir beslag tot verhaal van de ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,= en een executoriaal beslag tot verhaal van Stein Advocaten voor een bedrag van € 3.000,=. d. Na de Vormerkung is op 22 februari 2008 nog een conservatoir beslag tot verhaal gelegd door [A.] voor een vordering van ca. € 53.000,= en op 21 mei 2008 een conservatoir beslag tot verhaal door [F.] voor een bedrag van ca. € 65.000,=. De beslagen van de ABN AMRO Bank en van Stein Advocaten rustten op de onverdeelde helft van [D.] in de eigendom van de woning, de overige beslagen zijn op de gehele eigendom gelegd. e. [A.] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een

240

op € 59.000,= te begroten vordering ten laste van [D.] c.s. onder [B.] c.s. op de door [B.] c.s. bij levering van de woning verschuldigde koopsom, zulks onder de voorwaarde dat, kort samengevat, het beslag de betaling van de koopsom niet zou blokkeren indien de notaris schriftelijk zou verklaren dat hij het aan [D.] c.s. toekomende gedeelte van de koopsom dat niet nodig zou zijn voor de aflossing van de hypotheek ten behoeve van [A.] onder zich zou houden zolang het beslag zou lopen. f. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 18 februari 2008 het gevraagde verlof verleend onder de voorwaarden dat: “– het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken; – het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten: i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [A.] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [A.] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.” g. In het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof gelegde beslag onder [B.] c.s. is de hiervoor onder f vermelde tekst niet opgenomen. Bij herstelexploit van 25 juni 2008 is ten verzoeke van [A.] dat verzuim hersteld. h. Bij vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Breda is de vordering van [A.] tegen [D.] c.s. toegewezen. [A.] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 aan [D.] c.s. doen betekenen en op 16 mei 2008 aan [B.] c.s. (onder de mededeling dat bij gebreke van voldoening door [D.] c.s. aan het vonnis het onder [B.] c.s. gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden). i. [A.] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op hetgeen deze aan [D.] c.s. verschuldigd mocht zijn of worden. j. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom dienden te worden voldaan om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren. k. De woning is op 8 juli 2008 aan [B.] c.s. geleverd. 4.1.2. [B.] c.s. hebben in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter gevorderd, kort weergegeven: 1. opheffing van het op verzoek van [A.] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos zou zijn tot een bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat bestemd was voor de aflossing van de hypothecaire schulden en het totale bedrag dat betaald zou moeten worden aan de beslagleggers ABN AMRO Bank en Stein Advocaten en voor dat bedrag als opgeheven diende te worden beschouwd;

241

2. veroordeling van [A.] tot onmiddellijke opheffing van het beslag voor vorenbedoeld gedeelte van de koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 4.1.3. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 3.2 van het vonnis waarvan beroep vooropgesteld dat het enkele feit dat het beslag op 25 februari 2008 was gelegd zonder in achtneming van de aan het beslagverlof verbonden voorwaarden, in beginsel al reden zou zijn om het – door de betekening van het vonnis van 23 april 2008 op 16 mei 2008 executoriaal geworden – beslag op te heffen. Tot opheffing om die reden is de voorzieningenrechter niet overgegaan omdat die grond voor opheffing tussen partijen geen onderwerp was van het geding. 4.1.4. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat naar zijn oordeel de notaris zich terecht op het standpunt stelde dat hij de vorderingen van de beslagleggers van voor de Vormerkung zou moeten voldoen om tot de tussen [B.] c.s. en [D.] c.s. overeengekomen levering van de woning vrij van hypotheken en beslagen te kunnen overgaan. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de vorderingen van [B.] c.s. en die van de tussenkomende partij Stein Advocaten in die zin toegewezen dat door hem is bepaald “dat het ten behoeve van gedaagde ([A.], toev. hof) op 25 februari 2008 onder eisers ([B.] c.s., toev. hof) gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport”. 4.1.5. [A.] heeft bij dagvaarding van 28 juli 2008 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 3 juli 2008. [B.] c.s. en Stein Advocaten werden bij voormelde dagvaarding gedagvaard voor de rolzitting van het hof van 9 november 2010. Tussen de advocaten van [B.] c.s. en [A.] heeft in de tussentijd (e-mail)contact plaatsgevonden. Door de advocaat van [A.] is onder meer bij e-mail van 13 oktober 2010 aan de advocaat van [B.] c.s. bericht: “De dagvaardingen zullen niet worden ingetrokken. Wel kan ik u laten weten dat de zaak – zoals de zaken er op dit moment voorstaan – niet bij het Gerechtshof zal worden aangebracht. Dat laat onverlet dat client zijn vorderingen op de pre-Vormerkung beslagleggers – die meer hebben ontvangen dan waarop zij in hun verhouding tot cliënt recht hebben – onverkort handhaaft”. [A.] heeft daarna op 1 maart 2011 een memorie van grieven genomen. Ontvankelijkheid 4.2.1. [B.] c.s. hebben tegen het door [A.] ingestelde hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat [A.] in dat hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de hiervoor gerelateerde e-mail van 13 oktober 2010 getuigt van berusting van [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens [B.] c.s. kan de toevoeging in vorenbedoelde e-mail “zoals de zaken er op dit moment voorstaan” niet tot een ander oordeel leiden nu [A.] zich voor de grondslag van het hoger beroep vooral lijkt te baseren op een arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (LJN BN1252 («JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard); red.)) dat hem op 13 oktober 2010 al bekend moet zijn geweest. 4.2.2. Het hof is met [A.] van oordeel dat uit de e-mail van 13 oktober 2010 niet ondubbelzinnig blijkt dat [A.] zich bij de uitspraak van de voorzieningenrechter neerlegde. Nu door [B.] c.s. geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [A.] zich ondubbelzinnig neerlegde bij de uitspraak van de voorzieningenrechter, dient het beroep van [B.] c.s. op berusting door [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter te worden verworpen.

242

De grieven 4.3.1. In grief 1 verwijt [A.] de voorzieningenrechter dat deze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en niet heeft beslist op hetgeen door [B.] c.s. is gevorderd. 4.3.2. Het hof verwerpt deze grief. De uitspraak van de voorzieningenrechter komt neer op een opheffing van het beslag voor de situatie dat [B.] c.s. voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden. De voorzieningenrechter heeft daarmee een voorziening getroffen als door [B.] c.s. gevorderd, te weten een opheffing van het beslag teneinde [B.] c.s. in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen. 4.4.1. Grief 2 is gericht tegen de feiten waarvan de voorzieningenrechter in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis is uitgegaan. Het hof heeft de door [A.] onjuist bevonden feiten in r.o. 4.1.1 onder g en h gecorrigeerd. Het slagen van deze grief leidt als zodanig niet tiet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 4.4.2. In grief 3 stelt [A.] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de beslagen van de ABN AMRO Bank en Stein Advocaten alleen de onverdeelde helft van [D.] in de gemeenschappelijke eigendom van de woning van hem en [naam] betroffen. Het hof heeft dit feit in r.o. 4.2.1 alsnog bij de weergave van de feiten betrokken. Deze omstandigheid is voor het hierna te geven oordeel verder niet relevant en kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 4.5.1. Met de grieven 4, 5 en 6 bestrijdt [A.] de grondslag van de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening (rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.6 vonnis voorzieningenrechter). Het hof zal deze grieven tezamen bespreken en daarbij ook grief 9 betrekken, welke grief eveneens de grondslag van de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing betreft. 4.5.2. Het hof stelt voorop dat een kort geding naar zijn aard niet de weg is om een rechtsoordeel te verkrijgen. Een kort geding geeft de mogelijkheid tot het vorderen van een voorlopige voorziening door een procespartij die daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft. Bij de vraag of een voorziening al dan niet moet worden toegewezen dient de rechter alle omstandigheden van het geval te betrekken en de belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de voorziening mee te wegen. De terzake toepasselijke rechtsregels spelen bij die afweging een rol doch zijn voor de beslissing niet allesbepalend. Dat geldt temeer indien over de uitleg van enige rechtsregel in rechtspraak en rechtslitteratuur verschillende opvattingen heersen. Het hof zal de grieven 4, 5 en 6 dan ook alleen bespreken in verband met de vraag of de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, al dan niet terecht tot de gegeven voorziening is gekomen. 4.5.3. Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien de verkoper zijn verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zal kunnen nakomen door zijn schulden aan de hypotheekhouder en de preVormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkung beslaglegger/crediteur van de verkoper. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper afbreuk worden gedaan indien [A.], die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan [B.] c.s. moet doorgaan (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 11), die levering feitelijk onmogelijk maakt door

243 Â

vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. overeengekomen in de weg staat, moet het belang van [B.] c.s. prevaleren boven het belang van [A.] bij handhaving van dat beslag. 4.5.4. Het vorenstaande betekent dat reeds daarom de grieven 4, 5, 6 en 9 geen doel treffen. Het feit dat op [D.] c.s. de verplichting rust om de woning vrij van beslagen te leveren en dat [D.] c.s. wellicht op enigerlei andere wijze een doorhaling van de beslagen door de pre-Vormerkung beslagleggers zouden kunnen bewerkstelligen, is geen omstandigheid die in de relatie tussen [A.] en [B.] c.s. een andere beslissing rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in dit kort geding niet is gesteld of gebleken dat in dit geval op eenvoudige wijze, althans tijdig (gezien de in art. 7:3 lid 4 BW aan de beschermende werking van de Vormerkung verbonden vervaltermijn) op andere wijze een levering van de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkung beslagen zou kunnen worden gerealiseerd. Ook de vraag of de preVormerkungsbeslagleggers al dan niet jegens [A.] een handelen in strijd met de paritas creditorum zou kunnen worden verweten c.q. een misbruik maken van hun preVormerkungsbeslag om algehele voldoening van hun vorderingen te realiseren ten koste van [A.], is een vraag waarvan het antwoord voor de afweging van de belangen van [B.] c.s. in dit kort geding niet van doorslaggevende betekenis is. 4.5.5. Voor voormelde beslissing is evenmin relevant de vraag of de door [D.] c.s. met de notaris gemaakte afspraken over de aanwending van de koopsom al dan niet aan de koopsom het karakter ontnemen dat deze aan [D.] c.s. is verschuldigd. Gegeven het feit dat de notaris van [D.] c.s. de opdracht had gekregen die koopsom aan te wenden ter aflossing van de hypotheekschuld en de schulden van de pre-Vormerkungsbeslagleggers, kan de notaris naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden verweten dat hij niet bereid was tot afgifte van een verklaring als in het beslagverlof geformuleerd en valt niet in te zien waarom [B.] c.s. het niet willen geven van een dergelijke verklaring door de notaris zou kunnen worden tegengeworpen. 4.6. Grief 7 heeft eveneens betrekking op rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Het betoog van [A.] in deze grief komt er, kort samengevat, op neer dat een beslag op de koopsom, voor zover niet nodig ter aflossing van de hypotheek, niet op een lijn kan worden gesteld met een beslag op de restant-koopsom na voldoening van hypotheekhouder en integrale voldoening van de preVormerkungsbeslagleggers. Die conclusie van [A.] is op zichzelf juist maar voor het hierboven door het hof gegeven oordeel niet relevant. Deze grief leidt daarom evenmin tot een andere dan de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing. 4.7.1. In grief 8 bestrijdt [A.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat Stein Advocaten een voldoende belang heeft om in het geding tussen [B.] c.s. en [A.] te mogen tussenkomen. Volgens [A.] heeft de voorzieningenrechter in r.o. 3.7 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat Stein Advocaten een zelfstandig belang hebben om in ieder geval voorlopig te worden voldaan uit de opbrengst van de woning. 4.7.2. Het hof acht deze grief gegrond. Zoals hiervoor al overwogen is de regeling van de Vormerkung een regeling ter bescherming van de koper van een registergoed. De regeling staat er op zichzelf niet aan in de weg dat door een crediteur van de verkoper ook na de Vormerkung nog beslag kan worden gelegd op het registergoed en op de door de koper verschuldigde koopsom voor het registergoed. Nu de regeling niet tot strekking heeft een pre-Vormerkungs crediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkung crediteur/beslaglegger, valt niet in te zien waarom een preVormerkungs crediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de postVormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkung beslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor

244 Â

uiteengezet – de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat – en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een preVormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag (i.c. het beslag van [A.] ten laste van [D.] c.s. op de door [B.] c.s. te betalen koopsom) is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door Stein Advocaten echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. Stein Advocaten beroept zich voor haar vordering als tussenkomende partij uitsluitend op het bepaalde in art. 7:3 BW. 4.7.3. Aan toelating van Stein Advocaten als tussenkomende partij staat voorts in de weg het feit dat een tussenkomende partij een eigen vordering heeft die zich richt tegen beide procespartijen. Stein Advocaten heeft weliswaar – naast haar vordering tegen [A.] – ook een vordering tegen [B.] c.s. geformuleerd doch enige reële inhoud heeft die vordering – het gehengen en gedogen van een opheffing van het onder hen gelegde beslag – niet nu immers niet valt in te zien waarom Stein Advocaten voor een vordering harerzijds tot opheffing van het door [A.] gelegde beslag afhankelijk zou zijn van een gehengen en gedogen van zodanige opheffing door [B.] c.s. 4.7.4. Stein Advocaten heeft in eerste aanleg subsidiair gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van [B.] c.s. te worden toegelaten. Als grondslag voor die vordering heeft zij echter niet meer gesteld dan “dat haar belangen in grote lijnen parallel lopen aan de door [B.] c.s. in de inleidende dagvaarding geschetste belangen”. Naar het oordeel van het hof heeft Stein Advocaten hiermee onvoldoende concreet aangegeven wat haar belang bij voeging aan de zijde van [B.] c.s. is. Het hof ziet daarom ook voor toewijzing van deze subsidiaire vordering geen grond. 4.8. Het voorgaande betekent dat ook grief 10 ten dele – namelijk voor wat betreft de proceskostenveroordeling ten gunste van Stein Advocaten – slaagt. 4.9.1. Op grond van het voorgaande zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter een voldoende belang aanwezig heeft geacht om Stein Advocaten als tussenkomende partij toe te laten en de bij het vonnis van 3 juli 2008 gegeven voorziening mede ten behoeve van Stein Advocaten uit te spreken en voor zover [A.] bij het bestreden vonnis is veroordeeld in de proceskosten van Stein Advocaten. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. 4.9.2. [A.] zal ten aanzien van [B.] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. In het geding tussen Stein Advocaten en [A.] is Stein Advocaten de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep dient te worden verwezen. Het hof zal die kosten aan de zijde van [A.] voor de eerste aanleg begroten op nihil nu niet is gebleken dat de interventie van Stein Advocaten aan de zijde van [A.] tot extra proceskosten heeft geleid. In hoger beroep zal het hof de kosten aan de zijde van [A.] voor de helft toerekenen aan het tegen Stein Advocaten gerichte hoger beroep, zulks met uitzondering van de kosten van het pleidooi in hoger beroep die het hof geheel aan het hoger beroep tussen [A.] en [B.] c.s. zal toerekenen. 4.9.3. De vordering van [A.] tot terugbetaling door Stein Advocaten van de door [A.] aan haar op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten is, gelet op het

245

voorgaande, toewijsbaar. De vordering van [A.] tot terugbetaling van de aan [B.] c.s. betaalde proceskosten van de eerste aanleg zal worden afgewezen. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Stein Advocaten daarbij als tussenkomende partij is toegelaten en voor zover de bij het dictum toegewezen vordering mede tegen haar is toegewezen, alsmede ten aanzien van de veroordeling van [A.] in de proceskosten van Stein Advocaten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Stein Advocaten om als tussenkomende partij althans als gevoegde partij aan de zijde van [B.] c.s. te worden toegelaten af; veroordeelt Stein Advocaten in de proceskosten van het geding in tussenkomst, welke kosten aan de zijde van [A.] worden begroot op nihil; bekrachtigt, onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [A.] in de proceskosten van het tegen [B.] c.s. ingestelde hoger beroep (...; red.); veroordeelt Stein Advocaten in de proceskosten van het hoger beroep tussen [A.] en haar (...; red.); veroordeelt Stein Advocaten tot terugbetaling aan [A.] van de door [A.] aan haar betaalde proceskosten van de eerste aanleg (...; red.); wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Noot mr. A. Steneker onder «JOR» 2011/386 mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

246

JOR 2011/386 Rechtbank Haarlem, 27-10-2011, KG RK 11-831, LJN BU4097 Beslag- en executierecht, Vormerkung, Is derdenbeslag op koopsom onder koper, wiens koop van registergoed is ingeschreven, mogelijk, Belangenafweging, Andere vorm van conservatoir beslag mogelijk, Verwijzing naar HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels Aflevering 2011 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem Datum 27 oktober 2011 Rolnummer KG RK 11-831 LJN BU4097 Rechter(s) mr. Röell Partijen KAV Autoverhuur BV te Amsterdam, verzoekster, advocaat: mr. H.W. Vis, tegen 1. A, 2. B, verweerders. Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Beslag- en executierecht, Vormerkung, Is derdenbeslag op koopsom onder koper, wiens koop van registergoed is ingeschreven, mogelijk, Belangenafweging, Andere vorm van conservatoir beslag mogelijk, Verwijzing naar HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels Regelgeving BW Boek 7 - 3 » Samenvatting Gelet op Hoge Raad 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard) is derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak mogelijk. Dit betekent echter niet dat dit verlof altijd dient te worden verleend. De voorzieningenrechter dient, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging te maken tussen de belangen van partijen. Indien het verlof in het onderhavige geval zou worden verleend, zou dit beslag onder de koper de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, te weten het leggen van derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden. Ten slotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering. Gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De beoordeling 1.1. Gelet op het aangehechte verzoekschrift en gehoord (telefonisch) de advocaat van verzoeker, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 1.2. Verzoeker stelt een vordering te hebben op verweerder sub 1 van € 13.824,20. Verweerders hebben hun onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te [plaats], verkocht aan [C] en [D]. De koopovereenkomst is op 25 oktober 2011 ingeschreven in het kadaster. De levering moet nog plaatsvinden. Verzoeker vraagt thans verlof om conservatoir verhaalsbeslag te leggen onder de koper op de koopsom van de onroerende zaak. 1.3. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2010 (LJN BN 1252 («JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard); red.)) uitdrukkelijk heeft bepaald dat “Vormerkung” als bedoeld

247

in artikel 7:3 lid 3 BW zich niet uitstrekt tot een derdenbeslag op de koper van een onroerende zaak. Artikel 7:3 lid 3 BW vormt dus geen belemmering om het gevraagde verlof te verlenen, aldus verzoeker. 1.4. De voorzieningenrechter is met verzoeker van oordeel dat, gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad, derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak mogelijk is. Dit betekent echter niet dat dit verlof altijd dient te worden verleend. De voorzieningenrechter dient, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging te maken tussen de belangen van partijen. Indien het verlof in het onderhavige geval zou worden verleend, zou dit beslag onder de koper de werking van artikel 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, te weten het leggen van derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden (zie Beslagsyllabus juni 2011, pag. 20, eerste alinea). Tenslotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering. Gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen. 2. De beslissing De voorzieningenrechter wijst het onderhavige verzoek af. » Noot Noot mr. A. Steneker behoort ook onder «JOR» 2011/385.

1. De Vormerkung blijft de gemoederen bezighouden. Inschrijving van de koop van een registergoed beschermt de koper tegen de in art. 7:3 lid 3 BW genoemde incidenten die anders aan levering vrij van hypotheken en beslagen in de weg zouden kunnen staan. De Hoge Raad heeft in HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard) geweigerd om een mouw aan art. 7:3 lid 3 BW te passen voor daarin niet geregelde gevallen, hoezeer dat ook leidt tot resultaten die in strijd zijn met de strekking van dat artikel. De Hoge Raad legt de bal daarmee bij de wetgever. Zolang de wettelijke regeling van de Vormerkung niet is aangepast, moet de praktijk zich ermee redden. De hiervóór opgenomen drie uitspraken zijn voorbeelden van vragen die in dit kader aan de rechter zijn voorgelegd. 2. In de zaak die leidde tot het vonnis van de Rechtbank Zutphen d.d. 15 november 2010 had Franken in 2004 een perceel grond verkocht aan Bolte met de afspraak dat levering zou plaatsvinden nadat Bolte had bewerkstelligd dat op de grond een woonbestemming zou komen te liggen. In 2010 verkocht Franken hetzelfde stuk grond nogmaals, maar nu aan De Haag. De eerste koopovereenkomst was niet ingeschreven in de openbare registers, de tweede wel. Een dag na de Vormerkung van de koop FrankenDe Haag laat Bolte conservatoir beslag tot levering leggen. De notaris die het transport Franken-De Haag zou verzorgen, krijgt daardoor lucht van de zaak en weigert te transporteren totdat de rechter heeft beslist of aan Bolte of aan De Haag moet worden geleverd. 3. Dit is een geval waarvoor art. 7:3 BW wèl een regeling bevat. In lid 3 aanhef en onder a is bepaald dat een levering aan Bolte niet aan De Haag zou kunnen worden tegengeworpen, tenzij De Haag het recht van Bolte op levering kende op het tijdstip van de Vormerkung. Bolte zou ook geholpen zijn als zijn beslag tot levering al was ingeschreven op het tijdstip van de Vormerkung van de koop Franken-De Haag, maar daarvoor werd het beslag tot levering een dag te laat ingeschreven. De Haag wist wel dat het stuk grond eerder was verkocht aan Bolte, maar stelt dat Franken haar na inwinning van juridisch advies heeft verteld dat de overeenkomst tussen Franken en Bolte was

248

ontbonden. De rechtbank is echter van oordeel dat de overeenkomst tussen Franken en Bolte nog steeds geldt en dat De Haag het geldige recht van Bolte ook “kende”, als bedoeld in art. 7:3 lid 3 aanhef en onder a BW. Ter motivering van dit oordeel overweegt de rechtbank dat De Haag wist van de eerdere overeenkomst en dan niet zonder zelf onderzoek te doen mag afgaan op een mededeling van Franken dat die vrij was om het perceel opnieuw te verkopen. Deze overweging gaat enigszins in de richting van “kennen of behoren te kennen”, waarvoor art. 7:3 lid 3 aanhef en onder a BW geen ruimte biedt, maar in dit bijzondere feitencomplex, waarin De Haag de eerdere koopovereenkomst wel kende maar de vraag is of hij mocht aannemen dat deze inmiddels is geëindigd, lijkt mij de overweging juist. 4. In de casus van Hof ’s-Hertogenbosch 25 oktober 2011 rustten op (het onverdeelde aandeel in) een onroerende zaak een hypotheek en twee beslagen voordat de onroerende zaak werd verkocht en de koop werd ingeschreven. Daarna werden nog twee beslagen op de onroerende zaak gelegd èn werd derdenbeslag gelegd onder de koper op de vordering tot betaling van de koopprijs. Dit derdenbeslag blokkeert normaal gesproken het doorgaan van de levering. Zolang het derdenbeslag conservatoir is, mag de koper immers niet betalen (art. 723 jo. 477 lid 1 Rv). Zodra het derdenbeslag executoriaal is, kan de koper slechts bevrijdend aan de deurwaarder betalen (art. 477 lid 1 Rv). Omdat de koper in geen van beide gevallen aan de notaris zal betalen, zal de notaris niet transporteren. De koper zal ook niet aan de deurwaarder betalen, omdat hij bij niet-betaling aan de transportnotaris goede gronden heeft te vrezen dat hij de onroerende zaak niet in eigendom zal verkrijgen (art. 6:263 lid 1 BW). Resultaat: de levering gaat niet door, de koopsom komt niet vrij, en het derdenbeslag treft uiteindelijk geen doel. Hoewel een dergelijk derdenbeslag alleen maar verliezers kent, kan het wèl worden gelegd en wordt de koper er niet tegen beschermd op grond van art. 7:3 BW, omdat derdenbeslag op de koopsom niet voorkomt in de limitatieve opsomming van art. 7:3 lid 3 BW (sub f ziet alleen op beslag op het registergoed). Vgl. HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard). 5. Omdat derdenbeslag onder de koper leidt tot het hiervóór beschreven resultaat, is het volgens de Beslagsyllabus (een handleiding voor voorzieningenrechters bij het verlenen van verlof voor conservatoir beslag, te raadplegen op www.rechtspraak.nl) raadzaam om voor een dergelijk beslag geen verlof te verlenen. De voorzieningenrechter kan mijns inziens echter ook goede redenen hebben om het verlof wèl te verlenen. Opgemerkt zij dat de Beslagsyllabus geen wet is waaraan de voorzieningrechter zich moet houden. Wanneer de rechter steevast verlof zou weigeren, zou er een niet goed te rechtvaardigen onderscheid ontstaan tussen het leggen van conservatoir beslag (waarvoor verlof vereist is, art. 700 Rv) en executoriaal beslag (waarvoor geen verlof vereist is). Maar bovenal zou de rechter mijns inziens moeten onderzoeken waarom de beslaglegger eigenlijk verlof wil voor een beslag dat in beginsel nergens toe zal leiden. Het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011 geeft daarvoor een aardige vingerwijzing. In die zaak vroeg de beslaglegger verlof voor het derdenbeslag onder de voorwaarde dat het beslag de betaling van de koopsom aan de notaris, en dus het transport, niet zou blokkeren. De beslaglegger was zich er kennelijk van bewust dat het derdenbeslag anders niets zou opleveren. Een dergelijke voorwaarde is mijns inziens mogelijk. De beslaglegger legde ook beslag onder de notaris op de koopsom. De beslaglegger vroeg vervolgens echter iets te veel: hij wilde een verklaring van de notaris dat deze alleen de hypotheekhouder zou voldoen en het restant voor alle beslagleggers in depot zou houden. Dit wordt door de notaris terecht afgewezen. Schuldeisers die vóór Vormerkung beslag hebben gelegd op de onroerende zaak, verkeren nu eenmaal in de situatie dat zij betaling kunnen eisen in ruil voor het geven van toestemming voor doorhaling van hun beslag, en schuldeisers die ná Vormerkung beslag hebben gelegd op de onroerende zaak, hebben die positie niet, ook al is dit eigenlijk een vreemde doorbreking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Wat de beslaglegger met de combinatie van beslagen onder de koper en onder de notaris wèl kan bereiken, is dat alleen betaling van de koopsom aan die notaris bevrijdend is (want conform de voorwaarden van het

249

derdenbeslag) en betaling aan een andere notaris niet, wat voorkomt dat koper en verkoper het transport heimelijk door een andere notaris laten verzorgen om de beslaglegger buitenspel te zetten. Vgl. S.E. Bartels in zijn noot bij het vonnis van de Rechtbank Breda d.d. 3 juli 2008 in deze zaak, «JOR» 2008/249 (Rosendahl c.s./Van Egmond), onder 4. 6. Het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigt op één punt het vonnis van de Rechtbank Breda. Eén van de beslagleggers van vóór de Vormerkung vorderde als tussenkomende partij opheffing van het ná de Vormerkung gelegde derdenbeslag onder de koper. Het hof wijst deze mogelijkheid in dit geval terecht af. Ook na Vormerkung kan nog beslag worden gelegd onder de koper, om de hiervóór onder 5 genoemde redenen. Een beslaglegger van vóór de Vormerkung heeft normaal gesproken geen zelfstandig recht om zich daartegen te verzetten. Dit kan anders zijn wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij belang heeft bij opheffing van het beslag terwijl de derdenbeslaglegger geen enkel belang heeft of kan hebben bij handhaving van het derdenbeslag, bijvoorbeeld omdat het slechts het doorgaan van de levering frustreert terwijl het voor de derdenbeslaglegger in geen geval iets kan opleveren. In dat geval kan hij als “belanghebbende” in de zin van art. 705 lid 1 Rv opheffing van het “onnodige” (“vexatoire”) beslag vorderen (art. 705 lid 2 Rv). Overigens kan na Vormerkung ook nog beslag worden gelegd op de onroerende zaak, welk beslag tot een opbrengst zou kunnen leiden in het geval dat de levering niet doorgaat of tussen Vormerkung en levering meer dan zes maanden verstrijken (art. 7:3 lid 4 BW). Ook daartegen zullen beslagleggers van vóór de Vormerkung zich normaal gesproken niet kunnen verzetten. 7. In de beschikking van de Rechtbank Haarlem van 27 oktober 2011 wordt verlof voor derdenbeslag onder de koper na Vormerkung geweigerd, omdat (1) dit beslag de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig zou frustreren, (2) ook beslag onder de notaris mogelijk is en daarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, en (3) het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd, relatief gering is. Het laatste lijkt mij geen goed argument om verlof te weigeren. Ten aanzien van de eerste twee redenen moet worden opgemerkt dat derdenbeslag onder de koper strikt genomen niet de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW frustreert (nu die bepaling slechts ziet op beslag op het registergoed), maar het doorgaan van de levering frustreert. Dat is misschien in strijd met de ratio van art. 7:3 BW, maar dit weerhoudt de Hoge Raad er niet van om derdenbeslag onder de koper toe te laten. Vgl. HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard). Als de verzoeker op de hiervóór onder 5 bedoelde manier goed had onderbouwd wat hij met het derdenbeslag waarvoor hij verlof vroeg, beoogde te bereiken, had het verlof mijns inziens toegewezen kunnen worden. 8. Zie recent over Vormerkung ook de discussie tussen L.P. Broekveldt en C.A. Kraan in WPNR 6873 en 6907 (2011); de boekbespreking door J.J. Dammingh in WPNR 6899 (2011) van L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (Ars Notariatus 144), Deventer: Kluwer 2010; en H.W. Heyman en S.E. Bartels in NTBR 2011/26. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

250

JOR 2011/377 Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 26-05-2011, KG ZA 11182, LJN BR4870 Beslag- en executierecht, Executoriale kracht hypotheekakte, Akte niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, nu vaststellingswijze van te vorderen bedrag daarin ontbreekt, Verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS Aflevering 2011 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum 26 mei 2011 Rolnummer KG ZA 11-182 LJN BR4870 Rechter(s) mr. Houthoff Partijen H. Loosman te Espel, eiseres, advocaat: mr. H. Hulshof, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. R. Dijkema. Noot mr. E. Loesberg Trefwoorden Beslag- en executierecht, Executoriale kracht hypotheekakte, Akte niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, nu vaststellingswijze van te vorderen bedrag daarin ontbreekt, Verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS Regelgeving Rv - 430 » Samenvatting Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Ingeval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS). De akte vermeldt noch het door eiseres en haar exechtgenoot aan de bank verschuldigde bedrag, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor hen bindende wijze kan worden vastgesteld. Volgens het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad wordt aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van eiseres te vorderen bedrag, ontbeert de akte executoriale kracht. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. Loosman is gehuwd geweest met de heer Hakvoort. Gedurende hun huwelijk hebben Loosman en Hakvoort een woning gekocht op Urk. Ten behoeve van de aankoop van deze woning hebben Loosman en Hakvoort een hypotheek afgesloten bij de bank. Op 11 september 1998 is de hypotheekakte door de notaris verleden.

251

2.2. In 2006 zijn Loosman en Hakvoort gescheiden. In 2010 hebben zij de woning met onderwaarde verkocht, zodat een restschuld bij de bank is ontstaan. 2.3. Na verkoop van de woning heeft de bank Loosman aangesproken tot betaling van (een deel van) de restschuld. De bank heeft daarbij aangekondigd dat zij bij uitblijven van betaling op grond van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998 loonbeslag zal leggen. Loosman heeft de restschuld niet betaald, waarna de bank op 12 april 2011 loonbeslag heeft gelegd onder de werkgever van Loosman. 3. Het geschil 3.1. Loosman vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I. de bank verbiedt (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen op basis van de grosse van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998, op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- door de bank aan Loosman te betalen indien de bank in strijd met het in deze te wijzen vonnis executiemaatregelen treft; II. opheft alle ten laste van Loosman door de bank op basis van de grosse van voornoemde hypotheekakte reeds gelegde beslagen; III. de bank veroordeelt in de kosten van het geding. 3.2. De bank voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of de bank op grond van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998 (hierna: de akte) executiemaatregelen mag treffen. 4.2. Volgens artikel 430 Rv kan een grosse van een in Nederland verleden notariële akte in Nederland ten uitvoer worden gelegd. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, LJN ZC0646). 4.3. Loosman stelt zich op het standpunt dat de akte geen executoriale kracht heeft omdat zij niet aan dit in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voldoet. Loosman voert aan dat de akte niet het gevorderde dan wel het verschuldigde bedrag vermeldt, noch de wijze waarop dit bedrag op een voor Loosman en Hakvoort bindende wijze kan worden vastgesteld. 4.4. De bank betwist dat de akte niet voldoet aan de vereisten voor executoriale kracht. Daartoe stelt zij dat de akte wel de hoogte van het verschuldigde bedrag noemt, te weten het bedrag van de oorspronkelijke hypotheeksom. De hoogte van de restschuld is

252

– aldus de bank – eenvoudig vast te stellen door de hypotheeksom te verminderen met het verkoopbedrag van de woning. Gezien de eenvoudige aard van deze rekensom stelt de bank dat de akte executoriale kracht toekomt. 4.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.6. De voorzieningenrechter is met Loosman van oordeel dat de akte noch het door haar en Hakvoort aan de bank verschuldigde bedrag vermeldt, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor Loosman en Hakvoort bindende wijze kan worden vastgesteld. 4.7. Volgens het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad wordt aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van Loosman te vorderen bedrag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de akte executoriale kracht ontbeert. De vorderingen van Loosman zullen als hierna vermeld worden toegewezen. 4.8. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.) 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de bank (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen op basis van de grosse van de notariële akte van 11 september 1998, 5.2. heft op alle ten laste van Loosman door de bank op basis van de notariële akte van 11 september 1998 reeds gelegde beslagen, 5.3. veroordeelt de bank om aan Loosman een dwangsom te betalen van € 15.000,00 indien zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, 5.4. veroordeelt de bank in de proceskosten (...; red.), 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Loosman en Hakvoort zijn getrouwd geweest. Zij hebben een woning gekocht die is gefinancierd met een lening van ABN AMRO (hierna: de bank). Als zekerheid hebben Loosman en Hakvoort een hypotheek gevestigd op de woning ten gunste van de bank. Na de ontbinding van het huwelijk hebben Loosman en Hakvoort de woning met verlies verkocht. De bank spreekt Loosman aan en vordert betaling van de restschuld. Nadat de bank op grond van de hypotheekakte executoriaal loonbeslag ten laste van Loosman heeft gelegd, vordert Loosman in kort geding onder andere opheffing van het beslag en een verbod van (verdere) executie. De vraag is of de bank op grond van de hypotheekakte met betrekking tot de restschuld van Loosman een executoriale titel heeft op grond waarvan zij executoriaal beslag kon leggen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Omdat de bank geen executoriale titel heeft, heft hij het beslag op en veroordeelt de bank geen (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen.

253

Veroordeelt de rechter de schuldenaar tot betaling van € 100, dan heeft de schuldeiser een executoriale titel. Betaalt de schuldenaar € 50 aan de schuldeiser, dan kan de schuldeiser vervolgens voor een bedrag van € 50 tot executie overgaan. Heeft de schuldenaar € 100 betaald en gaat de schuldeiser daarna tot executie over, dan is sprake van misbruik van recht. Vgl. Hoge Raad 22 december 2006, NJ 2007, 173, m.nt. Van Mierlo (Schmidt/Thunnissen). Is een geldlening in een notariële akte opgenomen, dan kan de schuldeiser in het geval dat de schuldenaar niet betaalt, de akte van geldlening aan de schuldenaar betekenen en vervolgens executoriaal beslag leggen. Is in de notariële akte tussen Loosman en Hakvoort enerzijds en de bank anderzijds vermeld hoe groot het bedrag is dat de bank aan Loosman en Hakvoort heeft geleend, dan levert de akte een executoriale titel op. De Hoge Raad zegt het in het door de voorzieningenrechter genoemde arrest van 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser) als volgt: “Aan de grosse van een authentieke akte komt (...) executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen”. Is in de akte bepaald dat de geldlening € 100 bedraagt en executie van de onroerende zaak waarop ten gunste van de bank hypotheek is gevestigd € 80 heeft opgeleverd, dan heeft de bank voor de restvordering van € 20 op grond van de hypotheekakte een executoriale titel. Uit r.o. 4.4. moet worden afgeleid dat in de akte het bedrag is genoemd van de geldlening. Dit heeft tot gevolg dat de akte met betrekking tot de restschuld executoriale kracht heeft en de bank op grond van de hypotheekakte executoriaal beslag heeft kunnen leggen. Het lijkt er dan ook op dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beslag heeft opgeheven en de executie geschorst. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

254

JOR 2011/351 Gerechtshof Leeuwarden, 19-07-2011, 200.069.123/01, LJN BR6120 Executieveiling, Art. 7:19 BW niet van toepassing indien verkochte zaak beschadigd raakt ná bieding maar vóór gunning, Tussenarrest Aflevering 2011 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Leeuwarden Datum 19 juli 2011 Rolnummer 200.069.123/01 LJN BR6120 Rechter(s) mr. Molenaar mr. Thiessen mr. Tillema Partijen L. Spijkerman te Paterswolde, appellant, advocaat: mr. E.T. van Dalen, tegen Aegon Levensverzekering NV te Leeuwarden, geïntimeerde, advocaat: mr. J.C.A. Stevens. Noot prof. mr. S.E. Bartels Trefwoorden Executieveiling, Art. 7:19 BW niet van toepassing indien verkochte zaak beschadigd raakt ná bieding maar vóór gunning, Tussenarrest Regelgeving BW Boek 7 - 19 AVVE 2006 - 4, 8, 15, 18, 19 » Samenvatting Art. 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in art. 15 van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel “ten eigen bate en schade” en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.) Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Art. 7:19 BW is voor een dergelijk geval niet geschreven. Terecht memoreert appellant in dit verband dat art. 18 lid 1 AVVE 2006 bepaalt dat het registergoed “voor risico” is van de koper “vanaf de gunning”. Zie in dit verband ook art. 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge art. 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in art. 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in art. 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds

255

draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van art. 7:19 BW zou kunnen inroepen. Appellant maakt derhalve terecht bezwaar tegen de toepassing door de rechtbank van art. 7:19 BW in het onderhavige geval. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Aegon heeft op 30 mei 2006 een executieveiling gehouden waarop zij als hypotheekhoudster een woonboerderij te Winschoten (hierna: de woning) in het openbaar heeft doen verkopen. De woning was de gezamenlijke eigendom van J.-P. Klarenbeek en W.J. Pijper. In de veiling heeft Spijkerman de woning op € 325.000,- afgemijnd. De volgende dag, 31 mei 2006, om 11.00 uur heeft Aegon de woning aan Spijkerman gegund. Bij brief van 1 juni 2006 heeft Spijkerman Aegon meegedeeld dat in de periode tussen het uitbrengen van zijn bod bij afmijning (op 30 mei 2006 ’s middags) en de gunning (31 mei 2006 om 11.00 uur) door derden in de woning was ingebroken, dat daarbij de volledige keuken alsmede de glazen deuren voorzien van thermopane met glas in lood uit de woning waren weggehaald en dat de garagedeur was vernield c.q. ontzet. Daardoor was volgens Spijkerman een totale schade ontstaan van zeker € 22.500,-. In zijn brief verzoekt hij Aegon met hem hierover in overleg te treden omdat hij van mening was dat Aegon hem in die schade tegemoet moest komen. Aegon is hier niet op ingegaan. Spijkerman heeft vervolgens Aegon gedagvaard. Spijkerman vordert dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van € 22.750,- (de genoemde schade ten bedrage van € 22.500,- met – kennelijk – € 250,voor buitengerechtelijke kosten), met rente. De rechtbank heeft de vordering van Spijkerman afgewezen. Tegen die afwijzing en de gronden die de rechtbank daarvoor bezigt, komt Spijkerman in hoger beroep op. 3.2. De rechtbank heeft met betrekking tot de stellingen die Spijkerman aan zijn vordering ten grondslag had gelegd het volgende overwogen. (i) (in r.o. 3.6) De stelling dat Aegon onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet goed op toe te zien dat derden vóór het moment van gunning toegang konden krijgen tot de woning, wordt verworpen. Het enkele feit dat Aegon gebruikmaakt van haar recht van parate executie op grond van artikel 3:268 BW brengt niet mee dat zij hierdoor eigenaar is geworden dan wel dat de woning vanwege dat uitoefening van dat recht binnen haar risicosfeer is gekomen. Op Aegon rust derhalve niet de plicht toezicht te houden op de woning. Van een onrechtmatige daad van Aegon jegens Spijkerman kan daarom niet worden gesproken. (ii) (in r.o. 3.7) In de stellingen van Spijkerman ligt tevens besloten dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht en waarop hij de hoogte van zijn bod heeft afgestemd, namelijk op de aanwezigheid van de keuken, de glazen deuren en het in orde zijn van de garagedeur. Aangezien het hier een executoriale verkoop betreft, kan het beroep van Spijkerman op non-conformiteit op grond van artikel 7:19 lid 1 BW alleen slagen wanneer komt vast te staan dat Aegon als verkoper wist dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dit laatste is door Aegon niet erkend en Spijkerman stelt niet dat Aegon deze wetenschap had, zodat Spijkerman niet tot het bewijs daarvan kan worden toegelaten. Ook deze grondslag is ontoereikend om de vordering van Spijkerman te dragen, aldus de rechtbank. 3.3. Voor zover Spijkerman aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een onrechtmatige daad van Aegon jegens Spijkerman geen sprake is (het hiervoor onder (i) weergegeven oordeel van de rechtbank), verwerpt het hof het standpunt van Spijkerman. Onafhankelijk van haar eventuele contractuele verplichtingen, zoals nader

256

bepaald door de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden, was Aegon niet gehouden ervoor zorg te dragen dat de woning, nadat deze door Spijkerman was afgemijnd, tot het moment dat de zaak zou worden gegund niet door derden zou worden beschadigd. Voor zover Spijkerman zijn vordering op een door Aegon begane onrechtmatige daad heeft gebaseerd, heeft de rechtbank deze terecht afgewezen. 3.4. De vordering van Spijkerman heeft kennelijk tevens een contractuele grondslag. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. Blijkens een in het geding gebrachte op 6 juni 2006 gedateerde “akte de command” (een notariële akte waarin de bieder verklaart dat hij het bod uitbracht namens één of meer anderen en de vertegenwoordigde(n) dit bevestig(t)(en)) heeft Spijkerman – op de voet van artikel 5 van de door de notaris van toepassing verklaarde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 – een derde, te weten: Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V, aangewezen als de partij namens wie hij bij de veiling was opgetreden. Aegon heeft niet tot haar verweer aangevoerd dat de vordering van Spijkerman reeds op die grond moet stranden. Het hof zal het er derhalve voor houden dat Spijkerman, hetzij rechtstreeks, hetzij doordat hij in de rechten is getreden van Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V. (door wie hij, zoals moet worden afgeleid uit zijn onweersproken stellingen omtrent de houding van Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V. op 30 mei 2006, kennelijk aansprakelijk is gesteld voor het ontbreken van een keuken in de gekochte woning, de genoemde glazen deuren en de beschadiging van de garagedeur) in beginsel jegens Aegon kan ageren op grond van de bepalingen van koop en de ter zake van de veilingkoop geldende voorwaarden. 3.5. De rechtbank heeft op goede gronden het verweer van Aegon verworpen dat Spijkerman niet-ontvankelijk is omdat hij (nog) geen eigenaar is of was van de woning. Niet ter zake doet dat de levering van de woning (ten tijde van de dagvaarding) nog niet had plaatsgevonden (en mogelijk nog steeds niet; het hof is hierover niet nader door partijen geïnformeerd). De door Spijkerman ingestelde vordering tot schadevergoeding is immers niet afhankelijk van het zijn van eigenaar. 3.6. Spijkerman heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank (hiervoor weergegeven onder 2.2 onder (ii)) dat artikel 7:19 lid 1 BW eraan in de weg staat dat Spijkerman Aegon aanspreekt op het feit dat de gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat niet is gesteld en niet is komen vast te staan dat Aegon dit wist. Het hof oordeelt hierover als volgt. 3.7. Artikel 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in artikel 15 van de hiervoor reeds genoemde veilingvoorwaarden (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel “ten eigen bate en schade” en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.) 3.8. Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Het hof is van oordeel dat artikel 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is. Terecht memoreert Spijkerman in

257

dit verband dat artikel 18 eerste lid van de genoemde algemene veilingvoorwaarden bepaalt dat het registergoed “voor risico” is van de koper “vanaf de gunning”. Zie in dit verband ook artikel 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge artikel 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in artikel 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in artikel 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen. Het hof is derhalve van oordeel dat Spijkerman terecht bezwaar maakt tegen de toepassing door de rechtbank van artikel 7:19 BW in het onderhavige geval. Grief 1 treft in zoverre doel. De stelling van Spijkerman dat uit artikel 7:19 lid 2 BW volgt dat beoordeeld zou moeten worden of Aegon “had moeten weten” dat de woning niet langer aan de overeenkomst beantwoordde, met welke stelling Spijkerman overigens lijkt te miskennen dat die bepaling ziet op wat de koper met betrekking tot de aard van de verkoop had moeten weten, behoeft geen verdere bespreking. 3.9. Dit leidt ertoe dat de overige weren van Aegon zullen moeten worden besproken. 3.10. Het verweer van Aegon dat het risico van de verkochte onroerende zaak niet op haar maar op de eigenaren, de heer en mevrouw Klarenbeek-Pijper, rust, is vruchteloos voorgesteld. Dit brengt niet mee dat Spijkerman zich ter zake van de onderhavige schade niet tot Aegon als verkoper van het pand kan wenden. Overigens neemt dat niet weg dat de genoemde (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen van de omstandigheid dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt. De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet. 3.11. Het verweer van Aegon dat niet van haar gevergd kan worden dat zij voor de bewaking van de door haar als hypotheekhoudster verkochte woningen zorg draagt, behoeft geen nadere bespreking. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen volgt dat het hof niet uitgaat van het bestaan van een dergelijke zorgplicht. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat Aegon door het hiervoor gegeven oordeel er in de praktijk mogelijk voor zal zorgdragen dat de door haar te verkopen objecten ter voorkoming van beschadiging zullen worden bewaakt, niet meebrengt dat van een andere risicoverdeling moet worden uitgegaan. Geen doel treft het verweer van Aegon dat iedere koper op een veiling weet dat hij risico’s loopt. Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat tot die risico’s niet behoort het risico dat in de onderhavige zaak aan de orde is. 3.12. Het verweer van Aegon dat Spijkerman haar in gebreke had moeten stellen, wordt verworpen. Spijkerman heeft Aegon, door haar niet weersproken, reeds op 1 juni 2006 schriftelijk bericht dat de woning na het uitbrengen van het bod op de veiling door een inbraak door derden was beschadigd en Spijkerman heeft Aegon in die brief in de gelegenheid gesteld zelf de woning in de staat terug te brengen waarin Spijkerman haar had gekocht. Een nadere ingebrekestelling was onder die omstandigheden niet meer nodig. 3.13. Door Aegon is in hoger beroep betoogd dat voordat Spijkerman op de veiling bood, hij ervan op de hoogte was dat de litigieuze keuken uit de woning was verdwenen en dat

258

hij dus heel goed wist dat hij bood voor een huis waarin in ieder geval die kostbare keuken heeft ontbroken (het hof veronderstelt dat voor het woord “geboden” in de memorie van antwoord onder 4 het woord “ontbroken” moet worden gelezen). Aegon heeft dit verband tevens opgemerkt dat, indien daaraan in hoger beroep wordt toegekomen, waar het om deze stelling van Aegon gaat, onder meer de heer Roelink van het veilende notariskantoor als getuige kan worden gehoord. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. In het licht van de bewijsopdracht zoals die aan Spijkerman zal worden verstrekt (zie hierna onder 3.14) is dit niet meer relevant. Ten overvloede overweegt het hof dat Spijkerman uit de enkele mededeling tijdens de veiling (ook als dat luid en duidelijk zou zijn gedaan) voordat hij het pand afmijnde “dat er zaken uit het pand waren verwijderd” (stelling van Aegon, conclusie van antwoord onder 13) niet behoefde te begrijpen dat de gehele keuken uit de woning was verwijderd en dat nog enkele andere zaken waren verdwenen en waren beschadigd. Het hof leest in de stellingen van Aegon niet dat aan Spijkerman wel met zo veel woorden gezegd is dat de keuken was verwijderd. Het bewijsaanbod is daarom niet ter zake dienende. 3.14. Aegon heeft ten slotte aangevoerd dat Spijkerman zijn schade niet heeft onderbouwd, betwijfeld dat uit de woning de keuken en de glazen deuren zijn gesloopt en de garagedeur beschadigd is geraakt en betwist dat deze sloop en beschadiging heeft plaatsgevonden nádat de woning door Spijkerman in de veiling was afgemijnd en nog vóórdat de woning op 31 mei 2006 aan hem werd gegund. Het hof zal Spijkerman in de gelegenheid stellen het bewijs van zijn stellingen op dit punt te leveren. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen: (i) dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning, verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van de garagedeur en (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden ná de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006. 3.15. Indien hij getuigen ter zake wil doen horen, zal hij daartoe opgave kunnen doen van de verhinderdata van getuigen en partijen. Met het oog daarop zal de zaak naar de rol worden verwezen. 3.16. Indien Spijkerman schriftelijke bescheiden wil overleggen zal hij die, voorafgaande aan het getuigenverhoor, bij akte in het geding kunnen brengen. 3.17. Het hof wijst partijen erop dat deze zaak wordt behandeld door raadsheren van het hof te Amsterdam in hun hoedanigheid van raadsheer-plaatsvervanger in het hof te Leeuwarden. Het eventuele getuigenverhoor zal daarom worden gehouden in het Paleis van Justitie te Amsterdam, tenzij partijen daartegen bezwaar maken. 3.18. Ten slotte overweegt het hof het volgende. Aangezien het procesbelang nog beperkt is en in het bovenstaande al de nodige beslissingen zijn gegeven, geeft het hof partijen in overweging te bezien of de zaak wellicht in een minnelijke regeling tot een einde kan worden gebracht. 3.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4. Beslissing Het hof: laat Spijkerman toe tot het bewijs van zijn stellingen: i. dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning en verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van garagedeur en

259

ii. dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden na de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006; (...; red.) houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot 1. Art. 7:19 BW is bepaald geen bepaling die zich mag verheugen op ruime belangstelling in de juridische literatuur. Dat geldt eigenlijk voor de executiekoop in het algemeen. De onderhavige “rijke” zaak leent zich uitstekend voor enkele beschouwingen over veilingkoop. 2. De feiten liggen, althans in de lezing van degene die op de veiling bood, als volgt. Aegon heeft een recht van hypotheek op een woonboerderij te Winschoten. Zij heeft gebruik gemaakt van haar zekerheidsrecht door de woonboerderij in het openbaar te verkopen. De zaak raakt beschadigd en er worden dingen ontvreemd tussen het moment dat Spijkerman heeft “gemijnd” op de veiling (civielrechtelijk te beschouwen als het aanbod) en de gunning door de hypotheekhouder (de aanvaarding van het aanbod), dat is althans de lezing van Spijkerman. De inbraak zou hebben plaatsgevonden tussen 30 mei ’s middags (het moment van mijnen) en 31 mei, 11.00 u. (het moment van gunning). Op 1 juni heeft Spijkerman Aegon op de hoogte gesteld van de inbraak. Spijkerman spreekt in deze procedure de hypotheekhouder aan tot schadevergoeding van (iets meer dan) € 22.500. Als grondslag daarvoor voert hij aan dat Aegon een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Het lijkt erop dat deze laatste grondslag door Spijkerman niet al te expliciet is genoemd, aangezien het hof in de weergave van het vonnis van de rechtbank opmerkt dat “in de stellingen van Spijkerman (...) tevens besloten [ligt] dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht” (r.o. 3.2) en met betrekking tot de procedure in appel opmerkt dat “de vordering van Spijkerman (...) kennelijk tevens een contractuele grondslag [heeft]”. Het is deze contractuele grondslag die in deze noot centraal staat. 3. De verkoop op een (executie)veiling verloopt normaliter in twee etappes. Een veiling is te beschouwen als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Eerst wordt er “bij opbod” verkocht en daarna “bij afslag” (afmijning), zie art. 519 Rv. Degene die het hoogste bod heeft uitgebracht, is degene die in civielrechtelijke zin het aanbod tot koop heeft gedaan. Door de gunning komt er pas een koopovereenkomst tot stand. Opgemerkt zij dat de opzet van de veiling niet overal in Nederland precies hetzelfde is. Zie nader onder meer www.veilingnotaris.nl en W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Mon. Privaatrecht 9, nr. 40. 4. Wanneer een hypotheekhouder executeert, verkoopt hij het object in eigen naam. Hij is geen vertegenwoordiger van de geëxecuteerde. Hieruit volgt dat de executiekoper zich, als hij meent dat er aan het object een feitelijk of juridisch gebrek kleeft dat er niet aan zou mogen kleven, tot de hypotheekhouder als verkoper kan wenden. Het verweer van Aegon tegen de vordering van Spijkerman, dat het risico van de verkochte zaak niet op haar maar op de eigenaren rust, wordt door het hof terecht verworpen (r.o. 3.10). Dat niet de eigenaar/rechthebbende maar de executant de verkoper is, en als verkoper kan worden aangesproken door de koper, wordt naar Nederlands recht algemeen aangenomen. 5. Wie executiekoper is, is op het moment van de veiling nog niet altijd met zekerheid te zeggen. Het komt in de praktijk geregeld voor dat degene die op de veiling mijnt, handelt “voor zichzelf of een nader te noemen meester”. Zie art. 3:67 BW. Wanneer degene die

260

afmijnde binnen de gestelde termijn zijn “meester” noemt, is niet hijzelf maar de meester de koper. De afmijner heeft rechtens als vertegenwoordiger gehandeld; hij is zelf op geen enkel moment partij bij de koopovereenkomst geweest. In de onderhavige zaak doet dit fenomeen zich ook voor. Spijkerman mijnde namens “een of meer anderen”. In een zogenoemde acte de command is vastgelegd dat Spijkerman namens Kroeze Intermediair (E.K.I.) BV is opgetreden bij de veiling (zie r.o. 3.4 ). Gecombineerd met de opmerking die ik maakte over de identiteit van de verkoper, betekent dit dat Aegon de woonboerderij aan Kroeze Intermediair heeft verkocht. Het hof brengt in zijn arrest tot uitdrukking dat hij het opvallend vindt dat niettemin Spijkerman als eiser/appellant optreedt. Opgemerkt wordt dat Aegon niet als verweer heeft aangevoerd dat Spijkerman niet de koper van de woonboerderij is en dat de vordering reeds op die grond moet stranden (r.o. 3.4, tweede deel). 6. De kern van de zaak betreft uiteraard de vraag of de koper – ik beschouw Spijkerman in het vervolg gemakshalve als executiekoper – de verkoper met succes tot schadevergoeding kan aanspreken. De vordering op basis van onrechtmatige daad is door de rechtbank én het hof afgewezen en laat ik verder rusten. Bij de beoordeling van de vordering gebaseerd op een contractuele grondslag, gaan de gedachten direct uit naar art. 7:19 BW. Dit wetsartikel zwakt de verkopersverplichtingen van art. 7:15 en 7:17 BW in belangrijke mate af als het gaat om een executoriale verkoop. Bij een dergelijke (ver)koop kan er immers niet van uitgegaan worden dat de verkoper, de executerende schuldeiser, beter geïnformeerd is over het object van de koop dan de koper. De mogelijkheden voor de koper om de verkoper aansprakelijk te stellen voor gebreken, zijn daarom aanzienlijk beperkt. Zie voor de betekenis en de achtergrond van art. 7:19 BW onder meer Parl. Gesch. Boek 7, p. 131-132; Asser-Hijma 5-I, nrs. 285-286 (m.b.t. art. 7:15 BW) en nr. 355 (m.b.t. art. 7:17 BW); W.G. Huijgen, a.w., nr. 40. 7. In r.o. 3.7 van zijn arrest geeft het hof aan waarom veilingkoop voor de koper een risicokoop is, op grond van art. 7:19 BW of de vrijwel gelijkluidende veilingvoorwaarden die van toepassing zijn. Het hof is echter van mening dat hier sprake is van “een bijzonder geval” (r.o. 3.8), daarbij veronderstellenderwijs uitgaand van de feiten zoals deze door Spijkerman zijn gesteld. Het bijzondere is erin gelegen dat de woonboerderij is beschadigd tussen het moment waarop de koper zijn bod uitbracht en de gunning door de hypotheekhouder: “Het hof is van oordeel dat art. 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is.” De wetgever heeft bij het opstellen van art. 7:19 BW, zo meent het hof, gedacht aan het geval dat het gebrek reeds aan het object kleefde toen het in veiling werd gebracht. Het hof hecht bij zijn oordeel veel belang aan de bepalingen over risico-overgang in de veilingvoorwaarden. Daaruit volgt dat het risico overgaat op de koper op het moment van de gunning (art. 18 lid 1 en 19 onder 4 van de AVVE 2006). Daarnaast of daarbij acht het hof van belang dat de koper al gebonden is zodra hij zijn bod doet, terwijl er dan nog geen koop tot stand is gekomen (art. 4 lid 1 en art. 8 lid 1 AVVE 2006). Het hof overweegt dan: “Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het geval zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen”. 8. Ik ben geneigd het hof te volgen in zijn conclusie dat art. 7:19 BW niet alle risico’s voor gebreken op de executiekoper legt. De (voorlopige) uitkomst in deze procedure vind ik redelijk. Misschien zelfs moet de reikwijdte van art. 7:19 BW nog iets beperkter worden opgevat dan het hof in deze zaak doet. Bedacht moet worden dat vanaf het moment dat de executie wordt aangezegd, de kans bestaat dat de geëxecuteerde wat minder zorg aan zijn zaak zal besteden dan voordien. Waarom moet dat risico volledig bij de executiekoper liggen? Op grond van de ratio van de wetsbepaling acht ik verdedigbaar dat art. 7:19 BW slechts ziet op gebreken die reeds aan de zaak kleven als de executie wordt ingezet, of voortvloeien uit op dat moment reeds bestaande gebreken. Wat is

261

anders, zo kan ik het hof volgen, nog de betekenis van de bepalingen inzake risicoovergang in de veilingvoorwaarden? Stel dat de verhypothekeerde zaak (zwaar) beschadigd raakt door brand daags voor de veiling of zelfs op de dag van de veiling en verkoper noch koper zijn hiervan op de hoogte. De veiling vindt doorgang, de koopovereenkomst komt tot stand en dan blijkt van het gebrek. Tevens blijkt dat de geëxecuteerde niet voor verzekeringsdekking heeft gezorgd. Neemt men de benadering van het Hof Leeuwarden strikt, dan zou art. 7:19 BW in deze situatie tot bescherming van de verkoper leiden: de koper zal de volledige koopprijs moeten betalen en verkrijgt een rokende berg stenen. Dit is namelijk niet een geval waarin het gebrek intreedt tussen het mijnen en gunnen. Een dergelijke uitkomst is niet alleen moeilijk te verenigen met hetgeen verkoper en koper overeenkwamen aangaande het moment van risicoovergang, maar ook onredelijk hard voor de executiekoper. 9. Er is nog een punt in het arrest van het hof dat mijn aandacht trok. In r.o. 3.10 overweegt het hof zoals gezegd terecht (zie hiervoor onder 4) dat Spijkerman zich tot Aegon als verkoper van de boerderij kan wenden. Daaraan voegt het hof toe dat dat niet wegneemt dat de (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt: “De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet”. Twee kleine kanttekeningen daarbij. In de eerste plaats kan de stelling van het hof in die zin gerelativeerd worden, dat de restvordering niet door deze hypotheek wordt gedekt. Hoe minder de zaak waard is, hoe minder het hypotheekrecht waard is. Of dat voor Aegon problematisch is, hangt af van de overige zekerheden die zij mogelijk heeft en de vermogenspositie van de schuldenaar. In de tweede plaats is het een interessante vraag of de eventuele verkopersaansprakelijkheid van de executant jegens de executiekoper er inderdaad toe leidt dat de nettoexecutieopbrengst met het bedrag waarvoor de verkoper moet opdraaien wordt verminderd. Zijn dit “kosten van executie” als bedoeld in art. 3:277 lid 1 BW? Ik ben geneigd de vraag in het algemeen ontkennend te beantwoorden. Ik denk echter niet dat het hof op deze algemene vraag een antwoord heeft willen geven. De opmerking van het hof zou ik willen lezen in de context van de aan hem voorgelegde casus, waarin het gebrek aan het licht kwam voordat er werd betaald en overgedragen. prof. mr. S.E. Bartels, hoogleraar burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen

262

ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3365 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak01-02-2012Datum publicatie08-02-2012 Zaaknummer292430 - HA ZA 10-1918 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Beslag op onroerende zaak. Krijgt de hypotheekhouder een zorgpicht tegenover de beslaglegger extra op het handelen van de eigenaar te letten, vooral als daardoor de waarde van de zaak daalt? Nee. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 292430 / HA ZA 10-1918 Vonnis van 1 februari 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoor houdende te [vestigingsplaats], eisers, advocaat mr. F.-N. Grooss, tegen de naamloze vennootschap FGH BANK N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat mr. P. Wanders. Eisers zullen hierna tezamen [eisers c.s.] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagde zal hierna FGH Bank genoemd worden. 1.

