Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

BESTUURLIJKE BOETE EN TOEZICHT SPREKER MR. S.M.C. NUYTEN, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V. 14 NOVEMBER 2013 9:00 – 11:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. S.M.C. Nuyten Jurisprudentie

Bestuursrechtelijk toezicht CBb 21 juli 1998, LJN: ZF3595 (inlichtingenvordering is geen besluit) Vz. Rechtbank Den Haag, 9 april 2003, LJN: AF7087 (forensic images) CBb 8 december 2006, LJN: AZ4121 (reikwijdte inlichtingenvordering) CBb 7 juni 2007, LJN: BA7443 (mystery shopper) Vz. Rechtbank Den Haag, 13 oktober 2008, LJN: BH2647 (kopie volledige mailbox) Vz. CBb 7 januari 2011, LJN: BP0669 (inlichtingenvordering aan derde) Vz. CBb 23 januari 2012, LJN: BV8376 (inlichtingenvordering aan derde) CBb 21 december 2012, LJN: BY7026 (medewerkingsplicht en zwijgrecht voor ex-werknemer) Rechtbank Rotterdam, 21 februari 2013, LJN: BZ2448 (reikwijdte inlichtingenvorderingsbevoegdheid) Hof Den Haag, 23 april 2013, LJN: CA3041 (reikwijdte medewerkingsplicht voor derden) Hoge Raad, 12 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:160 (waarborgen bij inlichtingenvordering tav wilsafhankelijk materiaal)

p. p. p. p. p. p. p.

4 8 13 18 26 32 38

p. 41 p. 48 p. 52 p. 58

Bestuurlijke boete CBb 2 februari 2010, LJN: BL5463 (cautieplicht ook bij schriftelijke verklaring) CRvB 16 november 2011, LJN: BU6392 (verklaring zonder cautie niet voor boeteoplegging te gebruiken) Rechtbank Rotterdam, 8 maart 2012, LJN: BV8617 (geen nieuwe feiten buiten boeterapport) CBb 24 april 2012, LJN: BW4991 (wijziging tenaamstelling boeterapport) CBb 29 juni 2012, LJN: BW9888 (ne bis in idem-beginsel bij bestuurlijke boetes) Rechtbank Rotterdam, 27 september 2012, LJN: BX8528 (boete aan feitelijk leidinggever) ABRS 12 december 2012, LJN: BY5912 (verwijtbaarheid) Rechtbank Rotterdam, 6 juni 2013, LJN: CA3466 (bestuurlijke lus bij bestuurlijke boete) CBb 20 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA3716 (functioneel daderschap en Brummenleer) ABRS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111 (geen anonieme verklaringen bij boete)

3

p. 62 p. 73 p. 79 p. 87 p. 94 p. 100 p. 113 p. 119 p. 123 p. 129

ECLI:NL:CBB:2013:14 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 13-06-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer AWB 10/854 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2010:3909, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Rechtsoordeel - geen belastende weg naar de rechter Wetsverwijzingen Warenwet, geldigheid: 2013-07-04 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven 10/854 13 juni 2013 17000 Uitspraak op het hoger beroep van : Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit , appellante, ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 1 juli 2010, met kenmerk AWB 09/4392 BC-T2, in het geding tussen appellante en [A] B.V. , gevestigd te [woonplaats] (hierna: [A]).

Gemachtigde van appellante: drs. R.N. Ramsoedh, werkzaam bij appellante.

Gemachtigde van [A]: mr. P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom.

1Het procesverloop in hoger beroep Appellante heeft bij brief van 12 augustus 2010, bij het College binnengekomen op 13 augustus 2010, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 juli 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 5 oktober 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 3 november 2010 heeft [A] een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 14 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [B], werkzaam bij appellante. Van de zijde van [A] zijn verschenen mr. W.H. Lindhout, kantoorgenoot van mr. Haans, en [C], werkzaam bij [A].

2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Het Warenwetbesluit hygiÍne van levensmiddelen luidt, voor zover hier van belang: " Artikel 2 (‌)

4

2. Het is verboden te handelen in strijd met (…) artikel(…) 3 (…) van verordening (EG) 853/2004. (…)

Artikel 3 1. Bevoegde autoriteit: a. bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder d, van verordening (EG) 852/2004 (…) is de Voedsel en Waren Autoriteit; (…).

2. In afwijking van het eerste lid is Onze Minister de bevoegde autoriteit inzake: a. de verlening van erkenningen van inrichtingen als bedoeld in: 1°. artikel 4 van verordening (EG) 853/2004; (…) b. het bij niet-naleving van (…) verordening (EG) 853/2004 indien nodig: 1°. schorsen of intrekken van de erkenning van inrichtingen als bedoeld onder a; 2° beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren ((…)."

Verordening (EG) nr. 853/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 houdende vaststelling van specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong wordt hierna aangeduid als: Verordening (EG) nr. 853/2004.

Verordening (EG) nr. 1774/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 3 oktober 2002 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften inzake niet voor menselijke consumptie bestemde dierlijke bijproducten wordt hierna aangeduid als: Verordening (EG) nr. 1774/2002.

2.2 Blijkens een verslag van inspectiebevindingen van [B], voornoemd, van 20 januari 2009 heeft [A] appellante voorgelegd of mengpartijen van geblokkeerde en goede partijen ingezuurde en gepasteuriseerde mosselen na monsternames mogen worden verkocht.

Bij brief van 21 januari 2009 heeft appellante [A] het volgende bericht: " In uw bedrijf heeft u diverse partijen gekookt mosselvlees in het zuur in emmers opgeslagen. Van enkele partijen bent u reeds op de hoogte dat in Duitsland een overschrijding van DSP is vastgesteld. Deze partijen heeft u volgens uw eigen kwaliteitssysteem geblokkeerd voor verder[e] verwerking.

Volgens Verordening (EG) Nr. 853/2004, Sectie VIII, Hoofdstuk V, onder E2 mogen visserijproducten op basis van tweekleppige weekdieren in de handel worden gebracht, indien zij geproduceerd zijn overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 853/2004, Sectie VII en voldoen aan de in hoofdstuk V, punt 2 van die sectie vastgestelde normen.

Omdat dit in uw geval niet het geval is mogen de desbetreffende partijen niet in de handel worden gebracht en dienen deze partijen te worden bestemd als destructiemateriaal conform Verordening (EG) Nr. 1774/2002 Hoofdstuk II, art. 4 onder 1c zoals bedoeld in groep B, punt 3, van bijlage I van Richtlijn (EG) 96/23. (…)

De partijen 3, 4 en 5 dienen aantoonbaar te worden afgevoerd als Cat. 1 materiaal. De partijen 1 en 2 zouden bij een gunstig analyseresultaat voor verdere verwerking in aanmerking (...) kunnen komen.

Als exploitant van een levensmiddelenbedrijf bent u er zelf voor verantwoordelijk dat u geen onveilige levensmiddelen op de markt brengt en dat u de desbetreffende partijen ter destructie afvoert. Doet u dit niet dan is de Voedsel en Waren Autoriteit genoodzaakt deze verantwoordelijkheid van u over te nemen en handhavend op te treden. In dat geval zal Proces Verbaal tegen u worden opgemaakt en riskeert u een onmiddellijke schorsing van uw bedrijf als EG erkend visverwerkend bedrijf.

Tot slot wordt u erop gewezen dat op grond van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (...) daartegen binnen zes weken na de dag waarop het aangevallen besluit bekend is gemaakt, een bezwaarschrift in kan dienen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. Een dergelijk bezwaarschrift dient u te adresseren aan (…)."

Bij separate e-mails van 11 februari 2009 en 19 mei 2009 heeft appellante aan [A] bericht dat partij 2 respectievelijk partij 1 geblokkeerd dienen te worden.

5

Het tegen genoemde brief en e-mails door [A] gemaakte bezwaar heeft appellante bij besluit van 13 november 2009 niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dat besluit heeft [A] beroep ingesteld.

3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit van 13 november 2009 vernietigd. Hieraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de brief van 21 januari 2009 - waaronder zij mede heeft begrepen de e-mails van appellante van 11 februari 2009 en 19 mei 2009 - een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De rechtbank heeft geoordeeld dat de in deze brief vervatte mededeling een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel impliceert. Voorts heeft zij overwogen: " 2.6.5 (…) Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven meermaals heeft overwogen (onder meer in zijn uitspraken van 21 juli 1998 (LJN ZF3595) en 3 [bedoeld zal zijn 13; CBb] augustus 2002 (LJN AE6745), kan het geven van een dergelijk rechtsoordeel in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond, zo blijkt uit deze uitspraken, in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkenen onevenredig belastende weg naar de rechter.

2.6.6 Met de hiervoor bedoelde brief dat de partijen mosselen niet in de handel mochten worden gebracht en dienden te worden bestemd als destructiemateriaal, is verweerster vooruitgelopen op een door eiseres door middel van het overtreden van bepalingen van de hiervoor vermelde EG-verordeningen uit te lokken handhavingsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank zou een gang naar de rechter, gezien de gevolgen voor de naamsbekendheid van eiseres die het opmaken van een proces-verbaal en met name een eventuele schorsing als EG-visverwerkend bedrijf met zich zou brengen met het enkele doel om een dergelijk besluit uit te lokken, voor eiseres onevenredig belastend zijn.

Verweersters stelling dat het niet proportioneel zou zijn een bedrijf onmiddellijk te schorsen maakt het oordeel niet anders. Immers in de brief van 21 januari 2009 is deze maatregel opgenomen, zodat eiseres daar rekening mee had te houden. Ook het in de handel brengen van een kleine partij aan één afnemer, die deze vervolgens opslaat, dan wel het weer uit de handel halen van een partij, is naar het oordeel van de rechtbank ingrijpend voor eiseres, omdat dit tot imagoschade zou kunnen leiden. De omstandigheid dat eiseres de partijen mosselen al geblokkeerd had, heeft ertoe geleid dat verweerster, in afwijking van de gebruikelijke procedure, de partijen mosselen niet in officiële inbewaring heeft geplaatst, waardoor bij een andersluidend oordeel, eiseres de nodige rechtsbescherming zou worden onthouden."

4De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de mededeling in genoemde brief van 21 januari 2009 een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel betreft. Het stond namelijk niet vast dat [A] haar verantwoordelijkheid niet zou nemen en dat appellante van haar handhavende bevoegdheden gebruik zou maken.

In de brief wordt slechts gewezen op een reeds bestaande wettelijke verplichting. De inhoud van de brief brengt geen wijziging in de rechtspositie van [A]. Voorts voert appellante aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hier sprake is van een zeer bijzonder geval. De door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College van 13 augustus 2002 betreft een geheel andere casus. [A] zou een handhavingsbesluit kunnen uitlokken. Een eventueel proces-verbaal, boeterapport of handhavingsbesluit zou niet bekend gemaakt worden. Een intrekking van een erkenning wordt niet opgelegd op basis van één overtreding als de onderhavige. Dat [A] goede naam op het spel staat is niet houdbaar. Ten slotte heeft de rechtbank volgens appellante ten onrechte overwogen dat het voor [A] onevenredig belastend is om een handhavingsbesluit uit te lokken en vervolgens een gang naar de rechter te maken. [A] kan in een dergelijke procedure

6

stellen dat de producten niet ondeugdelijk zijn. Onbegrijpelijk is waarom dit haar naam zou schaden.

4.2 [A] onderschrijft kort gezegd de overwegingen van de rechtbank.

5De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Het College stelt vast dat het hogerberoepschrift en de hogerberoepsgronden zijn ondertekend namens de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister). De gemachtigde van appellante heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat is bedoeld dit hoger beroep in te stellen namens appellante en in deze geschriften abusievelijk de minister wordt vermeld. Nu voorts deze geschriften zijn ondertekend door mr. R.A. van Geffen MPM, hoofd afdeling Juridische Zaken van de nieuwe Voedsel en Waren Autoriteit, rechtsvoorgangster van appellante, en ze zijn opgesteld op briefpapier van deze rechtsvoorgangster, merkt het College appellante aan als de indienster van dit hoger beroep.

5.2 Ter beoordeling staat of de rechtbank de brief van appellante van 21 januari 2009 terecht heeft aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. 5.3 Het College overweegt dat de brief enkel de rechtsoordelen van appellante bevat dat de hier aan de orde zijnde partijen mosselen niet voldoen aan de daartoe op grond van Verordening (EG) nr. 853/2004 gestelde eisen en (dat daaruit) de (wettelijke) verplichting (voortvloeit) deze partijen niet in de handel te brengen en conform Verordening (EG) nr. 1774/2002 te vernietigen. Uit deze brief blijkt niet dat [A] een verbodsbepaling overtreedt en appellante handhavend optreedt. Gelet hierop brengen genoemde rechtsoordelen geen wijziging in de rechtspositie van [A] mee en zijn zij derhalve niet op rechtsgevolg gericht. Hieraan doet niet af dat appellante in de brief [A] heeft gewezen op consequenties indien zij niet aan genoemde verplichting voldoet.

5.4 Het College ziet, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen grond voor het oordeel dat [A] een onevenredige belastende weg naar de rechter staat te wachten indien zij een (handhavings)besluit zou uitlokken. [A] kan immers, zonder daadwerkelijk de partijen mosselen in de handel te brengen, een besluit van de minister uitlokken om op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b sub 2°, van het Warenwetbesluit hygiÍne van levensmiddelen te verbieden de partijen mosselen in de markt te brengen. Tegen een dergelijk besluit, kunnen de rechtsmiddelen van de Awb worden aangewend, waarmee de deugdelijkheid van de partijen mosselen aan de orde kan worden gesteld.

Voorts bestaan er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met het uitlokken van een besluit in dezen de goede naam van [A] op het spel staat, te meer nu zij niet heeft weersproken het standpunt van appellante dat de met een uitgelokt besluit gemoeide stukken niet worden geopenbaard.

5.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Het College zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 13 november 2009 alsnog ongegrond verklaren.

5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6De beslissing Het College: -vernietigt de aangevallen uitspraak; -verklaart het beroep tegen het besluit van 13 november 2009 ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2013. w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael

7

ECLI:NL:RBSGR:2003:AF7087 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 09-04-2003 Datum publicatie 09-04-2003 Zaaknummer KG 03/342 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl AB 2003, 199 met annotatie door O.J.D.M.L. Jansen Uitspraak RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 9 april 2003, gewezen in de zaak met rolnummer KG 03/342 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG Civiel B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Gouda, eiseres, procureur mr. J.K. de Pree, tegen: de Staat der Nederlanden (directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mrs. E.J. Daalder en F.W. Bleichrodt.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als "HBG" en "de Staat" (of: "de NMa").

1. Het verloop van de procedure HBG heeft de Staat bij exploot van 26 maart 2003 doen dagvaarden om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van 3 april 2003. De Staat is ter zitting verschenen bij zijn procureurs. De procureur van HBG heeft de vordering, aan de hand van pleitnotities en producties, mondeling toegelicht. De Staat heeft, eveneens aan de hand van pleitnotities en producties, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De procureur van HBG heeft bezwaar gemaakt tegen voorlezing van een bepaald onderdeel van de pleitnotities van de procureurs van de Staat, stellende dat in dit onderdeel te gedetailleerd melding wordt gemaakt van de verdenkingen die de NMa koestert jegens HBG en dat deze verdenkingen niet relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak. De procureurs van de Staat zijn aan dit bezwaar in zoverre tegemoetgekomen dat de gewraakte passages niet zijn voorgedragen, doch wel - met instemming van HBG deel uitmaken van de processtukken. Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2003 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. HBG legt zich toe op werkzaamheden in de civiele beton- en wegenbouw.

2.2. De NMa is - onder meer - belast met de uitvoering van de Mededingingswet (Mw) en in het bijzonder met het toezicht op en het onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen van de overheid en van derden. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken.

8

2.3. Op 19 en op 20 maart 2003 hebben ambtenaren van de NMa, onaangekondigd, een bezoek gebracht aan de vestiging van HBG in Gouda en daarbij medegedeeld dat zij onderzoek (komen) doen naar "inbreuken op artikel 6 Mededingingswet bestaande in prijs- of marktverdelingsafspraken in de civiele beton- en wegenbouw" en daartoe de nodige onderzoekshandelingen wensen te verrichten. De ambtenaren van de NMa beschikten niet over een rechterlijke machtiging tot het uitvoeren van dit onderzoek.

2.4. HBG heeft in eerste instantie haar medewerking aan het onderzoek geweigerd, doch deze medewerking, nadat de ambtenaren van de NMa te kennen hadden gegeven dat in geval van niet-medewerking bijstand van de sterke arm zou worden ingeroepen, alsnog, en onder protest, verleend.

2.5. Tijdens het bezoek aan de vestiging van HBG in Gouda hebben de ambtenaren van de NMa onderzoek verricht in de werkkamers van vier directieleden en hun secretaresses alsmede in de centrale archiefruimte. De ambtenaren van de NMa hebben in voornoemde ruimten - onder meer - kasten, laden en andere bergplaatsen geopend en kopieën gemaakt van aldaar aangetroffen (schriftelijke) documenten, harde schijven van computers (zogeheten "forensic images"), e-mailboxen van computers en diskettes.

3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer HBG vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden: - primair: alle bij gelegenheid van het bedrijfsbezoek ten kantore van HBG gemaakte kopieën van gegevensbestanden en bescheiden in de originele versie aan haar te retourneren en daarvan ook geen verdere kopieën, in welke vorm dan ook, achter te houden en zich te onthouden van ieder gebruik van de informatie die op die bestanden en in die bescheiden is aangetroffen; - subsidiair: alle elektronische gegevensdragers met HASH-codes die bij gelegenheid van het bedrijfsbezoek zijn gekopieerd in de originele versie aan HBG te retourneren en daarvan ook geen verdere kopieën, in welke vorm dan ook, achter te houden en zich te onthouden van ieder gebruik van de informatie die op die bestanden is aangetroffen.

Daartoe voert HBG het volgende aan.

Tijdens het onderzoek bij HBG beschikten de ambtenaren van de NMa niet over een rechterlijke machtiging. Voorts hebben de ambtenaren het doel, de omvang en het voorwerp van hun onderzoek onvoldoende gespecificeerd en daarmee aan HBG de mogelijkheid ontnomen om te verifiëren (1) of de ambtenaren binnen de wettelijke en verdragsgrenzen opereerden, en (2) of HBG gehouden was tot medewerking. Ook is HBG belemmerd in haar recht op verweer. Het onderzoek van de NMa is voorts ongericht geweest. Meerdere kamers en archiefruimten zijn volledig doorzocht. Voorts zijn "forensic images" gemaakt van complete harde schijven van computers, dat wil zeggen kopieën van het totale bestand van die computers, inclusief gewiste documenten die voor de gebruiker niet meer te achterhalen zijn. Als gevolg hiervan heeft het onderzoek het karakter van een "fishing expedition" (doorzoeking) gekregen. Gevolg van het maken van "forensic images" is ook dat HBG niet kan controleren over welke documenten de NMa thans beschikt en evenmin of zich onder die documenten privé-documenten en/of geprivilegieerde documenten bevinden. De handelwijze van de NMa is in strijd zowel met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) als met de artikelen 5:15 en volgende van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dus onrechtmatig. HBG heeft de ambtenaren van de NMa voorstellen gedaan die naar haar oordeel meer recht doen aan haar belangen, doch de ambtenaren hebben deze voorstellen, ten onrechte, van de hand gewezen. De gekopieerde bescheiden en bestanden dienen dan ook aan HBG te worden geretourneerd. HBG heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu het voor haar op dit moment niet controleerbaar is wat er met voornoemde kopieën gebeurt en het voorts niet zeker is wat een bestuursrechter, die later mogelijk over een door de NMa aan HBG opgelegde sanctie moet oordelen, zal beslissen ten aanzien van het (onrechtmatig) verkregen bewijs.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. HBG legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat de NMa tijdens het bij HBG verrichte onderzoek onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarmee is de

9

bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - gegeven. HBG is in haar vordering ook ontvankelijk. Zij richt zich immers niet tegen een handelwijze van de Staat (meer in het bijzonder de NMa) waartegen (op dit moment) een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang openstaat.

4.2. HBG heeft een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. Zij moet op korte termijn weer de beschikking kunnen krijgen over de thans bij de NMa aanwezige (kopieën van) gegevens en bescheiden, indien de NMa die onrechtmatig zou hebben verkregen. De voorzieningenrechter is dus ook in zoverre bevoegd van de vordering kennis te nemen.

4.3. Het voorgaande neemt niet weg dat de vordering van HBG met terughoudendheid moet worden beoordeeld. De consequenties van toewijzing van de vordering zijn immers ingrijpend en onomkeerbaar in deze zin dat - indien een toewijzend vonnis in dit kort geding later, in hoger beroep of in een eventuele civiele bodemprocedure, wordt vernietigd of terzijde wordt gesteld - het onderzoek van de NMa in de bouwwereld naar kartels, prijsafspraken en andere vormen van vooroverleg bij aanbestedingen in het algemeen en het onderzoek bij HBG in het bijzonder, hoogstwaarschijnlijk onherstelbare schade zal hebben opgelopen. Hier komt bij dat het oordeel ten gronde uiteindelijk aan de bestuursrechter is. Indien de NMa op grond van haar onderzoek tot de conclusie komt dat HBG één of meer bepalingen uit de Mw heeft overtreden en aan HBG een sanctie oplegt, is het de bestuursrechter die zal moeten oordelen over de rechtsgeldigheid van die sanctie en in dat kader over de vraag of de NMa tijdens het onderzoek binnen de kaders van de toepasselijke wettelijke en verdragsbepalingen is gebleven.

4.4. Deze terughoudendheid betekent niet dat toewijzing van de vordering onmogelijk is.

Voor honorering daarvan is echter wel vereist dat buiten redelijke twijfel is dat de Staat (meer in het bijzonder de NMa) onrechtmatig heeft gehandeld jegens HBG en (dus) ook dat de bestuursrechter in een eventueel later stadium tot een dergelijk oordeel zal komen.

4.5. HBG heeft allereerst aangevoerd dat de ambtenaren van de NMa zich tijdens het gewraakte onderzoek niet hebben beperkt tot het onderzoeken van plaatsen en zaken, doch dat zij deze ook hebben "doorzocht". Hierbij moet tot uitgangspunt worden genomen dat het de NMa, gelet op de hier toepasselijke bepalingen van de Awb, niet is toegestaan plaatsen en zaken te doorzoeken. Tussen partijen is dit ook niet in geschil.

4.6. Hoewel de grens tussen enerzijds onderzoeken in het kader van toezicht en anderzijds doorzoeken (zoals dat gebeurt in het strafrecht) niet altijd scherp is te trekken, kan in dit geval niet met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid worden gezegd dat de ambtenaren van de NMa op dit punt buiten de grenzen van de Awb en/of het EVRM zijn getreden. Daartoe is het navolgende redengevend.

"Doorzoeken" impliceert een alomvattendheid (volledigheid) en een bepaalde, mogelijk hoge, mate van willekeurigheid. Mede gelet op het door de ambtenaren van de NMa genoemde doel van het onderzoek, mag worden aangenomen dat zij kasten, laden en andere bergplaatsen hebben geopend omdat zij vermoedden dat zich daar documenten bevonden die voor hun onderzoek van belang zouden kunnen zijn. Van een alomvattendheid of willekeurigheid als hiervoor bedoeld kan dus niet worden gesproken.

De Staat heeft voorts verklaard, hetgeen door HBG niet is betwist, dat de ambtenaren van de NMa bij de aanvang van hun onderzoek hebben meegedeeld welke werkkamers zij voornemens waren te onderzoeken en op (de bescheiden van) welke werknemers van HBG het onderzoek zich zou gaan richten, zodat ook om die reden niet gezegd kan worden dat de ambtenaren van de NMa totaal "ongericht" te werk zijn gegaan. Bij een en ander is verder van belang dat de wetgever met de opneming van voornoemde artikelen in de Awb voor ogen moet hebben gestaan een in normale gevallen effectief middel voor een toezichthouder te creëren. Uitvoering van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en het onderzoeken daarvan op de beperkte en strikte wijze zoals HBG heeft bepleit zou tot gevolg hebben dat de onderzoeken van de NMa ook in normale gevallen, waarin documenten zijn opgeborgen in kasten, laden en andere bergplaatsen op werkkamers, veelal niet of nauwelijks resultaat opleveren.

4.7. Vast staat dat de ambtenaren van de NMa bij de aanvang van hun onderzoek aan HBG hebben medegedeeld dat het onderzoek zich richt op "inbreuken op artikel 6

10

Mededingingswet bestaande in prijs- of marktverdelingsafspraken in de civiele beton- en wegenbouw". HBG betoogt dat de ambtenaren het doel van hun bezoek nader hadden dienen te specificeren. Naar voorlopig oordeel is het echter niet onmiskenbaar onrechtmatig dat de ambtenaren van de NMa het doel van het onderzoek in dit geval hebben omschreven op de (algemene) wijze zoals hier is gebeurd. Daarbij is zowel de functie van de NMa in aanmerking genomen als het brede karakter van haar onderzoek in de bouwsector; dit onderzoek kan de hele bedrijfsvoering van bedrijven, zoals dat van HBG, omvatten. Aannemelijk is ook de stelling van de Staat dat, indien de ambtenaren van de NMa meer gespecificeerd zouden opgeven welke gegevens en bescheiden zij willen inzien, het risico bestaat dat deze gegevens en bescheiden vooraf worden vernietigd of anderszins worden verwijderd.

4.8. In de bezwaren van HBG tegen de wijze waarop het onderzoek van de NMa is uitgevoerd staat centraal de omstandigheid dat "forensic images" zijn vervaardigd van de harde schijven van computers van de betrokken werknemers van HBG. HBG acht deze werkwijze om meer dan één reden onrechtmatig.

4.9. Vast staat dat "forensic images" niet alleen toegang bieden tot (gegevens)bestanden op een computer die voor de gebruiker van die computer nog toegankelijk zijn, maar ook tot (gegevens)bestanden waartoe deze gebruiker geen toegang (meer) heeft, zoals (reeds lang geleden) verwijderde bestanden, de historie van bestanden (bijvoorbeeld eerdere versies) en de digitale omgeving van bestanden (bijvoorbeeld de status daarvan). Vast staat voorts dat niet kan worden uitgesloten dat zich onder die bestanden ook persoonlijke documenten van de gebruikers in kwestie bevinden alsmede documenten waarop een "legal privilege" rust, bijvoorbeeld doordat ze afkomstig zijn van een advocaat en onder diens beroepsgeheim vallen.

4.10. Voorzover HBG heeft betoogd dat artikel 5:17 Awb, waarin de bevoegdheid van de toezichthouder is neergelegd om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken, strikt moet worden uitgelegd en het op grond van dit artikel niet is toegestaan om kopieën van complete harde schijven van computers te vervaardigen, kan zij daarin niet worden gevolgd. In dit verband zij verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 5:17 Awb (Kamerstukken II 23 700, nr. 3, p. 144), waarin is vermeld dat de term "gegevens" in dat artikel ook gegevens omvat die langs elektronische weg zijn vastgelegd. Daaronder kunnen in beginsel ook de door de NMa vervaardigde "forensic images" worden begrepen. Dit zijn op de keper beschouwd immers niets anders dan kopieën.

4.11. Hierbij past wel een kanttekening. Door haar bezit van "forensic images" beschikt de NMa thans mede over gegevens die voor HBG niet (zonder meer) toegankelijk zijn.

HGB heeft nog wel de beschikking over de harde schijven van de computers in kwestie, met daarop alle informatie die nu in de vorm van de "forensic images" bij de NMa berust, maar in dit kort geding moet ervan worden uitgegaan dat zij niet beschikt over de (technische) mogelijkheid om alle verwijderde gegevens of de totale digitale omgeving van aanwezige of verwijderde bestanden in te zien. Dit levert strijd op met de regel van artikel 5:17 Awb, waarin immers is neergelegd dat de toezichthouder van gegevens en bescheiden kopieën mag maken. Het begrip kopiëren impliceert dat degene wiens gegevens zijn gekopieerd, daarna over exact hetzelfde beschikt als de toezichthouder.

4.12. De Staat heeft gesteld dat de NMa de meegenomen "forensic images" tot op heden nog niet heeft ingezien, gekopieerd of op enige wijze bewerkt. Nu HBG bij monde van haar raadsman heeft verklaard deze stelling niet te kunnen verifiëren maar geen reden te hebben die tegen te spreken, kan dus worden aangenomen dat de informatie op de "forensic images" nog in de onaangeroerde, oorspronkelijke staat verkeert. Dit maakt het mogelijk om recht te doen aan de belangen van HBG ook op een andere wijze dan door teruggave van de bestanden waarop deze informatie is opgeslagen.

4.13. De Staat heeft zich ter zitting bereid verklaard om een kopie van de door haar vervaardigde "forensic images" aan HBG af te geven en de naam te noemen van de leverancier van de software waarmee het - onder meer - mogelijk is om "forensic images" in te zien. Het eerste, de afgifte, is niet nodig voor het hier beschreven doel, nu vaststaat dat de NMa slechts een kopie heeft gemaakt van de harde schijven waarover het hier gaat. De nog bij HBG aanwezige schijven bevatten dus dezelfde informatie als de

11

"forensic images". Het ligt wel op de weg van de Staat (NMa) om HBG de relevante informatie te verschaffen voor het verkrijgen van toegang tot de op de schijven aanwezige gegevens die zij thans niet kan raadplegen. Uit artikel 5:17 Awb vloeit verder - op zijn minst genomen - voort dat de NMa, zodra zij overgaat tot het gericht zoeken in de door haar vervaardigde "forensic images", HBG in de gelegenheid moet stellen dit onderzoek bij te wonen, dan wel, indien HBG van deze gelegenheid geen gebruik wenst te maken, haar op de hoogte moet stellen van de zoektermen die bij het onderzoek worden gebruikt. Met deze oplossing wordt HBG ook de mogelijkheid geboden om te beoordelen of zich op de "forensic images" privĂŠ-documenten en documenten waarop een "legal privilege" rust bevinden, en om, zo dit het geval is, de NMa te verzoeken deze documenten aan haar af te geven ook wanneer de NMa daartoe niet al uit eigen beweging zou overgaan.

4.14. Op grond van het voorgaande zal de vordering aldus worden toegewezen dat het de Staat (in het bijzonder de NMa) zal worden verboden de op de "forensic images" aanwezige informatie te gebruiken indien niet is voldaan aan de voorwaarden als onder 4.13 vermeld.

4.15. HBG heeft betoogd dat nu de ambtenaren van de NMa niet beschikten over een rechterlijke machtiging, hun optreden ook reeds om die reden onrechtmatig was. Dit betoog faalt, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de ambtenaren bij het onderzoek zijn gebleven binnen de grenzen van hetgeen in artikel 5:15 Awb is bepaald en dat artikel de eis van een rechterlijke machtiging niet stelt. Ook de overige grondslagen van de vordering leiden niet tot een ander oordeel. Aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen is in voldoende mate voldaan.

4.16. Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: Verbiedt de Staat (in het bijzonder de NMa) om gebruik te maken van de informatie die is vastgelegd op de op 19 en 20 maart 2003 vervaardigde "forensic images", indien niet is voldaan aan de voorwaarden vermeld in onderdeel 4.13 van dit vonnis.

Verklaart dit verbod uitvoerbaar bij voorraad.

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 9 april 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.

JB

12

ECLI:NL:CBB:2006:AZ4121 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 08-12-2006 Datum publicatie 11-12-2006 Zaaknummer AWB 05/729 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Postwet Bestuursdwang Wetsverwijzingen Postwet 5 Postwet Besluit algemene richtlijnen post Vindplaatsen Rechtspraak.nl AB 2007, 114 met annotatie door G.J.M. Cartigny Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/729 8 december 2006 15101 Postwet Bestuursdwang Uitspraak in de zaak van: de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), te Den Haag, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 24 augustus 2005 in het geding tussen appellante en TNT N.V. (rechtsopvolgster van TPG N.V.) en Koninklijke TPG Post B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als: TNT), respectievelijk gevestigd te Amsterdam en Den Haag.

Gemachtigde van OPTA: prof. mr. F.W. Bleichrodt, advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van TNT: prof. mr. H.J. de Ru, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure Appellante heeft bij brief van 3 oktober 2005, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 24 augustus 2005, verzonden op 29 augustus 2005, met kenmerk POST 03/3479 WILD. Bij brief van 1 november 2005 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevoerd.

TNT heeft bij brief van 18 januari 2006 een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 23 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Voorts is voor OPTA nog ir. F.M. Chan, werkzaam bij OPTA, verschenen en voor TNT J.W.F.H. Diedrich en mr. L.H.L. de Wit. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Postwet bevat onder meer de volgende bepalingen: " Artikel 5 1. Onze Minister geeft aan de houder van de concessie algemene richtlijnen, welke deze bij de uitvoering van het postvervoer, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gehouden is op te volgen. Artikel 2, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op deze richtlijnen. Bij deze richtlijnen kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden toegekend aan het college.

2. Deze richtlijnen hebben slechts betrekking op: (‌).

13

e. het verstrekken van informatie aan Onze Minister onderscheidenlijk het college voor een goede uitvoering van het bij of krachtens deze wet bepaalde (…). Onverminderd het vorenstaande in dit onderdeel is het college bevoegd te allen tijde inlichtingen te vorderen, voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. De houder van de concessie is verplicht de gevorderde inlichtingen te geven. (...).

Artikel 15a 1. Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van verplichtingen gesteld bij of krachtens: a. paragraaf 5, of, b. een aanwijzing als bedoeld in artikel 15, eerste lid.

2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van verplichtingen gesteld bij of krachtens: a. andere dan in het eerste lid bedoelde bepalingen van deze wet, of, b. een aanwijzing als bedoeld in artikel 15, tweede lid.”

Het Besluit algemene richtlijnen post (hierna: Barp) bepaalde, in de periode van 8 oktober 2003 tot en met 31 december 2003, onder meer het volgende: “ § 5 Tarieven 5.1. Ter zake van de tarieven die de houder van de concessie vaststelt voor het postvervoer binnen Nederland, gelden de volgende uitgangspunten: a. in de tarieven voor de te onderscheiden categorieën van activiteiten, die zijn aangegeven in onderdeel 6.2, onder a en b, zijn tenminste de kosten verwerkt die overeenkomstig het toerekeningssysteem bedoeld in onderdeel 6.3, onder a, worden toegerekend aan de desbetreffende categorie; b. de tarieven zijn transparant en niet discriminerend; c. de tarieven zijn uniform, en d. de tarieven zijn gepubliceerd door middel van tenminste terinzagelegging bij de dienstverleningspunten.

5.2. Onverminderd artikel 5.1, onder a en b, kan de houder van de concessie bij het vaststellen van de tarieven met betrekking tot het postvervoer binnen Nederland van brieven waarvoor de concessie bedoeld in artikel 2a van de wet is verleend, door middel van afzonderlijke overeenkomsten afwijken van het vereiste van uniformiteit in onderdeel 5.1, onder c. Voor afzonderlijke overeenkomsten geldt niet het publicatievereiste bedoeld in onderdeel 5.1, onder d, behoudens dat de houder van de concessie de gevallen bekend maakt waarin het aangaan van zodanige afzonderlijke overeenkomsten mogelijk is.

5.2a. De tarieven en voorwaarden die bij de afzonderlijke overeenkomsten, bedoeld in onderdeel 5.2, worden overeengekomen voldoen aan de volgende eisen: a. in de tarieven wordt rekening gehouden met vermeden kosten in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks prestaties bestrijkt die worden aangeboden op het gebied van ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van afzonderlijke poststukken; b. zij worden op dezelfde wijze toegepast tussen derden en de houder van de concessie voor zover het gelijkwaardige diensten betreft.

5.3. Onverminderd de akten van de Wereldpostunie is onderdeel 5.1 van overeenkomstige toepassing op de tarieven die de houder van de concessie vaststelt voor het postvervoer naar gebieden buiten Nederland met dien verstande dat: a. het vereiste van uniformiteit in onderdeel 5.1, onder c, alleen geldt voor een land of een groep van landen; b. door middel van afzonderlijke overeenkomsten kan worden afgeweken van het vereiste van uniformiteit als hiervoor bedoeld onder a. Het publicatievereiste bedoeld in onderdeel 5.1, onder d, geldt niet voor die afzonderlijke overeenkomsten behoudens dat de houder van de concessie de gevallen bekendmaakt waarin het aangaan van zodanige afzonderlijke overeenkomsten mogelijk is.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

14

- OPTA heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld naar de door TNT gehanteerde tarieven voor het opgedragen postvervoer, onder meer teneinde vast te stellen in hoeverre deze tarieven voldoen aan § 5.1 tot en met 5.3 Barp.

- In het kader van dit onderzoek heeft OPTA TNT bij brief van 1 april 2003 verzocht bepaalde inlichtingen te verstrekken.

- TNT heeft bij brief van 22 april 2003 afwijzend op dit verzoek gereageerd.

- OPTA heeft bij brief van 1 mei 2003, toepassing gevend aan artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, Postwet, de litigieuze inlichtingen van TNT gevorderd.

- Bij brief van 8 mei 2003 heeft TNT het standpunt ingenomen dat deze vordering de bevoegdheden van OPTA te buiten gaan en geweigerd de gevraagde inlichtingen te verstrekken.

- In zijn besluit van 10 juli 2003 heeft OPTA geconstateerd dat TNT de inlichtingenplicht ex artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van de Postwet schendt en ter handhaving van deze plicht en teneinde verdere overtreding te voorkomen TNT gelast de in het besluit weergegeven inlichtingen binnen drie weken na dagtekening in te dienen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per werkdag dat niet aan deze verplichting wordt voldaan, met een maximum van € 50.000.

- TNT heeft bij brief van 16 juli 2003 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 25 juli 2003 een verzoek tot schorsing van het besluit van 10 juli 2003 afgewezen.

- Vervolgens heeft OPTA het besluit van 15 oktober 2003 genomen.

3. Het besluit van 15 oktober 2003 Bij het besluit van 15 oktober 2003 heeft verweerder het bezwaar van TNT tegen het besluit van 10 juli 2003 ongegrond verklaard. Daartoe is ten aanzien van de door OPTA in hoger beroep aangekaarte kwestie het volgende overwogen.

De toezichthoudende taak van OPTA heeft betrekking op het wettelijk opgedragen postvervoer. Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder e, van de Postwet kan OPTA slechts inlichtingen vorderen in het kader van deze taak. OPTA acht zich echter niet slechts bevoegd om documenten te vorderen die uitsluitend betrekking hebben op het wettelijk opgedragen postvervoer. Het kan voor het toezicht hierop noodzakelijk zijn ook van documenten die geheel of gedeeltelijk geen betrekking hebben op het opgedragen postvervoer kennis te nemen. Het is essentieel inzage te krijgen in de volledige inhoud van door TNT gesloten overeenkomsten, omdat OPTA slechts zo een juist en volledig beeld van de handelwijze van TNT bij deze overeenkomsten kan verkrijgen en zich daardoor een oordeel kan vormen over de vraag of TNT al dan niet voldoet aan § 5.1 t/m 5.3 Barp. De bevoegdheid om inlichtingen te vorderen wordt door OPTA niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven, maar juist overeenkomstig haar wettelijke taak.

Het is aan OPTA en niet aan TNT om te bepalen welke inlichtingen zij redelijkerwijs nodig heeft voor de uitoefening van haar taak. Voor alle gevraagde informatie geldt dat deze redelijkerwijs inzicht zou kunnen bieden bij de beoordeling of aan de betrokken eisen in het Barp is voldaan. Er wordt niet gevraagd om documenten die niet door TNT zouden kunnen worden overgelegd.

4. De uitspraak van de rechtbank, voorzover aangevochten in hoger beroep De rechtbank heeft het beroep van TNT gegrond verklaard en het besluit van 15 oktober 2003 vernietigd. Daartoe is onder meer het volgende overwogen.

OPTA heeft niet dan wel onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat (volledige) kennisneming van de overeenkomsten waarvan overlegging is gevorderd, noodzakelijk is om een juist en volledig beeld te krijgen van de handelwijze van TNT bij deze overeenkomsten, en zich daardoor een oordeel te kunnen vormen over de vraag of TNT al dan niet voldoet aan § 5.1 t/m 5.3 Barp. Hetgeen OPTA heeft aangevoerd, wijst er op dat zij inzicht wil krijgen in het bestaan van eventuele kruisverbanden tussen de vrije en de wettelijk opgedragen dienst, zoals in het geval een bepaalde contractspartij bepaalde voordelen verkrijgt bij de afname van een vrije dienst naast de afname van een wettelijk opgedragen dienst.

15

Voorzover OPTA inlichtingen heeft gevorderd, hebben deze betrekking op het nietwettelijk opgedragen postvervoer, is OPTA daartoe in het kader van het onderhavige onderzoek niet bevoegd en bestond voor TNT geen verplichting deze inlichtingen te verstrekken.

5. Het standpunt van OPTA in hoger beroep OPTA heeft gesteld zich niet te kunnen verenigen met het oordeel van de rechtbank dat OPTA in het kader van zijn toezichthoudende taak inzake het opgedragen postvervoer niet bevoegd was inlichtingen te vorderen die betrekking hebben op het niet-wettelijk opgedragen postvervoer en dat de last onder dwangsom voor zover deze betrekking heeft op het verstrekken van deze inlichtingen geen stand kan houden. Het moet voor OPTA mogelijk zijn om alle informatie te vragen over het niet-wettelijk opgedragen postvervoer, teneinde inzicht te krijgen in alle informatie die verband houdt met het opgedragen postvervoer, zodat OPTA kan vaststellen of TNT terzake van de tarieven voor het opgedragen postvervoer voldoet aan ยง 5.1 t/m 5.3 van het Barp.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat OPTA niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat volledige kennisneming van de gevorderde overeenkomsten noodzakelijk is voor het verkrijgen van een juist en volledig beeld van de handelwijze van TNT bij deze overeenkomsten en voor de beoordeling of verweerder voldoet aan ยง 5.1 t/m 5.3 Barp.

De rechtbank meent ten onrechte dat OPTA met zijn vordering inzicht wil verwerven in het bestaan van kruisverbanden tussen de vrije en de wettelijk opgedragen dienst en dat een dergelijk inzicht niet ziet op een taak die OPTA met betrekking tot het opgedragen postvervoer heeft.

De rechtbank gaat uit van een te beperkte uitleg van artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij zijn oordeel dat OPTA niet bevoegd was om inlichtingen te vorderen die betrekking hebben op het niet-wettelijk opgedragen postvervoer, heeft de rechtbank miskend dat het opvragen van deze verplichtingen plaatsvond in het kader van het toezicht op het wettelijk opgedragen postvervoer.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de aan TNT opgelegde last geen stand kan houden, aangezien deze (mede) zou zien op overtreding van de verplichting inlichtingen te verstrekken over het niet-wettelijk opgedragen postvervoer.

OPTA benadrukt dat het haar er niet om te doen is kruisverbanden vast te stellen in de zin dat zij zou willen vaststellen of een bepaalde contractspartij bepaalde voordelen krijgt bij de afname van een vrije dienst naast de afname van een wettelijk opgedragen dienst.

6. De beoordeling van het geschil 6.1 Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat OPTA bevoegd is om bij TNT alle inlichtingen te vorderen die nodig zijn voor een juiste vervulling van zijn toezichthoudende taak in het kader van de Postwet, en dat het begrip inlichtingen als bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, Postwet ook documenten omvat.

Partijen houdt evenwel verdeeld of deze bevoegdheid zich beperkt tot inlichtingen die inzonderheid betrekking hebben op het wettelijk aan TNT opgedragen postvervoer, of dat OPTA ook de bevoegdheid bezit inlichtingen te vorderen die niet rechtstreeks op dit postvervoer betrekking hebben.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

6.2 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat gelet op het, ook voor een rechtspersoon, belastende karakter van een verplichting om op verzoek informatie aan een bestuurorgaan te verstrekken, voor een zodanige verplichting een duidelijke grondslag in een algemeen verbindend voorschrift moet kunnen worden aangewezen.

6.3 De toezichthoudende taak van OPTA, geregeld in artikel 5 van de Postwet, heeft betrekking op het wettelijk opgedragen postvervoer. Derhalve kan de in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder e, van de Postwet genoemde bevoegdheid van OPTA om te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak, slechts betrekking hebben op inlichtingen die nodig zijn voor het verkrijgen van inzicht in het functioneren van het postvervoer waarop het toezicht betrekking heeft. Het vorderen van inlichtingen die niet rechtstreeks op het wettelijk opgedragen postvervoer betrekking hebben, valt desalniettemin niet op voorhand uit te sluiten. Echter, voor het

16

aannemen van een bevoegdheid voor OPTA om TNT te verplichten zodanige inlichtingen te verschaffen op basis van slechts het oordeel van OPTA dat dergelijke informatie zou kunnen bijdragen aan het verkrijgen van een beeld omtrent activiteiten waarop de toezichthoudende taak van OPTA ziet, biedt de Postwet geen grondslag.

Indien en voorzover OPTA inlichtingen wenst te verkrijgen betreffende het niet-wettelijk opgedragen postvervoer waarvan niet op voorhand duidelijk is dat deze betrekking hebben op het wettelijk opgedragen postvervoer, is het aan OPTA om aan de hand van concrete aanwijzingen te onderbouwen waarom het beschikken over deze informatie redelijkerwijs noodzakelijk is te achten voor het op effectieve wijze kunnen uitvoeren van de toezichthoudende taak in het kader van de Postwet.

Met betrekking tot de vraag of aldus beschouwd de in geding zijnde last onder dwangsom de rechterlijke toetsing kan doorstaan, wordt het volgende overwogen.

6.4 Van de in het onderhavige geval door OPTA opgevraagde gegevens staat niet op voorhand vast dat deze betrekking hebben op het wettelijk opgedragen postvervoer. Het gaat hierbij immers om door TNT gesloten overeenkomsten inzake de niet wettelijk opgedragen diensten.

Dit stelt aan de orde of OPTA terzake van het vorderen van de in geding zijnde gegevens een toereikende motivering heeft gegeven op welke grond bedoelde, niet rechtstreeks op het wettelijk opgedragen postvervoer betrekking hebbende, gegevens niettemin noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de wettelijke toezichthoudende taak.

OPTA heeft aangevoerd dat in de door haar opgevraagde overeenkomsten de afspraken over kortingen en de voorwaarden ter zake van de wettelijke opgedragen en de niet wettelijk opgedragen diensten van TNT met elkaar verweven zijn, en dat kortingen van een bepaalde klant vaak worden gerelateerd aan de totale omzet of de omzet in een andere dienstcategorie, dan wel dat TNT een kortingsregeling zou kunnen hanteren, waarbij voor een bepaalde afname van vrije diensten een korting wordt gegeven op de wettelijk opgedragen dienst. OPTA heeft hierbij nadrukkelijk aangegeven niet op zoek te zijn naar kruisverbanden tussen voordelen verkregen bij afname van zowel wettelijk opgedragen als niet-wettelijke diensten.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA met het door haar gestelde onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij TNT in het kader van het wettelijk opgedragen postvervoer sprake is van gedragingen die noopten tot het verkrijgen van gegevens omtrent diensten die buiten het opgedragen postvervoer vallen. Derhalve moet worden geconcludeerd dat OPTA niet naar behoren met redenen heeft omkleed waarom het beschikken over de geĂŤiste gegevens redelijkerwijs noodzakelijk is voor het op effectieve wijze kunnen uitoefenen van de toezichthoudende taak.

6.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep faalt en dat de bestreden uitspraak, voorzover in hoger beroep aangevochten, dient te worden bevestigd.

6.6 Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb. 7. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover in hoger beroep aangevochten.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2006. w.g. H.C. Cusell w.g. R. Meijer

17

ECLI:NL:CBB:2007:BA7443 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 07-06-2007 Datum publicatie 19-06-2007 Zaaknummer AWB 06/476 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2006:AW9671, Overig Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Proceskostenveroordeling Inhoudsindicatie Wet toezicht effectenverkeer 1995 Wetsverwijzingen Algemene wet bestuursrecht Wet toezicht effectenverkeer 1995 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 Wet toezicht effectenverkeer 1995 Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht Wet op het financieel toezicht Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2007, 185 met annotatie door J.A.F. Peters AB 2007, 279 met annotatie door O.J.D.M.L. Jansen Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/476 7 juni 2007 21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995 Uitspraak in de zaak van: A, h.o.d.n. Les Amis de France, te X, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 27 april 2006, kenmerk BC 05/5611-KRD, in het geding tussen appellant en de Stichting Autoriteit FinanciĂŤle Markten te Amsterdam (hierna: AFM).

Gemachtigde van appellant: mr. H.A. Bosma, advocaat te Dronten.

Gemachtigde van AFM: mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van de AFM. 1. De procedure Appellant heeft bij brief van 9 juni 2006, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (te raadplegen op <www.rechtspraak.nl>; LJN: AW9671).

Bij brief van 14 juni 2006 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.

Op 20 juni 2006 heeft het College de op de zaak betrekking hebbende stukken van de rechtbank ontvangen.

Bij brief van 7 augustus 2006 heeft de AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 9 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen de gemachtigden van partijen en appellant in persoon.

2. De grondslag van het geschil Het College verwijst voor een weergave van de toepasselijke wetgeving naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak en voor een weergave van het ontstaan en de loop van de

18

procedure tot en met de beroepsfase en de relevante feiten naar § 1 en § 2.2 van die uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de beslissing op bezwaar van AFM van 7 oktober 2005, waarbij de aan appellant bij besluit van 26 mei 2005 opgelegde boete is gehandhaafd, ongegrond verklaard.

Deze boeteoplegging is geschied krachtens artikel 48c, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) ter zake van overtreding van artikel 3, eerste lid, van die wet. De door AFM geconstateerde overtreding betreft het plaatsen van advertenties op de internetsite www.marktplaats.nl in juli en augustus 2004, waarbij door appellant - handelend onder de naam "Les Amis de France" - investeerders werden gezocht voor een "luxe, exclusief resort groot ca 25 ha", onder vermelding dat 10 jaar bezetting wordt gegarandeerd en dat sprake is van een zeer goed rendement (in de advertentie van augustus is sprake 9%), en het verschaffen van informatie met betrekking tot dat project in een brochure, eveneens onder de naam "Les Amis de France".

Op grond van artikel 4 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling) wordt van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 vrijstelling verleend indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste € 50.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak - zakelijk samengevat - het volgende overwogen en geoordeeld.

- Het (door middel van de onderhavige advertenties op het internet) openbaar aanbieden van participaties in een onroerend goedproject betreft het aanbieden van effecten.

Blijkens de door appellant in zijn brochure en in zijn e-mail van 21 september 2004 aan de (zich als potentiële deelnemer presenterende) medewerkster van AFM, mevrouw B (hierna: B), verstrekte informatie vormen die participaties immers een gestandaardiseerd product, waarbij een vaste looptijd en een vast rentepercentage over de inleg wordt gehanteerd en het ingelegde bedrag na afloop van de looptijd wordt terugbetaald.

- Het aanbod van appellant was niet in een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995 neergelegd.

- Het aanbod van appellant viel niet onder enige vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling, noch in de versie van vóór noch in die van ná 1 juli 2005.

De aanbieding is immers niet beperkt tot de in artikel 4 Vrijstellingsregeling neergelegde minimuminleg van € 50.000,- per deelneming. Uit de mededeling in de brochure: "Deelname vanaf € 50.000,-, andere inleg mogelijk" blijkt dat ook deelname voor een lager bedrag dan € 50.000,- mogelijk was. Voorts heeft appellant blijkens zijn eigen mededeling, neergelegd in zijn e-mail aan B van 21 september 2004, gesteld dat er altijd overeenstemming over de hoogte van het deelnamebedrag valt te bereiken.

Appellant kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat uit voormelde mededelingen moet worden afgeleid dat de minimuminleg steeds € 50.000,- bedroeg en dat deze desgewenst verhoogd kon worden.

- De informatie zoals die in de e-mails van appellant aan B is opgenomen, behoeft niet buiten beschouwing gelaten te worden. Appellant kan niet gevolgd worden in zijn opvatting dat B zich aan uitlokking bezondigd zou hebben. Gelet op de inhoud van de brochure was het ook los van haar optreden mogelijk voor een lager bedrag dan € 50.000,- aan participaties te kopen. Evenmin heeft AFM enige rechtsregel overtreden door in het kader van haar taakverrichting anoniem nadere informatie bij appellant op te vragen.

- Derhalve staat vast dat appellant het verbod van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 heeft overtreden. Aan deze vaststelling doet, gelet op de bewoordingen van dit artikellid, niet af dat er naar aanleiding van het aanbod van appellant geen participaties zijn verkocht en/of dat appellant het aanbieden van de betreffende participaties inmiddels heeft beëindigd.

- Dat AFM gebruik heeft gemaakt van de in artikel 48c Wte 1995 neergelegde bevoegdheid om appellant een boete op te leggen, is noch onjuist noch onredelijk.

19

Naar het oordeel van de rechtbank is deze gebruikmaking niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), temeer niet nu de commanditaire vennootschap Les Amis de France (hierna: CV), waarin appellant als volledig gevolmachtigde een belangrijke rol speelde, reeds in 2002 terzake van een soortgelijke overtreding is geconfronteerd met handhavend optreden van (de voorgangster van) AFM. - Voor matiging van de bij en krachtens artikel 48d, eerste lid, Wte 1995 voor een geval als het onderhavige gestelde 'standaardboete' van € 87.125,- ziet de rechtbank geen aanleiding. Overtreding van het verbod van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 moet worden gezien als een ernstige overtreding, aangezien de wetgever deze overtreding met een boete van de hoogste categorie (tariefgroep 5) heeft willen sanctioneren. Dat uiteindelijk geen beleggers zijn ingegaan op het onderhavige aanbod, impliceert niet dat de overtreding minder ernstig is of dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid aan zijn zijde.

Gelet op de omstandigheid dat (de voorgangster van) AFM tegen een drietal overtredingen van de CV bij rechtens vaststaande besluiten van 11 en 26 februari 2002 handhavend heeft moeten optreden en het feit dat appellant naar aanleiding van deze besluiten op 28 februari 2002 aan (de rechtsvoorganger van) AFM heeft toegezegd dat de CV geen effecten meer ter verkoop zal aanbieden, was appellant volledig op de hoogte van de ontoelaatbaarheid van het plaatsen van zijn advertenties op het internet.

De rechtbank volgt AFM in haar opvatting dat het handelen en nalaten van de CV aan appellant persoonlijk toegerekend kan en moet worden vanwege zijn nauwe verbondenheid met en betrokkenheid bij deze CV. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat appellant zijn stelling dat zijn financiële situatie van dien aard is dat de opgelegde boete voor hem een bijzondere financiële hardheid vormt, op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt. De enkele omstandigheid dat appellant op basis van een toevoeging procedeert, acht de rechtbank daartoe ontoereikend.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep In hoger beroep heeft appellant, samengevat weergegeven, de volgende grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

4.1 Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat ook voor een bedrag lager dan € 50.000,- aan het onroerend goedproject kon worden deelgenomen. Het genoemde bedrag van € 50.000,- was een absolute ondergrens. Met de toevoeging "andere inleg mogelijk" werd slechts bedoeld dat ook een hogere inleg mogelijk was. Dit heeft appellant ook aan B, de medewerkster van AFM, meegedeeld. In het contact dat hij met haar heeft gehad, was sprake van een investering van € 50.000,- en daarboven nog eens € 25.000,-.

4.2 De handelwijze van B dient, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk als uitlokking te worden gekwalificeerd en is door appellant ook zo ervaren. Dit brengt mee dat AFM hem dan ook geen boete mocht opleggen.

4.3 De rechtbank is ten onrechte gekomen tot het oordeel dat het boetebedrag, vermeld in de bijlage bij artikel 48d Wte 1995, terecht onverkort is toegepast. Voor zijn stelling dat de boete aanzienlijk gematigd had moeten worden verwijst appellant naar de reeds in bezwaar en beroep aangevoerde omstandigheden. Appellant benadrukt nogmaals dat hij AFM reeds voor (het voornemen tot) de boeteoplegging heeft meegedeeld dat hij geen effecten meer aanbiedt. Naar zijn opvatting is bovendien van recidive geen sprake, aangezien de eerdere toezichtsantecedenten betrekking hadden op de CV. Tenslotte stelt appellant dat hij op zijn minst aannemelijk heeft gemaakt dat de hoogte van de boete gelet op zijn financiële situatie onevenredig is.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het College stelt voorop dat op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking zijn getreden. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is met ingang van die datum de Wte 1995 grotendeels ingetrokken.

20

Gelet op het toepasselijke overgangsrecht zoals neergelegd in de Invoerings- en aanpassingswet Wft en de memorie van toelichting op die wet (Kamerstukken II 20052006, 30 658, nr. 3), is het College met AFM van oordeel dat ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) boete, het oude recht - derhalve de Wte 1995 zoals deze gold ten tijde van de overtreding - van toepassing blijft omdat de gewijzigde wetgeving voor appellant niet gunstiger is.

Immers, zowel onder de Wte 1995 als onder de Wft is het - kort gezegd - in beginsel verboden om effecten aan te bieden aan het publiek zonder dat een prospectus beschikbaar is en kan de overtreding van dit verbod worden bestraft met een boete van de hoogste tariefgroep.

De door appellant aangeboden participaties moeten naar het oordeel van het College ook onder de Wft als effect worden gekwalificeerd, meer in het bijzonder als verhandelbare obligatie of ander verhandelbaar schuldinstrument in de zin van artikel 1:1 Wft. Het gaat om een gestandaardiseerd product met een vaste looptijd en een vast rentepercentage over de inleg vanaf de aankoopdatum, waarbij teruggave van het ingelegde bedrag na afloop van de looptijd wordt gegarandeerd. Aangezien in dit geval uit niets van het tegendeel blijkt, ligt het gelet op de mate van standaardisatie van het product naar het oordeel van het College in de rede aan te nemen dat de participaties verhandelbaar zijn.

Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat uit de toelichting op het begrip 'effect' in de vierde nota van wijziging bij het wetsontwerp Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 367) blijkt dat voor verhandelbaarheid niet doorslaggevend is of in een concreet geval voor bepaalde waardebewijzen of rechten een markt aanwezig is, maar of de desbetreffende waardebewijzen of rechten gelet op hun eigenschappen, in het bijzonder de mate van standaardisatie, kunnen worden verhandeld.

5.2 Niet in geschil is dat appellant effecten in de zin van artikel 1 Wte 1995 heeft aangeboden. Voorts staat naar het oordeel van het College vast dat dit aanbod is gedaan zonder dat het in een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995 was neergelegd.

Hetgeen appellant heeft aangevoerd omtrent het toezenden aan AFM van een (concept) brochure kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat een brochure geen prospectus is in bovenbedoelde zin, en de brochure waarop appellant doelt ook overigens niet voldoet aan de eisen die gelden voor de inhoud van een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995.

5.3 De eerste grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanbieding van appellant niet voldeed aan de in artikel 4 Vrijstellingsregeling neergelegde voorwaarde, te weten een minimumwaarde van € 50.000,- per deelneming.

Deze grief faalt. De zin in de brochure met betrekking tot de hoogte van de inleg "Deelname vanaf € 50.000,-, andere inleg mogelijk" kan naar het oordeel van het College niet anders worden uitgelegd dan dat (ook) voor een lager bedrag dan € 50.000,- kon worden deelgenomen. Dat voor een hoger bedrag dan € 50.000,- kon worden deelgenomen, volgt immers reeds uit de zinsnede "Deelname vanaf (onderstreping CBb) € 50.000,-".

Dat een lagere inleg mogelijk was, vindt bevestiging in de e-mail van appellant aan B van 21 september 2004, waarin hij op de vraag van B of zij met een bedrag van ongeveer € 25.000,- in het project zou kunnen investeren, heeft geantwoord dat over de hoogte van het deelnamebedrag altijd overeenstemming te bereiken is. Hetgeen appellant met betrekking tot de betekenis van zijn antwoord in hoger beroep heeft gesteld, overtuigt niet.

Het College wijst er op dat de door appellant gestelde gang van zaken in zijn contact met B en het daarin beweerdelijk genoemde, door haar te investeren bedrag niet strookt met de inhoud van de in het procesdossier aanwezige e-mails.

5.4 Ook de onder § 4.2 van deze uitspraak weergegeven grief faalt.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat het handelen van B niet als uitlokking kan worden aangemerkt, aangezien uit het vorenstaande volgt dat het ook zonder haar optreden in de opzet van appellant mogelijk was voor een lager bedrag dan € 50.000,- participaties te kopen.

21

Ook is het oordeel van de rechtbank juist dat AFM geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van haar taakverrichting anoniem nadere informatie bij appellant op te vragen. Er is dan ook geen aanleiding om de door B bij e-mail van 21 september 2004 verkregen informatie bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing te laten.

Op grond van het voorgaande concludeert het College dat de rechtbank kan worden gevolgd in zijn oordeel dat de aanbieding van appellant niet voldeed aan de in artikel 4 van de Vrijstellingsregeling neergelegde voorwaarde.

Aangezien vast staat dat appellant effecten in de zin van artikel 1 Wte 1995 heeft aangeboden zonder dat dit aanbod in een prospectus in de zin van artikel 3 Wte 1995 was neergelegd en zonder dat een vrijstelling van de prospectusplicht gold, is sprake van overtreding van het in artikel 3, eerste lid, Wte 1995 neergelegde verbod.

5.5 Met betrekking tot de in § 4.3 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 48c Wte 1995 is de toezichthouder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen terzake van overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe dat appellant, die in 2002 terzake van een soortgelijke overtreding is geconfronteerd met handhavend optreden door (de voorgangster van) AFM tegenover de CV, volledig op de hoogte was van de ontoelaatbaarheid van het plaatsen van zijn onderhavige advertenties op het internet in verbinding met de in de brochure verschafte informatie.

De omstandigheid dat appellant op 17 november 2004 aan AFM heeft bericht dat hij de gelaakte activiteiten heeft beëindigd doet niet af aan de bevoegdheid van AFM appellant terzake van de reeds plaatsgevonden overtreding een bestuurlijke boete op te leggen.

5.6 Met betrekking tot de stelling van appellant dat de boete in dit geval onevenredig hoog is, overweegt het College als volgt.

Zoals het College in zijn uitspraak van 29 april 2004 (AWB 03/600; <rechtspraak.nl>; LJN AO9910) heeft overwogen, is de onderhavige bestuurlijke boete aan te merken als punitieve sanctie en brengt artikel 6 EVRM mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. In die uitspraak heeft het College reeds geoordeeld dat de omstandigheid dat in artikel 48d, eerste en tweede lid, Wet 1995 is voorgeschreven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij die wet, er niet aan in de weg staat dat de evenredigheid binnen het bepaalde in het vierde lid van artikel 48d Wte 1995, ondanks de toelichting op dat artikellid, volledig wordt getoetst.

In aanvulling op die uitspraak voegt het College daaraan toe dat ook uit de parlementaire behandeling van het op dit moment aanhangige wetsvoorstel Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) lijkt te kunnen worden afgeleid dat bij de beoordeling of aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid tot matiging van een wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boete een meer uitgebreide schakering aan omstandigheden van belang kan worden geacht.

Dit wetsvoorstel voorziet in artikel 5.4.1.7 in een matigingsbevoegdheid van wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boeten in geval van bijzondere omstandigheden, welke bevoegdheid niet wezenlijk verschilt van die in artikel 48d, vierde lid, Wte. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is onder andere vermeld: "Ook het bestuur dient in beginsel uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van de overtreder. (…)

Resumerend betekent dit, dat een door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel wel evenredig is, maar dat niet kan worden uitgesloten dat deze sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt.

De afweging door de wetgever is nu eenmaal naar zijn aard een abstracte, waarbij niet altijd met alle bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden. Voor dergelijke gevallen bevat het derde lid van artikel 5.4.1.7 een «anti-hardheidsclausule»:

22

het bestuursorgaan is dan bevoegd een lagere boete op te leggen dan de wet voorschrijft. (…)

Op deze wijze biedt de anti-hardheidsclausule voldoende ruimte om de mede door artikel 6 EVRM vereiste evenredigheid in concreto te waarborgen."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 143).

In de Nota naar aanleiding van het verslag is voorts vermeld: "Onder welke omstandigheden sprake is van een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in dit lid, valt op voorhand moeilijk te zeggen. Het zal in ieder geval om uitzonderlijke situaties moeten gaan, waarmee de wetgever bij het vaststellen van de boeteregeling geen rekening heeft gehouden."

(Kamerstukken 2005-2006, 29 702, nr. 7, p. 53).

Naar het oordeel van het College vormt in dit geval artikel 48d, vierde lid, Wte 1995 dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de die wet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn de omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal - vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten - minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 48d Wte 1995, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Kamerstukken II 19971998, 25 821, nr. 3). Overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995 is op grond van tabel 2 van de bijlage ingedeeld in de hoogste tariefgroep 5. Het College constateert dat ten aanzien van die tabel - waarin de bepalingen van de Wte 1995 zijn opgesomd die zich in beginsel tot een ieder richten - anders dan ten aanzien van tabel 1, waarin bepalingen zijn opgenomen die zich uitsluitend richten tot vergunninghoudende effecteninstellingen c.q. erkende effectenbeurzen - geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang de draagkracht van de overtreder.

Gelet hierop en voorts op de omstandigheid dat appellant er reeds in zijn aanvullend bezwaarschrift van 13 juli 2005 op heeft gewezen dat hij geen inkomsten uit arbeid heeft en de hoogte van de boete gelet op zijn financiële omstandigheden niet redelijk is, bestaat in dit geval naar het oordeel van het College grond voor het oordeel dat AFM op grond van de feiten en omstandigheden van het geval, niet tot (handhaving van de) oplegging van het wettelijk boetebedrag van € 87.125,- heeft kunnen besluiten.

Vaststaat dat bij de bepaling van de hoogte van het onderhavige boetebedrag geen rekening is gehouden met de draagkracht van de overtreder. Naar het oordeel van het College heeft AFM in de beslissing op bezwaar op dit punt ten onrechte volstaan met de overweging dat de stelling dat appellant met een toevoeging zou (kunnen) procederen, onvoldoende onderbouwing vormt voor de gestelde draagkracht en dat de stelling terzake niet op objectieve wijze - in de vorm van een accountantsverklaring - is onderbouwd. Het had naar het oordeel van het College op de weg van AFM gelegen appellant in bezwaar in de gelegenheid te stellen zijn financiële situatie nader toe te lichten. Door zulks na te laten is het bestreden besluit tot stand gekomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 Awb, dat vergt dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen.

Hierbij komt dat vaststaat dat naar aanleiding van de advertenties van appellant op marktplaats.nl geen enkele participatie is verkocht (behoudens B heeft niemand gereageerd), zodat de activiteiten van appellant noch tot schade bij derden noch tot profijt van appellant hebben geleid. Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat AFM deze

23

omstandigheid weliswaar onder ogen heeft gezien, maar tevens dat dit uitsluitend is geschied ter beantwoording van de vraag of sprake is van overtreding van artikel 3, eerste lid, Wte 1995. Derhalve heeft AFM er in strijd met artikel 3:4, eerste lid, Awb geen blijk van gegeven de onderhavige omstandigheid in de belangenafweging met betrekking tot het al dan niet onverkort handhaven van het wettelijk boetebedrag te hebben betrokken.

Het vorenstaande brengt mee tevens mee dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ten onrechte het beroep van appellant ongegrond heeft verklaard en de bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde boete onverkort in stand heeft gelaten en dat de uitspraak dient te worden vernietigd.

5.7 Het College ziet aanleiding de zaak in hoger beroep zelf af te doen, waarbij het volgende van belang is.

Hoewel zulks aan de vaststelling van het feit dat appellant artikel 3, eerste lid, Wte 1995 heeft overtreden niet afdoet, acht het College voor de hoogte van de op te leggen boete niet zonder belang dat de aanbieding van de onderhavige effecten zowel voor potentiële kopers als appellant zonder gevolg is gebleven.

Appellant heeft voorts in aanvulling op zijn eerdere stellingen met betrekking tot zijn draagkracht in hoger beroep gegevens met betrekking tot zijn financiële situatie overgelegd, waaruit volgt dat zijn inkomen zowel in het kader van de door de raad voor rechtsbijstand verleende toevoeging als ter berekening van de zorgtoeslag in 2007 op nihil is gesteld en de uitkering van zijn echtgenote op ruim € 20.000,-.

Daarmee staat naar het oordeel van het College voldoende vast dat appellant over een beperkte draagkracht beschikt.

Anderzijds acht het College bij de bepaling van de op te leggen boete van belang dat appellant, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in § 5.5 is overwogen, als gevolmachtigde van de CV eerder is geconfronteerd met handhavend optreden van (de voorgangster van) AFM. Hoewel de wetgever bij de vaststelling van de boetebedragen in de bijlage bij artikel 48d Wte 1995 bewust heeft afgezien van het element van recidive, staat niets er aan in de weg bij het opleggen van de onderhavige, daarvan afwijkende, boete rekening te houden met het feit dat appellant eerder bij soortgelijke overtredingen betrokken is geweest.

5.8 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep van appellant gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en - zelf in de zaak voorziend - het boetebesluit gedeeltelijk herroepen en de boete lager vaststellen.

In verband met dit laatste ziet het College in de omstandigheden van het geval aanleiding de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 10.000,-, welk bedrag gelet op de in § 5.7 uiteengezette feiten en omstandigheden passend en geboden wordt geacht.

5.9 Het College ziet aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellant in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1 ad € 322,- per punt.

6. De beslissing Het College: - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 27 april 2006; - verklaart het beroep van appellant tegen het besluit van de AFM van 7 oktober 2005 gegrond en vernietigt dat besluit; - herroept het besluit van 26 mei 2005 voor zover daarin aan appellant een boete van € 87.125,- is opgelegd en bepaalt de boete op een bedrag van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro).

- veroordeelt AFM in de door appellant in beroep en hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.288,- (zegge:

24

twaalfhonderdachtentachtig euro), onder aanwijzing van AFM als de rechtspersoon die deze kosten aan appellant moet vergoeden. Aangezien een toevoeging krachtens de Wet op de rechtsbijstand is verleend dient betaling aan de griffier te geschieden; - bepaalt dat AFM de door appellant betaalde griffierechten van € 138,- in beroep en € 211,- in hoger beroep, derhalve in totaal € 349,- (zegge: driehonderdnegenenveertig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2007. w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Graefe

25

ECLI:NL:RBSGR:2008:BH2647 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 13-10-2008 Datum publicatie 11-02-2009 Zaaknummer 317585 / KG ZA 08-1043 en 318855 / KG ZA 08-1128 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Toezichtshandelingen van de NMa. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk geworden dat de NMa gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5:17 Awb gegeven bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden op een wijze, die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 13 oktober 2008 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 317585 / KG ZA 08-1043 van: de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, eiseres, advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Economische Zaken, de Nederlandse Mededingingsautoriteit, zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te 's-Gravenhage, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 318855 / KG ZA 08-1128 van: de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., (met als handelsnaam Allianz Global Risks Nederland), gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. I.W. VerLoren van Themaat te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Economische Zaken, de Nederlandse Mededingingsautoriteit, zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. E.J. Daalder te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Fortis, Allianz en de NMa genoemd worden.

1. Het verloop van de procedure Bij afzonderlijke exploten hebben eisende partijen qua grondslag en strekking min of meer gelijkluidende vorderingen ingesteld tegen de NMa. Ter zitting van 1 oktober 2008 zijn beide procedures - gelet op die overeenkomsten - gelijktijdig behandeld. Op grond

26

van het voorgaande is onderstaande feitenvaststelling en beoordeling op hoofdlijnen in beide zaken gelijkluidend.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 oktober 2008 wordt in deze gedingen van het volgende uitgegaan.

2.1. Fortis en Allianz zijn verzekeringsmaatschappijen.

2.2. De NMa is - onder meer - belast met de uitvoering van de Mededingingswet (Mw) en in het bijzonder met het toezicht op en het onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen van de overheid en van derden. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken.

2.3. In juli 2007 heeft het Verzekeringsplatform Overheden (VPO) voor 88 decentrale overheden collectief de brandverzekering (Europees) aanbesteed.

2.4. Op 16 december 2007 is in werking getreden de NMa digitale werkwijze 2007 (DW 2007), waarin de NMa aangeeft hoe zij invulling geeft aan de aan artikel 5:17 lid 1 en lid 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ontleende bevoegdheden om digitale gegevens en bescheiden in te zien en te kopiëren. Met de DW 2007 heeft de NMa de "Werkwijze m.b.t. het inzien en kopiëren van digitale gegevens en bescheiden" van 6 juni 2003 vervangen.

2.5. Op 23 juli 2008 respectievelijk 14 juli 2008 hebben ambtenaren van de NMa bij Fortis respectievelijk Allianz een vooraf aangekondigd bedrijfsbezoek (hierna: het bedrijfsbezoek) gebracht in het kader van haar toezicht op de mededingingsregelgeving.

Van de zijde van de NMa is daarbij overhandigd de "Omschrijving onderzoek", welke onderzoek wordt omschreven als "Onderzoek naar overtredingen van artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 81 EGverdrag gedurende de periode van 1 januari 2007 tot en met 1 oktober 2007 (hierna: de onderzoeksperiode) door een aantal ondernemingen dat actief is op de markt voor brandverzekeringen, bestaande uit het maken van afspraken en/of afstemming van het gedrag van deze ondernemingen met betrekking tot de door VPO geïnitieerde Europese aanbesteding van de brandverzekering van 88 decentrale overheden."

3. Het geschil In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) 3.1. Fortis vordert de NMa te gelasten primair: 1. de bij het bedrijfsbezoek meegenomen digitale gegevens binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis te vernietigen dan wel het onderzoek van die gegevens te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis en die in de gelegenheid te stellen erop toe te zien dat de volgende gegevens worden verwijderd en vernietigd: a) alle gegevens die tijdens het bedrijfsbezoek in de map "Deleted Items" zijn terechtgekomen; b) alle gekopieerde bestanden die buiten de onderzoeksperiode vallen en c) alle andere gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen; subsidiair: 2. de gekopieerde digitale bestanden in verzegelde toestand in bewaring te houden tot in de bodemprocedure vonnis is gewezen; meer subsidiair: 3. het onderzoek van de digitale gegevens te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis, bij welke gelegenheid die gemachtigde de onderzoeksdaden van de NMa kan volgen op hetzelfde dan wel een identiek scherm als de onderzoeksambtenaren.

In de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) 3.2. Allianz vordert veroordeling van de NMa, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, dan wel een nader te bepalen dwangsom, dat zij niet voldoet aan één van de naar aanleiding van onderstaande vorderingen uitgesproken veroordelingen, primair: tot afgifte van bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis

27

subsidiair: a) tot afgifte van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen, althans binnen een nader te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, en b) de resterende bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën te onderzoeken in aanwezigheid van de gemachtigden van Allianz, en c) tot afgifte, direct na het onderzoek als bedoeld onder b), aan Allianz van alle bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën waarvan de NMa niet expliciet en per document heeft aangegeven dat die relevant zijn; meer subsidiair: a) tot afgifte van de bij het bedrijfsonderzoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen, althans binnen een nader te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, en b) de resterende bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën te onderzoeken in de aanwezigheid van de gemachtigden van Allianz; uiterst subsidiair: tot het in bewaring geven van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën aan een onafhankelijke derde totdat in de bodemprocedure vonnis is gewezen.

3.3. Nu Fortis en Allianz aan hun vorderingen in grote lijnen overeenkomstige stellingen ten grondslag hebben gelegd, worden die stellingen in het navolgende - samengevat bijeengenomen weergegeven. De NMa heeft over de periode van 1 januari 2006 respectievelijk 2001 tot 23 juli 2008 respectievelijk 14 juli 2008 volledige digitale kopieën gemaakt van (bij Fortis) de mailbox van de heer [A] (hierna: [A]) en van drie bij Allianz werkzame personen, terwijl zij zich - zoals Fortis inzake haar procedure stelt - door de onderverdeling in de (persoonlijke) e-mails kon beperken tot het kopiëren van mails die verband houden met het onderzoek, zoals zij eerder tijdens het bedrijfsbezoek had gedaan bij overige digitale bestanden in de persoonlijke directory van [A], die ook een duidelijke onderverdeling kent. Bij die digitale bestanden heeft de NMa steekproefsgewijs de inhoud van de mappen gecontroleerd en heeft zij geen digitale kopieën gevorderd van bestanden die niet relevant zijn voor het onderzoek. Niet duidelijk is waarom de NMa niet ook zo te werk is gegaan bij de e-mailbox van [A].

De door de NMa bij de bedrijfsbezoeken gehanteerde werkwijze bij het maken van digitale kopieën is daarom in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb, nu zij als toezichthouder van haar bevoegdheid ex artikel 5:17 Awb gebruik heeft gemaakt op een wijze die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak en bij het gebruik van haar bevoegdheid tot onderzoeken is overgegaan tot doorzoeken.

Ook is deze wijze van kopiëren strijdig met de DW 2007. Uit de toelichting daarop volgt immers dat digitale kopieën in beginsel moeten worden gemaakt zoals dat ook geschiedt bij de analoge methode: gericht en ter plekke bij de onderneming waarbij door of namens de onderneming op het onderzoek kan worden toegezien. De DW 2007 voorziet immers alleen in een afwijkende procedure bij de integrale kopieermethode, 'forensic images' genaamd. Bij een digitale kopie kan daarentegen wel worden bepaald welke gegevens worden geselecteerd. Het is daarom onverenigbaar met (de geest van) de DW 2007 om een digitale kopie te maken zonder de gegevens er uit te filteren die niets met het onderzoek van doen kunnen hebben.

Gelet op het vorenstaande heeft de NMa gehandeld in strijd met het Fortis en Allianz toekomende recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in strijd met Awb-bepalingen en in strijd met de DW 2007. Deze handelwijze is dan ook onrechtmatig jegens Fortis en Allianz, hetgeen dientengevolge tevens geldt voor de voorgenomen inzage. Het spoedeisende belang bij haar vordering is volgens Fortis gelegen in het feit dat de NMa na verbreking van de op de digitale kopie aangebrachte verzegeling zal kunnen beschikken over de gekopieerde bestanden. Voor Allianz is dit belang gelegen in het feit dat de NMa voornemens is op korte termijn de onrechtmatig gekopieerde bestanden in te zien.

3.4. De NMa heeft tegen de vorderingen van Fortis en Allianz verweer gevoerd, waarop in het onderstaande zo nodig wordt ingegaan.

28

4. De beoordeling In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) en in de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) 4.1. Fortis en Allianz leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de NMa jegens hen onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. Fortis en Allianz zijn voorts in hun vorderingen ontvankelijk, nu bij toezichtshandelingen - zoals de hier bestreden handelingen van de NMa - sprake is van feitelijke handelingen waartegen geen andere rechtsgang openstaat.

4.2. Het door Fortis en Allianz gestelde spoedeisende belang bij hun vorderingen is door De NMa niet betwist. Dit belang hebben zij dan ook voldoende aannemelijk gemaakt.

4.3. Ten aanzien de gestelde schending door de NMa van het recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM wordt als volgt overwogen. In dit artikel is - voor zover hier van belang - vastgelegd dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven en dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is het belang van de in dit artikel nader genoemde doelcriteria, waaronder het economisch welzijn van het land. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer EHRM 16 april 2002, NJ 2003, 452) kunnen ook ondernemingen zich op dit recht op privacy beroepen. Niet in geschil is dat de NMa bij het hier aan de orde zijnde onderzoek naar kartelvorming of ander verboden vormen van vooroverleg bij aanbestedingen handelt ter uitvoering van de Mededingingswet. In zoverre is een uit dit onderzoek volgende beperking van het recht op privacy van de betrokken ondernemingen bij wet voorzien en, gelet op het (inter)nationaal aanvaarde belang bij een vrije mededingingspraktijk, noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. Dat brengt mee dat beperking van dit recht in kader van het onderzoek van de NMa is gerechtvaardigd en het daarbij door de NMa maken van digitale kopieën in beginsel is toegestaan. Het beroep op artikel 8 EVRM van Fortis en Allianz kan daarom niet slagen.

4.4. Ten aanzien van de stellingen dat de NMa bij het maken van digitale kopieën heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel als vastgelegd artikel 5:13 Awb geldt dat het oordeel over het gebruik van die bevoegdheden ten gronde in principe aan de bestuursrechter is. Indien een sanctie naar aanleiding van overtredingen van bepalingen van de Mededingingswet wordt opgelegd, is het aan de bestuursrechter om te oordelen over de rechtsgeldigheid van die sanctie en of de NMa tijdens het tot die sanctie aanleiding gevende onderzoek binnen de toepasselijke wettelijke bepalingen is gebleven.

Een zekere mate van terughoudendheid bij beslissingen op vorderingen als hier in kort geding aan de orde is daarom op zijn plaats. Toewijzing kan alleen aan de orde zijn als met de in kort geding vereiste hoge mate van aannemelijkheid kan worden gezegd dat ambtenaren van de NMa bij het onderzoek met het gebruik van hun bevoegdheden niet zijn gebleven binnen de kaders van de toepasselijke regelgeving.

4.5. Vorenbedoelde zekere mate van terughoudendheid in acht nemende kan de NMa naar voorlopig oordeel niet worden gevolgd in het verweer dat van schending van het evenredigheidsbeginsel geen sprake is geweest omdat zij bij de bedrijfsbezoeken afdoende selectief te werk is gegaan door zich slechts te richten op de digitale omgeving van de bij de onderneming werkzame personen die in het kader van het onderzoek kunnen worden aangemerkt als 'key players' en van die omgeving slechts een (in tijd beperkt) onderdeel (de e-mailboxen) te kopiëren. Hoewel op zich gezegd moet worden dat aldus in zoverre gericht gezocht wordt, zodat van het toegestane onderzoeken kan worden gesproken, laat deze werkwijze immers onverlet dat, nadat privé-documenten en documenten waar een "Legal Privilege" op rust zijn uitgezonderd, daarbij mogelijk, mede gelet op de hoeveelheid daarvan, gegevens worden gekopieerd die niet vallen binnen doel en onderwerp van het onderzoek, zoals naar het zich laat aanzien bij de bedrijfsbezoeken aan Fortis en Allianz ook feitelijk heeft plaatsgevonden. In zoverre is naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk geworden dat de NMa gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5:17 Awb gegeven bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden op een wijze, die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak. Het vastleggen van alle handelingen die tijdens het onderzoek

29

aanleiding geven tot inzage in de gegevens op de digitale kopie in een zogeheten digitaal logboek (zoals opgenomen in de DW 2007) maakt dat niet anders. Een dergelijk logboek biedt weliswaar inzicht in de vraag welke bestanden tijdens het onderzoek zijn geopend, maar geeft - zoals ter zitting door de NMa erkend - geen uitsluitsel inzake de vraag hoe intensief en hoe lang die bestanden bij het onderzoek door de NMa zijn ingezien, waarmee met dit instrument niet is uit te sluiten dat de bestanden langer dan noodzakelijk door de NMa worden ingezien. Dit logboek biedt aldus onvoldoende waarborgen ter voorkoming van zogeheten "fishing expeditions".

4.6. Om aan dit bezwaar tegen de door de NMa gevolgde handelwijze tegemoet te komen is, gelet op het belang en de voortgang van het onderzoek, echter niet zonder meer vereist dat de bij het bedrijfsbezoek gekopieerde digitale gegevens - zoals Fortis primair vordert - worden vernietigd of - zoals Allianz primair vordert - worden geretourneerd. Uit hetgeen eisende partijen ter zitting naar voren hebben gebracht valt op te maken dat aan die bezwaren tegemoet kan worden gekomen door de NMa te veroordelen hen in de gelegenheid te stellen het door de NMa uit te voeren onderzoek van de digitale kopie毛n te laten plaatsvinden in aanwezigheid van hun gemachtigden, zodat die erop toe kunnen zien dat gekopieerde gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen niet worden doorzocht.

4.7. Het vorenstaande betekent dat het primair door Fortis gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het onderzoek van de digitale kopie dient plaats te vinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis, zij het dat het onder b) gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu de NMa ten verwere op dit punt gemotiveerd heeft aangevoerd dat het onderzoek naar de vraag of in een bepaalde periode overtredingen van mededingingsbepalingen hebben plaatsgevonden op zich niet uitsluit dat ook e-mails van v贸贸r en na die periode in het onderzoek betrokken kunnen worden.

Fortis kan daarom niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de gekopieerde e-mails uit het jaar 2006 en uit de periode na 1 oktober 2007 per definitie niet relevant kunnen zijn voor het onderzoek.

4.8. Het vorenstaande betekent voorts dat het primair door Allianz gevorderde wordt afgewezen en het subsidiair onder b) en c) door Allianz gevorderde zal worden toegewezen in die zin dat het onderzoek van de digitale kopie (na verwijdering van de gekopieerde e-mails over de periode 2001 tot 2006, zie hierna onder 4.10) dient plaats te vinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Allianz.

In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) voorts 4.9. Ten aanzien van de e-mails van [A] die tijdens het bedrijfsbezoek zouden zijn verwijderd, maar zich - in de map 'Deleted Items' - nog steeds op de digitale kopie bevinden, heeft de NMa aangegeven dat die bestanden alsnog worden verwijderd van de door haar gemaakte digitale kopie. Dat deel van de vordering kan dan ook worden toegewezen.

In de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) voorts 4.10. Ten aanzien van de gekopieerde e-mails over de periode 2001 tot 2006 heeft de NMa aan Allianz bericht dat die gegevens in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Allianz van de digitale kopie worden verwijderd. Ook in zoverre komt het door Allianz gevorderde voor toewijzing in aanmerking.

4.11. De gevorderde dwangsom komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu de Staat vonnissen pleegt na te komen en Allianz niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit hier anders zal zijn.

In de zaak met zaak- / rolnummer 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) en in de zaak met zaak- / rolnummer 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) voorts 4.12. De NMa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5. De beslissing De voorzieningenrechter In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 317585 / KG ZA 08-1043 (Fortis) veroordeelt de NMa het onderzoek van de gegevens op de digitale kopie te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Fortis en die in de gelegenheid te stellen erop toe te zien dat daarvan worden verwijderd en vernietigd (i) alle gegevens die

30

tijdens het bedrijfsbezoek in de map "Deleted Items" zijn terechtgekomen en (ii) alle andere gegevens die buiten doel en onderwerp van het onderzoek vallen; veroordeelt de NMa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Fortis begroot op € 1.155,44, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde; In de zaak met zaaknummer / rolnummer: 318855 / KG ZA 08-1128 (Allianz) veroordeelt de NMa (i) tot afgifte van de bij het bedrijfsbezoek door de NMa gemaakte digitale kopieën van documenten uit de periode 2001 tot 2006 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en (ii) het onderzoek van de resterende gegevens op de digitale kopie te laten plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van Allianz en (iii) tot afgifte, direct na het onderzoek als bedoeld onder (ii), aan Allianz van alle bij het bedrijfsbezoek gemaakte kopieën van bestanden waarvan de NMa niet expliciet en per document heeft aangegeven dat die relevant zijn voor het onderzoek; veroordeelt de NMa in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Allianz begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2008. fjl

31

ECLI:NL:CBB:2011:BP0669 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 07-01-2011 Datum publicatie 13-01-2011 Zaaknummer AWB 10/1136 AWB 10/1209 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Wet marktordening gezondheidszorg Aanwijzing en last onder dwangsom terzake van informatieverzoek ex artikel 61 Wmg Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2011, 264 RZA 2011, 61 Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter AWB 10/1136 en 10/1209 7 januari 2011 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van: de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde, te Nieuwegein, verzoekster, gemachtigde: mr. W.I. Koelewijn, advocaat te Den Haag. tegen de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te Den Haag.

1. De procedures Zaaknummer AWB 10/1136 Bij besluit van 21 oktober 2010 heeft verweerster ingevolge artikel 76 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) de aanwijzing gegeven binnen een week na dagtekening van deze aanwijzing alsnog tot aanlevering van de in het informatieverzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) over te gaan.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 26 oktober 2010 bezwaar gemaakt.

Bij brief van 26 oktober 2010, ingekomen bij het College op dezelfde dag, heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 26 oktober 2010 heeft verzoekster aangegeven dat zij onverkort een dringend spoedeisend belang heeft bij de behandeling van haar verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bij brief van 10 november 2010 heeft verzoekster nadere stukken ingediend.