De procedure

1.1. 1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 oktober 2010, het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2011, de conclusie van repliek, de conclusie van dupliek, de pleidooien en de daarbij overgelegde pleitnotities. Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1. FGH Bank was de huisbankier van DPN Beheer B.V. (verder DPN Beheer), waarvan de heer [A] (verder [A]) de enige bestuurder en aandeelhouder was.

263 Â

2.2. DPN Beheer dreef een onderneming die zich toelegde op het verwerven, exploiteren en vervreemden van onroerende zaken. 2.3. FGH Bank heeft in 2006 aan DPN Beheer een hypothecaire financiering verstrekt voor de koop en verbouwing van drie panden aan de 2e Jan van der Heijdenstraat 87, 89hs en 95 in Amsterdam (verder: de panden). De financiering tegen 5% rente bedroeg € 4.530.000,-, waarvan € 2.124.345,83 in een bouwdepot was verstrekt ten gunste van DPN Beheer, ten behoeve van de verbouwingskosten. 2.4. FGH Bank heeft een betalingsschema gemaakt betreffende de uit het bouwdepot te verrichten uitkeringen. Daarin is te lezen dat na een eerste termijn van € 174.845,37 18 gelijke termijnen van € 87.422,09 zouden worden ter beschikking gesteld. De termijnen hebben in het schema niet een bepaalde duur en in het schema zijn geen data van respectieve terbeschikkingstelling genoemd. 2.5. In verband met de financiering is door DPN Beheer ten gunste van FGH Bank een eerste bankhypotheek gevestigd op de panden voor een bedrag van € 6.000.000,- in hoofdsom en € 3.600.000,- aan rente en kosten. 2.6. [gedaagde sub 2] heeft aan DPN Beheer een jachthaven verkocht en [eiser sub 1] heeft een vaartuig aan DPN Beheer verkocht. DPN Beheer is deze overeenkomsten niet nagekomen. Ter verzekering van hun rechten tot een bedrag van € 2.600.000,- hebben [eisers c.s.] ten laste van DPN Beheer op 12 juli 2006 conservatoir beslag gelegd op de panden en onder de ABN AMRO Bank, waar DPN Beheer een rekening had lopen die zij (ook) gebruikte om haar betalingen te doen aan derden in verband met de verbouwing van de panden. 2.7. Na het beslag is door FGH Bank rechtstreeks aan DPN Beheer nog één termijn van € 87.422,09 betaald uit het bouwdepot. Dat was op 30 augustus 2006. 2.8. Op 12 augustus 2006 is DPN Aannemingsmaatschappij B.V. opgericht. FGH Bank heeft op verzoek van DPN Beheer alle termijnen van € 87.422,09 uit het bouwdepot na 30 augustus 2006 betaald aan DPN Aannemingsmaatschappij. Dat was voor het eerst op 9 oktober 2006. Door DPN Aannemingsmaatschappij is in totaal € 1.398.753,40 ontvangen, het product van 16 termijnen van € 87.422,09; FGH Bank heeft dit bedrag ten laste van het bouwdepot geboekt. 2.9. FGH Bank controleerde de voortgang van de verbouwing van de panden door deze te bezoeken. Na de beslaglegging op 12 juli 2006 is de afdeling Bijzonder Beheer binnen FGH Bank ingeschakeld. De inspectiebezoeken aan de panden werden sindsdien (ook) uitgevoerd door een van de accountmanagers van die afdeling, [B]. Hij heeft de panden drie keer geïnspecteerd. Namens FGH Bank is, onder andere door [B] zelf, op de comparitie het volgende hierover gezegd: “6. Het was ondoenlijk om bij de drie inspecties precies na te gaan of de betalingen uit het bouwdepot en de voortgang van het project gelijke tred houden. Dat is altijd zo. Dergelijke inspecties zijn daarvoor te globaal, terwijl daarnaast heel goed denkbaar is dat betalingen uit het bouwdepot zijn aangewend voor de aankoop van nog niet verwerkte materialen of voor andere vormen van ‘voorfinanciering’ die nog niet in het gebouwde zijn terug te zien. Zoals steeds bij dergelijke inspecties heeft de heer [B] zich daarom beperkt tot het zich vormen van een visuele indruk van de voortgang van het project ten opzichte van de vorige inspectie. Dit deed hij door foto’s te (laten) maken. De foto’s van de vorige inspectie bekeek hij direct voor zijn volgende bezoek. Mede op basis van zijn geheugen vormde hij zich dan een indruk van de voortgang, die op deze wijze heel behoorlijk is te vormen. Meer is normaal gesproken ook niet nodig, want het uitgangspunt is het vertrouwen in de ondernemer. 7. Bij de inspectie op 12 juni 2010 (lees hier en verder in deze alinea in plaats daarvan 2007, verbetering door de rechtbank) was er voortgang ten opzichte van de stand van zaken tijdens de inspectie op 14 maart 2010. Maar bij de inspectie op 10

264

augustus 2010 leek de voortgang van het project te gering ten opzichte van de stand van zaken op 12 juni 2010. De voortgang leek ook achter te blijven bij de betalingen uit het bouwdepot, die na 12 juni 2010 waren doorgegaan. Daarom is een gesprek belegd met de heer [A]. Dat was op 28 augustus 2010. De heer [A] zei toen dat een bedrag van ruim 6 ton, met de BTW erbij bijna 7 ton, niet aan het project was besteed, hoewel deze som wel uit het bouwdepot ter beschikking was gekomen. Voor FGH was dit bedrag niet echt na te rekenen. Op die manier ontdekte de bank dus dat er geld elders was besteed.” 2.10. De op een na laatste termijn van € 87.422,09 uit het bouwdepot is betaald op 20 augustus 2007 en de laatste termijn van € 87.422,09 op 3 september 2007. Ten slotte vond op 23 september 2007 nog een betaling plaats van € 8.330,-. 2.11. Op 5 oktober 2007 heeft FGH Bank besloten over te gaan tot uitwinning van haar hypothecaire zekerheid. Zij heeft de panden onderhands executoriaal verkocht aan Bakkenist & Emmens N.V. (verder: Bakkenist & Emmens) voor € 4.500.000,- bij overeenkomst van 6 december 2007. Deze onderhandse verkoop is bij beschikking uit hoofde van art. 3:268 lid 2 BW van de voorzieningenrechter goedgekeurd op 1 februari 2008. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter op 1 februari 2008 het door [gedaagde sub 2] gevorderde verbod tot verkoop afgewezen. De levering vond plaats op 29 februari 2008. Intussen was DPN Beheer op 22 februari 2008 in staat van faillissement verklaard. 2.12. Bakkenist en Emmens heeft de panden verkocht en geleverd op of kort na 29 februari 2008 aan Bâtir Projectontwikkeling B.V. (verder Bâtir) voor hetzelfde bedrag. FGH Bank heeft aan Bâtir een hypothecaire geldlening verstrekt van € 5.950.000,- met als zekerheid de panden. 2.13. Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk aan derden verkocht voor een totale som van ongeveer € 6.000.000,-. 3.

Het geschil

3.1. [eisers c.s.] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat FGH Bank jegens hen aansprakelijk is voor alle door [eisers c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van het in de procedure omschreven onrechtmatig handelen van FGH Bank jegens [eisers c.s.], veroordeling van FGH Bank tot schadevergoeding aan [eisers c.s.], op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente en kosten en, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad. 3.2.

FGH Bank voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.

De beoordeling

4.1. Het eerste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat deze na de beslaglegging de uitbetalingen – van in totaal € 1.398.753,40 – uit het bouwdepot niet had mogen verleggen naar DPN Aannemingsmaatschappij. Door dit toch te doen, heeft FGH Bank jegens [eisers c.s.] een onrechtmatige daad gepleegd, waardoor FGH Bank het na het beslag uitbetaalde geld niet ten laste van het bouwdepot mag brengen. Dat leidt ertoe dat FGH Bank een dienovereenkomstig minder grote vordering heeft op DPN Beheer en dat FGH Bank zich dus ten onrechte bij de executoriale verkoop van de panden voor een dienovereenkomstig te groot bedrag op de opbrengst heeft verhaald. 4.2. Het verwijt gaat niet op. Het door FGH Bank verleggen van de betalingen naar DPN Aannemingsmaatschappij is op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens [eisers c.s.] Voortgezette betalingen aan DPN Beheer hadden kunnen leiden tot een succesvol nieuw beslag door [eisers c.s.] en dat was ten koste gegaan van de voortgang van de

265

verbouwing van de panden. Die voortgang was in het voordeel van FGH Bank, voor wie de panden immers tot zekerheid strekten voor haar vorderingen op DPN Beheer die voorafgaand aan het beslag al miljoenen euro’s aan DPN Beheer ter beschikking had gesteld. Dat FGH Bank aldus koos voor haar eigen positie en zekerheden is gerechtvaardigd. Dat wordt niet anders doordat FGH Bank aldus aan [eisers c.s.] de kans ontnam zich door nieuwe beslagleggingen ten laste van DPN Beheer op verdere uitbetalingen te verhalen. Schuldeisers mogen in beginsel hun eigen rechten nastreven en positie veiligstellen. De rechtbank acht hierbij van belang dat FGH Bank geen gelden aan het beslag onttrok, maar slechts bewerkstelligde dat haar verdere betalingen ook daadwerkelijk aan de panden konden worden besteed in plaats van terecht te komen bij [eisers c.s.] Dat wordt niet anders, indien – zoals door [eisers c.s.] is gesteld, maar door FGH Bank is betwist – FGH Bank zou hebben geweten dat DPN Aannemingsmaatschappij speciaal was opgericht met het doel de geldstroom vanuit de bank te kunnen verleggen van DPN Beheer naar DPN Aannemingsmaatschappij. 4.3. Uit het overwogene in 4.2 volgt ook dat FGH Bank gerechtigd was de door haar aan DPN Aannemingsmaatschappij betaalde gelden in mindering te brengen op het bouwdepot en aldus in rekening te brengen aan DPN Beheer. De uitbetalingen hadden immers ten doel de kosten van de verdere verbouwing van de panden te dekken. Dat kwam ten goede aan DPN Beheer als eigenaar van die panden. De betalingen werden voorts ongewijzigd verricht ten titel van de tussen FGH Bank en DPN Beheer al bestaande kredietovereenkomst onder hypothecair verband, die in geen enkel opzicht veranderde door de beslaglegging of door het feit dat de betalingen voortaan op verzoek van DPN Beheer, onder overlegging van nota’s, aan DPN Aannemingsmaatschappij werden verricht. Dat tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij geen vennootschapsrechtelijke relatie bestond, zoals door [eisers c.s.] gesteld, doet niet ter zake. Het verzoek van DPN Beheer was immers de basis om de betalingen ten laste van het depot te brengen en niet de eventuele vennootschapsrelatie tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat er tussen deze twee vennootschappen ook geen aannemingsrelatie bestond, wordt gelogenstraft door het feit dat de betalingen aan DPN Aannemingsmaatschappij aan de verbouwing van de panden ten goede kwamen. Dat een deel van het geld elders is besteed, doet daaraan niet af. Het staat immers vast dat dit in strijd was met de afspraken die met FGH Bank waren gemaakt. Of aan FGH Bank iets valt te verwijten in verband met dit weglekken van gelden, is een ander kwestie, die hierna zal worden beoordeeld. 4.4. Twee van de termijnbetalingen die nog plaatsvonden na het beslag zijn gedaan onder de vermelding “Yüksel”. De rechtbank volgt [eisers c.s.] niet in haar betoog dat deze uitbetalingen niet door FGH Bank zijn gedaan, gelet op de veelheid aan administratieve details rond die twee uitbetalingen die FGH Bank als betaler identificeren, waarop FGH Bank onweersproken heeft gewezen. Ook die twee uitbetalingen zijn dus door FGH Bank rechtsgeldig in mindering op het bouwdepot gebracht. 4.5. Het tweede verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat FGH Bank onvoldoende heeft gecontroleerd of de door haar uitbetaalde gelden ten goede zijn gekomen aan de panden. Op die manier is volgens [eisers c.s.] een bedrag van ongeveer € 700.000,- weggelekt. Dat had tot gevolg dat de door hypotheek gedekte schuld van DPN Beheer aan FGH Bank opliep, terwijl de waardetoename van de panden daarmee geen gelijke tred hield door een achterblijvende verbouwing. Om de verbouwing alsnog te kunnen voltooien, was extra krediet van FGH Bank nodig, waardoor de door hypotheek gedekte vordering ook verder opliep. Per saldo heeft FGH Bank daardoor ongeveer € 700.000,- meer verhaald op DPN Beheer dan het geval was geweest als zij normale oplettendheid had betracht. [eisers c.s.] zijn als beslagleggers op de panden voor een gelijk bedrag door FGH Bank benadeeld in hun verhaalspositie, omdat hun rechten als beslagleggers in rangorde komen na de rechten uit hypotheek van FGH Bank. 4.6.

De rechtbank stelt het volgende voorop.

266

FGH Bank heeft gesteld dat de wijze waarop zij de voortgang van de verbouwing controleerde gebruikelijk is in de markt en in ieder geval gebruikelijk voor haarzelf. Dat laatste is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist en geldt daarom voor de rechtbank als eerste uitgangspunt. Door [eisers c.s.] is vervolgens te weinig aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat FGH Bank binnen deze gebruikelijke controlemethodiek eerder dan zij deed, heeft kunnen zien dat er geld weglekte. Onweersproken is immers gebleven dat niet alle ter beschikking gestelde gelden direct zichtbaar zijn in het voortschrijden van de bouw, bijvoorbeeld doordat hulpmaterialen al zijn betaald door DPN Aannemingsmaatschappij of DPN Beheer, maar nog niet zijn verwerkt of geleverd. Ook het gegeven dat enkele direct aangrenzende panden sneller werden verbouwd, zegt niets, als [eisers c.s.] daar niet veel meer bij vermelden dan dat de bouw gelijk gestart was. Nadere informatie en onderliggende stukken over bij die andere panden beschikbare geldmiddelen en mankracht of over de bouwschema’s ontbreekt bijvoorbeeld. De rechtbank neemt dus tot tweede uitgangspunt dat FGH Bank, haar gebruikelijke controlemethodiek hanterende, geen eerdere aanwijzingen had dat DPN Beheer tegenover haar wanprestatie wilde plegen of pleegde. 4.7. Het onderhavige verwijt van [eisers c.s.] komt erop neer dat FGH Bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [eisers c.s.] als beslagleggers doordat zij niet heeft voorkomen dan DPN Beheer wanprestatie pleegde jegens FGH Bank. Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 4.6, volgt de rechtbank [eisers c.s.] daarin niet. FGH Bank heeft gehandeld als gebruikelijk en heeft daarbij niet eerder de wanprestatie van DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij behoeven op te merken. FGH Bank heeft in dit opzicht dus geen fouten gemaakt in haar controleplicht binnen haar rechtsrelatie met DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij die een onrechtmatige daad tegenover [eisers c.s.] opleveren. Door het enkele feit dat [eisers c.s.] beslag hadden gelegd op de panden ontstond er geen rechtsplicht van FGH Bank jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn in haar relatie met DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat DPN Beheer als relatie door FGH Bank was overgebracht naar haar afdeling bijzonder beheer, zegt in dit verband onvoldoende, omdat FGH Bank onweersproken heeft gesteld dat dit alleen maar geschiedde in verband met de beslaglegging. Het ontbreken van een rechtsplicht jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn, maakt dat FGH Bank geen norm heeft geschonden jegens [eisers c.s.] door haar niveau van oplettendheid gelijk te houden. 4.8. Het derde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is het in 2.10 genoemde feit dat FGH Bank nog termijnen uit het bouwdepot aan DPN Aannemingsmaatschappij heeft betaald, nadat reeds was gebleken dat gelden waren weggelekt en wanprestatie was gepleegd, terwijl vaststond dat ‘de rol van DPN Aannemingsmaatschappij was uitgespeeld’. De door hypotheek gedekte vordering van FGH Bank nam daardoor met deze som toe, ten koste van de lager gerangschikte vorderingen van [eisers c.s.] 4.9. Het staat vast dat FGH Bank een restantvordering na executoriale verkoop heeft van ruim € 400.000,-. Indien de in 4.8 genoemde betalingen niet rechtsgeldig zouden zijn tegenover [eisers c.s.] en die betalingen niet op de panden verhaald hadden mogen worden ten koste van [eisers c.s.], dan nog boden de panden onvoldoende verhaal. FGH Bank dan immers een restantvordering van ruim € 200.000,- overgehouden. Daaruit volgt dat [eisers c.s.] ook dan niet in aanmerking zouden zijn gekomen voor een deel van de opbrengst uit de executoriale verkoop. Behoudens de hierna te bespreken verwijten van [eisers c.s.], heeft zij bij het onderhavige verwijt dus geen zelfstandig belang. De rechtbank gaat er daarom aan voorbij. 4.10. Het vierde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat zich de kans heeft voorgedaan de panden in de nazomer van 2007 te verkopen aan Sommare B.V. voor een bedrag van 6,1 miljoen euro (volgens FGH Bank 5,7 miljoen euro). FGH Bank heeft die verkoop niet laten doorgaan om haar moverende redenen, maar is korte tijd later tot verkoop voor 4,5 miljoen euro overgegaan als beschreven in 2.11.

267

FGH Bank heeft in reactie daarop de volgende gang van zaken onweersproken beschreven. Sommare B.V. wilde haar aankoop door FGH Bank laten financieren door de bestaande financiering van DPN Beheer over te nemen en aanvullend 1,5 miljoen euro te lenen. Sommare wilde echter niet hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de reeds bestaande verdere schulden van DPN Beheer aan FGH Bank en de bestuurders van Sommare B.V. wilden zich evenmin hoofdelijk aansprakelijk stellen. Een aanvullende financiering door de Rabobank moest worden verschaft, maar die was daartoe niet bereid. Onderdeel van de door Sommare B.V. beoogde afspraken was dat het beslag door [eisers c.s.] op de panden voor € 300.000,- zou worden afgekocht, te financieren door FGH Bank. 4.11. Gelet op deze door FGH Bank aangevoerde, door [eisers c.s.] niet bestreden en dus vaststaande omstandigheden, is van een onrechtmatige daad van FGH Bank tegenover [eisers c.s.] geen sprake. Het stond FGH Bank geheel vrij om niet met Sommare B.V. in zee te gaan. Indien [eisers c.s.] bedoelen te stellen dat FGH Bank kennelijk in redelijkheid het aanbod van Sommare B.V. niet had mogen weigeren, valt die conclusie bepaald niet op de feiten te baseren. FGH Bank had jegens [eisers c.s.] geen verplichting het beslag op de panden af te kopen door daarvoor een [eisers c.s.] conveniërend bedrag te betalen aan Sommare B.V. De plicht tot betaling rustte op DPN Beheer en niet op FGH Bank, wat niet anders wordt als het noodzakelijk of zelfs onvermijdelijk was dat FGH Bank DPN Beheer financierde voor deze betalingsplicht. Ten slotte ontbreekt ook het causaal verband, doordat de Rabobank niet bereid was een kennelijk nodige aanvullende financiering te verstrekken. 4.12. Het vijfde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de opbrengst van 4,5 miljoen euro bij de executoriale verkoop te laag was. Dat blijkt uit het volgende. De panden waren op 6,1 miljoen euro getaxeerd. FGH Bank was bereid tot een met dit bedrag vergelijkbare financiering aan Bâtir (zie 2.12). Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk verkocht aan derden voor een totale som van ongeveer 6 miljoen euro. Door genoegen te nemen met de kennelijk veel te geringe opbrengst van 4,5 miljoen euro heeft FGH Bank [eisers c.s.] benadeeld, doordat deze geringe opbrengst ontoereikend was om hun nog een uitkering te doen, gegeven hun plaats in de rangorde na FGH Bank. 4.13. De rechtbank stelt vast dat de onderhandse executoriale verkoop geheel volgens de wettelijke regels is verlopen, inclusief de toestemming van de voorzieningenrechter. Bovendien is de verkoop getoetst in een door [eisers c.s.] aangespannen kort geding ter voorkoming van deze verkoop. Onweersproken is dat het bod van 4,5 miljoen euro met afstand het hoogste was en aanzienlijk boven de getaxeerde executiewaarde van de panden van 4 miljoen euro lag. De vergelijking die [eisers c.s.] maken met de taxatiewaarde van 6,1 miljoen euro en met de totale som van de verkopen aan derden van ongeveer 6 miljoen euro gaat mank, omdat het hier gaat om de waarde van de panden in geheel verbouwde staat, waarvan ten tijde van de executie nog geen sprake was. Daarmee is ook de financiering door FGH Bank van bijna 6 miljoen euro ten behoeve van Bâtir verklaard. Er is geen begin van bewijs dat FGH Bank bij de executoriale verkoop méér had kunnen krijgen of dat de verkoopsom te laag was. De op deze stellingen van [eisers c.s.] gebaseerde conclusie dat FGH Bank jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, gaat niet op. 4.14. Tegen de achtergrond van wat in 4.13 is overwogen, kan evenmin een onrechtmatige daad van FGH Bank jegens [eisers c.s.] worden geput uit het gegeven dat FGH Bank bereid was Bâtir, als koper van Bakkenist en Emmens, te financieren. [eisers c.s.] verwijten FGH Bank hier onder één hoedje te hebben gespeeld met [A], volgens [eisers c.s.] de man achter zowel Bâtir als DPN Beheer en daarmee de man ‘aan weerszijden van de transactie’. [eisers c.s.] miskennen allereerst met hun stellingen op dit punt dat het ging om een executoriale verkoop, waarbij FGH Bank zelf en niet DPN Beheer of [A] als verkoper geldt. Wat [eisers c.s.] ter zake verder hebben gesteld, voert nog niet tot de conclusie dat FGH Bank hier heeft meegedaan aan een constructie om

268

[eisers c.s.] in hun rechten van beslagleggers te korten. Niet nader onderbouwde stellingen zijn daartoe onvoldoende. Dát FGH Bank is overgegaan tot executoriale verkoop is onder de vaststaande omstandigheden alleszins verklaarbaar. Daar komt bij dat de executoriale verkoopprijs van 4,5 miljoen euro als de optimale moet worden beschouwd, zodat zelfs als FGH Bank geacht moet worden [A] aan weerszijden van de transactie te hebben willen manoeuvreren nog niet duidelijk is dat [eisers c.s.] hierdoor in hun verhaalspositie benadeeld zijn. 4.15. Het laatste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de betalingsverzoeken ontbreken voor de eerste drie termijnen die uit het bouwdepot zijn betaald. Aan dit verwijt gaat de rechtbank voorbij, omdat deze drie termijnen zijn betaald voorafgaand aan de beslaglegging. Ten tijde van die betalingen hadden [eisers c.s.] derhalve geen enkele positie ten opzichte van FGH Bank waarop een recht van welke aard dan ook tegenover FGH Bank kan worden gebaseerd. FGH Bank kan dus ook geen recht van [eisers c.s.] hebben geschonden. 4.16. Nu geen van de verwijten die [eisers c.s.] aan FGH Bank maken opgaan, zullen de vorderingen van [eisers c.s.] worden afgewezen. [eisers c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FGH Bank worden begroot op: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat 2.260,00 (5,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.523,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van FGH Bank tot op heden begroot op € 2.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.

269

JOR 2011/344 Rechtbank Rotterdam, 20-04-2011, HA ZA 10-1539, LJN BQ7044 Beslag- en executierecht, Goedkeuring voorzieningenrechter vereiste voor totstandkoming onderhandse executieverkoop, Hypotheekhouder bevoegd maar niet verplicht goedkeuring te vragen Aflevering 2011 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Rotterdam Datum 20 april 2011 Rolnummer HA ZA 10-1539 LJN BQ7044 Rechter(s) mr. Aukema-Hartog Partijen ’s-Gravenhof Vastgoed BV te Capelle aan den IJssel, eiseres, advocaat: mr. J. van Schaik, tegen Quion 9 BV te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaat: mr. W.P. den Hertog. Noot mr. E. Loesberg Trefwoorden Beslag- en executierecht, Goedkeuring voorzieningenrechter vereiste voor totstandkoming onderhandse executieverkoop, Hypotheekhouder bevoegd maar niet verplicht goedkeuring te vragen Regelgeving BW Boek 3 - 268 BW Boek 3 - 269 Rv - 548 » Samenvatting Art. 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in art. 548 Rv. Ingevolge art. 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge art. 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan eiseres ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan eiseres hieraan geen rechten ontlenen. Vervolgens wordt toegekomen aan de stelling van eiseres dat gedaagde met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. In art. 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder “volledige koopakte” moet worden

270

verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door eiseres noch gedaagde is ondertekend, zodat gedaagde geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op gedaagde ook geen verplichting daartoe. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1. ’s-Gravenhof voert een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerend goed. Quion is een verstrekker van hypothecaire geldleningen aan natuurlijke personen. 2.2. Quion heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan de heer [persoon1], waarvoor een hypotheekrecht is gevestigd op het appartement aan het adres [adres] (hierna: het appartement). 2.3. Omdat [persoon1] een betalingsachterstand opliep in zijn hypothecaire verplichtingen, heeft Quion de executieverkoop van het appartement aangezegd en de executieveiling aangekondigd voor 20 januari 2010. Quion heeft volmacht verleend aan de maatschap Nouwen Notarissen te Rotterdam (hierna: Nouwen) om voor haar de executieverkoop te begeleiden. 2.4. Op 5 januari 2010 heeft Scheele Makelaardij uit Nieuwerkerk (hierna: Scheele) namens ’s-Gravenhof per fax op het appartement een onderhandse bieding gedaan van € 100.100,00. Op of omstreeks 6 januari 2010 heeft Quion per fax hierop geantwoord met een op het eerstgenoemde faxbericht geplaatste zinsnede “bieding akkoord”. 2.5. Bij faxbericht van 7 januari 2010 heeft Scheele namens ’s-Gravenhof aan Nouwen meegedeeld dat voor het ondertekenen van de koopovereenkomst contact kan worden opgenomen met de heer [persoon2] van ’s-Gravenhof. Vervolgens heeft Nouwen op 8 januari 2010 namens Quion aan ’s-Gravenhof een conceptkoopovereenkomst toegestuurd. Hierin zijn de in kopie bijgevoegde Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006 (AVVE) van toepassing verklaard. 2.6. Op 11 januari 2010 heeft [persoon1] de betalingsachterstand in zijn hypotheekverplichtingen ingelopen. 2.7. Op 14 januari 2010 heeft Nouwen aan ’s-Gravenhof meegedeeld dat vanwege het inlopen van de betalingsachterstand de executieverkoop van het appartement wordt gestaakt. 2.8. Op 12 februari 2010 heeft ’s-Gravenhof Quion gesommeerd tot vergoeding van de schade die zij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, met de mededeling dat indien hier binnen 7 dagen geen gehoor aan wordt gegeven, zij de koopovereenkomst ontbindt. 2.9. In artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE is het volgende bepaald: “Niet nakoming

271

Artikel 22 (...) 2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: (...) b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom te vorderen (...)” 3. De vordering ’s-Gravenhof vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Quion te veroordelen tot: a. primair: betaling van de hoofdsom ad € 51.898,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 1.023,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; b. subsidiair en meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 44.900,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 885,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; c. meer meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 15.100,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 297,86, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,00, een en ander met veroordeling van Quion in de proceskosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ’s-Gravenhof aan haar vordering – verkort weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1. Quion heeft het aanbod van ’s-Gravenhof met de mededeling “bieding akkoord” aanvaard, waardoor een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Op grond hiervan rustte op Quion de verbintenis om het appartement te leveren. Voorts heeft Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken, althans om de wettelijke procedure voor (onderhandse) executie te volgen. Door de executie te staken is Quion in genoemde verplichtingen tekortgeschoten. 3.2. Quion was niet gerechtigd om de executie te staken. Er was geen sprake van een lossing als bedoeld in artikel 3:269 BW, nu [persoon1] alleen zijn achterstanden had ingelopen en er nog steeds een hypotheek van Quion rust op het appartement. 3.3. Door deze tekortkomingen was ’s-Gravenhof gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en is Quion gehouden tot vergoeding van de schade die ’s-Gravenhof hierdoor heeft geleden. De schade bestaat uit gederfde winst, zijnde het verschil tussen de

272

marktprijs waarvoor ’s-Gravenhof het appartement had kunnen verkopen en de door Quion aanvaarde verkoopprijs. Dit verschil bedraagt € 44.900,00. Voorts heeft ’sGravenhof schade geleden ad € 5.210,00 bestaande uit griffierecht en kosten voor haar raadsman en makelaar. 3.4. Quion is door haar tekortschieten in de overeenkomst voorts op grond van artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE een onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom, zijnde € 15.015,00 aan ’s-Gravenhof verschuldigd. 3.5. Indien Quion niet op grond van het voorgaande aansprakelijk is voor de door ’sGravenhof geleden schade in de vorm van gederfde winst, is zij hiervoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Quion heeft door de aankondiging van de executieverkoop, de aanvaarding van het bod en verzending van een conceptovereenkomst, bij ’s-Gravenhof het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. Gelet daarop was het afbreken van de onderhandelingen door Quion onaanvaardbaar. 3.6. ’s-Gravenhof vordert primair genoemde schadevergoeding en boete, subsidiair en meer subsidiair alleen de schadevergoeding en meer meer subsidiair alleen de boete. 3.7. Over de vordering is Quion de gevorderde wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd. 4. Het verweer Het verweer van Quion strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ’s-Gravenhof in de kosten van het geding. Quion heeft daartoe – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd: 4.1. Voor totstandkoming van een geldige koopovereenkomst bij een onderhandse executieverkoop is op grond van artikel 3:268 lid 2 BW vereist dat een verzoek hiertoe door de voorzieningenrechter wordt goedgekeurd. Nu dit niet is geschied, kan ’sGravenhof uit de koopovereenkomst geen rechten ontlenen. Quion was na het inlopen van de betalingsachterstanden door [persoon1] bevoegd om de executie te staken. 4.2. Indien Quion niet op grond van het voorgaande de executie mocht staken, geldt dat op grond van artikel 548 lid 2 Rv het verzoek aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring van de onderhandse verkoop, vergezeld van een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst, uiterlijk één week voor de aangekondigde veiling had moeten zijn ingediend. Dit zou niet mogelijk zijn geweest, omdat ’s-Gravenhof heeft verzuimd de koopovereenkomst ondertekend aan Nouwen te retourneren. 4.3. Quion heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. ’s-Gravenhof wist dat Quion de executie mocht staken en kan zich daarom niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en zou worden uitgevoerd. Bovendien hadden omstandigheden in de verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter, zoals een hoger bod van een ander, ertoe kunnen leiden dat de verkoop aan ’s-Gravenhof alsnog niet door zou gaan. Indien [persoon1] het inlopen van de betalingsachterstand aan de voorzieningenrechter had meegedeeld, was mogelijk ook geen goedkeuring verleend. 4.4. Betwist wordt dat ’s-Gravenhof schade heeft geleden en de gestelde omvang daarvan. 4.5. De gevorderde boete is niet verschuldigd, omdat geen sprake is van een geldige overeenkomst die ontbonden kon worden. Voor zover daarvan wel sprake was, geldt dat ’s-Gravenhof die overeenkomst heeft ontbonden, waardoor Quion is bevrijd van de

273

daaruit voortvloeiende verbintenissen. Afgezien daarvan biedt artikel 22 AVVE geen grondslag voor de boete, nu de bepalingen uit de AVVE enkel zien op executie ter openbare veiling. De boete kan niet cumuleren met de gevorderde schadevergoeding en dient in ieder geval te worden gematigd tot nihil. 5. De beoordeling 5.1. Tussen partijen is primair in geschil of een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 5.2. Artikel 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in artikel 548 Rv. Ingevolge artikel 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben. 5.3. Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. 5.4. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan ’s-Gravenhof ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan ’s-Gravenhof hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van een tekortkoming van Quion in de nakoming van deze overeenkomst. 5.5. Gelet het voorgaande moet eveneens worden geoordeeld dat ’s-Gravenhof geen recht heeft op de door haar gevorderde boete ad € 15.015,00, nu deze boete uitsluitend is gegrond op (de AVVE behorende tot) genoemde overeenkomst met Quion waaraan, zoals hiervoor overwogen, geen rechten kunnen worden ontleend. 5.6. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de stelling van ’s-Gravenhof dat Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. Ter comparitie heeft ’sGravenhof gesteld dat Quion door het niet nakomen van deze verplichting schadeplichtig is. De rechtbank overweegt het volgende. 5.7. In artikel 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder “volledige koopakte” moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door ’s-Gravenhof noch Quion is ondertekend, zodat Quion geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op Quion ook geen verplichting daartoe.

274

’s-Gravenhof heeft gesteld dat het niet ondertekenen van de conceptovereenkomst te wijten zou zijn aan Quion, omdat zij met de conceptovereenkomst nog niet akkoord was. Indien dit al juist is (Quion betwist dit en stelt met de ondertekening te hebben gewacht op ’s-Gravenhof), betekent dit niet dat Quion ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Dit zou anders zijn indien Quion door het uitstellen van ondertekening bewust de belangen van ’s-Gravenhof zou hebben benadeeld, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. 5.8. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ook indien Quion van het niet indienen van een verzoek ter goedkeuring enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, Quion op grond daarvan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door ’s-Gravenhof gestelde schade in de vorm van gederfde winst. Deze schade zou immers alleen zijn opgetreden indien vast zou komen te staan dat de voorzieningenrechter goedkeuring voor de onderhandse verkoop zou hebben verleend. Dit staat naar het oordeel van de rechtbank echter allerminst vast. Volgens vaste rechtspraak heeft de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid en zal hij zich moeten laten leiden door de omstandigheden van het geval, op grond waarvan goedkeuring van de onderhandse overeenkomst kan worden geweigerd. Allerminst uit te sluiten is dat de voorzieningenrechter in het geval dat een hypotheekgever tegen de executie aanvoert dat alle betalingsachterstanden zijn voldaan, zijn goedkeuring onthoudt. Voorts geldt dat ingevolge art 3:268 lid 2 BW in de procedure bij de voorzieningenrechter andere belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld om een bod uit te brengen en dat de voorzieningenrechter verplicht is om aan een gunstiger bod voorrang te verlenen boven de hem eerst ter goedkeuring voorgelegde overeenkomst. Op grond van de gestelde feiten en omstandigheden kan geenszins worden uitgesloten dat een dergelijk hoger bod zou zijn gedaan en aldus geen goedkeuring zou zijn verleend, waarna de executieverkoop van het appartement geen doorgang had gevonden. Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de door ’sGravenhof gestelde schade. Ook daarom komt de vordering van ’s-Gravenhof niet voor toewijzing in aanmerking. 5.9. ’s-Gravenhof heeft nog aangevoerd dat Quion desnoods het executieveiling traject had moeten doorlopen. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, nu tussen partijen niet in geschil is dat de executieverkoper ter veiling het recht heeft om niet te gunnen. Hierdoor staat niet vast dat de gestelde schade (mede) is veroorzaakt door het niet doorlopen van het veilingtraject. 5.10. De door ’s-Gravenhof subsidiair aangevoerde grondslag onrechtmatige daad berust op de stelling dat Quion bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de executieverkoop doorgang zou vinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Als executieverkoper en gelet op haar bedrijfsvoering moet ’s-Gravenhof met het vereiste van goedkeuring door de voorzieningenrechter bekend worden geacht. Gelet op de onzekerheden ten aanzien van die goedkeuring (zie 5.7) en de mogelijkheid van lossing en het recht van Quion om niet te gunnen ter veiling, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van dermate ver gevorderde onderhandelingen, dat ’s-Gravenhof er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Quion deze niet meer mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden. 5.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen van de stellingen van ’s-Gravenhof haar vordering kunnen dragen, zodat deze zal worden afgewezen. ’s-Gravenhof zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten, met inbegrip van de proceskosten in het incident. 6. De beslissing De rechtbank:

275

wijst de vordering van ’s-Gravenhof af; veroordeelt ’s-Gravenhof in de proceskosten (...; red.); verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Nadat Quion als hypotheekhouder van een onroerende zaak de executieveiling van deze zaak had aangekondigd, heeft ’s-Gravenhof bij de notaris een onderhandse bieding gedaan. Quion heeft vervolgens per fax op deze aanbieding verklaard dat de “bieding akkoord” is. In een door Quion aan ’s-Gravenhof gezonden concept overeenkomst wordt bepaald dat de “Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006” (AVVE) van toepassing worden verklaard. De kredietnemer heeft de betalingsachterstand ingelopen en Quion heeft ’s-Gravenhof geïnformeerd dat de executieveiling wordt gestaakt. ’sGravenhof betrekt Quion in rechte en vordert – op basis van de AVVE – schadevergoeding van Quion. 2. De rechtbank bespreekt eerst de vraag of tussen ’s-Gravenhof en Quion een overeenkomst tot stand is gekomen. In r.o. 5.3. overweegt de rechtbank dat “(...) goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige executieverkoop. Daaraan voegt de rechtbank toe dat “[d]e omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, (...) niet te rijmen [valt] met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen”. Omdat de voorzieningenrechter meent dat de onderhandse executieverkoop niet tot stand is gekomen, kan ’s-Gravenhof geen rechten aan de door haar gestelde overeenkomst ontlenen. 3. Vervolgens bespreekt de rechtbank de vraag of Quion tot schadevergoeding verplicht is omdat zij geen goedkeuring ex art. 3:268 lid 2 BW van de door ’s-Gravenhof gestelde overeenkomst heeft verzocht. De rechtbank overweegt in r.o. 5.7 onder andere: “[u]it [art. 548 Rv] volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrijstaat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder “volledige koopakte” moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst”. Volgens de rechtbank was Quion niet verplicht om goedkeuring van de door ’s-Gravenhof gestelde koopovereenkomst te vragen en is zij ook niet op die grond schadeplichtig. 4. Wat mij betreft heeft de rechtbank het niet bij het rechte eind. Ik kan mij voorstellen dat door de aanvaarding door Quion van de bieding van ’s-Gravenhof een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Vgl. art. 6:217 BW. Omdat ’s-Gravenhof geen consument is, is een akte voor het tot stand komen van de overeenkomst niet nodig. Vgl. art. 7:2 BW. Een onvoorwaardelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen in het geval dat ’s-Gravenhof had moeten begrijpen dat Quion zich slechts onder de voorwaarde dat de overeenkomst door de voorzieningenrechter zou worden goedgekeurd wenste te binden. In dit verband verwijs ik naar de wetsgeschiedenis van art. 3:249 BW. Daar wordt onder andere opgemerkt: “Bij de artikelen 3.9.2.12 en 3.9.4.11 verdient tenslotte nog het volgende aandacht. Mede vanwege de zuiveringsproblematiek die bij de executie door een hypotheekhouder een belangrijke rol speelt, is de regeling van artikel 3.9.4.11, zoals mede uitgewerkt in de nieuwe artikelen 544 e.v. Rv., formeler van aard dan die van artikel 3.9.2.12. Deze formele regeling is bovendien van dwingend recht in dier voege dat afwijking noch bij de hypotheekakte, noch bij latere overeenkomst mogelijk is; men zie artikel 3.9.4.11 lid 5 (“De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal uitoefenen”). Een overeenkomst als bij pand is toegelaten krachtens artikel 3.9.2.12 lid 2, is hier derhalve niet mogelijk, zij het niet in die zin dat de verkoop ongeldig zou zijn, maar wel met als gevolg dat zij niet geldt als executie, zodat ook geen zuivering en geen rangregeling

276

kunnen volgen”. Zie: Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1343. Dat er tot de goedkeuring van de overeenkomst door de voorzieningenrechter kon worden gelost, betekent niet dat tussen Quion en ’s-Gravenhof geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand kan zijn gekomen. Daaruit volgt wel dat de verkoper er verstandig aan doet niet onvoorwaardelijk te verkopen maar in ieder geval de goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter als opschortende voorwaarde overeen te komen. 5. Ook de overweging van de rechtbank dat Quion niet verplicht was de overeenkomst ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voor te leggen, is mijns inziens niet juist. De verkoper moet op grond van art. 7:15 BW de eigendom van de verkochte zaak overdragen “vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen”. Uit het citaat uit de parlementaire geschiedenis moet (mogelijk) worden afgeleid dat de hypotheekhouder de eigendom van de zaak zonder dat de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter is goedgekeurd kan overdragen, maar dat dan geen sprake is van een executoriale verkoop en in dat geval geen zuivering plaatsvindt. Vgl. Zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer 2006, p. 601. Omdat de koper recht heeft op verkrijging van een onbezwaard goed, is de verkoper jegens de koper dan ook verplicht de koopovereenkomst aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring voor te leggen. Zelf meen ik dat de hypotheekhouder zonder de vereiste goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter niet beschikkingsbevoegd is en van een geldige overdracht (in beginsel) geen sprake kan zijn. Vgl. mijn noot onder Rechtbank Den Bosch 25 juli 2007, «JOR» 2007/283, m.nt. Loesberg (Butterman q.q./Lage Landen). Dan geldt dat de hypotheekhouder de koopovereenkomst ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter moet voorleggen omdat hij jegens de koper op grond van art. 7:9 BW verplicht is de eigendom van de verkochte zaak over te dragen. 6. Recent heeft de Hoge Raad moeten oordelen over de casus dat de bank de executie had gestaakt omdat de kredietnemer de achterstand had ingelost en de bank zich beriep op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst dat “de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen”. In zijn arrest van 10 juni 2011, «JOR» 2011/312, m.nt. Schuijling (ING Bank/Kreuger c.s.) overweegt de Hoge Raad onder andere: “In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse executie in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden”. Ook uit dit arrest blijkt dat de hypotheekhouder onder de (opschortende) voorwaarde van goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter dient te verkopen. Wordt het verzuim door de hypotheekgever gezuiverd, dan zal de voorzieningenrechter (in het algemeen) de goedkeuring weigeren en is de hypotheekhouder jegens de koper (in beginsel) niet schadeplichtig. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ’s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

277

JOR 2012/134 Rechtbank Utrecht, 20-02-2012, HA RK 12-105, LJN BV6445 Beslag- en executierecht, Executie onroerende zaak, Geen schending termijn toezending veilingvoorwaarden ex art. 517 lid 1 Rv, Geen schending art. 516 Rv nu geen aanplakking, maar wel aankondiging in dagblad en op internet heeft plaatsgevonden, Verwijzing naar Voorz.r. Rb. Utrecht 16 januari 2012, LJN BV3852 Aflevering 2012 afl. 4 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht Datum 20 februari 2012 Rolnummer HA RK 12-105 LJN BV6445 Rechter(s) mr. Nootenboom-Lock Partijen R. Gorter te Hilversum verzoeker, advocaat: prof. mr. H. Loonstein, tegen mr. S.M. van Lenning te Amstelveen, verweerster. Noot mr. B.A. Schuijling Trefwoorden Beslag- en executierecht, Executie onroerende zaak, Geen schending termijn toezending veilingvoorwaarden ex art. 517 lid 1 Rv, Geen schending art. 516 Rv nu geen aanplakking, maar wel aankondiging in dagblad en op internet heeft plaatsgevonden, Verwijzing naar Voorz.r. Rb. Utrecht 16 januari 2012, LJN BV3852 Regelgeving Rv - 516 Rv - 517 ; lid 1 » Samenvatting Art. 517 lid 1 Rv bepaalt slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. Uit de door de executienotaris overgelegde producties blijkt dat de veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 bij exploot aan verzoeker zijn betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn verzonden. Nu is vast komen te staan dat de veilingvoorwaarden elf dagen voorafgaand aan de executoriale verkoop per aangetekende brief zijn verzonden aan de beslagleggers, zijn de veilingvoorwaarden ingevolge art. 517 lid 1 Rv tijdig aan de beslagleggers toegezonden. De stelling van verzoeker dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen, vindt geen steun in de wet. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden op pagina 3 onder ‘Bekendmaking Veilingvoorwaarden’ dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. Er is dan ook voldaan aan de in art. 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten. Verzoeker heeft zijn stelling dat het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst niet gegarandeerd is vanwege de omstandigheid dat door het achterwege blijven van aanplakking niet een zo groot mogelijk publiek is bereikt, niet nader onderbouwd. De executienotaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Vaststaat dat de executienotaris in navolging van de beschikking van de Voorz.r. Rb. Utrecht van 16 januari 2012, LJN BV3852 het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken heeft onderzocht en vastgesteld heeft dat dit niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de executienotaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad ‘De Gelderlander’ van 20 januari 2012, een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huisblad ‘De Rijnpost’ van 20 januari 2012 geplaatst. In aanvulling daarop heeft de executienotaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt aan het kopende publiek. De executienotaris heeft op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in èn buiten de regio), zodat dit in overeenstemming met het doel en de strekking van artikel 516 Rv moet worden geacht en niet geconcludeerd kan worden dat een zo hoog mogelijke veilingopbrengst niet gegarandeerd is. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet

278

gegarandeerd is dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Derhalve zal het verzoek van verzoeker om de veiling uit te stellen worden afgewezen en zal de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang vinden. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. Bij exploot van 3 februari 2012 is aangekondigd dat ten overstaan van mr. S.M. van Lenning, notaris te Amstelveen, of een andere notaris, de onroerende zaak: “het winkel-woonhuis, met schuur, erf, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend te (3904 AD) Veenendaal aan de Patrimoniumlaan 22, kadastraal bekend gemeente Veenendaal, Sectie B, nummer 3484, groot drie are, plaatselijk tevens bekend als Patrimoniumlaan 22 en 22A te 3904 AD Veenendaal,” op 21 februari 2012 openbaar zal worden verkocht vanaf 13.30 uur in het Hotel Congrescentrum Papendal te Arnhem. 2.2. Op 10 februari 2012 zijn de veilconditiën vastgesteld. 3. Het geschil 3.1. Gorter legt aan het verzoek om de op 21 februari 2012 geplande veiling uit te stellen de volgende – verkort weergegeven – omstandigheden ten grondslag: a. Het tijdstip van toezending en ontvangst van de veilingvoorwaarden aan de beslagleggers heeft niet in overeenstemming met artikel 517 lid 1 Rv plaatsgevonden en niet is gebleken dat de veilingvoorwaarden ter inzage hebben gelegen. b. In de onderwerpregel van de aangetekende brief van 10 februari 2012 die door de executienotaris aan de beslagleggers is verzonden staat alleen huisnummer 22 vermeld en dat is onvolledig; c. Het exploot dat aan Gorter op 10 februari 2012 is betekend vermeldt een niet bestaand adres; d. Er heeft geen aanplakking overeenkomstig artikel 516 Rv plaatsgevonden; e. De omschrijving van de onroerende zaak in de veilingvoorwaarden is onvolledig, in die zin dat niet vermeld staat dat het een winkelruimte en twee bovenwoningen betreft. 3.2. Mr. Van Lenning voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Ter zitting heeft mr. Van Lenning aangevoerd dat niet zij, als executerend notaris, maar de bank als verwerende partij moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt dat het verzoek zich richt tegen mr. Van Lenning als executienotaris die op grond van 517 lid 1 Rv de veilingvoorwaarden heeft vastgesteld. Er bestaat derhalve geen aanleiding om de SNS Bank als verwerende partij aan te merken. 4.2. Het vaststellen en ter inzage leggen van veilingvoorwaarden heeft als doel dat belanghebbenden bij de opbrengst alsook gegadigden voor het te verkopen goed zich op eenvoudige wijze van de veilingvoorwaarden op de hoogte kunnen stellen. Dit alles met

279

het doel om een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object te realiseren en lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers niet tekort te doen. Alle bij de executoriale verkoop betrokkenen (executant, geëxecuteerde, de in de registers ingeschrevenen, bieders, koper en notaris) hebben behoefte aan duidelijkheid omtrent hun rechten en verplichtingen. De notaris legt de veilingvoorwaarden neer in een authentieke akte, waarbij de executant optreedt als comparant. Bij het opstellen van de veilingvoorwaarden genieten de executant en de veilingnotaris grote vrijheid. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat er door belanghebbenden bezwaren tegen de hen belastende veilingvoorwaarden kunnen worden ingebracht, maar de tenuitvoerlegging mag niet al te zeer worden getraineerd. 4.3. De voorzieningenrechter zal de door Gorter aangevoerde bezwaarpunten afzonderlijk beoordelen teneinde te kunnen bepalen of de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang mag vinden. Ad a. Toezending (en de ontvangst) van de veilingvoorwaarden en terinzagelegging 4.4. De executienotaris heeft de op 10 februari 2012 opgestelde veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 per aangetekende brief verzonden aan de beslagleggers, te weten ING Bank N.V. en Installatiebedrijf C. Fraanje. 4.5. Gorter heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorwaarden gelet op artikel 517 Rv jo. 3:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) uiterlijk acht dagen voor het tijdstip van de veiling door de belanghebbenden moeten zijn ontvangen en verwijst naar de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) waarin staat overwogen: “Immers gelet op de bepaling van artikel 3:37 BW moet de mededeling van de veilingcondities om haar werking te hebben Gorter ook hebben bereikt en dat kan nu niet worden vastgesteld.” Aangezien de aangetekende brief pas op 10 februari 2012 is verzonden en deze gelet op het weekeinde en de overgelegde kopie van de envelop, pas op 13 februari 2012 voor het eerst aan de beslagleggers is aangeboden, is volgens Gorter niet voldaan aan de in artikel 517 Rv genoemde vereisten. 4.6. Mr. Van Lenning heeft aangevoerd dat alleen gekeken dient te worden naar het door de wet bepaalde tijdstip van toezending. Nu de veilingvoorwaarden bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn toegezonden (elf dagen voorafgaand aan de geplande veilingdatum) is volgens de executienotaris aan de in artikel 517 lid 1 Rv bedoelde termijn voldaan. Voorts heeft de executienotaris verklaard dat de veilingvoorwaarden op haar kantoor ter inzage hebben gelegen en dat staat ook opgenomen in veilingvoorwaarden van 10 februari 2012 op pagina 3 onder ‘Bekendmaking Veilingvoorwaarden’. 4.7. Artikel 517 lid 1 Rv bepaalt: “De notaris stelt de veilconditiën vast, zulks in overleg met de executant en met inachtneming van het bepaalde in artikel 519. Tenminste acht dagen voor de verkoop doet hij de in artikel 515, tweede lid, bedoelde ingeschrevenen en latere beslagleggers hiervan mededeling met toezending van een exemplaar van deze condities en legt hij tevens een exemplaar daarvan te zijnen kantore neer ter inzage voor het publiek.” En in de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat in rechtsoverweging 4.2 onder meer het volgende opgenomen: “Verzending veilingvoorwaarden per gewone post

280

Mr. Van Lenning heeft ter zitting verklaard dat zij de veilingvoorwaarden op 5 januari 2012 per gewone post aan de heer R. Gorter heeft toegezonden. Zij heeft daartoe een afschrift van de per gewone post verzonden brief ter zitting overgelegd. Verder heeft zij aangegeven dat veilingvoorwaarden op haar kantoor ter inzage hebben gelegen. De heer R. Gorter heeft weersproken dat hij voornoemde brief heeft ontvangen. Nu een bewijs van ontvangst of enige andere postregistratie ontbreekt, heeft de executienotaris de voorschriften ingevolge artikel 515 lid 2 jo. 517 lid Rv niet voldoende in acht heeft genomen. Immers gelet op de bepaling van artikel 3:37 BW moet de mededeling van de veilingcondities om haar werking te hebben Gorter ook hebben bereikt en dat kan nu niet worden vastgesteld. Gelet op de grote belangen bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst bij een executoriale verkoop mag van een notaris worden gevergd om een dergelijk schriftelijk bericht aangetekend te versturen, al dan niet met bericht van ontvangst of door een deurwaarder te laten betekenen. Nu dit niet is gebeurd is niet komen vast te staan dat Gorter de brief heeft ontvangen en dat dient in dit geval voor rekening van mr. Van Lenning te blijven.” 4.8. Nog afgezien van het feit dat de beslagleggers geen zelfstandige bezwaren hebben ingediend bepaalt artikel 517 lid 1 Rv slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. Uit de door de executienotaris overgelegde producties III en IV blijkt dat de veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 bij exploot aan Gorter zijn betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn verzonden (onder nummer 3S RRRK 3156171 en 3S RRRK 3156172). Nu is vast komen te staan dat de veilingvoorwaarden elf dagen voorafgaand aan de executoriale verkoop per aangetekende brief – dit in tegenstelling tot de situatie met betrekking tot de veiling van 17 januari 2012, waarin de executienotaris had volstaan met verzending van de op 5 januari 2012 vastgestelde veilingvoorwaarden per gewone post aan de bij de executoriale verkoop betrokkenen – zijn verzonden aan de beslagleggers, is de voorzieningenrechter met de executienotaris van oordeel dat de veilingvoorwaarden ingevolge artikel 517 lid 1 Rv tijdig aan de beslagleggers zijn toegezonden. De stelling van Gorter dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen steun in de wet. Verder blijkt uit de overgelegde akte houdende veilingvoorwaarden op pagina 3 onder ‘Bekendmaking Veilingvoorwaarden’ dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan de mededeling van de executienotaris ter zitting te twijfelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook voldaan aan de in artikel 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten. Hetgeen Gorter in dit kader heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Ad b. Onderwerpregel aangetekende brief van 10 februari 2012 4.9. Gorter heeft voorts aangevoerd dat in de aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers als onderwerp slechts “Patrimoniumlaan 22” staat vermeld en niet beide huisnummers, te weten 22 en 22A. De voorzieningenrechter overweegt dat het hierbij slechts gaat om het briefhoofd en dat uit de inhoud van de brief volgt dat het doel van de brief is om de beslagleggers op de hoogte te stellen van de veilingvoorwaarden. Uit het gedeelte “Omschrijving registergoed” op pagina 1 van de betreffende veilingvoorwaarden blijkt voldoende duidelijk dat het gaat om de executoriale verkoop van het pand aan de Patrimoniumlaan 22, plaatselijk ook aangeduid als Patrimoniumlaan 22a. Daar komt bij dat de beslagleggers ook op dit punt geen zelfstandige bezwaren hebben ingediend. Ad c. Vermelding niet bestaand adres

281

4.10. Gorter heeft aangevoerd dat in het aan hem gerichte exploot van 10 februari 2012 een verkeerde omschrijving van het te veilen pand bevat. Op voornoemd exploot staat vermeld: “BETEKEND: a. Een exemplaar van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006; b. Een akte d.d. 10-02-2012 van notaris mr. S.M. van Lenning te Amstelveen, houdende veilingvoorwaarden met betrekking tot de onroerende zaak aan de Floris Patrimoniumlaan 22 te Veenendaal;” 4.11. Mr. Van Lenning stelt zich op het standpunt dat het voor Gorter voldoende duidelijk is om welk pand het gaat. Dit blijkt ook uit de middels voornoemd exploot betekende akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012. 4.12. De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de inhoud van de veilingvoorwaarden het evident is dat de aanduiding “Floris” een kennelijke verschrijving betreft van U.R.G. Pijloo, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder, werkzaam ten kantore van H.G. van Lohuizen, deurwaarder met vestigingsplaats te Almere. Deze kennelijke verschrijving leidt bovendien niet tot verwarring omtrent het te veilen pand, zodat dit bezwaarpunt geen doel treft. Ad d. Bekendmaking van veiling 4.13. Gorter heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de op 21 februari 2012 geplande veiling weliswaar een advertentie is geplaatst in een plaatselijk huis-aanhuis blad, te weten ‘De Rijnpost’ van 20 januari 2012 en dat het pand via internet is aangeboden, maar dat van aanplakking als bedoeld in 516 lid 1 Rv geen sprake is, zodat niet gewaarborgd is dat er een zo groot mogelijk publiek wordt bereikt teneinde een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren. 4.14. De notaris heeft daartegen aangevoerd dat naar aanleiding van de zitting in de vorige procedure (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) op 16 januari 2012 en de beschikking van 16 januari 2012 nader onderzoek is gedaan naar het plaatselijk gebruik ten aanzien van aanplakking daaruit is gebleken dat aanplakking in Veenendaal en omgeving geen plaatselijk gebruik is. Zij heeft daartoe een emailbericht overgelegd van 16 februari 2012 van mr. P.T.A. Bendek, penningmeester, en P.J. Vellinga, regiocoördinator, verbonden aan de Stichting Notariële Vastgoed Veiling Gelderland (productie IX), waarin het volgende staat vermeld: “Het plaatselijk gebruik in Ede is in ieder geval NIET aanplakken; volgens mij gebeurt dit nergens in onze regio dus ook niet in Veenendaal. Er wordt in Ede de laatste decennia als niet meer aangeplakt, ook vóór de invoering van het NBW al niet meer.” Voorts heeft mr. Van Lenning aangevoerd dat zij in navolging van voornoemde beschikking een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huis blad ‘De Rijnpost’ van 20 januari 2012 heeft geplaatst en dat de veiling ook bekend is gemaakt op de internetsite www.veilingbiljet.nl. De executienotaris ziet geen toegevoegde waarde om ten aanzien dit ene pand af te wijken van het vastgestelde plaatselijk gebruik, duidelijk is immers dat volgens plaatselijk gebruik in Veenendaal geen aanplakking plaatsvindt. 4.15. Artikel 516 lid Rv bepaalt:

282

“Geen verkoop zal kunnen plaatsvinden dan na verloop van dertig dagen, nadat zij door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en door aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad zal zijn bekend gemaakt.” De bepaling beoogt zeker te stellen dat een zo groot mogelijke bekendheid aan de voorgenomen verkoop wordt gegeven, opdat zo veel mogelijke geïnteresseerden daarvan op de hoogte geraken en een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen. De wet noemt als wijzen van bekendmaking aanplakking van biljetten volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. Daarmee zijn andere methoden niet uitgesloten. Zo kan worden gedacht aan bekendmaking via websites. Op die wijze kan mogelijk een hogere executieopbrengst worden bewerkstelligd, omdat tegen lage kosten ook buiten de betrokken regio belangstelling kan worden opgewekt. Steeds zal onder ogen moeten worden gezien op welke wijze de voorgenomen verkoop onder de aandacht kan worden gebracht van potentiële kopers. In de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat het volgende opgenomen: “Bekendmaking verkoop Verder heeft mr. Van Lenning ter zitting aangegeven dat zij navraag heeft gedaan of er in Veenendaal naar plaatselijk gebruik aanplakking plaatsvindt en dat daar uit is gebleken dat dat niet het geval zou zijn. Zij heeft dat niet verder onderbouwd. Voorts verwijst mr. Van Lenning naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2011 (LJN BR6041 («JOR» 2012/133, m.nt. Schuijling (Holstein/Stokroos); red.)) waaruit volgt dat aanplakking in de plaats Arnhem geen plaatselijk gebruik is. Volgens mr. Van Lenning is aanplakking achterhaald en is publicatie via internet voldoende. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vorenstaand niet doorslaggevend is omtrent het vaststellen van het plaatselijk gebruik door de notaris met betrekking tot aanplakking in Veenendaal, zodat ten behoeve van de nader te bepalen veilingdatum ingevolge 516 lid 1 Rv aanplakking overeenkomstig nog nader door de notaris vast te stellen plaatselijk gebruik dient te geschieden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter verder nog in aanmerking dat daarnaast in de huidige tijd in Nederland ook publicatie op elektronische wijze via het internet tijdig kan plaatsvinden met betrekking tot de informatie over de onderhavige nader te bepalen veilingdatum.” 4.16. Gorter heeft zijn stelling dat het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst niet gegarandeerd is vanwege de omstandigheid dat door het achterwege blijven van aanplakking niet een zo groot mogelijk publiek is bereikt, niet nader onderbouwd. De executienotaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Vast staat dat de executienotaris in navolging van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken in Veenendaal heeft onderzocht en vastgesteld heeft dat dit niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de executienotaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad ‘De Gelderlander’ van 20 januari 2012, een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aanhuis blad ‘De Rijnpost’ van 20 januari 2012 geplaatst. In aanvulling daarop heeft de executienotaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt aan het kopende publiek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de executienotaris op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in èn buiten de regio), zodat dit in overeenstemming met het doel en de strekking van artikel 516 Rv moet worden geacht en niet geconcludeerd kan worden dat een zo hoog mogelijke veilingopbrengst niet gegarandeerd is. Ad e. Plaatselijke aanduiding pand

283

4.17. Gorter heeft aangevoerd dat uit de omschrijving in de veilingvoorwaarden nog steeds onvoldoende blijkt dat het gaat om de veiling van een winkel met twee bovenwoningen. Verder stelt Gorter zich op het standpunt dat de kandidaat-kopers, die afgaan op de veilingvoorwaarden, over onjuiste en of onvolledige informatie beschikken, omdat er met betrekking tot de twee bovenwoningen twee (afzonderlijke) huurovereenkomsten bestaan, zodat er sprake is van verhuur aan meerdere personen en niet aan een derde. Nu deze omstandigheden onjuist dan wel onvolledig staan vermeld in de veilingvoorwaarden is er volgens Gorter geen garantie voor een maximale koopopbrengst. Gorter vindt het voorts onbegrijpelijk dat er op pagina 4 van de veilingvoorwaarden onder notariskosten over een huurbeding wordt gesproken, terwijl er geen beroep is gedaan op het huurbeding. 4.18. De executienotaris heeft daartegen ingebracht dat in tegenstelling tot de eerdere veilingvoorwaarden en in navolging van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) in de veilingvoorwaarden van 10 januari 2012 in de plaatselijke aanduiding nu ook huisnummer 22a is opgenomen en dat voor potentiële kopers daardoor voldoende duidelijk is dat het gaat om de veiling van het gehele pand. Dat de bovenwoning kennelijk wordt gebruikt door meerdere huurders maakt niet dat daarmee ook sprake is van meerdere woningen temeer nu het betreffende object kadastraal gezien niet formeel is gesplitst. Verder heeft de notaris aangevoerd dat de alinea op pagina 4 van de veilingvoorwaarden over de notariskosten een algemene alinea betreft over de mogelijke kosten die aan de koper in rekening zullen worden gebracht. Het betreft louter een informatieve passage. 4.19. In de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat het volgende opgenomen: “Omschrijving van het pand Mr. Van Lenning heeft ter zitting aangegeven dat zij ingevolge de Kadasterwet gehouden is om de kadastrale aanduiding aan te houden in de veilingvoorwaarden. Dat de deurwaarder in het exploot van 16 december 2011 naast huisnummer 22 ook huisnummer 22A heeft vermeld is ten behoeve van de artikel 3:264 BW procedure ingegeven om te voorkomen dat men zich in die procedure op het standpunt zou kunnen stellen dat men geen post zou hebben ontvangen. Weliswaar volgt uit de kadastrale aanduiding dat het woon-/winkelpand slechts één huisnummer heeft, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daar niet aan in de weg om in de veilingvoorwaarden te vermelden dat de plaatselijke aanduiding van het woon-/winkelpand twee huisnummers kent, zodat duidelijk is dat het hele pand wordt geveild en het pand niet is gesplitst in bijvoorbeeld woon- en winkelruimte.” 4.20. Mr. Van Lenning heeft de stelling van Gorter dat een zo hoog mogelijke koopopbrengst niet gegarandeerd is door een onvolledige omschrijving van het pand in de veilingvoorwaarden en een onjuiste dan wel onvolledige omschrijving van de feitelijke huursituatie betreffende de bovenwoningen, betwist. Nu Gorter zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat een maximale koopopbrengst niet gegarandeerd is. De voorzieningenrechter merkt voorts ten overvloede op dat uit de akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012, de aankondiging op de internetsite www.veilingbiljet.nl en de advertentie in het dagblad ‘De Gelderlander’ van 20 januari 2012 en het huis-aan-huis blad ‘De Rijnpost’ van 20 januari 2012 voldoende duidelijk blijkt om welk pand het gaat en dat het een winkel-woonhuis (zijnde een bovenwoning)

284

betreft. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012 dat het pand met toestemming van de bank is verhuurd. Op grond van de passage op pagina 4 van de veilingvoorwaarden betreffende notariskosten die voor rekening van de koper komen en waarin onder meer “de eventuele kosten voor een huurbeding” zijn opgenomen, kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van het inroepen van een huurbeding, zodat er ook geen sprake is van mogelijke verwarring bij potentiële kopers. 4.21. Gelet op het voorgaande, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet gegarandeerd is dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Derhalve zal het verzoek van Gorter om de veiling uit te stellen worden afgewezen en zal de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang vinden. 4.22. Er bestaat evenmin aanleiding om de op 10 februari 2012 vastgestelde veilingvoorwaarden te wijzigen, zodat dit verzoek eveneens zal worden afgewezen. 4.23. Gorter zal als de in het ongelijke gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, (...; red.) 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het verzoek ex artikel 518 Rv af; 5.2. wijst het verzoek tot wijziging van de veilconditiën met betrekking tot de feitelijke omschrijving van de onroerende zaken af; 5.2. veroordeelt Gorter in de kosten van deze procedure (...; red.); » Noot 1. De digitalisering van de samenleving roept onder meer vragen op met betrekking tot de mogelijkheden van het internet bij de executoriale verkoop van onroerende zaken. In het voorjaar van 2010 is een concept-wetsvoorstel gepubliceerd dat de executieveiling en aankondiging daarvan via internet uitdrukkelijk mogelijk maakt. Zie over dit conceptwetsvoorstel: C.M. Strengers, ‘Concept-wetsvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken’, WPNR 6882 (2011), p. 298-301; en J.H.S.G.K. Timmermans, ‘Executieveilingen van onroerende zaken via internet: een mes dat aan twee kanten snijdt’, FIP (2010), p. 136-139. Het definitieve wetsvoorstel laat al weer enige tijd op zich wachten. Het blijft vooralsnog een relevante vraag in hoeverre een executieveiling via internet reeds mogelijk is op grond van de bestaande regeling. De art. 514-529 Rv stammen immers uit een tijd dat het internet nog niet bestond, althans niet openstond voor het publiek. Zie voor een analyse: F.J. Vonck, ‘Executoriale verkoop van registergoederen via internet’, WPNR 6882 (2012), p. 302-310, met verdere verwijzingen. In de hiervoor gepubliceerde zaken komt één van de bestaande knelpunten aan bod, namelijk de bekendmaking van de executieveiling op internet. Ik richt mij in deze noot slechts op dit ene aspect, hoewel in beide zaken tevens op andere gronden uitstel van de executieveiling is bepleit. 2. Art. 516 Rv vereist aanplakking volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. Dit voorschrift staat uiteraard niet in de weg aan een aanvullende aankondiging op internet. Sterker nog, indien men werkelijk streeft naar een optimale executieopbrengst, kan een dergelijke publicatie vaak niet achterwege blijven. De vraag is echter of een bekendmaking via internet de aanplakking en/of dagbladadvertentie ook kan vervangen. De Voorz.r. Rb. Arnhem (23 juni 2006, «JOR»

285

2006/253 (Van Ingen q.q./Nuij c.s.), r.o. 4.13) oordeelde eerder dat een enkele bekendmaking via de website www.veilingnotaris.nl kan zijn toegestaan. Daarbij werd benadrukt dat een dergelijke moderne wijze van bekendmaking een hogere executieopbrengst kan bewerkstelligen, omdat tegen lage kosten ook buiten de betrokken regio belangstelling kan worden opgewekt. In de onderhavige zaken was de aanplakking achterwege gebleven, maar de veiling was wel op een gebruikelijke manier aangekondigd in een plaatselijk dagblad, respectievelijk een huis-aan-huisblad, en aangekondigd op internet via de website www.veilingbiljet.nl. Volgens de voorzieningenrechters is daarmee geen sprake van een schending van art. 516 Rv. Het achterwege laten van de aanplakking is, volgens de Arnhemse voorzieningenrechter, niet in strijd met (het doel en de strekking van) art. 516 Rv, mede omdat met een aankondiging via internet een groter koperspubliek kan worden bereikt en dit meer bijdraagt aan het maximaliseren van de verkoopopbrengst dan aanplakking (Voorzr. Rb. Arnhem 21 juni 2011, «JOR» 2012/133 (Holstein/Stokroos c.s.), r.o. 2.4, slot). Overigens stond in dat geding vast dat aanplakking niet gebruikelijk is in de regio Gelderland. De Utrechtse voorzieningenrechter is van mening dat door publicatie in een huis-aan-huisblad en op internet de veiling is bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk publiek, hetgeen in overeenstemming is met het doel en strekking van art. 516 Rv om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren (vgl. Voorzr. Rb. Utrecht 20 februari 2012, «JOR» 2012/134 (Gorter/Van Lenning), r.o. 4.16, slot). 3. Een meer moderne uitleg van art. 516 Rv juich ik toe. Zij doet recht aan zowel het doel en strekking van het voorschrift, de maximalisering van de opbrengst door een efficiënte vorm van publiciteit, als aan de veranderde maatschappelijke omstandigheden, namelijk de massale verspreiding van toegang tot het internet. Een moderne uitleg lijkt daarnaast bevestiging te vinden in het concept-voorstel voor een nieuw art. 516 Rv. Voorgesteld wordt om de aankondiging voortaan plaats te laten vinden op één of meer websites. De verplichte aanplakking en aankondiging in een dagblad worden in dit voorstel geschrapt. Een dagbladadvertentie kan niettemin nuttig blijven om mensen in de omgeving van de onroerende zaak te bereiken. Niet iedereen blijkt echter gecharmeerd van een moderne interpretatie van het huidige art. 516 Rv. Zie bijv. Vonck, t.a.p., p. 309. Belangrijker nog is dat de Notariskamer van het Hof Amsterdam (13 december 2007, RN 2008/21, LJN BC2012, r.o. 6.1) in een tuchtzaak heeft geoordeeld dat de internetpublicatie slechts kan worden gekwalificeerd als een aanvulling op de verplichte aankondiging van de verkoop in een plaatselijk verspreid dagblad. Kritisch over dit arrest: P.H.M. van der Waaij, JBN 2008/38. Ook de Arnhemse voorzieningenrechter laat zich in de hier gepubliceerde beschikking niet weerhouden door dit oordeel (r.o. 2.5). De letterlijke uitleg door het Amsterdams hof van de huidige wetsbepaling, hoe dienstig ook aan niet-digitaal ingerichte burgers, vormt een praktisch obstakel voor de uitsluitend digitale aankondiging van een veiling. Het aangekondigde wetsvoorstel zal op dit punt helderheid kunnen scheppen. mr. B.A. Schuijling,

286

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0869 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak13-05-2013Datum publicatie23-05-2013 ZaaknummerC/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie In kort geding vorderen eisers de openbare veiling van de woning met garage van eisers te verbieden. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eisers toegewezen. Volgens de voorzieningenrechter maakt de bank onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan”, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. WetsverwijzingenBurgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 13 Burgerlijk Wetboek Boek 3 268 VindplaatsenRechtspraak.nl JOR 2013/227 met annotatie door mr. J.M. Atema Prg. 2013/174 NJF 2013/290 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/541232 / KG ZA 13-543 SR/SvE Vonnis in kort geding van 13 mei 2013 in de zaak van 1. [EISER 1], wonende te [plaats], 2. [EISER 2], wonende te [plaats], eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 6 mei 2013, advocaat mr. M.DL.C.C.C van Rooij te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPARCK HYPOTHEKEN B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam. Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] worden genoemd en gezamen-lijk worden aangeduid als [eiser 1] c.s. (mannelijk enkelvoud). Gedaagde zal Sparck Hypotheken worden genoemd. 1.

De procedure

287

Ter terechtzitting van 8 mei 2013 heeft [eiser 1] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. Sparck Hypotheken heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de ge-vraagde voorziening. [eiser 1] c.s. heeft producties in het geding gebracht. Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. De zaak is pro forma aange-houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. Bij faxberichten van 13 mei 2013 hebben partijen de voorzieningenrechter bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en verzocht om voortzet-ting van de mondelinge behandeling. De voortzetting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2013. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 13 mei 2013 de beslissing gegeven en is meegedeeld dat de uitwerking zal volgen op 21 mei 2013. Het onderstaande bevat die uitwerking. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 waren aanwezig: aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: [A] (werkzaam bij Vesting Finance Servicing), [B] en mr. [C] met mr. Westerwoudt. Ter terechtzitting van 13 mei 2013 waren aanwezig: aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1] c.s. met mr. R.F. de Jong, kantoorgenoot van mr. Van Rooij; aan de zijde van Sparck Hypotheken: mr. Westerwoudt. 2. De feiten 2.1. [eiser 1] c.s. is sinds 20 november 2006 eigenaar van het woonhuis met aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [nummer], groot één are en zesendertig centiare, alsmede van het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan de [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex] (hierna ook: de onroerende zaak). Sparck Hypotheken heeft ten behoeve van de aankoop van de onroerende zaak een hypothecaire geldle-ning aan [eiser 1] c.s. verstrekt ten bedrage van € 163.800,-. De hypotheekakte da-teert van 20 november 2006. 2.2. In 2007 is er een achterstand in de betaling ontstaan. Partijen hebben hier-voor een regeling getroffen, welke er onder meer uit bestond dat [eiser 1] c.s. de kosten van de inmiddels door Sparck Hypotheken opgestarte veiling van € 5.685,41 zou voldoen. Sparck Hypotheken heeft voor de veilingkosten beslag gelegd op het loon van [eiser 1]. 2.3. Op het loon van [eiser 1] liggen, naast het beslag dat door Sparck Hypothe-ken is gelegd, nog andere beslagen. Tevens lag er beslag op de voorlopige teruggave van de Belastingdienst. 2.4. In 2010 en 2012 zijn opnieuw achterstanden in de betaling ontstaan, waar-voor partijen eveneens een regeling hebben getroffen. 2.5. [eiser 1] c.s. heeft in 2013 wederom een achterstand in de hypotheekbetalin-gen laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarop bij brief van 15 januari 2013 de hypothecaire geldlening in zijn geheel opgeëist. 2.6. Bij exploot van 12 april 2013 heeft Sparck Hypotheken aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal door haar zal wor-den verkocht. 2.7.

[eiser 1] c.s. heeft de betalingsachterstand na de aanzegging geheel ingelo-pen.

2.8. Partijen hebben vervolgens een aantal keer per e-mail contact met elkaar gehad teneinde een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn daarin echter niet geslaagd.

288

2.9. Op de onroerende zaak liggen vier executoriale beslagen, gelegd door Zilve-ren Kruis Achmea Zorgverzekering NV en Achmea Zorgverzekeringen NV, Tele 2 Nederland NV, Interpartes Incasso BV en nogmaals Zilveren Kruis Achmea Zorg-verzekeringen NV. 2.10. [eiser 1] c.s. heeft als productie 6 twee overzichten overgelegd van zijn crediteuren. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt € 12.139,23 (schuldeisers deurwaarder GGN) + € 3.296,73 (schuldeisers deurwaarder Groenewegen) = € 15.435,96. 2.11. [eiser 1] c.s. heeft als productie 1 een verkort taxatierapport overgelegd van [makelaar] Volgens dit rapport bedraagt de executiewaarde vrij van huur en gebruik met een looptijd van 0-3 maanden € 115.000,- k.k., vrij van huur en gebruik met een looptijd van 3-6 maanden € 110.000,- k.k. en in verhuurde staat € 100.000,- k.k. 3.

Het geschil

3.1. [eiser 1] c.s. vordert – samengevat – primair Sparck Hypotheken te verbie-den over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair Sparck Hypotheken te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door Sparck Hypotheken gevorderde kosten, met veroordeling van Sparck Hypotheken in de kosten van dit geding. 3.2. [eiser 1] c.s. heeft aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grond-slag gelegd. Thans is geen sprake meer van enige betalingsachterstand ten aanzien van de verschuldigde hypotheektermijnen. Sparck Hypotheken is dan ook niet lan-ger gerechtigd de onroerende zaak uit te winnen door middel van een executiever-koop. [eiser 1] c.s. betwist voorts de door Sparck Hypotheken in rekening gebrachte (veiling)kosten. Het belang van [eiser 1] c.s. bij behoud van de onroerende zaak weegt zwaarder dan het belang van Sparck Hypotheken bij openbare verkoop van de onroerende zaak. Volgens het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 115.000,- opbrengen. Er zal dus een restschuld van minimaal € 50.000,ontstaan als de onroerende zaak nu wordt geveild. Bovendien zal het bedrag, dat Sparck Hypotheken na aftrek van alle kosten aan de verkoop overhoudt, niet toerei-kend zijn om daarmee de hypothecaire lening af te lossen. [eiser 1] c.s. zal dan ook met een aanzienlijke restschuld achterblijven. 3.3. Sparck Hypotheken voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de hypotheekhouder be-voegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] c.s. een achterstand in de beta-ling van de hypothecaire verplichtingen heeft laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarom bij exploot van 12 april 2013 aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroe-rende zaak op 13 mei 2013 executoriaal zal worden verkocht. [eiser 1] c.s. wenst de openbare verkoop van de onroerende zaak door middel van dit kort geding te voor-komen. 4.3. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 hebben partijen, op aangeven van de voorzieningenrechter, afspraken gemaakt teneinde een openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 te voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat Sparck

289

Hypotheken de veiling van de onroerende zaak geen doorgang zal laten vinden, in-dien [eiser 1] c.s. de schuld aan de Vereniging van Eigenaren volledig voldoet, hij voor de veiling een bedrag van € 2.666,- (1/3 van de geschatte veilingkosten) aan Sparck Hypotheken voldoet en hij aantoont dat hij maandelijks voldoende ruimte heeft om het restant van de veilingkosten aan Sparck Hypotheken af te betalen met een bedrag van € 300,- per maand. Bij faxbericht van 13 mei 2013 heeft de advocaat van Sparck Hypotheken de voorzieningenrechter meegedeeld dat door [eiser 1] c.s. is voldaan aan de eerste twee voorwaarden, maar dat Sparck Hypotheken, gelet op de financiële situatie van [eiser 1] c.s., er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de afbetalingsregeling ten aanzien van de door haar gemaakte veilingkosten zal worden nagekomen. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is zo dat [eiser 1] c.s., om te kunnen voldoen aan de hierboven genoemde betalingsregeling, extra inkomsten moet genereren. [eiser 1] heeft ter zitting van 13 mei 2013 voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans al extra inkomsten genereert en [eiser 1] c.s. in staat is een bedrag van € 300,- per maand af te lossen. Het staat derhalve niet vast dat [eiser 1] c.s. niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. er een groot belang bij heeft dat de onroerende zaak niet wordt geveild. Immers, indien de onroerende zaak nu wordt geveild, zal [eiser 1] c.s. – zoals het er thans uitziet – met een aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000,- achterblijven. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt voorts, inclusief de schuld aan Sparck Hypotheken wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000,- en is te overzien. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1] c.s. ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen, en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. [eiser 1] c.s. heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen, eventueel met behulp van zijn familie, en verklaard dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie. 4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Sparck Hypotheken, in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzie-ningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan”, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het mid-del van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daar-voor moet worden gekozen. 4.6. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. [eiser 1] c.s. dient zich hierbij wel te realiseren dat indien op-nieuw een achterstand jegens Sparck Hypotheken ontstaat, Sparck Hypotheken ge-rechtigd is de onroerende zaak executoriaal te verkopen en dat het maar de vraag is of – als niet de gehele schuld is voldaan – een veiling wederom voorkomen kan worden. 4.7. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, als na te melden. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de tegen 13 mei 2013 aangezegde openbare veiling van het woon-huis met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie] [nummer], groot één are en zesenderig centiare en het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan [straatnaam] te [plaats], plaatselijk ge-nummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex],

290

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2013.

291 Â

JOR 2012/132 Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2012, 200.083.759/01, LJN BV7729 Beslag- en executierecht, Verklaringsprocedure ex art. 477a Rv, Zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv ook van toepassing indien curator met negatieve boedel als executant procedure tegen derde-beslagene entameert, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH Aflevering 2012 afl. 4 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Amsterdam Datum 14 februari 2012 Rolnummer 200.083.759/01 LJN BV7729 Rechter(s) mr. Van der Kwaak Partijen Mr. J.A. van der Meer te Boxtel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Vialle BV, Vialle Beheer BV, Vialle Autogasapparatuur BV en Vialle International BV, appellant, advocaat: mr. A.C.A. Valks, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht Chubb Insurance Company of Europe SE te Londen (Verenigd Koninkrijk), geïntimeerde, advocaat: mr. A. Hendrikse. Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Beslag- en executierecht, Verklaringsprocedure ex art. 477a Rv, Zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv ook van toepassing indien curator met negatieve boedel als executant procedure tegen derde-beslagene entameert, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH Regelgeving Rv - 477a ; lid 2 » Samenvatting De zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn, naar mag worden aangenomen, met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde (vgl. HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong Vlees/Carnifour Company)). In het onderhavige geval wordt geïntimeerde, als derdebeslagene, in een procedure ex art. 477a Rv geconfronteerd met een executant die curator is in een aantal faillissementen waarvan de boedel negatief is. Een situatie als de onderhavige is er bij uitstek een waarvoor (de laatste zin van) het tweede lid van art. 477a Rv is geschreven. Noch in het onderhavige artikel (of in enig ander artikel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat (het desbetreffende gedeelte van) art. 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derdebeslagene entameert. Voor zover de curator heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van geïntimeerde tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum, wordt hij niet gevolgd. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator immers mee dat geïntimeerde geen voorrang in de zin van art. 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van geïntimeerde in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. De curator heeft voorts betoogd dat het recht van de curator (met een negatieve boedel) om een procedure ex art. 477a Rv te voeren illusoir wordt indien hij wordt gedwongen tot het stellen van de hier bedoelde zekerheid, en dat (mede) daarom in het onderhavige geval een zekerheidstelling achterwege zou moeten blijven. Ook dit betoog moet worden verworpen. Een curator met een

292

(nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv, kan trachten de crediteur(en) die daarbij (het meest) belang heeft/hebben van het nut en/of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. Beoordeling 2.1. De curator is ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep. 2.2. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. i. Vialle B.V., Vialle Beheer B.V., Vialle International B.V. en Vialle Autogasapparatuur B.V. zijn bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 december 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. ii. H.A. Bruinsma (verder: Bruinsma) is van 14 november 1995 tot 12 juni 2001 enig bestuurder geweest van voornoemde Vialle-vennootschappen. iii. Vialle Beheer B.V. heeft op 20 januari 1999 bij Chubb een aansprakelijkheidsverzekering voor commissarissen en bestuurders afgesloten, met een verzekerd bedrag van ƒ 1.000.000,- (€ 453.780,21) als maximum per schade en per verzekeringstermijn. iv. De curator heeft een procedure tegen Bruinsma gevoerd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In eerste aanleg is Bruinsma door de rechtbank ’sHertogenbosch veroordeeld tot betaling van € 500.000,-, waarna de curator op 5 maart 2008 ten laste van Bruinsma executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder Chubb. In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 29 december 2009 Bruinsma veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,- voor zover zodanig bedrag niet door vereffening van de overige baten uit de boedels van de hiervoor genoemde gefailleerde vennootschappen kan worden voldaan, waarna de curator op 3 februari 2010 opnieuw executoriaal derdenbeslag heeft gelegd ten laste van Bruinsma onder Chubb. v. Chubb heeft naar aanleiding van deze beide beslagen op 7 april 2008 respectievelijk 9 maart 2010 (gelijkluidend) verklaring gedaan. vi. De curator heeft bij exploot van 6 mei 2010 een procedure ex artikel 477a Rv tegen Chubb geëntameerd en daarin gesteld dat de verklaring van Chubb niet voldoet aan de vereisten op grond van artikel 476a lid 2 jo artikel 476b Rv. Primair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat Chubb, omdat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van voornoemde artikelen, geen verklaring heeft gedaan en krachtens artikel 477a lid 1 Rv veroordeling van Chubb gevorderd tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware zij daarvan zelf schuldenaar, met wettelijke rente. Subsidiair, te weten voor het geval dat Chubb wel aan voornoemde vereisten heeft voldaan, heeft de curator de verklaring van Chubb betwist en zich op het standpunt gesteld dat zij haar verklaring op de voet van artikel 477a lid 2 Rv dient aan te vullen door te specificeren welk bedrag zij aan Bruinsma verschuldigd is en veroordeling gevorderd tot betaling van het verschuldigde bedrag, althans het bedrag dat de curator volgens de rechtbank toekomt, met wettelijke rente.

293

vii. Chubb heeft vervolgens met een beroep op het bepaalde in artikel 477a lid 2 Rv de rechtbank bij wege van incident verzocht te bepalen dat de curator tot een bedrag van € 15.000,- zekerheid moet stellen voor de proceskosten waarin hij jegens Chubb kan worden veroordeeld. viii. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de curator bevolen binnen vier weken na dit vonnis zekerheid te stellen voor de proceskosten tot een bedrag van € 15.000,- en bepaald dat deze zekerheid dient te worden gegeven in de vorm van een deugdelijke bankgarantie volgens het meest recente model van de NVB. 2.3. De curator heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat de zekerheidstelling in het onderhavige geval niet aan de orde kan zijn, omdat artikel 477a lid 2 Rv niet van toepassing kan zijn in faillissementssituaties en daarnaast dat door een zekerheidstelling een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum wordt bewerkstelligd, nu geen wettelijke basis aanwezig is voor de preferentie van een kostenveroordeling van de curator. Bovendien geldt dat indien zekerheid moet worden gesteld in faillissementssituaties, het recht om een verklaringsprocedure aanhangig te maken voor de curator illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel, zoals in de onderhavige zaak het geval is. De onzekerheid voor het verhaal van de proceskosten waarin de curator eventueel wordt veroordeeld is een in zijn algemeenheid naar gangbare rechtsopvatting aanvaardbaar maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte worden betrokken: het belang van de wederpartij weegt in dit geval minder zwaar dan het belang van de curator. Subsidiair, te weten voor het geval dat zekerheid dient te worden gesteld, heeft de curator betoogd dat Chubb geen belang heeft bij een door de curator te stellen bankgarantie, nu de Dienst Justis in haar brief van 20 oktober 2006 heeft aangegeven dat een eventuele veroordeling van de curator in de proceskosten ook onder de garantie van de Garantstellingsregeling Curatoren valt, aldus (nog steeds) de curator. 2.4. Chubb heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.5. De rechtbank heeft aan de toewijzing van de door Chubb gevorderde zekerheidstelling in het vonnis waarvan beroep onder meer ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat noch uit artikel 477a Rv noch uit de toelichting daarop valt op te maken dat de wetgever de toepassing van deze bepaling heeft willen beperken tot gevallen waarin de executant niet in staat van faillissement is verklaard, dat de omstandigheid dat het stellen van zekerheid in geval van een negatieve boedel kan leiden tot strijd met het beginsel van de paritas creditorum onvoldoende is om artikel 477a lid 2 Rv buiten toepassing te laten in faillissementssituaties, dat de stelling van de curator dat het recht om een verklaringsprocedure te voeren illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel niet meebrengt dat de derde-beslagene het procesrisico zou moeten dragen en dat – wat de subsidiaire stelling van de curator betreft – de brief van de Dienst Justis van 20 oktober 2006 onvoldoende zekerheid voor een proceskostenveroordeling biedt. 2.6. Het hof zal de eerste drie grieven, die zich richten tegen de wijze waarop de rechtbank het primaire standpunt van de curator heeft afgedaan en met elkaar samenhangen, gezamenlijk behandelen. Daartoe overweegt het hof het volgende. 2.7. De vordering van Chubb tot zekerheidstelling is rechtstreeks gebaseerd op de wet, te weten op artikel 477a lid 2 Rv dat, voor zover relevant, bepaalt: “Indien de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd, is de executant bevoegd deze geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen (...). De rechter kan op verlangen van de derde-beslagene, te uiten voor alle weren, bepalen dat de executant, op straffe van niet ontvankelijkheid, zekerheid moet stellen voor de proceskosten, waarin hij jegens de derde-beslagene kan worden veroordeeld.”

294

Blijkens de tekst van deze bepaling gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid waarvan de rechter, indien daartoe geroepen, al dan niet gebruik kan maken. De wetsgeschiedenis zegt over de achtergrond van deze bepaling onder meer het volgende: “Om te voorkomen dat de derde die enerzijds aan zijn verklaring moet voldoen en anderzijds naar aanleiding van de betwisting van die verklaring of de geëiste aanvulling daarvan moet procederen, met oonverhaalbare proceskosten blijft zitten, is een derde zin aan het tweede lid toegevoegd, die hem in een zodanig geval toestaat zekerheid te vragen.” (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 178; zie ook blz. 153). Die zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn, naar mag worden aangenomen, met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde (vgl. HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 («JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong Vlees/Carnifour Company); red.)). 2.8. In het onderhavige geval wordt Chubb, als derde-beslagene, in een procedure ex artikel 477a Rv geconfronteerd met een executant die curator is in een aantal faillissementen waarvan de boedel negatief is. Naar het oordeel van het hof is een situatie als de onderhavige er bij uitstek een waarvoor (de laatste zin van) het tweede lid van artikel 477a Rv is geschreven. Noch in het onderhavige artikel (of in enig ander artikel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt, zoals de curator heeft verdedigd, dat (het desbetreffende gedeelte van) artikel 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derde-beslagene entameert. 2.9. Voor zover de curator heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van Chubb tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum, kan het hof hem niet in dit betoog volgen. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator immers mee dat Chubb geen voorrang in de zin van artikel 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van Chubb in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. Een soortgelijk geval als waarop artikel 477a lid 2 Rv betrekking heeft, doet zich voor in het in de Faillissementswet geregelde geval van artikel 37 lid 2 Fw. 2.10. De curator heeft voorts betoogd dat het recht van de curator (met een negatieve boedel) om een procedure ex artikel 477a Rv te voeren illusoir wordt indien hij wordt gedwongen tot het stellen van de hier bedoelde zekerheid, en dat (mede) daarom in het onderhavige geval een zekerheidstelling achterwege zou moeten blijven. Ook dit betoog moet, gelet op wat het hof reeds onder 2.7 en 2.8 heeft overwogen, worden verworpen. Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex artikel 477a lid 2 Rv of bijvoorbeeld ex artikel 37 lid 2 Fw, kan trachten de crediteur(en) die daarbij (het meest) belang heeft/hebben van het nut en/of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is. 2.11. Het voorgaande brengt mee dat grief 1, grief 2 en grief 3 falen. 2.12. De vierde grief van de curator, die zich richt tegen de wijze waarop de rechtbank het subsidiaire standpunt van de curator heeft afgedaan, strekt, kort samengevat, ten betoge dat als de curator zekerheid dient te verschaffen, hij geen zekerheid kan stellen in de vorm van een bankgarantie naar het meest recente model van de NVB, maar dat

295

een eventuele proceskostenveroordeling van de curator is gedekt door de garantie van de Dienst Justis, zodat Chubb er geen belang bij heeft dat de curator een bankgarantie of een andersoortige zekerheid stelt. 2.13. Hieromtrent overweegt het hof dat ook dit betoog van de curator faalt, reeds omdat uit de aan de Garantstelingsregeling curatoren 2005 verbonden voorwaarden, waarnaar in de door de curator bij memorie van grieven overgelegde brief van de Dienst Justis van 3 februari 2011, waarop hij zich beroept, wordt verwezen – zie onder meer artikel 4 lid 1 en 2 (rapportage door curator op straffe van verval van garantstelling), artikel 5 lid 1 en 2 (verlenging garantstelling mits tijdig door curator verzocht) en artikel 7 lid 2 (verval garantstelling bij niet voldoen door curator aan informatieplicht) – blijkt dat de instandhouding en effectuering van een garantie van de Dienst Justis op meerdere punten afhankelijk zijn van het handelen van de curator en deze derhalve aan Chubb minder zekerheid verschaft dan een (abstracte) garantie volgens het meest recente model van de NVB waarop zij, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, recht heeft. 2.14. Uit het vorenstaande volgt dat grief 4 evenmin kan slagen. 2.15. De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 3. Slotsom en kosten Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst de curator in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.). » Noot 1. Een derdenbeslaglegger kan een afgelegde verklaring derdenbeslag betwisten door de derde-beslagene te dagvaarden in een verklaringsprocedure. Art. 477a lid 2 laatste zin Rv bepaalt dat de derde-beslagene in dat geval kan verlangen dat de beslaglegger zekerheid stelt voor de proceskosten. In het onderhavige geval is de derde-beslagene gedagvaard door de curator in een faillissement met een (vooralsnog) negatieve boedel. Bij uitstek een situatie waar art. 477a lid 2 laatste zin Rv op ziet, zou je zeggen. De derde-beslagene heeft dan ook een bankgarantie van € 15.000 voor de proceskosten gevraagd. De curator stelt echter dat art. 477a lid 2 laatste zin Rv juist in een geval als dit, niet kan worden toegepast. Hij heeft daarvoor een aantal argumenten. 2. Ten eerste voert de curator aan dat zekerheidstelling in dit geval zou leiden tot een onaanvaardbare inbreuk op de paritas creditorum, terwijl daar geen wettelijke basis voor bestaat. Het hof doet dit argument af met de overweging dat de paritas creditorum hier niet in het geding is omdat geen sprake is van een rangregeling en omdat zekerheidstelling zou leiden tot feitelijke voorrang en niet tot voorrang in de zin van art. 3:277 lid 1 BW. Dit is een wel erg formalistische benadering. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers geldt ook buiten het geval van een rangregeling en ook feitelijke voorrang maakt daar een inbreuk op. Wanneer de derde-beslagene geen zekerheid zou krijgen, zou zij voor haar proceskosten een concurrente boedelvordering hebben. Bij een negatieve boedel (zoals hier) zou die vordering niet of slechts gedeeltelijk worden voldaan, omdat ook voor boedelvorderingen onderling het beginsel van gelijkheid van schuldeisers geldt. Vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz

296

q.q./Ontvanger). Toch kan het hof wel worden gevolgd in zijn oordeel dat de paritas creditorum hier niet aan zekerheidstelling in de weg staat (r.o. 2.9). Een curator maakt wel vaker schulden die hij bij vooruitbetaling voldoet of waarvoor hij zekerheid moet stellen. Wanneer hij nieuwe overeenkomsten sluit, zullen wederpartijen alleen willen contracteren als zij volledig betaald krijgen. Wanneer hij lopende overeenkomsten gestand wil doen, zal hij (als het erop aankomt) voor de nakoming zekerheid moeten stellen (art. 37 lid 2 Fw). In al die gevallen, zo ook in het onderhavige, krijgen die schuldeisers feitelijk voorrang boven andere schuldeisers. Dit is onvermijdelijk bij de praktische afwikkeling van een faillissementsboedel en dit is ook niet bezwaarlijk, laat staan onaanvaardbaar. De paritas creditorum tussen boedelschuldeisers komt pas in beeld wanneer er te weinig actief in de boedel is voor alle boedelschuldeisers die pas achteraf en zonder zekerheid betaald worden. 3. Ten tweede spiegelt de curator voor dat het voeren van een verklaringsprocedure illusoir zou worden wanneer hij zekerheid zou moeten stellen terwijl er een negatieve boedel is. Dit lijken mij krokodillentranen. Als de curator zeker weet dat hij gelijk zal krijgen, weet hij dat hij uiteindelijk geen kosten zal maken en dat de procedure juist geld zal opleveren. Als hij de bank daarvan kan overtuigen, is die misschien bereid mee te werken. Ook zou hij bij belanghebbende schuldeisers met de pet rond kunnen gaan voor een boedelbijdrage (vgl. r.o. 2.10). 4. Ten derde meent de curator dat het risico voor een derde-beslagene dat hij in een verklaringsprocedure wordt betrokken en dat hij, wanneer hij in het gelijk wordt gesteld, met onverhaalbare proceskosten blijft zitten, moet worden aangemerkt als (vrij vertaald) “bedrijfsrisico” (r.o. 2.3). Het is terecht dat het hof de curator hierin niet volgt (r.o. 2.7). De derde-beslagene wordt, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de beslaglegger en de beslagene. Het kan in beginsel niet zo zijn dat hij daardoor in een slechtere positie komt te verkeren. Vgl. HR 20 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour). Het moeten afleggen van een verklaring derdenbeslag is wel “bedrijfsrisico”, omdat dat onontbeerlijk is voor een goed functionerend beslagrecht. Voor het blijven zitten met onverhaalbare proceskosten na een gewonnen verklaringsprocedure over een afgelegde verklaring is dit anders, nu de derde-beslagene aan zijn verplichtingen had voldaan. Precies om die reden geeft art. 477a lid 2 Rv de derde-beslagene die wèl verklaring heeft gedaan, recht op zekerheid voor zijn proceskosten; art. 477a lid 1 Rv geeft de derde-beslagene die in een verklaringsprocedure wordt betrokken omdat hij géén verklaring heeft gedaan, geen recht op zekerheid. Sterker nog: de kosten die moeten worden gemaakt om de derdebeslagene zo ver te krijgen dat hij alsnog verklaring doet, komen voor zijn rekening. 5. Kort samengevat stelt de curator dat de regeling van zekerheid voor proceskosten juist niet kan gelden in een faillissement met een negatieve boedel, terwijl de derdebeslagene stelt dat dat nu juist bij uitstek een situatie is waarvoor art. 477a lid 2 laatste zin Rv is geschreven. Het laatste standpunt is juist, getuige ook Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 153 en 178, waarin wordt toegelicht dat deze regeling is opgenomen om te voorkomen dat de derde-beslagene met onverhaalbare proceskosten blijft zitten. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch

297

ECLI:NL:RBZUT:2012:BW3707 Deeplink InstantieRechtbank Zutphen Datum uitspraak22-02-2012Datum publicatie24-04-2012 Zaaknummer117715 - HA ZA 10-1983 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Verklaringsprocedure: o.b.v. art. 479a Rv vastgestelde vergoeding met afwijzing beroep op verrekening VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 117715 / HA ZA 10-1983 Vonnis van 22 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NANO TECHNOLOGY INSTRUMENTS- EUROPE B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RELIABILITY & QUALITY B.V., gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen zullen hierna NTI en R&Q genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 juli 2011 - het akteverzoek houdende overlegging producties van R&Q - de antwoordakte tevens houdende wijziging van eis van NTI - het akteverzoek van NTI houdende verzet tegen wijziging van eis - de beschikking van 23 november 2011. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank R&Q in de gelegenheid gesteld om alsnog aan haar exhibitieplicht te voldoen teneinde de rechtbank voldoende inzicht te bieden in de boekhouding van R&Q om te kunnen beoordelen of [naam] een vordering heeft (gehad) op R&Q. Bij akte heeft R&Q de definitieve jaarrekening van R&Q over het boekjaar 2008, respectievelijk 2009 en 2010 overgelegd. 2.2. Bij antwoordakte heeft NTI haar eis verminderd door niet langer de verklaring van R&Q te betwisten dat [naam] onbezoldigd bestuurder is van R&Q en financieel wordt gesteund door zijn moeder en tante, die aandeelhouders van R&Q zijn. Dit impliceert dat NTI niet langer betwist dat [naam] op geen enkele wijze (al dan niet in de vorm van

298

privéonttrekkingen) door R&Q voor zijn werk is/wordt beloond. Daarmee behoeven de door NTI ingestelde vorderingen onder I, II en III geen verdere beoordeling. 2.3. Voorts heeft NTI haar eis onder IV (thans vernummerd tot I) aldus aangevuld dat R&Q een eventueel door de rechtbank ex artikel 479a Rv toe te kennen vergoeding niet kan verrekenen met enige vordering op [naam]. Het daartegen door R&Q ingestelde verzet is bij beschikking van 23 november 2011 afgewezen, zodat op de gewijzigde eis zal worden recht gedaan. 2.4. Gelet op de door NTI ingestelde vordering ex artikel 479a Rv ligt thans de vraag ter beoordeling voor of [naam] om niet geregeld werkzaamheden voor R&Q (heeft) verricht, waarvan aard en omvang zodanig zijn, dat ze gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Onweersproken is dat [naam] zich als ‘General Manager’ bezig houdt met de verkoop van microscopen voor AIST-NT. Deze werkzaamheden zijn ondergebracht in R&Q. Ter comparitie heeft [naam] verklaard dat hij 20 tot 30 uur per week werkzaamheden verricht voor R&Q. De stelling van NTI dat - gelet op de gerealiseerde omzet en het feit dat sprake is van één werknemer - het aantal uren in werkelijkheid veel hoger ligt, hetgeen R&Q betwist, heeft zij niet nader toegelicht. De rechtbank zal daarom uitgaan van de bovengrens van 30 uur per week. Volgens NTI zijn deze werkzaamheden qua aard vergelijkbaar met de werkzaamheden die hij voor het ontslag op 15 januari 2007 als bestuurder en werknemer van NTI heeft verricht, hetgeen R&Q niet gemotiveerd heeft betwist. Hiervoor heeft [naam] - naar eigen zeggen - in de periode van 2002 tot 2005 een bedrag van € 2.500,00 tot € 3.000,00 bruto per maand, daarna tot eind 2006 een bedrag van € 5.000,00 bruto per maand ontvangen. Het betreft dus werkzaamheden die gewoonlijk tegen betaling worden verricht. 2.5. Voor de vraag welke vergoeding als redelijk moet worden aangenomen, bepaalt artikel 479a lid 2 Rv dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. De stelplicht hiervan rust op R&Q. In dit kader heeft R&Q volstaan met enkel overlegging van de definitieve jaarrekening van R&Q over de boekjaren 2008 tot en met 2010 zonder enige toelichtende verklaring van haar zijde en aangevoerd dat uit de overgelegde jaarrekeningen in onderling verband en samenhang bezien ‘luce clarius’ volgt dat R&Q geen enkele liquiditeit of draagkracht heeft. R&Q heeft alleen maar schulden, aldus R&Q. 2.6. NTI stelt dat wegens het ontbreken van accountantscontrole de jaarrekeningen uiterst dubieus zijn. Daarbij komt dat het accountantskantoor C.A. Pijnenborg B.V. (hierna: Pijnenborg) niet alleen als accountant fungeert, maar tevens de factoring, projectfinanciering en het volledige financiële management voor R&Q verzorgt. Wat betreft de inhoud van de jaarrekeningen voert NTI aan dat wordt gebruik gemaakt van allerlei geadministreerde ondoorzichtige en ongedocumenteerde leningen en rekeningcourantverhoudingen met familieleden en gelieerde ondernemingen, louter opgezet om NTI in haar verhaalsmogelijkheden te frustreren. Dat R&Q en [naam] door financiële bijstand in de vorm van leningen van diens hoogbejaarde moeder en tante op de been worden gehouden, betwist NTI. Uit de jaarrekeningen blijkt dat in de periode van 2008 tot en met 2010 op de gestelde leningen niet is afgelost en evenmin rente is betaald, zodat het in feite om schenkingen gaat. Hetzelfde heeft te gelden voor de gestelde lening ad € 59.750 van Gereedschapsmakerij Vink aan R&Q, aldus NTI. De bij antwoord overgelegde overzichten van rekening-courantverhoudingen en leningen tussen R&Q, [naam] en de aandeelhouders (moeder en tante) vertonen tal van discrepanties met de overgelegde jaarrekeningen. Zo komt de in de overzichten opgenomen lening van R&Q aan [naam] - naar de stand van 30 september 2010 - voor een bedrag van € 78.860 niet terug in de jaarrekeningen. Voorts zijn in de jaarrekening 2008, 2009 en 2010 leningen opgenomen van R&Q aan AIST-NT en Eco Time Co. Ltd samen voor een bedrag van respectievelijk € 62.285, € 107.190 en € 285.051. Naast deze leningen bestaan rekeningcourantverhoudingen tussen R&Q en AIST-NT in de periode van 2008 tot en met 2010,