Zaaknummer AWB 10/1209 Bij besluit van 1 november 2010 heeft verweerster appellante een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij is appellante gelast binnen een termijn van 10 dagen na dagtekening van deze last onder dwangsom de overtreding van het informatieverzoek ingevolge artikel 61 Wmg te beĂŤindigen door volledige aanlevering van de in dit verzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) waarover zij beschikt dan wel de beschikking heeft. In het besluit is bepaald dat geen dwangsom wordt verbeurd tot en met de derde werkdag na de dag waarop de voorzieningenrechter van het College uitspraak zal hebben gedaan op een door verzoekster ingediend verzoek om voorlopige voorziening.

32

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 8 november 2010 bezwaar gemaakt.

Bij brief van 8 november 2010, ingekomen bij het College op dezelfde dag, heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 19 november 2010 heeft verzoekster in beide zaken nadere stukken ingediend.

Bij brief van 23 november 2010 heeft verweerster een schriftelijke uiteenzetting over beide zaken gegeven en heeft zij de daarop betrekking hebbende stukken overgelegd.

De verzoeken zijn ter zitting behandeld op 22 december 2010, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Verder zijn verschenen A, secretaris van verzoekster, alsmede drs. E. de Laat en mr. B. Creutzberg, beiden werkzaam bij verweerster.

2. De grondslag van de geschillen 2.1 De Algemene wet bestuursrecht bepaalt, voor zover hier van belang: " Artikel 5:13 Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is."

De Wmg bepaalt, voor zover hier van belang: " Artikel 61 1. Een ieder is gehouden desgevraagd aan de zorgautoriteit of aan een daartoe door deze aangewezen persoon, verder in dit artikel aan te duiden als vrager, kosteloos en met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 65: a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van deze wet van belang kunnen zijn; (…)

5. De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de vrager – en binnen een door de vrager te stellen termijn. (…)

Artikel 76 De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan. (…)

Artikel 82 De zorgautoriteit is ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 25, tweede lid, 35 tot en met 45, 48, 49, 61, 62, 68, 68a of 79, tweede lid, bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom."

In de Memorie van Toelichting bij de Wmg (TK, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 74) is onder meer het volgende vermeld: " Ten behoeve van het verkrijgen van informatie die noodzakelijk is voor de uitvoering van de wet is het nodig de informatieplicht niet te beperken tot individuele zorgaanbieders en individuele ziektekostenverzekeraars. Denk aan het onderhoud van de prestatiebeschrijvingen en prestatiebekostiging, het toezicht op de uitvoering van de Zvw en AWBZ en bestrijding van fraude. Koepel- en brancheorganisaties en wetenschappelijke verenigingen hebben vaak relevante al dan niet geaggregeerde en al dan niet geanonimiseerde informatie, die voor uitvoering en handhaving van de Wmg bruikbaar zijn. Er is gekozen voor de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) omdat die wet net als dit wetsvoorstel voor zijn uitvoering afhankelijk is van gegevens met dezelfde financieel-economische aard. Daarmee is met het oog op administratieve lasten aangesloten bij een verplichting die al voor deze inlichtingplichtigen bestaat tot het vastleggen van gegevens van dezelfde aard. Zie ook hoofdstuk 16 inzake administratieve en bestuurlijke lasten, met name paragraaf 8, van de toelichting bij de WTG ExPres."

2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

33

- Bij brief van 25 augustus 2010 heeft verweerster aan verzoekster verzocht uiterlijk 13 september 2010 de onderstaande gegevens te verstrekken: " 1. Het meest actuele adressenbestand van praktijken waar één of meer tandartsen werkzaam zijn. Met daarin opgenomen: a. Praktijknaam b. Naam tandarts(en) c. AGB-codes d. Adres, postcode en plaats van de praktijk 2. Per praktijk, waar één of meer tandartsen werkzaam zijn: omzet a. de totale jaaromzet in 2009 b. de totale jaaromzet van orthodontische zorg van D-tarieven in 2009 c. de totale jaaromzet van orthodontische zorg van O-tarieven in 2009 patiënten d. het totaal aantal behandelde partienten in 2009 e. het totaal aantal behandelde partienten in 2009 wat orthodontische zorg heeft ontvangen f. de gemiddelde reisafstand per patiënt voor orthodontische zorg (in 2009) praktijkgegevens g. het aantal tandartsen, aantal mondhygiënisten, aantal overig medisch personeel en aantal overige niet-medisch personeel werkzaam in 2009 g. het gemiddeld aantal contracturen in 2009 verdeeld in tandartsen, mondhygiënisten, overig medisch personeel en overige niet-medisch personeel i. het aantal beschikbare behandelstoelen per gehele praktijk op 1/1/2009 en 31/12/2009 3. Per praktijk, waar één of meer tandartsen werkzaam zijn: a. de totale praktijkkosten over 2009 b. waar mogelijk de totale praktijkkosten over 2009 onderverdeeld in de vier subcategorieën: huisvestingskosten, personeelskosten, kosten voor materiaal en techniek en overige kosten c. zijn de totale praktijkkosten over 2009 niet beschikbaar, dan over het meest actuele jaar waarover deze informatie wel beschikbaar is" - Bij brief van 14 september 2010 heeft verweerster verzoekster gerappelleerd alsnog over te gaan tot aanlevering van voormelde gegevens. Daarbij is vermeld dat de uiterste ontvangstdatum van de gegevens 20 september 2010 is en dat, indien verzoekster niet aan dit rappel voldoet, nadere formele maatregelen worden overwogen.

- Bij brief van 24 september 2010 heeft verweerster aangekondigd een aanwijzing te zullen geven, indien zij op 30 september 2010 de betreffende gegevens niet van verzoekster heeft ontvangen.

- Vervolgens heeft verweerster de aanwijzing gegeven. Verweerster heeft in de aanwijzing vermeld dat vraag 2c komt te vervallen, omdat verzoekster heeft aangegeven niet in het bezit te zijn van omzetgegevens op basis van O-tarieven. Verder heeft verweerster in de aanwijzing verzoekster verzocht de beschikbare gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar aan te leveren, wanneer zij niet beschikt dan wel niet de beschikking heeft over de gegevens van het jaar 2009.

- Toen bleek dat verzoekster geen gevolg zou geven aan de aanwijzing heeft verweerster de last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom is bepaald op € 1.500,voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de informatie zoals omschreven in het informatieverzoek of een gedeelte van die informatie (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) niet in bezit van verweerster is. Het maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, is bepaald op € 75.000,-.

3. Het standpunt van verzoekster Verzoekster voert, samengevat weergegeven, het volgende aan.

Zij stelt in de eerste plaats dat een redelijke uitleg van artikel 81, derde lid, in samenhang bezien met artikel 80, zesde lid, Wmg meebrengt dat de werking van de aanwijzingsbeschikking wordt opgeschort, aangezien is verzocht een voorlopige

34

voorziening ten aanzien van deze beschikking te treffen. De opschorting van de werking van de aanwijzingsbeschikking brengt volgens verzoekster mee dat verweerster onbevoegd is de last onder dwangsom op te leggen zolang de voorzieningenrechter geen uitspraak heeft gedaan op het betreffende verzoek om voorlopige voorziening.

Verder voert verzoekster aan dat zij niet aan de aanwijzing en de last onder dwangsom kan voldoen. Weliswaar worden in haar opdracht gegevens van tandartspraktijken door het Instituut voor Toegepaste Sociale wetenschappen van de Radboud Universiteit Nijmegen (hierna: ITS) verzameld voor het project Peilstations, maar deze instelling functioneert als een zogenoemde trusted third party. Verzoekster heeft de aan het project Peilstations deelnemende tandartspraktijken een zodanige vertrouwelijke omgang met de verzamelde gegevens gegarandeerd dat zij niet beschikt over tot individuele tandartspraktijken of patiĂŤnten herleidbare gegevens. ITS mag de verzamelde gegevens volgens verzoekster ook niet aan derden verstrekken. Daar komt volgens verzoekster bij dat de gegevens als bedoeld in vraag 2f tot en met 2i van het informatieverzoek niet over het jaar 2009 zijn verzameld. Voor zover verweerster in de aanwijzingsbeschikking heeft vermeld dat, indien gegevens over het jaar 2009 niet beschikbaar zijn, gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar mogen worden aangeleverd, voert verzoekster aan dat dit niet volgt uit de opgelegde last onder dwangsom.

Verzoekster voert verder aan dat de informatieverplichting van artikel 61 Wmg zich niet uitstrekt tot het aanleveren door haar van financieel-economische gegevens van individuele zorgaanbieders die in het kader van een wetenschappelijk onderzoek vrijwillig en vertrouwelijk ter beschikking zijn gesteld. Dat geldt volgens verzoekster te meer, aangezien op haar geen administratieplicht ter zake van deze gegevens rust. Verzoekster beroept zich in dit verband op de wetsgeschiedenis waarin onder meer is opgemerkt dat wat betreft de informatieplicht aansluiting is gezocht bij de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Verzoekster voert verder aan dat de aanwijzing en de last onder dwangsom in strijd zijn met het evenredigheids-, motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zij stelt dat verweerster onvoldoende heeft onderbouwd waarom tot individuele tandartspraktijken herleidbare financieel-economische gegevens voor haar noodzakelijk zijn. Er zou volgens verzoekster ook kunnen worden volstaan met geaggregeerde dan wel geanonimiseerde gegevens. Verzoekster stelt verder dat verweerster haar feitelijk dwingt tot een verwerking van persoonsgegevens in strijd met de artikelen 7 en 8, onder a en b, van de Wet bescherming persoonsgegevens. Door de handelwijze van verweerster wordt volgens verzoekster bovendien het voortbestaan van het project Peilstations bedreigd.

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerster deze belangen onvoldoende heeft onderkend en afgewogen. Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat verweerster had moeten volstaan met de minder ingrijpende aanwijzing, aangezien deze voldoende is om een rechterlijk oordeel te verkrijgen waarbij zij zich zal neerleggen.

4. Het standpunt van verweerster Verweerster betoogt dat de in artikel 61 Wmg neergelegde informatieverplichting zich ook richt tot verzoekster. In de wetsgeschiedenis is volgens verweerster geen steun te vinden voor de opvatting van verzoekster dat de reikwijdte van deze informatieverplichting zich met betrekking tot financieel-economische gegevens zich beperkt tot individuele zorgaanbieders en zorgverzekeraars op wie een administratieplicht rust.

Verweerster stelt zich op het standpunt dat de gevraagde gegevens noodzakelijk zijn ten behoeve van de voorbereiding van haar besluitvorming over de functionele bekostiging van orthodontische zorg. Verweerster beoogt inzicht te verkrijgen in de mogelijke effecten van voormelde bekostigingssystematiek op bijvoorbeeld de inkomens van tandartsen en de toegankelijkheid van de orthodontische zorg. Uit een oogpunt van administratieve en financiĂŤle belasting heeft verweerster er voor gekozen de benodigde gegevens niet bij individuele tandartspraktijken, maar bij verzoekster op te vragen.

Dat verzoekster niet over de gevraagde gegevens kan beschikken acht verweerster niet aannemelijk. Verweerster wijst er op dat verzoekster opdrachtgeefster van ITS is en dat in de nadere bepalingen bij de jaarovereenkomst tussen verzoekster en ITS is vermeld dat de onderzoeksgegevens in eigendom blijven van verzoekster. Verder merkt

35

verweerster op dat weliswaar herhaaldelijk overleg heeft plaatsgevonden met verzoekster over de wijze van aanlevering van de gegevens, maar dat verzoekster zelf eventuele alternatieven heeft geblokkeerd.

Verweerster stelt dat verzoekster, ondanks herhaald rappel, niet volledig aan het informatieverzoek heeft voldaan. Overeenkomstig het door haar gevoerde handhavingsbeleid heeft verweerster er voor gekozen eerst het minst ingrijpende instrument van de aanwijzing in te zetten. Pas nadat de in aanwijzing gestelde termijn was overschreden heeft verweerster de last onder dwangsom opgelegd. Verweerster bestrijdt dat zij niet tot oplegging van de last onder dwangsom kon overgaan zolang de voorzieningenrechter nog niet op het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de aanwijzing heeft beslist. Volgens verweerster is de conclusie die verzoekster aan artikel 80, zesde lid, Wmg ontleent, onjuist.

5. De beoordeling van het geschillen 5.1 Ter beoordeling staat allereerst de vraag of verweerster bevoegd was de in het informatieverzoek verzochte gegevens te vragen, en zo ja, of verweerster ter handhaving daarvan bevoegd was de aanwijzing te geven en de last onder dwangsom op te leggen.

5.1.1 Uit artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg vloeit voor een ieder de plicht voort desgevraagd de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van de Wmg van belang kunnen zijn. Deze informatieplicht beperkt zich blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wmg (TK, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 74) niet tot individuele zorgaanbieders en individuele ziektekostenverzekeraars. Koepel- en brancheorganisaties en wetenschappelijke verenigingen hebben volgens de Memorie van Toelichting vaak relevante informatie die voor de uitvoering en handhaving van de Wmg bruikbaar zijn. Weliswaar wordt in de Memorie van Toelichting in verband met de administratieve lasten verwezen naar de verplichting tot het vastleggen van gegevens van financieel-economische aard voor bepaalde inlichtingplichtigen en naar de toelichting bij de WTG ExPres, maar daaruit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 61 Wmg heeft beoogd een informatieplicht met de door verzoekster voorgestane beperkte reikwijdte in het leven te roepen. Dit kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden afgeleid uit in de Memorie van Toelichting opgenomen verwijzing naar de formulering van de bepalingen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

5.1.2 De in het informatieverzoek verzochte gegevens zijn gevraagd met het oog op de voorbereiding van de tariefvaststelling voor orthodontische zorg die door tandartsen wordt verleend. Verweerster wil, alvorens tot besluitvorming over voormelde tarieven over te gaan, inzicht verkrijgen in de mogelijke effecten daarvan op bijvoorbeeld de inkomens van tandartsen en de toegankelijkheid van orthodontische zorg voor patiĂŤnten.

Ter zitting heeft verweerster nader uiteengezet dat deze effecten niet goed kunnen worden ingeschat zonder de beschikking te hebben over de locatiegegevens en de financieel-economische gegevens van individuele tandartsen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorbereiding de van tariefvaststelling voor de uitvoering van de Wmg van belang is. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerster in dit verband kon volstaan met het opvragen van geanonimiseerde dan wel geaggregeerde gegevens.

5.1.3 Gezien het vorenstaande heeft verweerster het informatieverzoek op goede gronden op artikel 61, eerste lid, aanhef en onder a, Wmg gebaseerd. Verweerster was ter handhaving van dit informatieverzoek dan ook ingevolge artikel 76 Wmg bevoegd de aanwijzing te geven. Voorts was verweerster ter handhaving van het informatieverzoek ingevolge artikel 82 Wmg bevoegd de last onder dwangsom op te leggen. De door verzoekster naar voren gebrachte omstandigheid dat ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom nog niet was beslist op het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de aanwijzing kan hieraan niet afdoen. De in artikel 82 Wmg neergelegde bevoegdheid om ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 61 een last onder dwangsom op te leggen staat immers als zodanig los van de in artikel 76 Wmg neergelegde bevoegdheid om ter handhaving van ditzelfde een aanwijzing te geven.

36

5.2 Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of verweerster in redelijkheid van de bevoegdheid tot het geven van de aanwijzing en het opleggen van de last onder dwangsom gebruik heeft kunnen maken.

5.2.1 Niet in geschil is dat verweerster de aanwijzing en de last onder dwangsom in overeenstemming met haar handhavingsbeleid heeft opgelegd. Voorts is er geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster geen rekening heeft gehouden met de Wet bescherming persoonsgegevens. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ingevolge artikel 8, onder c, van deze wet persoonsgegevens mogen worden verwerkt, indien de gegegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is.

5.2.2 Voor zover verzoekster heeft aangevoerd dat zij niet aan de aanwijzing en de last onder dwangsom kan voldoen overweegt de voorzieningenrechter dat blijkens de nadere bepalingen bij de jaarovereenkomst tussen verzoekster en ITS de onderzoeksgegevens welke door het Centraal Administratiepunt Peilstations worden verzameld in eigendom blijven van verzoekster. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat verzoekster over de door ITS verzamelde gegevens kan beschikken en dat er in zoverre geen beletsel voor verzoekster is om aan de aanwijzing en last onder dwangsom te voldoen.

5.2.3 Verzoekster heeft ter zitting nog opgeworpen dat zij niet aan vraag 2f tot en met 2i van het informatieverzoek kan voldoen, omdat zij alleen beschikt over de betreffende gegevens van het jaar 2008. De voorzieningenrechter stelt vast dat voor verzoekster geen beletsel bestaat om in zoverre te voldoen aan de aanwijzing, aangezien daarin is vermeld dat verzoekster de beschikbare gegevens die betrekking hebben op het meest recente jaar kan aanleveren, wanneer zij niet beschikt over de gegevens van het jaar 2009. In de last onder dwangsom is gesteld dat verzoekster de overtreding dient te beĂŤindigen door volledige aanlevering van de in het informatieverzoek verzochte gegevens (vraag 2a, 2b, 2d tot en met 2i en vraag 3a tot en met 3c) waarover zij beschikt dan wel de beschikking heeft. De voorzieningenrechter leidt uit deze bewoordingen af dat de last geen betrekking heeft op gegevens waarover verzoekster niet beschikt noch beschikking kan krijgen. Gezien de volgorde van verweersters besluitvorming moet er van worden uitgegaan dat het informatieverzoek met de aanwijzing is aangepast, zodat verzoekster verbeurte van de dwangsom kan voorkomen door de in de aanwijzing verlangde informatie te verstrekken.

5.2.4 De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de deelnamebereidheid van tandartsen aan het project Peilstations kan afnemen als aan verweersters informatieverzoek wordt voldaan. Verzoekster heeft in haar correspondentie met de aan het project Peilstations deelnemende tandartsen vermeld dat de verstrekte informatie vertrouwelijk zal worden behandeld zonder dat anderen inzage krijgen in individuele gegevens. Als verzoekster in weerwil van deze toezegging informatie aan verweerster levert zal dit ongetwijfeld tot negatieve reacties leiden. Hier is sprake is van een serieus belang, maar daar staat tegenover dat verweerster de voor de voorbereiding van de tariefvaststelling benodigde gegevens anders zou moeten verkrijgen door deze rechtstreeks op te vragen bij de tandartsen die zich bij verzoekster hebben aangesloten.

Het is duidelijk dat individuele gegevensuitvraag, ook bezien vanuit de betrokken tandartsen, administratief en financieel belastender is dan de thans gekozen weg. In het licht van het gegeven dat deelnemers aan het project Peilstations uiteindelijk toch, op individuele basis, informatie zouden moeten verschaffen moet het door verzoekster gestelde belang worden gerelativeerd.

5.3 Gezien het vorenstaande geeft hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid de aanwijzing heeft kunnen geven en de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen of dat deze bestreden besluiten om andere redenen niet rechtmatig zijn. De verzoeken om voorlopige voorziening worden afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 januari 2011.

37

ECLI:NL:CBB:2012:BV8376 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 23-01-2012 Datum publicatie 09-03-2012 Zaaknummer AWB 12/5 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie spamverbod; vordering van inlichtingen; last onder dwangsom; Duits recht; geadresseerde Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven (Voorzieningenrechter) AWB 12/5 23 januari 2012 15353 Telecommunicatiewet Last onder dwangsom Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: A, wonend te B (hierna: A), verzoeker, gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam, tegen de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster, gemachtigde: mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag.

1. De procedure Bij besluit van 22 december 2011 heeft OPTA aan A een last onder dwangsom opgelegd.

Reden daarvoor is dat hij volgens OPTA in strijd met artikel 18.7, derde lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) niet de inlichtingen heeft gegeven die OPTA heeft gevorderd. OPTA heeft de inlichtingen gevorderd in het onderzoek naar de verzending van ongevraagde faxberichten van Swiss Money Report. De last houdt in dat A de gegevens aan OPTA dient te verstrekken die in het besluit nader zijn aangeduid. De hoogte van de dwangsom heeft OPTA vastgesteld op â‚Ź 15.000,-- per dag, met een maximum van â‚Ź 150.000,--.

A heeft tegen dit besluit op 2 januari 2012 bezwaar gemaakt. Op 3 januari 2012 heeft A de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

OPTA heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. A heeft eveneens nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 13 januari 2012 ter zitting behandeld, waar A en de gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van OPTA zijn eveneens verschenen N. Polman MA en mr. D.P. de Haan, beiden werkzaam bij OPTA. 2. De beoordeling van het verzoek 2.1 Rechtskader Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist. Voor zover de uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft dat oordeel een voorlopig karakter.

38

Het ongevraagd toezenden van faxberichten is verboden, zo volgt uit artikel 11.7, eerste lid, Tw. OPTA is belast met het toezicht op de naleving van dit spamverbod. Voor een juiste uitvoering van het toezicht is OPTA bevoegd van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig is, aldus artikel 18.7, eerste lid, Tw. Op grond van het derde lid is degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, verplicht binnen de door OPTA te stellen termijn deze inlichtingen onverwijld te geven. Indien dit niet gebeurt is OPTA bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen, zo volgt uit artikel 5:32, eerste lid, Awb, in samenhang gelezen met artikel 15.2, tweede lid, Tw en artikel 15.1, derde lid, Tw. Het verbod om faxberichten ongevraagd te verzenden is een implementatie van artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl?ke levenssfeer in de sector elektronische communicatie. Ook in Duitsland is artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG in nationaal recht omgezet.

2.2 De aanleiding tot de vordering van inlichtingen Aan de last onder dwangsom ligt ten grondslag de vordering van inlichtingen ten behoeve van onderzoek naar de verzending van ongevraagde faxberichten van Swiss Money Report. Dit onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een groot aantal over de ontvangst van die faxen ingediende klachten. De stand van het onderzoek is aldus dat er aanwijzingen zijn dat de faxberichten zijn verzonden via Faxbox Infoservice GmbH (hierna: Faxbox). Faxbox is een in Duitsland gevestigde vennootschap, waarvan A de enige zogeheten Geschäftsführer is. Tegenover de Duitse Wettbewerbszentrale Büro Stuttgart, die ook een onderzoek had gestart naar de faxberichten, heeft Faxbox bij brief van 16 juni 2011 verklaard dat de faxberichten zijn verzonden door TK Services. Daarbij heeft Faxbox contactgegevens vermeld, die volgens OPTA niet juist zijn, hetgeen A niet heeft betwist.

2.3 De vordering van inlichtingen Teneinde de gestelde overtreding van het spamverbod verder te kunnen onderzoeken, heeft OPTA bij brieven van 4 juli 2011 en 2 september 2011 inlichtingen gevorderd van A over Swiss Money Report en TK Services. A heeft niet betwist dat de vordering van deze inlichtingen redelijkerwijs nodig is voor het toezicht op de naleving van het spamverbod.

Gelet op de functie van enige Geschäftsführer die A bij Faxbox heeft, moet ervan worden uitgegaan dat hij het feitelijk in zijn macht heeft om OPTA de gevorderde inlichtingen te geven - hetgeen A ook niet heeft ontkend - , nog daargelaten dat hij mogelijk ook als privépersoon uit andere hoofde OPTA kan voorzien van inlichtingen, zoals OPTA heeft gesteld.

A heeft zich op het standpunt gesteld dat de keuze van OPTA om de inlichtingen van hem te vorderen onevenredig nadelige gevolgen voor hem meebrengt. Volgens A had OPTA niet hemzelf als natuurlijk persoon, maar de rechtspersoon Faxbox moeten aanspreken, door tussenkomst van de Duitse Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (hierna: Bundesnetzagentur).

In de periode voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom heeft de Bundesnetzagentur op instigatie van OPTA daadwerkelijk inlichtingen van Faxbox gevorderd over TK Services. In reactie daarop heeft Faxbox bij brief van 23 augustus 2011 aan de Bundesnetzagentur inlichtingen gegeven over TK Services en de door TK Services via Faxbox verzonden faxberichten van Swiss Money Report. De Bundesnetzagentur heeft deze inlichtingen doorgestuurd aan OPTA, ten behoeve van haar eigen onderzoek. OPTA stelt zich echter op het standpunt dat de gegeven inlichtingen niet overeenkomen met hetgeen zij op 4 juli 2011 van A heeft gevorderd.

OPTA had na de vaststelling dat inlichtingen ontbraken, de Bundesnetzagentur kunnen verzoeken om opnieuw inlichtingen van Faxbox te vorderen. OPTA heeft dat niet gedaan, en is in plaats daarvan doorgegaan met de vordering van inlichtingen van A in persoon, uitmondend in de oplegging van een last onder dwangsom.

2.4 De last onder dwangsom A verbindt aan zijn betoog dat OPTA de vordering van inlichtingen niet tot hem maar direct of indirect tot Faxbox had moeten richten, de conclusie dat OPTA daarom ervan had moeten afzien aan hem een last onder dwangsom op te leggen. De

39

voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat er op zichzelf bezien geen rechtsregel is aan te wijzen die eraan in de weg staat dat inlichtingen worden gevorderd van een natuurlijk persoon, wanneer er ook een rechtspersoon is die kan worden aangesproken. Niettemin kan de keuze om inlichtingen van een natuurlijk persoon te vorderen voor de betrokkene onevenredig belastend zijn, in ogenschouw nemend het bestaan van een alternatief. Het ligt daarbij op de weg van degene van wie de inlichtingen worden gevorderd, om te concretiseren hoe groot de belasting voor hem is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is A daarin - in dit stadium van de procedure - niet geslaagd. A heeft zijn betoog gebaseerd op het advies dat zijn Duitse advocaten hebben gegeven en dat is neergelegd in drie e-mailberichten aan hem. De strekking van het advies is dat het onder Duits recht aan A niet zou zijn toegestaan om de door OPTA gevorderde inlichtingen te verstrekken. Volgens het advies zou A zichzelf bloot stellen aan aansprakelijkstelling en strafvervolging indien hij toch aan de last zou voldoen.

Vastgesteld moet worden dat nu door de - door OPTA gestelde - ongevraagde verzending van faxberichten aan Nederlandse ontvangers de Nederlandse Telecommunicatiewet is overtreden, OPTA bevoegd is de mogelijke overtreding te onderzoeken en daartoe inlichtingen te vorderen. A is dus naar Nederlands recht verplicht de gegevens te verstrekken. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat A als hij aan deze wettelijke verplichting voldoet, in strijd zou handelen met Duits recht, terwijl hij, naar hij niet bestreden heeft, deze inlichtingen in verband met hetzelfde onderzoek in ieder geval wel zou kunnen verstrekken aan een Duitse autoriteit. De summiere verklaringen van de door A geraadpleegde Duitse advocaten acht de voorzieningenrechter in dit opzicht volstrekt onvoldoende, gelet ook op de inhoud van de door hen aangehaalde Duitse wetsartikelen en het ontbreken van een nadere toelichting over de wijze waarop die wetsartikelen in de Duitse jurisprudentie worden toegepast.

Nu A de gevorderde inlichtingen tot nog toe niet aan OPTA heeft gegeven, is de voorzieningenrechter, in dit stadium van de procedure, van oordeel dat OPTA terecht heeft vastgesteld dat A daarmee handelt in strijd met artikel 18.7, derde lid, Tw. Gelet daarop komt OPTA de bevoegdheid toe om aan A een last onder dwangsom op te leggen.

2.5 Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter in de argumenten van A geen reden voor het oordeel dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Het verzoek dient daarom te worden afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. De beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2012. w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele

40

ECLI:NL:CBB:2012:BY7026 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 21-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer AWB 11/555 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ7633, Overig Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Proceskostenveroordeling Inhoudsindicatie boete; zwijgrecht Wetsverwijzingen Mededingingswet Vindplaatsen Rechtspraak.nl AB 2013, 49 met annotatie door R. Stijnen JOR 2013, 48 met annotatie door Mr. S.M.C. Nuyten Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/555 21 december 2012 9500 Mededingingswet Uitspraak op het hoger beroep van: A, te B, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 juni 2011, kenmerk AWB 10/2214 MEDED-T1, in het geding tussen appellant en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellant: mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa. 1. Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft bij brief van 18 juli 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juni 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BQ7633).

Bij brief van 16 september 2011 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 2 december 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 17 april 2012 heeft het College appellant naar aanleiding van zijn daartoe strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigde, alsmede mr. L. Jรถrg, werkzaam bij NMa. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet

41

bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de periode vanaf 1998 tot en met 9 juli 2009 door onder meer C heeft NMa appellant bij brief van 23 december 2008 te kennen gegeven hem te willen horen. Appellant was vanaf 1969 tot juli 2006 werkzaam voor C. Tijdens dit verhoor, dat plaatsvond op 29 januari 2009, heeft appellant zich op het zwijgrecht beroepen. Appellant is er door de betrokken medewerkers van NMa op gewezen dat hem het zwijgrecht niet toekomt en dat er rapport zou worden opgemaakt.

Appellant heeft echter volhard in zijn beroep op het zwijgrecht. Ook tijdens een tweede verhoor dat plaatsvond op 11 maart 2009 heeft appellant zich beroepen op het zwijgrecht. Hierop heeft NMa op 16 april 2009 rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77 Mw, genummerd 6622/9.R1304 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht volgens NMa op een ieder van toepassing is. Het niet meewerken vormt volgens NMa in het rapport een overtreding van artikel 5:20 Awb in samenhang met artikel 69 Mw. Voorts is in het rapport geconcludeerd dat deze weigering aan appellant wordt toegerekend.

2.3 Op grond van vorengenoemd rapport heeft NMa bij besluit van 9 juli 2009 aan appellant een boete opgelegd van € 150.000,--. Bij zijn besluit van 7 mei 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en het besluit van 9 juli 2009 gehandhaafd.

2.4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “ Zwijgrecht 2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van de Mw ligt het uitgangspunt besloten dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die (mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten ‘verbod van zelfincriminatie’. Deze ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van de Mw (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover relevant - is vermeld: “(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo. artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen.

Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken.

Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding.

Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke), Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Dit zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ

42

1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”

2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa een verklaring namens de onderneming zal afleggen.

2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd.

2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de onderneming ex artikel 53 van de Mw houdt niet in dat personen die namens de onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook geen sprake meer kan zijn van een persoon ‘via wie de onderneming wordt gehoord’. De ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd.

De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is hangt, gelet op het voorgaande dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het zwijgrecht.

Eiser heeft subsidiair aangevoerd dat hem een zwijgrecht toekomt omdat hij zelf, als (voormalig) leidinggevende van de onderneming, zou kunnen worden vervolgd wegens overtreding van artikel 328bis van het Sr en hij niet gedwongen kan worden aan zijn eigen vervolging mee te werken. De rechtbank overweegt dat - wat er ook zij van de toepasselijkheid van deze bepaling - van een verdenking van eiser door het Openbaar Ministerie niet is gebleken. Dit zou bovendien niet betekenen dat eiser jegens verweerder niet zou zijn gehouden aan de medewerkingsplicht ingevolge artikel 5:20 van de Awb. 2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw. De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de (rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval immers ‘slechts’ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van

43

vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de onderneming wordt gehoord.

2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van de Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Mw.�

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de vraag naar de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming beantwoordt aan de hand van de vertegenwoordigingsvraag. Wie niet namens de onderneming kan verklaren, komt het zwijgrecht van de onderneming ook niet toe. Hierbij staat volgens de rechtbank het moment van het verhoor centraal. Volgens appellant is dit een onjuiste beoordeling.

Omdat de onderneming geen verklaring hoeft af te leggen, hoeven alle onderdelen van de onderneming geen verklaring af te leggen. Bij de vaststelling van de reikwijdte van het zwijgrecht van de verdachte onderneming gaat het er dus om of de (ex-)werknemer die gehoord wordt onderdeel van de onderneming is. Het begrip onderneming in de Mw is een functioneel begrip. Een medewerker is onderdeel van de onderneming voor wat betreft de handelingen die hij verricht gedurende de periode dat hij voor de onderneming actief is. Het is daarbij niet bepalend of de medewerker op dat moment in dienst is van de onderneming. Ook als de medewerker niet meer in dienst is, blijven de gedragingen die hij eerder verrichtte als onderdeel van de onderneming gedragingen van die onderneming. De reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming, wordt niet bepaald door het al dan niet bestaan van een dienstverband met de onderneming. In het strafrecht vervallen verschoningsrechten ook niet bij verlies van een bepaalde hoedanigheid. In het strafrechtelijk onderzoek speelt het onderscheid tussen werknemers en ex-werknemers bovendien ook geen enkele rol.

De functionele benadering van de rechten van de verdediging is ook terug te zien in bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) over het verschoningsrecht ter zake van correspondentie tussen een onderneming en haar advocaat (“legal privilege�).

De bepalende omstandigheid bij het vaststellen van de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming is gelegen in de vraag waarop de gevraagde verklaring betrekking heeft.

Ziet de vordering tot het afleggen van een verklaring op informatie die de ex-werknemer, op welk moment dan ook, heeft verkregen in zijn hoedanigheid als onderdeel van de onderneming, dan is de onderneming niet verplicht hierover te verklaren en kan NMa de medewerker, ook al is hij uit dienst, ook niet verplichten een belastende verklaring over de gedragingen van de onderneming af te leggen. Het gaat dan om een verklaring die aan de zijde van de onderneming wordt gevraagd. De persoon die ten behoeve van de onderneming handelde of naliet en daarmee kennis en ervaring opdeed met betrekking tot dat handelen of nalaten, wordt gevraagd te verklaren over kwesties waarmee hij uitsluitend bekend is geworden ten tijde van de periode dat zijn gedrag het gedrag van de onderneming (mee) bepaalde.

Indien de redenering zou worden gevolgd dat met het eindigen van de arbeidsovereenkomst de natuurlijke persoon - ook voor zover het gaat om informatie die hij als onderdeel van de onderneming heeft verkregen - niet meer heeft te gelden als onderdeel van de onderneming, levert dat een moeilijk te rechtvaardigen knip op in de rechten van de verdachte onderneming, die bovendien niet wordt voorgeschreven door de wet. De eventuele inbreukmakende gedragingen van de natuurlijke persoon blijven gedragingen van de onderneming, maar wat betreft het zwijgrecht ten aanzien van die gedragingen is deze persoon niet langer onderdeel van de onderneming. Indien de handeling die de natuurlijke persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht ook nog na het vertrek van die natuurlijke persoon als handelen van de onderneming moet worden beschouwd, dient het zwijgrecht van de verdachte onderneming zich ook uit te strekken over gevraagde verklaringen van die persoon over gedragingen die hij verrichtte als onderdeel van de onderneming.

44

Voorts betoogt appellant dat het afdwingen van een verklaring van een ex-werknemer, zeker een ex-werknemer de jarenlang aan de leiding van de onderneming heeft gestaan, er zeer wel toe kan leiden dat de ex-werknemer zichzelf gedwongen belast. Gezien de focus van het onderzoek van NMa ligt het voor de hand dat hetgeen ter tafel zal komen tijdens een verhoor van NMa strafrechtelijk gekwalificeerd kan worden als oneerlijke mededinging, deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen. Ook het feitelijk leiding- of opdracht geven aan deze misdrijven is strafbaar, waardoor de ex-werknemer door het afleggen van een verklaring op meerdere fronten aan strafrechtelijke vervolging kan worden blootgesteld. Het respecteren van het zwijgrecht veronderstelt - volgens de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - dat de wil van een verdachte om te zwijgen wordt gerespecteerd. Het zwijgrecht impliceert dat de vervolgende instantie het bewijs dient te vergaren zonder dat die instantie toevlucht kan nemen in verklaringen die op basis van dwangmiddelen zijn verkregen, tegen de wens van de verdachte.

Tot slot wijst appellant erop dat hij via zijn contract met de onderneming waar hij werkzaam is geweest onderworpen is aan een wettelijke verplichting die hem gebiedt geen bijzonderheden bekend te maken aangaande die onderneming. De strafwet laat de geheimhoudingsplicht blijkens de strafrechtelijke sanctionering in artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht zwaarder wegen dan het niet voldoen aan de vordering van NMa. 4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat zodra hij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw heeft, de betreffende onderneming geen verklaring hoeft af te leggen waarmee zij zichzelf zou kunnen beschuldigen. Anders dan appellant meent moet in dit verband de vraag wie (welke natuurlijke personen) de onderneming vormen of vertegenwoordigen, niet worden ingevuld naar de onderneming ten tijde van de onderzochte gedragingen, maar naar de onderneming ten tijde van het onderzoek.

Immers, enkel natuurlijke personen die op het moment dat vragen door NMa worden gesteld onderdeel uitmaken van de onderneming, kunnen met deze onderneming worden vereenzelvigd en namens of als de onderneming spreken. Natuurlijke personen die ten tijde van het onderzoek geen onderdeel meer uitmaken van de onderneming kunnen niet namens of als de onderneming spreken of een verklaring afleggen en kunnen zichzelf in die hoedanigheid ook niet beschuldigen.

NMa deelt de visie van appellant dat gedragingen die een persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht blijven gelden als handelingen van de onderneming, ongeacht of die persoon op het moment van onderzoek door NMa de onderneming heeft verlaten. Het is echter onjuist dat die personen zich daarom ten aanzien van die handelingen (altijd) op het zwijgrecht van de onderneming (zouden moeten) kunnen beroepen. Ook personen die op het moment van onderzoek nog steeds deel uitmaken van de onderneming kunnen zich immers niet om deze reden op het zwijgrecht van de onderneming beroepen. De reden dat zij zich wel op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen is een andere, namelijk dat een door hen op dat moment af te leggen verklaring zou gelden als een verklaring ‘aan de zijde van de onderneming’ waarmee de onderneming zichzelf kan beschuldigden. De tekst van artikel 53 Mw, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw of de uitspraak van de rechtbank in de zaak Texaco sluiten uit dat NMa ook rechtstreeks, dus niet via de onderneming, van personen binnen de onderneming inlichtingen kan vorderen. De artikelen 5:17 en 5:20 Awb richten zich tot een ieder en de Mw stelt hieraan verder geen beperkingen.

De route via de onderneming staat niet meer open als het gaat om personen die de onderneming inmiddels hebben verlaten. Een voormalig medewerker kan een verklaring “aan de zijde van de onderneming” niet afleggen. NMa kan de van ex-werknemers van de onderneming verkregen inlichtingen dan ook niet aanmerken als inlichtingen van de zijde van de onderneming. Evenmin kan NMa een onderneming dwingen om oudmedewerkers inlichtingen te laten verstrekken aan NMa of de onderneming beboeten als deze niet meewerken.

Het zwijgrecht van de onderneming verschaft de onderneming echter geen volledige zeggenschap over wat er over de onderneming wordt verklaard. Een dergelijke controle over informatie die over de onderneming wordt verschaft ligt niet in het nemo tenetur beginsel besloten en evenmin in de zinsnede “aan de zijde van de onderneming” in

45

artikel 53 Mw. De onderneming heeft zeggenschap over wat zij zelf verklaart ten aanzien van een criminal charge die haar zelf betreft. Een ex-werknemer kan alleen verklaren over de onderneming en niet namens de onderneming. Bovendien is de ex-werknemer niet zelf geadresseerde van de criminal charge die de onderneming betreft, noch wordt hem gevraagd namens de onderneming inlichtingen te verstrekken. In die zin kan de exwerknemer dus niet zichzelf beschuldigen, noch een verklaring namens de onderneming afleggen.

De vergelijking die appellant trekt met verschoningsrechten van wettelijke geheimhouders gaat volgens NMa niet op. Bij het zwijgrecht ex artikel 53 Mw gaat het om bescherming tegen ongeoorloofde dwang om zelf een (potentieel) incriminerende verklaring af te leggen. Het zwijgrecht van de onderneming gaat niet om bescherming van bepaalde (voor de onderneming potentieel belastende) informatie als zodanig, noch om de bescherming van de werknemers van de onderneming.

Dat ex-werknemers in een onmogelijke positie zouden komen te verkeren door een arbeidsrechtelijke geheimhoudingsverplichting of strafrechtelijke vervolging is geen reden om de (formele of materiële) reikwijdte van het zwijgrecht ex artikel 53 Mw ruimer uit te leggen. De algemene inlichtingenplicht of medewerkingplicht uit de Awb wijkt slechts voor andere wettelijke of contractuele verplichtingen indien er een wettelijke uitzondering geldt, te weten een zwijgrecht of een verschoningsrecht. In alle andere gevallen gaat de inlichtingenplicht of medewerkingplicht voor. Ook als daarmee inbreuk wordt gemaakt op bijvoorbeeld een contractuele geheimhoudingsplicht tegenover de onderneming.

Bovendien is het niet de bedoeling van de geheimhoudingsplicht die een werkgever aan werknemers kan opleggen, om werknemers op te kunnen leggen te zwijgen over mogelijk inbreukmakende gedragingen van de onderneming, ook als hen door een toezichthouder om inlichtingen wordt gevraagd of zij als getuige zouden worden gehoord.

Dit geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke of andere bestuursrechtelijke overtredingen waarvoor ondernemingen kunnen worden beboet. Er is geen reden om dit dan wel voor overtredingen van de Mw te laten gelden.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 In het rapport komt NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het staat vast dat op het moment dat NMa de vordering tot medewerking in de zin van artikel 5:20, eerste lid, Awb aan appellant richtte, er sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG begaan door de onderneming waar appellant in de relevante periode werkzaam is geweest.

5.2 In artikel 53, eerste lid, Mw is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien de met het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.

In de voorliggende zaak gaat het met name om de uitleg van de in artikel 53, eerste lid, Mw opgenomen zinsnede “aan de zijde van de onderneming”.

De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Het College overweegt in de eerste plaats dat de tekst van artikel 53, eerste lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking. Voorts overweegt het College dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt. Appellant werd gevraagd inlichtingen te geven over het handelen van de onderneming in de periode dat hij bij de onderneming werkzaam is geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb, verdraagt zich niet met een dergelijke beperking van de kring van personen die zich op grond van artikel 53, eerste lid, Mw op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Het College merkt overigens op dat artikel 18, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003), voor wat betreft de onderzoeksbevoegdheden

46

van de Commissie, voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring van personen (voor zover hier van belang: de krachtens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Andere personen, zoals werknemers of voormalige werknemers van de onderneming, zijn ingevolge artikel 19, eerste lid, van Verordening 1/2003, niet verplicht inlichtingen te verstrekken.

Het College komt tot de conclusie dat aan appellant in zijn hoedanigheid van exwerknemer van de onderneming die door NMa is betrokken in een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod, het zwijgrecht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt.

NMa heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat appellant, door zich te beroepen op het zwijgrecht, artikel 5:20 Awb heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd appellant op grond van artikel 69, eerste lid, Mw voor deze overtreding een boete op te leggen. De grief slaagt. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 7 mei 2010 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Uit het vorenstaande volgt dat het primaire besluit van 9 juli 2009 evenmin stand kan houden. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.

5.4 In het bezwaarschrift van 18 augustus 2009 heeft de gemachtigde van appellant verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 Awb. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de kosten in bezwaar vast te stellen op € 322,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen een waarde van € 322,-- per punt en wegingsfactor 1).

5.5 Het College acht daarnaast termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellant in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het beroep € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) en voor het hoger beroep € 874,-(1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) toegekend, tezamen € 1.748,--. Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.

6. De beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het besluit van 7 mei 2010 gegrond; - vernietigt het besluit van 7 mei 2010; - herroept het besluit van 9 juli 2009; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2010; - stelt de kosten van appellant in bezwaar vast op een bedrag van € 322,-- (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), welke kosten NMa aan appellant moet vergoeden; - veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro); - bepaalt dat NMa aan appellant het door hem in beroep (€ 150,--) en in hoger beroep (€ 227,--) betaalde griffierecht van in totaal € 377,-- (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwe

47

ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 21-02-2013 Datum publicatie 27-02-2013 Zaaknummer ROT 12/2978 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Meervoudige kamer. Wet op het financieel toezicht. Besluit tot oplegging van een last onder dwangsom om alsnog aan AFM informatie te verstrekken, waaronder kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften. Uitleg artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht. Bevoegdheid toezichthouder inlichtingen te vorderen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 5:16 van de Awb geen beperkingen bevat in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen.

Invordering van dwangsommen.

Beroep ongegrond.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RF 2013, 44 JOR 2013, 139 met annotatie door Mr. S.M.C. Nuyten Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 12/2978 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2013 in de zaak tussen [A], te [woonplaats eiser], eiser, gemachtigde: mr. V.M. Weski, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. M. Stevens.

Procesverloop Bij besluit van 9 februari 2012 heeft AFM aan eiser, handelend onder de naam [B], gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,-, alsnog aan AFM informatie te verstrekken over de periode van 1 januari 2011 tot heden, waaronder kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften.

AFM heeft voorts besloten de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd.