299

met een stand van respectievelijk van € 103.033, € 106.906 en € 106.930 negatief voor AIST-NT. Wat betreft de financiële draagkracht blijkt uit de jaarrekeningen dat het omzetresultaat oploopt van € 2.170 in 2008 tot een bedrag van € 142.909 in 2010. Aan de kostenkant is sprake van onwaarschijnlijke hoge kosten, mede gelet op het feit dat de onderneming van R&Q is gevestigd in de woning van [naam] en hij de enige werknemer is. Voorts ligt het voor de hand dat de opgevoerde advieskosten en de notaris- en advocaatkosten in 2010 slechts eenmalige kosten zijn. Derhalve bieden de overgelegde jaarrekeningen en overzichten volgens NTI geen steun voor de stelling van R&Q dat geen liquiditeit of draagkracht aanwezig is. 2.7. In reactie op deze opmerkingen van NTI over de overgelegde jaarstukken heeft R&Q volstaan met de uitdrukkelijke betwisting van de stelling dat de overgelegde jaarstukken onbetrouwbaar of onvolledig zouden zijn. Op het inhoudelijk commentaar is zij niet gemotiveerd ingegaan. Dit brengt mee dat R&Q in feite haar stelling dat geen liquiditeit en/of draagkracht in R&Q aanwezig is onvoldoende nader heeft onderbouwd. Van R&Q had verwacht mogen worden dat zij minst genomen een toelichting had gegeven op de omvangrijke leningen die zijn verstrekt aan onder meer AIST-NT in combinatie met een rekening-courantverhouding. Gesteld noch gebleken is dat R&Q tot het verstrekken van leningen gehouden was en, voor zover zij daartoe was gehouden, waarom hieraan prioriteit moest worden gegeven ten koste van een salarisverplichting jegens [naam]. Zij heeft hiermee haar liquiditeitspositie vanaf 2009 verslechterd, terwijl vanaf december 2008 bij R&Q bekend moest zijn dat [naam] was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 86.786,08, zodat eerder aanleiding bestond om de voordien kennelijk bestaande afspraak dat [naam] zijn werkzaamheden voor R&Q onbezoldigd verrichtte te herzien. Tevens heeft NTI het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat tal van niet nader toegelichte discrepanties bestaan tussen de bij antwoord overgelegde overzichten en de later in het geding gebrachte jaarrekeningen. Dit betekent dat van ‘luce clarius’ in het geheel geen sprake is, zodat niet voldoende omstandigheden zijn komen vast te staan die in de weg staan aan het bepalen van een fictieve vergoeding ten laste van R&Q. 2.8. R&Q heeft nog het verweer gevoerd dat pas vanaf medio 2010 sprake is van het afsluiten van contracten voor (gedeelten van) nanotechnologie machines zodat geen aanleiding bestaat om enige vergoeding vast te stellen over de daaraan voorgaande periode. Nu NTI op de voet van artikel 479a Rv heeft gevorderd de vergoeding vast te stellen vanaf de dag van beslaglegging, zijnde 2 juli 2010, behoeft dit verweer geen bespreking. Omdat vanaf medio 2010 daadwerkelijk contracten zijn afgesloten, en - zoals hiervoor overwogen - de aard van de werkzaamheden vergelijkbaar is met hetgeen [naam] eerder voor NTI aan activiteiten heeft ontplooid, zal de redelijke vergoeding worden bepaald aan de hand van hetgeen [naam] laatstelijk bij NTI heeft ontvangen (zie rov. 2.4). Uitgangspunt is een fulltime maandsalaris van € 5.400,00 bruto inclusief vakantietoeslag en een parttimefactor van 75%, hetgeen neerkomt op een fictieve vergoeding van afgerond € 2.750,00 netto per maand, te rekenen vanaf 2 juli 2010. Deze vaststelling brengt mee dat NTI niet zal worden gevolgd in haar stelling dat de vordering van € 110.845,76 als redelijke vergoeding ineens kan worden voldaan. Vanaf 2 juli 2010 tot en met februari 2012 is R&Q een bedrag verschuldigd van totaal € 55.000. Anders dan gevorderd zal R&Q een termijn voor betaling van dit bedrag worden gegund tot uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis. Voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf 2 juli 2010 is geen grond, omdat voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde fictieve vergoeding van verzuim geen sprake kan zijn. De wettelijke rente over € 55.000 zal worden toegewezen vanaf twee weken na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 2.9. Toepassing van artikel 479a Rv houdt in dat voor de derde-beslagene, in casu R&Q, een betalingsverplichting van fictief aan [naam] verschuldigd loon ontstaat jegens de beslaglegger NTI. Deze betalingsverplichting bestaat/ontstaat niet tussen [naam] en R&Q. Dit heeft tot gevolg dat R&Q, anders dan zij in het kader van haar verweer heeft betoogd, ten aanzien van deze betalingsverplichting geen beroep op verrekening toekomt

300

met vorderingen die R&Q stelt te hebben op [naam], nu van wederkerig schuldenaarschap geen sprake is. Wat betreft de veroordeling van R&Q tot betaling van een redelijke vergoeding zal dan ook worden bepaald dat niet kan worden verrekend met enige vordering van R&Q op [naam]. 2.10. Voor het geval R&Q niet tijdig na het vonnis de op grond van artikel 479a Rv verschuldigde betaling heeft verricht, vordert NTI dat de rechtbank R&Q veroordeelt: a: om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, waaronder maar niet beperkt tot (i) alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten; (ii) alle debiteuren (met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering); (iii) alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen; en (iv) alle roerende zaken in eigendom van R&Q, inclusief locatie van die zaken, b: alsmede om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle mutaties die zich na de sub a. genoemde eerste opgaaf ten aanzien van de daarin opgegeven vermogensbestanddelen voordoen, zulks binnen drie dagen na de betreffende mutatie, met veroordeling van R&Q tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag waarop R&Q niet aan voornoemd bevel voldoet, met een maximum van € 100.000,00 althans een dwangsom en maximum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij worden verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening. 2.11. Bij de beoordeling van deze vordering wordt het volgende vooropgesteld. Een schuldenaar is in beginsel verplicht een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. Hoever deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting in een voorliggend geval reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van dat geval. Bij het bepalen van de (reikwijdte van de) verplichting dient de rechter zich er rekenschap van te geven dat het wettelijk stelsel van informatie- en verantwoordingsverplichtingen niet wordt doorkruist (HR 20 september 1991, LJN: ZC0338). 2.12. Relevant voor de beoordeling van de reikwijdte van de informatieverplichting van R&Q is dat het in feite een schuldeiser/beslaglegger en schuldenaar/derde-beslagene betreft, die enkel in deze rechtsverhouding tot elkaar zijn komen te staan omdat een redelijke vergoeding op grond van artikel 479a Rv is vastgesteld. NTI en R&Q voeren een concurrentiestrijd op het gebied van de ontwikkeling en vermarkting van hard- en software voor nanotechnologie. R&Q heeft gesteld dat de vordering louter wordt ingesteld om R&Q op hoge kosten te jagen en inzage te verkrijgen in concurrentiegevoelige gegevens. Volgens NTI is betaling van de vordering op [naam] inzet van de procedure. [naam] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 december 2008 onder meer veroordeeld tot betaling aan NTI van een bedrag van € 86.786,08, te vermeerderen met rente en kosten. Ondanks incassopogingen van NTI heeft [naam] tot op heden niet aan deze veroordeling voldaan. NTI heeft onder R&Q derdenbeslag gelegd en wegens het uitblijven van een in haar ogen deugdelijke verklaring de onderhavige procedure gestart. De in de procedure overgelegde financiële overzichten en jaarrekeningen vertonen onbegrepen discrepanties en zijn opgemaakt door een accountant die tevens bij R&Q is betrokken in het kader van factoring en projectfinanciering. 2.13. Gelet op deze omstandigheden dient R&Q, indien zij het hiervoor onder 2.8 genoemde bedrag niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis zal hebben betaald, een registeraccountant, niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant, schriftelijk opgaaf te laten doen van alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, alsmede alle

301

(deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen. Gelet op de concurrentiegevoeligheid van de overige gevorderde informatie is voor een verdergaande verplichting vooralsnog geen grond. 2.14. Ter motivering van de gevorderde dwangsom heeft NTI aangevoerd dat, gelet op de handelwijze van [naam] tot nu toe, een aanmerkelijk risico bestaat dat R&Q niet vrijwillig zal overgaan tot betaling van de vastgestelde vergoeding aan NTI. Als R&Q niet tijdig aan de veroordeling tot betaling hiervan voldoet, dient de veroordeling van R&Q om opgaaf te doen van voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, daarom versterkt te worden met een dwangsom. Nu R&Q steeds het standpunt heeft ingenomen dat geen liquiditeit/ draagkracht aanwezig is om enig bedrag te betalen, heeft NTI voldoende belang bij een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom. Voor het moment waarop de dwangsom wordt verbeurd, geldt het volgende. Primair wordt R&Q veroordeeld om uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de vastgestelde redelijke vergoeding te betalen. Indien zij dit achterwege laat, komt de veroordeling tot het verschaffen van inzage aan de orde. Nu daarvoor een registeraccountant moet worden aangezocht die enige tijd vergund moet zijn om de opgaaf schriftelijk vast te leggen, zal de (tweede) termijn worden bepaald op (nog eens) twee weken. Pas na afloop van deze (tweede) termijn kan sprake zijn van verbeurte van een dwangsom. De te verbeuren dwangsom zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld als na te melden. Dit laat uiteraard onverlet dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 2.15. R&Q zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NTI worden begroot op: - dagvaarding € 80,89 - griffierecht 1.744,00 - salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00) Totaal € 4.506,89 3. De beslissing De rechtbank 3.1. stelt de vergoeding die R&Q vanaf 2 juli 2010 aan [naam] is verschuldigd en/of uit de bestaande rechtsverhouding verschuldigd zal worden, vast op een bedrag van € 2.750,00 netto per maand, 3.2. veroordeelt R&Q om aan NTI te betalen een bedrag van € 55.000 (vijfenvijftig duizend euro), zonder dit bedrag met enige vordering van R&Q op [naam] te verrekenen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van twee weken na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.3. voor zover R&Q niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de in 3.2 uitgesproken veroordeling tot betaling heeft verricht, gebiedt R&Q een in Nederland gevestigde registeraccountant (niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant) uiterlijk twee weken na voornoemde betalingstermijn schriftelijk opgaaf te laten doen van de volgende voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen: - alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, - alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief de locatie van die goederen,

302

3.4. veroordeelt R&Q om aan NTI een dwangsom te betalen van € 200,00 voor iedere dag dat R&Q niet aan de in 3.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000 is bereikt, 3.5. veroordeelt R&Q in de proceskosten, aan de zijde van NTI tot op heden begroot op € 4.506,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. E. Boerwinkel en mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.

303

NJF 2010/287: Kort geding. Beslag. Afwijzing vordering beslaglegger tegen derdebeslagene tot afleggen verklaring. Instantie: Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) Datum: 23 juni 2010 Magistraten: Mr. W. Tonkens - Gerkema Zaaknr: 458446 / KG ZA 10-879 WT/JS Conclusie: LJN: BM8975 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBAMS:2010:BM8975, Uitspraak, Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter), 23‑06‑2010 Wetingang: Rv art. 476a, 477a, 723 Brondocument: Rb. Amsterdam (vzr.), 23-06-2010, nr 458446 / KG ZA 10-879 WT/JS Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Kort geding. Beslag. Afwijzing vordering beslaglegger tegen derde-beslagene tot afleggen verklaring. SamenvattingNaar boven Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van een redelijke uitleg van art. 723, 476a en 477a Rv moet worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. De situatie waarin dat kan, doet zich echter niet voor. Partij(en)Naar boven Vonnis in kort geding in de zaak van: Llanos Oil Exploration Ltd., te Amsterdam, eiseres, hierna Llanos Oil genoemd, adv. mr. F.H.J. van Schoonhoven, tegen The Royal Bank of Scotland N.V., te Amsterdam, gedaagde, hierna als RBS en ook wel als ‘de Bank’ aangeduid, adv. mr. J.W. van Rijswijk. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Voorzieningenrechter: (…) 2. De feiten 2.1. Eind 2002 heeft Llanos Oil met het Colombiaanse staatsbedrijf Ecopetrol S.A. (hierna Ecopetrol) een overeenkomst gesloten. Op 23 juni 2003 heeft Ecopetrol deze overeenkomst beëindigd. Llanos Oil heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beëindiging onrechtmatig is geschied en dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden. Llanos Oil heeft die schade voorshands begroot op zeven miljard euro. 2.2. Ter verzekering van de vordering van Llanos Oil op Ecopetrol heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag Llanos Oil op 17 oktober 2008 verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. Op 22 oktober 2008 heeft Llanos Oil onder ABN AMRO beslag gelegd. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv bepaald op zes maanden na de eerste beslaglegging. 2.3. Bij brief van 19 november 2008 heeft ABN AMRO het deurwaarderskantoor dat het beslag heeft gelegd onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) Tussen ondergetekende en de schuldenaar bestaat een rechtsverhouding of heeft een rechtsverhouding bestaan. De rechtsverhouding betreft een rekening-courant overeenkomst (bankrekening en spaarrekening e.d.)

304

Ten tijde van de beslaglegging waren er uitsluitend rekeningen met een debetpositie in onze boeken. Derhalve resteert er niets onder het beslag en beschouwen wij deze zaak als afgehandeld. (…)’ 2.4. Bij brief van 8 december 2008 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) De verklaring van de ABN AMRO is uiterst summier en voldoet niet aan de eisen die wet en in het bijzonder het Besluit Verklaring derdenbeslag stelt aan een verklaring ex artikel 476a Rv. Nu de ABN verklaart dat er een rechtsverhouding bestaat, had de ABN AMRO de gegevens van de bankrekening alsmede de hoogte van het debetsaldo op datum beslaglegging dienen te vermelden. (…) Daarnaast is de ABN AMRO op grond van artikel 476 lid 2 Rv. verplicht de verklaring zo veel mogelijk te vergezellen van afschriften van tot staving dienden bescheiden. ABN AMRO dient cliënte dan ook te voorzien van bankafschriften waaruit blijkt dat op de datum van beslaglegging (22 oktober 2008) alle rekeningen een debetsaldo hadden. (…)’ 2.5. Bij brief van 9 december 2008 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil hetzelfde medegedeeld als in de brief van 19 november 2008 (zie 2.3). Bij de brief van 9 december 2009 was een bijlage gevoegd. Hierop is het volgende vermeld: ‘Soort rekening Rekeningnummer Muntsoort Saldo Garantie 471239348 $ −51.401.700’ 2.6. Bij brief van 24 december 2008 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‘De verklaringen van ABN zijn innerlijk tegenstrijdig en roepen vraagtekens op. Cliënte heeft derhalve een aantal aanvullende vragen: 1) Kunt u aangeven waarom de ABN op 19 november 2008 verklaart dat er uitsluitend rekeningen (meervoud) met een debetpositie in de boeken staan en op 9 december 2008 verklaart dat er maar één (garantie)rekening is. 2) Kunt u aangeven waarom de ABN op 19 november 2008 verklaart dat rechtsverhouding bestaat uit een rekening-courant overeenkomst (bankrekening en spaarrekening e.d.) en op 9 december verklaart dat er een garantierekening is? 3) Kunt u aangeven hoe het kan zijn dat Ecopetrol S.A. beschikt over uitsluitend één garantierekening met een debetsaldo van € 51.401.700 en er kennelijk geen zekerheid bestaat in de vorm van een tweede rekening-courant met een creditsaldo. 4) Kunt u aangeven waaruit de zekerheid bestaat die het negatieve saldo van de garantierekening afdekt? 5) Kunt u aangeven of voor Ecopetrol S.A. de verplichting bestaat het saldo op de garantierekening op enig moment aan te vullen. (…) Ter voorkoming van een verklaringsprocedure ex artikel 477a lid 2 Rv, reken ik op uw medewerking. (…)’ 2.7. Bij brief van 10 juli 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld:

305

‘Ter aanvulling althans rectificatie van de op 9 december 2008 aan u afgelegde verklaring (…) verklaren wij nader als volgt. Tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V. bestond ten tijde van voormelde beslaglegging geen rechtsverhouding uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip (nog) iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen van ABN AMRO Bank N.V. De verklaring dat er op dat moment tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V. een rekening-courant verhouding bestond (bankrekening en spaarrekening e.d.) berust op een misverstand althans miscommunicatie binnen de bank: op dat punt herroept de bank hierbij haar verklaring.’ 2.8. Bij brief van 17 juli 2009 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) Dien ik uw, aangepaste verklaring zo te lezen dat tussen geen enkele van deze ABN AMRO Bank N.V.-branchekantoren (waar ook ter wereld) enerzijds en Ecopetrol S.A. anderzijds een rechtsverhouding bestond ten tijde van de beslaglegging uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen?’ 2.9. Bij brief van 31 juli 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld: ‘Tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V.-branchekantoren waar ook ter wereld) geen enkele rechtsverhouding bestond ten tijde van de beslaglegging uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen van ABN AMRO Bank N.V.’ 2.10. Op 10 december 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Llanos Oil opnieuw verlof verleend om ten laste van Ecopetrol conservatoir derdenbeslag te leggen onder ABN AMRO. Dit beslag is gelegd op 30 december 2008. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Llanos Oil begroot op zeven miljard euro. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv is bepaald op zes maanden na de eerste beslaglegging. 2.11. Bij brief van 27 januari 2009 heeft ABN AMRO de deurwaarder die het onder 2.10 genoemde beslag heeft gelegd onder meer het volgende medegedeeld: ‘Tussen ondergetekende en de schuldenaar(s) bestaat geen enkele rechtsverhouding of heeft geen enkele rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar(s) op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Derhalve beschouwen wij het derdenbeslag als afgehandeld. Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.’ 2.12. Bij brief van 9 september 2009 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) De verklaring van 27 januari 2009 is verifieerbaar onjuist. Llanos Oil Exploration Ltd. heeft informatie voorhanden waaruit blijkt dat op 30 december 2008 o.a. bij het branchekantoor van ABN AMRO Bank N.V. in New York (Verenigde Staten) op de volgende bankrekeningnummers van Ecopetrol S.A. een positief saldo van $ 50.000 aanwezig was: — 456158353710 — 456160815710 Een en ander heeft tot gevolg dat ABN AMRO Bank N.V. op 27 januari 2008 een onjuiste derdenverklaring heeft afgegeven en derhalve in strijd heeft gehandeld met haar wettelijke verplichting ex artikel 476a jo. 720 Rv.

306

De ABN AMRO Bank N.V. heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens Llanos Oil Exploration Ltd. Llanos Oil Exploration Ltd. houdt ABN AMRO Bank N.V. dan ook aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt als een gevolg van de onjuiste derdenverklaring. (…)’ 2.13. Bij dagvaarding van 4 november 2009 heeft Llanos Oil ABN AMRO gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd om ABN AMRO als derdebeslagene te veroordelen om naar aanleiding van de beslagen van 22 oktober 2008 en 30 december 2008 volledig en naar waarheid te verklaren omtrent de vorderingen die Ecopetrol op haar heeft, met inbegrip van de vorderingen die Ecopetrol heeft uit hoofde van in het buitenland geadministreerde bankrekeningen. 2.14. Bij brief van 12 november 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) Betreft: conservatoire beslagen d.d. 22 oktober 2008 en 30 december 2008 (…) (…) Uit de op 4 november 2009 aan de Bank betekende dagvaarding in kort geding (…) maken wij op dat de juistheid van deze verklaringen door u in twijfel wordt getrokken en u deze innerlijk tegenstrijdig, onvolledig en verifieerbaar onjuist acht. Wij delen die opvatting niet, maar zullen (…) de verklaringen als volgt toelichten. ‘Garantierekening’ 47.12.39.348 Deze rekening (…) reflecteert een garantieverplichting van de Bank jegens een derde. Het in dit verband genoemde bedrag van $ 51.401.700 behelst derhalve een voorwaardelijke vordering van de Bank op Ecopetrol S.A. Deze voorwaardelijke vordering is ongesecureerd. Waar dit een (voorwaardelijke) vordering van de Bank op Ecopetrol S.A. betreft — en dus niet een vordering van Ecopetrol S.A. op de Bank — , had de Bank dienaangaande niet hoeven te verklaren. Dat dit wel is geschied berust op een misverstand. USA-rekeningen (…) In dit verband wordt door u gerefereerd aan bankrekeningnummer 456158353710 en 456160815710. Inderdaad is er sprake van enige (een viertal) door Ecopetrol S.A. bij de Bank in New York aangehouden rekeningen, waaronder de rekeningen met de door u genoemde bankrekeningnummers. De op deze rekeningen geadministreerde tegoeden (…) zijn echter niet door het beslag getroffen nu het beslag in casu extraterritoriale werking ontbeert. Zo dit al anders zou zijn, geldt dat de Bank gerechtigd is zich te verhalen op deze saldi, zo meergenoemde voorwaardelijke vordering onvoorwaardelijk zou worden. (…)’ 2.15. Op 20 november 2009 heeft Llanos Oil voor de derde keer conservatoir beslag gelegd ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. 2.16. Bij vonnis van 26 november 2009 (hierna: het vonnis van 26 november 2009) heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vorderingen van Llanos Oil als vermeld onder 2.13 afgewezen, op grond van het oordeel dat, kort gezegd, de conservatoire beslagen van 22 oktober 2009 en 30 december 2008 van rechtswege waren vervallen, omdat de verlenging van de termijn voor het instellen van de vordering in de hoofdzaak niet schriftelijk aan ABN AMRO was medegedeeld. 2.17. Llanos Oil heeft tegen het vonnis van 26 november 2009 hoger beroep ingesteld. 2.18. Bij brief van 17 december 2009 heeft de bank aan de beslagleggende deurwaarder, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

307

‘Inzake het hierboven onder ABN AMRO Bank N.V., hierna ‘de Bank’, gelegde derdenbeslag legt de Bank middels deze brief, in plaats van op het verklaringsformulier, de volgende verklaring af: Tussen de Bank en Ecopetrol SA bestaat geen rechtsverhouding of heeft geen rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan Ecopetrol SA op het tijdstip van het beslag iets van de Bank had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Ter vermijding van misverstanden hieromtrent voegt de Bank aan het vorenstaande toe dat, gezien de territoriale werking van het onderhavige beslag, deze verklaring betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. Nu er, gezien het vorenstaande, geen belang bestaat bij handhaving van het beslag neemt de Bank aan dat dit als opgeheven kan worden beschouwd. De Bank verzoekt u haar de juistheid van deze veronderstelling te bevestigen. Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.’ 3. Het geschil 3.1. Llanos Oil vordert, samengevat: primair: RBS te veroordelen om binnen 2 weken na dit vonnis een naar waarheid en met redenen omklede opgave te doen ten aanzien van alle gelden en geldswaarden die RBS op 20 november 2009 onder zich had of op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen of verschuldigd worden aan Ecopetrol, inclusief de gelden en geldwaarden die geadministreerd stonden bij filialen van RBS in het buitenland, vergezeld van afschriften van tot staving van die opgave dienende bescheiden, een en ander op straffe van een dwangsom; subsidiair: RBS te bevelen binnen 2 weken na dagtekening van dit vonnis schriftelijk de verklaring van 17 december 2009 naar waarheid en met redenen omkleed aan te passen zodat zij mede omvat alle gelden en geldswaarden die RBS op 20 november 2009 onder zich had of op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen of verschuldigd worden aan Ecopetrol, inclusief de gelden en geldwaarden die geadministreerd stonden bij filialen van RBS in het buitenland, vergezeld van afschriften van tot staving van die opgave dienende bescheiden, een en ander op straffe van een dwangsom 3.2. Llanos Oil legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat de Bank in gebreke blijft te voldoen aan haar wettelijke verplichting ex art. 720 en 723 jo. 476a en 476b Rv om aan de beslaglegger te verklaren welke goederen door het conservatoire beslag zijn getroffen. 3.3. RBS voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. In deze procedure is als meest essentiële punt van geschil aan de orde of de Bank met haar brief van 17 december 2009 (zie 2.18) heeft voldaan aan haar verplichting om op grond van art. 720 en 723 jo 476a en 476b Rv te verklaren welke goederen door het beslag zijn getroffen. Llanos Oil meent dat dat niet het geval is en vordert een aanvullende dan wel aangepaste verklaring. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of eventuele tegoeden, die Ecopetrol als beslagdebiteur heeft op rekeningen die worden gehouden bij een in de staat New York gevestigd filiaal van RBS, onder het beslag vallen. De voorzieningenrechter zal er, kennelijk met partijen, van uitgaan dat de vorderingen van Llanos Oil niet zozeer betrekking hebben op het verkrijgen van een verklaring van de Bank omtrent, zoals Llanos Oil in haar petitum heeft omschreven, gelden en geldswaarden van Ecopetrol die buitenlandse filialen van RBS onder zich mochten

308

hebben, als wel op het verkrijgen van een verklaring omtrent eventuele (girale) geldvorderingen van Ecopetrol op buitenlandse filialen van RBS. Aangenomen wordt dat Llanos Oil een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, die er immers mede toe strekken dat zij zo spoedig als mogelijk zal vernemen welke verhaalsmogelijkheden haar ten dienste staan. 4.2. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat artikel 723 Rv bepaalt, kort gezegd, dat de in art. 477a Rv aan de beslaglegger gegeven bevoegdheid om de verklaring van de derde geheel of gedeeltelijk te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen, niet ingaat voordat vier weken zijn verstreken sedert de executoriale titel (op de beslagdebiteur) aan de derde is betekend. Deze regel brengt met zich dat ingeval van een conservatoir derdenbeslag de derde gehouden is tijdig verklaring te doen van hetgeen hij aan de beslagdebiteur verschuldigd is dan wel voor deze onder zich heeft, en dat enig geschil over die verklaring in de verklaringsprocedure dient te worden beslecht. 4.3. Llanos Oil heeft gesteld dat door haar ingestelde vordering niet moet worden beschouwd als een vordering op grond van artikel 477a Rv die de inhoud van de verklaring betreft, maar als een vordering die ertoe strekt om de omvang van de wettelijke verplichting tot verklaring van in dit geval RBS vast te stellen en dus moet worden beschouwd als een vordering tot het doen van verklaring. 4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet op grond van een redelijke uitleg van de artikelen 723, 476a en 477a Rv worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. Dienaangaande wordt in aanmerking genomen dat in het Ontwerp van de Invoeringswet Boeken 3–6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet (nummer 16 593) artikel 723 aanvankelijk bepaalde dat de termijn van artikel 476a eerste lid Rv tot het doen van verklaring begint te lopen vanaf de betekening van de executoriale titel aan de derde, zodat de derde daartoe pas in de executoriale fase kon worden verplicht. Artikel 723 is in de zogeheten Bezemwet echter aangepast aan de huidige redactie, waarbij de toelichting vermeldt: ‘Hier is een misslag hersteld. De bestaande redactie sloot onbedoeld elke mogelijkheid uit dat de beslaglegger te weten komt of het beslag doel getroffen heeft, voordat hij, wellicht jaren later, een executoriale titel heeft verkregen. ’ (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) blz. 328). Gelet op deze passage is verdedigbaar dat ook in de conservatoire fase in kort geding kan worden gevorderd dat een derde wordt veroordeeld naar aanleiding van een beslag te verklaren, bijvoorbeeld wanneer de derde daarmee volledig in gebreke blijft of wanneer aan die verklaring zodanige (formele) gebreken kleven dat deze de beslaglegger geen enkel houvast biedt bij de beoordeling of zijn beslag doel heeft getroffen. 4.5. Dit alles doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Uit de hiervoor bij de feiten vermelde beslagleggingen door Llanos Oil, de door de Bank afgelegde verklaringen en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie volgt dat de Bank zich op het standpunt stelt dat eventuele vorderingen van Ecopetrol op de Bank uit hoofde van bankrekeningen die in het buitenland worden geadministreerd niet onder het beslag vallen, en dat Llanos Oil dit standpunt betwist. De vordering tot het afleggen van een aanvullende dan wel aangepaste verklaring komt in dit geval dus feitelijk neer op een inhoudelijke betwisting van de verklaring. Voor een dergelijk debat is in de conservatoire fase echter nog geen plaats. 4.6. Llanos Oil wordt daarbij niet gevolgd in haar stelling dat ten aanzien van de door de derde af te leggen verklaring dient te worden onderscheiden in enerzijds de vraag welke vorderingen de beslagdebiteur op de derde heeft, ongeacht of deze onder het beslag vallen, en waaromtrent de derde volledig moet verklaren, en anderzijds wat uiteindelijk onder het beslag kan worden uitgewonnen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter past een dergelijke tweedeling niet in het systeem van de wet. Immers, de door de

309

derdebeslagene af te leggen buitengerechtelijke verklaring van artikel 476a Rv strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag worden getroffen. Wordt de buitengerechtelijke verklaring niet door de beslaglegger betwist, dan staat daarmee vast wat onder het beslag valt. De blokkerende werking van het beslag blijft dan beperkt tot de vorderingen zoals deze in de buitengerechtelijke verklaring zijn vermeld. Indien de beslaglegger op de voet van art. 477a Rv de verklaring van de derde betwist stelt het vonnis in de verklaringsprocedure tussen de beslaglegger en de derde vast wat door het beslag is getroffen. De vraag over welke vorderingen de derde is gehouden te verklaren kan derhalve niet los worden bezien van vraag wat onder het beslag kan worden uitgewonnen. 4.7. De door Llanos Oil bepleite tweedeling kan daarnaast niet worden aanvaard omdat het wettelijke systeem er rekening mee houdt dat de derde in een positie kan verkeren waarin hij niet kĂĄn verklaren wat onder het beslag valt, omdat de tussen hem en de beslagdebiteur bestaande rechtsverhouding onvoldoende vaststaat. In een dergelijk geval zal deze rechtsverhouding in de verklaringsprocedure, waarin de derde ook de beslagdebiteur kan betrekken, moeten worden vastgesteld. Hierbij zij aangetekend dat in deze zaak alleen partijen hun respectievelijke standpunten ter terechtzitting uitvoerig gemotiveerd hebben verdedigd. Zo is aan de orde gesteld de vraag of de eventuele vorderingen, die Ecopetrol op de Bank heeft uit hoofde van in het buitenland geadministreerde rekeningen, in Nederland betaalbaar zijn. Eveneens is de vraag gerezen of een beslag als het onderhavige in New York wordt erkend en of de Bank het risico loopt dubbel te moeten betalen. In dit verband hebben partijen zich ieder beroepen op memoranda van in New York gevestigde advocaten, die evenwel met min of meer tegengestelde conclusies komen. Ook verschillen partijen van mening over de betekenis van HR 26 november 1954, NJ 1955, 698, m. nt. D.J. Veegens, waaraan zij beide argumenten ter ondersteuning van hun stellingen menen te kunnen ontlenen. Het standpunt van de beslagdebiteur is over al deze punten niet bekend. 4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Bank in dit kort geding niet veroordeeld kan worden om een aanvullende dan wel aangepaste verklaring af te leggen. De vorderingen van Llanos Oil komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. Nu de overige stellingen van partijen aan dit oordeel niet kunnen toe- of afdoen behoeven deze geen nadere behandeling. (enz.)

310 Â

NJF 2010/287: Kort geding. Beslag. Afwijzing vordering beslaglegger tegen derde-beslagene tot afleggen verklaring. Instantie: Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) Datum: 23 juni 2010 Magistraten: Mr. W. Tonkens - Gerkema Zaaknr: 458446 / KG ZA 10-879 WT/JS Conclusie: LJN: BM8975 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBAMS:2010:BM8975, Uitspraak, Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter), 23‑06‑2010 Wetingang: Rv art. 476a, 477a, 723 Brondocument: Rb. Amsterdam (vzr.), 23-06-2010, nr 458446 / KG ZA 10-879 WT/JS Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Kort geding. Beslag. Afwijzing vordering beslaglegger tegen derde-beslagene tot afleggen verklaring. SamenvattingNaar boven Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van een redelijke uitleg van art. 723, 476a en 477a Rv moet worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. De situatie waarin dat kan, doet zich echter niet voor. Partij(en)Naar boven Vonnis in kort geding in de zaak van: Llanos Oil Exploration Ltd., te Amsterdam, eiseres, hierna Llanos Oil genoemd, adv. mr. F.H.J. van Schoonhoven, tegen The Royal Bank of Scotland N.V., te Amsterdam, gedaagde, hierna als RBS en ook wel als ‘de Bank’ aangeduid, adv. mr. J.W. van Rijswijk. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Voorzieningenrechter: (…) 2. De feiten 2.1. Eind 2002 heeft Llanos Oil met het Colombiaanse staatsbedrijf Ecopetrol S.A. (hierna Ecopetrol) een overeenkomst gesloten. Op 23 juni 2003 heeft Ecopetrol deze overeenkomst beëindigd. Llanos Oil heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beëindiging onrechtmatig is geschied en dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden. Llanos Oil heeft die schade voorshands begroot op zeven miljard euro. 2.2. Ter verzekering van de vordering van Llanos Oil op Ecopetrol heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag Llanos Oil op 17 oktober 2008 verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. Op 22 oktober 2008 heeft Llanos Oil onder ABN AMRO beslag gelegd. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv bepaald op zes maanden na de eerste beslaglegging. 2.3. Bij brief van 19 november 2008 heeft ABN AMRO het deurwaarderskantoor dat het beslag heeft gelegd onder meer het volgende medegedeeld: ‘(…) Tussen ondergetekende en de schuldenaar bestaat een rechtsverhouding of heeft een rechtsverhouding bestaan. De rechtsverhouding betreft een rekening-courant overeenkomst (bankrekening en spaarrekening e.d.)

311

312

313

314

315

316

317 Â

JBPR 2010/13 Rechtbank Amsterdam, 20-05-2009, 391980/HA ZA 08-646, LJN BI9920 Derdenbeslag, Verklaringsprocedure Aflevering 2010 afl. 1 College Rechtbank Amsterdam Datum 20 mei 2009 Rolnummer 391980/HA ZA 08-646 LJN BI9920 Rechter(s) Mr. Vink Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mercurius Beleggingsmaatschappij BV te Heerlen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Manaus Investments BV te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. Noot H.F. van Rijswijk Trefwoorden Derdenbeslag, Verklaringsprocedure Regelgeving Rv - 476a ; 476b lid 2 ; 477a » Samenvatting De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van art. 476a lid 2 jo. 476b Rv moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook dan wordt de derdebeslagene op de voet van art. 477a lid 1 Rv op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. De besloten vennootschap Innovatief Starters Fonds (ISF) B.V. (hierna: ISF) is op 23 februari 2005 bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van € 14.694.713,28 aan Mercurius, te vermeerderen met rente en kosten. 2.2. ISF was de enig aandeelhouder van Manaus. Omstreeks maart 2006 heeft zij haar aandelen in Manaus aan een derde overgedragen. Als moedervennootschap onderhield ISF een rekening-courantverhouding met Manaus. 2.3. Op verzoek van Mercurius en uit kracht van voornoemd vonnis is op 26 juli 2007 executoriaal derdenbeslag onder Manaus gelegd. Ingevolge het deurwaardersexploot is beslag gelegd “op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die de derde-beslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen, dan wel uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht verkrijgen, respectievelijk schuldig is of zal worden aan voornoemde INNOVATIEF STARTERS FONDS (ISF) B.V., zulks ter verzekering en om betaling te verkrijgen van: 1. hoofdsom

318

€ 14.694.713,20 2. rente € P.M. 3. proceskosten € 11.369,73 4. de kosten van het exploot van betekening en bevel € 68,20 5. de kosten van dit proces-verbaal € 148,51 ” 2.4.

Het executoriaal derdenbeslag onder Manaus is op 31 juli 2007 aan ISF betekend.

2.5. Manaus heeft na het verstrijken van vier weken na het leggen van het beslag geen verklaring gedaan van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, waartoe zij op grond van artikel 476a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wel gehouden was. 2.6. Bij faxbericht van 31 oktober 2007 heeft de advocaat van Mercurius Manaus gesommeerd om binnen 14 dagen alsnog aan voornoemde verklaringsplicht te voldoen. Manaus heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 2.7. Op 1 februari 2008 heeft Mercurius ten laste van Manaus conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap Voortzetting [derde] & Zn. B.V. (hierna: [derde]) gelegd. 2.8. Een brief van A (hierna: A), de administrateur van Manaus, aan de raadsman van Manaus van 18 april 2008, houdt voor zover hier van belang het volgende in:

319

“Hierbij verklaren wij dat Manaus Investments B.V. op 26 juli 2007 niets verschuldigd is aan Innovatief Starters Fonds (ISF) B.V. Een en ander gebaseerd op de conceptjaarcijfers over 2006 (...) en de verwerkte (bank) mutaties tot en met 26 april 2007.” 3. De vordering In conventie 3.1. Mercurius vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Manaus veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 14.694.713,28 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente over € 13.898.263,90 vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en Manaus veroordeelt in de kosten van deze procedure. 3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert Mercurius aan dat Manaus in gebreke is gebleven verklaring op de voet van artikel 476a Rv verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, zodat zij op grond van artikel 477a, eerste lid Rv dient te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, als ware zij daarvan zelf schuldenaar. 3.3. Manaus Investments voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In reconventie 3.4. Manaus Investments vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 1 februari 2008 ten verzoeke van Mercurius en ten laste van Manaus onder [derde] gelegde beslag opheft en Mercurius veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat er wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis. 3.5. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Manaus dat het conservatoir beslag onder [derde] is gelegd met het oog op de vordering in conventie. De vordering in conventie moet echter worden afgewezen, omdat inmiddels wel aan de verklaringsplicht is voldaan, hetgeen meebrengt dat het beslag onder [derde] ten onrechte is gelegd, aldus Manaus. 3.6. Mercurius voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In conventie 4.1. Hoewel daartoe wettelijk verplicht, is Manaus in gebreke gebleven de in artikel 476a Rv bedoelde verklaring te doen. Na door Mercurius op de voet van artikel 477a lid 1 Rv te zijn gedagvaard tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware zij daarvan zelf schuldenaar, heeft Manaus bij conclusie van antwoord meegedeeld gebruik te willen maken van de in artikel 477a lid 1 Rv geboden mogelijkheid alsnog een gerechtelijke verklaring in de zin van artikel 476a jo. 477a lid 1 Rv te doen en daartoe de volgende passage in haar conclusie opgenomen: Met betrekking tot het ten verzoeke van Mercurius ten laste van ISF onder haar gelegde derdenbeslag verklaart Manaus dat er tussen haar en ISF geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan ISF op het tijdstip van het beslag nog iets van Manaus had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Tevens verklaart Manaus dat er geen andere onder Manaus ten laste van ISF liggende beslagen zijn gelegd door derden.

320

4.2. Manaus heeft ter staving van de juistheid van de verklaring volstaan met te verwijzen naar de brief van A van 18 april 2008 en vervolgens aangevoerd dat de vordering in conventie gezien deze verklaring – waaruit voortvloeit dat zij niets aan ISF verschuldigd is of zal zijn – moet worden afgewezen. 4.3. Dit verweer slaagt niet. De rechtbank stelt daartoe voorop dat de in artikel 477a Rv geboden herkansingsmogelijkheid uiteraard niet beoogt de in gebreke gebleven derdebeslagene in een gunstiger positie te plaatsen dan waarin hij zich bevond voor zijn in gebreke blijven. De gerechtelijke verklaring van artikel 477a Rv dient dan ook te voldoen aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo. 476b Rv betreffende de buitengerechtelijke verklaring. De hiervoor weergegeven verklaring van Manaus voldoet niet aan deze vereisten. Zo is deze verklaring niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend, is deze verklaring niet (voldoende) met redenen omkleed en is zij niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. De brief van A kan niet als zodanig worden aangemerkt. Daarin is immers niet veel meer te lezen dan een herhaling van de gedane verklaring, terwijl onderliggende stukken ontbreken en geen enkele inzicht wordt gegeven in de verhoudingen tussen Manaus en ISF. Dit klemt temeer nu tussen partijen vast staat dat ISF in ieder geval tot 2006 een rekeningcourant verhouding met Manaus onderhield, uit hoofde waarvan zij op enig moment vorderingen op Manaus had. Het had onder deze omstandigheden in ieder geval op de weg van Manaus gelegen haar verklaring vergezeld te doen gaan van een afschrift van de in de brief van A genoemde stukken en, zoals Mercurius terecht aanvoert, meer duidelijkheid te verschaffen omtrent (de afwikkeling van) de financiële verhoudingen met ISF. Dit alles heeft zij niet, althans onvoldoende gedaan. 4.4. De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo. 476b Rv, moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook in een dergelijke situatie wordt de derde-beslagene op de voet van artikel 477a lid 1 Rv, op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. De vordering in conventie tot betaling van € 14.694.713,28 zal om die reden worden toegewezen. De gevorderde contractuele rente zal evenals de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring als onweersproken worden toegewezen. Manaus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Mercurius begroot op: – –

dagvaarding € 71,80 vast recht € 4.784,=

–

salaris advocaat € 9.633,= (3 punten x tarief € 3.211,=)

Totaal € 14.488,80 In reconventie 4.5. Hetgeen in conventie is overwogen en beslist brengt mee dat de vordering in reconventie – die is gegrond op de stelling dat de vordering in conventie niet toewijsbaar is – als ongegrond zal worden afgewezen. Manaus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Mercurius begroot op € 452,= aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 452,= x 0,5). 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Manaus, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Mercurius te betalen € 14.694.713,28 (zegge: veertienmiljoen zeshonderdvierennegentigduizend

321

zevenhonderddertien euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met de contractuele rente over € 13.898.263,90 vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt Manaus in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Mercurius begroot op € 14.488,80; 5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie 5.4.

wijst het gevorderde af;

5.5. veroordeelt Manaus in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Mercurius begroot op € 452,=. » Noot 1. Onder Manaus Investments BV (hierna: “Manaus”) wordt executoriaal derdenbeslag gelegd door Mercurius Beleggingsmaatschappij (hierna: “Mercurius”). Manaus laat vervolgens na met inachtneming van de termijn van art. 476a lid 1 Rv verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Op een sommatie van de advocaat van Mercurius wordt niet gereageerd. Zich kennelijk op het standpunt stellend dat ingevolge art. 477a lid 1 Rv Mercurius onder deze omstandigheden Manaus kan dagvaarden tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd – hier ruim 13,8 miljoen euro – als ware Manaus daarvan zelf schuldenaar, legt Mercurius ter verzekering van die vordering conservatoir derdenbeslag ten laste van Manaus onder een derde. Nu wordt Manaus wakker. Zij laat haar administrateur een brief zenden aan de advocaat van Mercurius waarin deze mededeelt dat het beslag onder haar geen doel getroffen heeft, een en ander gebaseerd op de conceptjaarcijfers over 2006 en de verwerkte bankmutaties tot en met 26 april 2007. Deze datum ligt ongeveer drie maanden vóór de datum – 31 juli – waarop het beslag onder Manaus werd gelegd! Mercurius heeft Manaus inmiddels gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam tot betaling van ruim 14,6 miljoen euro, tot welk bedrag de vordering inmiddels kennelijk was aangegroeid. Art. 477a lid 1 Rv biedt de derde die in gebreke bleef betaling te doen een mogelijkheid te ontkomen aan de sanctie als hierboven bedoeld door in de procedure ex art. 477a lid 1 Rv alsnog een gerechtelijke verklaring te doen. Doet hij dat – en wordt die verklaring goedgekeurd – dan worden wel de kosten die in dat geval nodeloos zijn veroorzaakt, voor zijn rekening gebracht. Manaus poogt van deze ontsnappingsmogelijkheid gebruik te maken door in haar conclusie van antwoord de passage op te nemen dat het onder haar gelegde beslag geen doel getroffen heeft en zij verwijst daarbij naar de brief van haar administrateur aan de advocaat van Mercurius. Manaus vordert dat de conventionele vordering gezien deze door haar alsnog afgelegde juiste verklaring moet worden afgewezen en zij vordert in reconventie opheffing van het ten laste van haar gelegde derdenbeslag. 2. Voor de formaliteiten waaraan de derde bij het afleggen van de verklaring moet voldoen, zijn met name van belang de art. 476a en 476b Rv.

322

Het tweede lid van art. 476a Rv behelst dat de verklaring door de derde-beslagene wordt gedagtekend en ondertekend en bepaalt onder meer (onder a) dat deze bevat een met redenen omklede opgave of hij al dan niet iets aan de geëxecuteerde verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal worden, dan wel of hij al dan niet iets voor deze onder zich heeft. Art. 476b lid 2 Rv bepaalt voorts dat de verklaring zo veel mogelijk vergezeld gaat van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. In zijn proefschrift Derdenbeslag (Leiden, 2003, p. 417) schrijft L.P. Broekveldt dat bij deze bescheiden valt te denken aan bankafschriften waaruit het saldo op de beslagdatum blijkt, de overeenkomst waaruit het ter beschikking gestelde krediet blijkt, stukken met betrekking tot een tegenvordering die de derde wil verrekenen, schriftelijke mededeling van verpanding van de vordering (i.v.m. art. 475h lid 1) en een exploot van opvolgend beslag (art. 478 Rv). Hij voegt daaraan toe dat hoewel dat niet zo heel duidelijk uit deze bepaling blijkt, zij op de derde-beslagene de verplichting legt de hier bedoelde bescheiden, niet alleen wanneer daar expliciet om wordt gevraagd, maar óók uit eigen beweging aan de beslaglegger te verstrekken. Bij gebreke daarvan loopt de derdebeslagene het risico op de voet van art. 477a lid 2 tot “aanvulling” van zijn verklaring te worden aangesproken. 3. Het beslagen executierecht kent vele vormvoorschriften en overtreding daarvan wordt vaak met nietigheid bedreigd. De reden van dit formalisme is uiteraard dat toepassing van het beslagen executierecht een diepgaande inbreuk op de (eigendoms)rechten van de geëxecuteerde impliceert. Hij kan aldus worden gedwongen tot prestaties die hij niet vrijwillig wil verrichten. Als de executant zich strikt aan de formele vormvoorschriften houdt, kan er heel weinig misgaan. De onderhavige casus laat zien dat indien de formele regels zoals die bijvoorbeeld voor een derde-beslagene zijn geformuleerd niet strikt worden nageleefd, de gevolgen dramatisch kunnen zijn. 4. De rechtbank gaat na of Manaus correct heeft verklaard en signaleert dan de volgende tekortkomingen: – De verklaring is niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend. De verklaring was immers in de conclusie van antwoord afgelegd, welke conclusie door de (proces)advocaat was ondertekend; –

De verklaring is niet (voldoende) met redenen omkleed;

–

De verklaring is niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden.

De omstandigheden die verder voor de rechtbank een (bijkomende) rol spelen, worden genoemd in r.o. 4.3 van het vonnis. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de situatie dat een verklaring niet voldoet aan de vereisen van art. 476a lid 2 jo. 476b Rv in haar gevolgen gelijk gesteld moet worden met de situatie waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd en Manaus wordt vervolgens op de voet van art. 477a lid 1 veroordeeld tot betaling van ruim 14,6 miljoen euro, verhoogd met rente en kosten. De reconventionele vordering wordt uiteraard afgewezen. 5. Zie voor een andere kwestie waarin de afgelegde verklaring als ongenoegzaam werd betwist Voorzieningenrechter Utrecht 14 februari 2007 (NJF 2007/533) en – in appel –

323

Hof Amsterdam 15 april 2008 (NJF 2008/478) in een geschil tussen Alba AG als beslaglegger en Fortis Bank (Nederland) NV als derde-beslagene. Fortis had door de verklaring wat onduidelijkheid in het leven geroepen door te melden dat de rechtsverhouding tussen haar en de beslagdebiteur naast het debetsaldo van een rekening ten name van de beslagdebiteur ook bestond uit “enige andere overeenkomst of anderszins”. Fortis laat daarop desgevraagd schriftelijk weten dat daarmee wordt gedoeld op een kredietarrangement tussen diverse vennootschappen waarvan de beslagdebiteur deel uitmaakt en dat op naam van de beslagdebiteur alleen het in de verklaring vermelde rekeningnummer met bijbehorend saldo voorkwam en maakt excuses voor het afgeven van een incomplete verklaring. Alba neemt hiermee geen genoegen en betrekt Fortis in een kort geding. Zij vordert onder meer dat Fortis wordt veroordeeld een kopie te verstrekken van het kredietarrangement tussen de diverse vennootschappen, waaronder de beslagdebiteur, alsmede om opgave te doen van de saldi van alle bij het kredietarrangement behorende bankrekeningnummers. Fortis wijst erop dat het gaat om een concern waar zo’n honderd vennootschappen deel van uitmaken en dat het concern de bank heeft laten weten dat het niet wil dat de gevraagde inzage wordt verschaft. De voorzieningenrechter beslist echter dat Alba recht heeft op duidelijkheid nu de derdenverklaring van Fortis onvolledig is en veroordeelt Fortis de gevraagde gegevens te verschaffen op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag met een maximum van € 1.000.000,=. Fortis komt in hoger beroep en heeft daar wel succes. Het hof oordeelt dat Fortis in haar brief waarin zij de woorden “enige andere overeenkomst of anderszins” uitlegt, tevens heeft aangegeven dat op naam van de beslagdebiteur alleen het in de derdenverklaring vermelde rekeningnummer met bijbehorend negatief saldo voorkomt. Het hof oordeelt dat Fortis met deze – volgens het hof summiere – toevoeging in het licht van haar eerdere verklaring voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het beslag geen doel had getroffen Fortis kwam aldus met de schrik vrij. In de zaak Mercurius/Manaus zal het overigens niet tot een arrest van het hof komen. Er is wel hoger beroep ingesteld, doch nadien zijn partijen tot een regeling gekomen. 6. In de zaal Alba/Fortis beschikte Alba nog niet over een uitvoerbare rechterlijke uitspraak en stond dus voor haar nog niet de verklaringsprocedure ex art. 477a lid 2 Rv open. Zie art. 723 Rv. Alba voerde aan dat zij er een spoedeisend belang bij had de gevraagde informatie te ontvangen nu zij tegen haar wederpartij een kostbare procedure bij het Landgericht moest voeren en zij dus belang had bij een onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden van haar wederpartij. De voorzieningenrechter oordeelde dat de conservatoire fase van een beslag aan een vordering in kort geding tot nakoming van de uit de art. 476a en 476b Rv voortvloeiende verklaringsplicht niet in de weg staat en dat een dergelijke procedure een ander karakter heeft dan de verklaringsprocedure ex art. 477a Rv. Dat lijkt mij een juist oordeel. 7. De onderhavige uitspraken zijn besproken om de praktijk nog eens in te scherpen hoe belangrijk het is aandacht te geven aan de inhoud van de na een derdenbeslag af te leggen verklaring en vooral te vermijden dat naar aanleiding van die verklaring vragen kunnen rijzen, die eventueel weer tot procedures kunnen leiden.

324

Als een derde wordt aangesproken omdat hij heeft verzuimd te verklaren, moet eraan gedacht worden dat dan niet in een conclusie alsnog wordt verklaard, doch dat in plaats daarvan bij die conclusie een door de cliënt gedagtekende en ondertekende verklaring wordt overgelegd, die voldoet aan het bepaalde in art. 476a jo. 476b lid 2 Rv. H.F. van Rijswijk

325

JOR 2007/26 Hoge Raad 's-Gravenhage, 24-11-2006, C05/197HR, LJN AY7922 Derdenbeslag, Afdracht in depot gehouden geldsom door derde-beslagene aan met executie belaste deurwaarder overeenkomstig afgelegde maar onjuiste verklaring ex art. 476a en 476b Rv, Verklaring is geen rechtsgrond voor betaling, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour) Aflevering 2007 afl. 1 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 24 november 2006 Rolnummer C05/197HR LJN AY7922 Rechter(s) Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Partijen Stichting Nederland FIC te Schiedam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen S.A.H.M. van Lieshout te Veghel, verweerder in cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. M.H. van Woude, thans) A.E.H. van der Voort Maarschalk. Conclusie A-G Wesseling-van Gent Noot mr. ing. A.J. Verdaas Trefwoorden Derdenbeslag, Afdracht in depot gehouden geldsom door derde-beslagene aan met executie belaste deurwaarder overeenkomstig afgelegde maar onjuiste verklaring ex art. 476a en 476b Rv, Verklaring is geen rechtsgrond voor betaling, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour) Regelgeving Rv - 476a t/m 477 » Samenvatting Aan de klachten in het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. Die rechtsopvatting is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour). In dat arrest heeft de Hoge Raad, na vooropstelling van enige uitgangspunten in 3.3.2, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad (in 3.3.3), samengevat, dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derdebeslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC (de beslaglegger) heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in het arrest De Jong/Carnifour, Van Lieshout (de derdebeslagene) overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van

326

Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu – naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld – door het onherroepelijk worden van het vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden. Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof in de oordeelsvorming niet behoefde te betrekken of en in hoeverre Van Lieshout in de gegeven omstandigheden de door hem als derde-beslagene afgelegde verklaring kon herroepen. Beantwoording van die vraag miste immers belang, nadat afdracht overeenkomstig die, achteraf onjuist gebleken verklaring had plaatsgevonden. Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het tijdsverloop sedert het onherroepelijk worden van het vonnis, waaruit volgde dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC had betaald, en de aanvang van het onderhavige geding in de feitelijke instanties wel aan de orde is geweest doordat FIC zich op verjaring beriep, maar dat dit beroep door de rechtbank en het hof, in cassatie niet bestreden, is verworpen. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) Inzet in dit geding is de vraag of verweerder in cassatie, Van Lieshout, als derdebeslagene, nadat hij verklaring heeft gedaan én nadat hij de volgens die verklaring verschuldigde geldsommen aan eiseres tot cassatie, FIC, als beslaglegger heeft voldaan, het aan FIC betaalde bedrag als onverschuldigd kan terugvorderen, nu de betaling is verricht ten laste van een onder hem rustend depot, waarvan nadien is komen vast te staan dat het depot niet aan een debiteur van FIC toekwam, zodat Van Lieshout, anders dan hij als derde-beslagene heeft verklaard en gehandeld, niets aan de debiteur van FIC verschuldigd bleek te zijn. 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen P.A.J. van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis. 1.2. Van Os had conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Sint Alexis. Nadat er tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,= onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak, heeft Van Os het beslag opgeheven. 1.3. Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de arrondissementsrechtbank te ’sHertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,= aan Van Os te betalen. De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen. 1.4. Inmiddels was Sint Alexis echter – op 4 februari 1992 – in verzet gekomen van dit vonnis. Bij brief van 4 maart 1992 heeft de advocate van Sint Alexis Van Lieshout, onder meezending van de verzetdagvaarding, gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan. 1.5. Eveneens in de tussentijd – te weten op 10 februari 1992 – heeft eiseres tot cassatie, FIC, ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout laten leggen.

327

1.6. Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld niet eerder tot uitkering te zullen overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. 1.7. In de op het door FIC gelegde derdenbeslag gevolgde hoofdzaak, heeft de rechtbank Den Bosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,= te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend. 1.8. Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80. 1.9. Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank Den Bosch het verzet van Sint Alexis tegen het verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan. 1.10. Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2000 heeft Van Lieshout FIC gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, FIC te veroordelen tot betaling aan hem van het bedrag van ƒ 78.589,16, vermeerderd met wettelijke rente. 1.11. Van Lieshout heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van ƒ 78.589,16 zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,= aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden. 1.12. FIC heeft de vordering gemotiveerd bestreden en, voorzover thans van belang, gesteld dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat Van Lieshout op grond van zijn verklaring als bedoeld in art. 477 Rv. heeft betaald, alsmede een beroep gedaan op verjaring van de vordering. 1.13. Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank FIC bij vonnis van 18 oktober 2001 veroordeeld om aan Van Lieshout een bedrag van ƒ 78.589,16 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 78.020,36 van 6 juni 1992, alsmede over ƒ 568,80 van 9 juli 1992 tot aan de dag der betaling. 1.14. FIC is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’sGravenhage onder aanvoering van zeven grieven. Van Lieshout heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 1.15. Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 18 februari 2004 geoordeeld dat een juiste vaststelling van de datum van betekening van het vonnis van 30 december 1994 aan Van Lieshout van belang kan zijn in verband met het beroep op verjaring door FIC. Het hof heeft daarom Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte ter rolle een afschrift van het exploot van betekening van het vonnis van 30 december 1994 in het geding te brengen, waarop FIC desgewenst kan reageren. 1.16. Van Lieshout heeft bij akte een brief van de deurwaarder van 17 maart 2004 in het geding gebracht en op basis van hetgeen de deurwaarder heeft verklaard zijn stelling dat het vonnis hem op 23 juni 1995 is betekend gewijzigd in: ontvangst van een afschrift van het op 30 december 1994 tussen Van Os en Sint Alexis gewezen vonnis op 30 juni 1995.

328

FIC heeft op deze akte gereageerd en gesteld dat Van Lieshout al vóór 30 juni 1995 op de hoogte is gesteld van voormeld vonnis, van welke stelling zij getuigenbewijs heeft aangeboden. 1.17. Bij (tussen)arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof FIC toegelaten te bewijzen dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994 en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.18. FIC heeft van het getuigenverhoor afgezien. [noot:2] Vervolgens heeft het hof bij arrest van 21 april 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.19. FIC heeft tegen de arresten van het hof van 18 februari 2004, 21 oktober 2004 en 21 april 2005 tijdig [noot:3] beroep in cassatie ingesteld. Van Lieshout heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. FIC heeft gerepliceerd en Van Lieshout gedupliceerd. [noot:4] 2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep Hoewel het cassatieberoep, dat één middel bevat, niet aangeeft bijvoorbeeld door middel van een citaat, parafrase of het enkele noemen van de desbetreffende rechtsoverweging, welk oordeel van het hof het bestrijdt, waarmee zich de vraag voordoet of het middel wel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, [noot:5] zijn tegen de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 in elk geval geen (kenbare) klachten gericht, zodat FIC in haar cassatieberoep tegen deze arresten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Met verweerder in cassatie neem ik aan dat het cassatiemiddel uit twee klachten bestaat, [noot:6] gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest van 21 april 2005. Voor de leesbaarheid citeer ik deze en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 7 en 8: ‘‘7. Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis. 8. Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis. 9. De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.’’ 3.2. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de betalingen verricht door Van Lieshout op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv., overeenkomstig zijn afgelegde verklaring, zijn gedaan en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden. [noot:7]

329

3.3. De tweede klacht verwijt het hof dat het in zijn oordeelsvorming niet de vraag heeft betrokken of Van Lieshout als derde-beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. zich met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was en/of in hoeverre deze verklaring in de gegeven omstandigheden, na de betaling en na verloop van jaren, nog herroepen kon worden. [noot:8] 3.4. In cassatie wordt de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6 niet bestreden, te weten: dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, dat Sint Alexis vanaf de storting van het depot onder Van Lieshout slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot terugbetaling van de gelden en dat, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald, de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald is ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling is vervallen. Evenmin wordt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 van het eindarrest bestreden, inhoudende dat Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os en te dier zake niets verschuldigd was aan Sint Alexis. Rechtsgrond van de betaling door de derde-beslagene 3.5. Op grond van art. 476a Rv. is de derde-beslagene verplicht (buiten rechte) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Art. 477 Rv. verplicht de derde-beslagene vervolgens de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaghebber verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan, aan de deurwaarder te voldoen en de aan de beslagene verschuldigde goederen of af te geven zaken aan deze ter beschikking te stellen. De derde-beslagene die aldus aan de executerende deurwaarder betaalt, wordt van zijn verplichtingen jegens de beslagene bevrijd, nu de betaling door de derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring volgens art. 477b Rv. als betaling aan de geëxecuteerde heeft te gelden. Leidend beginsel hierbij is dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag en zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet beter, maar ook niet slechter mag worden. [noot:9] 3.6. In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is voorzien in het geval de derdebeslagene na het afleggen van zijn buitengerechtelijke verklaring bemerkt dat hij deze onjuist heeft ingevuld. De vraag of de derde-beslagene in dat geval op zijn buitengerechtelijke verklaring kan terugkomen en zo ja, tot welk moment, is in de literatuur tot aan het arrest De Jong/Carnifour [noot:10] vrijwel onbesproken gebleven. [noot:11] 3.7. In dat arrest ging het om de vraag in hoeverre de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring kan herroepen of wijzigen op een moment dat de ingevolge die afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen nog niet aan de deurwaarder zijn voldaan. Alvorens op deze rechtsvraag in te gaan, heeft de Hoge Raad de volgende drie uitgangspunten geformuleerd (rov. 3.3.2): ‘‘a. In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde; b. De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde; c. Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.’’ Vervolgens oordeelde de Raad:

330

‘‘Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derdebeslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was. 3.3.3. Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, deopvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. 3.3.4. Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.’’ 3.8. Het in de eerste klacht ingenomen standpunt dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv. de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, is op grond van het arrest De Jong/Carnifour onjuist. [noot:12] Uit rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging en de daarin geformuleerde uitgangspunten kan worden afgeleid dat de enkele verklaring van de derde-beslagene dat hij een bedrag aan de beslagene schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens die (achteraf onjuist gebleken) verklaring aan de beslagene schuldig is, te voldoen aan de deurwaarder en dat een dergelijke verplichting niet uit het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv. voortvloeit. Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv. niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derde-beslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was. [noot:13] 3.9. Het door FIC aangehaalde arrest van het hof Arnhem, [noot:14] waarin het hof oordeelde dat de derde-beslagene wordt verplicht tot betaling, omdat art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat hij overeenkomstig de inhoud van de afgelegde verklaring dient te betalen aan de beslaglegger, is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, aangezien dit oordeel,

331

zoals annotator Damminga opmerkt, uitgaat van een invalshoek die tegengesteld is aan die van de Hoge Raad. [noot:15] Herroeping van de verklaring en vordering uit onverschuldigde betaling voor de derdebeslagene 3.10. Sinds het arrest De Jong/Carnifour staat buiten discussie dat een derde-beslagene zijn verklaring naderhand kan herroepen of wijzigen. Omdat in die zaak Carnifour op haar verklaring terugkwam voordat zij de volgens de onjuist gebleken verklaring verschuldigde geldsommen aan de executerende deurwaarder had afgegeven, heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de vraag tot welk moment de verklaring kan worden herzien. Thans is de situatie aan de orde dat na het moment van betaling aan de deurwaarder blijkt dat de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn. 3.11. Uit de overweging dat het de derde-beslagene ‘‘in beginsel’’ vrijstaat op zijn verklaring terug te komen, valt af te leiden dat de Hoge Raad niet heeft gedoeld op een onbeperkt recht van de derde-beslagene zijn verklaring te herzien. In mijn conclusie vóór het arrest De Jong/Carnifour heb ik, onder verwijzing naar enige literatuur, het standpunt ingenomen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden. 3.12. Dit standpunt heeft in de annotaties onder het arrest instemming gevonden. [noot:16] Van der Kwaak is daarbij van mening dat rectificatie van de verklaring slechts zin heeft tot het moment waarop wordt betaald of afgegeven, nu zolang nog niet is betaald of afgegeven, de inhoud van de verklaring voor de omvang van de verplichting als grondslag fungeert. De buitengerechtelijke verklaring strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag zijn getroffen. [noot:17] Heeft de betaling eenmaal plaatsgevonden, dan is de verklaring in dat opzicht niet langer van belang en heeft het geen zin meer de verklaring te herstellen. [noot:18] Broekveldt gaat een stapje verder en meent dat een ruime mogelijkheid moet bestaan om een buitengerechtelijke verklaring, die feitelijk of juridisch onjuist is gebleken, te wijzigen of geheel te herroepen, zelfs wanneer reeds door betaling of afgifte aan de verklaring is voldaan. [noot:19] 3.13. Na betaling of afgifte ingevolge de afgelegde verklaring dient m.i. voor de derdebeslagene, die ontdekt dat hij de verklaring foutief heeft ingevuld en die ten gevolge van het onder hem gelegde beslag noch beter noch slechter mag worden, de mogelijkheid te bestaan tot het instellen van een vordering tot terugbetaling van het (teveel) onverschuldigd afgedragen bedrag op de voet van art. 6:203 BW. Onder het oude beslagrecht is reeds door de Hoge Raad geoordeeld dat de derdebeslagene die uit eigen beweging – dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure – onder druk van de beslaglegger tot betaling is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij tot de ontdekking komt niets aan de beslagene verschuldigd te zijn. [noot:20] 3.14. In de literatuur wordt de mogelijkheid tot terugvordering van de aan de deurwaarder afgedragen geldsommen wegens onverschuldigde betaling alom aanvaard, indien later blijkt dat de derde-beslagene minder of niets aan de beslagene verschuldigd is. Ook volgens Broekveldt lost wijziging of herroeping van de verklaring nadat de derdebeslagene daaraan heeft voldaan door betaling of afgifte aan de deurwaarder, zich op in een vordering uit onverschuldigde betaling.

332

3.15. De literatuur is echter verdeeld over de vraag tegen welke partij de derdebeslagene zijn vordering op de voet van art. 6:203 BW dient in te stellen. Genoemd worden de beslaglegger, [noot:21] de deurwaarder [noot:22] of de beslagene. [noot:23] 3.16. In de onderhavige zaak heeft Van Lieshout de vordering uit onverschuldigde betaling tegen FIC ingesteld, welke vordering door de rechtbank en het hof is toegewezen. In het bestreden arrest heeft het hof de (toelichting op de) grief dat een vordering (uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking) tegen Sint Alexis had moeten worden ingesteld, in rechtsoverweging 8 besproken en vervolgens in rechtsoverweging 9 verworpen. Hiertegen komt het middel echter niet op. Voor zover FIC in de s.t. onder 17 e.v. alsnog de klacht aanvoert dat Van Lieshout als derde-beslagene geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens haar toekomt, maar een vordering wegens ongegronde verrijking jegens Sint Alexis als derde-beslagene, en FIC omtrent deze rechtsvraag alsnog een uitspraak van de Hoge Raad wenst te krijgen, is zij daarmee te laat. Zoals namens Van Lieshout bij dupliek terecht wordt gesteld, dient de tegen rechtsoverweging 8 en 9 gerichte klacht buiten beschouwing te worden gelaten. Klachten die voor het eerst in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen immers niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, hetgeen hier niet het geval blijkt te zijn. [noot:24] 3.17. De eerste klacht faalt mitsdien. 3.18. Ook de tweede klacht, waarin het hof wordt verweten niet de vraag in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken en/of in hoeverre herroeping van de verklaring na betaling nog mogelijk was, kan niet tot cassatie leiden. Vast staat dat Van Lieshout de betalingen aan FIC heeft gedaan op 6 juni en 9 juli 1992. Vast staat eveneens dat eerst door het vonnis van 30 december 1994, waarin het door Sint Alexis ingestelde verzet tegen het veroordelende verstekvonnis ongegrond werd verklaard, is gebleken dat Van Lieshout het depot niet onder zich hield voor Sint Alexis, maar voor Van Os en derhalve niets verschuldigd was aan Sint Alexis. Nu de verklaring niet als rechtsgrond voor de betaling geldt en herroeping van de verklaring na afdracht aan de beslaglegger overigens weinig zinvol is, kon het hof de vraag naar mogelijke herroeping van de afgelegde verklaring in het midden laten. 3.19. Voorzover in de cassatiedagvaarding nog de afzonderlijke klacht valt te lezen dat niet van (beslissende) betekenis is of de verklaring van Van Lieshout al of niet juist is geweest of gebleken en evenmin of Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, faalt deze op bovenstaande gronden.

333 Â

ECLI:NL:GHAMS:2012:BW3378 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak10-04-2012Datum publicatie19-042012 Zaaknummer200.071.274/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2010:BM8975 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Derdenbeslag onder bank. Strekt de verklaringsplicht van de bank zich ook uit tot door haar in het buitenland (i.c. een vestiging in New York) geadministreerde tegoeden? Territoriale werking beslag. Omvang verklaringsplicht. Artt. 476a, 477a Rv. WetsverwijzingenWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 477a VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2012/246 JOR 2012/190 met annotatie door mr. B.J. van het Kaar JONDR 2012/947 Uitspraak 10 april 2012 GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vennootschap naar het recht van Isle of Man LLANOS OIL EXPLORATION LTD., gevestigd te Isle of Man, APPELLANTE, advocaat: mr. F.H.J. van Schoonhoven te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk Llanos Oil en RBS genoemd. Bij dagvaarding van 19 juli 2010 is Llanos Oil in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juni 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 458446/KG ZA 10-879 gewezen tussen Llanos Oil als eiseres en RBS als gedaagde. Llanos Oil heeft bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, RBS zal veroordelen om binnen twee weken na dagtekening van het arrest met redenen omklede opgave te doen van al hetgeen RBS aan Ecopetrol S.A. op 20 november 2009 verschuldigd was of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zou worden inclusief de geldvorderingen van Ecopetrol S.A. op RBS, die RBS in het buitenland heeft geadministreerd, zo veel mogelijk vergezeld van afschrift van tot staving dienende bescheiden, met veroordeling van RBS in de kosten van beide instanties.

334

Bij memorie van antwoord heeft RBS de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van Llanos Oil in de kosten van het hoger beroep. Partijen hebben op 7 maart 2012 door hun advocaten de zaak doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft Llanos Oil nog een productie in het geding gebracht. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 3. Feiten De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis (2.1 t/m 2.18) een aantal feiten vermeld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.

Beoordeling

4.1. Eind 2002 heeft Llanos Oil met het Colombiaanse staatsbedrijf Ecopetrol S.A. (hierna: Ecopetrol) een overeenkomst gesloten. Op 23 juni 2003 heeft Ecopetrol deze overeenkomst beëindigd. Llanos Oil heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beëindiging onrechtmatig is geschied en dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden. Op 20 november 2009 heeft Llanos Oil conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. Bij brief van 17 december 2009 heeft ABN AMRO aan de beslagleggende deurwaarder het volgende bericht: “Inzake het hierboven vermelde onder ABN AMRO Bank N.V., hierna “de Bank”, gelegde derdenbeslag legt de Bank middels deze brief, in plaats van op het verklaringsformulier, de volgende verklaring af: Tussen de Bank en Ecopetrol SA bestaat geen rechtsverhouding of heeft geen rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan Ecopetrol SA op het tijdstip van beslag iets van de Bank had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen. Ter vermijding van misverstanden hieromtrent voegt de Bank aan het vorenstaande toe dat, gezien de territoriale werking van het onderstaande beslag, deze verklaring betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. Nu er, gezien het vorenstaande, geen belang bestaat bij handhaving van het beslag neemt de Bank aan dat dit als opgeheven kan worden beschouwd. De Bank verzoekt u haar de juistheid van deze veronderstelling te bevestigen. Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.” Aan het op 20 november 2009 gelegde beslag zijn twee eerdere door Llanos Oil ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO gelegde beslagen voorafgegaan. Naar aanleiding daarvan heeft correspondentie plaatsgehad tussen de raadsman van Llanos Oil en ABN AMRO. De raadsman van Llanos Oil heeft daarin naar voren gebracht dat Llanos Oil informatie voorhanden had waaruit blijkt dat op 30 december 2008 onder andere bij het

335

branchekantoor van ABN AMRO in New York (Verenigde Staten) op twee bankrekeningen van Ecopetrol een positief saldo aanwezig was. ABN AMRO heeft de raadsman van Llanos Oil vervolgens (bij brief van 12 november 2009) onder meer meegedeeld dat inderdaad sprake is van enige (vier) door Ecopetrol bij ABN AMRO in New York aangehouden rekeningen, waaronder de door de raadsman van Ecopetrol genoemde bankrekeningnummers. ABN AMRO heeft daaraan toegevoegd dat de op deze rekeningen geadministreerde tegoeden niet door het beslag zijn getroffen nu het beslag in casu extraterritoriale werking ontbeert. In de correspondentie is voorts gesproken over een “garantierekening”. ABN AMRO heeft daaromtrent in haar brief van 12 november 2009 bericht dat deze rekening een garantieverplichting van ABN AMRO jegens een derde reflecteert en dat het in dit verband genoemde bedrag van USD 51.401.700,- derhalve een voorwaardelijke vordering van ABN AMRO op Ecopetrol behelst, die ongesecureerd is. Omtrent de eerderbedoelde twee eerdere beslagen heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis van 26 november 2009 geoordeeld dat deze van rechtswege waren vervallen. Llanos Oil heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld. Als de derde onder wie het beslag is gelegd moet thans gelden RBS. De huidige rechtspersoon ABN AMRO is bij de onderhavige beslagleggingen niet betrokken. Waar hiervoor ABN AMRO als derde is genoemd, moet derhalve worden gelezen “ABN AMRO, thans RBS”. 4.2. Llanos Oil legt aan haar hiervoor onder 1 weergegeven vordering – die een wijziging inhoudt ten opzichte van de door haar in eerste aanleg geformuleerde vordering – ten grondslag, samengevat, dat RBS in gebreke blijft te voldoen aan haar wettelijke verplichting ingevolge de artikelen 476a en 476b in verbinding met 720 en 723 Rv. aan de beslaglegger te verklaren welke goederen door het conservatoire beslag zijn getroffen. 4.3. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen. Op grond van een redelijke uitleg van de artikelen 723, 476a en 477a Rv. moet worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. In het Ontwerp van de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw BW eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet (nummer 16 593) was in artikel 723 aanvankelijk bepaald dat de termijn van artikel 476a eerste lid Rv. tot het doen van verklaring begint te lopen vanaf de betekening van de executoriale titel aan de derde, zodat de derde daartoe pas in de executoriale fase kon worden verplicht. Artikel 723 is in de zogeheten Bezemwet echter aangepast aan de huidige redactie, waarbij de toelichting vermeldt: “Hier is een misslag hersteld. De bestaande redactie sloot onbedoeld elke mogelijkheid uit dat de beslaglegger te weten komt of het beslag doel getroffen heeft, voordat hij, wellicht jaren later, een executoriale titel heeft verkregen.”(Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) blz. 328). Gelet op deze passage is verdedigbaar dat ook in de conservatoire fase in kort geding kan worden gevorderd dat een derde wordt veroordeeld naar aanleiding van een beslag te verklaren, bijvoorbeeld wanneer de derde daarmee volledig in gebreke blijft of wanneer aan die verklaring zodanige (formele) gebreken kleven dat deze de beslaglegger geen enkel houvast biedt bij de beoordeling of zijn beslag doel heeft getroffen. Dit alles doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Uit de in het vonnis vermelde beslagleggingen, de door RBS afgelegde verklaringen en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie volgt dat RBS zich op het standpunt stelt dat eventuele vorderingen van Ecopetrol op RBS uit hoofde van bankrekeningen die in het buitenland worden geadministreerd niet onder het beslag vallen en dat Llanos Oil dat standpunt betwist. De vordering van Llanos Oil komt in dit geval dus feitelijk neer op een inhoudelijke betwisting van de verklaring. Voor een dergelijk debat is in de conservatoire fase echter nog geen plaats.

336

De voorzieningenrechter heeft vervolgens nog enkele beschouwingen gewijd aan het ten aanzien van de door de derde af te leggen verklaring door Llanos Oil gestelde onderscheid tussen enerzijds de vraag welke vorderingen de beslagdebiteur op de derde heeft, ongeacht of deze onder het beslag vallen en waaromtrent de derde volledig moet verklaren, en anderzijds wat uiteindelijk onder het beslag kan worden uitgewonnen. De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat RBS in dit kort geding niet veroordeeld kan worden om een aanvullende dan wel aangepaste verklaring af te leggen en heeft de gevraagde voorziening geweigerd. 4.4. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Llanos Oil op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt. 4.5. De ter zitting in hoger beroep door Llanos Oil overgelegde productie betreft een advies van de hand van mr. dr. L.P. Broekveldt van 26 januari 2012 dat door middel van een zogeheten H12 formulier van 31 januari 2012 is ingestuurd. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van RBS betoogd dat het advies tardief in het geding is gebracht, dat het feitelijk een “memorie van repliek” is nu het een bestrijding inhoudt van het vonnis waarvan beroep en het verweer van RBS. Aldus is volgens RBS sprake van een nieuwe grief en dient het advies buiten beschouwing te blijven. Naar aanleiding van vragen van het hof is van de zijde van RBS naar voren gebracht dat het bezwaar in die zin moet worden afgezwakt, dat het advies een voortzetting van het partijdebat bij memorie van grieven/memorie van antwoord inhoudt en neerkomt op een repliek met verdere uitwerking en dat een en ander in strijd is met de concentratieplicht. Het hof verwerpt het bezwaar van RBS. Het advies van mr. Broekveldt moet worden aangemerkt als een rechtskundig advies waarin de juridische argumenten van Llanos Oil - die mede waren gebaseerd op een eerder, in eerste aanleg overgelegd, advies van mr. Broekveldt – nader zijn uitgewerkt. Het is waar dat in het advies het door partijen tot dan toe gevoerde debat is voortgezet, maar met die voortzetting zijn de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden. Het advies behelst geen stellingen die niet ook bij pleidooi naar voren hadden kunnen worden gebracht. Ten slotte kan zowel op grond van de inhoud als de omvang van het advies niet worden gezegd dat overlegging ervan in strijd is met de eisen van de goede procesorde, waarbij voor zover nodig in aanmerking wordt genomen dat ook RBS daarvan ruim voor de datum van de zitting in hoger beroep kennis heeft kunnen nemen. 4.6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat Llanos Oil, op grond van haar belang zo spoedig mogelijk te vernemen welke verhaalsmogelijkheden haar ten dienste staan, een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Dat Llanos Oil mogelijk met meer voortvarendheid in hoger beroep had kunnen procederen en dat een bodemprocedure inmiddels aanhangig is, brengen daarin geen verandering. 4.7. RBS heeft als verweer tegen de gevorderde voorziening aangevoerd dat het op 20 november 2009 gelegde beslag inmiddels is vervallen. Ook dit verweer treft geen doel. Tot het leggen van dit beslag is door de voorzieningenrechter verlof verleend bij beschikking van 19 november 2009 onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld voor 22 april 2010. Vervolgens is bij verzoekschrift van 16 april 2010 verzocht de termijn te verlengen tot 22 april 2011. Bij beschikking van 21 april 2010 heeft de voorzieningenrechter de termijn in verband met het verstrijken van de termijn op 22 april 2010 voorlopig tot en met 10 mei 2010 verlengd, waarna Llanos Oil de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld op 7 mei 2010. RBS wordt niet gevolgd in haar verweer dat het verzoek tot verlenging van de termijn niet betrekking heeft op het beslag dat op 20 november 2009 is gelegd. Uit het verzoekschrift, in het bijzonder onder 13 t/m 18, volgt onmiskenbaar dat het verzoek tot verlenging ook betrekking had op dat beslag terwijl de beschikking van 21 april 2010 geen enkele grond biedt voor de veronderstelling dat de beslissing tot verlenging zich niet uitstrekte tot dat beslag. 4.8. Llanos Oil heeft het standpunt van RBS bestreden dat, gezien de territoriale werking van het beslag, haar verklaring betrekking heeft en enkel betrekking behoeft te hebben

337

op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. 4.9. Partijen hebben in dat verband gedebatteerd over het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1954, NJ 1955/698. De eerste grond waarop Llanos Oil het in 4.8 weergegeven standpunt van RBS heeft bestreden, houdt in dat de door RBS in New York geadministreerde tegoeden van Ecopetrol wel door het onderhavige beslag zijn getroffen omdat de New Yorkse rechter het beslag zal erkennen, in die zin dat RBS in New York het beslag in rechte als verweermiddel tegen een aanspraak van Ecopetrol op RBS tot uitbetaling van de tegoeden zal kunnen kunnen doen gelden. Llanos Oil beroept zich daarbij op een memorandum van de Amerikaanse advocaat Charles M. Greene van 4 februari 2010. Daartegenover heeft RBS aangevoerd dat allerminst vast staat dat door de rechter in New York een Nederlands beslag als verweermiddel zal worden erkend in de door de Hoge Raad bedoelde zin. RBS heeft zich hierbij beroepen op memoranda van het New Yorkse advocatenkantoor Hughes Hubbard & Reed van 11 november 2009 en 9 juni 2010. Met partijen gaat het hof ervan uit dat voor de hier besproken extraterritoriale werking van het onderhavige beslag beslissend is of vast staat dat dit beslag door de rechter in New York zal worden erkend als verweer van RBS tegen een eventuele aanspraak van Ecopetrol tot uitbetaling van de in New York geadministreerde tegoeden. In het kader van dit kort geding dient zodanige erkenning in voldoende mate aannemelijk te zijn. Aan deze eis is niet voldaan. Gelet op de uiteenlopende opinies die partijen in het geding hebben gebracht, kan deze kwestie in het bestek van dit kort geding niet met voldoende zekerheid worden beslist. Voor zover Llanos Oil het standpunt heeft ingenomen dat RBS in gebreke is gebleven verklaring te doen en zij dit standpunt heeft gebaseerd op de stelling dat de rechter in New York het beslag zal erkennen in vorenbedoelde zin, wordt dit standpunt verworpen. In zoverre is Llanos Oil aangewezen op de verklaringsprocedure van artikel 477a Rv. Het hof onderschrijft in zoverre het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van Llanos Oil tot het afleggen van een aanvullende dan wel aangepaste verklaring hier neerkomt op een inhoudelijke betwisting van de verklaring, welke verklaring Llanos Oil in het licht van het latere debat tussen partijen redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen dat RBS haar standpunt omtrent het ontbreken van extraterritoriale werking van het beslag baseerde op het betoog dat niet ervan kan worden uitgegaan dat het beslag door de rechter in New York zal worden erkend als verweer in vorenbedoelde zin (dat Llanos Oil de verklaring van RBS ook in die zin heeft begrepen leidt het hof af uit de pleitaantekeningen van de zijde van Llanos Oil in eerste aanleg onder 17). Hierin ligt besloten dat de stellingname van Llanos Oil dat een beslaglegger uitsluitend behoeft uit te gaan van de verklaring die de derde heeft opgesteld niet als juist wordt aanvaard. In zoverre is grief 1 vergeefs voorgesteld. 4.10. Llanos Oil heeft het verweer van RBS dat het beslag extraterritoriale werking mist voorts bestreden met het betoog dat het geadministreerd zijn van de tegoeden bij een filiaal van RBS in New York niets zegt over de locatie waar de vordering (van Ecopetrol) betaalbaar is en of de vordering uitsluitend daar betaalbaar is. Van de zijde van RBS is ter zitting in hoger beroep weliswaar naar voren gebracht dat door Llanos Oil niet de stelling is betrokken dat RBS ook in Nederland gehouden is tot betaling aan Ecopetrol en dat zij om die reden niet heeft onderzocht of die stelling juist is, maar dit betoog van RBS is onhoudbaar. Llanos Oil heeft onmiskenbaar naar voren gebracht dat het risico van dubbele betaling naar alle waarschijnlijkheid geen rol speelt omdat de onderhavige zaak op een essentieel punt verschilt van die waarop het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad betrekking had: in die zaak kon de vordering waarop beslag was gelegd uitsluitend worden betaald in het buitenland, in de onderhavige zaak heeft Ecopetrol (mogelijk) het recht betaling van de gelden in Nederland af te dwingen (vergelijk de inleidende dagvaarding onder 44 t/m 50, onder het kopje “Alternatieve verbintenis”, pleitaantekeningen van de zijde van Llanos Oil in eerste aanleg onder 26 en 27). Ook bij memorie van grieven (onder 38) heeft Llanos Oil dit betoog herhaald:

338

“Locatie van de vordering. Uitsluitend wanneer een vordering alleen maar betaalbaar is in het buitenland, komt het Nederlandse beslag mogelijk geen extraterritoriale werking toe. Indien de beslagdebiteur echter ook betaling van de vordering in Nederland kan vorderen (alternatieve verbintenis – 6:17 BW), is problematiek van het “dubbel betalen” niet aan de orde. De vordering bevindt zich dan in juridische zin ook in Nederland.” Tegen deze achtergrond was voor RBS dan ook kenbaar dat de bestrijding door Llanos Oil van het bestreden vonnis onder 4.5 mede gegrond is op de stelling dat, kort gezegd, de in New York geadministreerde tegoeden door het beslag worden getroffen nu RBS in Nederland is gevestigd en de tegoeden in Nederland betaalbaar zijn. Deze stelling is ter zake dienend. Indien de rechtsverhouding tussen Ecopetrol en RBS meebrengt dat Ecopetrol tegenover RBS ook in Nederland aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden, valt niet in te zien waarom die tegoeden niet zouden zijn getroffen door het onderhavige beslag. Van de zijde van Llanos Oil is in dit verband terecht gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1932 NJ 1932/p. 1448 e.v. Als gezegd is van de zijde van RBS ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat RBS niet heeft onderzocht of de relatie tussen haar en Ecopetrol meebrengt dat de vordering van Ecopetrol uitsluitend in New York, althans niet in Nederland betaalbaar is. RBS heeft in wezen volstaan met het opwerpen van vragen: dat van de zijde van Llanos Oil de (veronder)stelling wordt geopperd dat een mogelijke vordering van Ecopetrol op RBS voortspruitend uit een in het buitenland aangegane rechtsverhouding betaalbaar is in Nederland, maar dat de juistheid hiervan geenszins vast staat; dat door Llanos Oil niet is gesteld door welk recht die rechtsverhouding wordt beheerst waar het gaat om de in New York aangehouden rekeningen; dat RBS weliswaar een Nederlandse vennootschap is, maar dat niet betekent dat alle rechtsverhoudingen met haar cliënten worden beheerst door Nederlands recht. Het verweer van RBS is, temeer nu de stellingen van Llanos Oil voldoende specifiek zijn en RBS – in tegenstelling tot Llanos Oil – beschikt over alle in dit verband van belang zijnde gegevens, aldus onvoldoende gemotiveerd. RBS heeft ook het standpunt ingenomen dat de uit lokale overeenkomsten voortspruitende vorderingen uit hun aard ook slechts lokaal betaalbaar zijn, maar in het licht van de mededeling van RBS dat zij op dit punt geen onderzoek heeft gedaan, komt aan dit standpunt onvoldoende betekenis toe. Het voorgaande komt erop neer dat de verklaring van RBS niet aanvaardbaar is. Anders dan de voorzieningenrechter, is het hof van oordeel dat de opstelling van RBS op dit punt – de betaalbaarheid in Nederland van de vordering van Ecopetrol op RBS – moet worden aangemerkt als het in gebreke blijven verklaring te doen als bedoeld in artikel 477a lid 1 Rv. Hier doet zich dus niet het in artikel 477a lid 2 Rv. voorziene geval voor dat de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd maar de executant deze geheel of gedeeltelijk betwist dan wel aanvulling daarvan eist, voor welk geval de executant is aangewezen op de verklaringsprocedure. Ter wille van de doelmatigheid zal het hof RBS in de gelegenheid stellen bij akte alsnog verklaring te doen hieromtrent. Indien zij meent dat haar rechtsverhouding met Ecopetrol meebrengt dat Ecopetrol tegenover RBS in Nederland geen aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden zal RBS met zodanig betoog kunnen volstaan. Daarbij kan van RBS worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van Llanos Oil dat Ecopetrol ook in Nederland aanspraak heeft op uitbetaling van haar tegoeden in New York. In zoverre is grief 1 gegrond. Of het slagen van deze grief ook meebrengt dat het vonnis niet in stand kan blijven, hangt af van de beoordeling van de stellingen van partijen bij aktewisseling. 4.11. Llanos Oil heeft het verweer van RBS dat zij niet tot nadere verklaring is gehouden ten slotte bestreden op de grond dat, kort gezegd, de derde-beslagene hoe dan ook dient te verklaren welke vorderingen de beslagdebiteur heeft op de derde, ongeacht of deze vorderingen onder het beslag vallen. Het hof sluit zich echter aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat, voor zover hier van belang, de vraag over welke vorderingen de derde gehouden is te verklaren niet kan worden los gezien van de vraag welke vorderingen door het beslag zijn getroffen. Indien, zoals hier, RBS voorshands goede

339

grond heeft het standpunt in te nemen dat een beslag zich niet uitstrekt tot tegoeden die in het buitenland zijn geadministreerd omdat de desbetreffende buitenlandse rechter het beslag niet zal erkennen als verweer tegen een aanspraak tot uitbetaling van die tegoeden, zal zij in haar verklaring daarmee kunnen volstaan. Zo zal RBS ook kunnen volstaan met de verklaring dat zij op grond van haar rechtsverhouding met de beslagdebiteur niet kan worden gehouden tot uitbetaling in Nederland van de in het buitenland geadministreerde tegoeden. Wel dient in deze beide gevallen de eis te worden gesteld dat RBS haar standpunt voldoende motiveert. Welke eisen aan de motivering behoren te worden gesteld zal mede afhangen van de stellingen van de beslaglegger en van de eisen die aan de stellingen van de beslaglegger kunnen worden gesteld. Het hof aanvaardt, kortom, dus niet als juist het betoog van Llanos Oil dat RBS hoe dan ook gehouden is opgave te doen van (voor zover hier van belang) hetgeen zij aan Ecopetrol verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal worden. Grief 2 faalt daarom. 4.12. Opmerking verdient nog het volgende. RBS heeft gewezen op de enorme praktische implicaties indien een bank bij een onder haar gelegd derdenbeslag zou moeten onderzoeken of sprake is van tegoeden die worden geadministreerd bij haar in het buitenland gevestigde kantoren. Het hof volgt RBS in zoverre dat een bank in de regel niet tot zodanig onderzoek is gehouden. Deze regel kan echter uitzondering lijden, bijvoorbeeld indien de stellingen van de beslaglegger in het verzoekschrift tot het leggen van beslag een voldoende concrete aanwijzing bevatten dat in een specifiek land bij een zo specifiek mogelijk aan te duiden kantoor tegoeden aanwezig zijn. 4.13. Grief 3 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking, terwijl grief 4 zelfstandige betekenis mist. 5.

Slotsom

De slotsom luidt dat de zaak met het oog op de verdere behandeling van grief 1 naar de rol zal worden verwezen voor uitlating door RBS zoals hiervoor onder 4.10 bedoeld. Llanos Oil zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 6. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 mei 2012 voor het nemen van een akte door RBS tot het hiervoor omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, G.J. Visser en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.

340 Â

ECLI:NL:RBNNE:2013:7635 Deeplink InstantieRechtbank Noord-NederlandDatum uitspraak11-12-2013Datum publicatie03-012014 ZaaknummerC18/144772/KG ZA 13-337 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Opheffing derdenbeslag. Bewijslast. Een in België gevestigde vennootschap heeft derdenbeslag gelegd in verband met een vordering op een Nigeriaanse partij, waarover in België een rechtszaak loopt. Het beslag betreft een lading diepgevroren haring, die eiseres in dit kort geding heeft opgeslagen in een koelhuis in de Eemshaven. De eisende partij is een Zweedse vennootschap die de haring in Noorwegen heeft gekocht. Gedaagde stelt dat de haring verkocht is aan en eigendom is van de Nigeriaanse partij, maar eiseres weerspreekt het tot stand gekomen zijn van een koopovereenkomst. De voorzieningenrechter overweegt dat de gegevens elkaar in evenwicht houden, niet duidelijk is welke stelling juist is. Een belangenafweging geeft de doorslag. De belangrijkste reden om de belangenafweging ten gunste van eiseres te doen uitvallen is dat een probleem van de Belgische vennootschap door het beslag tot een probleem van eiseres is gemaakt. Startpunt is immers dat de Belgische vennootschap zaken heeft gedaan met een Nigeriaanse partij die kennelijk in Europa noch in Afrika verhaal biedt. Het is evenwel de keuze geweest van gedaagde om met een dergelijke partij overeenkomsten te sluiten; haar teleurstelling wordt nu afgewenteld op een derde eiseres - waarvan allerminst zeker is dat zij er mee te maken heeft. De voorzieningenrechter heft het beslag op. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Zittingsplaats Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/144772 / KG ZA 13-337 Vonnis in kort geding van 11 december 2013 in de zaak van de vennootschap naar Zweeds recht SEABORNE SUPPLY AB, gevestigd te Helsingborg, Zweden eiseres, advocaat mr. M. Lustenhouwer, tegen 1. de vennootschap naar Belgisch recht BARTOL SPRL, gevestigd te Brussel, België, 2. de vennootschap naar Belgisch recht BARTOL BVBA, gevestigd te Brussel, België, gedaagden, advocaat mr. O. Yesildag, 3. de vennootschap naar Nigeriaans recht FIOGRET LTD, 4. de vennootschap naar Nigeriaans recht SOFIMAR FISHERIES NIGERIA LTD, beide gevestigd te Lagos, Nigeria, gedaagden sub 3 en 4 niet verschenen.

341

Partijen zullen hierna Seaborne en Bartol SPRL en Bartol BVBA, gezamenlijk aan te duiden als Bartol en Fiogret en Sofimar genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; het faxbericht d.d. 2 december 2013 van de zijde van de raadsman van gedaagden sub 3 en 4, mr. L. Keyzer, aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank, inhoudende dat deze gedaagden geen eigendomsrechten laten gelden met betrekking tot de partij vis die voorwerp is van het door eiseres gelegde beslag; de mondelinge behandeling d.d. 4 december 2013; het tijdens de behandeling tegen gedaagden sub 3 en 4 verleende verstek; de pleitnota van Seaborne; de pleitnota van Bartol SPRL en Bartol BVBA, gezamenlijk aan te duiden als Bartol. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Krachtens verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft gedaagde sub 1 op 24 april 2013 conservatoir derdenbeslag beslag doen leggen op een lading diepgevroren haring onder Sealane Coldstorage B.V. (hierna te noemen: “Sealane”). Naar de stelling van Bartol in het verzoekschrift dat heeft geleid tot het zojuist bedoelde verlof behoort die lading diepgevroren haring aan gedaagde sub 3 en/of gedaagde sub 4. 2.2. Bartol heeft de eis in de hoofdzaak in België aanhangig gemaakt. 2.3. Seaborne is een internationaal opererende handelaar in diepgevroren vis. Zij koopt onder andere vis uit Noorwegen en verkoopt die vis onder andere in Oost-Europa en West- Afrika. 2.4. Seaborne heeft van de vennootschap naar Noors recht Servin Tranvåg AS (hierna te noemen: Tranvåg) een grote hoeveelheid diepgevroren haring gekocht. Seaborne Seaborne heeft 540 MT van die diepgevroren haring van Fiskarstrand (Noorwegen) naar de Eemshaven te Groningen laten vervoeren en aldaar in de vriesloods van Sealane doen opslaan. 2.5. Ten behoeve van de export van deze partij haring is door de Noorse Voedsel- en Warenautoriteit (‘Mattilsynet’) d.d. 6 maart 2013 een ‘sanitary certificate covering fish and fishery products for export’ gemaakt. Op dat formulier is de naam van de Nigeriaanse partij ‘Sofimar’ als geadresseerde genoemd, waarbij tevens is vermeld: ‘SB/CLC00/2013’. Deze nadere gegevens zijn (via Tranvåg) door Seaborne verschaft. 2.6. De diepgevroren haring is op 8 maart 2013 geladen aan boord van het schip “Thor Skandia”. Voor het vervoer van deze lading diepgevroren haringen van Fiskarstrand naar Groningen is een Norlines ‘waybill’ (vrachtbrief, vzr) opgemaakt met nummer NL-1. Als

342

‘consignee’ (geadresseerde, vzr) is daarin vermeld Seaborne. Als ‘notify party’ (derde te berichten partij) is de derde-beslagene Sealane vermeld. 2.7. Naar aanleiding van het derdenbeslag heeft Sealane bij brief d.d. 25 april 2013 aan de behandelende deurwaarder aangegeven dat Sealane geen enkele rechtsverhouding heeft met Sofimar en Fiogret: ‘Uit uw schrijven blijkt dat beslag is gelegd op alle beschreven zaken voor genoemde schuldenaren Fiogret Ltd. en Sofimar Fisheries Nigeria Ltd., beide kantoor houdende aan het adres Norman Williams street, South West Ikoyl, Lagos, Nigeria. Via dit schrijven wil ik u mededelen dat Sealane Coldstorage BV geen enkele rechtsverhouding heeft met beide voornoemde rechtspersonen. (...) Sealane Coldstorage B.V. is logistiek dienstverlener en geen eigenaar van de goederen. Van alle in ons vrieshuis aanwezige goederen is niets opgeslagen in naam van beide genoemde schuldenaren. Beide rechtspersonen zijn niet bij ons bekend.’ 2.8. Sealane heeft aan de deurwaarder die het beslag heeft gelegd verzocht te bevestigen dat het beslag geen doel heeft getroffen, althans dat het beslag zou worden opgeheven. Dit bericht is door de deurwaarder doorgezonden aan de advocaat van Bartol. Bartol heeft daarop geantwoord dat Sofimar en/of Fiogret 540 MT diepgevroren haring, opgeslagen in de opslagloods van Sealane, heeft/hebben gekocht van Seaborne en dat de lading diepgevroren haring eveneens is betaald. 3 Het geschil 3.1. De vordering van Seaborne strekt ertoe: I. het door gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 gelegde beslag onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sealane Coldstorage B.V. op te heffen; althans II. gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hoofdelijk, althans gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk althans ieder afzonderlijk te gebieden het gelegde conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sealane Coldstorage B.V. op te heffen, binnen twee uren na betekening van dit vonnis; althans III. gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hoofdelijk, althans gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk althans ieder afzonderlijk te gebieden binnen twee uren na betekening van dit vonnis aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sealane Coldstorage B.V. en eiseres schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat geen beslag rust op de 540 MT bevroren haring die door Sealane Coldstorage B.V. in opslag wordt gehouden voor Seaborne Supply AB; IV. het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 per dag dat gedaagden althans gedaagde sub 1 althans gedaagde sub 2 in gebreke blij(ven)(ft) met het onder II. en III. gestelde; alsmede V. gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hoofdelijk, althans gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen om aan eiseres te betalen een bedrag van € 25.000,00 als voorschot op de door haar geleden en te lijden schade;

343

VI. gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hoofdelijk, althans gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis; en VII. gedaagden sub 3 en 4 te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat eiseres de 540 MT bevroren haring die door Sealane Coldstorage B.V. in opslag wordt gehouden voor Seaborne Supply AB, na opheffing zal verkopen en leveren aan een nader te bepalen partij. 3.2. Aan de onderhavige vorderingen heeft Seaborne onder meer het volgende ten grondslag gelegd. 3.2.1. De lading diepgevroren haring behoort in eigendom toe aan Seaborne. Tussen Seaborne en Bartol bestaat geen rechtsverhouding. Ondanks herhaald verzoek weigert Seaborne te bevestigen dat het beslag geen doel heeft getroffen, althans dat het beslag onmiddellijk en onvoorwaardelijk wordt opgeheven. Derhalve is Seaborne genoodzaakt tot deze procedure. 3.2.2. Ondanks dat zij daartoe is uitgenodigd, heeft Bartol nimmer stukken overgelegd ter onderbouwing van de onjuiste stelling dat Fiogret en/of Sofimar eigenaar zijn van de in geding zijnde haring. Met de Nigeriaanse partij is slechts telefonisch overleg gevoerd; er zijn geen geschriften of e-mails waaruit blijkt dat de onderhandelingen zijn gevoerd, maar vervolgens beeindigd zonder dat een koopovereenkomst is gesloten. 3.2.3. Tussen Seaborne en Sofimar hebben mondelinge onderhandelingen plaatsgevonden over de verkoop aan Sofimar van diepgevroren haring door Seaborne aan Sofimar. Deze hebben niet tot een koopovereenkomst geleid. De vis is nimmer aan Sofimar of enige andere partij verkocht en geleverd door Seaborne. Evenmin heeft Seaborne ter zake van deze partij vis enige betaling ontvangen. Dat in het ‘sanitary certificate’ gegevens zijn vermeld aangaande de Nigeriaanse partij, hangt hiermee samen dat zonder de vermelding van dergelijke individualiserende gegevens de Noorse Voedsel- en Warenautoriteit geen certificaat afgeeft en export niet mogelijk is, terwijl na afgifte van dat certificaat bedoelde gegevens eenvoudig kunnen worden aangepast. Toen het certificaat werd aangevraagd, waren de onderhandelingen met de Nigeriaanse partij nog niet geëindigd. 3.2.4. Dat Seaborne eigenaar is van de 540 MT diepgevroren haring die bij Sealane in opslag ligt, blijkt ook uit het feit dat Seaborne de opslagkosten aan Sealane voldoet. 3.3. Bartol heeft verweer gevoerd. 3.3.1. Bartol heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Op het certificaat van de Noorse Voedsel- en Warenautoriteit d.d. 6 maart 2013 is de productiecode ‘M359’ vermeld die overeenkomt met de productiecode genoemd in de factuur van Sevrin Tranvåg, welke ook overeenkomt met die genoemd op de door Seaborne in geding gebrachte ‘Waybill’. Op het certificaat staat Sevrin Tranvåg als afzender vermeld en Sofimar als geadresseerde. De goederen zijn dus bestemd voor Sofimar. Dat blijkt ook uit het

344

gegeven dat melding wordt gemaakt van een ‘Form M’ met kenmerknummer ‘MF20130021972’. Het M Formulier is een importdocument dat vereist wordt door de Nigeriaanse douane indien goederen geïmporteerd worden in Nigeria. Het opmaken van een M formulier betekent dus dat de lading bestemd was voor import naar Nigeria voor Sofimar. Bovendien is op het certificaat te zien dat een Letter of Credit is geopend door de Sterling Bank Nigeria (de afkorting ‘SB’ staat voor Sterling Bank) met kenmerknummer ‘SB/CLC00/2013’. Nu er een L/C is geopend, garandeert de Sterling Bank Nigeria de betaling aan de verkoper als deze tijdig de in het L/C genoemde documenten aanbiedt. Het certificaat toont aan dat Seaborne na de lading van Sevrin Tranvåg te hebben gekocht, deze heeft doorverkocht aan Sofimar. 4 De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening is met de aard van het gevorderde gegeven. 4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. De maatstaf die de voorzieningenrechter moet aanleggen bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van een gelegd conservatoir derdenbeslag in een geval dat nu voorligt is, of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde vordering en/of summierlijk is gebleken dat de beslagen zaken toebehoren aan de geëxecuteerde. Weliswaar geldt dat het in beginsel aan degene die opheffing vordert is om aannemelijk te maken dat een van deze gronden zich voordoet, maar zulk ‘aannemelijk’ gemaakt zijn kan aan de voorzieningenrechter snel blijken omdat het voorafgaande verlof tot het leggen van conservatoir beslag in een uiterst summiere procedure is gegeven. Wil de rechtsbescherming van de bezwaarde partij die opheffing van het beslag vordert een reële inhoud hebben, dan is het gepast dat de voorzieningenrechter in het opheffingsgeding van de beslaglegger vergt dat hij de deugdelijkheid van zijn aanspraken tenminste summierlijk onderbouwt, bij gebreke waarvan het beslag in de regel (uitzonderingen ontleend aan een belangenafweging in een bijzonder geval daargelaten) dient te worden opgeheven. Bedacht kan hierbij nog worden dat in een verklaringsprocedure weliswaar geldt dat de derdebeslagene zijn verklaring zoveel mogelijk dient te staven met gegevens en bescheiden, maar dat dit niet wegneemt dat de bewijslast uiteindelijk rust bij de beslaglegger. 4.3. In het nu ter beoordeling voorliggende geval is door Seaborne de deugdelijkheid van de gepretendeerde vordering van Bartol op Fiogret en/of Sofimar niet ter discussie gesteld; daarom gaat de voorzieningenrechter veronderstellenderwijs uit van de gegrondheid van die vordering. 4.4. Seaborne heeft in dit opheffingsgeding weersproken dat de beslagen zaken toebehoren aan Fiogret en/of Sofimar. De vraag ligt derhalve voor of Bartol haar stelling dat de bevroren vis eigendom is van de Nigeriaanse partij, zodanig heeft onderbouwd dat, in het licht van hetgeen eiser heeft aangevoerd, summierlijk is gebleken van de deugdelijkheid van deze stelling. 4.5. Bartol heeft haar stelling louter onderbouwd met het overgelegde formulier d.d. 6 maart 2013 van de Noorse Voedsel- en Warenautoriteit (‘Mattilsynet’). Op dat formulier komt niet alleen de naam van de Nigeriaanse partij ‘Sofimar’ als geadresseerde (‘consignee’)

345

voor, maar waarschijnlijk (in dit kort geding is onvoldoende zekerheid omtrent de betekenis van de gegevens verkregen kunnen worden) staat er ook op vermeld welk importnummer de partij vis van de Nigeriaanse douane heeft verkregen en welke Nigeriaanse bank een letter of credit zou verschaffen met betrekking tot de financiële afwikkeling van aankoop van de vis door de Nigeriaanse partij. Naar zeggen van Seaborne zijn deze gegevens door haar toedoen op het formulier ingevuld. Seaborne heeft aangegeven dat de gegevens op het Noorse formulier slechts voorlopige, eenvoudig te vervangen data betreffen, die achterhaald waren toen de koop met de Nigeriaanse partij niet rond kwam. 4.6. De opgave door Seaborne van de betrekkelijkheid van op een dergelijk formulier in te vullen gegevens kan juist zijn, maar nadere onderbouwing ervan (bijvoorbeeld doordat een 'handleiding' voor dit formulier is overgelegd) ontbreekt. 4.7. Seaborne heeft voorts gewezen op de ontkenning van een koopovereenkomst en betaling door de Nigeriaanse partij, maar als zodanig zegt die ontkenning niet zo veel (indien de Nigeriaanse partij wel degelijk koper en eigenaar is, heeft deze belang bij opheffing van het beslag). 4.8. Seaborne heeft zich daarnaast beroepen op de omstandigheid dat zij opdrachtgeefster van Sealane is en dat vast staat dat zij sinds maart 2013 de zeer aanzienlijke opslagkosten voldoet. Dit laatste is voor de voorzieningenrechter een duidelijk en relevant gegeven. 4.9. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat Bartol weliswaar stelt dat er een koopovereenkomst tussen Seaborne en de Nigeriaanse partij is gesloten en dat op die grond de eigendom bij laatstgenoemde is komen te liggen, maar enige juridische onderbouwing (bijvoorbeeld: naar welk recht is het contract gesloten, welk rechtsgevolg heeft het wat betreft de eigendomsovergang, is het ook na meer dan een half jaar nog bindend?) ontbreekt. Nu kan dat Bartol niet euvel worden geduid, maar het is een gegeven dat er veel duister is. Dat strekt niet ten voordele van Bartol. 4.10. Een ander relevant gegeven, tot slot, is dat de lading vis begin maart 2013 (een maand vóór het beslag) niet is verscheept naar Afrika, maar is opgeslagen in de Eemshaven. Dit komt de voorzieningenrechter niet vanzelfsprekend voor bij een afgeronde koopovereenkomst met de Nigeriaanse partij. 4.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houden de voorliggende gegevens elkaar min of meer in evenwicht: tegenover een duidelijke aanwijzing voor de juistheid van de stelling van Bartol dat de partij vis toebehoort aan de Nigeriaanse partij, staan even zoveel gegevens die deze juistheid weerspreken. 4.12. Een belangenafweging zal hierbij de doorslag moeten geven. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Een eerste overweging in dit verband is dat van Seaborne wordt gevergd negatief bewijs te leveren (zij moet waarmaken dat zij niet heeft gecontracteerd met de Nigeriaanse partij); dat plaatst die partij in een bezwaarlijke bewijspositie (het bewijs dat men niets heeft is in het algemeen zwaarder dan het bewijs dat men iets wel heeft (probatio diabolica).

346

De voorzieningenrechter overweegt dat indien er in dezen ooit een verklaringsprocedure zou komen, de thans voorliggende gegevens bepaald onvoldoende zijn om te kunnen gelden als bewijs voor Bartol. Een tweede overweging in dit verband is dat zaken door het beslag zijn geblokkeerd met een aanzienlijke hogere waarde dan waarop de vordering van Bartol op de Nigeriaanse partij is begroot (onweersproken is dat de waarde van de vis bijna het dubbele bedraagt); dat pleit tegen continuering van het beslag. De belangrijkste reden om de belangenafweging ten gunste van Seaborne te doen uitvallen is dat een probleem van Bartol, door het beslag tot een probleem van Seaborne is gemaakt. Startpunt is immers dat Bartol zaken heeft gedaan met een Nigeriaanse partij die kennelijk in Europa noch in Afrika verhaal biedt wanneer Bartol de Belgische bodemprocedure wint. Het is evenwel de keuze geweest van Bartol om met een dergelijke partij koopovereenkomsten te sluiten; haar teleurstelling wordt nu afgewenteld op een derde - Seaborne - waarvan allerminst zeker is dat zij er mee te maken heeft. 4.13. De wederzijdse belangen afwegend, acht de rechter de vordering tot opheffing van het beslag op de hierna aangegeven wijze toewijsbaar. 4.14. Anders ligt dat wat betreft de vordering om Bartol te veroordelen een voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bestaan en omvang van een vordering van Seaborne op Bartol zijn, zo moge ook uit het voorgaande worden afgeleid, allerminst in voldoende mate aannemelijk. 4.15. De gevorderde veroordeling van Fiogret en/of Sofimar is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering in zoverre wordt afgewezen. 4.16. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient Bartol te worden veroordeeld in de proceskosten van Seaborne. De kosten aan de zijde van Seaborne worden begroot op: - dagvaarding € 92,82 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.497,82. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op het door Bartol gelegde beslag ten laste van Seaborne onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sealane Coldstorage B.V.; 5.2. veroordeelt Bartol in de proceskosten, aan de zijde van Seaborne tot op heden begroot op € 1.497,82; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

347

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.1

348 Â

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak13-09-2013Datum publicatie13-09-2013 Zaaknummer12/05529 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Bewijsbeslag, mogelijkheid, wettelijke grondslag, art. 843a in verbinding met art. 730 Rv, overeenkomstige toepassing art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4, en 1019c Rv. Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen, wijze van beslag en wijze van inzage, waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv; zekerheidstelling, art. 701 Rv; toegang verlenen aan deurwaarder, art. 444-444b Rv, medewerkingsplicht beslagene. WetsverwijzingenWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 730 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1019a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1019c VindplaatsenRechtspraak.nl NJB 2013/2022 RvdW 2013/1059 JOR 2013/330 met annotatie door mr. E. Loesberg Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/05529 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [gedaagden] 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenbeschikking in de zaak 526958/KG RK 12-2482 HJ/CB van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2012.