Op 29 februari 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op www.afm.nl.

Bij de beslissing op bezwaar (hierna: het bestreden besluit) van 31 mei 2012 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 9 februari 2012 gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Bij besluit van 12 juli 2012 heeft AFM € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Het verzoek tot matiging van de verbeurde dwangsom is bij besluit van 23 januari 2013 afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

48

Ter zitting hebben partijen ingestemd met een verwijzing naar de meervoudige kamer voor uitspraak als bedoeld in artikel 8:10, tweede en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Overwegingen 1. Een door AFM op grond van artikel 1:72 van de Wft benoemde toezichthouder (de toezichthouder) heeft eiser op 6 december 2011 onder verwijzing naar de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb per aangetekende post een informatieverzoek gezonden om te bezien of de onderneming van eiser, [B], zonder vergunning financiële diensten verleende, en daarbij onder meer gevraagd om kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften. De toezichthouder heeft eiser erop gewezen dat hij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan deze vordering mee te werken.

Nadat op het informatieverzoek geen reactie was gekomen, is op 22 december 2011 een herhaald informatieverzoek gezonden. Eiser heeft hierop niet gereageerd.

2. AFM heeft eiser bij besluit van 9 februari 2012 een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 5:20 van de Awb. De last houdt in dat de onderneming, indien zij niet binnen tien werkdagen na dagtekening alsnog de gevraagde informatie aan AFM verstrekt, een dwangsom verbeurt van € 4.000,- voor iedere dag dat de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt wegens overtreding van de medewerkingplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb. Op 29 februari 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op de website van AFM. Eiser heeft op 1 maart 2012 telefonisch contact opgenomen met AFM en op 2 maart 2012 de gevraagde gegevens per e-mail met bijlagen verzonden.

In het bestreden besluit heeft AFM het dwangsombesluit gehandhaafd.

Omdat eiser de gevraagde informatie pas op 2 maart 2012 heeft verstrekt in plaats van 23 februari 2012 heeft eiser een dwangsom ter hoogte van 8 x € 4.000,- verbeurd. Het matigingsverzoek van eiser heeft AFM afgewezen in verband met het verstrekken van onjuiste informatie.

3.1 Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet op artikel 1:74 van de Wft geldt voorts dat AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd is inlichtingen te vorderen bij een ieder. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd.

3.2 Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom op grond van deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

4. Eiser heeft zich ter zitting beroepen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 september 2012 (LJN: BX6988) en aan de hand daarvan betoogd dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb niet de bevoegdheid had van hem te vorderen de vermelde stukken toe te zenden.

4.1 Dat betoog faalt. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat artikel 5:16 van de Awb geen beperkingen bevat in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen.

Uitgangspunt van de toezichtbepalingen is dat de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden. De rechtbank is, anders dan de voorzieningenrechter in zijn

49

uitspraak van 5 september 2012 en met verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN: BW9478), van oordeel dat de inlichtingenvordering van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd.

Een redelijke wetsuitleg (Kamerstukken II, 23 700, nr. 5) brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden. Daarmee worden immers ook naar waarheid inlichtingen verstrekt.

In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb spreekt bij medewerkingplicht over de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II, 23 700, nr. 3, p. 147).

De uitleg in de uitspraak van 5 september 2012 wordt door de rechtbank niet gevolgd nu die tot gevolg zou hebben dat via de verdergaande en meer belastende inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb door de toezichthouder ter plaatse inzage in de gegevens en bescheiden dient te worden gevorderd teneinde kopieën te maken. Gelet op het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel valt niet in te zien op grond waarvan de toezichthouder op grond van artikel 5:16 van de Awb niet bevoegd is om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, maar via de verdergaande inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb wel (ter plaatse) inzage in de gegevens en bescheiden kan vorderen (teneinde deze te kopiëren).

De rechtbank is van oordeel dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb bevoegd is van eiser inlichtingen te vorderen, die onder meer bestaan uit het overleggen van kopieën van stukken en bescheiden.

5. Eiser heeft aangevoerd dat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn van tien werkdagen zoals opgenomen in de last onder dwangsom.

Eiser heeft daarbij gewezen op het hem tijdens zijn vakantie in Thailand op 12 december 2011 overkomen ongeluk, zijn terugvlucht op 17 december 2011, zijn verblijf van 18 december 2011 in het ziekenhuis in Nederland en latere revalidatie tot 3 maart 2012 waardoor hij niet in staat was om zijn post te bekijken. Eiser meent zodra hij daartoe in staat was aan het informatieverzoek van AFM te hebben voldaan zodat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn.

5.1 Dit betoog faalt. Eiser is als bestuurder van een eenmanszaak verantwoordelijk voor een juiste afhandeling van zijn post. Zijn gezondheidsproblemen, hoe vervelend ook, waren niet van dien aard dat hij niet in staat was zijn zaken goed te regelen, althans ervoor te zorgen dat een derde dit voor hem zou kunnen doen. Eiser was er, via een vriend die voor de post zorgde, mee bekend dat er voor hem een aangetekende brief bij het postkantoor lag, maar heeft er voor gekozen hierop niet te reageren.

Van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn is dan ook geen sprake.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van dermate bijzondere omstandigheden dat zou moeten worden geoordeeld dat de oplegging van een last onder dwangsom onredelijk zou zijn. Niet aannemelijk is geworden dat eiser na zijn ongeluk niet in staat was helder te denken en maatregelen te treffen voor zijn onderneming. Ook in een periode van ziekte dient een ondernemer zijn zaken op orde te hebben.

6. Eiser heeft aangevoerd dat het invorderen van de verbeurde € 32.000,- aan dwangsommen de redelijkheidtoets niet kan doorstaan. Eiser zit financieel aan de grond, heeft al langere tijd geen inkomsten, heeft sinds kort een beperkte WW-uitkering en is geconfronteerd met een beslaglegging op zijn woning.

6.1 Dit betoog faalt. Op grond van artikel 5:39 van de Awb heeft het beroep mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Vast staat dat eiser als gevolg van het niet tijdig verstrekken van gevorderde informatie dwangsommen heeft verbeurd.

50

AFM heeft eiser gewezen op de mogelijkheid om ten aanzien van de verbeurde dwangsommen een verzoek tot matiging te doen. Dit verzoek is door eiser bij brief van 31 juli 2012 en formulier van 11 september 2012 ingediend. Daarop is door AFM bij brief van 13 december 2012 aan eiser gemeld dat hij nog tien werkdagen in de gelegenheid werd gesteld het formulier correct en volledig in te vullen. Op deze bief heeft AFM geen reactie ontvangen. Op 23 januari 2013 is het verzoek tot matiging afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM terecht vastgesteld dat eiser in zijn matigingsverzoek een aantal onjuistheden heeft vermeld. Door niet te reageren op de brief van 13 december 2012 heeft eiser de kans op herstel van die onjuistheden voorbij laten gaan en geaccepteerd dat mede op basis daarvan werd beslist. Gelet daarop houdt de afwijzing van het matigingsverzoek in rechte stand.

7. Het beroep wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. C.E. Bos, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

51

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer 200.115.529-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Bevoegdheid NMa om op grond van art. 5:16 en art. 5:20 Awb inlichtingen te vragen aan derde, die verdachte onderneming heeft bijgestaan bij het opsporen van mogelijke gedragingen die in strijd zijn met het mededingingsrecht, terwijl die derde zelf niet van een dergelijke overtreding wordt verdacht. Evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.115.529/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 425376/KG ZA 12-878 arrest van 23 april 2013 inzake DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelend te ’s-Gravenhage, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. E.J. Daalder te ’s-Gravenhage, tegen DIFOTRUST B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Difotrust, advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.

Het geding Bij exploot van 19 oktober 2012 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2012, in kort geding gewezen tussen Difotrust als eiseres en de Staat als gedaagde. In dit exploot heeft de Staat tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd. Vervolgens heeft de Staat bij akte producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Difotrust de grieven bestreden en, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel geappelleerd. De Staat heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in het incidenteel appel weersproken. Op 21 maart 2013 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door zijn advocaat en Difotrust door mrs. H.A. Pasveer en S.M.M.C. Vinken, advocaten te ’s-Hertogenbosch, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

52

1.1 Aangezien, met uitzondering van een (onweersproken gebleven) correctie op rechtsoverweging 1.3, geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft weergegeven, en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze, in zoverre gecorrigeerde, feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 De heer [A] is directeur tevens enig aandeelhouder van Difotrust. Difotrust verricht in opdracht van ondernemingen digitaal forensisch onderzoek. Dit houdt in dat Difotrust computers en andere elektronische gegevensdragers van die onderneming onderzoekt op mogelijke aanwijzingen van overtreding van het mededingingsrecht. Zij verricht dit onderzoek aan de hand van bepaalde zoektermen. Difotrust rapporteert haar bevindingen aan haar klant, die vervolgens beslist welke actie dient te worden ondernomen. Deze rapportage kan er in resulteren dat de klant besluit sporen van en documenten betrekking hebbende op overtreding van het mededingingsrecht te vernietigen.

1.3 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) voert thans een onderzoek uit naar kartelvorming in een bepaalde bedrijfssectorsector (hierna: de sector). De NMa beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in de sector kartelafspraken hebben gemaakt. In het kader van dat onderzoek heeft de NMa op 22, 23 en 24 februari 2012 onaangekondigde bedrijfsbezoeken gebracht aan (dochterondernemingen van) onderneming X (hierna: X). Bij die gelegenheid heeft de NMa een door Difotrust in opdracht van X uitgevoerd rapport uit 2010 aangetroffen.

1.4 Op 4 juli 2012 heeft de NMa opnieuw een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht bij X alsmede bij Difotrust. Bij deze laatste gelegenheid heeft de NMa inzage in bepaalde zaaksgegevens en bescheiden gevorderd, die Difotrust (in kopie) heeft verstrekt. De NMa heeft daarbij aan Difotrust de volgende omschrijving van het onderzoek verstrekt: “De Nederlandse Mededingingsautoriteit beschikt over aanwijzingen dat de heer [A] c.q. zijn onderneming Difotrust B.V. digitale werkzaamheden heeft verricht voor [X, hof].

Daarbij heeft hij ook digitale gegevens van de onderneming geëxporteerd en doorzocht aan de hand van specifieke zoektermen. De Nederlandse Mededingingsautoriteit is een kartelonderzoek gestart naar (….) en heeft reden om aan te nemen dat de heer [A] mogelijk over voor het onderzoek relevante analoge en digitale gegevens beschikt.”

1.5 Uit onderzoek van de bij Difotrust aangetroffen en gekopieerde bescheiden bleek de NMa dat Difotrust beschikte over administratieve bescheiden van X die de NMa niet bij X zelf had aangetroffen.

1.6 Op 10 juli 2012 heeft de NMa de heer [A] ten kantore van de NMa gehoord.

1.7 Bij brief van 13 juli 2012 heeft de NMa Difotrust gevraagd om uiterlijk 20 juli 2012 een overzicht te verstrekken van de ondernemingen in de sector waarvoor zij mededingingsrechtelijke onderzoeken heeft uitgevoerd in de afgelopen vijf jaar, en om daarbij te vermelden in welke periode Difotrust de werkzaamheden heeft uitgevoerd en wie namens de onderneming de opdracht heeft verleend (hierna: het overzicht). In deze brief wordt tevens bevestigd dat ambtenaren van de NMa op 10 juli 2012 hebben gevorderd dat Difotrust alle gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke onderzoeken die zij in de sector heeft uitgevoerd (hierna: de gegevens) tot nader order beschikbaar houdt voor onderzoek van de NMa. Bij brieven van 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 heeft de NMa de verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 nader toegelicht en herhaald.

1.7 Difotrust heeft niet voldaan aan datgene wat de NMa in zijn brief van 13 juli 2013 van Difotrust heeft verlangd. Difotrust, die van mening is dat zij niet gehouden is het overzicht te verstrekken respectievelijk de gegevens te bewaren, vordert in het onderhavige kort geding, zakelijk weergegeven, primair de NMa te gebieden de verzoeken uit de brief van 13 juli 2012 in te trekken, subsidiair de NMa te gelasten het verzoek naar onderzoeksdoel en onderzoekssubject te specificeren en meer subsidiair in goede justitie een voorziening te treffen.

1.8 De voorzieningenrechter heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat Difotrust niet gehouden is om het in de brieven van 13 juli 2012, 26 juli 2012 en 10 augustus 2012 bedoelde overzicht van haar opdrachtgevers aan de Staat te verstrekken, maar dat zij wel gehouden is om de

53

gegevens ten behoeve van de Staat te bewaren voor een periode van drie maanden na de datum van het vonnis. De voorzieningenrechter overwoog daartoe het volgende. Niet in geschil is dat de Staat beschikt over concrete aanwijzingen dat ondernemingen in een bepaalde sector kartelafspraken hebben gemaakt en dat in het kader van het onderzoek daarnaar de NMa een bedrijfsbezoek heeft afgelegd bij X. Vervolgens heeft de Staat, die bij dat bedrijfsbezoek kennis had genomen van het rapport dat Difotrust in opdracht van X had opgesteld, een bedrijfsbezoek aan Difotrust gebracht om de gegevens die aan dat rapport ten grondslag lagen en bij X niet meer aanwezig waren, bij Difotrust op te vragen. Hiertoe was de Staat op grond van art. 5:20 Awb bevoegd en dat deze handelwijze disproportioneel of in strijd met het evenredigheidsbeginsel kan worden aangemerkt is niet aannemelijk geworden. Het is echter voldoende aannemelijk geworden dat de Staat wel in strijd met deze beginselen handelt door thans van Difotrust een lijst te verlangen van haar opdrachtgevers binnen de sector waarop het onderzoek van de Staat is gericht. Vast staat immers dat nog niet bekend is of en, zo ja, tegen welke van deze ondernemingen een vermoeden van overtreding van het kartelverbod bestaat. Art. 5:20 Awb biedt de Staat niet de mogelijkheid bij derden willekeurig gegevens op te vragen op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld kan worden of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek komt voor risico van de Staat. Ten aanzien van de vordering tot het bewaren van de gegevens is niet in geschil dat Difotrust beschikte over gegevens die zich niet in de administratie van X bevonden. Het is mogelijk dat zich bij Difotrust gegevens bevinden van andere ondernemingen waar de Staat een onderzoek naar doet. Indien die gegevens niet meer bij laatstgenoemde ondernemingen aanwezig zijn kan de Staat deze bij Difotrust opvragen. Gelet hierop en op de beperkte duur van het onderzoek (volgens de Staat nog enkele weken) is het niet disproportioneel dat van Difotrust wordt verlangd dat zij voor een periode van drie maanden na datum van dit vonnis de gegevens, die mogelijk van belang kunnen zijn voor het onderzoek, bewaart. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter.

2.1 De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep hebben tezamen de strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven dan ook zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof allereerst onderzoeken of de NMa bevoegd is te vorderen dat Difotrust het overzicht aan de NMa verstrekt.

2.2 Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat Difotrust in de periode van vijf jaar voorafgaand aan 13 juli 2012 niet alleen bij X maar ook bij andere ondernemingen binnen de sector onderzoek heeft uitgevoerd. Dit betekent dat Difotrust beschikt over het gevraagde overzicht.

2.3 Art. 5:16 Abw bepaalt dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen.

Art. 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die niet zelf van overtreding van het mededingingsrecht worden verdacht. Voor de uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij overtreding van het mededingingsrecht. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. De grenzen van de genoemde bevoegdheden worden slechts gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan ook de toezichthouder gebonden is, en het voorschrift van art. 5:13 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in art. 5:20 lid 1 Awb is verwoord.

2.4 Het voorgaande betekent dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, er geen rechtsregel aan in de weg staat dat een toezichthouder als de NMa bij een derde gegevens opvraagt op basis waarvan beoordeeld kan worden of er (verdere) toezichthoudende bevoegdheden (al dan niet jegens ondernemingen die wel van het

54

maken van kartelafspraken worden verdacht) zullen worden ingezet. Het opvragen van dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien dit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

2.5 Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is van het ‘willekeurig’ opvragen van gegevens in dit geval geen sprake. Gevraagd is om gegevens (in de kern: welke ondernemingen binnen de sector hebben opdracht aan Difotrust verleend) waarover Difotrust beschikt, terwijl tevens vast staat dat de NMa concrete aanwijzingen heeft dat ondernemingen in de sector waarvoor Difotrust diensten heeft verleend kartelafspraken hebben gemaakt. Tegen deze achtergrond maakt het enkele feit dat de NMa de bedoelde gegevens ook bij de betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen niet dat de NMa willekeurig handelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen. Een algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is berust niet op de wet.

Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan een derde onevenredig is. In zoverre heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen, omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek, voor risico van de Staat komt. Deze omstandigheid kan wel degelijk van belang zijn voor de vraag of de NMa disproportioneel handelt door de bewuste gegevens niet bij die ondernemingen maar bij Difotrust op te vragen.

2.6 Aangezien de voorzieningenrechter blijkens het voorgaande een verkeerde afweging heeft gemaakt, zal het hof alsnog onderzoeken of de Staat in strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door bij brief van 13 juli 2012 te verlangen dat Difotrust het overzicht verstrekt. Daarbij gaat het er in dit kort geding om of Difotrust voldoende aannemelijk weet te maken dat van strijd met deze beginselen sprake is.

2.7 Het hof acht van belang dat de werkzaamheden, die Difotrust voor ondernemingen uitvoert, tot gevolg kunnen hebben dat de onderneming de door Difotrust naar boven gehaalde sporen of bewijzen van overtredingen van de mededingingswet vernietigt. Het hof acht aannemelijk dat dit bij X inderdaad het gevolg van de dienstverlening van Difotrust is geweest. Het hof acht eveneens voorshands aannemelijk dat, of dit gevolg nu door Difotrust is beoogd of niet (een aanwijzing dat dit laatste wel het geval zou kunnen zijn valt te ontlenen aan productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg: “’foute’ documenten opruimen”), de dienstverlening door Difotrust in ieder geval voor een deel haar waarde voor haar klanten ontleent aan de mogelijkheid om zo sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen aan de naspeuringen van de NMa te onttrekken.

Dit betekent dat de NMa er een gerechtvaardigd belang bij heeft om van Difotrust te vernemen voor welke ondernemingen binnen een sector waarvan, zoals in dit geval, concrete aanwijzingen bestaan dat kartelafspraken zijn gemaakt, zij haar werkzaamheden heeft verricht. Deze inlichtingen gaan ook niet verder dan nodig is. De NMa vordert immers niet de onderzoeksresultaten zelf, doch alleen de identiteit van de opdrachtgevers. Het enkele feit dat deze gegevens mogelijk ook bij de opdrachtgevers zelf te achterhalen zijn is in dit specifieke geval onvoldoende om te oordelen dat het opvragen van deze gegevens bij Difotrust disproportioneel is. De NMa weet immers niet wie deze opdrachtgevers zijn en zou hun identiteit dus slechts kunnen achterhalen door aan iedere willekeurige onderneming in de sector te vragen of zij Difotrust hebben ingeschakeld. De vrees van de NMa dat de aldus bevraagde ondernemingen er toe zouden kunnen besluiten relevante informatie uit hun administratie te verwijderen kan niet op voorhand als ongegrond worden aangemerkt.

2.8 Difotrust heeft aangevoerd dat haar bedrijfsvoering onmogelijk wordt gemaakt indien zij de door de NMa verlangde inlichtingen zou moeten verstrekken, omdat ondernemingen zich niet meer tot haar zullen wenden indien deze er rekening mee moeten houden dat de NMa hun identiteit via Difotrust zou kunnen achterhalen. De heer [A] heeft ter zitting echter verklaard dat Difotrust haar werkzaamheden voortaan onder de vlag van een geheimhouder, zoals een advocaat, uitvoert en dat Difotrust uit dien hoofde aanspraak heeft op een afgeleid verschoningsrecht. Dit laatste is in zijn

55

algemeenheid door de Staat bestreden. Wat hier ook van zij, nu Difotrust zelf van mening is dat zij haar bedrijfsvoering op deze aangepaste wijze kan voortzetten, kan het hof er in dit kort geding niet van uit gaan dat gevaar dreigt voor discontinuïteit van haar onderneming.

2.9 Difotrust heeft nog aangevoerd dat het vragen van deze gegevens in strijd is met het fair play-beginsel, omdat bedrijven het recht hebben om ongestoord intern hun mening te vormen over hun juridische positie. Dit argument gaat niet op. In de eerste plaats verliest Difotrust uit het oog dat de NMa geen inzage vordert in de rapportage van Difotrust, maar slechts wenst te vernemen voor wie Difotrust in de sector onderzoek heeft verricht. In de tweede plaats gaat het, naar het hof voorshands aannemelijk acht, bij het onderzoek van Difotrust niet uitsluitend om een onderzoek naar de juridische positie van haar opdrachtgevers, maar om rapportage die als, al dan niet beoogd, (neven)effect heeft dat de onderneming in staat wordt gesteld de sporen van mededingingsrechtelijke overtredingen te verwijderen.

2.10 Difotrust stelt ook dat de proportionaliteitstoets alleen kan plaatsvinden indien bekend is om welke onderneming het gaat. Dit is onjuist. Het verzoek van de NMa richt zich tot Difotrust. De vraag of dat verzoek in strijd is met het evenredigheidbeginsel kan in dit kort geding worden getoetst.

2.11 Difotrust wijst er vervolgens nog op dat zij de gevraagde informatie alleen kan verstrekken met toestemming van haar opdrachtgever, maar dat het niet mogelijk is toestemming te vragen aan de bedrijven in de in het geding zijnde sector. Ook dit argument faalt. Blijkens art. 1.2 onder c van de Geheimhoudingsovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft Difotrust zich ertoe verplicht slechts tot openbaarmaking krachtens een wettelijke plicht over te gaan na voorafgaande kennisgeving aan de klant. Afgezien daarvan kan de wijze waarop Difotrust met haar klanten heeft gecontracteerd geen afbreuk doen aan de bevoegdheden die voor de NMa uit de artikelen 5:16 en 5:20 lid 1 Awb voortvloeien.

2.12 Difotrust voert ook nog aan dat art. 5:17 Awb slechts de mogelijkheid biedt om bestaande documenten op te vragen. Ook dit argument faalt. Het gaat in dit geval om de op art. 5:16 Awb rustende plicht van Difotrust om desgevorderd inlichtingen te verstrekken. Een redelijke uitleg van deze bepaling, mede bezien in het licht van de medewerkingsplicht van art. 5:20 lid 1 Awb, houdt in dat degene tot wie de vordering zich richt die inlichtingen (in dit geval: het overzicht) op schrift verstrekt en daartoe, waar nodig, een nieuw document opstelt. Weliswaar zullen er grenzen zijn aan hetgeen in dit verband van de geadresseerde kan worden gevergd, maar die grenzen worden in dit geval in ieder geval niet overschreden gezien de beperkte inlichtingen die de NMa van Difotrust verlangt.

2.13 Difotrust beroept zich nog op de omstandigheid dat informatie wordt opgevraagd over alle onderzoeken binnen de sector, ook wanneer de opdracht voor het onderzoek is gegeven door een advocaat. Difotrust zou in dat geval aanspraak kunnen maken op een afgeleid verschoningsrecht. Afgezien van de omstandigheid dat dit argument niet eerder dan bij pleidooi in hoger beroep – en dus tardief – is aangevoerd, faalt het reeds nu Difotrust niet stelt dat enige opdracht waarop de vordering van de NMa betrekking heeft aan haar door een advocaat is verstrekt.

2.14 Ten slotte stelt Difotrust zich op het standpunt dat een concreet onderzoeksdoel ontbreekt. Dit is onjuist. De NMa heeft in de brief van 13 juli 2012 voldoende concreet aangegeven wat zij van Difotrust verlangt. Overigens ligt bepaald voor de hand dat de op 4 juli 2012 aan Difotrust overhandigde “Omschrijving onderzoek” (hiervoor geciteerd onder 1.4) ook betrekking heeft op de in de brief van 13 juli 2012 gevorderde inlichtingen.

2.15 De conclusie is dat de NMa niet disproportioneel heeft gehandeld door bij brief van 13 juli 2012 het overzicht van Difotrust te verlangen, in aanmerking nemende dat de NMa een voldoende zwaarwegend belang heeft bij het in die brief genoemde onderzoek.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Difotrust in zoverre ten onrechte toegewezen.

3.1 Wat betreft de aan Difotrust gerichte vordering van de NMa om de gegevens te bewaren, voert de Staat in het principaal appel aan dat de door de voorzieningenrechter

56

bepaalde bewaartermijn van drie maanden te kort is, terwijl Difotrust zich in het incidenteel appel op het standpunt stelt dat in het geheel geen bewaarplicht had mogen worden opgelegd. Het hof zal eerst het standpunt van Difotrust behandelen.

3.2 Difotrust meent dat voor een bewaarplicht geen wettelijke grondslag bestaat en dat, zo deze wel bestaat, het uitoefenen van deze bevoegdheid door de Staat in dit geval onevenredig is. Dit betoog faalt. Onder de verplichting alle medewerking te verlenen die de toezichthouder redelijkerwijze kan vorderen, behoort ook de verplichting bepaalde gegevens te bewaren in verband met de mogelijke uitoefening van de bevoegdheden van art. 5:16 en 5:17 Awb. Hetgeen Difotrust verder omtrent de strijd met het evenredigheidsbeginsel aanvoert faalt op de gronden die hiervoor reeds zijn vermeld. Het hof voegt daar nog aan toe dat Difotrust niet aanvoert dat het bewaren van de gegevens voor haar onevenredig kostbaar of belastend is.

3.3 De Staat onderbouwt zijn standpunt, dat drie maanden te kort is, met het argument dat niet duidelijk is hoeveel tijd mogelijke vervolgacties in beslag zullen nemen en dat Difotrust de gegevens zal moeten bewaren zolang als het onderzoek loopt, althans totdat duidelijk is dat deze gegevens niet (langer) van belang voor het onderzoek van de NMa zijn. Het hof overweegt als volgt. Enerzijds heeft het hof er begrip voor dat de NMa niet steeds zal kunnen overzien hoe lang een onderzoek zal lopen en dat het onderhavige kort geding in dat opzicht mogelijk ook voor vertraging in het onderzoek heeft gezorgd.

Anderzijds kan niet worden aanvaard dat op Difotrust een praktisch onbegrensde bewaarplicht zou rusten. Het hof zal, alles afwegende, bepalen dat Difotrust de bewuste gegevens moet bewaren gedurende zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.1 Het voorgaande betekent dat de grieven in het principaal appel slagen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd. De vorderingen van Difotrust zullen worden afgewezen, behoudens dat de NMa zal worden bevolen het verzoek in de brief van 13 juli 2012 in te trekken voor zover daarin van Difotrust wordt gevorderd de bedoelde gegevens langer te bewaren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2 De grieven in het incidenteel appel falen.

4.3 Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2012, en opnieuw rechtdoende: - gelast de NMa het verzoek in de brief van 13 juli 2012 tot het bewaren van de gegevens in te trekken, doch uitsluitend voor zover die bewaring langer zou moeten duren dan zes maanden nadat het onderhavige arrest op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan; - wijst het meer of anders gevorderde af; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.Y Bonneur en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2013, in aanwezigheid van de griffier.

57

ECLI:NL:CBB:2013:160 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 14-08-2013 Datum publicatie 02-10-2013 Zaaknummer AWB 13/396 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie boete; vroegtijdige openbaarmaking Wetsverwijzingen Wet op het financieel toezicht, geldigheid: 2013-10-02 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/396 22311 uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [A] B.V., te [vestigingsplaats], verzoekster (mr. N.G. Wijnstekers), en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain).

Procesverloop Bij besluit van 16 september 2011 (het primaire besluit) heeft verweerster aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van mei 2009 tot 1 augustus 2009. Voorts heeft verweerster besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Bij uitspraak van 15 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) naar aanleiding van het daartoe strekkende verzoek van verzoekster het primaire besluit, voor zover dat ziet op de vroegtijdige openbaarmaking van de boete in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft, geschorst.

Bij besluit van 24 februari 2012 (het bestreden besluit I) heeft verweerster het bezwaar van verzoekster voor zover dit ziet op de boeteoplegging ongegrond verklaard onder aanvulling van de motivering van het primaire besluit.

Tegen het bestreden besluit I heeft verzoekster beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij besluit van 8 januari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerster met toepassing van artikel 6:18 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het bezwaar van verzoekster tegen de vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97, eerste lid, Wft ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1507) heeft de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten I en II gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit I vernietigd, het primaire besluit herroepen en de hoogte van de aan verzoekster opgelegde boete vastgesteld op € 3.800,-. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat publicatie van de boete niet eerder plaatsvindt dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken.

58

Verzoekster heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

Verzoekster heeft daarnaast de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 8 augustus 2013.

Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, alsmede [B]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. J.S. Roepnarain. Voorts is namens verweerster verschenen mr. S. Janssen.

Overwegingen 1.

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 Awb, in samenhang met artikel 8:108 Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.

Bij de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat verweerster bevoegd is verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de hoogte van de boete is er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding de boete te matigen omdat verweerster een deel van de feitelijke constateringen heeft laten vallen en omdat in ĂŠĂŠn van de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde dossiers sprake is van een vaker voorkomende financieringsvorm, waarbij bij het publiek een grotere bekendheid verondersteld mag worden dan bij andere vormen. Ten aanzien van de vroegtijdige openbaarmaking van de boete, waar het bestreden besluit II op ziet, is de rechtbank van oordeel dat verweerster bevoegd was dit besluit te nemen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat openbaarmaking van de boete in strijd zou kunnen komen met de doelstelling van de Wft. Met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb heeft de rechtbank een voorlopige voorziening getroffen, in die zin dat het bestreden besluit II voor zover dit ziet op de openbaarmaking van de boeteoplegging wordt geschorst.

Openbaarmaking vindt niet eerder plaats dan nadat vijf werkdagen na verzending van de uitspraak zijn verstreken, teneinde verzoekster in de gelegenheid te stellen zo nodig opnieuw om een voorlopige voorziening te verzoeken. Tot slot heeft de rechtbank de opgelegde boete gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. 3.

Het verzoek om voorlopige voorziening strekt er - samengevat - toe dat de uitspraak van de rechtbank wordt geschorst en in het bijzonder dat de publicatie van de boeteoplegging wordt geschorst totdat in de hoofdzaak onherroepelijk uitspraak is gedaan. In dit verband voert verzoekster aan dat zij in de twee adviesdossiers die aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd alle relevante informatie als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft ingewonnen. Dit heeft zij ook inzichtelijk gemaakt. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft overtreden. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat een overtreding van deze bepaling automatisch een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, Wft oplevert. Dit oordeel sluit niet aan bij de wetssystematiek en bewijs van overtreding van deze bepaling is door verweerster niet geleverd. Verweerster was derhalve niet bevoegd verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking betoogt verzoekster dat voor zover daartoe al zou mogen worden overgegaan, de rechtbank ten onrechte heeft toegestaan dat - vroegtijdige - publicatie mede ziet op (een) ander(e) besluit(en) dan de bestreden besluiten I en II. De bestreden besluiten I en II zouden bovendien geschoond moeten worden van verwijzingen naar dossiers die niet aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd.

4.

59

Verweerster stelt zich op het standpunt dat artikel 4:23 Wft één van de belangrijkste zorgplichten uit deze wet bevat. In onderdeel a van het eerste lid worden vijf onderwerpen genoemd waarover informatie moet worden ingewonnen bij het adviseren van cliënten. Ten aanzien van vier van deze onderwerpen heeft verzoekster in de betreffende twee dossiers niet aan deze bepaling voldaan. Verweerster is dan ook van mening dat de overtreding van verzoekster van voornoemde bepaling vaststaat.

Ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking benadrukt verweerster dat zij op grond van artikel 1:97, eerste lid, Wft verplicht is een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken. Slechts wanneer voldaan is aan het vierde lid van artikel 1:97 Wft, namelijk indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door verweerster uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wf, blijft openbaarmaking achterwege. Voor een verdergaande belangenafweging biedt de wet geen ruimte.

Verzoekster heeft niet gesteld dat openbaarmaking van de aan haar opgelegde boete in strijd zou komen met één of meer van de doelen van het door verweerster uit te oefenen toezicht. Behoudens het geval dat er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake zou zijn van een overtreding, is hiermee al gegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.

Wat betreft de vraag welke stukken verweerster openbaar dient te maken stelt verweerster dat zij verplicht is om over te gaan tot publicatie van het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II. De enige manier om de markt te kunnen waarschuwen en adequaat te kunnen voorlichten is om alle besluiten openbaar te maken.

5.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het verzoek om voorlopige voorziening geen verdere strekking heeft dan dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat verweerster in afwachting van de uitspraak op het door verzoekster ingestelde hoger beroep niet overgaat tot openbaarmaking van de boete.

5.1 Wat betreft de aard van het verwijt en de vraag of verweerster bevoegd was verzoekster een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft constateert de voorzieningenrechter dat in de aangevallen uitspraak gemotiveerd op de door verzoekster in die procedure naar voren gebrachte stellingen is ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen verzoekster in haar verzoek naar voren heeft gebracht op voorhand geen twijfel bestaat over de juistheid van de uitspraak van de rechtbank.

5.2 Ter zake van de openbaarmaking van de boete overweegt de voorzieningenrechter dat uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, in samenhang bezien met het vierde lid, Wft voortvloeit dat verweerster verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. In artikel 1:25, eerste lid, van de Wft is bepaald wat de doelen zijn van het door verweerster uit te oefenen toezicht.

De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat publicatie van de boete in het voorliggende geval in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of zorgvuldige behandeling van cliënten, als genoemd in artikel 1:25, eerste lid, Wft. Dat verzoekster schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Zoals het College eerder al heeft geoordeeld is voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid van artikel 1:97 Wft, geen plaats (zie uitspraak van het College van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864). De stelling van verzoekster dat publicatie niet meer opportuun is omdat inmiddels vier jaar zijn verstreken sinds de vermeende overtredingen zouden hebben plaatsgevonden is om die reden in dit verband evenmin ter zake doend.

5.3 Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de in hoger beroep bestreden uitspraak van de rechtbank

60

voor zover het betreft de publicatie van de boete, te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.

5.4 Zoals ter zitting door de voorzieningenrechter aan de orde is gesteld vloeit uit artikel 1:97 Wft geen verplichting voor verweerster voort om zowel het primaire boetebesluit als de beslissing(en) op bezwaar te publiceren. Juist in gevallen als de onderhavige waarin het boetebesluit door de rechtbank is herroepen en de opgelegde boete is gematigd, ligt het naar voorlopig oordeel voor de hand de publicatie af stemmen op de situatie die ten tijde daarvan rechtens juist is. Gelet hierop dient verweerster in haar persbericht te volstaan met het opnemen van een link naar de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2013 en dient een link naar het primaire besluit en de bestreden besluiten I en II daarbij achterwege te blijven. Verweerster dient zich, zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak eveneens heeft overwogen, bij publicatie te beperken tot vermelding van de dossiers die in dit geval aan de boete ten grondslag zijn gelegd.

5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. van der Ham, in aanwezigheid van mr. A. Douwes, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013. w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Douwes

61

ECLI:NL:CBB:2010:BL5463 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 02-02-2010 Datum publicatie 24-02-2010 Zaaknummer AWB 08/923 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2008:BG3918, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste en enige aanleg Hoger beroep Inhoudsindicatie Telecommunicatiewet Boete Wetsverwijzingen Telecommunicatiewet Telecommunicatiewet Telecommunicatiewet Telecommunicatiewet Telecommunicatiewet Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2010, 564 AB 2010, 317 met annotatie door O.J.D.M.L. Jansen Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/923 2 februari 2010 15351 Uitspraak op het hoger beroep van: Tele2 Nederland B.V., te Diemen, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 7 november 2008 in het geding tussen appellante en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerster.

Gemachtigde van appellante (hierna: Tele2): mr. N.J. Linssen, advocaat te Den Haag.

Gemachtigden van verweerster (hierna: OPTA): mr. T.H.T.W. Zee en mr. L.H. la Roi, beiden werkzaam bij OPTA. 1. De procedure Tele2 heeft bij brief van 25 november 2008, per fax bij het College binnengekomen op gelijke datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 7 november 2008, ‚www.rechtspraak.nl› LJN: BG3918.

Bij brief van 27 januari 2009 heeft Tele2 de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 2 maart 2009 heeft OPTA een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 10 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Tele2 en OPTA zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil 2.1 Het wettelijk kader in deze zaak wordt gevormd door de bepalingen, genoemd in de uitspraak van de rechtbank, waarnaar wordt verwezen, alsmede de volgende artikelen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals die luidde ten tijde van belang.

62

" Artikel 15.6 Indien de ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste, tweede, onderscheidenlijk derde lid, in het kader van het onderzoek bedoeld in artikel 15.5, een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die natuurlijke persoon of rechtspersoon terzake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling terzake om informatie wordt gevraagd.

Artikel 15.8 1. Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, eerste, tweede, onderscheidenlijk derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.

2. In het rapport worden in ieder geval vermeld: a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan; b. waar en wanneer de feiten, bedoeld onder a. zich hebben voorgedaan; c. het overtreden wettelijk voorschrift.

3. Een kopie van het rapport wordt gezonden aan degene die de overtreding heeft begaan.

4. Op verzoek van de belanghebbende die het rapport wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt Onze Minister, het college, onderscheidenlijk de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, er zoveel mogelijk zorg voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Artikel 15.10 (‌) 2. In de beschikking wordt in elk geval vermeld: a. de overtreding terzake waarvan zij is gegeven, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift; (‌) Artikel 18.7 1. Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

2. Degene van wie krachtens het erste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te stellen termijn. (‌)" 2.2 Voor een uitgebreide weergave van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt eveneens verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

Bij besluit van 28 april 2006 tot wijziging van het Nummerplan voor telefoon- en ISDNdiensten (hierna: het Nummerplan) heeft de Minister van Economische Zaken een nieuwe nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18. De bestemming van nummers uit deze zogenoemde 18xy-reeks is in het Nummerplan als volgt omschreven: "Toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee primair en tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee."

Bij besluit van 31 juli 2006 is aan Tele2 het nummer 1802 uit de 18xy-reeks toegekend.

Op 2 april 2007 heeft Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) bij OPTA een klacht ingediend tegen Tele2. Deze klacht hield in dat Tele2 het nummer 1800 van Vodafone uit de 18xy-reeks doorschakelde naar de abonnee-informatiedienst van Tele2.

Na een voorbereidend onderzoek heeft OPTA ten aanzien van de gedragingen van Tele2 op 4 september 2007 een rapport als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, Tw (hierna: onderzoeksrapport) opgesteld. In dit onderzoeksrapport is geconstateerd dat Tele2 telefonische oproepen voor andere nummers uit de 18xy-reeks heeft doorgeschakeld naar haar eigen abonnee-informatiedienst. Vervolgens heeft OPTA bij besluit van 21

63

november 2007 de handelwijze van Tele2 gekwalificeerd als een ernstige overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw (hierna ook: het primaire besluit) en haar een boete opgelegd van â‚Ź 200.000,-. Bij besluit van 5 maart 2008 (hierna ook: het bestreden besluit) heeft OPTA het bezwaar van Tele2 tegen dit primaire besluit ongegrond verklaard en dit besluit in stand gelaten. Bij brief van 12 maart 2008 heeft Tele2 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van Tele2 bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. Het College ziet af van een samenvatting van die uitspraak. Volstaan wordt met een verwijzing naar de in paragraaf 1 weergegeven vindplaats.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep Tele2 kan zich niet verenigen met de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak getrokken conclusie dat OPTA de boete terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd bij het bestreden besluit en dat ook overigens niet is gebleken dat dit besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Tele2 heeft hiertoe - samengevat weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.

4.1 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het betoog van Tele2 dat het primaire (boete)besluit niet kan worden gedragen door het onderzoeksrapport, faalt. In het bestreden besluit stelt OPTA dat Tele2 in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw 49 nummers heeft doorgeschakeld, terwijl het onderzoeksrapport uitgaat van 28 nummers.

Aldus handelt OPTA in strijd met artikel 15.10, tweede lid, Tw (oud), waaruit volgt dat het boetebesluit geen betrekking kan hebben op overtredingen die niet in het onderzoeksrapport zijn vermeld. De elementen die in het onderzoeksrapport de basis vormen voor het oordeel dat de overtreding als ernstig kwalificeert, vormen geen onderdeel van het boetebesluit. De rechtbank heeft miskend dat OPTA meerdere relevante feiten niet, althans onvoldoende of op onjuiste wijze, in het boetebesluit heeft betrokken. Het primaire besluit en het bestreden besluit zijn dan ook niet zorgvuldig voorbereid, ondeugdelijk gemotiveerd en in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 3:2, 3:4, 3:46 en 7:12 Awb. (Grief 1) Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA niet heeft voldaan aan de bewijslast die in beginsel op haar rust. Bij gebreke van bandopnames of transcripties van de door OPTA met medewerkers van Tele2 gevoerde gesprekken, heeft Tele2 niet kunnen nagaan in hoeverre die gesprekken daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Dit is van belang omdat OPTA hetgeen in de gevoerde telefoongesprekken is gezegd zwaar meeweegt in de beoordeling van de ernst van de overtreding. Aldus heeft Tele2 zich niet goed kunnen verweren tegen de stellingen van OPTA over de ernst en verwijtbaarheid van de vermeende overtredingen. De rechtbank stelt dan ook ten onrechte dat de exacte weergave van de gesprekken niet van belang zou zijn voor de materiĂŤle inhoud van het besluit. (Grief 2) Omdat OPTA Tele2 niet (tijdig) op haar zwijgrecht heeft gewezen, is het gebruikte bewijs onrechtmatig verkregen. Ingevolge artikel 15.6 Tw (oud) ontstaan het zwijgrecht en de cautieplicht op het moment dat de ambtenaar in het kader van het onderzoek als bedoeld in artikel 15.5 Tw een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding is begaan. Of de vragen van OPTA tijdens de telefoongesprekken gericht waren op het voornemen een boete op te leggen, zoals door de rechtbank overwogen, is daarom niet relevant. Op 2 april 2007 heeft Vodafone OPTA schriftelijk verzocht om oplegging van een last onder dwangsom. Aangenomen moet worden dat op dat moment bij OPTA een redelijk vermoeden bestond als bedoeld in artikel 15.6 Tw (oud). OPTA is op 3 april 2007 een onderzoek als bedoeld in artikel 15.5 Tw gestart. OPTA heeft dit onderzoek naar de gedragingen van Tele2 niet beperkt tot de vaststelling van feiten. In dat verband kan niet gesteld worden dat de door OPTA bij brief van 7 mei 2007 van Tele2 gevorderde informatie werd gevraagd in het kader van een rechtmatigheidsonderzoek. Daarom had OPTA op 3 april 2007 en op ieder contactmoment vanaf die dag Tele2 moeten wijzen op het zwijgrecht en de cautie moeten geven. Het niet tijdig informeren over het zwijgrecht

64

leidt ertoe dat de verkregen verklaringen en informatie geen rol mogen spelen bij het aantonen van de overtreding. Dit betekent dat voor het opleggen van een boete geen grond bestond. (Grief 3) De overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat zij het standpunt van OPTA kan huldigen dat Tele2 de betrouwbaarheid en de integriteit van het Nummerplan, dat de basis vormt voor een ordelijk verloop van het telefonieverkeer, ernstig heeft geschaad, zijn zowel rechtens als feitelijk onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. (Grief 4) Ten onrechte is op basis van deze overwegingen geoordeeld dat de overtreding door Tele2 als 'ernstig' dient te worden gekwalificeerd en is er aan voorbij gegaan dat Tele2 met de doorschakeling de belangen van de eindgebruikers trachtte te dienen door ervoor te zorgen dat eindgebruikers overeenkomstig de bestemming van 18xy nummers een abonnee informatiedienst geboden kregen, terwijl hun oproepen anders onbeantwoord zouden zijn gebleven.

In het kader van grief 4 is voorts het volgende aangevoerd.

Door haar handelwijze heeft Tele2 de concurrentie niet (merkbaar) verstoord. Van een intentie van Tele2 om concurrenten te benadelen en zichzelf te bevoordelen is geen sprake geweest. Evenmin had Tele2 de intentie om de naamsbekendheid van haar eigen nummer te vergroten. Gezien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging is de boete ten onrechte opgelegd, althans is de hoogte ervan onevenredig. Bovendien is de aan Tele2 opgelegde boete niet evenredig in verhouding tot de ernst van de overtreding.