349

De tussenbeschikking van de voorzieningenrechter is aan deze beschikking gehecht. 2 De prejudiciële procedure Bij voornoemde tussenbeschikking heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in de tussenbeschikking onder 4.6 omschreven vragen worden gesteld. [eiseres] en [gedaagden] hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de Nederlandse Vereniging van Banken eveneens schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaa E.M. Wesseling-van Gent strekt tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen in de onder 2.29, 2.33 en 2.44 van de conclusie aangegeven zin. Mr. Vermeulen heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende door de voorzieningenrechter voorshands vastgestelde feiten. ( i) [eiseres] houdt zich bezig met beleggingen. Zij heeft in een aantal tranches een bedrag van ruim € 17 miljoen geïnvesteerd in Unify Group Holding B.V. (hierna UGH). Uiteindelijk betrof ruim € 14 miljoen van dit bedrag deelnemingen, en ruim € 3 miljoen geldleningen aan UGH en háár deelnemingen. [eiseres] bezat 67% van de aandelen UGH. (ii) UGH richtte zich op de telecommunicatie. Zij had een netwerk opgezet voor het routeren van mobiele telefoongesprekken, met behulp waarvan gebruikers in het buitenland tegen lokaal tarief konden bellen. (iii) [gedaagde 1] bezat 31,7% van de aandelen in UGH en was tevens bestuurder van die vennootschap. [gedaagde 2] was sales manager daarvan. (iv) UGH heeft in de jaren 2009-2011 grote verliezen geleden. Haar bestuurder achtte samenwerking met andere partijen nodig om de continuïteit te waarborgen. In september 2011 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] namens UGH overeenstemming bereikt met Itel, dat laatstgenoemde het belang van [eiseres] in UGH zou overnemen voor een bedrag van € 3 miljoen. Itel zou tevens € 4 miljoen aan werkkapitaal in UGH storten. ( v) De verkoop van UGH aan Itel is niet doorgegaan. Aan UGH is op 1 december 2011 surseance van betaling verleend. Op 13 december 2011 is zij failliet verklaard. (vi) [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vertrouwelijke of onjuiste informatie aan Itel hebben verstrekt, als gevolg waarvan de transactie met Itel niet is doorgegaan. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit gedaan om zichzelf te bevoordelen. (vii) Tijdens een bespreking heeft [gedaagde 2] verklaard over 16.000 e-mails te beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. [gedaagde 2] was echter niet bereid deze emails aan [eiseres] af te staan. 3.2 [eiseres] heeft de rechtbank op de voet van art. 730 in verbinding met 843a Rv verlof verzocht om ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bewijsbeslag te mogen leggen, met name op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de advocaat van) [eiseres] te hebben gehoord en zonder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te horen, voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Vervolgens is op 6 november 2012 het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof

350

definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de voorzieningenrechter, met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Volgens artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan bewijsbeslag gelegd worden in zaken met betrekking tot intellectuele eigendom. Bestaat in zaken die niet vallen onder deze bepalingen (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid voor het leggen van een bewijsbeslag? 2.1 Indien bewijsbeslag in niet IE-zaken mogelijk is, moet er dan bijzondere terughoudendheid worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen? En als dit zo is, dient de voorzieningenrechter daarvoor in zijn beslagverlof bijzondere bepalingen op te nemen? 2.2 Indien bewijsbeslag in een woonhuis mogelijk is, is toetsing aan het bepaaldheidscriterium conform 843a Rv dan vereist bij het verlenen van verlof voor een conservatoir bewijsbeslag? En als dit zo is, mag dan enkel op deze bepaalde bescheiden conservatoir bewijsbeslag worden gelegd? 3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de beslaglegging (in geval van bewijsbeslag in niet IEzaken) aanwezig te zijn? Zo ja, geldt dit altijd of alleen als het gaat om beslag in woonhuizen? Zo nee, dient hij zich dan beschikbaar te houden voor vragen of problemen die zich tijdens de beslaglegging voordoen? 3.2 Kan bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen worden? 4. Artikel 392 lid 5 Rv bepaalt: “De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.” Is met deze bepaling verenigbaar dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag? 5. Is het de deurwaarder toegestaan twee verschillende versies van het proces verbaal van beslaglegging op te maken? 6. Bestaat voor de beslagene een verplichting om mee te werken aan de beslaglegging in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, etc.? Zo ja, bestaat die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging of ontstaat deze verplichting pas nadat in het kader van artikel 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen?” 3.3.1 Voordat de door de voorzieningenrechter gestelde vragen worden beantwoord, wordt het volgende opgemerkt over de toelaatbaarheid van bewijsbeslag naar Nederlands recht, en over de voorwaarden waaraan in dat verband moet worden voldaan. 3.3.2

351

Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 3.3.3 Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt. 3.4.1 De minister heeft echter in het kader van het wetsvoorstel “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden” over het bewijsbeslag onder meer opgemerkt: “(…) dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat. Voor het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de beslagen bescheiden is vervolgens telkens een rechterlijke machtiging vereist. Wordt het beslag achteraf onrechtmatig geoordeeld, dan is de beslaglegger in beginsel schadeplichtig.” (…) “Een enkele keer hebben de reacties niet tot de gewenste aanpassing aanleiding gegeven. In dat verband mag de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet onvermeld blijven. Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp, dat anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8) 3.4.2 Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.3-2.13. 3.4.3 Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no. 10461/83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no. 13710/88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM. 3.5 Omdat de wetgever, blijkens het hiervoor in 3.4.1 vermelde citaat, kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. De hierna te vermelden regels laten de voorzieningenrechter de ruimte daaraan toepassing te geven op een wijze waarop aan de zojuist vermelde strekking recht wordt gedaan.

352

3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IEzaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. 3.6.2 Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv). 3.6.3 Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv. 3.7.1 In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv). 3.7.2 Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW). 3.7.3 Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de

353

beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn. 3.7.4 De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. 3.8 Mede in het licht van het vorenoverwogene, kunnen de door de voorzieningenrechter gestelde vragen als volgt worden beantwoord. 3.9.1 Vraag 1 wordt bevestigend beantwoord, met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.7.4 is overwogen. 3.9.2 Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privĂŠleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. 3.9.3 Vraag 2.2 wordt in die zin beantwoord dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, het verzoek steeds mede dient te worden getoetst aan de criteria van art. 843a Rv, dus ook in het geval van beslaglegging in een woning. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden (zie hiervoor in 3.7.1). 3.9.4 Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording omdat de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene in verschillende richtingen kunnen worden gezocht, bijvoorbeeld door de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding, of door toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of doordat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door een combinatie van deze of andere maatregelen. Overigens verdient opmerking dat de voorzieningenrechter zitting houdt op alle dagen en alle uren zodat hij, indien zich bij de beslaglegging problemen voordoen, op zeer korte termijn benaderd moet kunnen worden. 3.9.5 Vraag 3.2 is klaarblijkelijk gericht op de bescherming van de belangen van de beslagene bij beslag op digitale bestanden in verband met de mogelijkheid dat, indien de deurwaarder die het beslag legt wordt vergezeld door een "willekeurige IT-specialist", de vereiste vertrouwelijkheid niet per se voldoende is gewaarborgd. De vraag leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. De vereiste vertrouwelijkheid kan immers op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in

354 Â

algemene zin te maken. De voorzieningenrechter dient een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 3.9.6 Vraag 4 wordt aldus verstaan dat zij erop is gericht duidelijkheid erover te verkrijgen of de in het onderhavige geval gevolgde procedure, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, aanvaardbaar is. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling. 3.9.7 Vraag 5 dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten. 3.9.8 Bij de beantwoording van vraag 6 ten slotte wordt het volgende vooropgesteld. De in de vraag bedoelde medewerkingsplicht heeft betrekking op de tenuitvoerlegging door de deurwaarder van het door de voorzieningenrechter gegeven verlof tot beslaglegging. Zij moet worden onderscheiden van de op de voet van art. 843a Rv te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre, de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden wordt verschaft. De medewerkingsplicht waarop de vraag betrekking heeft, betreft de tenuitvoerlegging van het beslagverlof. 3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd. 3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn. 3.10 Omdat [eiseres] en [gedaagden] geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2 Rv bedoeld. 4 Beslissing

355

De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.9.1-3.9.10 weergegeven wijze Deze beslissing is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 13 september 2013.

356

ECLI:NL:HR:2013:BZ9959 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak12-07-2013Datum publicatie12-07-2013 Zaaknummer12/00226 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2159, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959, Contrair RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Vormerkung. Art. 7:3 lid 3 BW bevat limitatieve opsomming rechtsfeiten die niet tegen koper kunnen worden ingeroepen. Daaronder valt niet derdenbeslag onder de koper op de koopsom, ook al staat dat beslag aan daadwerkelijke nakoming koopovereenkomst in de weg. Belang bij hoger beroep. Proceskostenveroordeling. WetsverwijzingenBurgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 3 VindplaatsenRechtspraak.nl JIN 2013/141 met annotatie door P.C.M. Kemp RvdW 2013/878 NJB 2013/1780 JOR 2013/295 met annotatie door prof. mr. S.E. Bartels JBPR 2013/53 met annotatie door mr. A. Steneker RN 2013/101 Uitspraak 12 juli 2013 Eerste Kamer 12/00226 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerders] 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: het vonnis in de zaak 190782/KG ZA 08-319 van de rechtbank Breda van 3 juli 2008;

357 Â

het arrest in de zaak HD 200.076.710 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerders] hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning) gekocht voor een koopsom van € 611.000,--. De koopovereenkomst is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster (hierna: de Vormerkung). (ii) Ten tijde van de koop en de Vormerkung rustte op de woning een hypotheek van € 500.000,-- ten gunste van Nationale Nederlanden. Op de onverdeelde helft van [betrokkene 1] in de eigendom van de woning rustten een conservatoir beslag tot verhaal van ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,-- en een executoriaal verhaalsbeslag van [A] Advocaten en Belastingadviseurs voor een bedrag van € 3.000,-(hierna ook: de pre-Vormerkungsbeslagen). (iii) Na de Vormerkung heeft [eiser] op 22 februari 2008 een conservatoir verhaalsbeslag op de woning doen leggen voor een vordering van ongeveer € 53.000,--. Voorts is op 21 mei 2008 nog een conservatoir verhaalsbeslag gelegd op verzoek van [betrokkene 3] voor een bedrag van ongeveer € 65.000,--. (iv) [eiser] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een op € 59.000,-- te begroten vordering ten laste van [betrokkene 1 en 2] (verkopers van de woning) onder [verweerders] (kopers van de woning). Bij beschikking van 18 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend onder de voorwaarden dat: “- het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken; - het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten: i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [eiser] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [eiser] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.” ( v) De hiervoor onder (iv) vermelde tekst van de voorwaarden is niet opgenomen in het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof onder [verweerders] gelegde conservatoire beslag. Bij herstelexploit van 25 juni 2008 heeft [eiser] die voorwaarden alsnog aan [verweerders] doen betekenen. (vi) De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 23 april 2008 de vordering van [eiser] tegen [betrokkene 1 en 2] toegewezen. [eiser] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 doen betekenen aan [betrokkene 1 en 2], en op 16 mei 2008 aan [verweerders] (onder de mededeling dat bij gebreke van voldoening aan het vonnis door [betrokkene 1 en 2], het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden).

358

(vii) [eiser] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op al hetgeen deze aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigd mocht zijn of mocht worden. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder, maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom voldaan dienden te worden om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren. (viii) De woning is op 8 juli 2008 (na het hierna in 3.3 te vermelden vonnis van de voorzieningenrechter) aan [verweerders] geleverd. 3.2 In het onderhavige kort geding vorderen [verweerders], kort gezegd, opheffing van het op verzoek van [eiser] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom, dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos is tot het bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat benodigd is voor de voldoening van de hypothecaire schulden en van de vorderingen van de pre-Vormerkungsbeslagleggers ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, met bepaling dat het beslag voor dat bedrag als opgeheven dient te worden beschouwd. 3.3 De voorzieningenrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 juli 2008 de vorderingen van [verweerders] in die zin toegewezen dat door hem is bepaald “dat het ten behoeve van gedaagde [[eiser]] op 25 februari 2008 onder eisers [[verweerders]] gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport”. Deze uitspraak komt naar het, in zoverre onbestreden, oordeel van het hof (rov. 4.3.2) neer op een opheffing van het derdenbeslag voor de situatie dat [verweerders] voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden, teneinde [verweerders] in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen. 3.4 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe onder meer, kort samengevat, dat met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming is beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung, en dat aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan indien [eiser] de levering van de woning aan [verweerders] feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan de levering van de woning in de weg staat, moet het belang van [verweerders] prevaleren boven het belang van [eiser] bij handhaving van dat beslag. (rov. 4.5.3) Voorts overwoog het hof nog dat een afweging van de belangen van de koper tegen de belangen van degene die na de Vormerkung beslag legt, kan leiden tot de beslissing dat het beslag van laatstgenoemde op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat (rov. 4.7.2). 3.5.1 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen miskend dat de Vormerkung als geregeld in art. 7:3 BW niet ertoe strekt de koper te beschermen tegen derdenbeslag op de koopsom, ook niet als dit beslag een hindernis vormt voor de effectuering van het recht van de koper op nakoming van de koopovereenkomst. Het beslag had dus niet (gedeeltelijk) opgeheven mogen worden op

359

de grond dat het de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt. 3.5.2 Het onderdeel treft doel. Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper (vgl. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1252, NJ 2012/211). De beslissing van het hof is derhalve gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningen-rechter de koopsom door [verweerders] is gestort onder de met het transport belaste notaris en dat vervolgens, na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder (Nationale Nederlanden) en van ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs, de woning op 8 juli 2008 vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerders] is geleverd. Als gevolg van een en ander is de vordering van [betrokkene 1 en 2] op [verweerders] waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden (vgl. HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 en HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9351, NJ 2009/154). Dit brengt mee dat [eiser] in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep, ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. [eiser] had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling. Nu het door [eiser] gelegde beslag op de koopsom reeds voorafgaande aan het geding voor de voorzieningenrechter executoriaal was geworden, en door [verweerders] niet was gesteld dat het beslag, met inachtneming van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beperkingen, onnodig of vexatoir was of dat het te executeren vonnis berustte op een misslag of de tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht opleverde, was de vordering van [verweerders] tot opheffing van het beslag niet voor toewijzing vatbaar. Het hof had dan ook, met vernietiging van het vonnis in zoverre, alsnog [verweerders] in de kosten van de procedure in eerste aanleg moeten veroordelen, alsmede in die van het hoger beroep. De Hoge Raad zal doen wat het hof behoorde te doen. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders] in hoger beroep; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 3 juli 2008, doch uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van [verweerders];

360

veroordeelt [verweerders] in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot: in eerste aanleg op € 1.067,--; in hoger beroep op € 3.056,80; in cassatie op € 451,30 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

361

ECLI:NL:RBAMS:2013:7447 Deeplink InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak12-11-2013Datum publicatie13-11-2013 Zaaknummer526958 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenConservatoire maatregel Rekestprocedure Uitspraak na prejudiciële beslissing Inhoudsindicatie Bij beschikking van 1 november 2012 is onder meer voorlopig verlof verleend om conservatoir bewijsbeslag te leggen. Omdat het om een bewijsbeslag ging dat geen betrekking heeft op rechten van intellectuele eigendom en in de rechtspraak daarover verschillend werd geoordeeld, heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 4 december 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6220) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de in deze zaak gestelde prejudiciële vragen beantwoord (HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958). De Hoge Raad heeft beslist dat conservatoir bewijsbeslag in niet-IE-zaken mogelijk is waarbij het verzoek aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moet worden getoetst. Indien verlof wordt verleend, zal de voorzieningenrechter zodanige beperkingen moeten aanbrengen dat willekeurige inmenging en misbruik wordt voorkomen en schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden binnen redelijke grenzen blijven Nadat partijen op de beslissing van de Hoge Raad hadden gereageerd beslist de voorzieningenrechter thans over de definitieve verlening van het beslagverlof. De op grond van de uitspraak van de Hoge Raad tegen definitieve verlofverlening ingebrachte bezwaren worden besproken. Het verlof wordt definitief verleend, met dien verstande dat de bescheiden waarop beslag mag worden gelegd nader worden beperkt teneinde een ‘fishing expedition’ te voorkomen. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rekestnummer: 526958 / KG RK 12-2482 HJ/CB Beschikking van 12 november 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOLENBEEK INVEST B.V., gevestigd te Rijssen-Holten, verzoekster, advocaten mr. A.F. Noija en mr. L. Jie Sam Foek te Amsterdam, tegen 1 [gerekwestreerde 1] wonende te [woonplaats], 2.[gerekwestreerde 2][gerekwestreerde 2], wonende te [woonplaats], gerekwestreerden, advocaat mr. E. Beekhuis te Amersfoort. Partijen worden hierna Molenbeek, [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] genoemd. 1 De procedure 1.1.

362

Molenbeek heeft op 1 oktober 2012 een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden en op onroerende zaken (hierna: de verhaalsbeslagen) en beslag tot afgifte van roerende zaken ex artikel 730 juncto 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met gerechtelijke bewaring (hierna: het bewijsbeslag) ten laste van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] ingediend. De advocaat van Molenbeek is ter zitting van 3 oktober 2012 op het verzoek gehoord. Naar aanleiding van deze zitting heeft Molenbeek op 30 oktober 2012 een aangepast verzoekschrift ingediend. Het verlof tot het leggen van verhaalsbeslagen is op 1 november 2012 verleend, het verlof tot het leggen van bewijsbeslag is voorlopig verleend. In het beslagverlof zijn de vragen opgenomen die de voorzieningenrechter voornemens was aan de Hoge Raad te stellen. Partijen hebben de gelegenheid gekregen op het voornemen vragen te stellen en op de voorgenomen vragen te reageren. 1.2. Het bewijsbeslag is gelegd op 6 november 2012. De voorzieningenrechter heeft op verzoek van Molenbeek de gestelde reactietermijn verlengd en heeft partijen in de gelegenheid gesteld ook nog te reageren op twee voorgenomen aanvullende vragen. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] hebben op 19 november 2012 een akte genomen, Molenbeek op 26 november 2012 en [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] nogmaals op 3 december 2012. Molenbeek heeft bij haar akte ook de processen verbaal van de deurwaarder inzake de gelegde beslagen in het geding gebracht; [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] hebben bij hun laatste akte eveneens een proces-verbaal in het geding gebracht. Bij beschikking van 4 december 2012 heeft de voorzieningenrechter zes prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad). Bij prejudiciële beslissing van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen van de voorzieningenrechter beantwoord. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld hebben partijen hierop bij aktes van 30 september 2013 gereageerd. Daarna zijn partijen in de gelegenheid gesteld om op elkaars reacties te reageren. Molenbeek heeft dit gedaan bij akte van 25 oktober 2013 en [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] bij akte van 28 oktober 2013. 2 Standpunt Molenbeek 2.1. Molenbeek stelt zich op het standpunt dat de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad rechtvaardigt dat het voorlopig verleende beslagverlof nu definitief wordt verleend. 3 Standpunt [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] (en reactie op het standpunt van Molenbeek) 3.1. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] stellen zich op het standpunt dat het beslagverlof niet in stand kan blijven. Het bewijsbeslag is onrechtmatig gelegd omdat niet aan daaraan te stellen vereisten, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, is voldaan. Het verlof kan dan ook niet definitief worden verleend en de in beslag genomen zaken dienen te worden vrijgegeven en aan [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] te worden geretourneerd. 3.2. Volgens [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] is er - voor zover relevant - sprake van een fishing expedition. Er is in het verzoekschrift geen sprake van een “precieze omschrijving”, maar van een ongespecificeerd verzoek, zodat alle gegevensdragers, ook als niet aanstonds duidelijk is of deze wel van zakelijke aard zijn, kunnen worden gekopieerd of meegenomen, hetgeen ook is gebeurd. De inbeslagneming had het karakter van een politie-inval. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] hebben dit als schokkend ervaren en ook is de huiszoeking in de buurten waar zij wonen niet onopgemerkt gebleven, met alle gevolgen van dien. De woningen van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] zijn volledig doorzocht, zonder enige focus op specifieke bescheiden die voor de onderhavige procedure van belang zouden kunnen zijn. De

363

zoektocht is niet alleen beperkt gebleven tot de door [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] aangewezen werkruimten en ruimten waar hun administratie is opgeslagen. Zelfs de slaapkamers van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], de slaapkamers van de kinderen, aldaar aanwezige (kleding)kasten, badkamers en toiletten, alsmede de auto’s van [gerekwestreerde 1] en zijn echtgenote zijn aan een minutieus onderzoek onderworpen. Dit geldt ook voor de computers van de echtgenote van [gerekwestreerde 1]. Ook de op die computer aanwezige bestanden zijn gekopieerd, terwijl toch volstrekt duidelijk was dat die bestanden niets van doen hebben met het onderhavige geschil en niet kunnen worden gerangschikt onder de bestanden die Molenbeek in het beslagrekest heeft omschreven. Alleen de computer van de echtgenote van [gerekwestreerde 2] is op haar uitdrukkelijk verzoek niet gekopieerd, omdat zij deze nodig had voor de voorbereiding van een tentamen ten behoeve van haar bedrijf, dat zij op die betreffende middag diende af te leggen. Door de consternatie heeft zij dat tentamen niet gehaald. Bij de huiszoekingen zijn werkelijk alle informatiedragers in beslag genomen, bijvoorbeeld ook honderden cd-roms en dvd’s met vakantiefoto’s, computers van de kinderen van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], mobiele telefoons van betrokkenen, visitekaartjes van derden etc. Het betreft onmiskenbaar informatiedragers met foto’s van privéactiviteiten van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] en hun gezinsleden. Op nagenoeg alle niet door middel van etiketten gespecificeerde informatiedragers is eveneens privé informatie of mogelijk bedrijfsgevoelige informatie, die niet in verband staat met onderhavig geschil, opgeslagen. Er is op geen enkele wijze gewaarborgd dat derden van deze informatie geen kennis kunnen nemen. Inbeslagneming vond vrijwel ongezien plaats. Ook memory-sticks werden meegenomen, waarbij niet eens werd gecontroleerd of er wel (relevante) informatie op stond. Bij [gerekwestreerde 2] is in geen enkel geval gecontroleerd of genoemde informatiedragers relevante informatie bevatten. Een en ander is een grove schending van de privacy van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] en kan ook in zakelijk opzicht buitengewoon schadelijke gevolgen hebben voor [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2]. Dat is in strijd met het in het arrest van de Hoge Raad omschreven uitgangspunt dat “het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd”. De wijze van beslaglegging voldoet in geen enkel opzicht aan de door de Hoge Raad gedicteerde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 3.3. Blijkens het beslagrekest is het Molenbeek kennelijk met name te doen om e-mails van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2]. Molenbeek merkt immers op dat [gerekwestreerde 2] zou hebben gezegd dat hij “over ruim 16.000 e-mails beschikt”. Als er al een grond was voor honorering van het beslagrekest, betekent dit dat Molenbeek haar rekest op zijn minst had moeten beperken tot genoemde e-mails. Dit is met name van belang omdat de correspondentie tussen partijen, die een ander licht zou kunnen werpen op de haalbaarheid van de vorderingen van Molenbeek, voornamelijk per e-mail heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden gaat het te ver om het beslagrekest, waarin Molenbeek zelfs nog geen begin van een onderbouwing van haar standpunten levert, integraal te honoreren. Bovendien heeft de curator van Unify Group Holding B.V. de 16.000 e-mails al aan Molenbeek overhandigd, zodat Molenbeek geen belang meer heeft bij een definitief verlof. 3.4. Ook twijfelen [gerekwestreerde 1] en Molenbeek aan de objectiviteit van de door Molenbeek ingeschakelde bewaarder 4 iTrust Integrity Services B.V. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] sluiten niet uit dat 4 iTrust Integrity Services B.V. en Molenbeek zaken met elkaar doen dan wel dat er op enigerlei andere wijze sprake is van een belangenverstrengeling die tot gevolg zou kunnen hebben dat 4 iTrust Integrity Services B.V. de in beslag genomen informatie met Molenbeek deelt. Indien de voorzieningenrechter besluit om het verlof definitief te verlenen, wordt verzocht om een objectieve bewaarder te benoemen, aldus [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2].

364

4 Reactie Molenbeek op het standpunt van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] 4.1. Volgens Molenbeek is er geen sprake van een fishing expedition. In het verzoekschrift staan duidelijke onderwerpen en zoektermen aangegeven, voor zover Molenbeek dit in dat stadium redelijkerwijs kon doen. Ondanks de aanwezigheid van een ambtenaar van politie, tevens hulpofficier van justitie, had de beslaglegging niet het karakter van een politie-inval. Omdat [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] niet vrijwillig informatie wilden verstrekken, heeft de deurwaarder alle ruimten betreden. De deurwaarder kon immers niet weten waar de gegevensdragers zich zouden kunnen bevinden. Daarnaast is het ook mogelijk dat [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] gebruik hebben gemaakt van de computers van hun echtgenoten of kinderen. Voor het verloop van de beslagleggingen wordt verwezen naar de door de deurwaarder opgemaakte processenverbaal van 6 en 8 november 2012. 4.2. Molenbeek wijst erop dat pas nadat op grond van artikel 843a Rv wordt geoordeeld dat zij een recht van inzage heeft, een selectie kan worden gemaakt. In het stadium van beslaglegging is Molenbeek daartoe niet gerechtigd. Eerder zal niemand kennis nemen van de beslagen informatie. De vertrouwelijkheid is voldoende gewaarborgd. Molenbeek zelf was niet aanwezig bij de beslaglegging en ten tijde van de beslaglegging zijn door niemand gegevensdragers ingezien. Aan de objectiviteit van de bewaarder hoeft niet te worden getwijfeld op de grond dat deze door Molenbeek is voorgesteld. 4-iTrust is een onafhankelijke en professionele bewaarder. Molenbeek doet geen zaken met haar en er is op geen enkele wijze sprake van een belangenverstrengeling. 4.3. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] hebben volgens Molenbeek slechts 14.000 e-mails aan de curator overhandigd. Molenbeek heeft niets ontvangen. Wel heeft de advocaat van Molenbeek de e-mails mogen inzien in een laptop ten kantore van de curator. Molenbeek heeft aan de curator verzocht om kopieën hiervan. De curator heeft dit verzoek voorgelegd aan de rechter-commissaris, maar hier is nog niets op vernomen. Ook indien de rechter-commissaris hiervoor toestemming geeft, heeft Molenbeek belang bij haar verzoek, omdat het verzoek breder is dan alleen de 16.000 e-mails, aldus Molenbeek. 5 De beoordeling 5.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad blijkt dat er een toereikende rechtsgrond is voor het toestaan van een bewijsbeslag in niet-IE-zaken, zoals het onderhavige. Uit genoemde beslissing is voorts het volgende af te leiden. Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel, waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Bij de beoordeling van een verzoek om verlof tot het leggen van zo’n beslag zal moeten worden getoetst of niet op andere wijze tegemoet kan worden gekomen aan de belangen van de verzoeker (subsidiariteit) en of de in het verzoekschrift gestelde omstandigheden de inzet van een zo ingrijpend dwangmiddel rechtvaardigen (proportionaliteit). Indien de voorzieningenrechter het verlof verleent, zal hij zodanige beperkingen moeten aanbrengen dat willekeurige inmenging en misbruik wordt voorkomen en schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden binnen redelijke grenzen blijven. 5.2. In de op 1 november 2012 gegeven tussenbeslissing heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de noodzaak tot het leggen van bewijsbeslag voorshands summierlijk is gebleken en dat beslaglegging zonder dat [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] voorafgaand aan de verlening van het verlof zouden worden gehoord noodzakelijk was omdat (een aantal van) de bewijsmiddelen waarop Molenbeek beslag wil leggen indien

365

behandeling van het beslagrekest wordt aangekondigd op eenvoudige wijze aan dat beslag zouden kunnen worden onttrokken. De voorzieningenrechter handhaaft dit oordeel. Het gestelde handelen van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], te weten het moedwillig saboteren van een overeenkomst tussen Itel en Molenbeek, teneinde zelf een voordeliger overeenkomst te kunnen sluiten, is mede gezien de gestelde omvang van de betrokken belangen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende ernstig om de toepassing van een ingrijpend dwangmiddel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen. Ook is uit het verzoekschrift voldoende af te leiden dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] bevinden. Gezien de aard van het aan [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] verweten handelen is aannemelijk dat een verzoek tot medewerking aan bewijslevering tot vernietiging dan wel verduistering van bewijsmiddelen zou hebben geleid, zodat een bewijsbeslag noodzakelijk is voor de bewijslevering van Molenbeek, zonder hen te horen op het verzoek. Er is dus voldaan aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. 5.3. In de tussenbeschikking van 1 november 2012 is voorlopig verlof verleend om ten laste van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] conservatoir bewijsbeslag te leggen “op de in het lichaam van het verzoekschrift onder 82 omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van gerekwestreerden …” De bedoelde passage luidt als volgt: “Molenbeek wenst beslag te leggen op alle bescheiden/ gegevens/ (email)correspondentie die zich zowel bevinden in de (papieren) boekhouding/ administratie van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], als digitaal zijn opgeslagen op de computer en/of andere digitale gegevensdragers op het thuisadres van [gerekwestreerde 1] aan de [adres] [woonplaats] en het thuisadres van [gerekwestreerde 2] aan de [adres] [woonplaats], die zien op in de par. 25-39 omschreven gedragingen/ nalaten (zijnde kort gezegd: het stuklopen van de transactie met Itel, het tegenhouden van deals, althans het onvoldoende inzetten om de deals binnen te halen en te houden voor UGH, het frustreren van opdrachten voor klanten en het zaaien van tweespalt in de organisatie) tussen [gerekwestreerde 2] en [gerekwestreerde 1] onderling, tussen [gerekwestreerde 2] en/ of [gerekwestreerde 1] en, in ieder geval, maar niet beperkt tot: (1) personeel van UGH, (2) (potentiele) klanten van UGH, (3) (potentiele) concurrenten van UGH, (4) (potentiele) investeerders en kopers van UGH, (5) de heer[persoon], (6) de heer[persoon], (7) de heer[persoon] [persoon], (8) de heer [persoon], (9) de heer [persoon], (10) Unitel Invest UK en (11) Itel in de periode januari 2011 tot en met maart 2012, met - onder meer, maar niet beperkt tot - de navolgende trefwoorden: Itel, verkoop, transactie, patenten, opdrachten, de namen van bovengenoemde contactpersonen en Molenbeek, roaming, alsook de zelfde trefwoorden vertaald in de Engelse taal.” Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aldus verleende verlof een nog niet voldoende nauwkeurige omschrijving van de bepaalde bescheiden. Het staat de voorzieningenrechter vrij het verlof te verlenen met een nadere beperking van de in beslag te nemen bescheiden, teneinde te voorkomen dat gesproken zou kunnen worden van een ‘fishing expedition’. Daartoe bestaat hier ook aanleiding omdat een aantal (groepen van) personen waarmee gecorrespondeerd zou kunnen zijn onvoldoende nauwkeurig is aangeduid, terwijl een aantal trefwoorden onvoldoende aan de gemaakte verwijten is te koppelen. Daarom zal een nadere beperking worden aangebracht in die zin dat in afwijking van de geciteerde passage uit het verzoekschrift voor het volgende definitief verlof wordt verleend: alle bescheiden/ gegevens/ (email)correspondentie die zich zowel bevinden in de (papieren) boekhouding/ administratie van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], als digitaal zijn opgeslagen op de computer en/of andere digitale gegevensdragers op het thuisadres van [gerekwestreerde 1] aan de [adres] [woonplaats] en het thuisadres van [gerekwestreerde 2] aan de [adres] [woonplaats], die zien op in de par. 25-39

366

omschreven gedragingen/ nalaten (zijnde kort gezegd: het stuklopen van de transactie met Itel, het tegenhouden van deals, althans het onvoldoende inzetten om de deals binnen te halen en te houden voor UGH, het frustreren van opdrachten voor klanten en het zaaien van tweespalt in de organisatie) te weten correspondentie tussen [gerekwestreerde 2] en [gerekwestreerde 1] onderling, tussen [gerekwestreerde 2] en/ of [gerekwestreerde 1] en, [VERVALLEN: in ieder geval, maar niet beperkt tot:] (1) personeel van UGH, [VERVALLEN: (2) (potentiele)klanten van UGH, (3) (potentiele) concurrenten van UGH, (4) (potentiele) investeerders en kopers van UGH,] (5) de heer[persoon], (6) de heer[persoon], (7) de heer[persoon] [persoon], (8) de heer [persoon], (9) de heer [persoon], (10) Unitel Invest UK en (11) Itel in de periode januari 2011 tot en met maart 2012, met [- onder meer, maar niet beperkt tot ] de navolgende trefwoorden: Itel, verkoop, transactie, patenten, [VERVALLEN: opdrachten], de namen van de onder 5 tot en met 9 genoemde [VERVALLEN: genoemd bovengenoemde] contactpersonen en Molenbeek, [VERVALLEN: roaming], alsook de zelfde trefwoorden vertaald in de Engelse taal.” (onderstreepte woorden zijn toegevoegd; de woorden die ten opzichte van het verzoekschrift in dit definitieve verlof zijn vervallen zijn doorgehaald en tussen vierkante haken geplaatst) 5.4. Voor zover [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] stellen dat ook andere bescheiden zijn gekopieerd dan onder het beslag vallen is dat onvoldoende grond om het voorlopig verleende verlof niet definitief te verlenen. In het voorlopig beslagverlof was immers onder 5.5. het volgende bepaald: “bepaalt dat voor zover het niet mogelijk is ter gelegenheid van de beslaglegging reeds de selectie te maken van de gegevensdragers en bescheiden die onder het beslag vallen, de gegevensdragers en bescheiden die naar verwachting materiaal bevatten waarop het beslagverlof betrekking heeft in hun geheel gekopieerd dan wel meegenomen mogen worden op de wijze als onder 5.4 omschreven;” Nu verweerders vele verschillende gegevensdragers in huis hadden (zie onder 3.2) is aannemelijk dat genoemde situatie zich voordeed. Daarbij wijst de voorzieningenrechter nog op het volgende. Het verlof duidt aan op welke bescheiden beslag mag worden gelegd. Voor zover uit praktische overwegingen volledige gegevensdragers (bijvoorbeeld memorysticks of harde schijven) zijn gekopieerd, leidt dat niet tot een uitbreiding van het bewijsbeslag. Het beslag omvat ook dan niet meer dan dat wat in het beslagverlof is toegestaan; hetgeen meer is gekopieerd kan ook na het voeren van een artikel 843a Rv procedure niet aan Molenbeek ter beschikking worden gesteld. 5.5. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] klager er over dat het gelegde (voorlopige) bewijsbeslag een zeer ingrijpende gebeurtenis is geweest. De voorzieningenrechter onderschrijft dat het middel van het bewijsbeslag ingrijpend is; dit was mede de aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Die ingrijpendheid betekent naar de Hoge Raad heeft beslist vooral dat het middel met terughoudendheid moet worden toegepast. In het onderhavige geval is de voorzieningenrechter nog steeds van oordeel dat er voldoende redenen zijn voor de inzet van dit zware middel, zie hetgeen onder 5.2 is overwogen. 5.6. Over de klacht van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] dat hun gehele woning is onderzocht en dat ook niet relevante gegevens in beslag zijn genomen oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Het is de verantwoordelijkheid van de deurwaarder om ter uitvoering van het verleende beslagverlof de gegevensdragers te zoeken die de

367

gegevens kunnen bevatten waarop beslag gelegd mag worden. Daarbij heeft hij volgens artikel 444 e.v. Rv toegang tot elke plaats. Een bewijsbeslag kan niet anders dan een inbreuk zijn op het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd. Wel kan van de deurwaarder worden gevergd dat hij het beslag op zodanige wijze legt dat genoemde belangen zoveel mogelijk worden gerespecteerd. Daarbij is het echter zo dat bij veel van de gegevensdragers zoals door [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] genoemd niet van te voren is vast te stellen of deze relevante gegevens bevatten. De deurwaarder moet dus rekening houden met de mogelijkheid dat ook gegevensdragers die niet door beslagene als relevant worden aangewezen gegevens kunnen bevatten waarop beslag gelegd moet worden. Of een bepaalde gegevensdrager mogelijk relevant materiaal bevat is ter beoordeling van de beslagleggende deurwaarder. Deze klacht is dus geen grond om het voorlopig verleende verlof niet definitief te verlenen. 5.7. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] stellen dat op geen enkele wijze gewaarborgd is dat derden van de in beslag genomen informatie geen kennis kunnen nemen. Deze stelling is onjuist. De gegevens zijn in bewaring gegeven aan de door de voorzieningenrechter benoemde bewaarder. Van een bewaarder die zijn taak verstaat mag worden verwacht dat hij de in beslag genomen gegevens niet aan derden ter inzage geeft totdat in de procedure op de voet van artikel 843a Rv is beslist of en zo ja in welke mate het in beslag genomen bewijsmateriaal aan Molenbeek verstrekt kan worden. Concrete aanwijzingen dat de benoemde bewaarder de bewaring niet naar behoren zou kunnen en willen verrichten zijn er niet. 5.8. [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] stellen dat volgens het beslagrekest door een van hen is opgemerkt dat hij “over ruim 16.000 e-mails beschikt”. Hieruit kan echter anders dan [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] stellen niet worden afgeleid dat Molenbeek haar verzoekschrift had moeten beperken tot genoemde e-mails. De stelling van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] dat de curator van Unify Group Holding B.V. de 16.000 e-mails al aan Molenbeek heeft overhandigd wordt door Molenbeek betwist. Voorshands moet er vanuit worden gegaan dat Molenbeek niet over deze e-mails beschikt, terwijl bovendien een ruimer verlof is verzocht, zie onder 5.3, zodat zij nog altijd belang heeft bij de definitieve verlening van het beslagverlof. 5.9. De Hoge Raad geeft in de beantwoording van de prejudiciële vragen een aantal aanwijzingen voor de manier waarop zodanige beperkingen in het beslagverlof kunnen worden aangebracht dat willekeurige inmenging en misbruik wordt voorkomen en schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden binnen redelijke grenzen blijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de belangrijkste beperking in het onderhavige (voorlopige) beslagverlof toegepast, te weten dat het beslagverlof alleen is gericht op het veilig stellen van kopieën van bewijsmateriaal, dat dit in bewaring wordt gegeven en dat pas tot afgifte van dat materiaal aan Molenbeek wordt overgegaan nadat dit in de artikel 843a Rv procedure is beslist. Dat andere door de Hoge Raad genoemde beperkingen of waarborgen in dit geval niet zijn toegepast, heeft niet tot gevolg dat het voorlopig verleende verlof niet definitief verleend zou kunnen worden. 5.10. Uit het voorafgaande vloeit voort dat het voorlopig verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag thans definitief verleend kan worden, waarbij de termijn voor het instellen van de artikel 843a procedure wordt bepaald op dertig dagen na heden. 6 De beslissing De voorzieningenrechter 6.1.

368

verleent Molenbeek definitief verlof om ten laste van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2] conservatoir bewijsbeslag te leggen zoals dit op 6 november 2012 voorlopig is gelegd met dien verstande dat de bepaalde bescheiden waarop beslag mag worden gelegd als volgt zijn omschreven: alle bescheiden/ gegevens/ (email)correspondentie die zich zowel bevinden in de (papieren) boekhouding/ administratie van [gerekwestreerde 1] en [gerekwestreerde 2], als digitaal zijn opgeslagen op de computer en/of andere digitale gegevensdragers op het thuisadres van [gerekwestreerde 1] aan de [adres] [woonplaats] en het thuisadres van [gerekwestreerde 2] aan de [adres] [woonplaats], die zien op in de par. 25-39 omschreven gedragingen/ nalaten (zijnde kort gezegd: het stuklopen van de transactie met Itel, het tegenhouden van deals, althans het onvoldoende inzetten om de deals binnen te halen en te houden voor UGH, het frustreren van opdrachten voor klanten en het zaaien van tweespalt in de organisatie) te weten correspondentie tussen [gerekwestreerde 2] en [gerekwestreerde 1] onderling, tussen [gerekwestreerde 2] en/ of [gerekwestreerde 1] en, (1) personeel van UGH, (5) de heer[persoon], (6) de heer[persoon], (7) de heer[persoon] [persoon], (8) de heer [persoon], (9) de heer [persoon], (10) Unitel Invest UK en (11) Itel in de periode januari 2011 tot en met maart 2012, met de navolgende trefwoorden: Itel, verkoop, transactie, patenten, de namen van de onder 5 tot en met 9 genoemde contactpersonen en Molenbeek, alsook de zelfde trefwoorden vertaald in de Engelse taal.” 6.2. bepaalt dat 4 iTrust Integrity Services B.V. definitief als gerechtelijke bewaarder wordt aangewezen van de (digitale) kopieën die op 6 november 2012 in beslag zijn genomen; 6.3. bepaalt de termijn voor het instellen van de artikel 843a Rv procedure op dertig dagen na heden. 6.4. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, op 12 november 2013. Coll.:

369

NJ 2012/458: Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derdebeslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening ... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 15 juni 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, M.A. Loth, C.E. Drion Zaaknr: 11/01155 Conclusie: A-G mr. F.F. Langemeijer LJN: BW1726 Noot: A.I.M. van Mierlo Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BW1726, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑06‑2012; ECLI:NL:PHR:2012:BW1726, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑04‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑02‑2011 Wetingang: Rv art. 475, 476a Brondocument: HR, 15-06-2012, nr 11/01155 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening is gecrediteerd?; maatstaf. Vervolg op HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76. De beantwoording van de vraag of de derde-beslagene de beschikking heeft verkregen over het bedrag dat wegens blokkering van de bankrekening van de derde-beslagene op een ‘verschillenrekening’ is geboekt, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de derde-beslagene en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. De omstandigheid dat de derde-beslagene niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door de geëxecuteerde gedane betaling noopt niet ertoe aan te nemen dat de derde-beslagene niet over het bedrag heeft beschikt. Het hof heeft geoordeeld dat de derde-beslagene in het onderhavige geval de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had in die zin dat het bedrag in haar opdracht door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van de geëxecuteerde, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de derde-beslagene over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de derde-beslagene en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. SamenvattingNaar boven Eiseres tot cassatie (de Veiling) heeft aan Agri een bedrag overgemaakt uit hoofde van een tussen hen bestaande rechtsverhouding, waarna Agri haar bank opdracht heeft gegeven dit bedrag terug te storten. Verweerster in cassatie (de Ontvanger) heeft vervolgens, op 11 juli 1996, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort nadien heeft de Veiling haar rekening doen blokkeren, als gevolg waarvan het door Agri teruggestorte bedrag niet bijgeschreven is op de rekening van de Veiling, maar op een ‘verschillenrekening’ van de bank. Op 12 juli 1996 heeft de Veiling aan de bank te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. Op 17 juli 1996 heeft de Ontvanger opnieuw derdenbeslag gelegd. Op diezelfde dag is het bedrag door de bank intern overgeboekt naar de rekening van Agri. In dit geding, waarin de Ontvanger het doen van een gerechtelijke verklaring vordert, heeft het hof (na verwijzing door de Hoge Raad in HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) in antwoord op de vraag of een van beide beslagen eerdergenoemd bedrag heeft getroffen, geoordeeld dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop

370

door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. Hiertegen richt zich het middel. De beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de Veiling en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en)Naar boven De Coöperatieve Groente- en Fruitveilingvereniging De Kerseboom B.A., te Mierlo, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant, (v/h de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven), te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. S. Halink (red.). Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof (tussenarrest): 4. De beoordeling in hoger beroep na verwijzing 4.1 Het gaat in dit geding, een verklaringsprocedure op de voet van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), na verwijzing nog om de vraag of twee door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen een bedrag van ƒ 2.136.000 hebben getroffen. Beslissend voor de beantwoording van die vraag is of de beslagschuldenaar op het moment van (één van) de beslagleggingen een vordering ter hoogte van dat bedrag op de Veiling had of uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding met de Veiling rechtstreeks zou verkrijgen (artikel 475 lid 1 Rv). De beslagen zijn gelegd op 11 juli 1996 om 14.30 uur (hierna ook te noemen: ‘de eerste beslaglegging’) en op 17 juli 1996 om 11.00 uur (hierna ook te noemen: ‘de tweede beslaglegging’), beide ten laste van de in Polen gevestigde onderneming Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: ‘Agri’). Tussen de Veiling en Agri bestond een overeenkomst op grond waarvan de Veiling tuinbouwproducten van Agri veilde en de opbrengst ervan ten behoeve van Agri incasseerde en, na aftrek van 2% commissie, aan Agri afdroeg. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft de Veiling in de periode voorafgaand aan de beslagleggingen drie bedragen van tezamen in totaal ƒ 2.136.000 op een bankrekening ten name van Agri in Polen overgemaakt. Agri heeft vervolgens aan haar Poolse bank opdracht gegeven het bedrag van ƒ 2.136.000 terug te storten op de rekening ten name van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo. Op 12 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling in haar opdracht ‘geblokkeerd’ zodat daarop geen bedragen konden worden bijgeschreven. De Rabobank te Mierlo heeft het vanuit Polen overgemaakte bedrag van ƒ 2.136.000 als gevolg van deze blokkering niet bijgeschreven op de bankrekening van de Veiling, maar op 12 juli 1996 geboekt op een zogenaamde ‘verschillenrekening’. Op 17 juli 1996 om 11.30 uur is het bedrag van de verschillenrekening van de Rabobank te Mierlo overgemaakt naar een ten name van Agri

371

staande rekening bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel (hierna: ‘de Rabobank Nuenen’). Op 18 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling gedeblokkeerd. 4.2 Nu het gerechtshof te ’s Hertogenbosch in het arrest van 14 juni 2005 stilzwijgend is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of Agri ten tijde van de beslagen een vordering op de Veiling had dan wel rechtstreeks zou verkrijgen uit een ten tijde van de beslagen met de Veiling bestaande rechtsverhouding, en tegen dat uitgangspunt in cassatie niet is opgekomen, zal het hof ook na verwijzing uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. 4.3 De Ontvanger heeft, voorzover na verwijzing nog van belang, betoogd (conclusie van repliek onder 13 tot en met 15) dat moet worden aangenomen dat de Veiling het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode tussen de twee beslagdata aan Agri verschuldigd was of is geworden, zodat de Veiling dit bedrag ten onrechte niet in haar verklaring ex artikel 476a Rv heeft betrokken. De Ontvanger heeft gesteld dat de Veiling het bedoelde bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode na het beslag van 11 dan wel 17 juli 1996 ter beschikking heeft gehad, maar in strijd met de op haar rustende verplichting van artikel 475h Rv niet onder zich heeft gehouden, doch ten gunste van Agri heeft laten komen, en wel door een daartoe aan de Rabobank te Mierlo verstrekte opdracht. De blokkering van de rekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo doet hieraan volgens de Ontvanger niet af, nu de Veiling het geldbedrag feitelijk in haar macht heeft gekregen en daarover ook heeft beschikt door de Rabobank te Mierlo instructies te geven met betrekking tot de bestemming van het door die Rabobank ontvangen bedrag. De Ontvanger heeft voorts gesteld (t.a.p.) dat het de bedoeling van Agri en de Veiling was dat het bedrag van de Poolse bankrekening van Agri naar de Veiling zou worden teruggestort, dat de Veiling wist van deze terugstorting gezien de door haar gegeven opdracht haar rekening te blokkeren, aan welke blokkade zij een einde heeft gemaakt toen het bedrag op de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen was bijgeschreven. Aan een en ander heeft de Ontvanger de conclusie verbonden dat de rechtsverhouding waaruit de verplichting van de Veiling om het geld aan Agri ten goede te laten komen voortvloeide, reeds voor het beslag van 11 juli 1996 bestond. 4.4 De Veiling heeft deze stellingen van de Ontvanger gemotiveerd betwist. 4.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis (van 4 juni 1999), voorzover na verwijzing van belang, geoordeeld (onder 5.8.7): “Met betrekking tot het bedrag van ƒ 2.135.990,20 (ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 administratiekosten, hof) is in geschil tussen de ontvanger en de veiling of de veiling aan de Rabobank Mierlo heeft verzocht dat bedrag hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de gedaagde bank (de Rabobank te Nuenen, hof). Indien zou komen vast te staan dat de veiling inderdaad een dergelijk verzoek heeft gedaan, heeft zij over dat bedrag beschikt, en was zij in eigen visie derhalve bevoegd om daarover als rechthebbende ten gunste van haar cliënt Agri te beschikken. Dan valt dat bedrag onder het beslag. Op grond van datgene wat partijen over en weer terzake hebben gesteld, heeft het er vooralsnog de schijn van dat zij bedoeld verzoek aan de Rabobank Mierlo heeft gedaan. De Veiling zal in de gelegenheid gesteld worden te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.” Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis (van 22 februari 2002) de Veiling niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld. 4.6 De Veiling komt in hoger beroep, voorzover na verwijzing nog van belang, op tegen zowel de beslissing van de rechtbank dat het er de schijn van heeft dat de Veiling de Rabobank te Mierlo heeft verzocht het bedrag van ƒ 2.135.990,20 hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel en dat de Veiling dient te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan, als de beslissing dat de Veiling niet in dat bewijs is geslaagd.

372

4.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het verwijzingsarrest (r.o. 3.3), de beantwoording van de vraag of ten tijde van (één van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond, mede afhankelijk is van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de boeking op 12 juli 1996 van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank te Mierlo en van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de overboeking van dat bedrag minus ƒ 9,80 aan kosten op 17 juli 1996 naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest voorts heeft overwogen (t.a.p.), de verhouding tussen de Veiling en de bank slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering had op de Veiling vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld. 4.8 Partijen verschillen van mening over de vraag of betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 aan de Veiling heeft plaatsgevonden en daarmee over de vraag of ten tijde van (één van de) de beslagleggingen een vordering tot terugbetaling van Agri jegens de Veiling bestond. Artikel 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betaling dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds voor het tijdstip van creditering ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 463). Dit betekent dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd. 4.9 Het bewijsrisico ter zake van de stelling dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken zoals onder 4.8, slot bedoeld, rust op de Ontvanger. Het hof is evenwel op grond van de navolgende overwegingen van oordeel dat voorshands moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling en dat het aan de Veiling is om tegenbewijs te leveren: — De toenmalige directeur van de Rabobank te Mierlo, P.H.M. van der Linden, althans een medewerker van die Rabobank, heeft na ontvangst van het bedrag contact opgenomen met de directeur van de Veiling, Van Pol, over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als de Veiling geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank, zoals het bedrag van ƒ 2.136.000. — De Rabobank te Mierlo heeft op dezelfde dag als die waarop de tweede beslaglegging plaatsvond (17 juli 1996), en wel een half uur na die beslaglegging, het bedrag overgemaakt naar de ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen. Het moment van deze overboeking wijst erop dat deze in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de

373

bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‘verschillenrekening’ liet staan, om het vervolgens een half uur na het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde derdenbeslag over te maken naar een rekening bij een andere bank. — Het bedrag is door de Rabobank te Mierlo niet geretourneerd naar de Poolse bankrekening waarvan het afkomstig was, maar overgemaakt naar een andere rekening van Agri bij een andere bank (de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel), terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank te Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag. — Agri heeft voorafgaand aan de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen betalingsopdrachten verstrekt en kasopnames verricht met betrekking tot haar bankrekening bij die bank, tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000. Dit wijst erop dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen, nu niet is gesteld of gebleken, noch uit de getuigenverklaringen volgt dat de Rabobank te Mierlo — uit de verklaring van Van der Linden lijkt eerder het tegendeel te volgen — dan wel de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht. 4.10 De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel. Van der Linden heeft als getuige heeft verklaard dat er contact is geweest met de Veiling, dat hij ervan uitgaat door hemzelf, maar dat hij daar niet zeker van is, dat Van Pol zei dat het geld niet van hun was, maar van Agri, en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren. Deze getuigenverklaring, die afwijkt van de schriftelijke verklaring van Van der Linden (productie 10 bij conclusie van dupliek zijdens de Veiling), is niet in tegenspraak met en doet derhalve niet af aan de getuigenverklaringen van P.A. De Koning en P. Middelkamp, ambtenaren bij de belastingdienst, die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact had gehad met Van Pol en dat laatstgenoemde Van der Linden opdracht had gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De op dit punt andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Linden leggen daartegenover, mede in het licht van het onder 4.9 overwogene, onvoldoende gewicht in de schaal, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat Van Pol als directeur van de Veiling, anders dan Van der Linden, rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. 4.11 Het hof zal de Veiling dan ook, conform haar bewijsaanbod, toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. Weliswaar zijn in eerste aanleg reeds getuigen gehoord, maar dat betrof een beperkter bewijsthema. Ten aanzien van het op 17 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Dit beslag heeft het bedrag van ƒ 2.136.000 getroffen indien de Veiling op het moment van de beslaglegging jegens de Rabobank te Mierlo (nog) bevoegd was de bestemming van dat bedrag te bepalen. Daarbij kan, in het kader van het tegenbewijs, mede een rol spelen of (de inhoud van) het contact tussen de Rabobank te Mierlo en de Veiling naar aanleiding van het op 12 juli 1996 bij de bank binnengekomen bedrag van ƒ 2.136.000 verandering heeft gebracht in een aanvankelijk jegens die bank bestaande zeggenschap van de Veiling over het bedrag. Indien komt vast te staan dat de Veiling op 17 juli 1996 om 11.00 uur (nog) de zeggenschap over het bedrag had, moet worden aangenomen dat de Veiling ten tijde van die (tweede) beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag, waarbij in het midden kan blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling.