Volgens onderdeel 3.3 van de door OPTA vastgestelde Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (hierna: Boetebeleidsregels) is de vaststelling van de ernst van de overtreding onder meer afhankelijk van de economische context in concreto alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. De Boetebeleidsregels vermelden in dit verband een aantal omstandigheden die in samenhang met de vastgestelde zwaarte van de overtreding mogelijk een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding. Tele2 stelt dat OPTA deze in de Boetebeleidsregels voorziene toets ten onrechte niet, althans onvolledig en onjuist heeft uitgevoerd.

Er is geen sprake van aantasting van de betrouwbaarheid en integriteit van het Nummerplan, althans niet in die mate en met de gevolgen zoals door OPTA gesteld en/of verondersteld. OPTA heeft geen onderzoek verricht naar de daadwerkelijke gevolgen van de overtreding, hetgeen ook niet verwonderlijk is omdat de overtreding in het geheel geen gevolgen heeft gehad.

Bij de bepaling van de ernst van de overtreding heeft OPTA ten onrechte betekenis toegekend aan de doorschakeling van het 18xy-nummer 1800 van Vodafone alsmede van twintig andere 18xy-nummers, het door Vodafone voor genoemd nummer betaalde veilingbedrag van ongeveer € 500.000,- en hetgeen een medewerker van het callcenter op 3 april 2007 tegen OPTA zou hebben gezegd. Ten onrechte is de rechtbank, evenals OPTA, voorbijgegaan aan het feit dat Tele2 de doorschakeling naar het 18xy-nummer 1800 van Vodafone op eerste verzoek van Vodafone en binnen één dag heeft beëindigd.

Met de vermeende overtreding heeft Tele2 concurrenten en eindgebruikers geen, althans geen noemenswaardige, schade toegebracht.

Met betrekking tot de in onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels genoemde criteria van de levensfase waarin de markt op het moment van de overtreding verkeerde of het aantal eindgebruikers dat door de overtreding is getroffen, de daadwerkelijke marktmacht, de aard van de betrokken dienst en de onomkeerbaarheid van de gevolgen, heeft Tele2 het volgende aangevoerd.

Het is weliswaar juist dat de markt voor 18xy-nummers in de beginfase verkeerde, maar hiermee is niet gezegd dat Tele2 de concurrentie ernstig heeft verstoord, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.

Tele2 bezat medio april 2007 geen aanmerkelijke marktmacht.

Voorts wijst Tele2 erop dat medio 2007 KPN wel aanmerkelijke marktmacht had. KPN weigerde jegens Tele2 redelijke tarieven en voorwaarden te hanteren terzake van de aankiesbaarheid van haar 18xy-nummer. Daardoor was het 18xy-nummer van KPN niet aankiesbaar op het netwerk van Tele2. Ook achttien andere aanbieders hanteerden

65

dezelfde zeer nadelige voorwaarden, waardoor ook deze 18xy-nummers niet aankiesbaar waren.

Tele2 heeft slechts oproepen naar abonnee-informatiediensten en dus niet naar bijvoorbeeld 070-nummers die niet op haar netwerk bereikbaar waren, doorgeschakeld naar het enige op dat moment wel bereikbare abonnee-informatienummer. Voorts staat het aantal tijdens de doorschakeling op nummer 1802 ontvangen oproepen (ca. 15.000) in geen verhouding tot het totale aantal oproepen in 2007 naar een abonneeinformatienummer (40 miljoen). OPTA heeft niet aangetoond wat de gevolgen van de doorschakeling door Tele2 zijn geweest en in welke mate deze gevolgen onomkeerbaar waren.

In aanvulling op grief 4 heeft Tele2 ter zitting in hoger beroep betoogd dat OPTA in het kader van de bepaling van de ernst van de overtreding volgens onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels ten onrechte niet de omstandigheden die in het voordeel van Tele2 gelden in zijn besluitvorming heeft betrokken.

De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot hetgeen Tele2 in eerste aanleg heeft gesteld ter zake van de gedragingen van KPN en de door Tele2 ontdekte bandopname van KPN zijn onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.

OPTA had, met name gelet op de vereisten van artikel 15.4 Tw en artikel 6 EVRM, moeten onderzoeken of KPN inderdaad de bandopname liet horen met een boodschap die misleidend was voor de Tele2-abonnees die een niet aankiesbaar 18xy-nummer belden.

Het afspelen van deze boodschap toont aan dat niet Tele2 op oneigenlijke wijze de naamsbekendheid van haar 18xy-nummer probeerde te vergroten ten koste van KPN, maar dat het juist KPN was die op oneigenlijke wijze de naamsbekendheid van haar 1888 nummer probeerde te vergroten. (Grief 5) Volgens Tele2 vormt de duur van de overtreding geen boeteverlagende omstandigheid maar betreft het een afzonderlijk onderdeel voor de bepaling van de hoogte van de boete. De rechtbank heeft ten onrechte geen gevolg verbonden aan de vaststelling dat sprake is van een korte duur van de overtreding. (Grief 6) Tele2 betoogt dat OPTA in andere vergelijkbare gevallen geen, dan wel een aanzienlijk lagere, boete heeft opgelegd. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Omdat het door OPTA gehanteerde beleid volstrekt willekeurig is, is het bestreden besluit eveneens in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. (Grief 7) Voorts heeft Tele2 aangevoerd dat OPTA en de rechtbank ten onrechte geen gevolg hebben verbonden aan de overschrijding van de beslistermijn. OPTA heeft het bestreden besluit negen dagen te laat aan Tele2 toegezonden, terwijl in dat besluit niets is vermeld over de extra rente die Tele2 daardoor eventueel zal moeten betalen. Artikel 15.13 Tw staat er niet aan in de weg dat OPTA de hoogte van de boete, vanwege de trage besluitvorming, verlaagt. (Grief 8) 4.2 In haar reactie op het hoger beroepschrift stelt OPTA zich op het standpunt dat Tele2 in de periode van 2 april tot 12 april 2007 telefonische oproepen voor 49 nummers uit de 18xy reeks heeft doorgeschakeld naar haar eigen abonnee-informatiedienst. Van deze nummers waren 33 nummers aan andere aanbieders toegekend en 16 nummers niet uitgegeven. Voor de doorschakeling van genoemde 33 nummers heeft Tele2 geen toestemming van de betreffende nummerhouders kunnen aantonen. Aldus heeft Tele2, in strijd met artikel 4.2, elfde lid, Tw, zonder toestemming nummers gebruikt.

Handhavend optreden in deze zaak is van groot belang omdat met de onrechtmatige doorschakelingen de integriteit van het Nummerplan - dat een cruciale rol speelt bij het ordelijk verloop van het telefonieverkeer - is geschaad. De integriteit van het Nummerplan is in het bijzonder van belang bij de nummers uit de 18xy-reeks omdat deze reeks juist is geĂŻntroduceerd met de bedoeling om concurrentie op gang te brengen.

Ondanks herhaald rappelleren door OPTA heeft Tele2 de overtreding pas willen beĂŤindigen na het opleggen van meerdere lasten onder dwangsom. Tele2 heeft de overtreding willens en wetens laten voortduren. Daarom beoordeelt OPTA de overtreding als zeer verwijtbaar.

OPTA weerspreekt de stelling van Tele2 dat er sprake is van discrepantie tussen het boetebesluit en het onderzoeksrapport. De onvolledige opsomming van de door Tele2 doorgeschakelde nummers zoals opgenomen in de in randnummer 39 van het

66

onderzoeksrapport weergegeven geconstateerde overtreding, is een kennelijke vergissing. De inhoud van het onderzoeksrapport correspondeert met alle gedragingen die Tele2 zijn tegengeworpen in het boetebesluit. OPTA wijst erop dat het voor Tele2 tijdens de gehele procedure duidelijk is geweest dat het onderzoeksrapport betrekking had op in totaal 49 doorgeschakelde nummers. Daarom is Tele2 door deze kennelijke vergissing niet in haar belangen geschaad. Overigens is OPTA van mening dat Tele2 deze grief tardief heeft ingebracht, nu deze eerst in hoger beroep wordt aangevoerd.

De bij het onderzoeksrapport gevoegde ambtsedig opgemaakte processen-verbaal bevatten een zakelijke weergave van de geconstateerde feiten, dan wel een zakelijke weergave van de inhoud van de gevoerde gesprekken tussen medewerkers van OPTA en Tele2. Niet valt in te zien dat deze verslaglegging onjuist dan wel onvolledig is. Evenmin valt in te zien dat Tele2 zich niet heeft kunnen verweren tegen de bewijsvoering. OPTA is voorts van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het telefonisch onderzoek gericht was op het verkrijgen van informatie van feitelijke aard en dat de betrokken ambtenaren daarbij niet gehouden waren tot het geven van de cautie. Uit artikel 15.6 Tw (oud) valt af te leiden dat de cautie alleen bij een mondeling verzoek om informatie hoeft te worden gegeven en dat dit niet hoeft bij schriftelijke verzoeken.

Daarbij geldt dat uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad volgt dat informatie kan worden gevorderd van degene die object is van het onderzoek waarin die informatie wordt gevorderd, zonder dat deze vordering in strijd is met het in artikel 6 van het EVRM neergelegde nemo-tenetur beginsel.

OPTA is van mening dat zij op goede gronden heeft gemotiveerd dat de overtreding van Tele2 als ernstig moet worden gekwalificeerd. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding heeft OPTA zwaar laten meewegen dat de integriteit van het Nummerplan is geschaad. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het boetebesluit wordt gedragen door het onderzoeksrapport en dat OPTA dit onderzoeksrapport, afgezien van de duur van de overtreding en de kwantitatieve analyse van de door Tele2 behaalde voordelen, volledig heeft onderschreven. OPTA heeft terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat in april 2007 de markt voor 18xy-abonnee-informatiediensten in de beginfase verkeerde. Juist in die fase geldt dat aanbieders er groot belang bij hebben om zich een positie op de betreffende markt te verwerven. Daarom is het aannemelijk dat Tele2 de concurrentie op de markt voor abonnee-informatiediensten heeft verstoord.

Ten aanzien van de hoogte van de boete is OPTA van mening dat Tele2 zeer verwijtbaar heeft gehandeld. Ondanks herhaalde waarschuwingen heeft Tele2 de overtreding pas beĂŤindigd na het opleggen van meerdere lasten onder dwangsom. Tele2 voert ten onrechte aan dat ten tijde van de overtreding de 18xy-nummers van de andere aanbieders van abonnee-informatiediensten niet aankiesbaar konden worden gemaakt.

Zij had immers zelf concurrerende abonnee-informatiediensten aankiesbaar kunnen maken op haar eigen netwerk. Het is voorts niet aan Tele2 om door middel van eigenrichting in strijd met het Nummerplan oproepen door te schakelen. Bovendien is niet gebleken dat Tele2 bij OPTA een aanvraag op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw, dan wel artikel 6.2 Tw heeft gedaan. De omstandigheid dat KPN aan abonnees van Tele2 een bandopname heeft laten horen waarin zij worden aangespoord om 1888 te bellen, vormt geen rechtvaardiging voor de handelwijze van Tele2. Overigens vormt de bandopname geen verklaring voor de overige 48 nummers die Tele2 naar haar eigen abonnee-informatiedienst heeft doorgeschakeld.

Ten aanzien van de evenredigheid en proportionaliteit van de boete betoogt OPTA dat deze uit het oogpunt van speciale en generale preventie legitiem is, ook nadat de normovertreding naar aanleiding van meerdere lasten onder dwangsom is beĂŤindigd.

OPTA is voorts van mening dat de opgelegde boete niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel nu geen van de door Tele2 in dit verband genoemde gevallen vergelijkbaar is.

Op grond van de systematiek van de wet brengt de overschrijding van de wettelijke beslistermijn niet met zich dat de boete zou moeten worden gematigd.

OPTA is van mening dat de Boetebeleidsregels niet dwingend voorschrijven dat OPTA bij de bepaling van de ernst van de overtreding blijk moet geven van weging van alle in paragraaf 3.3 genoemde bijzondere omstandigheden.

67

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Ter beoordeling van het College staat de vraag of het oordeel van de rechtbank dat OPTA de aan Tele2 opgelegde boete terecht en op goede gronden bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd, rechtens juist is.

5.2 Met grief 1 betoogt Tele2 onder meer dat de bij het bestreden besluit gehandhaafde boetebeschikking is genomen in strijd met artikel 15.10, tweede lid, Tw omdat de boetebeschikking betrekking heeft op overtredingen die niet zijn vermeld in het onderzoeksrapport.

OPTA heeft betoogd dat deze grief tardief is aangevoerd, nu deze eerst in hoger beroep is ingebracht. Het College overweegt hieromtrent dat de grief in het onderhavige geding tijdig is aangevoerd en dat - derhalve - OPTA voldoende gelegenheid heeft gehad hierop in te gaan. OPTA heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij het voeren van verweer in haar bovenvermeld verweerschrift en ter zitting van het College. OPTA is dan ook in hoger beroep niet in haar processuele belangen geschaad.

Met betrekking tot grief 1 overweegt het College als volgt.

Uit onderdeel 7.2 van het primaire besluit blijkt dat de daarbij aan Tele2 opgelegde boete is gebaseerd op het verwijt dat zij artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden door in totaal 49 nummers uit de 18xy-nummerreeks van het Nummerplan te gebruiken zonder of in afwijking van een toekenning. Bij het bestreden besluit is geen wijziging in deze grondslag aangebracht. In het onderzoeksrapport is in onderdeel 4, getiteld "Overtreding", welk onderdeel bestaat uit randnummer 39, de door OPTA geconstateerde overtreding beschreven. Daarin is de door OPTA geconstateerde overtreding beperkt tot het met voormeld wettelijk voorschrift strijdige gebruik door Tele2 van 28 daartoe met name genoemde nummers uit de 18xy-reeks. Dit betekent dat het primaire besluit mede is gebaseerd op het met artikel 4.2, elfde lid, Tw strijdig geachte gebruik door Tele2 van 21 andere nummers uit de 18xy-reeks, die in randnummer 39 van het onderzoeksrapport buiten beschouwing zijn gelaten bij de vermelding van de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat Tele2 artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden.

Naar het oordeel van het College is deze handelwijze van OPTA in strijd met het in artikel 15.10, tweede lid, Tw in verbinding met artikel 15.8, eerste en tweede lid, Tw neergelegde stelsel van regels, waaruit volgt dat een boetebeschikking geen betrekking in uitbreidende zin kan hebben op overtredingen, die niet reeds ondubbelzinnig en eenduidig als zodanig zijn geconstateerd in het aan een dergelijke beschikking ten grondslag gelegde rapport als bedoeld in artikel 15.8 Tw. Het College volgt OPTA niet in haar betoog dat de in randnummer 39 van het onderzoeksrapport opgenomen, door OPTA als onvolledig gekenschetste, vermelding van de overtreding berust op een kennelijke vergissing en dat Tele2 daardoor niet in haar belangen is geschaad omdat het voor Tele2 op grond van de beschrijving in het onderzoeksrapport van de relevante feiten ten aanzien van alle 49 18xy nummers, van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de geconstateerde overtreding was gebaseerd op het gebruik van deze 49 18xynummers. Mede gelet op de eisen van artikel 6 EVRM, die hun weerslag vinden in het bepaalde in artikel 15.8, derde en vierde lid, Tw, mag het rapport als bedoeld in artikel 15.8 Tw er voor de belanghebbende die ervan wordt beschuldigd een met een strafrechtelijke sanctie bedreigde overtreding te hebben begaan, geen enkele twijfel over laten bestaan welke overtreding die belanghebbende volgens OPTA precies heeft begaan en op grond van welke feiten en omstandigheden dit is vastgesteld. Nu het onderzoeksrapport blijkens het vorenstaande niet aan deze eis voldoet, kan OPTA zich niet met vrucht tegen grief 1 verweren met de stelling dat Tele2 door genoemde handelwijze niet in haar belangen is geschaad.

5.3 De conclusie is dat het hoger beroep gegrond moet worden verklaard en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het inleidende beroep alsnog gegrond, wordt het besluit op bezwaar van 5 maart 2008 vernietigd wegens strijd met de genoemde bepalingen van de Tw en het primaire besluit van 21 november 2007 herroepen. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 22 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zelf in de zaak te voorzien. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

68

5.4 Voorop staat dat, nu de door OPTA geconstateerde overtreding beperkt dient te blijven tot de in randnummer 39 van het onderzoeksrapport vermelde 18xy-nummers, er geen bewijskracht kan worden toegekend aan de bewijsmiddelen betreffende de 18xynummers die niet in dat randnummer zijn vermeld. De vraag of OPTA die bewijsmiddelen in strijd met het bepaalde in artikel 15.6 Tw (oud) heeft verkregen kan daarom onbesproken blijven.

5.5 Het College stelt vast dat een toezichthoudend ambtenaar van OPTA blijkens een door hem ondertekende verklaring van 6 april 2007 op die dag heeft geconstateerd dat in totaal 28 in deze verklaring genoemde nummers uit de 18xy-reeks op het mobiele netwerk van Tele2 doorrouteren naar 1802 met de boodschap "Welkom bij 1802 nummerinformatie", gevolgd door de abonnee-informatiedienst. Dit bewijsmiddel wordt ondersteund door de brief van Tele2 aan OPTA van 18 mei 2007, waarin Tele2 onder meer melding heeft gemaakt van doorschakeling van dezelfde 18xy-nummers naar het nummer 1802.

Naar het oordeel van het College kan Tele2 worden gevolgd in haar betoog dat OPTA bij de vordering van inlichtingen op grond van artikel 18.7 Tw bij brief van 7 mei 2007 ten onrechte niet de cautie heeft gegeven. Uit de feiten, vermeld in de hiervoor genoemde verklaring van 6 april 2007, leidt het College af dat de toezichthoudende ambtenaren die waren betrokken bij het in artikel 15.5 Tw bedoelde onderzoek, een redelijk vermoeden hebben gehad dat Tele2 een overtreding had begaan. Gelet op de aard van de bij genoemde brief van 7 mei 2007 van Tele2 gevorderde inlichtingen en het gegeven dat de op 6 april 2007 door OPTA geconstateerde feiten met betrekking tot 28 18xy-nummers in deze brief zijn vermeld, acht het College voorts aannemelijk dat die vordering is gedaan in het kader van een op eventuele bestraffing van Tele2 gericht onderzoek naar de ernst van de overtreding. Gelet op artikel 15.6 Tw (oud) bestond er derhalve aan de zijde van Tele2 geen verplichting om een verklaring ter zake af te leggen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA in strijd met het bepaalde in de tweede volzin van artikel 15.6 Tw (oud) nagelaten Tele2 hiervan bij de brief van 7 mei 2007 in kennis te stellen. Weliswaar schrijft die bepaling slechts voor dat de cautie moet worden gegeven voordat mondeling om informatie wordt gevraagd, maar naar het oordeel van het College dient dit voorschrift aldus te worden verstaan dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon ten aanzien van wie sprake is van de in de eerste volzin van voormeld artikel genoemde situatie onder omstandigheden eveneens op het zwijgrecht dient te worden gewezen voordat de betrokkenen schriftelijk om informatie wordt gevraagd. Het College is van oordeel dat dergelijke omstandigheden hier aan de orde zijn, nu Tele2 ingevolge artikel 18.7, tweede lid, Tw verplicht was de door OPTA bij brief van 7 mei 2007 op grond van artikel 18.7, eerste lid, Tw gevorderde inlichtingen te geven en bijgevolg moet worden aangenomen dat van deze vordering op Tele2 een dermate grote druk uitging om schriftelijk een verklaring af te leggen dat Tele2 zich bevond in een situatie die materieel kon worden gelijkgesteld aan een verhoor, gericht op het mondeling verkrijgen van informatie.

Anders dan door Tele2 is bepleit, verbindt het College aan dit gebrek niet het gevolg dat de op genoemde vordering door Tele2 bij brief van 18 mei 2007 gegeven inlichtingen niet voor het bewijs van de overtreding mogen worden gebruikt. De vaststelling dat Tele2 artikel 4.2, elfde lid, Tw heeft overtreden kan naar het oordeel van het College reeds worden gedragen door de hiervoor genoemde verklaring van een toezichthoudend ambtenaar van 6 april 2007, waarbij door OPTA zelfstandig en onafhankelijk van de wil van Tele2 is vastgesteld dat sprake was van doorschakeling van 28 nummers uit de 18xy reeks. Aan de brief van Tele2 van 18 mei 2007 komt als bewijsmiddel in zoverre slechts ondersteunende betekenis toe. Nu vorengenoemd gebrek de bruikbaarheid en bewijskracht van de op 6 april 2007 opgemaakte verklaring niet kan aantasten, valt niet in te zien dat Tele2 wezenlijk in haar belangen wordt geschaad, indien de brief van Tele2 van 18 mei 2007 in weerwil van het aan de vordering van inlichtingen klevende gebrek in zoverre bijdraagt aan het bewijs van genoemde overtreding.

5.6 Gelet op de door OPTA in de verklaring van 6 april 2007 geconstateerde feiten, de brief van Tele2 aan OPTA van 18 mei 2007, en de verklaring namens Tele2 ter zitting van het College dat de beslissing tot doorschakeling op managementniveau is genomen, acht

69

het College bewezen dat Tele2 in de periode van 2 april 2007 tot en met 11 april 2007 de nummers 1801, 1806, 1808, 1810, 1811, 1812, 1813, 1814, 1816, 1819, 1822, 1823, 1825, 1828, 1833, 1836, 1838, 1844, 1846, 1847, 1866, 1870, 1872, 1880, 1881, 1889, 1894 en 1899, die niet aan haar waren toegekend, heeft doorgeschakeld naar het aan haar toegekende nummer 1802. Aldus handelend heeft Tele2 het bepaalde bij artikel 4.2, elfde lid, Tw overtreden.

5.7 Tele2 heeft met grief 4 onder meer betoogd dat haar klanten vanaf de introductie van de 18xy-reeks geen andere 18xy-nummers dan 1802 via het netwerk van Tele2 konden bereiken. Omdat het ondanks overleg met OPTA en KPN niet lukte om andere 18xy nummers via het netwerk van Tele2 bereikbaar te maken, zag Tele2 zich genoodzaakt maatregelen te treffen. Het College begrijpt deze grief van Tele2 aldus, dat de overtreding Tele2 niet te verwijten valt omdat zij een gerechtvaardigde reden voor de doorschakeling had. Deze grief treft geen doel.

Ter onderbouwing van de grief heeft Tele2 verklaard dat KPN en andere aanbieders van 18xy-nummers die voor hun dienstverlening gebruik maakten van de transitdienst van KPN, bereid waren om klanten van Tele2 toegang tot andere 18xy-nummers te verlenen.

Om bedrijfseconomische redenen heeft Tele2 echter niet ingestemd met de voorwaarden en tarieven behorende bij dit aanbod. De keuze van Tele2 om niet op het aanbod in te gaan wat overigens ook van de voorwaarden en tarieven van dat aanbod zij - doet er niet aan af dat voor Tele2 de mogelijkheid bestond de betreffende 18xy nummers via het netwerk van Tele2 bereikbaar te maken en dat Tele2 door deze mogelijkheid te benutten de in geding zijnde overtreding had kunnen voorkomen. De stelling van Tele2 dat zij niet anders kon handelen dan zij in de onderhavige zaak heeft gedaan, mist daarom feitelijke grondslag. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat Tele2 niet kan worden verweten dat zij de vastgestelde overtreding heeft begaan.

5.8.1 Volgens onderdelen 3.1 en 3.2 van de Boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto vast te stellen en deze vervolgens te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding strekken de doelstellingen van de Tw, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, tot uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen zijn de mogelijke overtredingen in abstracto in drie categorieĂŤn onder te verdelen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

Volgens deze lijn is overtreding van artikel 4.2, elfde lid, Tw in onderdeel 3.2, onder II, van de Boetebeleidsregels in abstracto aangemerkt als een zware overtreding, zijnde een overtreding waardoor de concurrentie wordt belemmerd of de belangen van de eindgebruiker worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zeer zware overtredingen kunnen worden aangemerkt.

Het College ziet geen aanleiding om de geconstateerde overtreding hier niet in abstracto te kwalificeren als een zware overtreding met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de Boetebeleidsregels is bepaald. Tele2 heeft deze kwalificatie ook niet betwist. Het College neemt deze kwalificatie in de hierna volgende overwegingen derhalve tot uitgangspunt.

5.8.2 Volgens onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels is de vaststelling van de ernst van de overtreding voorts afhankelijk van de economische context in concreto alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. De ernst van de overtreding wordt aangegeven in drie gradaties: zeer ernstige, ernstige en minder ernstige overtredingen.

Het zijn, aldus de Boetebeleidsregels, onder meer de volgende omstandigheden die in samenhang met de vastgestelde zwaarte van de overtreding mogelijk een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding.

- De mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van de eindgebruikers feitelijk heeft geschaad; - In dit verband kunnen ook andere omstandigheden (mede) een rol spelen zoals de levensfase waarin de markt op het moment van de overtreding verkeerde of het aantal eindgebruikers dat door de overtreding is getroffen;

70

- De daadwerkelijke marktmacht van de overtreders om andere marktdeelnemers schade te berokkenen alsmede het aantal concurrenten; - Andere omstandigheden zoals de aard van de betrokken diensten of producten; - De onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding; - In principe zal de financiële positie van de overtreder geen rol spelen bij het vaststellen van de hoogte van de boete; - De omstandigheid dat door de verboden gedraging een aanzienlijk voordeel is verkregen dan wel schade is berokkend.

5.8.3 Het College constateert dat de vaststelling van de ernst van de overtreding in de Boetebeleidsregels uitdrukkelijk niet alleen afhankelijk is gesteld van de vastgestelde zwaarte van de overtreding en de economische context in concreto, maar eveneens van de bijzondere omstandigheden van het geval. De Boetebeleidsregels bevatten in dat kader een niet limitatief bedoelde opsomming van een aantal omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de ernst van de overtreding.

Gelet hierop brengen de aard en de systematiek van de Boetebeleidsregels naar het oordeel van het College met zich dat OPTA tenminste de in onderdeel 3.3 van deze regels met name genoemde omstandigheden één voor één dient te betrekken bij de vaststelling van de ernst van de overtreding en deze in dat verband dient te wegen in samenhang met de volgens de Boetebeleidsregels vastgestelde zwaarte van de overtreding, tenzij evident is dat deze omstandigheden niet aan de orde kunnen zijn. Daarbij is in aanmerking genomen dat OPTA met de Boetebeleidsregels invulling heeft gegeven aan haar beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes, waarbij het geschreven recht en de algemene beginselen van bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen. In het licht hiervan moet ervan worden uitgegaan dat de in onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels neergelegde uitgangspunten mede dienen ter bescherming van de belangen van degene ten aanzien van wie OPTA voornemens is gebruik te maken van haar bevoegdheid tot oplegging van een boete. Hiermee valt een toepassing van de Boetebeleidsregels waarin het enkel aan de visie van OPTA wordt overgelaten welke van de vorengenoemde omstandigheden worden betrokken bij de vaststelling van de ernst van de overtreding niet te rijmen.

5.8.4 In het kader van de economische context van de overtreding is OPTA terecht tot de conclusie gekomen dat Tele2 de betrouwbaarheid en de integriteit van het Nummerplan ernstig heeft geschaad. Met OPTA is het College van oordeel dat nummerhouders erop moeten kunnen vertrouwen dat de aan hen toegekende nummers niet zonder toestemming door een andere partij worden gebruikt. Bovendien moeten eindgebruikers erop kunnen vertrouwen dat als er een verbinding tot stand is gebracht, zij spreken met degene van wie zij het nummer hebben gekozen. Dit geldt temeer nu in april 2007 de markt voor abonnee-informatiediensten nog in de beginfase verkeerde. Vertrouwen in het Nummerplan is dan van essentieel belang. Met haar handelwijze heeft Tele2 dan ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat gesteld dient te worden in betrouwbare en correcte telecommunicatie in Nederland.

OPTA heeft evenwel ten onrechte de resultaten van de 18xy-nummerveiling op 24 juli 2006 meegewogen in het kader van de economische context van de overtreding. Deze overweging in het bestreden besluit is gebaseerd op de omstandigheid dat Vodafone ruim € 500.000,- voor het nummer 1800 heeft betaald. Nu de doorschakeling naar het nummer 1800 geen onderdeel uitmaakt van de aan Tele2 verweten gedraging, kan deze omstandigheid - en daarmee de conclusie dat marktpartijen bereid waren aanzienlijke bedragen te betalen voor een specifiek nummer om daarmee een abonneeinformatiedienst aan te bieden - niet bepalend zijn voor de ernst van de overtreding.

5.8.5 Het College stelt verder vast dat OPTA in het bestreden besluit niet overeenkomstig onderdeel 3.3 van de Boetebeleidsregels de daadwerkelijke marktmacht van Tele2 om andere marktdeelnemers schade te berokkenen heeft betrokken bij de bepaling en weging van de ernst van de overtreding. Evenmin heeft OPTA het aantal concurrenten, de aard van de betrokken dienst en de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding daarbij in aanmerking genomen. Het College is dan ook van oordeel dat OPTA zodoende de ernst van de overtreding en daarmee de hoogte van de opgelegde

71

boete, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het College zal de genoemde elementen bij het nieuw te nemen besluit betrekken.

5.9 Op grond van de overwegingen in paragrafen 5.8.1 tot en met 5.8.5 kwalificeert het College de in paragraaf 5.7 omschreven gedraging van Tele2 als een ernstige overtreding. Gegeven de ernst van de overtreding en gelet op alle omstandigheden van het geval, acht het College, mede met het oog op de speciale en generale preventie die van punitieve sancties als de onderhavige dient uit te gaan, een geldboete van € 120.000,- passend en geboden. Daarbij overweegt het College dat geen wettelijk voorschrift valt aan te wijzen dat bepaalt dat de op te leggen geldboete dient te worden gematigd in het geval de beslistermijn in bezwaar met een relatief korte termijn van een aantal dagen door het bestuursorgaan is overschreden.

5.10 Het College ziet aanleiding om OPTA met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Tele2 in bezwaar, beroep en in hoger beroep, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een bezwaarschrift, het verschijnen ter hoorzitting van OPTA, het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, het indienen van een hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting bij het College) in totaal 6 punten worden toegekend.

6. De beslissing Het College: - verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 7 november 2008; - doende wat de rechtbank zou behoren te doen: - verklaart het beroep van Tele2 gegrond en vernietigt het besluit op bezwaar van OPTA van 5 maart 2008; verklaart het bezwaar van Tele2 gegrond; - herroept het primaire besluit van OPTA van 21 november 2007 in zoverre dat aan Tele2 een boete van € 120.000,(zegge: honderdtwintigduizend euro) wordt opgelegd en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van OPTA van 5 maart 2008; - veroordeelt OPTA in de proceskosten van Tele2 in bezwaar en beroep tot een bedrag van € 1.288,(zegge: twaalfhonderd achtentachtig euro); - bepaalt dat OPTA aan Tele2 het door haar in beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,(zegge: tweehonderd achtentachtig euro) moet vergoeden; - veroordeelt OPTA in de proceskosten van Tele2 in hoger beroep tot een bedrag van € 644,(zegge: zeshonderd vierenveertig euro); - bepaalt dat OPTA aan Tele2 het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,(zegge: vierhonderd drieëndertig euro) moet vergoeden.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2010. w.g. C.M. Wolters w.g. G.D. Kleijne

72

ECLI:NL:CRVB:2011:BU6392 Instantie Centrale Raad van Beroep Datum uitspraak 16-11-2011 Datum publicatie 30-11-2011 Zaaknummer 10-4064 WW Rechtsgebieden Bestuursrecht Socialezekerheidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Weigering toestemming voor proefplaatsing. Intrekking WW-uitkering, terugvordering onverschuldigd betaalde uitkering, boete wegens niet nakomen inlichtingenverplichting.

Zwijgrecht. In een geval als dit, waarin de boete nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op de eigen verklaring van een werknemer, zou de bescherming die aan een werknemer beoogd is te geven met artikel 27b, eerste lid, van de WW (thans artikel 5:10a, van de Algemene wet bestuursrecht) en die in dit concrete geval ook tot de bescherming van appellant strekte, teniet worden gedaan indien gebruik wordt gemaakt van de verklaring die is afgelegd zonder dat hij erop is gewezen dat hem terzake een zwijgrecht toekomt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RSV 2012, 5 USZ 2012, 35 met annotatie door C.L.G.F.H. Albers JB 2012, 18 met annotatie door C.L.G.F.H. Albers AB 2012, 39 met annotatie door R. Stijnen Uitspraak 10/4064 WW 10/4065 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 17 juni 2010, 09/1966 en 09/2015 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 16 november 2011 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. P.S Fluit, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2011. Appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het Uwv is A.A.M. Schalkwijk verschenen.

II. OVERWEGINGEN 1.1. Appellant is met ingang van 3 april 2006 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), berekend naar een verlies van 40 gewerkte uren per week. Nadat het Uwv een melding had ontvangen over appellant, heeft het Uwv een onderzoek ingesteld. Vanaf 18 augustus 2008 is een aantal waarnemingen verricht bij het woonhuis van appellant en het autobedrijf van een neef van hem te Utrecht. Op 22 september 2008 hebben twee medewerkers van het Uwv dat autobedrijf bezocht en

73

zich aldaar gelegitimeerd. Appellant droeg op dat moment kleding met de bedrijfsnaam.

Appellant heeft bij die gelegenheid verteld dat hij af en toe werkzaamheden verricht binnen dat bedrijf. Appellant is vervolgens nog dezelfde dag gehoord op een Uwv-kantoor te Utrecht. Appellant heeft bij die gelegenheid een verklaring afgelegd over de aard en omvang van zijn werkzaamheden. Het onderzoek en de bevindingen daaruit zijn door het Uwv neergelegd in een rapport van 24 september 2008. Op basis van dat rapport heeft het Uwv een aantal besluiten genomen.

1.2. Op 30 september 2008 heeft het Uwv in een re-integratievisie neergelegd dat een proefplaatsing van appellant in het autobedrijf van zijn neef niet noodzakelijk is omdat appellant al een tijdje voor zijn neef werkzaam was (besluit I).

Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant beëindigd met ingang van 30 juni 2008, omdat appellant per die datum volledig is gaan werken (besluit II).

Bij een tweede besluit van 9 oktober 2008 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant met ingang van 1 mei 2006 herzien en een bedrag van € 6.408,16 aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant teruggevorderd (besluit III).

Bij besluit van 28 januari 2009 heeft het Uwv appellant een boete van € 650,-- opgelegd omdat appellant zijn verplichting om informatie te verstrekken niet is nagekomen (besluit IV).

Bij besluit van 30 maart 2009 heeft het Uwv de aflossingscapaciteit van appellant vastgesteld en is bepaald dat appellant per maand € 175,80 moet terugbetalen (besluit V).

2.1. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten I tot en met V. Bij besluit van 19 juni 2009 (bestreden besluit I) heeft het Uwv de bezwaren tegen de besluiten I tot en met IV ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daartoe overwogen dat de WW-uitkering met terugwerkende kracht is herzien omdat het Uwv door toedoen van appellant te veel uitkering heeft betaald. Het Uwv heeft vastgesteld dat appellant vanaf mei 2006 is gaan helpen in het bedrijf van zijn neef gedurende ongeveer drie uur per week en vanaf begin juli 2008 voor 40 uur per week. De werkzaamheden die appellant verrichtte, zoals autopoetsen, halen en wegbrengen van auto’s en het passen op de zaak (ook tijdens vakanties), zijn werkzaamheden die een economische waarde vertegenwoordigen en dienen in mindering te worden gebracht op de WW-uitkering. Onder verwijzing naar uitspraken van de Raad (onder andere 8 juli 2008, LJN BD7602) heeft het Uwv gesteld dat van de juistheid van een tegenover een sociaal rechercheur afgelegde verklaring mag worden uitgegaan en dat aan een latere intrekking van die verklaring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, tenzij sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat op dit algemene uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt. Van zodanige omstandigheden was het Uwv niet gebleken. Volgens het Uwv dient het geven van de cautie alleen plaats te vinden bij het opleggen van de boete zoals in een later stadium heeft plaatsgevonden, maar is de cautie tijdens een verhoor niet noodzakelijk. Omdat het recht op WW-uitkering eindigt voor zover de werknemer niet langer werkloos is, wordt de uitkering daarom voor drie uur per week beëindigd met ingang van 1 mei 2006 en met ingang van 1 juli 2008 voor 40 uur per week. Aangezien de boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag met een afronding op een veelvoud van € 10,--, heeft het Uwv de boete op € 650,-- gesteld. Er was volgens het Uwv geen aanleiding om de boete te verlagen omdat geen sprake was van verminderde verwijtbaarheid. Het totale bedrag aan terugvordering en boete, vermeerderd met de loonheffing, is door het Uwv op € 8.168,83 gesteld. Dringende redenen om hiervan af te zien waren volgens het Uwv niet aanwezig.

Ten aanzien van de re-integratievisie overwoog het Uwv dat appellant vanaf 1 mei 2006 werkzaam was geweest bij zijn neef en dat hij daarom geen recht had op een proefplaats bij dat bedrijf.

2.2. Bij besluit van 7 juli 2009 (bestreden besluit II) heeft het Uwv het bezwaar tegen besluit V gegrond verklaard en de maandelijkse aflossing op € 124,55 gesteld.

3.1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen beide bestreden besluiten. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het standpunt van het Uwv ten aanzien van de intrekking, herziening, terugvordering en invordering van de WW-uitkering en ten aanzien van de

74

re-integratievisie onderschreven. Ten aanzien van de boete was de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 11 maart 2009, LJN BH7780, van oordeel dat het appellant eerst vanaf het moment waarop de mogelijkheden van een proefplaatsing in het bedrijf van zijn neef zijn besproken in een gesprek met de re-integratiecoach duidelijk moet zijn geweest dat het verrichten van onbetaalde werkzaamheden zonder toestemming van het Uwv van invloed kon zijn op zijn recht op uitkering, zodat hem daarom pas vanaf 8 januari 2008 een subjectief verwijt is te maken. De rechtbank heeft het beroep dan ook gegrond verklaard en bestreden besluit I vernietigd wat betreft de hoogte van de opgelegde boete en heeft deze vervolgens vastgesteld op € 450,--.

3.2. Het beroep tegen bestreden besluit II heeft de rechtbank ongegrond verklaard.

4. In hoger beroep heeft appellant betoogd dat bij voorafgaand aan het horen op 22 september 2008, had moeten worden gewezen op zijn zwijgrecht. Volgens appellant had aan het horen redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat hem een boete kon worden opgelegd. Daarbij wijst appellant erop dat er sprake was van een verhoor door een fraude-inspecteur en dat hij vanaf 18 augustus 2008 op verschillende momenten was geobserveerd. Het ging bij het horen op 22 september 2008 volgens appellant niet langer om het verkrijgen van informatie voor de vaststelling van het recht op WW, maar om een verhoor naar aanleiding van een verdenking van fraude. Een boete lag volgens appellant dan ook in het verschiet. Onder verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 3 mei 2001, 31827/96, LJN AN6999 (JB/Zwitserland) stelt appellant dat hetgeen hij ten tijde van het verhoor heeft opgemerkt, onrechtmatig is verkregen en niet mag bijdragen aan de conclusies van het Uwv ten aanzien van aanvang, omvang en aard van de werkzaamheden. Appellant stelt voorts dat, aangezien het hier ging om een fraudeonderzoek met een mogelijke boete, hem de gelegenheid had moeten worden geboden om zich te laten bijstaan door een raadsman. Daarbij verwijst hij naar de rechtspraak van het EHRM van 27 november 2008, 36391/02, LJN BH0402 (Salduz). Volgens appellant is er dan ook geen grond voor herziening, terugvordering en het opleggen van een boete.

Daarnaast stelt appellant ten aanzien van de terugvordering dat, mocht er sprake van zijn dat hij onverschuldigd WW-uitkering ontving, het hem niet redelijkerwijs duidelijk was dat hij teveel WW-uitkering ontving. Volgens appellant bieden de zogenoemde werkbriefjes noch de brochure die hem is verstrekt bij de aanvang van zijn werkloosheid, voldoende duidelijke informatie over wat van hem werd verwacht. Daarbij speelt ook de omstandigheid een rol dat appellant slecht kan lezen en schrijven.

Appellant betoogt ten slotte dat het Uwv hem de proefplaatsing niet kon weigeren, onder meer gelet op de lange voorgeschiedenis en de diverse gesprekken die er met het reintegratiebureau over die plaatsing zijn gevoerd.

5. Het Uwv heeft gesteld dat het zwijgrecht niet van toepassing is op beslissingen ten aanzien van de vaststelling van het recht op uitkering. Het gesprek van 22 september 2008 was gericht op de vaststelling van het recht op uitkering en niet op het opleggen van een bestraffende sanctie, of zoals het Uwv dat ter zitting heeft verwoord: het gesprek was gericht op het ‘wat’ en niet op het ‘waarom.’ Om die reden kan volgens het Uwv de informatie uit het gesprek van 22 september 2008 worden gebruikt voor de boeteoplegging. Volgens het Uwv volgt uit de door appellant aangehaalde uitspraak van het EHRM van 3 mei 2001 niet dat de door appellant afgelegde verklaring niet mag worden gebruikt voor de boeteoplegging.

6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

6.1. Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.

6.2. Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW legt het Uwv, indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 niet of niet behoorlijk is nagekomen, hem een boete op van ten hoogste € 2.269,--.

75

6.3.1. Op grond van artikel 27b, eerste lid, van de WW zoals dat luidde ten tijde in geding, is, indien het Uwv jegens de werknemer een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem wegens een bepaalde gedraging een boete zal worden opgelegd, de werknemer niet langer verplicht terzake van die gedraging enige verklaring af te leggen, voor zover het betreft de boeteoplegging.

6.3.2. Op grond van de laatste volzin, van het eerste lid, wordt de werknemer hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

6.4. Voor de overige van toepassing zijnde bepalingen verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak.

6.5. In een onderzoek dat er uitsluitend op is gericht om vast te stellen of en zo ja in welke omvang recht op uitkering bestaat, is er geen aanleiding voor het Uwv om een werknemer te benaderen als ware deze verdachte van overtreding van artikel 25 van de WW. Onder die omstandigheden bestaat er in die fase van het onderzoek dan ook geen aanleiding om aan de werknemer bescherming en waarborgen te bieden die aan een verdachte in strafrechtelijke zin toekomen. In dat verband geldt in die fase dan ook niet het in artikel 27b, eerste lid, van de WW neergelegde recht om geen verklaringen af te leggen en is er ook geen verplichting van het Uwv om een werknemer op dat recht te wijzen. Dit zou ook niet overeenkomen met de in artikel 25 van de WW neergelegde verplichting om - onder omstandigheden spontaan en onverwijld - inlichtingen te verstrekken. Dit betekent - anders dan door appellant betoogd - evenmin dat een gesprek over de rechtmatigheid van een uitkering slechts dan kan plaatsvinden als de werknemer in de gelegenheid is geweest daarover een raadsman te raadplegen, en ook niet dat hij zich tijdens dat gesprek moet kunnen laten bijstaan door een raadsman. De Raad verwijst naar zijn vaste rechtspraak (bijvoorbeeld 19 mei 2009, LJN BH3097, en 7 september 2009, LJN BJ7968), waarin is geoordeeld dat de rechtspraak van het EHRM over het recht op bijstand door een raadsman, voorafgaand aan of tijdens een strafrechtelijk verhoor (bijvoorbeeld EHRM 27 november 2008, 36391/01, LJN BH0402 (Salduz), 11 december 2008, 4268/04, LJN BH0680 (Panovits) en 14 oktober 2010, 1466/07, LJN BO3656 (Brusco)) niet met zich brengt dat dit recht zich ook zou uitstrekken tot een onderzoek naar de rechtmatigheid van een uitkering van een werknemer (of een bijstandsgerechtigde) ten aanzien van wie terzake geen vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast.

6.6. Het onderzoek van het Uwv in augustus en september 2008 was gericht op de beoordeling van de rechtmatigheid van de WW-uitkering van appellant. Dat appellant voorafgaand aan het gesprek van 22 september 2008 niet is gewezen op het in artikel 27b, eerste lid, van de WW neergelegde recht om geen verklaring af te leggen, brengt gelet op hetgeen onder 6.5 is overwogen, niet mee dat het Uwv de in dat onderzoek van appellant verkregen informatie niet mocht gebruiken voor de vaststelling van de omvang van het recht op WW-uitkering. Ook overigens is niet gebleken dat het Uwv bij het vergaren van de informatie ten aanzien van dat recht onvoldoende zorgvuldig is geweest.

6.7.1. Appellant heeft op 22 september 2008 verklaard dat hij vanaf mei 2006 werkzaamheden verrichtte in het bedrijf van zijn neef en dat de omvang daarvan aanvankelijk twee tot drie uur per week bedroeg. Vanaf 1 juli 2008 waren die werkzaamheden volgens appellant voltijds en droeg hij daarbij bedrijfskleding. Die werkzaamheden waren onder meer het halen van auto’s, het wegbrengen daarvan naar de spuiter of de APK-keuring, het oppassen op de zaak bijvoorbeeld als de neef met vakantie ging, afrekenen en het poetsen van auto’s.

6.7.2. Uit de aard van deze werkzaamheden volgt dat hier geen sprake was van hobby of dienstverlening in familieverband. Deze werkzaamheden vonden geheel plaats in een commerciële omgeving en waren ook op geld waardeerbaar. Naar maatschappelijke opvatting kon daarvoor ook een beloning worden verwacht. Uit de verklaring van appellant blijkt bovendien dat hij voor zijn werk wel enige beloning ontving, nu zijn neef hem geld gaf om te tanken en op vrijdag de borrel voor hem betaalde. Verder mocht appellant meevaren met de boot van de neef en verklaarde hij dat hij een weekend met de neef ‘weg was’ waarbij de neef alles voor hem betaalde.

76

6.8. Appellant heeft de door Uwv vastgestelde omvang van zijn werkzaamheden aangevochten, maar enige onderbouwing daarvan is door hem niet gegeven. Het Uwv kon zich dan ook ook wat dit betreft op de verklaring van 22 september 2008 baseren en heeft met voldoende zorgvuldigheid beredeneerd dat de omvang van die werkzaamheden vanaf 1 mei 2006 drie uur per week was en vanaf 1 juli 2008 meer dan 40 uur per week.

6.9. Appellant heeft van zijn werkzaamheden geen mededeling gedaan aan het Uwv. Op de zogenoemde werkbriefjes heeft hij de werkzaamheden evenmin vermeld. Uit de overgelegde folder van het Uwv, voor de ontvangst waarvan appellant heeft getekend, volgt niet dat appellant zijn werkzaamheden niet zou behoeven te melden. Uit de algemeen geformuleerde stelling van appellant dat de informatieverstrekking zijdens het Uwv te kort schiet, volgt niet op welke wijze die informatievoorziening ten opzichte van hem onvolledig zou zijn geweest. Enig in rechte te honoreren vertrouwen dat appellant de door hem verrichte activiteiten zonder gevolg voor zijn uitkering zou kunnen uitvoeren, kan aan de folder dan ook niet worden ontleend. Dat appellant slecht kan lezen en schrijven heeft in dit verband geen betekenis. Enerzijds niet omdat hij daardoor juist niet direct kennis kon nemen van wat er in de folder stond, anderzijds omdat het zijn verantwoordelijkheid is om daarvoor een oplossing te vinden en zich wat dat betreft te laten bijstaan door iemand die wel goed kan lezen en schrijven.

6.10. Het Uwv heeft dan ook terecht geconcludeerd dat door toedoen van appellant aan hem ten onrechte een te hoog bedrag aan WW-uitkering is verstrekt. Op grond van de artikelen 22a en 36 van de WW was het Uwv gehouden de WW-uitkering te herzien en hetgeen ten onrechte was betaald terug te vorderen. Overeenkomstig artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006 heeft het Uwv de uitkering met terugwerkende kracht herzien en ingetrokken tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt.

Anders dan appellant betoogt, heeft het Uwv niet in strijd met deze beleidsregels gehandeld.

6.11. In de periode vanaf eind 2006 tot 30 september 2008 is in het kader van de reintegratie een aantal malen sprake geweest van de mogelijkheid dat appellant bij zijn neef zou gaan werken. Op 30 september 2008 heeft de re-integratiecoach geconstateerd dat appellant al een tijdje werkzaam was bij zijn neef. Om die reden werd in de door het Uwv vastgestelde re-integratievisie een proefplaatsing niet noodzakelijk geacht. Uit hetgeen onder 6.7 en 6.8 is weergegeven, volgt dat appellant al sinds mei 2006 werkzaamheden voor zijn neef verrichtte en dat het doel van een proefplaatsing in het kader van re-integratie, namelijk kennismaking en bezien wat de mogelijkheden en kwaliteiten van een werknemer zijn, niet aan de orde kon zijn omdat de neef hiervan al op de hoogte was. Het Uwv heeft dan ook op goede gronden besloten om in het kader van de re-integratie van appellant geen toestemming voor een proefplaatsing te verlenen.

6.12. Het oordeel van de rechtbank over de besluiten aangaande de herziening, intrekking, terugvordering en re-integratie komt derhalve voor bevestiging in aanmerking.

7.1. Bij de eerste confrontatie met de medewerkers van het Uwv op 22 september 2008 op het bedrijf van zijn neef, droeg appellant kleding met de naam van dat bedrijf.

Appellant liet de werkruimte en de poetsruimte zien en vertelde dat hij er als vrijwilliger werkzaamheden verrichtte. Appellant is vervolgens per direct uitgenodigd om naar het kantoor van het Uwv te komen om een verklaring op te nemen. Appellant kon daaraan in redelijkheid de gevolgtrekking verbinden dat hem wegens overtreding van de inlichtingenverplichting, neergelegd in artikel 25 van de WW, een boete zou worden opgelegd. Dit betekent dat appellant toen niet (langer) verplicht was om te antwoorden en dat hem dit voorafgaand aan het gehoor op 22 september 2008 had moeten worden meegedeeld.

7.2. Ter zitting is vastgesteld dat de boete die appellant is opgelegd, nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op de door appellant op 22 september 2008 afgelegde verklaring. Het Uwv heeft erkend dat indien van die verklaring geen gebruik kan worden gemaakt, er geen grond bestaat om appellant een boete op te leggen. Het Uwv heeft op 10 december 2008 appellant nog een verhoor over zijn werkzaamheden afgenomen, bij

77

welke gelegenheid appellant is medegedeeld dat hij niet verplicht was om te antwoorden.

De rapportage van dat verhoor is volgens het Uwv echter niet betrokken in de besluitvorming en is door het Uwv ook niet aan de stukken toegevoegd.

7.3. In een geval als dit, waarin de boete nagenoeg uitsluitend is gebaseerd op de eigen verklaring van een werknemer, zou de bescherming die aan een werknemer beoogd is te geven met artikel 27b, eerste lid, van de WW (thans artikel 5:10a, van de Algemene wet bestuursrecht) en die in dit concrete geval ook tot de bescherming van appellant strekte, teniet worden gedaan indien gebruik wordt gemaakt van de verklaring die is afgelegd zonder dat hij erop is gewezen dat hem terzake een zwijgrecht toekomt. Er is dan ook aanleiding om de verklaring van 22 september 2008 voor de beoordeling van het boetebesluit buiten beschouwing te laten. Zoals hiervoor onder 7.2 werd vastgesteld, is het Uwv in het geval dat de verklaring van 22 september 2008 buiten beschouwing wordt gelaten, van oordeel dat geen boete opgelegd kan worden. Het oordeel van de rechtbank dat de boete moet worden bepaald op € 450,-- kan daarom geen stand houden.

8. De verlaging van het totaalbedrag dat appellant het Uwv verschuldigd is als gevolg van het vervallen van de boete, heeft geen gevolgen voor de aflossingscapaciteit van appellant. Tegen het oordeel van de rechtbank over het vastgestelde maandbedrag aan aflossing heeft appellant in hoger beroep geen gronden aangevoerd.

9. Ter wille van de duidelijkheid zal de Raad de aangevallen uitspraak geheel vernietigen en vervolgens doen wat de rechtbank zou behoren te doen.

10. Er bestaat aanleiding voor een veroordeling van het Uwv in de kosten van appellant, begroot op € 322,-- voor verleende rechtsbijstand in bezwaar, op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 874,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.840,--.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het besluit van 19 juni 2009 gegrond; Vernietigt het besluit van 19 juni 2009 voor zover daarbij de opgelegde boete is gehandhaafd; Herroept het besluit van 28 januari 2009 waarbij appellant een boete van € 650,-- is opgelegd; Verklaart het beroep tegen het besluit van 7 juli 2009 ongegrond; Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.840,--; Bepaalt dat het Uwv aan appellant het door appellant betaalde griffierecht van in totaal € 152,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011. (get.) H.G. Rottier. (get.) N.S.A. El Hana.

JL

78

ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 08-03-2012 Datum publicatie 13-03-2012 Zaaknummer AWB 11/1798 BC-T2 en AWB 11/3914 BC-T2 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Oplegging door AFM van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete van € 200.000 aan een financiële onderneming wegens overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (bestaande uit een misleidende en agressieve handelspraktijk). De rechtbank gaat in op de verhouding tussen de Wft en Whc, op het door AFM in bezwaar betrekken van andere telefoongesprekken dan de drie gesprekken die aan de primaire besluitvorming ten grondslag heeft gelegen en het bepaaldheidsgebod. De rechtbank concludeert dat wel is komen vast te staan dat sprake is geweest van een misleidende handelspraktijk, doch dat AFM niet heeft aangetoond dat ook sprake is geweest van een agressieve handelspraktijk. Voorts acht de rechtbank de last onbepaald omdat die ziet op elke mogelijke overtreding van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW. De rechtbank voorziet zelf in de zaak door de last deels te herroepen, door de boete vast te stellen op € 50.000 en door de beslissingen tot publicatie van de sancties te herroepen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012, 119 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse onder «JOR» 2004/105 JONDR 2012, 632 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/1798 BC-T2 en AWB 11/3914 BC-T2 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2012 in de zaken tussen [A B.V.], te [vestigingsplaats], eiseres (hierna: [A]), gemachtigde: mr. G.P. Roth, en Stichting Autoriteit Financiële markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden: mr. drs. M.J. Blotwijk, mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus.

Procesverloop Bij besluit van 17 maart 2011 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 17 november 2010 tot oplegging van een last onder dwangsom gericht op het staken van haar huidige activiteiten die volgens AFM strijdig zijn met artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM haar beslissing om tot publicatie van de last over te gaan indien dwangsommen worden verbeurd gehandhaafd.

Bij besluit van 24 augustus 2011 (besluit 2) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 17 maart 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 200.000,00 wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 8.8 van de Whc ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM haar beslissing om tot publicatie van de boeteoplegging over te gaan gehandhaafd.

[A] heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.

79

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door gaar gemachtigde. Voorts is verschenen [B], bestuurder van [A]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.J. Blotwijk en mr. P.L. Reeser Cuperus.

Overwegingen 1. Artikel 1.1 van de Whc luidt: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: e. financiële dienst of activiteit: 1°. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (…) (…) f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; (…) k. overtreding: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk; (…)”

In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat de bestuurlijke boete, indien het een overtreding van artikel 8.8 van de Whc betreft, ten hoogste € 450.000,00 bedraagt.

Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Whc wordt AFM aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en d van de bijlage bij deze wet, voor zover de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, aanhef en onder b, van de Whc kan AFM zowel een last onder dwangsom opleggen als een bestuurlijke boete indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij de Whc. Gelet op het vijfde lid zijn onder meer de artikelen 2.15 en 2.23 van de Whc van overeenkomstige toepassing. Laatstgenoemd artikel voorziet in de bevoegdheid tot openbaarmaking van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete.

Ingevolge artikel 8.8 van de Whc neemt een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht.

In onderdeel d van de bijlage bij de Whc is vermeld artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 6:193b van het BW luidt: “1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i.

4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk.”

Ingevolge artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten

80

resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles.

Artikel 6:193g van het BW luidt: “De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend: (…) d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan; (…) g. bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen; (…) r. feitelijk onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen met de bedoeling de consument het product te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale marktvoorwaarden; (…)”

Ingevolge artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW is de volgende handelspraktijk onder alle omstandigheden agressief: hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voor zover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven.

2. AFM heeft bij besluit (…) [A] vergunning verleend (…). Naar aanleiding van een [publicatie] heeft AFM een onderzoek ter plaatse gedaan naar de naleving door [A] van de bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft) gestelde voorschriften. Tijdens dit onderzoek hebben toezichthouders van AFM geluidsbanden meegenomen waarop gesprekken zijn opgenomen tussen [A] en haar klanten. Na enige correspondentie over en weer heeft AFM [A] een last onder dwangsom opgelegd gericht op het staken van misleidende en agressieve handelspraktijken. Tevens heeft AFM besloten voor de gedragingen die in de periode november 2009 tot en met maart 2010 hebben plaatsgehad een bestuurlijke boete op te leggen en die te publiceren.

3. AFM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat in drie door haar beluisterde en uitgewerkte gesprekken sprake is van misleiding van consumenten, omdat medewerkers van [A] alleen positieve elementen van het aangeboden product benadrukten, zonder te wijzen op de risico’s die zijn verbonden aan beleggingsobjecten en omdat zij stellige uitspraken hebben gedaan over de looptijd en de te behalen rendementen. Daar komt bij dat de ligging van een aantal van de aangeboden kavels met zich brengt dat de voorgehouden waardestijging (gelet op de afnemende bevolkingsgroei in de gemeente [D]) juist niet in de lijn der verwachting ligt. AFM heeft met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de lastoplegging en ter zake van de heroverweging van de bestuurlijke boete voorts in aanmerking genomen dat feitelijk onjuiste mededelingen zijn gedaan in voornoemde gesprekken. Zo is aan een consument ten onrechte voorgehouden dat hij € 5.400,00 per jaar belastingvrij mag schenken aan een vriend die geen bloedverwant is, is in een gesprek ten onrechte gesuggereerd dat [A] al 14, 15 jaar actief is en is in een gesprek ten onrechte gesuggereerd dat [A] op grond van de Wft voor de betreffende aanbieding onder toezicht van AFM zou staan.

4. Voorts heeft AFM in aanmerking genomen dat in de drie geselecteerde gesprekken sprake is van agressieve handelspraktijken, omdat [A] hardnekkig en ongewenst per telefoon heeft aangedrongen in te gaan op het aanbod om beleggingsobjecten aan te schaffen. AFM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat [A]: - één consument meer liet investeren dan het door hem aangegeven maximaal te investeren bedrag, waarbij een leidinggevende die het gesprek overnam deze handelwijze voortzette;

81

- bij een andere consument aandrong op het kopen van een perceel nadat hij had aangegeven een vriend te willen helpen bij het kopen van een huis, waardoor er geen geld over was voor een dergelijke belegging; en - in een derde geval de consument onder druk zette te beslissen, terwijl zij aangaf er nog niet uit te zijn.

5 [A] heeft ter zitting betoogd dat AFM niet bevoegd is op grond van de Whc tot handhaving over te gaan nu AFM heeft vastgesteld dat [A] in de telefoongesprekken juist in strijd met artikel 2, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft erop heeft gewezen dat zij onder toezicht staat van AFM, zodat de Wft onverkort van toepassing is op de bemiddeling in beleggingsobjecten. [A] heeft in dit verband aangevoerd dat de Wft ten opzichte van de Whc als bijzondere wet heeft te gelden en dat AFM zelf de gedragslijn volgt dat zij pas tot handhaving op grond van de Whc overgaat indien de Wft geen handhavingsmogelijkheden biedt.

5.1 Het betoog faalt. Anders dan [A] meent brengt de mogelijke toepasselijkheid van de Wft niet reeds met zich dat AFM niet bevoegd is op te treden op grond van de Whc. Het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft is gericht op ordelijke en transparante financiĂŤlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliĂŤnten, terwijl het toezicht van AFM uit hoofde van de Whc is gericht op het tegengaan van oneerlijke handelspraktijken. Deze doelstellingen en de in deze wetten opgenomen bevoegdheden kunnen elkaar (ten dele) overlappen, maar noodzakelijk is dit niet. Zo kan AFM op grond van de Whc wel handhavend optreden, maar niet preventief via een vergunningsstelsel. Verder levert het oordeel van AFM dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken niet een gedraging op waartegen op grond van de Wft kan worden opgetreden, maar wel op grond van de Whc. Uit de tekst en wetsgeschiedenis van de Whc volgt niet dat AFM eerst dient te bezien of zij bevoegd is handhavend op te treden krachtens de Wft alvorens haar enige bevoegdheid toekomt op grond van de Whc. De enkele gestelde omstandigheid dat AFM in voorkomende gevallen niettemin eerst beziet of zij bevoegd is handhavend op te treden krachtens de Wft alvorens zij op grond van de Whc tot enige vorm van handhaving over gaat, brengt niet reeds met zich dat, indien AFM (aanvankelijk) ten onrechte meent dat zij niet bevoegd is krachtens de Wft op te treden, zij in redelijkheid niet mag vasthouden aan ingezette handhavingsbevoegdheden op grond van de Whc. 6. [A] betoogt dat de besluiten 1 en 2 een juridische grondslag ontberen nu AFM heeft nagelaten te verwijzen naar de bepaling waaruit volgt dat een misleidende en een agressieve handelspraktijk verboden zijn.

6.1 Dit betoog faalt. Gelet op artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Gelet op het derde lid van dat artikel is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW, of een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i van het BW. Nu in artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt, terwijl artikel 8.8 van de Whc voor zover betrekking hebbend op een financiĂŤle dienst of activiteit is opgenomen in onderdeel d van de bijlage bij de Whc en ten slotte artikel 3.4 van de Whc de dwangsom- en boetebevoegdheid van AFM koppelt aan overtreding van onderdeel d van de bijlage, levert de kwalificatie dat sprake is van misleidende en een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW de juridische grondslag op voor het opleggen van deze sancties.

7. [A] betoogt dat uit de desbetreffende drie telefoongesprekken niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een misleidende handelspraktijk. [A] stelt in dit verband voorop dat bij de invulling van open normen als de onderhavige de maatstaf is of geen redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gehandeld als de medewerkers van [A] hebben gedaan. Verder voert zij aan dat onderhavige gesprekken voor de betrokken consumenten slechts onderdeel van diverse gesprekken zijn geweest, dat altijd nog een compliancegesprek volgt, dat consumenten zelf het initiatief hebben genomen, dat sommige van hen eerder al grond hadden verworven, dat zij ook gelet op

82

hun achtergrond zeer wel in staat waren hun vermogen tot oordeelsvorming te behouden en dat zij nog veel meer informatie hebben verkregen (met name ook schriftelijk en via de website). Dat het in deze drie telefoongesprekken allemaal iets minder stellig of genuanceerder had gekund maakt niet dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

7.1 In navolging van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 12 mei 2011 (LJN BQ4829) is de rechtbank van oordeel, dat van de zijde van [A] sprake is geweest van het verstrekken van misleidende informatie. In de drie gesprekken is door de medewerker van [A] namelijk op geen enkel moment gewezen op de mogelijke risico’s die zijn verbonden aan de aankoop van de aangeboden landbouwpercelen. Er is in deze gesprekken immers benadrukt dat de waarde van de grond niet kan afnemen maar slechts kan en zal toenemen. Nu in de drie door AFM in aanmerking genomen telefoongesprekken zeer stellige uitspraken zijn gedaan omtrent het te verwachten rendement en de risico’s zijn verzwegen dan wel ontkend, is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van misleidende informatieverstrekking. Nu deze gesprekken zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst vallen deze gesprekken niet onder de in het vierde lid van artikel 6:193b van het BW vrijgestelde reclame-uitingen.

7.2 Dat, zoals [A] stelt, de consumenten hun aankoopbeslissingen niet uitsluitend op deze gesprekken hebben gebaseerd, omdat steeds sprake was van een reeks telefonische contacten per klant en de klant telkens een brochure is toegezonden, waarin wel op de mogelijke risico’s is gewezen, voordat een overeenkomst werd afgesloten, kan weliswaar een verzachtende omstandigheid opleveren, maar betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat geen sprake is geweest van misleidende informatie. De gewraakte telefoongesprekken spelen in het verkoopproces van [A] een cruciale rol, hetgeen betekent dat de consument, met het oog op een volledig beeld, door [A] juist in deze gesprekken niet alleen op de mogelijke voordelen maar ook op de risico’s van de belegging moet worden gewezen. Nu dat niet is gebeurd maakt dit dat die gesprekken als oneerlijke handelspraktijk gelden.

7.3 Daar komt bij dat voorts onjuiste informatie is verstrekt als bedoeld in artikel 6:193g en artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Zo is in een gesprek ten onrechte gesuggereerd dat [A] al 14, 15 jaar actief is en dat [A] op grond van de Wft voor de betreffende aanbieding onder toezicht van AFM zou staan. Ook het in de telefoongesprekken verzwijgen dat ter zake van kavels rond de gemeente [D] sprake is van bevolkingskrimp onder het gelijktijdig suggereren van waardevermeerdering van die kavels, kan worden gelijkgesteld met het verstrekken van onjuiste informatie over marktomstandigheden. Dat in het primaire boetebesluit is overwogen dat het verstrekken van onjuiste informatie geen rol heeft gespeeld bij de boeteoplegging, laat onverlet dat AFM dit aspect wel in besluit 2 heeft betrokken en dit aspect ook eerder een rol heeft gespeeld bij het boetevoornemen.

8. Het betoog van [A] dat van hardnekkig en ongewenst aandringen geen sprake is geweest slaagt.

8.1 Met betrekking tot het verwijt van AFM dat in de drie door haar in aanmerking genomen gesprekken sprake is geweest van hardnekkig en ongewenst aandringen als bedoeld in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW kan AFM worden nagegeven, dat in twee lange gesprekken van elk ongeveer een half uur een zekere mate van overredingskracht is gebruikt door de medewerkers van [A] om de consument over de streep te trekken. Bezien in de totale context van deze gesprekken en de omstandigheid dat blijkbaar eerdere gesprekken met deze consumenten hadden plaatsgevonden, is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter er niet van overtuigd, dat er niet alleen sprake was van hardnekkig aandringen per telefoon, maar ook van ongewenst aandringen per telefoon. [A] heeft in dit verband niet zonder grond betoogd dat de desbetreffende consument eerder uitdrukkelijk belangstelling had getoond. Gelet ook op het verdere verloop van de gesprekken kan bij de medewerkers van [A] de indruk zijn ontstaan dat de consument het op prijs stelde dat werd bekeken of en in welke mate er mogelijkheden waren voor een (meer beperkte) aankoop van landbouwpercelen. Daar komt bij dat gedragingen waarvan AFM meent dat die agressieve handelspraktijken opleveren, veeleer moeten worden bezien in het licht van de artikelen 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en 6:193g, aanhef en onder g, van het BW.

83

8.2 Voor zover AFM ter zake van de boeteoplegging heeft willen betogen dat uit de uitwerking van vijf andere gesprekken, die als bijlage IV zijn gevoegd bij besluit 2, volgt dat in die telefoongesprekken wel sprake is van hardnekkig en ongewenst aandringen, gaat de rechtbank daar aan voorbij. Op zich staat geen rechtsregel er aan in de weg dat AFM, ter weerlegging van het betoog van [A] dat de drie door haar opgevoerde gesprekken een incident betroffen, uitwerkingen van andere telefoongesprekken bij de beslissing op bezwaar voegt. Het mede in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten liggende verdedigingsbeginsel staat er echter naar het oordeel van de rechtbank aan in de weg, dat AFM – zonder eerst een aanvullend boeterapport uit te brengen – nieuwe feiten in de vorm van gesprekverslagen van andere telefoongesprekken in de heroverweging betrekt om alsnog de door haar gestelde overtreding te kunnen bewijzen (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven 2 februari 2010, LJN BL5463). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het opvoeren van andere telefoongesprekken niet zozeer als een aanvulling van het reeds geleverde bewijs moet worden geduid, maar als het introduceren van nieuwe of herhaalde gedragingen. Die nieuwe of herhaalde gedragingen kunnen derhalve naar het oordeel van de rechtbank wel een reeds vastgestelde overtreding ondersteunen, doch niet zelfstandig – zonder aanvullend boeterapport – het bewijs van een overtreding opleveren.

9. Het beroep is derhalve gegrond en de besluiten 1 en 2 dienen te worden vernietigd, omdat niet is aangetoond dat artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc is overtreden. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien.

10. [A] betoogt dat AFM niet aan de hand van slechts drie telefoongesprekken door drie medewerkers kan concluderen dat collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. Voorts betoogt zij dat onzorgvuldigheden in drie gevallen onvoldoende is om [A] het verwijt te maken dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende handelspraktijken.

10.1 Dit betoog faalt. Het staat AFM vrij om in het kader van een onderzoek naar oneerlijke handelspraktijken – voor zover thans nog van belang: een misleidende handelspraktijk – een beperkte selectie te maken uit de beluisterde telefoongesprekken.

Omdat in elk van deze drie gesprekken met verschillende consumenten sprake is van een misleidende handelspraktijk mag worden aangenomen dat collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. De rechtbank wijst er ten overvloede op dat AFM gelet op dit betoog van [A] ook enige andere telefoongesprekken heeft uitgewerkt. Ook in die gesprekken blijkt dat de medewerkers van [A] er uitdrukkelijk op wijzen dat [A] beschikt over een vergunning van AFM. Voorts is de rechtbank met AFM van oordeel dat de gedragingen van de betrokken drie medewerkers aan [A] kunnen worden toegerekend.

11. Het betoog van [A] dat sanctieoplegging, in strijd komt met het bepaalde in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (of met artikel 5:4 van de Awb) slaagt evenmin. In afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW is naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet omschreven welke gedragingen als misleidende handelspraktijk wordt aangemerkt. Daar voegt de rechtbank aan toe dat AFM niettegenstaande de tekst van het vierde lid van artikel 3.4 van de Whc geen beoordelingsvrijheid toekomt bij de vraag of een gedraging een oneerlijke handelspraktijk oplevert, maar dat de rechter “vol” dient te toetsen of AFM tot een juiste kwalificatie van de feiten is gekomen (vergelijk Centrale Raad van Beroep 6 december 2005, LJN AU7664 en Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 6 juli 2009, LJN BJ2013).

12. De rechtbank is van oordeel dat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten een last op te leggen alsmede een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 6:193c van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc. Het betoog van [A] dat slechts sprake zou zijn geweest van een incident waarvoor [A] niet verantwoordelijk kan worden gehouden gaat niet op. De drie in aanmerking genomen telefoongesprekken zijn gevoerd door verschillende medewerkers van [A]. Dat één van hen inmiddels is ontslagen en [A] aan de last heeft voldaan levert geen grond op om de inzet van de last en de boete voor onrechtmatig te houden.

84

13. Het betoog van [A] dat de last, zoals die is gehandhaafd met besluit 1, te onbepaald is, nu die niet concreet aangeeft wat van haar wordt verwacht, slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM bij de primaire last van 17 november 2010 op zich voldoende concreet aangegeven op grond waarvan zij – voor zover thans nog van belang – van mening is dat in de drie door haar uitgewerkte telefoongesprekken sprake is van misleiding van consumenten. Omdat AFM echter [A] gelast haar huidige activiteiten die strijdig zijn met artikel 8.8 van de Whc, waaronder het verrichten van misleidende en agressieve handelspraktijken, te staken, ziet de last niet slechts op het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc, doch voorts op het staken of voorkomen van iedere mogelijke overtreding van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW. Omdat die titel diverse gedragingen die niet door AFM in aanmerking zijn genomen bij de lastoplegging als oneerlijke handelspraktijken kwalificeert, acht de rechtbank een dergelijke onbepaalde last in strijd met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb en het daarin besloten liggende formele rechtszekerheidsbeginsel.

14. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de rechtsgevolgen van besluit 1 ten dele in stand worden gelaten, namelijk voor zover die zien op het staken van overtreding van artikel 6:193c, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc en het informeren van AFM dat die overtreding is gestaakt. Het betoog van [A] ter zitting dat de last geen gelding heeft nu geen termijn is verbonden aan de duur ervan kan reeds gelet op hetgeen in artikel 5:34 van de Awb is bepaald niet slagen. De in de last opgenomen begunstigingstermijn acht de rechtbank niet onredelijk. Nu AFM de hoogte van de dwangsom niet heeft gesplitst naar afzonderlijke gedragingen, zij in vergelijkbare andere zaken eveneens een dwangsom hanteert van € 4.000,00 per kalenderdag (of gedeelte daarvan) met een maximum van € 80.000,00 en deze bedragen naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd komen met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover daarin de hoogte van de last is gehandhaafd in stand laten. De rechtbank zal gelet hierop het primaire lastbesluit van 17 november 2010 herroepen voor zover het ziet op meer dan het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc .

15. Met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, en artikel 8:72a van de Awb ziet de rechtbank aanleiding het primaire boetebesluit van 17 maart 2011 te herroepen en te bepalen dat [A] aan AFM een boete is verschuldigd van € 50.000,00. De rechtbank neemt ter zake van de boetehoogte in aanmerking dat de boetegrondslag voor één van de overtredingen is komen te ontvallen, dat ter zake van de resterende overtreding op zich sprake is van ernstige gedragingen, met name doordat de medewerkers van [A] onjuiste mededelingen hebben gedaan aan de consumenten, dat aan de ernst iets afdoet dat de klant telkens een brochure is toegezonden waarin (in algemene zin) wel op de mogelijke risico’s is gewezen, en dat sprake is van een beperkte draagkracht en de bedrijfsactiviteiten – ook die in het kader van de Wft – mede door besluitvorming van AFM inmiddels zijn gestaakt.

16. Nu een deel van de feitelijke grondslag van de besluiten 1 en 2 geen stand kan houden kunnen ook de beslissingen tot publicatie geen stand houden. Besluiten 1 en 2 komen in zoverre ook voor vernietiging in aanmerking. Onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb ziet de rechtbank aanleiding de primaire deelbesluiten tot openbaarmaking van de last en de boete te herroepen.

17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan [A] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

18. De rechtbank veroordeelt AFM in de door [A] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.966,50 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00, een wegingsfactor 1,5 ter zake van het gewicht en wegingsfactor 1 ter zake van de samenhang van beide zaken).

Beslissing

85

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt de besluiten 1 en 2, - laat de rechtsgevolgen van besluit 1 in stand voor zover de gehandhaafde last ziet op het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc, op het informeren van AFM dat die overtreding is gestaakt, op de begunstigingstermijn en op hoogte van de dwangsom, - herroept het besluit van 17 november 2010 voor zover het ziet op meer dan het staken en gestaakt houden van overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc en op openbaarmaking van de last als zodanig, - herroept het besluit van 17 maart 2011 tot oplegging en openbaarmaking van een bestuurlijke boete van € 200.000,00 en bepaalt de boete die [A] wegens overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, van het BW in verbinding met artikel 8.8 van de Whc aan AFM is verschuldigd op € 50.000,00, - bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 604,00 (tweemaal € 302,00) vergoedt, - veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.966,50, te betalen aan [A].

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr.

J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

86

ECLI:NL:CBB:2012:BW4991 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 24-04-2012 Datum publicatie 07-05-2012 Zaaknummer AWB 10/300 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2010:BL6828, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bouwfraude. Onjuiste tenaamstelling boeterapport en boetebesluit. Correctie in later besluit. Rechten van verdediging niet geschaad. Onderneming wist dat tenaamstelling onjuist was en was zich ervan bewust dat rapport en eerste boetebesluit zich ook dan wel juist tot haar richtte.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JB 2012, 172 Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/300 24 april 2012 9500 Mededingingswet Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V., B B.V. en C B.V., alle te D, appellanten, gemachtigde: mr. L.C. van den Berg, advocaat te Den Haag, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 5 maart 2010, kenmerk AWB 09/1409 MEDED-T1, in het geding tussen appellanten en de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag (hierna: NMa), gemachtigden: mr. G.J. Rutten en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden werkzaam bij NMa. 1. Het procesverloop in hoger beroep Bij brief van 24 maart 2010, bij het College binnengekomen op 29 maart 2010, hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 5 maart 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BL6828).

Bij brief van 10 september 2010 hebben appellanten de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 29 november 2010 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 15 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten en NMa hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.

2. De grondslag van het geschil 2.1 Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

Op 20 februari 2004 heeft het toenmalige kabinet, onder verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van

87

geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van NMa van 1 juli 2002 (Stcrt. 2002, nr. 122; hierna: Clementierichtsnoeren), bouwbedrijven opgeroepen vóór 1 mei 2004 aan NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode van 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 (Kamerstukken II, 2003-2004, 28 244, nr. 64).

De omvang van het gebleken kartelgedrag en de complexiteit van de onderzoeken in de deelsectoren van de bouwnijverheid alsmede de aard en samenhang binnen de deelsectoren hebben ertoe geleid dat NMa de onderzoeken naar overtredingen van het mededingingsrecht per deelsector heeft afgewikkeld. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft NMa onder meer onderzoek gedaan naar overtredingen in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW). Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport GWW-activiteiten van 13 oktober 2004, genummerd 4155_1/3.R81 (hierna: rapport).

In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWWactiviteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. Ten aanzien van de clementieverzoekers is in het rapport deze deelname vastgesteld aan de hand van hun eigen verklaring en bevestiging daarvan in één van de overige bewijsmiddelen waarover NMa beschikt, zoals de verklaringen van andere clementieverzoekers of schriftelijk bewijsmateriaal zoals schaduwadministraties en notulen. Voor de overige ondernemingen heeft NMa bedoelde deelname in het rapport bewezen verklaard als een onderneming was gemeld in verklaringen van twee of meer clementieverzoekers en die verklaringen tevens werden bevestigd door twee of meer andere schriftelijke bewijsmiddelen.

In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU), aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 13 oktober 2004 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten (Stcrt. 2004, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG. Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Om de procedures met de betrokken ondernemingen in de fase na het rapport zo snel en efficiënt mogelijk te kunnen afwikkelen, heeft NMa met de toezending van het rapport en de aankondiging van het voornemen van NMa boetebesluiten te nemen, zoals vervat in zijn brief van 13 oktober 2004, de betrokken ondernemingen voor de keuze gesteld deel te nemen aan de reguliere dan wel de versnelde procedure in de zin van de Boetebekendmaking. Bij brief van 4 november 2004 heeft NMa alle betrokken ondernemingen een nadere toelichting verschaft over de versnelde procedure. In deze brieven is door NMa uiteengezet dat deelname aan de versnelde procedure inhoudt dat

88

tegen een vermindering van de op te leggen boete met 15 procent de betrokken onderneming in het kader van de sanctieprocedure afstand doet van het recht op individuele inzage van de stukken als bedoeld in artikel 60, tweede lid, Mw en van het recht om een individuele zienswijze naar voren te brengen, en dat de zienswijze die door een centraal gemachtigde namens alle betrokken ondernemingen wordt ingebracht niet een gehele of gedeeltelijke betwisting inhoudt van de in het rapport vastgelegde juridische beoordeling en feiten.

Appellanten hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

2.2 Bij besluit van 29 maart 2005 heeft NMa vastgesteld dat A* B.V. artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan A* B.V. een boete opgelegd van € 255.397,--. NMa heeft B B.V. voor een bedrag van € 15.962,-- en C B.V. voor een bedrag van € 239.435,-- aansprakelijk gehouden voor de opgelegde boete, omdat zij voor een deel van de periode van de inbreuk zeggenschap hadden in A* B.V. 2.3 C B.V., B B.V. en A* B.V. hebben tegen het besluit van 29 maart 2005 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 november 2006 heeft NMa, onder aanvulling van de motivering, de bezwaren ongegrond verklaard onder de vaststelling dat voor A* B.V. gelezen dient te worden A B.V. NMa heeft in dit besluit aan A B.V. een boete opgelegd van € 255.397,-- en deze rechtspersoon aansprakelijk gesteld voor het geheel. NMa heeft daarnaast B B.V. voor een bedrag van € 15.962,-- en C B.V. voor een bedrag van € 239.435,-- aansprakelijk gehouden.

2.4 Tegen het besluit van 9 november 2006 hebben appellanten en A* B.V. beroep ingesteld. Bij uitspraak van 23 juli 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN BD8542) heeft de rechtbank het beroep van A* B.V. niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het besluit van 9 november 2006 moet worden beschouwd als een primair besluit ten aanzien van A B.V. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de aansprakelijkstelling van B B.V. en C B.V. voor het pro rata deel van de aan A B.V. opgelegde boete.

De rechtbank heeft op grond van artikel 6:15, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het beroepschrift van appellanten ter behandeling als bezwaarschrift aan NMa doorgezonden.

2.5 Bij besluit van 1 april 2009 heeft NMa de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard en de in het besluit van 9 november 2006 neergelegde beslissing en de daarbij opgelegde boete gehandhaafd.

3. De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten tegen het besluit van 1 april 2009 gegrond verklaard voor wat betreft de gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en in verband daarmee de hoogte van de boete en de aansprakelijkstelling opnieuw vastgesteld. De rechtbank heeft bepaald dat aan A B.V. een boete van € 252.897,-wordt opgelegd, waarbij B B.V. voor een bedrag van € 15.806,-- en C B.V. voor een bedrag van € 237.091,-- aansprakelijk worden gesteld. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand gelaten.

De rechtbank heeft, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. In de uitspraak van 23 juli 2008 is geoordeeld dat het besluit van 9 november 2006 niet anders kan worden beschouwd dan als een primair besluit ten aanzien van A B.V.. In die uitspraak is geen inhoudelijk oordeel gegeven of er ten aanzien van deze onderneming sprake is van een boeterapport en of een eventuele onjuiste tenaamstelling in het rapport consequenties heeft. Dat oordeel geeft de rechtbank in de onderhavige uitspraak.

In het boeterapport ontbreekt de naam van A B.V.. In plaats daarvan is de onderneming A* genoemd. De vraag is of deze onjuiste tenaamstelling betekent dat er ten aanzien van

89

A B.V. geen rapport is opgemaakt, waardoor NMa geen boete kan opleggen. De rechtbank heeft deze vraag in het licht van de rechten van de verdediging beantwoord en geconcludeerd dat A B.V. niet in haar rechten van verdediging is geschaad. Zij is in de gelegenheid gesteld om te reageren op het rapport. Uit de in de uitspraak weergegeven omstandigheden – met name het feit dat A B.V. een clementieverzoek heeft ingediend – blijkt dat deze onderneming zich ervan bewust was dat het rapport zich ook dan wel juist tegen haar richtte. Het enkele feit dat zij in het rapport niet als overtreder is genoemd, maakt – gelet op de functie van het rapport – in deze omstandigheden niet dat haar geen boete meer kan worden opgelegd.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet in hun rechten van verdediging zijn geschaad door het ontbreken van een rapport op naam van A B.V.. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat in de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2008 is vastgesteld dat de sanctieprocedure tegen A B.V. eerst begon met het besluit van 9 november 2006 en dat deze onderneming eerst in dat besluit als overtreder is aangemerkt. Hieruit vloeit voort dat zij voorafgaand aan dat besluit niet als overtreder werd aangemerkt. Omdat de uitspraak van 23 juli 2008 onherroepelijk is geworden, kon de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet meer tot het oordeel komen dat A B.V. al vóór het besluit van 9 november 2006 als overtreder moest worden aangemerkt. In het verlengde hiervan kon de rechtbank evenmin tot het oordeel komen dat het feit dat het rapport niet aan A B.V. is gericht, haar rechten van verdediging niet heeft geschaad. Uit de uitspraak van 23 juli 2008 blijkt ondubbelzinnig dat deze onderneming het rapport als niet tot haar gericht behoefde te beschouwen, omdat zij eerst bij het besluit van 9 november 2006 als overtreder in beeld kwam. Derhalve ligt aan dat besluit geen rapport ten grondslag waarin deze onderneming als overtreder is aangemerkt. Daarmee is de totstandkoming van het besluit in strijd met de Mw, nu deze wet het opmaken van een rapport als voorbereidingshandeling voor het opleggen van een boete voorschrijft.

De rechtbank heeft ten onrechte een doelmatigheidsredenering gevolgd en de wet- en rechtmatigheid uit het oog verloren. NMa heeft bij herhaling de gelegenheid gehad de gestelde foute tenaamstelling te wijzigen, maar heeft dat steeds nagelaten. Dat A B.V. clementie heeft aangevraagd bij NMa en zij NMa er bij herhaling op heeft gewezen dat A* B.V. niet actief was in de GWW-sector, doet niet af aan het vereiste dat nog altijd een rapport opgemaakt diende te worden. Deze omstandigheden hadden wellicht tot een nieuw rapport kunnen leiden en tot beboeting op basis van dat nieuwe rapport, maar niet tot een verdiscontering in het ‘oude’ rapport.

Anders dan de rechtbank oordeelt is A B.V. niet in de gelegenheid gesteld op het rapport te reageren, nu een dergelijke mogelijkheid veronderstelt dat zij ook in het rapport genoemd was. De machtiging van appellanten aan de heer Blankert doet daaraan niet af, omdat A B.V. bestuursrechtelijk geen belanghebbende was bij het rapport nu zij daarin niet voorkwam.

Appellanten hebben voorts aangevoerd dat de procedure niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder het vereiste van vaststelling van rechten en plichten binnen een redelijke termijn.

4.2 NMa betoogt dat appellanten de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2008 onjuist uitleggen. Uit die uitspraak blijkt duidelijk dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de gevolgen van de verkeerde tenaamstelling in het rapport. De rechtbank is uitsluitend ingegaan op het door appellanten vooropgestelde argument dat het besluit van 9 november 2006 was aan te merken als een primair besluit en dat alsnog een behandeling in bezwaar diende te volgen. Aan de overige argumenten van appellanten, waaronder het argument dat een correct rapport ontbrak, is de rechtbank niet toegekomen. NMa is tegen deze uitspraak van de rechtbank niet in hoger beroep gekomen, omdat hij zich kon vinden in het procedurele oordeel van de rechtbank – de route van het opnieuw behandelen in bezwaar – en hij de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van A* B.V. terecht achtte.

90

Appellanten zijn door de verkeerde tenaamstelling van het rapport niet in hun belangen geschaad. Zij hebben het rapport ontvangen, hadden duidelijk geen behoefte aan een correctie van het rapport en hebben dit aan NMa kenbaar gemaakt. Appellanten waren zich ervan bewust dat NMa in geval van vaststelling van een inbreuk een boete zou opleggen en hebben gelegenheid gekregen om zich over de zaak uit te laten, waarvan zij gebruik hebben gemaakt binnen de kaders van hun keuze voor de versnelde procedure.

Uit het dossier blijkt dat het rapport bestond voor appellanten en volledig tot zijn recht is gekomen. Appellanten zijn voorts belanghebbenden geweest bij het rapport en hebben zich ook als zodanig gedragen. Zij hebben van meet af aan van de procedure gebruik gemaakt en vrijwillig het punt van de onjuiste tenaamstelling in het rapport laten varen.

Met hun keuze voor de versnelde procedure hebben appellanten de feiten en de juridische beoordeling in het rapport ondanks de onjuiste tenaamstelling onderschreven.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Het hoger beroep stelt aan de orde de vraag of de omstandigheid dat A B.V. in het boeterapport van 13 oktober 2004 noch in het besluit van 29 maart 2005 als overtreder is genoemd, tot gevolg dient te hebben dat NMa in het besluit van 9 november 2006 aan haar geen boete heeft kunnen opleggen.

Het College overweegt dienaangaande als volgt.

5.2 Het besluit van 9 november 2006 is het eerste besluit in de zin van artikel 62 Mw waarin A B.V. wordt genoemd als overtreder van de in het rapport beschreven overtreding en waarin aan haar een boete is opgelegd in verband met haar deelname aan die overtreding. Dit is ook vastgesteld in de uitspraak van de rechtbank van 23 juli 2008.

Anders dan appellanten betogen, volgt uit die uitspraak niet dat het rapport niet aan het besluit van 9 november 2006 ten grondslag kan worden gelegd. In die uitspraak is, zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, geen inhoudelijk oordeel gegeven of er ten aanzien van A B.V. sprake is van een rapport en of de onjuiste tenaamstelling in het rapport consequenties heeft. De uitspraak beperkte zich tot het oordeel dat het besluit van 9 november 2006 moet worden aangemerkt als een primair besluit ten aanzien van A B.V.. De overweging van de rechtbank dat A B.V. “eerst bij het bestreden besluit [is] aangemerkt als overtreder” moet in deze – louter procedurele – context worden gelezen. Een andere, verdergaande betekenis kan aan deze overweging niet worden toegekend.