374

4.12 Met betrekking tot het op 11 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof voorts het volgende. Indien geen sprake is van een aan die beslaglegging voorafgegane overeenkomst tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000 verplicht zou worden tot betaling van dat bedrag aan Agri, kan het op 11 juli 1996 gelegde beslag niet het bedrag van ƒ 2.136.000 hebben geraakt. Dat bedrag was ten tijde van het op 11 juli 1996 gelegde beslag immers nog niet bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen. Indien wel sprake was van een overeenkomst tussen de Veiling en Agri voorafgaand aan het op 11 juli 1996 gelegde beslag die de Veiling verplichtte tot (terug)betaling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000, dan heeft dat beslag doel getroffen indien en op het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door Agri aan de Veiling is betaald, nu in dat geval ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen. 4.13 Het bewijsrisico ter zake van het bestaan van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri ten tijde van de beslaglegging op 11 juli 1996 waaruit de vordering van Agri tot (terug)betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 rechtstreeks zou worden verkregen, rust op de Ontvanger. Het hof gaat op grond van het hiervoor onder 4.9 en 4.10 overwogene, gevoegd bij de navolgende omstandigheden voorshands uit van het bestaan van een dergelijke rechtsverhouding: — Directeur Van Pol heeft als getuige verklaard dat hij al eerder van Van Kampen van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen, al heeft hij tevens verklaard niet te hebben geweten dat dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) zou zijn en ook niet naar welke rekening dat bedrag zou terugkomen. — J.G.L. van der Zanden (medewerkster in dienst van de Veiling) heeft als getuige verklaard dat zij op zeker moment heeft gehoord, zij denkt van Van Pol, dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) terug zou komen en dat zij daarover verbaasd was omdat het ongebruikelijk was. — De Veiling heeft haar bankrekening bij de Rabobank te Mierlo daags na het beslag van 11 juli 1996 geblokkeerd (ook) voor binnenkomende betalingen. Weliswaar heeft de Veiling daarvoor als verklaring gegeven dat zij de consequenties van het beslag niet overzag en zich daarover wilde laten voorlichten, maar het hof acht voorshands, mede gezien de wetenschap van de Veiling dat er een bedrag onderweg was, meer aannemelijk dat het doel van de blokkering was om het bedrag van ƒ 2.136.000 buiten het beslag te houden. — Daags na de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar de bankrekening van Agri aangehouden bij de Rabobank Nuenen heeft de Veiling haar bankrekening gedeblokkeerd. 4.14 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen. Slotsom 4.15 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs als onder 4.11 en onder 4.14 bedoeld. 4.16 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Hof (eindarrest):

375

2.De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing 2.1 Bij het tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft het hof de Veiling toegelaten tot tegenbewijs tegen a. het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had; b. het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen. 2.2 De Veiling heeft daarop acht getuigen doen horen. De Ontvanger heeft geen gebruik gemaakt van het recht op tegengetuigenverhoor. 2.3 Het hof is van oordeel dat de Veiling in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd. 2.4 Ad a. De verklaring van Van Pol (proces-verbaal van 9 februari 2009), in de periode van de beslagleggingen directeur van de Veiling, dat hij in ‘die week’, waarmee gelet op de context wordt bedoeld: in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging, door de directeur van de Rabobank te Mierlo, Van der Linden is gebeld met de mededeling dat er geld uit Polen was aangekomen en met de vraag wat hij ermee moest doen, ontzenuwt niet het hiervoor onder 2.1 onder a genoemde vermoeden, integendeel: dat Van der Linden aan Van Pol vroeg wat hij met het geld moest doen, wijst op zeggenschap van de Veiling daarover. Verder acht het hof deze verklaring ongeloofwaardig voor zover deze inhoudt dat Van der Linden uitsluitend zou hebben gezegd dat het geld uit Polen kwam, maar niet de naam van Agri zou hebben genoemd, en derhalve niet zou hebben verteld wie de afzender was. Ook is daarmee niet te rijmen dat Van Pol, zonder te weten wie het bedrag had overgemaakt, en mogelijk ook zonder te weten om welk bedrag het ging (hij verklaart immers zich niet meer te herinneren of Van der Linden een bedrag heeft genoemd), kon weten dat de Veiling niets met dat bedrag te maken had. Hierbij is mede van belang dat Van Pol eerder in dit geding, op 9 september 1999, als getuige heeft verklaard dat hij ‘eerder’ van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen. Voorts boet de verklaring van Van Pol in aan overtuigingskracht doordat hij aanvankelijk verklaart dat hij in die week geen contact heeft gehad met de bank, maar na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog verklaart dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank te Mierlo, waarna hij naar aanleiding van vragen van mr. Linssen nog weer verklaart dat hij het zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Gelet op een en ander is ook de verklaring van Van Pol dat hij heeft geantwoord dat hij (Van Pol) niet wist wat hij (Van der Linden, hof) met dat geld moest doen, en dat hij zeker niet tegen Van der Linden heeft gezegd dat het geld naar de bankrekening van Agri moest worden overgemaakt, onvoldoende overtuigend om het eerder bedoelde vermoeden te ontzenuwen. 2.5 Ook de verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (proces-verbaal van 9 februari 2009), indertijd administratief medewerkster in dienst van de Veiling, kan niet bijdragen tot het te leveren tegenbewijs. Deze getuige heeft niet, althans onvoldoende specifiek, verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden vroeg wat hij met het geld moest doen (‘Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij’). Het

376

vermoeden dat Van Pol de Rabobank te Mierlo heeft geïnstrueerd ten aanzien van het geld wordt door haar verklaring dan ook niet aan het wankelen gebracht. 2.6 Van der Linden, indertijd directeur van de bank, heeft als getuige verklaard (procesverbaal van 8 juni 2009) dat de Veiling hem, toen hij contact had opgenomen met de Veiling naar aanleiding van de ontvangst van het bedrag van Agri, heeft gezegd: dat bedrag is niet van ons maar van Agri. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag, en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken. Van der Linden verklaart weliswaar niet te weten of de Rabobank te Mierlo het op de ‘verschillenrekening’ geparkeerde bedrag ook op verzoek van de Veiling naar bijvoorbeeld een andere bankrekening van de Veiling zou hebben overgemaakt, maar de uitleg die hij daarvoor geeft, is niet aannemelijk, te weten dat het bedrag niet meer van de Veiling was, omdat de Veiling het immers had overgemaakt naar Agri. Op de vraag van mr. Tyms hoe Van der Linden wist dat het bedrag voorheen door de Veiling aan Agri was overgemaakt, heeft deze getuige immers geen antwoord gegeven, terwijl die wetenschap niet voor de hand ligt nu die betaling destijds in drie deelbedragen was gebeurd, zodat het bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen bedrag niet dadelijk viel te herleiden tot die drie eerdere door de Veiling aan Agri betaalde bedragen. Verder valt niet in te zien waarom Van der Linden de Veiling zou opbellen met de vraag wat er met het bedrag moest gebeuren als dat bedrag volgens de Rabobank te Mierlo niet meer van de Veiling was en naar Agri moest omdat de Veiling dat bedrag eerder aan Agri had overgemaakt. Ook houdt deze uitleg geen rekening met het feit dat het bedrag na de overmaking door de Veiling naar de Poolse bankrekening van Agri weer terug was overgemaakt naar de bankrekening van de Veiling, zoals blijkt uit productie 5 bij de conclusie van repliek, een micro-fiche waarop het rekeningnummer van De Veiling bij de Rabobank te Mierlo staat en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk. Evenzo miskent deze uitleg dat de enige reden waarom het bedrag niet zonder meer op de rekening van de Veiling werd bijgeschreven, de blokkering van die rekening was; dit laatste erkent Van der Linden in zijn getuigenverklaring in feite ook waar hij verklaart dat als de bankrekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo niet geblokkeerd zou zijn geweest op het moment dat het bedrag uit Polen binnenkwam, dat bedrag gewoon zou zijn bijgeschreven bij de bankrekening van de Veiling volgens de normale procedure. Ook de getuige Van der Wallen verklaart dat hij denkt dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen naar de bankrekening van de Veiling zou zijn geboekt, ervan uitgaande dat (het bankrekeningnummer van) de Veiling was vermeld als begunstigde. 2.7 De verklaring van Van der Wallen, destijds medewerker in dienst van de Rabobank te Mierlo, (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de tussenrekening moest gebeuren en dat uiteindelijk de Rabobank te Mierlo beslist wat er met een bedrag op de tussenrekening gebeurt, doet evenmin (voldoende)afbreuk aan het vermoeden dat het in dit geval zo was dat de Rabobank te Mierlo zich richtte naar de instructies van de Veiling. 2.8 Het hof neemt verder in aanmerking dat geen van de getuigen een afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat Van der Linden van de Rabobank te Mierlo de Veiling heeft gebeld in verband met het binnengekomen bedrag, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag. 2.9 Evenmin is door de gehoorde getuigen een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar Polen is geboekt, maar naar de Nederlandse bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, terwijl geen overleg tussen de Rabobank te Mierlo en Agri heeft plaatsgevonden. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat de Rabobank te Mierlo op eigen houtje, dus zonder instructie daartoe van de afzender en eveneens zonder instructie daartoe van de geadresseerde, het bedrag naar een andere bankrekening heeft overgemaakt.

377

2.10 Ook de door Agri bij de Rabobank Nuenen verrichte betalingsopdrachten en kasopnames tot een totaalbedrag van circa /2,1 miljoen voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank te Mierlo naar de Rabobank Nuenen zijn — ook na de getuigenverhoren — niet anders te verklaren dan doordat Agri van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld door de Veiling. Van der Linden noch Van der Wallen verklaart contact te hebben gehad met Agri. Van der Linden verklaart dat de Rabobank te Mierlo het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen kon achterhalen in de overmakingsgegevens van de Veiling, omdat de Veiling regelmatig bedragen overmaakte naar dat rekeningnummer. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo geen contact met Agri heeft gehad, anders had de Rabobank te Mierlo immers eenvoudig van Agri kunnen vernemen wat haar rekeningnummer was. 2.11 De verklaring van de getuige Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri (procesverbaal van 9 februari 2009), dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen terug moest naar Agri in Nederland, en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, het terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling, omdat het daar vandaan kwam, vormt geen (afdoende) verklaring voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen. Hij verklaart immers niet dat hij aan zijn Poolse bank opdracht heeft gegeven tot overboeking van het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, en zulks is ook onwaarschijnlijk nu het micro-fiche dat is overgelegd als productie 5 bij conclusie van repliek en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk, niet het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen vermeldt. Dat Van Kampen (namens Agri) die opdracht zou hebben gegeven aan de Poolse bank van Agri, is ook onwaarschijnlijk omdat dan onverklaard blijft waarom de Rabobank te Mierlo niet wist dat het bedrag daar naartoe moest en erachter moest komen of en zo ja, waar Agri in Nederland een bankrekening had. Het hof wijst verder nog op de brief van 6 juli 1996 van Van Kampen namens Agri aan de Poolse bank van Agri (productie 1 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 14 januari 1999, in welke brief expliciet staat dat het bedrag van ƒ 2.126.250 moet worden teruggestort op de rekening van de Veiling) en op het faxbericht aan Agri van 8 juli 1996 (productie 3 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 15 december 2000). Deze stukken wijzen op over- dan wel terugboeking van het bedrag naar de Veiling, en niet naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Het hof houdt derhalve vast aan het vermoeden dat Van Kampen van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam (in Nuenen). In zoverre acht het hof dan ook ongeloofwaardig de verklaring van Van Kampen, die volgens zijn getuigenverklaring daags na het beslag veel contact heeft gehad met de directeur van de Veiling en met de voorzitter, een soort crisisberaad waarbij de situatie werd besproken in de trant van ‘heeft het beslag iets getroffen en zo ja, hoeveel en kunnen we daar iets tegen doen?’, dat hij daarbij niet met de Veiling zou hebben gesproken over het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen dat uit Polen was overgemaakt met als bestemming de bankrekening van de Veiling bij de bank, welk bedrag bij de Rabobank te Mierlo daags na de (eerste) beslaglegging op een tussenrekening was geplaatst. 2.12 Uit de getuigenverklaringen kan voorts geen tegenbewijs worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de gehele periode tussen de binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank te Mierlo en de tweede beslaglegging in haar relatie tot die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet het ervoor worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank te Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen (zoals zij later ook heeft gedaan) en daarmee het bedrag van ruim ƒ 2,1 miljoen op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken zolang de Rabobank te Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de

378

Rabobank te Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging, om 11.30 uur (zie productie 9 bij de conclusie van dupliek van de Veiling in eerste aanleg). 2.13 Nu de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het hiervoor onder 2.1 onder a. vermelde, voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had, is de conclusie dat het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het tweede beslag) doel heeft getroffen. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 oktober 2008 onder 4.11. Daarmee is niet meer van belang of het op 11 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het eerste beslag) doel heeft getroffen, en derhalve of de Veiling is geslaagd in het onder 2.1 onder b. vermelde tegenbewijs. 2.14 Het voorgaande (in verbinding met hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van dit hof van 7 oktober 2008) brengt mee dat de grieven I en III falen en dat de Veiling geen belang heeft bij grief II. Grief IV is reeds verworpen in het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 14 juni 2005 (onder 4.2.1), tegen welke verwerping in cassatie niet is opgekomen. Grief V heeft, mede gezien de toelichting daarop, geen zelfstandige betekenis. 3.Slotsom De slotsom is dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, moeten worden bekrachtigd. De Veiling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de arresten is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: 1. Klachten tegen het oordeel dat de Kerseboom[1.] over ruim ƒ 2,1 mio. op de tussenrekening kon beschikken 1.1. Het gaat er bij de beoordeling van dit geschil om of de Kerseboom ten tijde van de tweede beslaglegging een vordering had op de Rabobank waarin het door Agri (terug)betaalde bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. was begrepen. In TA rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Agri als aan de Kerseboom verricht dient te worden beschouwd als het in de verhouding tussen de Rabobank en de Kerseboom van de toestemming van de Kerseboom afhankelijk was of (i) het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel (ii) op de verschillenrekening zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel (iii) zou worden overgemaakt naar een derde. Vervolgens heeft het hof in TA rov. 4.9–4.11 voorshands geoordeeld, zonder daarop in zijn eindarrest terug te komen, dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de Kerseboom tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd kon beschikken over c.q. zeggenschap had over het door de Rabobank op haar verschillenrekening geboekte bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. dat zij van Agri had ontvangen in de door het hof in rov. 4.8 bedoelde zin. Daartoe heeft het hof — samengevat weergegeven — redengevendgeacht: (i) Het valt niet in te zien waarom de bank contact op zou nemen met de Kerseboom als de Kerseboom geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening, zoals het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. (TA rov. 4.9, 1e gedachtestreepje). (ii) Het moment van overboeking door de bank naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel (‘de Nederlandse Agrirekening’) (een half uur na de tweede

379

beslaglegging) wijst erop dat die overboeking in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden, aangezien zonder nadere toelichting onduidelijk is waarom de bank het bedrag nog vijf dagen op de ‘verschillenrekening’ liet staan (TA rov. 4.9, 2e gedachtestreepje). (iii) Het bedrag is door de bank niet overgemaakt naar de Poolse bankrekening van Agri maar naar de Nederlandse Agrirekening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag (TA rov. 4.9, 3e gedachtestreepje). (iv) De omstandigheid dat Agri voorafgaand aan de overboeking door de Rabobank Mierlo van haar verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening voor de litigieuze ruim ƒ 2,1 mio. betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames heeft verricht ter grootte van ongeveer dat bedrag, wijst erop dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag eraan kwam, nu niet is gesteld of gebleken dat Rabobank Mierlo of Rabobank Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht en uit de verklaring van Van der Linden eerder het tegendeel lijkt te volgen (TA rov. 4.9, 4e gedachtestreepje). (v) De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel (TA rov. 4.10). Het hierboven weergegeven oordeel van het hof is onjuist in het licht van de in overleg tussen de bank en de Kerseboom na de eerste beslaglegging tot stand gebrachte ‘blokkering’ van de bankrekening van de Kerseboom. Die bracht immers mee dat de (rekeningcourant)vordering van de Kerseboom op de bank vanaf het moment van de blokkering geen wijziging kon ondergaan en dus niet zou toe- of afnemen.[2.] Deze afspraak werd bevestigd doordat de bank het van Agri ontvangen bedrag, dat blijkens de betalingsopdracht van Agri als bestemming de bankrekening van de Kerseboom bij de bank had, niet ten gunste van de Kerseboom op haar bankrekening crediteerde, maar de bank met de Kerseboom contact opnam. De Kerseboom heeft daarop duidelijk gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam,[3.] zodat geen andere mogelijkheid resteerde dan dat het bedrag Agri toekwam. Een (betalings)opdracht of -instructie heeft de Kerseboom niet bedoeld te geven en zo heeft de bank het gesprek ook niet opgevat.[4.] Ook de bank ging daarvan uit zodat zij er dus voor diende te zorgen dat het bedrag van haar verschillenrekening conform haar beleid zo snel mogelijk aan Agri werd geretourneerd, hetzij door overboeking naar haar Poolse bankrekening, hetzij naar een andere bankrekening van Agri.[5.] Dienovereenkomstig heeft de bank eerst geprobeerd het bedrag naar Agri's Poolse rekening over te maken. Toen dat om technische redenen niet lukte[6.] en de bank zelf had achterhaald dat Agri ook een bankrekening bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel had,[7.] heeft de bank na overleg met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[8.] het bedrag overgemaakt naar die Nederlandse Agri-rekening.[9.] Een en ander brengt mee dat in de contractuele verhouding tussen de bank en de Kerseboom gold dat de vordering van de Kerseboom op de bank de omvang had die zij had op het moment van de ‘blokkering’ en dat die omvang ongewijzigd gehandhaafd bleef nadat de bank naar aanleiding van de ontvangst van Agri van ruim ƒ 2,1 mio. contact op had genomen met de Kerseboom. (In elk geval) vanaf dat moment had de bank en niet de Kerseboom jegens Agri de verplichting (en Agri een daarmee corresponderende vordering) tot betaling van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. aan Agri, aan welke verplichting de bank vervolgens en met enige moeite (omdat de overboeking naar de Poolse rekening van Agri niet lukte en overleg met Rabobank Nederland en Rabobank Nuenen moest plaatsvinden) heeft voldaan zonder verdere bemoeienis van of contact met de Kerseboom.[10.] Anders dan het hof (in TA rov. 4.8) heeft geoordeeld doet niet ter zake dat de Kerseboom toestemming kón geven om, in afwijking van de gemaakte blokkeringsafspraak, het bedrag wel te laten crediteren op haar rekening en aldus haar vordering op de bank met dat bedrag te laten toenemen. Door geen toestemming te geven heeft de Kerseboom niet beschikt over het bedrag. Anders gezegd, iemand die een

380

gift weigert beschikt daarmee niet over die gift; hij heeft juist geweigerd daarover te kunnen gaan beschikken. Het oordeel van het hof is daarom onjuist. 1.2. 's Hofs door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel is, althans, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 aan zijn oordeel ten grondslag legt onvoldoende is om het oordeel van het hof dat het bedrag aan de Kerseboom ter beschikking was gesteld te kunnen dragen, mede in aanmerking genomen de in subonderdeel 1.1 uiteengezette contractuele verhouding tussen de Kerseboom en de bank. De Kerseboom wijst daartoe op het volgende. a. Vooropgesteld zij dat het hof als feitenrechter bij de beoordeling van de stellingen van partijen en de uitleg en waardering van de bewijsmiddelen een grote vrijheid heeft, alsmede dat de omstandigheid dat een andere uitleg of waardering ook mogelijk is of zelfs beter verdedigbaar is nog geen grond voor cassatie is. Als algemene klacht geldt dat het hof, ook als deze vrijheid in aanmerking wordt genomen, de strekking van de stellingen van de Kerseboom en van de zowel bij de rechtbank als het hof afgelegde verklaringen van de verschillende getuigen miskent, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen zijdens de beide banken en de Kerseboom. Die strekking kwam erop neer dat de Kerseboom door Agri aangeleverde producten veilde en regelmatig de opbrengst onder inhouding van de haar toekomende commissie betaalde aan Agri, onder meer op de Poolse of de Nederlandse Agrirekening.[11.] Met een beslaglegging zoals die op 11 juli 1996 plaatsvond door de Ontvanger was de Kerseboom onbekend. Zij wist daarom niet goed wat haar te doen stond.[12.] In overleg met de bank is haar bankrekening geblokkeerd.[13.] Toen zij van de bank het bericht kreeg dat van Agri een voor haar geblokkeerde rekening bestemd bedrag was binnengekomen, heeft de Kerseboom duidelijk gemaakt dat het bedrag haar niet toekwam (maar dus aan Agri) en dat het bedrag derhalve niet op haar bankrekening gecrediteerd moest worden.[14.] Daarmee was de kwestie voor de Kerseboom afgedaan. De bank heeft vervolgens de terugbetaling aan Agri ter hand genomen en afgewikkeld zonder bemoeienis van de Kerseboom en zonder de Kerseboom daarin te kennen.[15.] Op het moment van de tweede beslaglegging bestond voor de Kerseboom dan ook geen aanleiding te menen dat zij het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. verschuldigd was aan Agri. De Kerseboom heeft haar rekening een week na de eerste beslaglegging gedeblokkeerd om met het oog op de normale bedrijfsvoering het reguliere betalingsverkeer weer mogelijk te maken. Met de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening had dat niets te maken; de Kerseboom wist op dat moment niet eens of, en zo ja, wanneer die had plaatsgevonden of zou plaatsvinden.[16.] De Kerseboom kan maar niet begrijpen dat zij, hoewel zij niets te maken heeft met het fiscale geschil tussen de Ontvanger/belastingdienst en Agri/Van Kampen, een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. moet betalen waarom zij nooit heeft gevraagd, dat zij vanaf het begin heeft afgehouden en dat zij niet heeft ontvangen. In het licht hiervan heeft het hof onvoldoende begrijpelijk zijn (in het eindarrest overeindgehouden) oordeel gemotiveerd dat erop neerkomt dat de Kerseboom haar rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri van ruim ƒ 2,1 mio. vanaf haar Poolse rekening, dat de Kerseboom de bank heeft geïnstrueerd het daardoor op de verschillenrekening van de bank ontvangen bedrag op de Nederlandse Agrirekening te betalen en de bank gehouden was die instructie op te volgen, dat de Kerseboom Van Kampen/Agri op de hoogte heeft gesteld van die (aanstaande) overboeking zodat hij/Agri de Nederlandse Agrirekening meteen na die overboeking kon ‘leeghalen’ en dat de Kerseboom bewust meteen na die overboeking haar rekening heeft gedeblokkeerd. b. De hierboven sub 1.1(i) weergegeven gedachtegang van het hof berust op een ontoelaatbare petitio principii. Het gaat er immers niet om of de bank (ongevraagd) de Kerseboom benaderde en de Kerseboom desgevraagd tegen de bank iets zei over het bedrag, maar of de Kerseboom iets te zeggen had over het bedrag, anders dan het — in afwijking van de gemaakte afspraken — accepteren van de ontvangst van dat bedrag door creditering van haar rekening. Dat was niet het geval. De Kerseboom had met de

381

bank immers de blokkeringsafspraak gemaakt. Daardoor was het de bank niet toegestaan de vordering van de Kerseboom op de bank met dat bedrag te laten toenemen. De Kerseboom hield na het telefoontje van Van der Linden vast aan de gemaakte afspraak en weigerde dus juist de beschikking te krijgen over het bedrag. Dat de bank contact opnam met de Kerseboom is alleszins begrijpelijk; blijkens de betalingsopdracht was het bedrag immers voor haar (rekeningnummer) bestemd. c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het moment van overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening (een half uur na de beslaglegging, vijf dagen na het telefoontje van Van der Linden met de Kerseboom op (vrijdag) 12 juli 1996) erop wijst dat die betaling in opdracht van de Kerseboom plaatsvond (het sub 1.1(ii) hierboven samengevatte oordeel). De Kerseboom heeft (terecht, zie subonderdeel 1.1 hierboven) gesteld dat zij nimmer zeggenschap heeft beoogd of uitgeoefend over de ruim ƒ 2,1 mio. en dat zij de bank geen opdracht heeft gegeven het geld over te boeken naar de rekening van Agri in Polen of bij de Rabobank Nuenen[17.] en dus verder niets te maken had met wat de bank deed met het bedrag na het telefoontje van 12 juli 1996. Dat de bank ten tijde van de overboeking naar de Nederlandse Agrirekening op de hoogte was van de tweede beslaglegging een half uur daarvóór, of dat zij zich daardoor heeft laten leiden, heeft het hof niet (voorshands) vastgesteld, laat staan dat de Kerseboom haar (binnen een half uur!) over die beslaglegging heeft geïnformeerd vóórdat de bank de overboeking deed. Dat valt ook niet in te zien; evenmin valt in te zien hoe de Kerseboom de hand zou kunnen hebben gehad in het tijdsverloop van vijf dagen dat het bedrag op de verschillenrekening bleef staan. Zoals gezegd had de Kerseboom na het telefoontje geen bemoeienis meer met wat de bank met het bedrag deed; de bank heeft ook geen contact opgenomen met de Kerseboom over de bestemming van het bedrag. Blijkens de verklaringen van Van der Linden en Van der Wallen is tussen het gesprek op 12 juli 1996 en de tweede beslaglegging op 17 juli 1996 geen contact geweest tussen de Kerseboom en de bank en wist de bank niets van de tweede beslaglegging ten tijde van de overmaking naar de Nederlandse Agrirekening.[18.] De bank heeft na het contact met de Kerseboom op 12 juli 1996 eerst (eigener beweging) geprobeerd het bedrag naar de Poolse rekening van Agri over te boeken, hetgeen om technische redenen niet lukte.[19.] Daarna heeft de bank nog overleg gehad met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[20.] en is de bank (in de persoon van haar directeur Van der Linden) vervolgens in overleg getreden met (de directeur van) de Rabobank Nuenen. Ten slotte heeft Van der Linden op woensdag 17 juli om 11.30 uur de opdracht tot overboeking vanaf de verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening gegeven. Daarmee is het tijdsverloop van vijf dagen (d.w.z. hooguit drie werkdagen) genoegzaam verklaard en valt het niet in te zien hoe het moment van de overboeking erop kan wijzen dat de overboeking door de bank op 17 juli 1996 in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden. d. 's Hofs hierboven sub 1.1(iii) samengevat weergegeven oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in het licht van de stelling van de Kerseboom[21.] (daarin bevestigd door de verklaringen van getuigen)[22.] dat de bank het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eigener beweging en buiten de Kerseboom om, eerst heeft geprobeerd over te maken naar Polen en vervolgens, omdat dat om technische redenen[23.] niet lukte, naar de Nederlandse Agrirekening. Voorts heeft Van Pol verklaard[24.] dat hij de bank geen opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de Poolse of de Nederlandse Agrirekening (of zelfs een nog andere rekening) en heeft Van der Linden desgevraagd (naar aanleiding van de verklaringen van twee ambtenaren van de Belastingdienst, collega's van de Ontvanger die onderzoek verrichten naar Agri) expliciet ontkend[25.] dat Van Pol (of de Kerseboom) zo'n opdracht heeft gegeven. Dat niet is gesteld of gebleken dat de bank contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag, is niet relevant. Ten eerste zegt dat niets over de rol van de Kerseboom. Ten tweede had de bank zich ervan verzekerd dat het bedrag aan Agri werd overgemaakt naar een de bank bekende rekening van Agri bij de eveneens goed bekende collega-

382

Rabobank,[26.] toen het niet lukte het bedrag over te maken naar de (Poolse) rekening waar het vandaan kwam. Het valt, daarom, niet (zonder meer) in te zien waarom de bank, die het bedrag op grond van haar beleid zo snel mogelijk van haar verschillenrekening ‘af’ wilde hebben omdat het bedrag er al te lang op stond,[27.] daarover nog contact moest opnemen met Agri. De bank heeft daartoe kennelijk in elk geval geen aanleiding gezien[28.] en het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom dat nodig was. e. Het sub 1.1(iv) weergegeven oordeel dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eraan kwam, omdat niet gesteld of gebleken is dat de beide banken Agri hebben geïnformeerd, is onbegrijpelijk. Peeters (Rabobank Nuenen) heeft immers juist expliciet verklaard dat er een telefoontje naar Agri zal zijn gegaan door de administratie van zijn bank op het moment dat het bedrag binnen was.[29.] Bovendien, zelfs al zou geen van de beide banken Agri hebben geïnformeerd, dan betekent dat nog niet dat de Kerseboom Agri wel heeft geïnformeerd, temeer omdat de Kerseboom zulks expliciet heeft betwist.[30.] f. Het sub 1.1(v) bedoelde oordeel is eveneens onbegrijpelijk. Het komt erop neer dat de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen het hof in zijn eindarrest niet tot een ander dan zijn voorshandse oordeel leiden omdat (I) de verklaringen van Van Pol en Van der Wallen onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de verklaringen van De Koning en Middelkamp (van de belastingdienst) over wat zij van Van der Linden vernomen hebben dat hij op zijn beurt zou hebben vernomen van Van Pol, alsmede (II) dat Van Pol, anders dan Van der Linden, een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de zaak. Het gaat om datgene wat is besproken tussen Van Pol enerzijds en Van der Linden c.q. Van der Wallen anderzijds; De Koning en Middelkamp waren daarbij niet aanwezig en verklaren dus ‘uit de tweede hand’. Uit de bij de rechtbank afgelegde verklaring van Van der Linden blijkt (ook volgens de samenvatting in TA rov. 4.10) dat Van Pol hem geen opdracht heeft gegeven, terwijl Van Pol bovendien expliciet heeft betwist dat hij een dergelijke opdracht heeft gegeven.[31.] Ook uit de verklaring van Van der Wallen blijkt niet van een opdracht van Van Pol. Bovendien geldt dat De Koning en Middelkamp als collega's van de Ontvanger die nota bene belast zijn met het onderzoek naar Agri voor wier belastingschulden de Ontvanger beslag heeft gelegd,[32.] ten minste een even groot (althans evenzeer) belang hebben bij de uitkomst van de procedure, zodat ook daarom aan hun verklaring niet méér gewicht behoort te worden toegekend dan aan die van de rechtstreeks betrokkenen Van der Linden, Van der Wallen en Van Pol. Dit klemt temeer nu Van der Linden, desgevraagd en geconfronteerd met de verklaringen van De Koning en Middelkamp, de juistheid daarvan op dit punt heeft ontkend alsmede positief heeft verklaard dat Van Pol hem die opdracht niet heeft gegeven.[33.] 1.3. Evenzeer onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dat het hof in EA rov. 2.3 en 2.13 op basis van de tussenliggende rov. 2.4–2.12 niet is teruggekomen van zijn voorshandse oordeel, maar heeft geoordeeld dat de Kerseboom niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat zij in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank Mierlo jegens de bank tot aan het moment van de tweede beslaglegging zeggenschap had over de bestemming van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat het tweede beslag daarom doel heeft getroffen. Voorzover het hof zich daarbij (blijkens EA rov. 2.13) mede baseert op zijn tussenarrest verwijst de Kerseboom naar de subonderdelen 1.1 en 1.2 hierboven. Voorts wijst de Kerseboom op het volgende. a. In zijn eindarrest gaat het hof er (met name in rov. 2.4–2.8 en 2.12 en bij de beoordeling van de getuigenverklaringen) opnieuw en ten onrechte (zie subonderdeel 1.1) vanuit dat de omstandigheid dat de vraag van Van der Linden aan Van Pol wat hij met het geld moest doen wijst op zeggenschap van de Kerseboom. Zoals gezegd is sprake van een ontoelaatbare petitio principii en weigerde de Kerseboom juist

383

zeggenschap over het bedrag (zie subonderdeel 1.2.b hierboven). Dat Van Pol wist dat het bedrag van Agri kwam, zoals EA rov. 2.4 veronderstelt, doet niet ter zake, maar versterkt in elk geval juist dat de Kerseboom niet wilde dat een van Agri afkomstig bedrag dat zij juist aan Agri terecht had betaald gecrediteerd zou moeten worden op haar rekening. Dat Van Pol 13 jaar na dato niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij één telefoongesprek met Van der Linden heeft gehad, is alleszins begrijpelijk. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daarmee zijn verklaring niet als ongeloofwaardig worden uitgelegd, temeer omdat die op dit punt (‘geen opdracht verstrekt’) door Van der Linden (wiens geloofwaardigheid niet ter discussie is gesteld door het hof) wordt bevestigd. b. De verklaringen van J.G.L. de Vries-van der Zanden (EA rov. 2.5), Van der Linden (rov. 2.6) en Van der Wallen (rov. 2.7) bevestigen juist dat de Kerseboom niet wilde dat haar (rekeningcourant)vordering op de bank verhoogd werd met het door de bank van Agri ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat de zaak daarmee was afgedaan. J.G.L. de Vries-van der Zanden verklaart immers: ‘Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij’. Van der Linden bevestigt dat de Kerseboom heeft gezegd dat het geld niet van haar is maar van Agri en daarom laat Van der Linden zich niet uit over de hypothetische situatie dat de Kerseboom zou hebben gevraagd het bedrag naar een andere rekening van de Kerseboom te boeken. Ook Van der Wallen bevestigt dat het na het telefoontje van Van der Linden met Van Pol aan de bank was te bepalen wat met het geld moest gebeuren. c. Dat Van der Linden belde met Van Pol (EA rov. 2.8) is alleszins verklaarbaar doordat het bedrag blijkens het op de opdracht van Agri vermelde rekeningnummer bestemd was voor de Kerseboom en de bank de rekeningcourantvordering van de Kerseboom vanwege de blokkering niet zonder toestemming kon verhogen. Zeggenschap kan daarop niet worden gebaseerd (zie ook subonderdeel 1.2.b hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). d. Dat geen afdoende verklaring zou zijn gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar ‘Polen’ is geboekt maar door de bank is overgemaakt op de Nederlandse Agrirekening (EA rov 2.9) is onbegrijpelijk in het licht van de door Van der Linden gegeven verklaring dat de bank dat wel probeerde maar die overboeking om technische redenen niet mogelijk was en de bank vervolgens, na overleg met Rabobank Nederland en daarna met Rabobank Nuenen het bedrag heeft overgemaakt naar Agri, en wel de Nederlandse Agrirekening (zie subonderdeel 1.2.c hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). e. Het oordeel (in EA rov. 2.10) dat de door Agri verrichte betalingsopdrachten en kasopnamens niet anders te verklaren zijn doordat de Kerseboom Agri over de aanstaande overboeking heeft ingelicht is onbegrijpelijk. Peeters heeft immers verklaard dat zijn administratie Agri zal hebben ingelicht. De getuigen namens de Kerseboom hebben bovendien verklaard Agri niet te hebben ingelicht. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de Kerseboom van die aanstaande overboeking naar de Nederlandse Agrirekening niet op de hoogte was. Zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven en de daar genoemde vindplaatsen. f. Dat Van Kampen het bedrag niet vanuit Polen heeft teruggeboekt naar de Nederlandse Agrirekening (EA rov. 2.11) doet niet ter zake omdat de Kerseboom door de terugboekingsopdracht van Van Kampen/Agri vanwege de blokkering van haar bankrekening niet onmiddellijk een vordering ter grootte van dat bedrag kreeg op haar bank en de Kerseboom het ontstaan van zo'n vordering juist heeft tegengehouden (zie subonderdelen 1.1 en 1.2.b hierboven). g. Voorzover het hof met zijn overweging dat de bank de overboeking ‘pas’ een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd (EA rov. 2.12, p. 5) zou hebben geoordeeld dat de Kerseboom een vrij lange tijd vanaf het telefoongesprek op 12 juli 1996

384

gelegenheid had de bank te instrueren het bedrag toch naar de rekening van de Kerseboom over te maken, miskent het hof (opnieuw) dat de Kerseboom op 12 juli 1996 tegen de bank had gezegd dat het bedrag haar niet toekwam en het aan de bank was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Kerseboom had daarmee geen bemoeienis. Zij had ook geen weet van de problemen die de bank daarbij ondervond en dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking (zie nader subonderdelen c-e hierboven). Voorzover al sprake zou kunnen zijn van een ‘instructie’ van de Kerseboom (hetgeen zij ook in cassatie bestrijdt) wist zij dus niet eens welke tijd zij had om die ‘instructie’ in te trekken. Als de Kerseboom al een instructie zou hebben gegeven, had zij er redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat die meteen was uitgevoerd en hoefde zij er dus niet vanuit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog (net) niet was overgeboekt. Het valt niet in te zien hoe haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat slechts een half uur tevoren was gelegd. 2. Klachten tegen het voorshandse oordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond 2.1. In TA rov. 4.13 en 4.14 heeft het hof (voorshands) geoordeeld dat tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond op grond waarvan de Kerseboom verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. na ontvangst aan Agri terug te betalen zodat de vordering tot terugbetaling rechtstreeks uit die rechtsverhouding zou worden verkregen. Op grond daarvan heeft het hof de Kerseboom met het tegenbewijs tegen dat oordeel belast. Voorzover het oordeel (blijkens TA rov. 4.13, 2e volzin) is gebaseerd op hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen, is het oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd op grond van hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd. Dat geldt in het bijzonder voor het oordeel dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. op enig moment na de eerste beslaglegging ter beschikking is gesteld van de Kerseboom (in de woorden van TA rov. 4.14: door haar is ontvangen). Voorzover derhalve al sprake was van een overeenkomst, is daaruit geen onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling van een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. ontstaan. 2.2. 's Hofs oordeel dat sprake is van een overeenkomst is overigens onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd. a. De door het hof (in TA rov. 4.13, 1e gedachtestreepje) aan zijn oordeel ten grondslag gelegde verklaring van Van Pol inhoudende dat hij ‘al eerder had begrepen van Van Kampen van Agri dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen’ is weinig concludent. Onduidelijk is waarop ‘al eerder’ slaat. Het verband met de litigieuze terugbetaling van ruim ƒ 2,1 mio. is niet duidelijk. Voorts betekent ‘terug naar Nederland’ niet (zonder meer) terug naar de rekening van de Kerseboom. Dat Van Pol dat ook niet zo begrepen had volgt ook zijn verklaring. Daaruit volgt voorts geenszins dat hij begrepen had dat het ging om het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio.[34.] Bovendien heeft Van Pol tegenover Van der Linden verklaard dat hij niet wist wat met het geld moest gebeuren;[35.] ook daarmee is in strijd dat Van Pol namens de Kerseboom met Agri/Van Kampen was overeengekomen om het bedrag via de rekening van de Kerseboom naar een andere rekening van Agri te leiden. De enkele door Van Pol vernomen mededeling van Van Kampen dat geld terug naar Nederland zou komen is daarvoor onvoldoende, zelfs als Van Pol wel zou hebben geweten dat Van Kampen het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. wilde terugstorten naar de rekening van de Kerseboom. Het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien welk belang de Kerseboom zou hebben gehad bij een terugstortingsafspraak. De Kerseboom heeft die terugstorting juist geweigerd. De verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (TA rov. 4.13, 2e gedachtestreepje) voegt niets toe omdat het kennelijk gaat om dezelfde mededeling die Van Pol heeft gekregen. Ook hier geldt dat onduidelijk is op welk tijdstip zij doelt, zodat ook daarom het verband met de litigieuze terugbetaling niet duidelijk is. b.

385

Het verband dat het hof (in TA rov. 4.13, 3e en 4e gedachtestreepje) legt tussen de blokkering en deblokkering enerzijds en de aanstaande terugboeking door Agri/Van Kampen resp. de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening is onbegrijpelijk en gezocht. Uit niets blijkt dat de Kerseboom wist wanneer Agri de litigieuze terugboeking zou doen (zie ook subonderdeel a hierboven) zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de Kerseboom de blokkering dáárop heeft afgestemd. Geen van de getuigen zijdens de Kerseboom heeft verklaard of zelfs maar gesuggereerd dat de blokkering plaatsvond vanwege de (eventuele) terugboeking, doch dat die alleen plaatsvond naar aanleiding van de beslaglegging. Bovendien hebben Van Pol en Dekkers verklaard dat zij niet wisten wat zij na de beslaglegging moesten doen, dat zij daarover in overleg zijn getreden met de bank en dat het resultaat daarvan was dat de bank de rekening blokkeerde zodat het oordeel dat de blokkering een vooropgezet doel zou zijn onbegrijpelijk is.[36.] Dat klemt temeer omdat ook het door het hof (TA rov. 4.13, 4e gedachtestreepje) gelegde verband met de deblokkering en de overboeking door de bank onbegrijpelijk is. De getuigen namens de Kerseboom hebben verklaard dat de deblokkering een week na de blokkering plaatsvond omdat de normale bedrijfsvoering erdoor werd gehinderd.[37.] Bovendien wist de Kerseboom niet of en wanneer de bank het bedrag naar Agri zou overmaken (zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven). Het valt daarom niet in te zien dat de Kerseboom haar handelen daardoor liet of kon laten bepalen. Het valt haar daarom niet te verwijten[38.] dat het bedrag een half uur na de beslaglegging onder de Kerseboom is overgemaakt aan Agri. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer: 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 onder 3.1 en in het bestreden tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 onder 4.1. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1. Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: Agri) is een in Polen gevestigde onderneming die in tuinbouwproducten handelt. Tussen Agri en de Veiling (thans eiseres tot cassatie) bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde. 1.1.2. Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling drie bedragen van in totaal ƒ 2.136.000 overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling. 1.1.3. De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het eerste beslag), uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ƒ 8.345.053, te vermeerderen met rente en kosten. 1.1.4. Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder 1.1.2 vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het eerder genoemde in opdracht van Agri overgemaakte bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling, maar geboekt op een ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank Mierlo. 1.1.5. De directeur van de Rabobank Mierlo heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. 1.1.6.

386

De Ontvanger heeft bij exploot van 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het tweede beslag). Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000, minus ƒ 9,80 kosten, naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen/Son en Breugel. Daags na deze overboeking heeft de Veiling haar bankrekening laten deblokkeren. 1.1.7. Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft de Veiling op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, waarin zij heeft opgegeven op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 een bedrag van ƒ 1.238.050,22 aan Agri verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28. 1.2. De Ontvanger heeft de Veiling en de Rabobank Nuenen gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De vordering tegen de Veiling strekte in hoofdzaak tot het doen van een gerechtelijke verklaring, waarbij de Ontvanger zich op het standpunt stelde dat de Veiling, naast het door haar opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28, ten tijde van de beslagleggingen ook de som van ƒ 2.136.000 aan Agri verschuldigd was. De Veiling heeft deze vordering bestreden. 1.3. Na een tussenvonnis van 4 juni 1999 waarbij de Veiling tot bewijslevering werd toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2002 de Veiling veroordeeld om aan de Ontvanger € 1.680.102,86 te betalen.[2.] 1.4. Tegen deze vonnissen heeft de Veiling hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 'sHertogenbosch heeft op 14 juni 2005 een tussenarrest gewezen. Tegen dit tussenarrest heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. 1.5. Bij arrest van 26 januari 2007 heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen: “Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger gelegde beslagen — zoals de Ontvanger heeft gesteld en de Veiling heeft betwist — het bedrag heeft getroffen. Ingevolge art. 475 lid 1 Rv. is dienaangaande beslissend of ten tijde van (een van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. De beantwoording van voormelde vraag is mede afhankelijk van een beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) vermelde girale overmakingen (...)”. (rov. 3.3) De Hoge Raad stelde vast dat na verwijzing alsnog moet worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van een van de beslagleggingen. 1.6. Na verwijzing heeft het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 2008 een tussenarrest gewezen. Het hof overwoog dat het antwoord op de vraag of het tot een betaling aan de Veiling is gekomen, afhangt van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’. Indien het, in die contractuele verhouding, van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling te worden beschouwd als door Agri aan de Veiling verricht (rov. 4.8). 1.7. Vervolgens heeft het hof hiernaar onderzoek ingesteld. Het hof achtte voorshands bewezen: (a)

387

dat de Veiling (in haar contractuele relatie met de Rabobank Mierlo) vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank Mierlo was ontvangen althans op de ‘verschillenrekening’ was geboekt, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank zeggenschap had over de bestemming van dat bedrag (rov. 4.9–4.11) en tevens (b) dat ten tijde van het eerste beslag een overeenkomst tussen Agri en de Veiling bestond, op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst (terug) te betalen aan Agri (rov. 4.12–4.14). Volgens het hof brengt het onder (a) genoemde, voorshands bewezen geachte feit mee dat het tweede beslag (op 17 juli 1996) doel heeft getroffen. Het onder (b) genoemde, voorshands bewezen geachte feit brengt mee dat het eerste beslag (op 11 juli 1996) doel heeft getroffen, omdat ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen (rov. 4.12). Op beide punten liet het hof de Veiling toe tot het leveren van tegenbewijs. 1.8. Na verhoor van getuigen, heeft het hof in zijn arrest van 23 november 2010 beslist dat de Veiling, wat betreft het hiervoor onder (a) genoemde feit niet erin is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren. Het hof kwam dan ook tot het oordeel dat in ieder geval het tweede beslag onder de Veiling (op 17 juli 1996) het beoogde doel heeft getroffen. Het hof kwam om deze reden niet meer toe aan de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van het eerste beslag (rov. 2.13). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, bekrachtigd. 1.9. De Veiling heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Veiling kon beschikken over het bedrag van ƒ 2.136.000 op de zgn. ‘verschillenrekening’ van de Rabobank Mierlo. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1), motiveringsklachten over het voorshands gegeven bewijsoordeel met betrekking tot de kwestie onder (a) in het tussenarrest (subonderdeel 1.2) en motiveringsklachten over het definitieve bewijsoordeel aangaande deze kwestie in het eindarrest (subonderdeel 1.3). 2.2. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Het hof voegde hieraan toe: “Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.” (rov. 4.8). 2.3. Het middelonderdeel bestrijdt niet het uitgangspunt dat het antwoord afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en deze boeking in de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Het

388

middelonderdeel bestrijdt evenmin dat het in beginsel voor mogelijk moet worden gehouden dat de Veiling over het bedrag van ƒ 2.136.000 heeft beschikt hoewel dit bedrag (als gevolg van de blokkering) niet op haar bankrekening was bijgeschreven.[3.] Subonderdeel 1.1 geeft een samenvatting van overwegingen in het tussen- en het eindarrest en klaagt dat het aldus weergegeven oordeel van het hof onjuist is in het licht van de blokkering van de bankrekening van de Veiling. Die blokkering bracht immers mee dat de vordering (in rekening-courant) van de Veiling op de bank vanaf het tijdstip van de blokkering geen wijziging kon ondergaan. De gerelateerde feiten brengen volgens de klacht mee dat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold dat de vordering van de Veiling op de bank de omvang behield die zij had op het tijdstip waarop de blokkering een aanvang nam. Nadat de bank contact had opgenomen met de Veiling over de vraag, wat te doen met het vanuit Polen overgemaakte bedrag, is hierin geen wijziging gekomen. Volgens het middelonderdeel doet niet ter zake dat de Veiling de bank toestemming kon geven om, in afwijking van de afgesproken blokkering, haar bankrekening te crediteren met het ontvangen bedrag. Door geen toestemming tot bijschrijving te geven heeft de Veiling niet over dit bedrag beschikt. 2.4. Het blokkeren van een bankrekening voor inkomende betalingen is niet in de wet geregeld. Wat de blokkering in dit geval inhield, is door de feitenrechter onderzocht. De steller van het middel heeft kennelijk een situatie voor ogen waarin een bankrekening volledig is afgeschermd voor inkomende betalingen en aan die toestand slechts een einde kan komen door de blokkering te beëindigen. De klacht gaat eraan voorbij dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank) een blokkering ook kan inhouden dat de bank telkens aan de rekeninghouder toestemming moet vragen alvorens een voor de geblokkeerde rekening bestemd bedrag op die rekening te kunnen bijschrijven of aan dat bedrag een andere bestemming te geven. In zo'n geval kan de rechter tot de conclusie komen dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en de bank) de rekeninghouder degene is die de beschikking heeft over het desbetreffende bedrag; in de zin van: de beschikkingsmacht of zeggenschap. Wanneer niet de bank maar de rekeninghouder degene is die beslist of het litigieuze bedrag wordt bijgeschreven op zijn rekening dan wel een andere bestemming krijgt, kan de rechter de betaling beschouwen als verricht aan de rekeninghouder. 2.5. Voor zover de rechtsklacht is gebaseerd op de stelling dat de Veiling, benaderd met de vraag wat er moest gebeuren met het door Agri overgemaakte bedrag, aan de bank duidelijk heeft gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam, waaruit het middelonderdeel afleidt dat de Veiling niet heeft bedoeld een betalingsopdracht of -instructie aan de bank te geven en dat dit ook door de bank niet zo is opgevat, gaat het om een interpretatie van de feiten waarover tussen partijen geschil bestond. Op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft opgesomd, is het hof voorshands — behoudens door de Veiling te leveren tegenbewijs — uitgegaan van de juistheid van de aan het slot van rov. 4.8 genoemde stelling. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie leidt. 2.6. Subonderdeel 1.2 richt een reeks klachten tegen rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest. Zij komen hierop neer dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, bedoeld in alinea 1.7 onder a, niet naar behoren is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wijst het middel op een aantal omstandigheden. Alvorens op de afzonderlijke omstandigheden in te gaan, verdient opmerking dat al deze klachten betrekking hebben op een (voorlopige) waardering van bewijs. Uit art. 152 lid 2 Rv volgt dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is vrij om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van de met die bewijsmiddelen te bewijzen feiten.[4.] In het bijzonder ten aanzien van de waardering van getuigenbewijs geldt dat de rechter niet verplicht is om te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of aan

389

diens verklaring minder gewicht toekent dan aan die van een of meer andere getuigen.[5.] Voor de motivering van een bewijsoordeel geldt wel de hoofdregel, te weten dat een rechterlijk oordeel zodanig wordt gemotiveerd dat het voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor anderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken.[6.] De waardering van het bewijs kan in cassatie niet worden getoetst op juistheid [7.]. Zoals de Ontvanger in cassatie heeft aangevoerd, is daarnaast van belang dat subonderdeel 1.2 zich richt tegen overwegingen in een tussenarrest. Feiten en omstandigheden die zich eerst na het tussenarrest hebben voorgedaan, of die eerst nadien bekend zijn geworden, kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat het tussenarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op later bijgebracht tegenbewijs, falen zij om dezelfde reden. 2.7. Onder a klaagt het subonderdeel dat het hof de strekking van de stellingen van de Veiling en van de getuigenverklaringen heeft miskend. De strekking daarvan was dat de Veiling, uit onbekendheid met de gevolgen van het derdenbeslag, in overleg met de bank is overgegaan tot het blokkeren van de rekening; zij heeft aan de bank duidelijk gemaakt dat het door Agri overgeboekte bedrag haar niet toekwam en niet gecrediteerd diende te worden. Vervolgens is de Rabobank Mierlo zonder enige bemoeienis van de Veiling overgegaan tot terugbetaling van het bedrag aan Agri. In het licht hiervan acht het middel de oordelen (i) dat de Veiling de rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri; (ii) dat de Veiling aan de bank opdracht heeft gegeven het op de ‘verschillenrekening’ staande bedrag terug te boeken, welke instructie de bank diende op te volgen; (iii) dat de Veiling Agri op de hoogte heeft gesteld van die overboeking, zodat Agri die rekening meteen kon leeghalen en (iv) dat de Veiling haar rekening bewust meteen na die overboeking heeft gedeblokkeerd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. 2.8. Mede gelet op de toelichting,[8.] dient deze klacht voornamelijk ter inleiding op de klachten onder b–f. De klacht onder a houdt niet in dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen is voorbijgegaan, noch dat de motivering logische fouten bevat of anderszins niet voldoet aan een uit de wet of uit de rechtspraak voortvloeiende motiveringsregel. In wezen wordt met de klacht onder a getracht een andere uitleg van de stellingen of van de verklaringen van de getuigen ingang te doen vinden. De uitleg van de gedingstukken (waaronder de uitleg van stellingen van partijen en van de getuigenverklaringen) is echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, kan logisch het voorshands gegeven bewijsoordeel dragen en het verschaft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop die beslissing berust. De klacht stuit hierop af. In rov. 4.10 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de ten tijde van het wijzen van het tussenarrest beschikbare getuigenverklaringen. Het argument dat de Veiling niet kan begrijpen dat zij ingevolge de bestreden beslissing een bedrag van ƒ 1.236.000 moet betalen waarom zij niet heeft gevraagd en dat zij niet heeft ontvangen,[9.] is, ook als het juist is, geen geldige grond voor cassatie. De omstandigheid dat de Veiling, als degene onder wie het executoriaal derdenbeslag is gelegd, buiten haar wil betrokken is geraakt in de executie door de Ontvanger van een vordering op Agri, neemt niet weg dat het hof aan de in rov. 4.8–4.10 genoemde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat voorshands bewezen is dat de Veiling in de verbintenisrechtelijke relatie tussen haar en de Rabobank Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door die bank was ontvangen althans op de verschillenrekening was geboekt, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. 2.9. Onder b klaagt het subonderdeel over de overweging dat de directeur van de Rabobank Mierlo na de ontvangst van het bedrag contact heeft opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het overgemaakte bedrag. Volgens het hof valt niet zonder meer in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als deze laatste geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te

390

worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank (rov. 4.9, eerste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is sprake van een ontoelaatbare petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat zij met het geld moest doen, wijst niet op zeggenschap van de Veiling, juist omdat de Veiling, in antwoord op die vraag, heeft geweigerd daarover te beschikken. 2.10. Van een cirkelredenering is m.i. geen sprake. Partijen verschilden van mening over wat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold. Het hof heeft een feitelijke gedraging van de bank (namelijk: het voorleggen aan de Veiling van de vraag wat er met het uit Polen ontvangen geld moest gebeuren) kunnen beschouwen als een aanwijzing die — niet op zichzelf, maar in samenhang met de overige in rov. 4.9 genoemde aanwijzingen — tot het voorshands gegeven oordeel bijdraagt. Aan de in rov. 4.8, derde volzin, bedoelde vervroegde terbeschikkingstelling van een overgemaakt bedrag aan de rekeninghouder zijn geen bijzondere vormvereisten gesteld. Indien de afgesproken blokkering inhoudt dat creditering van de bankrekening onvoorwaardelijk is uitgesloten totdat de blokkering wordt beëindigd, heeft het — behoudens aanwijzingen voor het tegendeel — weinig of geen zin om contact te zoeken met de rekeninghouder omtrent de bestemming die aan het overgemaakte bedrag moet worden gegeven. Wanneer de blokkering daarentegen slechts inhield dat de bank telkens toestemming van de Veiling behoefde om een overgemaakt bedrag bij te schrijven op deze bankrekening en/of hieraan een andere bestemming te geven, heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de bank en de Veiling, de Veiling beschikkingsmacht (zeggenschap) had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag. In de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo contact met de Veiling heeft opgenomen over de bestemming van het overgemaakte bedrag, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien. De aangevoerde omstandigheid dat de Veiling vervolgens haar toestemming tot creditering heeft geweigerd, doet daaraan niet af. 2.11. Onder c klaagt het subonderdeel over de vaststelling dat de Rabobank Mierlo een half uur na de tweede beslaglegging het bedrag heeft overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen en in het bijzonder over de overweging dat het moment van deze overboeking erop wijst dat deze overboeking in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu anders onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‘verschillenrekening’ liet staan, om het vervolgens — een half uur na het tweede beslag — over te maken naar een rekening bij een andere bank (rov. 4.9, tweede gedachtenstreepje). Volgens de Veiling is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat het moment van overboeking erop wijst dat de betaling in opdracht van de Veiling plaatsvond: de Veiling heeft juist ontkend daartoe opdracht te hebben gegeven. Het subonderdeel herhaalt de klacht dat uit de blokkering volgt dat de Veiling geen zeggenschap had over het vanuit Polen overgemaakte bedrag. Daarbij komt, dat door personeel van de Rabobank Mierlo is verklaard[10.] dat na 12 juli 1996 er geen contact meer met de Veiling is geweest, dat een terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk bleek en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. Daarmee is volgens de klacht het tijdsverloop van vijf dagen genoegzaam verklaard. 2.12. Ook deze klacht betreft in wezen de waardering van de feiten. Waar de Veiling stelt dat de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen enkele zeggenschap had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag, wordt miskend dat dit nu juist ter discussie stond. De feiten, genoemd achter het tweede gedachtenstreepje in rov. 4.9, staan niet op zichzelf, maar dragen samen met andere feiten omstandigheden bij aan het voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof heeft mede in aanmerking genomen (i) dat het bedrag, zonder overleg met Agri, op diens rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt in plaats van op de Poolse tegenrekening en (ii) dat Agri reeds voor de ontvangst van het bedrag betalingsopdrachten tot ongeveer het beloop van het beoogde bedrag heeft verstrekt aan de Rabobank Nuenen en door de Veiling van de op handen zijnde