5.3 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de gevolgen van de onjuiste tenaamstelling van het rapport – waarin in de bijlage wél A* B.V., en niet A B.V. als overtreder is genoemd – terecht beoordeeld in het licht van de vraag of hierdoor de rechten van verdediging zijn geschonden. Evenzeer terecht heeft de rechtbank deze vraag, gelet op de in de uitspraak vermelde feitelijke omstandigheden met betrekking tot het verloop van de sanctieprocedure voorafgaand aan het (eerste) boetebesluit van 29 maart 2005, ontkennend beantwoord. Het College maakt de betreffende overwegingen van de rechtbank geheel tot de zijne. Ook naar het oordeel van het College blijkt uit de beschreven gang van zaken dat A B.V. zich ervan bewust was dat het rapport zich ook dan wel juist tegen haar richtte.

Onder deze omstandigheden leidt het feit dat deze rechtspersoon in het rapport niet als overtreder is genoemd er niet toe dat haar in het besluit van 9 november 2006 geen boete kon worden opgelegd.

5.4 In het besluit van 29 maart 2005 is, hoewel NMa in de begeleidende brieven aan appellanten van dezelfde datum heeft vermeld dat A* B.V. in het rapport ten onrechte als een betrokken onderneming is aangemerkt, de boete niettemin aan die rechtspersoon opgelegd. Ook dit leidt er niet toe dat aan A B.V. in het besluit van 9 november 2006 geen boete kon worden opgelegd. Het College overweegt daartoe dat de onjuiste tenaamstelling in het besluit van 29 maart 2005 appellanten niet in hun rechten van verdediging heeft geschaad, nu A* B.V., B B.V. en C B.V. tegen dat besluit bezwaar hebben gemaakt en in hun aanvullende bezwaarschriften – in overeenstemming met de opstelling van A B.V. voorafgaand aan dat besluit – hebben gesteld dat A* B.V. in dat besluit ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Appellanten hebben derhalve hun standpunt hierover in bezwaar kenbaar kunnen maken en dat ook gedaan. De onjuiste tenaamstelling van het besluit van 29 maart 2005 heeft weliswaar tot onnodige

91

vertraging van de procedure geleid, maar die omstandigheid acht het College onvoldoende om tot het oordeel te komen dat in het besluit van 9 november 2006 geen boete kon worden opgelegd.

5.5 Wat betreft de door appellanten gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.

Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, www.rechtspraak.nl, LJN BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, www.rechtspraak.nl, AWB 08/926, LJN BN0540) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw en artikel 81 EG dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 13 oktober 2004 tot en met 5 maart 2010, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval bijna vijfeneenhalf jaar. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drie jaar rechtvaardigen. Gelet hierop is de redelijke termijn voor deze fase van de procedure met tweeëneenhalf jaar overschreden. De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep is in zaken als de onderhavige in het algemeen op twee jaar te stellen. Mede in aanmerking genomen dat de behandeling van de zaak op verzoek van appellanten geruime tijd – ruim vijf maanden – is aangehouden met het oog op de indiening van de gronden van het hoger beroep, welke tijd bij de berekening van de termijn niet in aanmerking wordt genomen, stelt het College vast dat de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, www.rechtspraak.nl, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, www.rechtspraak.nl, LJN BM1588), tot een vermindering van de opgelegde boete met 25 procent, zij het met een maximum van € 25.000,--.

5.6 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor wat betreft de hoogte van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Voor het overige slaagt het hoger beroep niet.

De aangevallen uitspraak zal dan ook in zoverre worden vernietigd. Het College zal het beroep bij de rechtbank eveneens in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 1 april 2009 vernietigen wat betreft de hoogte van de boete. Het oorspronkelijke boetebesluit van 9 november 2006 zal in zoverre worden herroepen en de hoogte van de boete zal worden vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Het bedrag van de boete van A B.V. zal derhalve worden vastgesteld op € 230.397,--. Het bedrag van de aansprakelijkstelling van B B.V. zal worden vastgesteld op € 14.400,--. Het bedrag van de aansprakelijkstelling van C B.V. zal worden vastgesteld op € 215.997,--.

NMa zal worden veroordeeld in de door appellanten in verband met de behandeling van hun hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 874,--, namelijk 1 punt voor het

92

hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 437,--.

Tevens zal het griffierecht in hoger beroep (ad € 448,--) aan appellanten moeten worden vergoed.

6. De beslissing Het College - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 1 april 2009 gegrond voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete; - vernietigt dit besluit in zoverre; - herroept het besluit van 9 november 2006 voor wat betreft de hoogte van de boete; - stelt de hoogte van de aan A B.V. opgelegde boete vast op € 230.397,-- (zegge: tweehonderddertigduizend driehonderdzevenennegentig euro) en stelt de hoogte van de aansprakelijkstelling van B B.V. en C B.V. vast op € 14.400,-- (zegge: veertienduizend vierhonderd euro) respectievelijk € 215.997,-(zegge: tweehonderdvijftienduizend negenhonderdzevenennegentig euro); - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 1 april 2009, voor zover hier aan de orde; - veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro); - bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ad € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) aan hen wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 april 2012. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes

93

ECLI:NL:CBB:2012:BW9888 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 29-06-2012 Datum publicatie 29-06-2012 Zaaknummer AWB 11/1070 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2011:BU1355, Overig Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Het College beoordeelt aan de hand van een aanvullend beroepschrift of de Rb. aan de orde heeft mogen stellen of AFM het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden door een besluit te nemen tot oplegging van een boete aan A. wegens overtreding van art. 4:9 lid 2 Wft. Naar het oordeel van het College kon de Rb. in de inhoud van het aanvullend beroepschrift aanleiding zien om de vraag aan de orde te stellen of, gelet op een eerder boetebesluit, AFM in strijd handelt met het ne bis in idem-beginsel doordat zij A. wederom een boete heeft opgelegd. De Rb. had echter partijen in de gelegenheid behoren te stellen zich over het ne bis in idem vraagstuk uit te laten, hetzij door de gerezen vragen in het kader van het vooronderzoek aan partijen voor te leggen, hetzij door gebruik te maken van haar bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter zitting als bedoeld in art. 8:64 Awb. Door voor het eerdere boetebesluit en de wezenlijke vragen die dit bij haar oproept eerst ter zitting aandacht te vragen en partijen onvoldoende mogelijkheid te bieden zich daarover uit te laten, heeft de Rb. gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2012, 1629 JB 2012, 217 JOR 2013, 13 JONDR 2013, 193 Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 11/1070 29 juni 2012 22311 Wet op het financieel toezicht Bestuurlijke boete Uitspraak op het hoger beroep van: Stichting Autoriteit FinanciĂŤle Markten, te Amsterdam (hierna: AFM), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 20 oktober 2011, met kenmerk AWB 11/789 BC-T2, in het geding tussen AFM en A N.V. (voorheen A N.V.) te Amersfoort (hierna: A).

Gemachtigden van AFM: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruin, advocaten te Den Haag.

Gemachtigde van A: mr. M. van Schuppen, advocaat te Loenen aan de Vecht.

1. Het procesverloop in hoger beroep AFM heeft bij brief van 30 november 2011, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank (LJN BU1355).

Bij brief van 7 december 2011 heeft AFM de gronden van het hoger beroep aangevuld.

AFM heeft het College verzocht het hoger beroep versneld te behandelen.

Het College heeft bij brief van 16 december 2011 aan partijen meegedeeld dat hij voormeld verzoek om versnelde behandeling zal inwilligen.

94

Bij brief van 3 februari 2012 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 2 mei 2012 heeft AFM nadere stukken ingediend, te weten een afschrift van het besluit van 26 januari 2010 waarbij AFM aan A wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) een bestuurlijke boete van € 6.000 heeft opgelegd en het op die overtreding betrekking hebbende onderzoeksrapport van 10 november 2009.

Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. AFM en A hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Van de zijde van A is voorts verschenen X, directeur van B B.V. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 In mei 2009 heeft AFM bij B B.V. (hierna: B), een bij A aangesloten onderneming, onderzoek verricht naar de advisering en bemiddeling van kredietbeschermingsverzekeringen op basis van een koopsom, waarbij de koopsom wordt meegefinancierd met een consumptief krediet. Dit heeft geresulteerd in het onderzoeksrapport “Advisering kredietbeschermingsverzekeringen” van 10 november 2009, met kenmerk TGFO-KRa-09110419. In dit rapport heeft AFM geconcludeerd dat B in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009 in negentien dossiers waarin zij cliënten adviseerde over kredietbeschermingsverzekeringen artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft niet heeft nageleefd.

Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij besluit van 26 januari 2010 aan A een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft. Tegen dit besluit heeft A geen rechtsmiddelen ingesteld.

In de periode van 29 juli 2009 tot en met 16 oktober 2009 heeft AFM bij B onderzoek verricht naar borging van de vakbekwaamheid. Dit heeft geresulteerd in het onderzoeksrapport “Vakbekwaamheid” van 22 maart 2010, met kenmerk 0911-433m, waarin AFM heeft geconcludeerd dat A in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 niet heeft voldaan aan de in artikel 4:9, tweede lid, Wft, in verbinding met artikel 6, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, neergelegde wettelijke vereisten voor vakbekwaamheid.

Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij besluit van 5 augustus 2010 aan A een bestuurlijke boete van € 6.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft. 2.3 Bij besluit van 6 januari 2011, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van A tegen het besluit van 5 augustus 2010 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit van 6 januari 2011 vernietigd en het besluit van 5 augustus 2010 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “A” A en voor “B” B B.V. moet worden gelezen: “2.5 AFM heeft A meerdere bestuurlijke boetes opgelegd ter zake van het handelen en nalaten te handelen door bij haar aangesloten ondernemingen, waaronder B, welk handelen en nalaten te handelen, gelet op artikel 4:5 van de Wft, gelden als het handelen en nalaten te handelen van A. Aan de website van AFM ontleent de rechtbank in dit verband het volgende ter zake van een eerdere boeteoplegging wegens gedragingen van B: “De Autoriteit Financiële Markten (AFM) maakt bekend dat zij op 26 januari 2010 een bestuurlijke boete van €6.000 heeft opgelegd aan A N.V. (A). De AFM legt de bestuurlijke boete op aan AA als vergunninghouder in verband met een overtreding door B B.V. (B), een bij A aangesloten onderneming.

De AFM heeft onderzoek gedaan bij B naar adviezen met betrekking tot kredietbeschermingsverzekeringen verstrekt door B in de periode van 1 januari 2009 tot medio mei 2009. De AFM heeft negentien dossiers van B onderzocht. (…) De boete is opgelegd omdat B in alle negentien dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen

95

over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van haar cliënten met het oog op het aangaan van een kredietbeschermingsverzekering. B heeft haar advies derhalve in de negentien onderzochte dossiers niet op deze informatie kunnen baseren. De AFM heeft tevens geconstateerd dat B haar advies ten aanzien van kredietbeschermingsverzekeringen in twee van de onderzochte dossiers niet (mede) op de wel ingewonnen informatie heeft gebaseerd.

Naar het oordeel van de AFM heeft B hiermee in strijd gehandeld met artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Omdat B een aangesloten onderneming is wordt het handelen van B aan A toegerekend. (…) De boetehoogte voor de overtreding door B is in het Besluit boetes Wft gefixeerd op € 6.000.”

2.6 De in dit citaat bedoelde boeteoplegging, die ziet op gedragingen van B in de periode 1 januari 2009 tot medio mei 2009, geeft de rechtbank ambtshalve aanleiding te bezien of AFM met onderhavige boeteoplegging handelt in strijd met het thans in artikel 5:43 van Awb en in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde ne bis in idem-beginsel, welk beginsel naar het oordeel van de rechtbank ook voor gedragingen voorafgaand aan de invoering van deze bepalingen raakt aan de materiële bevoegdheid van AFM als zodanig en derhalve door de bestuursrechter moet worden toegepast, ook indien daarop geen beroep is gedaan (vergelijk Hoge Raad 29 april 2011, LJN BN9685 en College van Beroep voor het bedrijfsleven 26 juni 2008, LJN BD5340). (…)

2.10 Ook indien de door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2011 geformuleerde uitgangspunten worden gehanteerd in plaats van de hiervoor in rubriek 2.8 genoemde vooral op het feitencomplex gerichte jurisprudentie van het EHRM en het Hof van Justitie, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van dezelfde feiten.

De rechtbank heeft in dit verband in aanmerking genomen dat de gedragingen die hebben geleid tot beboeting ter zake van artikel 4:23 van de Wft hebben plaatsgevonden binnen de (meeromvattende) periode die in aanmerking is genomen voor de onderhavige boete ter zake van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Verder heeft AFM de borging van vakbekwaamheid juist nader onderzocht vanwege haar bevindingen ter zake van de adviespraktijk van B. Tevens zijn de beschermingsdoelen van beide zorgplichtbepalingen vergelijkbaar, zij liggen althans (grotendeels) in elkaars verlengde. De eisen van een zorgvuldige dienstverlening worden belichaamd in artikel 4:9, tweede lid, en artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Beide zorgplichtbepalingen zijn voorts neergelegd in hoofdstuk 4.2 van de Wft. En ten slotte vallen beide overtredingen onder dezelfde boetecategorie (destijds categorie 3).

2.11 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het ne bis in idembeginsel er aan in de weg staat dat AFM A een bestuurlijke boete oplegt wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Hieruit volgt dat de in het bestreden besluit vervatte heroverweging van de beslissing om de onherroepelijke boete te publiceren op de voet van artikel 1:98 van de Wft evenmin in stand zal kunnen blijven.

De slotsom is dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en het beroep gegrond is. De rechtbank ziet voorts aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.” 4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft AFM twee grieven aangevoerd.

De eerste grief van AFM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM met het besluit van 5 augustus 2010, waarbij aan A een boete is opgelegd op grond van artikel 4:9, tweede lid, Wft, het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden, omdat zij A eerder bij besluit van 26 januari 2010 een boete op grond van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft had opgelegd. In dit verband stelt AFM zich primair op het standpunt dat de rechtbank voor de te hanteren toetsingsmaatstaf ten onrechte belang heeft toegekend aan de Europese rechtspraak over dit beginsel. Volgens AFM is de toetsingsmaatstaf die de Hoge Raad in het kader van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) heeft aangelegd, en die hij in zijn arrest van 1 februari 2011 (08/03371, LJN BM9102) heeft verduidelijkt, leidend. In het licht van de in dit arrest

96

geformuleerde vergelijkingsfactoren dient reeds op grond van de - gezien de formulering en letterlijke tekst, de ontstaansgeschiedenis, de beschermingsdoelen en de reikwijdte van de twee bepalingen - duidelijk te onderscheiden juridische aard van de overtredingen geconcludeerd te worden dat geen sprake kan zijn van schending van het ne bis in idembeginsel. (Meer) Subsidiair stelt AFM dat ook als uitsluitend de gelijkheid van de materiële feiten wordt bezien, niet geconcludeerd kan worden dat sprake is van schending van dit beginsel. AFM is van mening dat op basis van de feitelijke gedragingen die ten grondslag hebben gelegen aan de vastgestelde overtredingen onmogelijk kan worden gesteld dat sprake is van ‘hetzelfde feit’, in die zin dat sprake is van gedragingen die wezenlijk met elkaar samenhangen of voor een substantieel deel overlappen.

In haar tweede grief voert AFM aan dat de rechtbank de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden door eerst ter zitting ambtshalve een mogelijke schending van het ne bis in idem-beginsel aan de orde te stellen, zonder partijen in de gelegenheid te stellen hun positie over deze fundamentele kwestie kenbaar te maken en zonder inzicht te geven in de door haar onderzochte feiten.

4.2 A stelt dat voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige boete in strijd met het ne bis in idem-beginsel is opgelegd steeds naar het feitencomplex moet worden gekeken, ook als de juridische kwalificatie van de gedraging verschilt, zoals AFM meent, of lijkt te verschillen. A wijst erop dat de rechtbank niet (enkel) de Europese rechtspraak tot uitgangspunt heeft genomen, maar (ook) de door de Hoge Raad aangelegde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Voorts wijst zij erop dat de Hoge Raad de Europese rechtspraak van belang acht voor de gedachtevorming over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel. Die rechtspraak dient naar de mening van A het beginpunt te zijn bij kwesties die zien op schending van bedoeld beginsel. Volgens A is de juridische kwalificatie van de artikelen 4:9, tweede lid, en 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft niet zodanig anders dat daarmee geen sprake kan zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel. De twee in deze artikelen neergelegde verplichtingen zijn volgens A aan elkaar verbonden (hetgeen al blijkt uit het feit dat het onderzoek naar naleving van artikel 4:9 Wft voortvloeide uit het eerdere onderzoek naar naleving van artikel 4:23 Wft) en dienen dezelfde beschermingsdoelen. Als de (conform Europese rechtspraak) materiële feiten in ogenschouw worden genomen, dan is volgens A sprake van concrete feiten en omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. A wijst erop dat in beide onderzoeken weliswaar niet dezelfde informatie is opgevraagd, maar dat de aan de orde zijnde vraag dezelfde was: kan de adviseur op basis van de verkregen informatie een passend advies geven. Het verband tussen de feiten blijkt uit het gegeven dat zonder diploma’s (of goed bedrijfsvoeringsmodel waarin de vakbekwaamheid is geborgd) en dus zonder vakbekwaamheid geen goede adviezen kunnen worden gegeven. Het is een illusie te stellen, zoals AFM doet, dat een adviseur zonder de vereiste vakbekwaamheid structureel goede adviezen kan geven.

A ziet niet in dat de rechtbank de goede procesorde heeft geschonden. A vraagt zich af welke andere relevante feiten AFM, anders dan die reeds blijken uit het publiek toegankelijke, volgens AFM voldoende gemotiveerde en zorgvuldig voorbereide, besluit inzake de overtreding van artikel 4:23 Wft, naar voren had willen brengen. Bovendien heeft de rechtbank haar uitspraak niet op nieuwe feiten of nieuwe informatie gebaseerd, maar op de stand van de jurisprudentie op het moment van toetsing. De rechtbank heeft bij de bestudering van de stukken kennelijk aanleiding gezien de rechtsgronden aan te vullen. Dit staat de rechtbank vrij, aangezien zij dat heeft gedaan op basis van de over en weer bekende stukken. Dat AFM in hoger beroep geen nieuwe feiten of besluiten aandraagt, bevestigt volgens A dat de rechtbank het kennelijk niet nodig vond om partijen vooraf hun standpunt kenbaar te laten maken. Ter zitting hebben partijen de gelegenheid gehad te reageren. AFM heeft op dat moment niet aangegeven dat zij nog nader wilde kunnen reageren. Ten slotte stelt A dat de rechtbank de vraag naar de bevoegdheid van AFM een boete op te leggen ambtshalve aan de orde dient te stellen.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 In de eerste plaats staat ter beoordeling de vraag of de rechtbank aan de orde heeft mogen stellen of AFM met het besluit van 5 augustus 2010, waarbij aan A een boete is

97

opgelegd van € 6.000 wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft, het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden. Het College overweegt daaromtrent het volgende.

5.2 In de paragrafen 17 tot en met 19 van haar aanvullend beroepschrift in eerste aanleg heeft A aangevoerd dat AFM haar naar aanleiding van verschillende onderzoeken over de situatie tot medio 2009, onder meer, zeven boetes heeft opgelegd, waaronder die opgelegd bij besluit van 26 januari 2010, die door A uitdrukkelijk is genoemd in paragraaf 8 van haar aanvullend beroepschrift. A heeft betoogd dat zij daarom een boete voor het niet voldoen aan de vakbekwaamheidvereisten te ver vindt gaan, dat het wel een keer genoeg is geweest met alle maatregelen en dat zij zich wel genoeg gestraft acht voor fouten uit het verleden. Naar het oordeel van het College kon de rechtbank in de inhoud van het aanvullend beroepschrift aanleiding zien om de vraag aan de orde te stellen of, gelet op het eerdere boetebesluit van 26 januari 2010, AFM in strijd handelt met het ne bis in idem-beginsel doordat zij A bij besluit van 5 augustus 2010 wederom een boete heeft opgelegd.

5.3 Het College is echter van oordeel dat de rechtbank partijen in de gelegenheid had behoren te stellen zich over het ne bis in idem vraagstuk uit te laten, hetzij door de gerezen vragen in het kader van het vooronderzoek aan partijen voor te leggen, hetzij door gebruik te maken van haar bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter zitting als bedoeld in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht. Door voor het besluit van 26 januari 2010 en de wezenlijke vragen die dit eerdere besluit bij haar oproept eerst ter zitting aandacht te vragen en partijen onvoldoende mogelijkheid te bieden zich daarover uit te laten, heeft de rechtbank gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

5.4 Het College zal vervolgens beoordelen of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het ne bis in idem-beginsel eraan in de weg staat dat AFM aan A bij het besluit van 5 augustus 2010 een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft heeft opgelegd.

5.5 In zijn arrest van 1 februari 2011 (LJN BM9102) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr en artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering (in het hierna volgende citaat: Sv) over - kort gezegd - “hetzelfde feit” te verduidelijken, zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd. Te dien aanzien heeft de Hoge Raad onder punt 2.9.1 en 2.9.2 het volgende overwogen: “2.9.1 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van “hetzelfde feit”, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip “hetzelfde feit” voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat

98

een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.” 5.6 Het College stelt vast dat in de zaak die heeft geleid tot het besluit van 26 januari 2010 de gedraging op grond waarvan AFM heeft geconcludeerd dat A artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, Wft heeft overtreden, bestaat uit het door B in de periode van 1 januari 2009 tot 27 april 2009 in negentien dossiers waarin zij cliënten adviseerde over beschermingsverzekeringen op basis van een koopsom, waarbij de koopsom wordt meegefinancierd met een consumptief krediet, niet of onvoldoende inwinnen van informatie over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid, kennis en ervaring van de cliënt. Tevens verwijt AFM haar dat deze aangesloten onderneming, als gevolg daarvan, in die negentien concrete gevallen het advies over bedoelde kredietbeschermingsverzekeringen tegen meegefinancierde koopsom niet, althans niet kennelijk, mede heeft gebaseerd op informatie die zij had moeten inwinnen en voorts dat haar advies niet (mede) op de wel ingewonnen informatie was gebaseerd.

5.7 In de zaak die heeft geleid tot het boetebesluit van 5 augustus 2010 bestaat de gedraging, op grond waarvan AFM heeft geconcludeerd dat A artikel 4:9, tweede lid, Wft heeft overtreden, eruit dat B in de periode van juni 2008 tot en met juni 2009 er niet of onvoldoende voor heeft gezorgd dat op de afdelingen Consumptief Krediet en Hypothecair Krediet de werknemers die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten voldoende vakbekwaam zijn, hetzij doordat zij allen over een geldig diploma voor de voor hen relevante eindtermen beschikken, hetzij door de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de vakbekwaamheid van de financiële dienstverlening aan consumenten is gewaarborgd.

5.8 Naar het oordeel van het College verschillen de bovenbeschreven feitelijke gedragingen naar hun aard en strekking zodanig van elkaar dat niet van “hetzelfde feit” kan worden gesproken. De omstandigheid dat beide gedragingen gedeeltelijk gelijktijdig hebben plaatsgevonden en de omstandigheid dat AFM de vakbekwaamheid nader heeft onderzocht naar aanleiding van haar bevindingen met betrekking tot de adviespraktijk, doen aan het vorenstaande niet af. Voorts overweegt het College dat er weliswaar een verband kan bestaan tussen onvoldoende vakbekwaamheid en het onvoldoende inwinnen van cliëntspecifieke informatie, maar dit verband is niet zodanig dat geoordeeld dient te worden dat sprake is van dezelfde gedraging.

5.9 Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat, reeds de feitelijke gedragingen in aanmerking genomen, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat in het onderhavige geval het ne bis in idem-beginsel eraan in de weg staat dat AFM aan A een boete wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, Wft oplegt. De aangevallen uitspraak komt mitsdien voor vernietiging in aanmerking.

5.10 Het College zal de zaak met toepassing van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie terugwijzen naar de rechtbank. De rechtbank is niet toegekomen aan een beoordeling van de tegen het boetebesluit aangevoerde gronden. In hoger beroep heeft het debat zich niet toegespitst op die beoordeling. Naar het oordeel van het College dient de zaak vanwege het belang van een toetsing van de boete in twee instanties opnieuw door de rechtbank te worden behandeld.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - wijst de zaak terug naar de rechtbank.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede

99

ECLI:NL:RBROT:2012:BX8528 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 27-09-2012 Datum publicatie 27-09-2012 Zaaknummer AWB 11/4193 en AWB 11/4266 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Verweerder heeft boetes opgelegd aan de onderneming(en) én feitelijk leidinggevenden omdat door een aantal gedragingen een van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd. De rechtbank is van oordeel dat niet alle gedragingen een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat de opgelegde boete niet in stand kan blijven. De rechtbank is van oordeel dat de aan de orde zijnde remedie een voorschrift is en geen beperking. Geen sprake van verjaring. Terechte toepassing van het recht van 1 oktober 2007 en Boetebeleidsregels 2009. Boetebeleidsregels 2009 bieden voor deze zaak te weinig nuance om tot een evenredige boete te komen.

Beboeting commissarissen als feitelijk leidinggevenden. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende, omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol (specifieke goedkeuringsbevoegdheden) aan te merken als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012, 323 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse onder «JOR» 2004/105 ONDR 2013, 16 met annotatie door Marc Custers JONDR 2013, 230 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/4193 en AWB 11/4266 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2012 de zaken tussen Koninklijke Wegener N.V. te Apeldoorn; Wegener Nederland B.V. te Apeldoorn; Wegener Media B.V. te Apeldoorn; Uitgeverij Provinciale Zeeuwse Courant B.V. te Middelburg; Uitgeverij BN/De Stem B.V. te Breda, tezamen Wegener, eiser I; [A], te [plaats], [B], te [plaats], [C], te [plaats], tezamen individuen, eiser II, gemachtigden van eiser I en eiser II: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E.M. Besselink, [D], te [plaats], [E], te [plaats], tezamen eiser III, gemachtigde: Ch. R.A. Swaak, hierna ook gezamenlijk te noemen: eisers en

100

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. J.M. Strijker - Reintjes.

Procesverloop Bij vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder - onder voorwaarden - aan de groep waarvan aan het hoofd staat Koninklijke Wegener N.V. vergunning verleend voor de overname van VNU Dagbladen. Bij besluiten van 14 juli 2010 (primaire besluiten) heeft verweerder, omdat één van de voorschriften verbonden aan het vergunningsbesluit niet zou zijn nageleefd, eisers boetes opgelegd. Bij het aan Wegener gerichte primaire besluit is haar ook een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 24 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het verzoek van eiser III, om vergoeding van de kosten in bezwaar toe te kennen, afgewezen.

Eiser I en II tezamen en eiser III hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en ten aanzien van gedeelten van die stukken verzocht om beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 15 juni 2012 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperkte kennisneming van de nader aangegeven gedeelten van die stukken gerechtvaardigd is.

Eisers hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden op 25 juni 2012. Eiser I heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. A.F. Vermeer. Eisers II en III zijn allen in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen 1. Bij het vergunningsbesluit van 13 maart 2000 heeft verweerder aan Wegener onder meer de voorwaarde opgelegd dat Wegener het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de Provinciaalse Zeeuwse Courant (PZC) en Brabants Nieuwsblad (BN)/De Stem en verspreiding van beide titels in Zeeuws-Vlaanderen waarborgt.

2. Het onderhavige geschil heeft alleen betrekking op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem.

Deze voorwaarde is - voor zover in dit geding relevant - als volgt in een voorschrift geformuleerd: “ (…)

Daarnaast zal Wegener Arcade binnen 3 maanden na het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de volgende rechtshandelingen bewerkstelligen: a. De statuten van Provinciale Zeeuwse Courant B.V (PZC B.V) en van Uitgeversmaatschappij Zuidwest Nederland B.V (UZN B.V.) zullen worden gewijzigd in de zin dat bij beide vennootschappen een Raad van Commissarissen (RvC) zal worden ingesteld en dat de in een door de RvC vast te stellen lijst genoemde besluiten van de directie de voorafgaande goedkeuring van de RvC behoeven; b. De RvC zal aldus worden samengesteld dat deze bestaat uit een even aantal personen en dat het aantal op voordracht van Wegener Arcade te benoemen personen en het aantal op voordracht van het bestuur van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Middelburg te benoemen personen gelijk zal zijn. Iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en UZN zal worden uitgesloten; c. de onder a. genoemde lijst met besluiten zal omvatten die besluiten welke de financiële positie van desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) en de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in Zeeuws-Vlaanderen negatief kunnen beïnvloeden, waarbij de lijst van artikel 2:274 lid 1 BW mede als uitgangspunt zal worden genomen; d. de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. zullen een overeenkomst tekenen, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten: - de onder a, b. en c. genoemde structuur te handhaven; en

101

- een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende bladen (PZC respectievelijk BN/De Stem editie Zeeland) in ZeeuwsVlaanderen; voor de benoeming van iedere nieuwe bestuurder en commissaris van PZC B.V. en UZN B.V. en van Wegener Arcade N.V. zal de opschortende voorwaarde gelden dat de betrokkene voornoemde overeenkomst heeft ondertekend zodat de daarin opgenomen verplichtingen als de zijne c.q. de hare zullen gelden; e. het voorgaande laat onverlet dat Wegener Arcade in geval van gewijzigde omstandigheden met de NMa in overleg kan treden teneinde een wijziging van het hierboven onder a t/m d gestelde af te spreken; een en ander met dien verstande dat de te implementeren regeling de beleidsvrijheid van Wegener Arcade N.V, en van PZC B.V. en UZN B.V. op andere dan de onder a t/m e genoemde punten niet zal beperken.”

3. Verweerder stelt dat Wegener door de volgende gedragingen het vergunnings¬voorschrift niet heeft nageleefd: - de samenwerking en samenvoeging van de regioredacties van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen; - de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in ZeeuwsVlaanderen; - het tot stand brengen van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem in de persoon van [C] vanaf 1 januari 2003 en van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem in de persoon van [B] vanaf 1 mei 2008.

Naar het oordeel van verweerder heeft Wegener daarmee artikel 75 van de Mw overtreden. Aan Wegener is daarvoor een boete en een last onder dwangsom opgelegd.

Eiser II en eiser III zijn boetes opgelegd.

Wettelijk kader 4. Artikel 75 van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 37, vierde lid, opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd of op grond van artikel 41 aan een vergunning verbonden voorschriften niet worden nageleefd, kan de raad de overtreder: a. een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking; b. een last onder dwangsom opleggen.

Samenwerking en samenvoeging redactie 5. Verweerder stelt dat Wegener het voorschrift dat het voortbestaan van de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen PZC en BN/De Stem waarborgt, heeft geschonden.

Verweerder baseert zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden. De regioredacties van PZC editie Zeeuws-Vlaanderen en BN/De Stem editie Zeeland zijn vanaf eind 2001 gaan samenwerken en zijn vanaf 1 januari 2002 samengevoegd. De aansturing van de redactie vindt dan nog wel plaats door twee chefs en ook heeft elk dagblad een eigen hoofdredacteur die de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt. Vanaf - in ieder geval - 1 januari 2002 is de feitelijke situatie, aldus verweerder, dat kopij wordt uitgewisseld tussen PZC en BN/De Stem en dat wordt afgesproken wie van welk nieuwsitem verslag zal doen. Per 1 januari 2008 is één redactiechef aangesteld voor zowel de PZC editie Zeeuws-Vlaanderen als BN/De Stem editie Zeeland. Vanaf 1 januari 2009 zijn de redactionele werkzaamheden formeel uitgevoerd door één redactie die onder Uitgeverij PZC is geplaatst; de werkzaamheden voor BN/De Stem editie Zeeland zijn daartoe gedelegeerd aan PZC. De redacteuren van BN/De Stem editie Zeeland zijn in verband hiermee per 1 januari 2009 in dienst getreden bij PZC. De redactiechef, werkzaam voor beide edities, is in dienst bij PZC. De situatie dat elk dagblad een eigen hoofdredacteur heeft, die formeel de eindverantwoordelijkheid voor de eigen krant draagt, is blijven bestaan.

102

6. Volgens verweerder vindt het concurrentieproces niet plaats als uitsluitend de onafhankelijkheid van beide hoofdredacteuren gewaarborgd is. De onderlinge onafhankelijkheid kan volgens verweerder alleen gewaarborgd worden indien afzonderlijke redacties aan de (hoofdredacteuren van de) Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem ter beschikking staan. Door samenwerking, later de samenvoeging, van de regioredacties is de keuzevrijheid van de lezer verworden tot een schijnkeuze.

Illustratief is dat de samengevoegde regioredactie sterk is ingekrompen ten opzichte van de oorspronkelijke (totale) omvang van de regioredacties voor samenvoeging.

7. Eisers stellen dat uit het voorschrift en de remedie geenszins is af te leiden dat de twee edities in Zeeuws-Vlaanderen uitsluitend onderling onafhankelijk zijn, indien zij beide beschikken over eigen redacties die geheel gescheiden opereren. Onafhankelijkheid van dagbladen in de dagbladsector betekent dat het gaat om dagbladen met een eigen redactiestatuut en een eigen hoofdredacteur. Specifiek voor de dagbladsector is dat zelfstandige, onderling onafhankelijke, titels kunnen bestaan binnen een en dezelfde economische eenheid. Ook al is sprake van samenwerking en intern overleg, de hoofdredacteur is altijd als enige eindverantwoordelijk voor de inhoud van de krant. Die redactionele onafhankelijkheid geldt niet uitsluitend in de verhouding tussen de hoofdredacteur en de uitgeverij, zoals verweerder aanneemt, maar ook in de verhouding tussen dagbladen onderling. Die onderlinge onafhankelijkheid wordt geborgd doordat de betrokken dagbladen eigen redactiestatuten hebben en eigen hoofdredacteuren. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat “er geen uitleg van het voorschrift mogelijk is waaronder - ondanks dat de regio-redacties worden samengevoegd - toch sprake is van de voorgeschreven onderlinge onafhankelijkheid”.

8. Vaststaat dat tot 1 januari 2009 de beide edities een eigen hoofdredacteur hadden, die ieder verantwoordelijk waren voor hun eigen editie. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op wat volgens Wegener onder zelfstandige, onafhankelijke dagbladen in de dagbladwereld wordt verstaan (een dagblad met een eigen hoofdredactie), de samenwerking en uiteindelijk de samenvoeging van de redacties op zichzelf er nog niet toe leidt dat het voorschrift wordt overtreden. Wel is naar het oordeel van de rechtbank sprake van overtreding van het voorschrift vanaf 1 januari 2009, omdat op dat moment feitelijk nog maar één hoofdredacteur voor beide edities werkzaam was. In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen [X], hoofdredacteur van PZC, op 22 september 2009 heeft verklaard: “Per 1 januari 2009 ligt de regie voor beide edities (BN/De Stem en PZC) van ZeeuwsVlaanderen bij PZC. De hoofdredacteur van BN/De Stem is formeel verantwoordelijk voor de editie van BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen, maar hij heeft de uitvoering aan mij gedelegeerd. Ik ben nu verantwoordelijk voor BN/De Stem Zeeuws-Vlaanderen. Er is wel regulier overleg tussen de hoofdredacteur van BN/De Stem en mij.”

Hieruit blijkt dat de uitvoering van de eindverantwoordelijkheid door de hoofdredacteur van BN/De Stem is gedelegeerd aan de hoofdredacteur van PZC en dat deze laatste verantwoordelijk is voor zowel BN/De Stem als PZC. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet langer worden gesproken van twee dagbladen met een eigen hoofdredactie. Dat - zoals door eisers ter zitting is gesteld - delegeren niet in juridische zin uitgelegd moet worden en de hoofdredacteur van BN/De Stem nog steeds formeel de eindverant¬woordelijk¬heid had, doet daar niet aan af. Daar komt nog bij dat eisers ook niet hebben kunnen aangeven of, en zo ja, op welke wijze de hoofdredacteur van BN/De Stem van zijn formele eindverantwoordelijk¬heid gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt dat er vanaf 1 januari 2009 niet langer sprake is van het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid van de Zeeuws-Vlaamse edities van PZC en BN/De Stem.

9. De rechtbank overweegt dat de rechtszekerheid gebiedt dat het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift wordt verboden. Mede gelet op hetgeen in de dagbladwereld onder onafhankelijke, zelfstandige dagbladen wordt verstaan, was de voorwaarde voldoende duidelijk en concreet en had Wegener kunnen en moeten begrijpen dat vanaf 1 januari 2009 het voorschrift niet meer werd nageleefd. Wegener heeft dan ook vanaf 1 januari 2009 artikel 75 van de Mw overtreden.

103

Coördinatie commercieel beleid 10. Verweerder stelt dat de coördinatie van het commercieel beleid van de PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen is ingezet vanaf 2002 en dat vanaf 1 januari 2003 sprake is van volledige coördinatie van het commerciële beleid. Dit beleid wordt aangestuurd vanuit de gezamenlijke moedermaatschappij van PZC en BN/De Stem (Wegener Media) en uitgevoerd door één en dezelfde directeur voor zowel PZC als BN/De Stem. Door haar gedragingen heeft Wegener volgens verweerder een gecoördineerd optreden voor beide dagbladen gevoerd c.q. voorwaarden gecreëerd die tot een dergelijke coördinatie hebben geleid. Hierdoor heeft Wegener de onderlinge onafhankelijkheid tussen de ZeeuwsVlaamse edities van PZC en BN/De Stem sinds 1 januari 2002 niet gewaarborgd en deze situatie duurt sindsdien voort in een steeds intensievere vorm.

11. Eisers stellen dat het voorschrift zodanig ongeschikt is om te voorkomen dat het commerciële beleid van de uitgeverijen PZC en BN/De Stem wordt gecoördineerd, dat het voorschrift redelijkerwijs niet zo kan worden uitgelegd. Dat de remedie nooit dat doel zou kunnen bewerkstelligen, volgt reeds uit het ontbreken van een mechanisme gericht op het tegengaan van coördinatie van het commerciële beleid van beide uitgeverijen door middel van uitoefening van zeggenschap van bovenaf. De remedie ondermijnt op geen enkele manier de mogelijkheid voor Wegener om het commerciële beleid van de beide uitgeverijen van bovenaf te coördineren. Over de totstandkoming van het commerciële beleid van de beide uitgeverijen staat in de remedie niets vermeld. Sterker nog, in de verbintenissen staat expliciet vermeld dat de beleidsvrijheid van Wegener ten aanzien van andere punten dan de onderlinge onafhankelijkheid en het voortbestaan van de beide edities in Zeeuws-Vlaanderen niet zal worden beperkt. Het commerciële beleid van alle uitgeverijen binnen Wegener wordt centraal aangestuurd door de raad van bestuur van Wegener. De van Wegener afkomstige commissarissen bij PZC en BN/De Stem ([A en B]) namen dus dezelfde positie in ten aanzien van het door alle uitgeverijen binnen de Wegener te voeren commerciële beleid, met inbegrip van PZC en BN/De Stem. Wie directeur is van beide uitgeverijen doet wat het commerciële beleid betreft niet ter zake.

Iedere directeur dient te handelen binnen het centraal door Wegener aangestuurde beleid.

12. Zoals hiervoor onder punt 9 is overwogen, dient het handelen of nalaten dat als overtreding wordt aangemerkt, voldoende concreet door een vergunningsvoorschrift te worden verboden. Volgens het betreffende voorschrift tekenen de bestuurders van PZC B.V. en UZN B.V., de te benoemen commissarissen en het bestuur van Wegener Arcade N.V. een overeenkomst, waarbij zij zich onherroepelijk verplichten “een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen”. Uit de stukken blijkt dat in het voorstel voor een remedie van Wegener bij brief van 3 maart 2000 eerst de zinsnede was opgenomen “beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de (financiële) onafhankelijkheid”, maar dat verweerder bij brief van 6 maart 2000 heeft aangegeven dat de term (financiële) kan worden weggelaten, hetgeen is gevolgd.

13. Naar het oordeel van de rechtbank komt in het vergunningsvoorschrift onvoldoende tot uitdrukking dat de onderlinge onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het commerciële beleid. Als verweerder dit tot uitdrukking had willen brengen in het voorschrift, dan had verweerder dat naar het oordeel van de rechtbank duidelijk(er) in de tekst van de remedie moeten (laten) opnemen. Dat zou ook in de lijn liggen met het in verweerders Richtsnoeren Remedies 2007 (Stcrt. 2007, nr. 187) gestelde dat de voorgestelde remedie gedetailleerd moet zijn, alsmede in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moet zijn opgesteld en niet voor meerdere uitleg vatbaar moet zijn. Dat is niet alleen belangrijk voor de effectiviteit van de remedie, maar ook voor de afdwingbaarheid en handhaaf¬baarheid ervan (randnummer 12 van de Richtsnoeren).

Door het weglaten van de term ‘financiële’ is - daargelaten of commercieel ook onder het begrip financieel valt - het voorschrift in elk geval niet duidelijker en concreter geworden.

Nu het voorschrift zelf onvoldoende duidelijk en concreet is ten aanzien van het punt van (coördinatie van) het commerciële beleid, maakt de latere correspondentie tussen Wegener en verweerder niet dat gesteld kan worden dat Wegener het (intussen

104

duidelijker geworden) voorschrift heeft overtreden. De constatering van verweerder dat het handelen of nalaten niet in overeenstemming is met de bedoeling van het vergunningsbesluit - te weten het waarborgen van de concurrentie tussen PZC en BN/De Stem - betekent niet dat Wegener daarmee ook het voorschrift heeft overtreden, nu bij de beantwoording van die vraag enkel waarde toekomt aan de inhoud van het voorschrift zelf en niet aan niet duidelijk kenbare bedoelingen van verweerder ten tijde van de totstandkoming van het voorschrift.

14. Hieruit volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Wegener met haar gedragingen inzake (coördinatie van) het commerciële beleid het voorschrift heeft overtreden.

Personele unies 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eisers de verplichting om iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem uit te sluiten niet heeft nageleefd. Wegener heeft twee personele unies totstandgebracht. Een personele unie tussen de directies van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [C].

[C] was vanaf 1 januari 2003 zowel de directeur van uitgeverij BN/De Stem als de facto directeur van de uitgeverij PZC. Een personele unie tussen de raden van commissarissen (RvC’s) van PZC en BN/De Stem is tot stand gebracht in de persoon van [B]. Hij was vanaf 1 mei 2008 zowel commissaris bij uitgeverij PZC als bij uitgeverij BN/De Stem.

16. Eisers stellen dat uit de bewoordingen van de remedie volgt dat het verbod op personele unies tussen de RvC’s en de directies uitsluitend betekent dat de commissarissen niet tevens directielid kunnen zijn. Indien dat anders zou zijn, dan had er wel gestaan dat personele unies tussen de RvC’s van de uitgeverijen uitgesloten zijn en daarnaast ook dat personele unies tussen de directies van de uitgeverijen verboden zijn.

Dat het verbod uitsluitend betrekking heeft op de positie van de commissarissen volgt ook uit de plek in de verbintenissen waarin dit verbod is neergelegd, namelijk onder punt b. en dat punt heeft betrekking op de samenstelling van de RvC’s. De verwijzing naar ‘iedere’ personele unie is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. De wet (artikel 2:270 van het Burgerlijk Wetboek) verbiedt verticale personele unies voor de zogenoemde grote BV’s, niet voor de andere BV’s. Verweerder gaat er aan voorbij dat het verbod ook betrekking heeft op “diagonale” personele unies tussen de RvC van de ene uitgeverij met de directie van de andere uitgeverij. Inherent aan de door verweerder verlangde structuur is dat een commissaris niet tevens directielid kan zijn, noch bij de eigen uitgeverij noch bij de andere uitgeverij.