391

overboeking op de hoogte moet zijn gebracht, nu niet is gebleken dat de Rabobank Mierlo of de Rabobank Nuenen hieromtrent mededelingen heeft gedaan. Ook hieraan heeft het hof een aanwijzing ontleend dat aan de overboeking een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. Het voorlopig bewijsoordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. 2.13. Voor zover de klacht berust op de verklaring van Van der Linden (de directeur van Rabobank Mierlo), dat de terugboeking naar de tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag na overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, miskent de klacht dat deze verklaring eerst na het tussenarrest is afgelegd; zie alinea 2.6 hiervoor. 2.14. Onder d klaagt het subonderdeel dat de door het hof genoemde omstandigheid dat het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen is overgemaakt zonder dat daarover vooraf contact met Agri is geweest (rov. 4.9, derde gedachtenstreepje) niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Ter toelichting wijst de Veiling erop dat zijdens de Rabobank Mierlo is verklaard dat zij het bedrag heeft geprobeerd over te maken naar de Poolse tegenrekening van Agri en, toen dit om technische redenen niet mogelijk bleek, het bedrag in overleg met Rabobank Nederland naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen heeft overgeboekt. 2.15. Het is juist dat deze omstandigheid, op zichzelf beschouwd, niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Maar uit de context is duidelijk dat het hof deze constatering heeft gedaan in combinatie met de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden. Zo beschouwd kan de omstandigheid dat het bedrag op Agri's rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt zonder dat daaraan overleg met Agri is voorafgegaan, wel mede een aanwijzing opleveren dat de overboeking heeft plaatsgevonden in opdracht van de Veiling. Verder gaat het om een bewijsoordeel van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover deze klacht mede is gegrond op de eerst na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring van Van der Linden, faalt zij op grond van hetgeen in alinea 2.6 hiervoor is opgemerkt. 2.16. Onder e klaagt dit subonderdeel over de overweging dat Agri, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen, betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames m.b.t. die bankrekening heeft verricht tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000, hetgeen volgens het hof erop wijst dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen (rov. 4.9, laatste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien directeur Peeters van de Rabobank Nuenen als getuige heeft verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen. Bovendien heeft de Veiling uitdrukkelijk betwist Agri over de ophanden zijnde overboeking te hebben geïnformeerd. 2.17. Ook deze overweging is in het licht van de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde getuigenverklaring van personeel van de Rabobank Nuenen dateert eerst van na het tussenarrest. Overigens volgt uit de verklaring van directeur Peeters slechts dat mogelijk telefonisch contact met Agri is opgenomen toen het bedrag binnen was. 2.18. Onder ƒ is het subonderdeel gericht tegen 4.10 van het tussenarrest. In de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof geen argumenten gevonden tegen het voorshands gegeven oordeel. Volgens het hof is de verklaring van Van der Linden, dat Van Pol (directeur van de Veiling) heeft meegedeeld dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren, niet in tegenspraak met de getuigenverklaringen van De Koning en Middelkamp (medewerkers van de Belastingdienst), die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk

392

contact met Van Pol heeft gehad en dat deze hem opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Wallen (destijds medewerker in dienst van de Rabobank Mierlo) leggen volgens het hof daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het middelonderdeel klaagt dat deze bewijsoverweging onbegrijpelijk is, omdat De Koning en Middelkamp uit de tweede hand verklaren en omdat Van Pol heeft verklaard dat hij geen betalingsopdracht heeft, hetgeen door de verklaring van Van der Linden wordt bevestigd. Daarnaast valt volgens de klacht niet in te zien waarom aan de verklaringen van Van der Linden, Van Pol en Van der Wallen minder gewicht behoort toe te komen dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp, die als medewerkers van de belastingdienst evenzeer belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. 2.19. Hiervoor kwam al aan de orde dat de rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de ene getuigenverklaring minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige.[11.] De klacht stuit hierop af. De waardering van de verschillende verklaringen is overigens niet onbegrijpelijk. Anders dan de Veiling in cassatie aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat aan de verklaring van Van der Linden minder gewicht toekomt dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp: het hof overweegt dat deze verklaring met de genoemde verklaringen niet in strijd is. Eerst na het tussenarrest heeft Van der Linden verklaard dat de Veiling geen opdracht heeft gegeven tot de overboeking. Aan deze verklaring van later datum komt geen betekenis toe voor de beoordeling van de motiveringsklacht over het tussenarrest. Geen nadere toelichting behoefde het oordeel dat het hof aan de verklaring van Van Pol — als partijgetuige — en aan de verklaring van Van der Wallen — die evenzeer als De Koning en Middelkamp van horen zeggen heeft verklaard — minder gewicht heeft toegekend dan aan de verklaringen van laatstgenoemden. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt. 2.20. Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het eindarrest, waarin het hof op grond van de in rov. 2.4–2.13 besproken verklaringen en omstandigheden heeft geoordeeld dat de Veiling niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de kwestie, genoemd hiervoor in alinea 1.7 onder a. Onder a klaagt het subonderdeel over rov. 2.4, waar het hof de verklaring van Van Pol heeft besproken. Volgens het hof ontzenuwt zijn verklaring, dat hij in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging van Van der Linden heeft vernomen dat er geld uit Polen was gekomen en hem is gevraagd wat daarmee moest gebeuren, niet het voorshands gegeven oordeel in het tussenarrest. Integendeel, het feit dat Van der Linden hem vroeg wat er met het bedrag moest gebeuren wijst volgens het hof op zeggenschap van de Veiling daarover. Zijn verklaring dat hij toen heeft geantwoord dat hij niet wist wat de Rabobank Mierlo met dat bedrag moest doen en dat hij zeker niet heeft gezegd dat het geld naar de rekening van Agri moest worden overgemaakt, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht inboet, doordat hij aanvankelijk heeft verklaard dat hij in de relevante periode geen contact met de Rabobank Mierlo heeft gehad, na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog heeft verklaard dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank Mierlo en later heeft verklaard dat hij zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, klaagt de Veiling dat ook hier sprake is van een petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat hij met het geld moest doen, wijst volgens de klacht niet op zeggenschap van de Veiling. In antwoord op die vraag heeft de Veiling juist geweigerd zeggenschap over het bedrag uit te oefenen. Voorts acht de Veiling onbegrijpelijk waarom het hof de verklaring van Van Pol ongeloofwaardig acht: het is toch niet vreemd dat Van Pol 13 jaar na dato zich niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij een telefoongesprek met Van der Linden heeft gevoerd; bovendien werd zijn verklaring gesteund door die van Van der Linden. 2.21. De klacht dat hier sprake is van een petitio principii, faalt. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor over dat onderwerp is opgemerkt. Anders dan het middel veronderstelt, is het in

393

uitzonderingsgevallen mogelijk over een bedrag te beschikken, ook al is dat nog niet op de rekening bijgeschreven. Het oordeel, dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht heeft ingeboet door de wisselende inhoud van zijn verklaringen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 2.22. Onder b klaagt het subonderdeel over rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In die overwegingen heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld: dat de verklaring van getuige J.G.L. de Vries-van der Zanden (administratief medewerkster in dienst van de Veiling) niet bijdraagt tot levering van tegenbewijs omdat zij niet, althans niet voldoende specifiek, heeft verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden hem vroeg wat de bank met het bedrag moest doen ("Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij") (rov. 2.5); dat de verklaring van Van der Linden, dat de Veiling desgevraagd heeft gezegd dat het bedrag niet voor haar was bestemd, erop wijst dat de Rabobank Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken (rov. 2.6); dat de verklaring van Van der Wallen, dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de ‘verschillenrekening’ gebeurde, evenmin afbreuk doet aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling (rov. 2.7). De klacht houdt in dat deze verklaringen juist bevestigen dat de Veiling niet wilde dat het door de Rabobank Mierlo van Agri ontvangen bedrag op haar rekening zou worden bijgeboekt. 2.23. Voor zover de Veiling met deze klacht wil aanvoeren dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt zij. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is rechtens mogelijk dat de Veiling al over het bedrag heeft beschikt voordat dit op haar rekening was bijgeschreven. De overweging van het hof dat de weergegeven verklaringen geen afbreuk doen aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling, is niet onbegrijpelijk en overigens naar de eisen der wet gemotiveerd. De inhoudelijke waardering van de verklaringen is, als gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter. 2.24. Onder c klaagt het subonderdeel over rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof in aanmerking genomen dat geen van de getuigen er een afdoende verklaring voor heeft gegeven dat Van der Linden (Rabobank Mierlo) in verband met het binnengekomen bedrag de Veiling heeft gebeld, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag. Volgens het middelonderdeel is wel te verklaren waarom de (directeur van de) Rabobank Mierlo in verband met het binnengekomen bedrag contact heeft opgenomen met de Veiling: blijkens de betaalopdracht was het overgemaakte bedrag van Agri voor de Veiling bestemd. Vanwege de blokkering kon de bank zonder toestemming van de Veiling het bedrag niet op de bankrekening van De Veiling bijschrijven. De Veiling stelt, onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zeggenschap had over het op de verschillenrekening geboekte bedrag. 2.25. Het gaat hier niet om een zelfstandig dragende grond, maar om één van de redenen die, in onderling verband en samenhang, het hof tot zijn bewijsoordeel hebben geleid. De vaststelling dat geen van de getuigen een verklaring voor het telefoongesprek van de directeur van de Rabobank Mierlo met de Veiling heeft gegeven, anders dan dat hij wilde informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag, is in het licht van de afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. In cassatie is ook niet aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen wel een afdoende andere verklaring hiervoor is gebleken. 2.26. Onder d klaagt het subonderdeel dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de door Van der Linden afgelegde getuigenverklaring, die inhield dat terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het

394

bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. De Veiling verwijst naar onderdeel 1.2 onder c. 2.27. Blijkens rov. 2.9 heeft het hof — ook na kennisname van de verklaring van Van der Linden — het niet waarschijnlijk geacht dat de Rabobank Mierlo zonder een instructie daartoe van Agri of van de Veiling, het geld heeft overgemaakt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Die gevolgtrekking is in het licht van rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest — waarin het hof omstandigheden heeft opgesomd die zijns inziens aanwijzingen opleveren dat aan de overboeking een opdracht ten grondslag heeft gelegen — niet onbegrijpelijk. Het oordeel is voldoende gemotiveerd. 2.28. Onder e klaagt het subonderdeel over rov. 2.10. Daar heeft het hof overwogen dat de door Agri aan de Rabobank Nuenen gegeven betalingsopdrachten en bij die bank verrichte kasopnamen tot een totaalbedrag van circa ƒ 2,1 miljoen, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank Mierlo naar de Rabobank Nuenen, ook na de getuigenverhoren niet anders zijn te verklaren dan doordat Agri door de Veiling van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder c — e, klaagt het middelonderdeel dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu zijdens de Rabobank Nuenen is verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen en nu door getuigen van de Veiling is verklaard dat deze geen contact met Agri heeft opgenomen over de ophanden zijnde overboeking. 2.29. Het argument dat uit een of meer verklaringen van getuigen ook een andere gevolgtrekking had kunnen worden gemaakt, is niet toereikend om het bestreden oordeel van het hof aan te merken als onbegrijpelijk. Uit de verklaring van Peeters volgt slechts dat er mogelijk telefonisch contact is opgenomen met Agri op het moment waarop het bedrag binnen was. Het hof overweegt dat Agri, gezien de door haar verstrekte betalingsopdrachten, reeds vóór de ontvangst van het bedrag op de hoogte moet zijn geweest van de op handen zijnde overboeking. Het middelonderdeel noemt geen verklaringen die zouden inhouden dat de Veiling geen contact met Agri heeft opgenomen over de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen. Voor zover uit de processtukken kan worden opgemaakt, heeft geen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch of — na verwijzing — door het hof gehoorde getuigen zulks verklaard.[12.] Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 2.30. Onder f klaagt het subonderdeel over rov. 2.11. Daar heeft het hof overwogen dat de verklaring van Van Kampen (oprichter en aandeelhouder van Agri) dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag terug moest naar Agri in Nederland en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling omdat het daar vandaan kwam, niet een afdoende verklaring vormt voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen, zodat het hof vast houdt aan het vermoeden dat Agri van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam. De klacht houdt in dat niet van belang is of Van Kampen al dan niet van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam, aangezien de Veiling ten gevolge van de blokkering van haar rekening, ondanks de terugboeking door Agri, niet de beschikking over het bedrag heeft verkregen; de Veiling heeft deze beschikking uitdrukkelijk geweigerd. 2.31. De klacht faalt, omdat zij miskent dat in de onderhavige procedure juist ter discussie stond of de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen zeggenschap over het bedrag op de ‘verschillenrekening’ heeft verkregen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking. 2.32. Onder g klaagt het subonderdeel over rov. 2.12. Daar heeft het hof overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen geen tegenbewijs kan worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de periode van binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank

395

Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar contractuele relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Verder overwoog het hof dat het, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervoor moet worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen en daarmee het bedrag op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken, zolang de Rabobank Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging. Voor zover het hof met zijn overweging dat de Rabobank Mierlo de overboeking pas een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd, van oordeel is dat de Veiling gelegenheid heeft gehad de Rabobank Mierlo na het telefoongesprek op 12 juli 1996 te instrueren het bedrag alsnog naar haar rekening over te maken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Veiling had volgens de klacht geen weet van de problemen die de Rabobank Mierlo bij de terugboeking ondervond en wist dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking. Voor zover al sprake is geweest van een betalingsinstructie, kon de Veiling niet weten welke tijd zij had om die instructie in te trekken. Zij behoefde niet ervan uit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog niet was overgeboekt, zodat niet valt in te zien hoe en waarom haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat een half uur tevoren was gelegd. 2.33. Uit het voorgaande volgt dat de Veiling niet met succes het oordeel bestrijdt dat zij de zeggenschap over het bedrag heeft verkregen en dat aan de overboeking van het bedrag naar de door Agri bij de Rabobank Nuenen aangehouden rekening een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. De klacht dat het hof heeft miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri, vormt niet meer dan een herhaling van het standpunt van de Veiling dat zij niet de zeggenschap over het bedrag had verkregen en dat zij geen opdracht tot overboeking heeft gegeven. De klacht dat de Veiling niet kon weten welke tijd zij had om de opdracht in te trekken en dat niet valt in te zien hoe en waarom haar kan worden verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de bestreden overweging heeft het hof de Veiling niet verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt. Het hof heeft slechts onderzocht of de Veiling gedurende de gehele periode vanaf binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren, zoals zij voorshands bewezen heeft geacht. Dat is niet het geval indien de opdracht tot overboeking reeds voor de datum van het tweede beslag is uitgevoerd. Het hof heeft vervolgens slechts geconstateerd dat de opdracht nog niet was uitgevoerd, zodat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging nog de mogelijkheid had om de opdracht in te trekken en derhalve nog de beschikkingsmacht of zeggenschap over het bedrag had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.[13.] De slotsom is dat subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leidt. 2.34. Onderdeel 2 is gericht tegen het voorhands gegeven bewijsoordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging (11 juli 1996) tussen Agri en de Veiling een overeenkomst bestond op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar te ontvangen bedrag van Ć&#x2019; 2.136.000 aan Agri (terug) te betalen.[14.] Voor zover dit oordeel is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest is overwogen, klaagt subonderdeel 2.1 dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van al hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd als bezwaar tegen die overwegingen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. 2.35.

396 Â

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, dat van zo'n overeenkomst sprake is, ook overigens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is: De klacht onder a heeft betrekking op rov. 4.13, achter het eerste en tweede gedachtenstreepje. De klacht onder b heeft betrekking op hetgeen het hof achter het derde en vierde gedachtenstreepje heeft overwogen. 2.36. Bij deze motiveringsklachten heeft de Veiling uitsluitend belang indien het bestreden eindarrest wordt vernietigd na gegrondbevinding van het eerste middelonderdeel. In die situatie kan alsnog van belang worden of het voorlopig bewijsoordeel in het tussenarrest met betrekking tot de kwestie, hiervoor in alinea 1.7 aangeduid onder b, kan worden omgezet in een definitief bewijsoordeel. Indien onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, blijft het bewijsoordeel omtrent de kwestie, in alinea 1.7 aangeduid onder a, in stand. Aangezien dat oordeel de toewijzing van de vordering zelfstandig draagt, heeft de Veiling dan geen belang meer bij haar klachten in onderdeel 2. Nu deze conclusie ertoe strekt dat middelonderdeel 1 zal worden verworpen, kan middelonderdeel 2 bij gebrek aan belang worden verworpen en verder onbesproken blijven. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 11492/HA ZA 96-2434 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002; b. het arrest in de zaak C0200491/HE van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 juni 2005; c. het arrest in de zaak C05/272HR, LJN AZ0614, van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 januari 2007; d. de arresten in de zaak 104.004.273 van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest). Het tussenarrest en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof heeft de Veiling beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Veiling toegelicht door haar advocaat en mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam. Voor de Ontvanger is de zaak toegelicht door mr. M.J. Schenk en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Veiling heeft bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76: (i)

397 Â

Tussen Agri en de Veiling bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde. (ii) Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling een bedrag van in totaal ƒ 2.136.000 (€ 969.274,54) overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling. (iii) De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri, uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ruim acht miljoen gulden. (iv) Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder (ii) vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het onder (ii) bedoelde, in opdracht van Agri overgemaakte, bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling doch geboekt op een ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank Mierlo. (v) De directeur van deze bank heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. (vi) De Ontvanger heeft op 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 kosten naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. (vii) De Veiling heeft op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd, waarin zij opgaf op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 aan Agri een bedrag van ƒ 1.238.050,22 verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28. 3.2 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bedrag heeft getroffen. Dienaangaande heeft het hof waarnaar de zaak is verwezen geoordeeld, dat de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het in het tussenarrest voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. 3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen voormeld oordeel dat de Veiling kon beschikken over het door de bank van Agri ontvangen bedrag. 3.3.2 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 4.8 van het tussenarrest dat betaling door Agri aan de Veiling als verricht dient te worden beschouwd indien het van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde. Het onderdeel voert daartoe aan dat de in opdracht van de Veiling door de bank tot stand gebrachte blokkering van haar rekening (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) meebracht dat zij niet over het voor haar bestemde bedrag kon beschikken, en dat zij, toen de bank na ontvangst van het bedrag contact met haar opnam, door toestemming voor creditering te weigeren niet (alsnog) over het

398

bedrag heeft beschikt nu zij immers heeft geweigerd over het bedrag te kunnen gaan beschikken. 3.3.3 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de Veiling en de bank gold. Het hof heeft uit de in rov. 4.9 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag diende te gebeuren en dat dit erop duidt dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het uitblijven van creditering verhindert dat de Veiling over het bedrag kon beschikken, miskent het dat creditering niet noodzakelijk is om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in Nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 De overige klachten van onderdeel 1.1, alsmede de onderdelen 1.2, 1.3, 2.1 en 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Veiling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: A.I.M. van Mierlo 1. Deze zaak kent een bijzonder lange doorlooptijd. De eerste schermutselingen die de aanleiding vormen voor deze procedure dateren van juli 1996. Op 11 respectievelijk 17 juli 1996 legt de Ontvanger ten laste van Agriculture International Sp.Z.O.O. te Polen (“Agri”) onder eiseres tot cassatie de Coöperatieve groente-en fruitveilingvereniging ‘De Kerseboom’ B.A. (‘de Veiling’) twee derdenbeslagen. Naar aanleiding van de beide derdenbeslagen legt de Veiling verklaringen derdenbeslag af als bedoeld in art. 476a Rv. De Ontvanger betwist vervolgens deze verklaringen in een procedure op de voet van art. 477a lid 2 Rv (de gerechtelijke verklarings- of betwistingsprocedure). In deze procedure speelt de vraag of een bedrag van ruim 2 miljoen gulden dat de Veiling van haar bankrekening had overgemaakt naar die van Agri in Polen en dat Agri dit op haar beurt weer had teruggestort, werd getroffen door de derdenbeslagen van de Ontvanger gegeven het feit dat het teruggestorte bedrag niet is bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar werd geadministreerd op een verschillenrekening op naam van Rabobank Mierlo. 2.

399

In een eerdere cassatie in deze zaak (HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) had de Hoge Raad al geoordeeld dat op de voet van art. 475 lid 1 Rv beslissend is of ten tijde van de beslagleggingen van de Ontvanger een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. In dat arrest werd een eerder arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat dit Hof de diverse girale betalingen goederenrechtelijk had beoordeeld in plaats van verbintenisrechtelijk. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat na verwijzing alsnog moest worden onderzocht of Agri een vordering had op de Veiling ten tijde van een van de beslagleggingen. 3. Ten aanzien van deze tweede cassatie merk ik op dat in het arrest van de Hoge Raad verder niet de vraag aan de orde komt of en, zo ja, in welk opzicht sprake was van een rechtsverhouding tussen Agri en de Veiling. De Hoge Raad herhaalt in rov. 3.1. onder (i) slechts dat er tussen Agri en Veiling een rechtsverhouding bestond op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst hiervan aan Agri betaalde. In het thans te annoteren arrest is slechts de vraag behandeld of de Veiling het op de verschillenrekening geboekte bedrag tot haar beschikking had gekregen. De Veiling betoogde in cassatie dat zij niet over het bedrag op de verschillenrekening kon beschikken. Zij had haar eigen rekening geblokkeerd vóórdat creditering van de door Agri teruggestorte bedragen kon plaatsvinden en zij heeft, aldus Veiling, niet beschikt over het bedrag toen de bank na ontvangst daarvan met haar contact opnam. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten (rov. 3.3.3). Kort weergegeven komt het oordeel van de Hoge Raad hierop neer dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden had en dat creditering niet noodzakelijk is om over de gelden te kunnen beschikken. De Hoge Raad benadrukt dat het erom gaat of de schuldeiser (in casu de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Dit oordeel is weinig verrassend. Weliswaar bepaalt artikel 6:114 BW dat de hoofdregel is dat een betaling plaatsvindt op het moment van de bijschrijving/creditering, maar uit zowel de parlementaire geschiedenis bij art. 6:114 BW (zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 463) als de literatuur blijkt dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dit verband verwijs ik onder meer naar de uiteenzetting van Van Boom in zijn noot in Ars Aequi 2008/1, p. 44-49. Zie voorts Ruitenbeek-Bart, “Kan een rekeninghouder creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen?”, MvV 2007/4, p. 84-87, met verdere verwijzingen. Of een bedrag al dan niet is gecrediteerd op een bankrekening is dus niet beslissend voor de hoogte van de vordering van de rekeninghouder op zijn bank of, zoals in dit geval, de omvang en het bestaan van een vordering van een derde (Agri) die gelden naar een rekening heeft overgemaakt, maar deze gelden ‘“niet aankomen’ vanwege een blokkering door de rekeninghouder en boeking op een verschillenrekening. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de rechtspraak ten aanzien van de stornering van betalingen die zijn gedaan via automatische incasso: dit betreffen voorwaardelijke crediteringen en de ongedaanmaking daarvan betreft niets anders dan een louter administratieve handeling. Zie HR 3 december 2004, LJN AR1943, NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN AMRO) en HR 16 september 2011, LJN BQ8732, NJ 2012/89 m.nt. P. van Schilfgaarde (SNS Bank/Pasman q.q.). 4. In het arrest komt niet nader aan de orde wat nu precies de rechtsverhouding was tussen de Veiling en Agri, waaruit de vordering van Agri voortvloeide die getroffen werd door het executoriale derdenbeslag door de Ontvanger. In feitelijke instanties was door het Hof aangenomen dat zowel ten tijde van de eerste beslaglegging als de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri. Het Hof overwoog in dat verband dat, indien zou komen vast te staan dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging zeggenschap had over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden, aangenomen moet worden dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag. Daarbij kon volgens het Hof in het midden blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling. Door de Veiling is in cassatie alleen geklaagd over het

400

aannemen van een rechtsverhouding ten tijde van de eerste beslaglegging. Nu het oordeel van het Hof dat de Veiling de beschikking heeft over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden in stand bleef en verder geen klachten waren gericht tegen de aanname van het Hof dat ten tijde van de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding, behoefde de Hoge Raad verder niet meer in te gaan op de vraag of ook ten tijde van de eerste beslaglegging een rechtsverhouding bestond. Er was immers een rechtsverhouding ten tijde van de tweede beslaglegging en dit omvatte de vordering van ruim 2 miljoen gulden. Het lijkt me niet vanzelfsprekend een uitgemaakte zaak dat de enkele beschikking over een bepaald bedrag dat van een partij is ontvangen ook noodzakelijk betekent dat tussen beide partijen sprake is van een rechtsverhouding uit overeenkomst of onverschuldigde betaling. In het voorliggende geval kan ik mij evenwel goed voorstellen dat het Hof tot het aannemen van een rechtsverhouding is gekomen. Agri en de Veiling hadden een contractuele relatie ten aanzien van de producten die de Veiling voor Agri veilde. Ook wanneer verder wordt gekeken naar de feitenvaststellingen van het Hof, rijst het beeld op dat Agri en de Veiling — tevergeefs — hebben geprobeerd te ontkomen aan de gevolgen van het derdenbeslag van de Ontvanger. Een andere verklaring voor het in korte tijd heen en weer boeken van bedragen tussen Agri en de Veiling valt moeilijk te bedenken. De uitkomst van deze zaak lijkt mij dan ook terecht. Het is wel opmerkelijk dat daarmee bijna 16 jaar gemoeid is geweest. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.] De Kerseboom houdt de benaming aan zoals zij die in haar laatste processtukken heeft gehanteerd. Het hof en de Hoge Raad hebben de Kerseboom als ‘de Veiling’ aangeduid. [2.] CvR § 15; CvD § 8, 4e blad, bovenaan; verklaring Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 8–10; MnE § 27, r.7/8. [3.] Plta I p. 2/3, 1e al.; CnE § B; MvG § 3.3–3.5, 4.3, 5.3–5.5; Plta II § 13, 14 (in regel 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23; MnE § 17 (met verwijzing naar getuigenverklaringen Van Pol, Van der Linden en J.G.L. de Vries-van der Zanden), § 20. [4.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, laatste volzin; Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; MnV § 30, 2e, 4e, 7e en laatste al.; MnE § 20. [5.] Verklaring Van der Linden, CvD prod. 10 en p-v rb, 2e blad, 4e tekstblok en 3e blad 2e tekstblok; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok en 5e blad, 1e tekstblok; Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6 tot einde 1e al. alsmede r. 5–3 van onderen, p. 3 r. 14, 21–25, p. 4, r. 7–11; Van der Wallen, p-v hof, p. 5, r. 8/7 van onderen; CnE p. 11 (tussenconclusie); MvG § 5.4 (p. 12)-5.7; Plta II § 17, 19–21 ; MnV § 29, 3e al.; MnE § 13–21. [6.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6. [7.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 10/11; Peeters, p-v hof, p. 2, r. 1–5. [8.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15; Van der Wallen, p-v rb, 5e blad, 3e tekstblok. [9.] MnV § 25, 3e al. [10.] Zie voor dit betoog ook MvG § 5.8 en 5.9 en MnV§ 18 e.v., met name § 28–30. [11.] Verklaring Peeters, p-v rb, 10e blad, bovenaan en onderaan; Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 6/7; MnV § 10. [12.] Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e en 4e tekstblok en p-v. hof, p. 2, 1e al.; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1e al.; Dekkers, p-v rb, 14e blad, laatste al. en p-v hof p. 5, 1e al.; J.G.L. de Vries-van der Zanden, p-v rb, 8e blad, 5e al. [13.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6–8; Van Gennip, p-v hof, p. 4, r. 7– 14; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; MnV § 8 en 29, 1e tekstblok; MnE § 8, 15, 27. [14.] Zie voetnoot 3. [15.] Zie voetnoot 5. [16.] Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, onderaan; Dekkers 14e blad, onderaan. Zie nadien ook Van Pol, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 10–17; Van Gennip, 1e al., r. 15–18; CnE § 28; MvE § 20.

401

[17.] Plta II § 13, 1e volzin, § 14 (in r. 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23– 26; MnV § 30 (met verwijzing naar getuigenverklaringen van Van der Linden en Van Pol) en 31; verklaring Van Pol en Van der Linden voetnoten 6 en 18. [18.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3 midden (over tijdstippen kan ik niets verklaren) en r. 11–7 van onderen, p. 4, laatste volzin; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, r. 6–3 van onderen en p-v hof, p. 6, r. 6/7. [19.] Zie voetnoot 6. [20.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15. [21.] MnV § 25, 3e al., § 29, laatste al. en § 30, 3e, 4e, 7e en laatste al. [22.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p.2, r. 10–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 22–26, p.4, r. 7 (‘het bedrag moest eigenlijk terug naar Polen’) en laatste volzin; Peeters, p-v hof, p. 2; Peeters p-v rb, 7e blad, laatste al.; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7– 20. [23.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6. [24.] Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; p-v hof, p. 3, 2e tekstblok, r. 7–4 van onderen. [25.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan. [26.] Verklaring Van der Linden, p-v rb, 2e blad, 3e al., 3e blad, 2e al.; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, onderaan; Peeters, p-v rb, 10e blad, laatste 15 regels; Van der Linden, p-v hof, p. 4, r. 5–11. [27.] Verklaring Van der Linden, p-v rb, 3e blad, 2e al.; p-v hof, p. 2, r. 15–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 13–14; Van Eerdt, p-v rb, 11e blad, r. 31–33. [28.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 13–16. [29.] Verklaring Peeters, p-v hof, p. 2, laatste volzin. [30.] MnE § 20, 1e volzin. [31.] CvD § 8, 4e blad, 1e en 2e al. en prod. 10 (verklaring P.H.M. van der Linden) daarbij; verklaring Van Pol, p-v rb, p. 6, 3e tekstblok, r. 11–17; CnE § B; MvG § 3.4, 3.5 en 5.2–5.7. [32.] Verklaring De Koning, p-v rb, 4e blad, met name r. 2–6, 8/9 en 18/19. [33.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan. [34.] Verklaring Van Pol p-v rb, zevende blad, r. 1–3. [35.] Verklaring Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–10; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok. [36.] Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e tekstblok en onderaan; Dekkers, p-v rb, 14e blad, 4e al., r. 6–15. Zie nadien ook verklaring Van Pol, p-v hof, p.2, 1e al., p. 3, 2e al., r. 1–4; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1e al., r. 7–14, 2e al.; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4– 10; CnE § 27. [37.] Zie voetnoot 16. [38.] Vgl. Plta I Ontvanger § 11 en 12. Voetnoten "Conclusie" [2.] In guldens: ƒ 3.702.459,48: de optelsom van het door de Veiling als aan Agri verschuldigd opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28 en de litigieuze som van ƒ 2.135.990,20 (rov. 2.30 Rb.). [3.] Art. 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betalingen dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Zoals het hof in rov. 4.8 memoreert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling dat uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering van de bankrekening ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Dit betekent volgens het hof dat de blokkering van de rekening van de Veiling en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de ‘verschillenrekening’ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat het bedrag geacht moet worden niet aan de Veiling te zijn betaald. Zie ook: W.H. van Boom, AA 2008/1, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 48; F.M. RuitenbeekBart, MvV 2007/4, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 87. [4.] HR 5 december 2003 (LJN AN8478), NJ 2004/74; HR 6 december 1996 (LJN ZC2218), NJ 1997/207.

402

[5.] HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. [6.] HR 16 oktober 1998 (LJN: ZC2743), NJ 1999/7. Zie ook: T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 149 — 156 (i.h.b. blz. 152). [7.] HR 14 december 2001 (LJN: AD3967), NJ 2002/105 [8.] S.t. namens de Veiling, p. 26–29. [9.] Cassatiedagvaarding blz. 6. [10.] De Veiling wijst in het bijzonder op de door het hof in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2009 opgenomen verklaring van Van der Linden. [11.] HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. [12.] Wel heeft Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri, ter gelegenheid van een op 9 februari 2009 gehouden getuigenverhoor verklaard van de Rabobank Nuenen te hebben vernomen dat het bedrag was ontvangen. Zie over die verklaring rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat er geen (afdoende) verklaring is gegeven voor zijn wetenschap dat het bedrag zou binnenkomen. [13.] De situatie moet worden onderscheiden van die waarin een derde-beslagene vóór het beslag een betalingsopdracht heeft gegeven, die pas na het beslag tot creditering bij de schuldeiser heeft geleid. Voor het antwoord op de vraag of het beslag ook dit bedrag heeft getroffen, is bepalend of de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling van zijn rekening te voorkomen. Zie over deze problematiek: HR 21 maart 1969, NJ 1969/304 m.nt. GJS en het huidige artikel 475h lid 1, tweede zin Rv. [14.] Rov. 4.13 tussenarrest.

403

JOR 2012/310 Rechtbank Utrecht, 03-08-2012, KG ZA 12-256, LJN BX3391 Beslag- en executierecht, Prejudiciële vraag aan Hoge Raad: levert grosse van tussen partijen opgemaakte notariële akte tevens executoriale titel ex art. 430 Rv op voor na uitwinning hypotheekrecht overgebleven restantvordering uit hoofde van ten tijde van verlijden hypotheekakte reeds bestaande overeenkomst van geldlening, Verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS, Tussenvonnis Aflevering 2012 afl. 10 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht Datum 3 augustus 2012 Rolnummer KG ZA 12-256 LJN BX3391 Rechter(s) mr. Sneevliet Partijen 1. Rabohypotheekbank NV te Amsterdam 2. Coöperatieve Rabobank “Oosterschelde” UA te Goes, eisers, advocaat: mr. B.S. Matser, tegen 1. O.A. Donselaar te De Bilt, gedaagde, niet verschenen, 2. Th.A. Gordeau te Dreischor, gedaagde. Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Beslag- en executierecht, Prejudiciële vraag aan Hoge Raad: levert grosse van tussen partijen opgemaakte notariële akte tevens executoriale titel ex art. 430 Rv op voor na uitwinning hypotheekrecht overgebleven restantvordering uit hoofde van ten tijde van verlijden hypotheekakte reeds bestaande overeenkomst van geldlening, Verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS, Tussenvonnis Regelgeving Rv - 392 Rv - 430 » Samenvatting Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser) en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. De Hoge Raad wordt een prejudiciële beslissing gevraagd. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.) 2. De feiten 2.1. Op 10 september 2007 heeft Gordeau c.s. met Rabobank drie (onderhandse) overeenkomsten van geldlening gesloten.

404

2.2. Op 10 september 2007 is voorts een notariële akte opgemaakt tussen Rabobank c.s. en Gordeau c.s. Voor zover in deze procedure van belang, is in deze akte onder andere het volgende bepaald: “(...) Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (toevoeging voorzieningenrechter: Gordeau c.s.) en de bank (toevoeging voorzieningenrechter: Rabobank c.s.) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven. Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd (toevoeging voorzieningenrechter: Gordeau c.s.) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben,uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. (...) Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...) Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dan vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) Tholen, Hofstraat 16, (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)” 2.3. De woning aan de Hofstraat 16 te Tholen van Gordeau c.s. is executoriaal verkocht door Rabobank c.s. op basis van het hiervoor genoemde recht van hypotheek. Nadat de executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, is Gordeau c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag verschuldigd van € 95.228,63 uit hoofde van de onder 2.1 genoemde geldleningen.

405

2.4. Rabobank c.s. heeft de deurwaarder voor de inning van de voornoemde restantschuld opdracht gegeven over te gaan tot verdere executie van de onder 2.2 genoemde hypotheekakte op de overige goederen van Gordeau c.s. De deurwaarder heeft zijn ministerie geweigerd, omdat hij bij de executie op een bezwaar is gestuit. Na uitgebreide correspondentie tussen Rabobank c.s. en de deurwaarder waarin zij geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de deurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv de voorzieningenrechter gevraagd op dit bezwaar te beslissen. 3. Het geschil 3.1. De deurwaarder is van mening dat verdere executie van de restantvordering op basis van de hypotheekakte, op grond van artikel 430 Rv niet mogelijk is. Uit het arrest van 26 juni 1992 van de Hoge Raad “Rabobank/Visser” (LJN: ZC0646) en diverse lagere uitspraken (rechtbank Maastricht 10 januari 1995 (LJN: AH5101), voorzieningenrechter rechtbank Dordrecht 29 november 2007 (LJN: BB9420), rechtbank ’s-Hertogenbosch 6 maart 2008 (LJN: BV6321) en rechtbank Zwolle-Lelystad 26 mei 2011 (LJN: BR4870 («JOR» 2011/377, m.nt. Loesberg (Loosman/ABN Amro Bank); red.)) leidt de deurwaarder af dat vereist is dat de rechtsverhouding in een authentieke akte is omschreven, alsmede dat rechten en plichten daarin zodanig zijn geformuleerd dat zij ook als zodanig kunnen worden geëxecuteerd. Met de onderhavige notariële hypotheekakte is echter uitsluitend een recht van hypotheek gevestigd en daarin is niet tevens een overeenkomst van geldlening of andere rechtsverhouding omschreven op basis waarvan geëxecuteerd kan worden. Nu de akten van geldlening onderhands zijn opgemaakt, zijn deze nog niet executabel. De passage in de hypotheekakte onder het kopje “Bewijskracht bankadministratie” is slechts dienend aan het vaststellen van de omvang van de vordering, maar vestigt de vordering ten titel van geldlening niet, aldus – nog steeds – de deurwaarder. 3.2. Rabobank c.s. is daartegenover van mening dat de grosse van de notariële hypotheekakte (zie onder 2.2) tevens een executoriale titel is in de zin van artikel 430 Rv op basis waarvan executoriaal beslag kan worden gelegd op andere vermogensbestanddelen van Gordeau c.s. Rabobank c.s. komt – zakelijk weergegeven – tot die conclusie op grond van de volgende omstandigheden. De overeenkomsten van geldlening zijn op dezelfde dag, voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte, aangegaan. Beide partijen waren derhalve ten tijde van de vestiging van de hypotheek op de hoogte van de overeenkomsten van geldlening en de hoogte daarvan. Deze geldleningen worden vervolgens als volgt in de hypotheekakte genoemd (onderstreping van mr. Matser): “(...) debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen (...) De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)”. Voor partijen was de bedoeling en de strekking van de hypotheekakte daarmee duidelijk. Het is ook evident wat in de hypotheekakte wordt verstaan onder “verstrekte geldleningen”. De hypotheekakte beslaat daarmee bij de vestiging van de hypotheek de overeenkomsten van geldlening, aldus Rabobank c.s. Rabobank c.s. is verder van mening dat de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Visser uitsluitend heeft beslist dat een dubbel toekomstige vordering niet op basis van de grosse van de notariële akte kan worden geëxecuteerd. Die beslissing geldt echter niet voor vorderingen uit hoofde van ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande rechtsverhoudingen, te weten de tussen Gordeau c.s. en Rabobank c.s. op dezelfde dag gesloten overeenkomst van geldlening, die is omschreven in de akte. In dit arrest is verder niet als vereiste geformuleerd dat de overeenkomst van geldlening zelf in de akte is opgenomen. Dat de lening niet in de hypotheekakte is gespecificeerd, is dan ook geen doorslaggevend criterium. De hoogte van de vordering wordt immers eenvoudig gevonden via de administratie van de bank. Indien de onderhavige

406

hypotheekakte niet is aan te merken als executoriale titel voor ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestaande rechtsverhoudingen, dient Rabobank c.s. in alle gevallen waarin na executie van het onderpand sprake is van een restschuld een titel te halen bij een rechter. Dit is omslachtig en kost tijd en geld, waarbij geldt dat dergelijke vorderingen zelden of nooit worden betwist. De daarmee gemoeide onnodige kosten komen ten laste van de debiteuren, aldus Rabobank c.s. 4. De beoordeling 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/Visser en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. 4.2. Rabobank c.s. heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om op de voet van artikel 392 Rv een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit verzoek alsmede de inhoud van de te stellen vraag zijn bij de mondelinge behandeling aan de orde geweest. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.3. Rabobank c.s. heeft de volgende omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De afgelopen jaren heeft Rabobank c.s. veel leningen verstrekt onder dezelfde voorwaarden en op dezelfde wijze als in deze zaak in de hypotheekakte is opgenomen. De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt zich sinds enige tijd op het standpunt na executie van het recht van hypotheek niet langer op basis van de notariële hypotheekakte executiemaatregelen te willen nemen voor restantvorderingen uit hoofde van geldleningen die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte. Dit betekent dat Rabobank c.s. in iedere individuele zaak waarin na uitwinning van het hypotheekrecht nog een restantschuld overblijft, feitelijk gedwongen is om bij de rechtbank een “nieuwe” titel te halen op basis waarvan executiemaatregelen getroffen kunnen worden om die restantschuld uit te winnen. Vorig jaar ging het om ongeveer 40 tot 60 gevallen. Naar verwachting gaat het dit jaar om ongeveer 100 gevallen, omdat de economische crisis een negatief effect heeft op de waardeontwikkeling van de verhypothekeerde woningen. De uitkomst van deze zaak heeft voor haar dan ook een behoorlijke impact, aldus Rabobank c.s. 4.4. De deurwaarder heeft het verzoek van Rabobank c.s. om prejudiciële vragen te stellen onderschreven. Hij heeft aan de door Rabobank c.s. genoemde omstandigheden toegevoegd dat de hiervoor onder 3.1 genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht – waarin kort gezegd is geoordeeld dat op basis van de notariële akte van Rabobank c.s. geen executoriaal beslag kan worden gelegd, omdat die akte een hypotheekakte is en geen akte van geldlening – is gepubliceerd in een tijdschrift van de beroepsgroep. Bij cursussen van de beroepsgroep wordt overeenkomstig de lijn van die uitspraak onderwezen. Sindsdien weigerden steeds meer deurwaarders in Nederland ministerie te verlenen aan Rabobank c.s. Op dit moment zijn er zelfs helemaal geen deurwaarders meer in Nederland die in dit soort zaken executeren.

407

4.5. Gordeau heeft ook ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen en met de door Rabobank c.s. voorgestelde formulering van de vraag. 4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een antwoord op de onder 4.1 geformuleerde rechtsvraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder, dat in deze zaak ter beoordeling voorligt, te beslissen. Voorts komt de voorzieningenrechter op grond van de onder 4.3 en 4.4 geschetste omstandigheden, die als niet onweersproken zijn komen vast te staan, tot de conclusie dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voortdoet (artikel 392 lid 1 sub b Rv). 4.7. Aangezien ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Rabobank c.s., Gordeau en de deurwaarder het eens zijn over het stellen van een vraag en over de inhoud van de te stellen vraag, zal de voorzieningenrechter partijen niet nogmaals in de gelegenheid stellen om zich over deze beide zaken uit te laten. 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou door de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord dienen te worden: Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden? 4.9. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen en de deurwaarder op de voet van artikel 394 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. bepaalt dat aan de Hoge Raad de onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld op de voet van artikel 392 Rv, (...; red.) 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot 1. In dit vonnis wordt voor het eerst een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld op grond van art. 392 Rv jo. art. 81a RO. Deze procesrechtelijke kant van deze zaak wordt door P.E. Ernste besproken in «JBPr». Ik beperk mij in deze noot tot de materieelrechtelijke aspecten. Het gaat om de vraag of de grosse van een hypotheekakte dienst kan doen als executoriale titel voor de restvordering die is overgebleven na executie van het hypotheekrecht. Die executoriale titel is vereist omdat de restvordering via beslag op andere goederen dan het hypotheekobject zal moeten worden verhaald. Voor uitwinning van het hypotheekrecht zelf is uiteraard geen executoriale titel vereist, omdat de hypotheekhouder het recht van parate executie heeft (art. 3:268 BW). De eisen voor een hypotheekakte als executoriale titel zijn anders dan de eisen voor een hypotheekakte als zodanig. Dat een hypotheekakte geldig is, wil dus nog niet zeggen dat zij ook een geldige executoriale titel vormt. 2. Het standaardarrest over de hypotheekakte als executoriale titel is HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser). In dat arrest zet de Hoge Raad uiteen welke eisen worden gesteld aan de inhoud van een hypotheekakte die wordt gebruikt als

408

executoriale titel. De kernoverweging is dat “aan de grosse van een authentieke akte (...) slechts executoriale kracht toe[komt] met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding” (r.o. 3.3, eerste alinea). De door hypotheek gesecureerde vordering óf de rechtsverhouding waaruit die vordering zal voortvloeien, moet dus ten tijde van het verlijden van de akte bestaan én in de akte zijn omschreven. Ik zal straks nader op dit vereiste ingaan. 3. De Hoge Raad merkt in Rabobank/Visser verder op dat “[i]n geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, (...) de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar [is], wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar” (r.o. 3.3, tweede alinea). Deze overweging is een bevestiging van HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498, m.nt. PS (Geldersche Credietvereeniging/Jonkers q.q.), waarin de Hoge Raad overweegt “dat (...) [ook] voor ten uitvoerlegging vatbaar is (...) de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar binnende (lees: bindende; AS) wijze het krachtens de acte verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld.” In een hypotheekakte is de omvang van de gesecureerde vordering meestal niet gespecificeerd, maar is (zoals ook in het onderhavige geval) in plaats daarvan een “boekenclausule” opgenomen, waarin staat dat voor de administratie van de bank tot volledig bewijs strekt, behoudens tegenbewijs. Omdat het bedrag van de vordering dan niet wordt vermeld, is voor de hypotheekakte als zodanig vereist dat een maximumbedrag wordt vermeld (art. 3:260 lid 1 BW). De Hoge Raad geeft in de hiervóór genoemde arresten uitdrukkelijk aan dat een boekenclausule zonder vermelding van de hoogte van het bedrag, niet in de weg staat aan executoriale kracht van de hypotheekakte. 4. Voor de executoriale kracht van een hypotheekakte is dus niet vereist dat het bedrag van de vordering van de bank wordt genoemd, maar wel dat de vordering of de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit, ten tijde van het verlijden van de akte bestaat en in de akte wordt omschreven. Blijkens de onderhavige uitspraak bestaat er kennelijk een aantal misverstanden over of een gewone bankhypotheekakte aan deze vereisten voldoet. In een gewone bankhypotheekakte wordt hypotheek gevestigd “voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op de schuldenaar uit welken hoofde ook”. 5. Het eerste misverstand wordt opgeworpen door de deurwaarder. Deurwaarders weigeren in toenemende mate ministerie te verlenen aan beslagexecutie op basis van hypotheekaktes. Concrete aanleiding daarvoor is dat in Rb. Dordrecht 29 november 2007, «JBPr» 2008/11, m.nt. Steneker (X/DSB) een hypotheekakte van DSB (de deurwaarder stelt in r.o. 4.4 ten onrechte dat het om een hypotheekakte van Rabobank zou gaan) niet werd aangemerkt als executoriale titel en dat deurwaarders sindsdien bij cursussen van de beroepsgroep overeenkomstig de lijn van deze uitspraak worden gedoceerd. In die uitspraak wordt ten onrechte overwogen dat voor de executoriale kracht van de grosse van een hypotheekakte vereist is dat die akte tevens de akte van geldlening vormt. Dit vereiste werd aanvankelijk wel door de Hoge Raad gesteld. Zie HR 1 april 1926, NJ 1926, 557, m.nt. PS (Leverland/Rapiditas). In zijn conclusie voor dit arrest betoogde P-G Noyon echter al dat de akte niet de bron van de vordering hoeft te zijn, maar dat voldoende is dat de akte de vordering aanwijst. In HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498, m.nt. PS (Geldersche Credietvereeniging/Jonkers q.q.) heeft de Hoge Raad het vereiste laten vallen. Vgl. de noot van Paul Scholten onder dit arrest, in het bijzonder de laatste alinea. In Rabobank/Visser heeft de Hoge Raad bevestigd dat niet vereist is dat de hypotheekakte ook de akte van geldlening is, maar slechts dat er op het moment

409

van verlijden van de akte een overeenkomst van geldlening bestaat en die overeenkomst, of de daaruit voortvloeiende vordering, in de akte voldoende duidelijk is omschreven. De stelling van de deurwaarder in de onderhavige zaak dat de hypotheekakte geen titel kan vormen omdat de akte van geldlening alleen onderhands is opgemaakt en de hypotheekakte de vordering ten titel van geldlening niet “vestigt”, is dus onjuist. 6. Het tweede misverstand wordt opgeworpen door de bank. Volgens de bank heeft de Hoge Raad in Rabobank/Visser uitsluitend overwogen dat een hypotheekakte geen executoriale titel kan vormen voor een vordering die op het tijdstip van verlijden van de akte nog dubbel toekomstig is, dat wil zeggen dat ook de rechtsverhouding waaruit de vordering in de toekomst zal voortvloeien, nog niet bestaat. Ook deze stelling is echter onjuist. Inderdaad is vereist dat óf de bestaande gesecureerde vordering, óf de rechtsverhouding waaruit de gesecureerde vordering in de toekomst zal voortvloeien, reeds bestaat, maar daarmee zijn we er nog niet. Vervolgens is namelijk nog vereist dat die vordering of die rechtsverhouding ook voldoende duidelijk in de hypotheekakte is omschreven. De stelling van de bank dat uitsluitend vereist is dat de gesecureerde vordering op het tijdstip van verlijden van de akte bestaand of enkel toekomstig is, is dus onjuist. De oorzaak van dit misverstand zou kunnen zijn dat voor vorderingen waarop beslag wordt gelegd, vereist en voldoende is dat deze vorderingen bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 475 lid 1 Rv), welke maatstaf gelijk is aan die voor vorderingen waarop een stil pandrecht wordt gevestigd (art. 3:239 lid 1 BW). Vgl. HR 17 februari 2012, «JOR» 2012/234, m.nt. Schuijling (Rabobank/Kézér q.q.). De eisen die worden gesteld aan vorderingen waarop beslag wordt gelegd, moeten echter niet worden verward met de eisen die worden gesteld aan vorderingen waarvoor executoriaal beslag wordt gelegd. Voor het laatste is niet alleen vereist dat die vorderingen of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhoudingen reeds bestaan, maar ook dat die vorderingen en/of rechtsverhoudingen in de executoriale titel zijn omschreven. 7. Aan de Hoge Raad wordt nu de prejudiciële vraag voorgelegd of de grosse van een tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van art. 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden (r.o. 4.8 en 5.1). Deze prejudiciële vraag heeft de Hoge Raad echter in Rabobank/Visser al beantwoord; in dat arrest overweegt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat de grosse van een bankhypotheekakte geen executoriale titel oplevert, omdat die niet voldoet aan het vereiste dat de gesecureerde vorderingen of de rechtsverhoudingen waaruit die zullen voortvloeien, (voldoende duidelijk) in de akte zijn omschreven, zodat in het midden kan blijven of die vorderingen of rechtsverhoudingen ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestonden (r.o. 3.3, derde alinea). Eigenlijk is het dus een “postjudiciële” vraag, waarmee aan de Hoge Raad wordt gevraagd of voor de executoriale kracht van een hypotheekakte nog altijd dezelfde vereisten gelden als die reeds bekend zijn, of dat de Hoge Raad aanleiding ziet om om te gaan. Als de Hoge Raad niet wenst om te gaan, bestaat het risico dat de Hoge Raad van beantwoording afziet op grond van art. 393 lid 8 Rv, omdat deze vraag reeds uitdrukkelijk in de jurisprudentie van de Hoge Raad is beantwoord en de vraag daarmee van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Het is daarom mijns inziens niet erg gelukkig dat uitgerekend deze vraag als eerste prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. 8. In het onderhavige vonnis worden geen uitdrukkelijke argumenten aangedragen waarom de Hoge Raad zou moeten omgaan. Voor zowel deurwaarders als banken is vooral van belang dat er duidelijkheid is over wanneer een hypotheekakte al dan niet een executoriale titel oplevert. Uiteraard zouden banken graag willen dat de vereisten van Rabobank/Visser worden opgerekt, zodat een hypotheekakte in meer of alle gevallen executoriale kracht heeft. Het lijkt streng dat aan de omschrijving van de gesecureerde

410

vorderingen in een hypotheekakte als executoriale titel zwaardere eisen worden gesteld dan in een hypotheekakte als zodanig. Dat is echter geen zuivere vergelijking. Vergeleken met andere executoriale titels (zoals een veroordelend vonnis) zijn de eisen die in dit verband aan de inhoud van een hypotheekakte worden gesteld, juist best genereus. 9. De (onderhavige) bankhypotheekakte vormt dus op grond van de huidige jurisprudentie geen executoriale titel. De hypotheekakte krijgt wél executoriale kracht indien en voor zover de gesecureerde vordering(en) en/of de rechtsverhouding(en) waaruit die vorderingen zullen voortvloeien, ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte worden omschreven. De akte van een vaste hypotheek of een krediethypotheek vormt dus wél een executoriale titel. Banken verkrijgen echter bij voorkeur een bankhypotheek “voor alle vorderingen uit welken hoofde dan ook”, zodat al hun vorderingen door hypotheek zijn gedekt, wat ook mogelijk is op grond van art. 3:231 lid 1 BW. Met alleen die omschrijving vormt de hypotheekakte echter geen executoriale titel. De oplossing voor deze tweestrijd is dat de vorderingen en rechtsverhoudingen die bij de vestiging van de hypotheek al bestaan, uitdrukkelijk in de akte worden omschreven, en dat de “bankhypotheekformule” daar als “vangnet” aan wordt toegevoegd, zodat de hypotheek blijkens de akte strekt tot zekerheid van één of meer in de akte omschreven vorderingen, en tot zekerheid van alle vorderingen die de bank zal verkrijgen uit één of meer in de akte omschreven rechtsverhoudingen, en voorts voor alle bestaande en toekomstige vorderingen van de bank op de hypotheekgever “uit welken hoofde dan ook”. De voor executoriale kracht vereiste omschrijving van vorderingen en/of rechtsverhoudingen moet wel met voldoende concreetheid geschieden. Dit vergt maatwerk; bankhypotheekaktes kunnen dus geen executoriale kracht gaan krijgen door de toevoeging van een toverformule in het daarvoor gebruikte model. 10. Als met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde oplossing een bankhypotheekakte gedeeltelijk executoriale kracht heeft, is het zaak bij de uitwinning van het hypotheekrecht bij de les te blijven. De vorderingen waarvoor de hypotheekakte geen geldige executoriale titel vormt, moeten dan eerst op de hypotheekopbrengst worden verhaald, zodat de restvordering van de bank zoveel mogelijk een vordering is waarvoor de hypotheekakte wél een executoriale titel vormt. Die restvordering kan dan via executoriaal beslag op andere goederen van de schuldenaar worden verhaald, zonder dat voorafgaand verlof nodig is en zonder dat een veroordelend vonnis van de rechter hoeft te worden verkregen. Dat klinkt allemaal mooi, maar het is nog de vraag of het aan de bank is om deze verhaalsvolgorde te bepalen. De uitkering uit een executieopbrengst moet worden toegerekend op de schulden die daarmee worden voldaan. Het BW bevat hieromtrent bepalingen van regelend recht (art. 6:43 en 6:44 BW). Art. 480 e.v. Rv maken hierop geen uitzondering wanneer een vordering niet wordt voldaan door gewone betaling, maar door verhaal. Wanneer niet anders wordt overeengekomen geldt derhalve dat wanneer één geldschuld gedeeltelijk wordt voldaan, de betaling eerst in mindering strekt van de kosten, dan van de verschenen rente, en dan van de hoofdsom en de lopende rente (art. 6:44 BW). Wanneer twee of meer schulden gedeeltelijk worden voldaan, is het in beginsel aan de schuldenaar om aan te wijzen op welke schuld de betaling wordt toegerekend (art. 6:43 lid 1 BW). Doet de schuldenaar dat niet, dan wordt de betaling toegerekend op de opeisbare verbintenissen, daarbinnen op de voor de schuldenaar meest bezwarende verbintenissen, daarbinnen op de oudste verbintenissen, en daarbinnen op alle verbintenissen naar evenredigheid (art. 6:43 lid 2 BW). Zoals gezegd zijn deze bepalingen van regelend recht. Om de regie te behouden over de imputatie van vorderingen op executieopbrengsten kan het voor banken van belang zijn om overeen te komen dat de bank in geval van verhaal bepaalt welke vorderingen op welke executieopbrengsten worden verhaald. De algemene bankvoorwaarden bevatten hieromtrent geen regeling. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch

411