17. De rechtbank stelt vast dat het vergunningvoorschrift expliciet iedere personele unie tussen de RvC’s en directies van PZC en BN/De Stem verbiedt. Voor de lezing van Wegener, dat het voorschrift niet ook personele unies tussen de directies en RvC’s onderling verbiedt, kan geen steun worden gevonden in de tekst van het voorschrift. Het is ook niet aannemelijk dat de verwijzing naar iedere personele unie (alleen) is bedoeld om zowel gehele als gedeeltelijke personele unies te omvatten. Het voorschrift ziet immers op het waarborgen van de onderlinge onafhankelijkheid en het naast elkaar voortbestaan van PZC en BN/De Stem in Zeeuws-Vlaanderen. Als dezelfde personen in de directies van beide vennootschappen of dezelfde personen in de RvC’s van beide vennootschappen zitten, kan dat afbreuk doen aan de onderlinge onafhankelijkheid. De rechtbank volgt daarom ook niet de lezing van eisers dat “iedere” ziet op “diagonale” personele unies 18. De directie van PZC wordt vanaf 1 januari 2002 weliswaar formeel gevormd door de rechtspersoon Wegener N.V., maar [C] is vanaf 1 januari 2003 de facto de directeur van PZC. Vanaf die datum is sprake van een personele unie bij de directies van PZC en BN/De Stem, omdat [C] vanaf die datum van zowel PZC als BN/De Stem (al vanaf 19 juli 1999) directeur is. Van een personele unie bij de RvC’s van PZC en BN/De Stem is sprake vanaf 1 mei 2008, omdat vanaf die datum [B] tegelijkertijd commissaris is in beide RvC’s. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat artikel 75 van de Mw is overtreden.

19. Naar het oordeel van de rechtbank is de betreffende voorwaarde voldoende duidelijk en concreet. Wegener had kunnen en moeten begrijpen dat door de onder punt 18 genoemde gedragingen per 1 januari 2003 het voorschrift, voor zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de directies, en per 1 mei 2008 het voorschrift, voor

105

zover dat ziet op het verbod van personele unies tussen de RvC’s, niet meer werd nageleefd. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat hiermee artikel 75 van de Mw is overtreden.

Eindoordeel overtredingen Wegener 20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Wegener het voorschrift niet heeft nageleefd door het tot stand brengen van personele unies tussen de directies en de personele unies tussen de RvC’s en door de, vanaf 1 januari 2009, feitelijk volledige samenvoeging van de regioredacties. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat Wegener door coördinatie van het commercieel beleid - daargelaten of daar sprake van is - het voorschrift zou hebben overtreden.

Last onder dwangsom 21. Bij het primaire besluit van 14 juli 2010 is Wegener de last opgelegd dat zij binnen één jaar na dagtekening van dit besluit dient te voldoen aan de waarborging van het voortbestaan van onderlinge onafhankelijkheid van de PZC en BN/De Stem, met inbegrip van de remedie onder “Regionale Dagbladen Zeeuws-Vlaanderen in Annex 1”, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1 miljoen voor ieder kwartaal dat Wegener na deze termijn in gebreke blijft aan de last te voldoen, met een maximum van € 20 miljoen, waarbij alle rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Bij besluit van 11 maart 2011 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 14 oktober 2011.

Ter zitting hebben partijen desgevraagd verklaard dat de last onder dwangsom is opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan.

22. Wegener heeft tegen deze last onder dwangsom geen specifieke beroepsgronden ingediend, zodat de rechtbank dit verder buiten beschouwing laat.

Boetes 23. Verweerder heeft de volgende boetes opgelegd: - aan Wegener: een boete van € 19.073.000; - aan [B]: een boete van € 350.000; - aan [A]: een boete van € 300.000; - aan [D]: een boete van € 250.000; - aan [E]: een boete van € 250.000; en - aan [C]: een boete van € 150.000.

Verjaring 24. Eisers stellen dat in de visie van verweerder de opgelegde verplichting betekent dat Wegener na de overname de situatie moet creëren alsof de beide uitgeverijen niet met elkaar zouden zijn gefuseerd. Dat komt neer op een structurele remedie met effecten voor de concurrentiestructuur van de markt en dient daarom gelijk te worden gesteld aan, of ten minste naar analogie behandeld te worden met, een beperking. Het niet naleven van een aan een vergunning verbonden beperking moet gelijk worden gesteld aan het handelen zonder vergunning.

25. Eisers hebben gewezen op de zaak Nooteboom – Pacton (zaaknummer 6286), waarin is bevestigd dat wanneer een concentratie tot stand word gebracht zonder voorafgaande melding er sprake is van één enkele inbreuk. Het tot stand brengen van een concentratie zonder vergunning moet immers worden gezien als een gedraging die plaatsvindt op één specifiek moment, ondanks het feit dat de gevolgen daarvan voortduren. Ook bij handelen in strijd met een beperking is dus sprake van één enkele overtreding die plaatsvindt op één bepaald moment, namelijk het moment waarop gehandeld wordt in strijd met de betrokken beperking. Verweerders uitleg brengt volgens eisers mee dat de vermeende overtreding op 1 januari 2002 (de datum waarop de onderlinge onafhankelijkheid van de dagbladen volgens verweerder niet langer geborgd werd) plaatsvond. De vermeende overtreding zou dan op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw verjaard zijn. Verweerder mist dan de bevoegdheid een boete op te leggen, omdat op grond van deze bepaling de bevoegdheid tot opleggen van een boete als bedoeld in artikel 75 van de Mw vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

26. De rechtbank is van oordeel dat de hier aan de orde zijnde remedie een voorschrift en geen beperking is en volgt hiermee het betoog van verweerder. Dit betoog houdt in dat, om vast te stellen of de remedie, in de zin van artikel 41, vierde lid, van de Mw, de

106

vorm heeft van een beperking of een voorschrift bepalend is of het de omvang van de nieuwe geconcentreerde onderneming beperkt, door bijvoorbeeld specifieke bedrijfsonderdelen of activa van de concentrerende ondernemingen van de vergunning/concentratie uit te sluiten (beperkingen) of dat het iets voorschrijft aan de nieuwe geconcentreerde onderneming. Verweerder heeft daarbij verwezen naar randnummer 287 van het vergunningsbesluit. Daarin zijn enerzijds beperkingen opgenomen waar het gaat om "de verkoop van" een aantal met name genoemde dagbladen en huis-aan-huisbladen. Die mogen geen onderdeel zijn van de geconcentreerde onderneming. Randnummer 287 van het vergunningsbesluit bevat anderzijds voorschriften waarbij het gaat om "de waarborging van” en "de garantie dat” alsmede “de inspanningsverplichting van Wegener om”. Dat ‘waarborgen', 'garanderen' of 'inspanningsverplichting' schrijft iets aan de geconcentreerde onderneming voor. De onderhavige remedie beperkt niet zozeer de reikwijdte van de concentratievergunning, maar de mate waarin de onderneming Wegener na de concentratie vrij is in haar doen en laten. Wegener mocht de concentratie doorgang laten vinden waarbij de PZC en BN/De Stem in één hand kwamen. Het gegeven dat de PZC en BN/De Stem in één hand zouden komen, was de directe aanleiding om een remedie te bedingen. Het is dan ook juist dat, zoals Wegener stelt, door de remedie Wegener als nieuw geconcentreerde onderneming niet volledig vrij is om beslissingen te nemen die leiden tot een feitelijke integratie van beide dagbladen. Dit neemt echter niet weg dat de PCZ en BN/De Stem na de concentratie wel degelijk structureel tot één en dezelfde onderneming zijn gaan behoren.

Gelet op dit betoog is er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van een beperking, zodat het betoog van eisers - dat de bevoegdheid om een boete op te leggen daarom verjaard is - niet slaagt.

27. De rechtbank is van oordeel dat er ook anderszins geen sprake is van verjaring op grond van artikel 82, tweede lid, van de Mw. De overtreding van het voorschrift inzake samenwerking en samenvoeging van de redacties (de formele onderbrenging van de redactionele werkzaamheden van de Zeeuws-Vlaamse edities bij één redactie met feitelijk één hoofdredacteur) en de overtreding van het verbod op personele unies tussen RvC’s hebben naar het oordeel van de rechtbank plaatsgevonden vanaf respectievelijk 1 januari 2009 (zie punt 8) en 1 mei 2008, zodat - nog los van het feit dat beide overtredingen nog hebben voortgeduurd - op het moment dat verweerder daarvoor boetes heeft opgelegd (bij het primaire besluit van 14 juli 2010) er nog geen vijf jaren waren verstreken. Dit geldt evenzeer voor de overtreding van het voorschrift inzake het verbod op personele unie tussen directies. Deze overtreding is weliswaar al aangevangen op 1 januari 2003, maar heeft voortgeduurd tot in elk geval het primaire besluit van 14 juli 2010 waarbij verweerder een boete heeft opgelegd, zodat er ook op dat moment nog geen vijf jaren waren verstreken.

Toepassing recht van 1 oktober 2007 28. Per 1 oktober 2007 (Wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van evaluatie van die wet (AMEW), Stb. 2007, 284) is het boetemaximum voor overtreding van artikel 75 van de Mw verhoogd van € 22.500 naar € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Per die datum heeft verweerder ook de mogelijkheid om hen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding te beboeten, waarbij een boetemaximum geldt van € 450.000 (artikel 75a van de Mw).

29. Eisers stellen - kort gezegd - dat verweerder het recht van vóór 1 oktober 2007 had moeten toepassen en dat verweerder zonder motivering voorbij gaat aan de aangevoerde bezwaren, hetgeen reeds voldoende grond is voor vernietiging van het boetebesluit.

30. Deze betogen slagen niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar het op dit punt gemotiveerde advies van zijn bezwaaradviescommissie, zodat verweerder niet zonder motivering is voorbij gegaan aan de bezwaren van eisers. Wat betreft de overtredingen van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties en het verbod van personele unies heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat deze op respectievelijk 1 januari 2009 en 1 mei 2008 zijn aangevangen, zodat op deze overtredingen zonder meer het recht van 1 oktober 2007 van toepassing is. Het betoog slaagt evenmin ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake

107

het verbod op personele unies tussen de directies. De AMEW voorziet niet in overgangsrecht met betrekking tot de artikelen 75 en 75a van de Mw, zodat deze artikelen niet slechts van toepassing zijn op hetgeen na hun inwerkingtreding aanvangt, maar ook op hetgeen reeds bij hun inwerkingtreding bestaat (onmiddellijke werking).

Anders dan eisers menen, verzet het verbod van terugwerkende kracht zich in het onderhavige geval niet tegen toepassing van het verhoogde boetemaximum. Ten aanzien van deze overtreding van het voorschrift heeft de rechtbank hiervoor al overwogen dat deze overtreding is begaan. Deze is weliswaar aangevangen vóór 1 oktober 2007, maar heeft nadien nog voortgeduurd.

Hoogte boete 31. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de onder punt 28 genoemde maxima. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zonodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Toepassing Boetebeleidsregels 2009 32. Verweerder heeft toepassing gegeven aan de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt.

2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009).

33. Eisers stellen dat verweerder ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 toepast. De toelichting op artikel 21 van deze regels geeft aan dat de regels slechts toegepast kunnen worden op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels (1 oktober 2009) hebben voorgedaan. Hetgeen hiervoor onder punt 30 is overwogen geldt evenzeer voor de toepassing van de Boetebeleidsregels 2009, zodat de rechtbank van oordeel is dat verweerder de Boetebeleidsregels 2009 heeft mogen toepassen.

Hoogte boete Wegener 34. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 valt overtreding van artikel 75 van de Mw onder categorie VI van de overige overtredingen, waarvoor de boetegrondslag is vastgesteld op 15‰ van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaand aan de boetebeschikking. Volgens de Boetebeleidsregels 2009 wordt vervolgens de basisboete vastgesteld door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor voor de ernst van de overtreding. Deze factor wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De overtreding kan gekwalificeerd worden als zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Naar gelang van de ernst van de overtreding wordt de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. Daarna vindt nog een verhoging of verlaging van de boete plaats op grond van boeteverhogende of -verlagende omstandigheden. Verweerder heeft Wegener met toepassing van deze regels een boete opgelegd van € 19.073.625.

35. Verweerder acht de hoogte van de boete (€ 19.073.000) passend omdat de onderneming Wegener gebonden is aan het voorschrift en het inbreukmakende gedrag gedragingen van de onderneming Wegener betreffen. De hoogte van de boete en de daarmee beoogde generale en speciale preventieve werking dient dan ook mede te worden bezien in het licht van de door de onderneming Wegener behaalde omzet. De (beperkte) geografische reikwijdte van het mededingingsprobleem dat het vergunningvoorschrift beoogt te voorkomen, maakt het niet naleven van dat vergunningvoorschrift door Wegener ook niet minder ernstig. Deze reikwijdte was

108

evenmin reden om het vergunningvoorschrift niet noodzakelijk of disproportioneel te achten. Dit heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in zijn uitspraak van 5 december 2001 (LJN: AD6693) onderschreven.

36. Zoals blijkt uit hetgeen onder punt 20 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet alle gedragingen van Wegener een overtreding van het voorschrift opleveren, zodat reeds om die reden de opgelegde boete niet in stand kan blijven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de Boetebeleidsregels voor deze zaak te weinig nuance bieden om tot een evenredige boete te komen. De rechtbank wijst er daarbij op dat een overtreding van Wegener van het kartelverbod - de ernstigste overtreding op het gebied van de mededinging - in Zeeuws-Vlaanderen tot een veel lagere boete zou hebben geleid, omdat daarbij dan de boetegrondslag zou zijn gebaseerd op de betrokken omzet in die regio.

De rechtbank acht in dit licht een aanzienlijke lagere boete, te weten een boete van € 2 miljoen, passend en geboden.

Beboeting feitelijk leidinggevenden 37. De rechtbank stelt voorop dat, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet alle overtredingen die verweerder eisers heeft verweten daadwerkelijk zijn begaan, de aan de natuurlijke personen opgelegde boetes reeds om die reden geen stand kunnen houden. Met het oog op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank onderzoeken of er niettemin een grond is voor het opleggen van boetes, en zo ja, welke boetes voor de natuurlijke personen passend en geboden zijn.

38. Artikel 75a van de Mw luidt als volgt: Indien op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij overtredingen als bedoeld in de artikelen 69, 70a, 70b en 71 tot en met 75 toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt voor de daar bedoelde overtreder de bestuurlijke boete ten hoogste € 450 000.

Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “(…)

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. (…)”

39. In de toelichting bij artikel 75a van de Mw (Memorie van Toelichting, Kamerstukken 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 9) is het volgende vermeld: “Kern hiervan is dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht betekent dat een overtreding van de Mededingingswet, gepleegd door een rechtspersoon, ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend. Er kan dan een bestuurlijke boete worden opgelegd aan deze personen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon. Het feit dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, houdt in dat bij de toepassing van dit artikel rekening zal moeten worden gehouden met de jurisprudentie op grond van dit artikel zoals bijvoorbeeld de Slavenburg-arresten.

Volgens deze arresten is er sprake van iemand die feitelijk leiding geeft aan een overtreding indien deze (i) maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en (ii) bewust de kans aanvaardt dat een bepaalde verboden gedraging zich voordoet, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert. “ 40. De rechtbank overweegt dat, om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangemerkt, de functionaris een leidinggevende positie moet bekleden (bestuurders, managers, afdelingshoofden en dergelijke). De beoordeling of een functionaris is aan te merken als feitelijk leidinggever is een feitelijke toets. De enkele statutaire status is daarbij van ondergeschikte betekenis. Om te bepalen of sprake is van feitelijk

109

leidinggeven zijn het beschikkings¬criterium en aanvaardingscriterium leidend. Van feitelijk leidinggeven is sprake indien de betreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van een gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de beboetbare gedraging zich zou voordoen. Dit wordt aangeduid met de term ‘voorwaardelijk opzet’. De functionaris wordt dan geacht opzettelijk de verboden gedraging te hebben bevorderd. De bewuste aanvaarding van het risico dat de verboden gedraging zich zou voordoen hoeft niet betrekking te hebben op de beboete gedraging als zodanig. Er is voldaan aan het criterium ‘bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden’, indien de functionaris (globaal) op de hoogte was van soortgelijke gedragingen binnen de onderneming.

Boete van [B] 41. Deze eiser is in zijn positie van voorzitter van de raad van bestuur (RvB) van Koninklijke Wegener N.V. aan te merken als feitelijk leidinggever, zodat hem de door Wegener begane overtredingen kunnen worden toegerekend. Tot 1 mei 2008 bekleedde hij als voorzitter van de raad van bestuur een leidinggevende positie bij Wegener en hij was in die functie ook betrokken bij de onderhandelingen met verweerder over de remedie. Hij heeft wetenschap gehad van de gedragingen inzake de personele unies tussen directies en personele unies tussen de RvC’s en, gelet op zijn positie, was hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden om zich tegen de gedragingen te verzetten.

Bovendien heeft hij de overtreding gepersonificeerd doordat hij - naast dat hij commissaris was bij PZC sinds 30 augustus 2002 - per 1 mei 2008 commissaris is geworden bij de RvC van BN/De Stem. Bij (de voorbereiding van) deze benoeming was hij nog voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke Wegener N.V. 42. Ten aanzien van de overtreding van het voorschrift inzake samenwerking/samen¬voeging van de redacties heeft de rechtbank vastgesteld dat de overtreding van het voorschrift op dit punt per 1 januari 2009 is aangevangen (zie punt 8). Deze eiser maakte op dat moment geen deel meer uit van de RvB. Deze eiser kan daarom ten aanzien van overtreding van dit voorschrift niet als feitelijk leidinggevende worden aangemerkt. Voor zover verweerder van mening is dat deze eiser in zijn hoedanigheid als commissaris feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtreding, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna (onder punt 46 - 48) ten aanzien van [D] en [E] overweegt.

43. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op grond van artikel 75a van de Mw bevoegd aan deze eiser een boete op te leggen vanwege het feitelijk leiding geven aan het tot stand brengen van twee personele unies en het in stand houden van één daarvan.

Omdat een deel van de overtredingen niet is begaan, acht de rechtbank een lagere boete, namelijk € 100.000, passend en geboden.

Boete van [A] 44. Deze eiser is in zijn positie als lid van de raad van bestuur van Wegener aan te merken als feitelijk leidingever in de zin van artikel 51 van het Sr. In deze positie was hij bevoegd en gehouden om maatregelen te nemen. Tot 1 mei 2008 had hij als lid van de raad van bestuur onder andere de portefeuille “Zuid”, waaronder zowel uitgeverij PZC als uitgeverij BN/De Stem viel, in beheer en had hij ook wetenschap van de gedragingen die naar het oordeel van de rechtbank de voorschriften schenden. Deze eiser was echter vanaf 1 mei 2008 niet meer betrokken bij Wegener, zodat hem alleen de overtreding van het voorschrift inzake het verbod van personele unies tussen de directies kan worden toegerekend, nu deze overtreding heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2008. De rechtbank acht daarom een boete van € 50.000 passend en geboden.

Boete van [C] 45. Deze eiser is in zijn positie van directeur van uitgeverij BN/De Stem en de facto directeur bij uitgeverij PZC als feitelijk leidinggevende aan te merken. Hij heeft op 9 april 2002 een overeenkomst ondertekend waarbij hij zich onder meer verplicht heeft de in de remedie onder a, b en c genoemde structuur te handhaven en een beleid te voeren c.q. te doen voeren dat gericht is op het voortduren van de onafhankelijkheid ten opzichte van elkaar en van het voortbestaan naast elkaar van de desbetreffende dagbladen in Zeeuws-Vlaanderen. In zijn positie als directeur is hij alleen aan te merken als feitelijk

110

leidinggever aan de overtreding, per 1 januari 2009, van het voorschrift dat ziet op de samenwerking en de samenvoeging van de redacties. Als directeur heeft hij geen bepalende invloed op benoemingen van commissarissen in de RvC’s en het ontstaan van personele unies tussen de RvC’s en de directies. Hij kan niet geacht worden feitelijk leiding te hebben gegeven aan zijn eigen benoeming als directeur van uitgeverij BN/De Stem en aan het feit dat hij per 1 januari 2003 de facto directeur bij uitgeverij PZC was.

De rechtbank acht een boete, mede gegeven het feit dat eerst met ingang 1 januari 2009 sprake is van het feitelijk leiding geven aan een overtreding, van € 50.000 passend en geboden. Dat hij in zijn functie als directeur werknemer is van Wegener noch dat hij bij een poging de overtreding(en) ongedaan te maken zijn ontslag zou hebben geriskeerd, is reden voor vermindering van de boete.

Boete van [D] en [E] 46. Verweerder stelt dat deze eisers als lid van de RvC’s feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen.

47. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers.

Weliswaar hebben zij specifieke goedkeuringsbevoegdheden (opgenomen in het Reglement van de onderscheiden Raden van Commissarissen van beide uitgeverijen), die dienen om de onderlinge onafhankelijkheid van de edities te waarborgen, maar deze strekken niet zo ver dat zij op grond hiervan beschouwd kunnen worden als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

48. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder dan ook niet bevoegd aan deze eisers een boete op te leggen. Hun beroep is gegrond.

Eindconclusie 49. Het beroep van eisers dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III. 50. De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf in de zaak voorzien en de boete voor Wegener vaststellen op € 2 miljoen, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000.

51. De aan eiser III gerichte primaire besluiten worden herroepen.

52. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

53. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Voor eisers I en II gezamenlijk en eiser III stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor ieder vast op basis van 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

54. Nu de rechtbank de aan eisers III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010 herroept en eiser III al in bezwaar en ook in beroep heeft verzocht om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiser III in bezwaar gemaakte kosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2.

Beslissing De rechtbank:

111

- verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de vaststelling van de overtreding van het voorschrift inzake de samenwerking/samenvoeging van de redacties tot 1 januari 2009, de overtreding van het voorschrift inzake het commerciële beleid, de hoogte van de boetes opgelegd aan eisers I en II en de boeteoplegging aan eiser III, - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete voor Wegener wordt vastgesteld op € 2.000.000, voor [B] op € 100.000, voor [A] op € 50.000 en voor [C] op € 50.000, - herroept de aan eiser III gerichte primaire besluiten van 14 juli 2010, - bepaalt dat verweerder aan eisers I en II het door hen betaalde griffierecht van € 302,vergoedt, - bepaalt dat verweerder aan eiser III het betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eisers I en II gezamenlijk, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,- en de kosten van bezwaarfase tot een bedrag van € 1.748,- (in totaal € 3.496,-), te betalen aan eiser III. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

112

ECLI:NL:RVS:2012:BY5912 Instantie Raad van State Datum uitspraak 12-12-2012 Datum publicatie 12-12-2012 Zaaknummer 201203342/1/V6 Rechtsgebieden Bestuursrecht Vreemdelingenrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Boete van â‚Ź 24.000,00 wegens overtredingen van art. 2, lid 1 Wav. De vennootschap betoogt dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen haar kunnen worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij contractueel met bedrijf A was overeengekomen dat aan de voorschriften van de Wav moest worden voldaan en dat, als vereist voor het VCA-keurmerk dat zij bezit, controles zijn verricht, onder meer op naleving van de voorschriften van de Wav. Gezien de grootte van het project kon die controle slechts steekproefsgewijs plaatsvinden, aldus de vennootschap.

In een bij het boeterapport gevoegde 'Verklaring Wet arbeid vreemdelingen', gedateerd 2 maart 2009, is de vennootschap met bedrijf A overeengekomen dat bij de tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav diende te worden voldaan. Voorts heeft de vennootschap in hoger beroep een VCA-certificaat overgelegd, waarvan zij sinds 2001 in het bezit is. Verder heeft zij overgelegd een op 1 september 2003 gesloten overeenkomst met een [advies- en inspectiebureau], waarin is overeengekomen dat [advies- en inspectiebureau] steekproefsgewijs inspecties uitvoert op de werklocaties van de vennootschap, alsmede een daarbij gehanteerde VCA-controlelijst, waarin onder meer als te controleren zijn vermeld 'werkvergunningen' en 'identiteitsbewijs'.

Uit het voorgaande volgt dat de vennootschap voorafgaand aan de werkzaamheden met bedrijf A contractueel is overeengekomen dat zij bij de tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav diende te voldoen. Voorts heeft de vennootschap aannemelijk gemaakt dat daarnaast, als vereist voor het VCA-certificaat, ook steekproefsgewijs controles op de werkplek werden uitgevoerd. Het betoog van de minister ter zitting bij de Afdeling dat het VCA-certificaat slechts betrekking heeft op arbeidsomstandigheden wordt niet gevolgd, nu uit de door de vennootschap overgelegde stukken blijkt dat ook werd gecontroleerd op identiteit en tewerkstellingsvergunningen.

Onder deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat de vennootschap al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de minister wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid had dienen af te zien van boeteoplegging.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JV 2013, 54 Uitspraak 201203342/1/V6.

Datum uitspraak: 12 december 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 februari 2012 in zaak nr.

11/3520 in het geding tussen: de vennootschap

113

en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop Bij besluit van 27 april 2011 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 september 2011 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 februari 2012 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 september 2012, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar [directeuren], bijgestaan door mr. J.A.M. Roks, advocaat te Oosterhout, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen 1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB

114

1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407 nr. 132).

In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en DurrĂŠ, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof van Justitie) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EGVerdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2. Een door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakt boeterapport van 14 maart 2011 houdt in dat uit een bij [bedrijf A] op 1 september 2010 uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat [bedrijf A] in de periode van 6 april 2009 tot en met 15 mei 2009 in opdracht van de vennootschap drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het opgraven van kabels te Landsmeer, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De werkzaamheden maakten deel uit van het project Mobiele opstelpunten VWT Infra Noord West (hierna: het project) van KPN B.V., die voor de uitvoering daarvan [bedrijf B] had ingeschakeld. [bedrijf B] had op haar beurt de vennootschap opdracht gegeven in het kader van het project werkzaamheden te verrichten.

3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vaststaat dat de vreemdelingen de in het boeterapport vermelde werkzaamheden hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de werkzaamheden door de inspecteurs niet feitelijk zijn waargenomen en dat de vreemdelingen niet zijn gehoord. Aan de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [directeur] van [bedrijf A], kan geen waarde kan worden gehecht, aangezien, nu [directeur] de Nederlandse taal onvoldoende machtig is, onduidelijk is of hij de vragen van de inspecteurs goed heeft begrepen. Voorts heeft [bedrijf A] in haar zienswijze en bezwaar in de procedure betreffende de haar opgelegde boete, afstand genomen van de eerdere verklaringen van haar directeur, aldus de vennootschap.

3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd, maakt niet dat de minister niet van de verklaring van [directeur] mocht uitgaan. De enkele stelling dat [directeur] en zijn bedrijfsadviseur die bij het gehoor aanwezig was, de Nederlandse taal onvoldoende machtig waren, is hiertoe onvoldoende. Verder doen de latere standpunten van [bedrijf A], ingenomen in het kader van de procedure betreffende de haar opgelegde boete, geen afbreuk aan de eerdere verklaringen van haar directeur, reeds omdat deze ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd.

115

Niet in geschil is dat de vennootschap [bedrijf A] heeft ingeschakeld voor werkzaamheden in het kader van het project. In de bij het boeterapport gevoegde urenverantwoordingen van [bedrijf A] aan de vennootschap, aangetroffen in beide administraties, is verder vermeld dat de vreemdelingen in week 18 van het jaar 2009 hebben gewerkt. Voorts bevestigt [directeur] in zijn verklaring dat de vreemdelingen de door de vennootschap uitbestede werkzaamheden hebben verricht. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat voldoende vaststaat dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht en dat aan de omstandigheden dat deze niet door de inspecteurs zijn waargenomen, alsmede dat de vreemdelingen niet zijn gehoord, geen doorslaggevende betekenis toekomt.

Het betoog faalt.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat aan de verklaring van [directeur] geen enkele waarde kan worden gehecht en dat deze verklaring allerminst de conclusie rechtvaardigt dat een gezagsverhouding tussen de vreemdelingen en [bedrijf A] bestond. Verder wijst zij erop dat twee van de vreemdelingen in een schriftelijke verklaring van 21 juni 2011 zelf hebben verklaard dat zij de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht. Voorts voert de vennootschap, onder verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Almelo van 11 april 2007 in zaak nr.

07/183 (LJN: BA 4219), aan dat de minister door de overtreding uitsluitend vast te stellen met een administratief onderzoek, onvoldoende de omstandigheden op de werkplek in Landsmeer heeft kunnen beoordelen.

4.1. Gelet op de onder 1 vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.2. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft [directeur] verklaard dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht onder zijn verantwoording en risico, dat zij per uur werden betaald, dat hoofdzakelijk gebruik is gemaakt van zijn gereedschap, dat het werk is uitgevoerd onder leiding van zijn voorman en dat hijzelf bij uitval of ziekte van de vreemdelingen voor vervanging moest zorgen.

Gezien deze verklaring van [directeur] heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.

Zoals hiervoor onder 3.1 reeds is overwogen, maken de bezwaren van de vennootschap tegen de verklaring van [directeur] niet dat de minister niet van deze verklaring mocht uitgaan. De schriftelijke verklaring van twee van de vreemdelingen van 21 juni 2011 leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat in deze verklaring wordt volstaan met de stelling dat zij de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, terwijl, anders dan in de verklaring van [directeur], vrijwel niet wordt ingegaan op de feitelijke situatie. Voorts kan de verwijzing van de vennootschap naar de uitspraak van rechtbank Almelo van 11 april 2007 niet baten, nu dit een andere situatie betrof. In die zaak had wel een controle op een werklocatie plaatsgevonden en was aan de orde of de minister ervan mocht uitgaan dat de situatie daar gelijk was aan andere werklocaties waar, blijkens administratief onderzoek, andere vreemdelingen voor de beboete persoon hadden gewerkt.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen haar kunnen worden verweten. Hiertoe voert zij aan dat zij contractueel met [bedrijf A] was overeengekomen dat aan de voorschriften van de Wav moest worden voldaan en dat, als vereist voor het VCA-keurmerk dat zij bezit, controles zijn verricht, onder meer op naleving van de voorschriften van de Wav. Gezien de grootte van het project kon die controle slechts steekproefsgewijs plaatsvinden, aldus de vennootschap.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdi

116

ct_id=QYtP0YMOXx0%3D">200704906/1</a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

5.2. In een bij het boeterapport gevoegde 'Verklaring Wet arbeid vreemdelingen', gedateerd 2 maart 2009, is de vennootschap met [bedrijf A] overeengekomen dat bij de tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav diende te worden voldaan.

Voorts heeft de vennootschap in hoger beroep een VCA-certificaat overgelegd, waarvan zij sinds 2001 in het bezit is. Verder heeft zij overgelegd een op 1 september 2003 gesloten overeenkomst met een [advies- en inspectiebureau], waarin is overeengekomen dat [advies- en inspectiebureau] steekproefsgewijs inspecties uitvoert op de werklocaties van de vennootschap, alsmede een daarbij gehanteerde VCA-controlelijst, waarin onder meer als te controleren zijn vermeld 'werkvergunningen' en 'identiteitsbewijs'.

Uit het voorgaande volgt dat de vennootschap voorafgaand aan de werkzaamheden met [bedrijf A] contractueel is overeengekomen dat zij bij de tewerkstelling van personeel aan de voorschriften van de Wav diende te voldoen. Voorts heeft de vennootschap aannemelijk gemaakt dat daarnaast, als vereist voor het VCA-certificaat, ook steekproefsgewijs controles op de werkplek werden uitgevoerd. Het betoog van de minister ter zitting bij de Afdeling dat het VCA-certificaat slechts betrekking heeft op arbeidsomstandigheden wordt niet gevolgd, nu uit de door de vennootschap overgelegde stukken blijkt dat ook werd gecontroleerd op identiteit en tewerkstellingsvergunningen.

Onder deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat de vennootschap al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen.

Het betoog slaagt.

6. Uit hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, volgt dat de minister wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid had dienen af te zien van boeteoplegging.

Hetgeen overigens in hoger beroep over de bevoegdheid tot boeteoplegging is aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking meer. Ditzelfde geldt voor hetgeen in hoger beroep is aangevoerd over het oordeel van de rechtbank dat voor matiging geen aanleiding bestaat.

7. De vennootschap betoogt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.

7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdi ct_id=EpwlfEgAUnY%3D">200803437/1</a>), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdi ct_id=q8%2F1Neyji6I%3D">200809215/1/V6</a>), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.

Voor de beslechting van het geschil over een punitieve sanctie in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6; www.raadvanstate.nl), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.

7.2. Aan de boetekennisgeving van 22 maart 2011 heeft de vennootschap in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd.

117

De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 17 februari 2012. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden. De duur van de procedure heeft de redelijke termijn derhalve niet overschreden.

Het betoog faalt.

8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

De boete is ten onrechte opgelegd, zodat op na te melden wijze in de zaak zal worden voorzien.

9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 februari 2012 in zaak nr. 11/3520; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van 7 september 2011, kenmerk WBJA/JAWAV/1.2011.0657.001; V. herroept het besluit van 27 april 2011, kenmerk 071101575/03; VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.785,12 (zegge: zeventienhonderdvijfentachtig euro en twaalf cent), waarvan € 1.748,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2012 565.

118

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3466 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 06-06-2013 Datum publicatie 18-06-2013 Zaaknummer ROT 12/1512 en ROT 12/1913 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Einduitspraak na toepassing bestuurlijke lus in boetezaak. Eiseres heeft de gevraagde accountantsverklaring inzake de betrouwbaarheid van de cijfers over de eerste negen maanden van 2012 niet overgelegd en AFM heeft gebreken in de besluitvorming niet hersteld. Nu de rechtbank het aannemelijk acht dat de situatie in 2012 verder is verslechterd, doch - ook gelet op de niet gecontroleerde cijfers - niet zodanig dat eiseres niet in staat zal zijn een boete van € 10.000,00 te kunnen voldoen, acht de rechtbank een boete van € 10.000,00 evenredig. In het tijdsverloop tussen het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete van 30 maart 2011 en de uitspraak die de rechtbank thans doet, ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging van het boetebedrag. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de periode die is verstreken tussen de tussenuitspraak van 17 januari 2013 en de einduitspraak het gevolg is van de proceshouding van eiseres.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 2 zaaknummers: ROT 12/1512 en ROT 12/1913 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2013 in de zaken tussen [A] B.V, gevestigd te Enschede, eiseres, gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Eersel, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruin.

Procesverloop Bij besluit van 5 maart 2012 (besluit 1) heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 12 september 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 62.500,00 wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met besluit 1 haar beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging in de zin van artikel 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Bij besluit van 17 april 2012 (besluit 2) heeft AFM alsnog besloten de in het besluit van 12 september 2011 vervatte beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking in de zin van artikel 1:97 van de Wft te handhaven.

Eiseres heeft tegen de besluiten 1 en 2 beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 28 november 2012.

Bij tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 17 januari 2013 (LJN BY9417) heeft de rechtbank geoordeeld dat de besluiten 1 en 2 geen stand zullen kunnen houden, heeft zij eiseres gelegenheid geboden om binnen vier weken na bekendmaking van deze tussenuitspraak een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de

119

eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen, heeft zij AFM aansluitend daarop een termijn van vier weken geboden om de gebreken in de besluiten 1 en 2 te herstellen en heeft zij verder iedere beslissing aangehouden.

Gelet op door partijen op 5 en 6 maart 2013 ingediende faxberichten heeft de griffier partijen op 6 maart 2013 bericht dat eiseres de gelegenheid krijgt om uiterlijk op 13 maart 2013 een verklaring van een accountant omtrent de betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 aan AFM over te leggen en dat AFM – behoudens verlenging – een termijn van vier weken wordt geboden om een nieuw besluit te nemen of anderszins een standpunt te formuleren.

Bij faxbericht van 13 maart 2013 heeft eiseres AFM een schriftelijk bericht van drs. J. Niewold RA, namens Ernst & Young Accountants LLP toegezonden.

Bij brief van 9 april 2013 heeft AFM de rechtbank bericht dat zij afziet van de mogelijkheid tot het herstellen van de door de rechtbank geconstateerde gebreken in de besluiten 1 en 2 en heeft zij de rechtbank verzocht het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2012 aan te vullen.

Partijen hebben nadien nog een zienswijze ingezonden.

De rechtbank heeft onder toepassing van artikel 8:57 van de Awb afgezien van een nadere zitting en heeft het onderzoek gesloten.

Overwegingen 1. Gelet op het oordeel van de rechtbank in haar tussenuitspraak van 17 januari 2013 dat de in besluit 1 vervatte bestuurlijke boete van € 62.500,00 onevenredig wordt geacht en dat het besluit van 12 september 2011 en de besluiten 1 en 2 niet openbaar kunnen worden gemaakt, doch uitsluitend het besluit dat AFM neemt na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dit nadere besluit in rechte stand zou kunnen houden, zal de rechtbank de besluiten 1 en 2 vernietigen voor zover deze op rechtsgevolg zijn gericht.

2.1. Met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft en de artikelen 1, 2, 3, 4 en 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zal de rechtbank zelf de boete vaststellen die eiseres aan AFM zal moeten voldoen wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. 2.2. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. AFM heeft in de kort voor de zitting van 28 november 2012 door eiseres overgelegde financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 aanleiding gezien om de rechtbank mee te delen dat zij bereid is de boete te matigen tot een in haar woorden ‘symbolisch bedrag’ van € 500,00 indien een accountant de (nu nog niet definitief vaststaande) financiële cijfers van eiseres kan bevestigen. AFM heeft ter zitting verklaard dat in dit verband kan worden volstaan met een verklaring van een accountant dat de overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 betrouwbaar zijn en een reëel beeld geven van de financiële situatie van eiseres per 30 september 2012. Met AFM stelt de rechtbank vast dat eiseres, nadat zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet een dergelijke verklaring heeft overgelegd.

In de brief van 13 maart 2013 van de accountant van Ernst & Young wordt immers verklaard dat na de goedkeurende controleverklaring van 18 februari 2013 bij de jaarrekening van 2011 door Ernst & Young geen werkzaamheden meer zijn verricht en dat weliswaar door Ernst & Young kennis is genomen van de administratie van eiseres over 2012 doch dat geen onderzoek is verricht naar de betrouwbaarheid van deze gegevens. Gelet hierop stond het AFM vrij om ervan af te zien de boete te matigen tot het bedrag van € 500,00 en ziet de rechtbank aanleiding thans zelf de boete vast te stellen.

2.3. De boete die is vastgesteld op € 62.500,00 moet blijkens de tussenuitspraak als onevenredig hoog worden aangemerkt, omdat daarmee onvoldoende rekening is gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. Daar staat tegenover dat de rechtbank het oordeel van AFM onderschrijft dat eiseres van de overtreding een aanzienlijk verwijt valt te maken nu haar naamsvoorganger eerder door AFM was gewaarschuwd ter zake van een soortgelijke overtreding. De rechtbank ziet aanleiding voor een neerwaartse afstemming van de boete die verder beloopt dan 10% van het in aanmerking te nemen basisbedrag van

120

€ 500.000,00 (dat resteert na toepassing van de artikelen 2 en 3 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector). Zij overweegt in dit verband dat uit de stukken volgt dat eiseres eind 2012 heeft besloten tot liquidatie over te gaan op grond van negatieve bedrijfsresultaten. De jaarstukken van 2011 laten zien dat in 2011 een verlies is geleden van € 1.929.000,00, dat het eigen vermogen op 31 december 2011 was geslonken tot € 104.000,00 en dat eiseres op dat moment beschikte over een bedrag van € 124.000,00 aan liquide middelen. Daaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van eiseres eind 2011 verre van rooskleurig was, doch niet dat zij niet in staat konden worden geacht een boete van enige omvang te voldoen. Nu de rechtbank het aannemelijk acht dat de situatie in 2012 verder is verslechterd, doch – ook gelet op de niet gecontroleerde cijfers – niet zodanig dat eiseres niet in staat zal zijn een boete van € 10.000,00 te kunnen voldoen, acht de rechtbank een boete van € 10.000,00 evenredig (vgl. CBb 7 juni 2007, LJN BA7443, welke zaak weliswaar zag op een matiging van een gefixeerde boete, maar waarbij verminderde ernst, verhoogde verwijtbaarheid en vooral verminderde draagkracht een rol speelden).

2.4. In het tijdsverloop tussen het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete van 30 maart 2011 en de uitspraak die de rechtbank thans doet, ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging van het boetebedrag. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de periode die is verstreken tussen de tussenuitspraak van 17 januari 2013 en de einduitspraak het gevolg is van de proceshouding van eiseres.

3. Hoewel de rechtbank in haar tussenuitspraak oordeelde over openbaarmaking op de voet van de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft, moet gelet op de recente rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 11 februari 2013, LJN BZ1866) thans worden geoordeeld dat de kennisgeving in het primaire besluit en in besluit 1 met betrekking tot openbaarmaking in de zin van artikel 1:98 van de Wft niet op rechtsgevolg is gericht, omdat eerst na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging een primair besluit kan worden genomen omtrent toepassing van die bepaling. De hierna te vermelden vernietiging en herroeping ziet zodoende uitsluitend op de boete en de toepassing van artikel 1:97 van de Awb. 4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, de besluiten 1 en 2 vernietigen, het besluit van 12 september 2011 herroepen, de boete die eiseres aan AFM zal moeten voldoen vaststellen op € 10.000,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten 1 en 2.

5. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat zij geen aanleiding ziet het verzoek van AFM om aanvulling van het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2012 te honoreren. De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 8:61 van de Awb niet volgt dat het proces-verbaal een letterlijke weergave moet behelzen van hetgeen ter zitting wordt gezegd. Mr. Boorsma kan worden gevolgd in zijn stelling dat hij ter zitting heeft gesteld dat een vraag van de griffier ter zitting eerst na het wisselen van standpunten van partijen in tweede termijn omtrent artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG volgens hem in strijd is met de goede procesorde, maar de rechtbank vermag niet in te zien welk rechtens te respecteren belang AFM heeft met de door mr.

Boorsma voorgestelde aanvulling. De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak immers overwogen dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG zich in het onderhavige geval niet tegen openbaarmaking van de boeteoplegging verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van eiseres.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat AFM aan eiseres het door haar in de zaak ROT 12/1512 betaalde griffierecht vergoedt. Daarbij stelt de rechtbank vast dat ten aanzien van beide zaken griffierecht is geheven. Omdat besluit 2 als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb kwalificeert is dit ten onrechte gebeurd. De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het griffierecht in de zaak ROT 12/1913 terug te storten op de rekening-courant van de gemachtigde van eiseres.

7. De rechtbank veroordeelt AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een

121

derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.124,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het geven van een zienswijze na de bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt de besluiten 1 en 2, - herroept het besluit van 12 september 2011, - stelt de boete die eiseres aan AFM zal moeten voldoen op € 10.000,00, - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten 1 en 2, - bepaalt dat AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,00 vergoedt, - veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 2.124,00 te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mrs. M.C. Franken en M.C. Woudstra, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

122

ECLI:NL:CBB:2013:CA3716 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 20-06-2013 Datum publicatie 20-06-2013 Zaaknummer AWB 10/252 en 10/253 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Telecommunicatiewet - Boete Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/252 en 10/253 20 juni 2013 15351 Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. A B.V., te [vestigingsplaats], 2. B B.V., te [vestigingsplaats], 3. C B.V., te [vestigingsplaats], 4. D, te [woonplaats], 5. E, te [woonplaats], 6. de Autoriteit Consument en Markt (ACM), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2010 (LJN: BL2092, de aangevallen uitspraak) in het geding tussen 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E en ACM Gemachtigden van A, B, C, D en E: mr. P. Burger en mr. H.W.J. Lambers.

Gemachtigde van ACM: mr. R.W. Veldhuis.

1. Het procesverloop in hoger beroep A, B, C, D en E (A c.s.) hebben hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

ACM heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Bij brieven van 30 september 2010 heeft ACM een reactie op de hoger beroepen van A c.s. ingediend en hebben A c.s. een reactie op het hoger beroep van ACM ingediend.

Op 17 mei 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. D en de gemachtigden zijn verschenen. Namens ACM zijn tevens verschenen mr. C.A. Vesseur en E.J. Hummelen.

2. De grondslag van het geschil 2.1.1 Bij besluit van 5 november 2007 (het boetebesluit) heeft ACM wegens overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, (oud) van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Stb. 2004, 203; Bude) de volgende boetes opgelegd: een boete van € 200.000,-- aan A, een boete van € 300.000,-- aan B en C gezamenlijk, een boete van € 200.000,-- aan D en een boete van € 300.000,-- aan E. Aan dit besluit ligt een boeterapport van 15 augustus 2007 ten grondslag.

2.1.2 Volgens ACM hebben A c.s. gedurende de periode oktober 2005 tot 15 november 2006 onder de naam DollarRevenue via het internet toegang verkregen tot

123

(software)gegevens op de computers van eindgebruikers dan wel (software)gegevens opgeslagen op de computers van eindgebruikers zonder daaraan voorafgaand deze eindgebruikers duidelijk en nauwkeurig te informeren over de doeleinden van die toegang dan wel gegevensopslag. Bovendien werd de eindgebruikers volgens ACM niet op een voldoende kenbare manier een gelegenheid geboden om de betreffende handeling te weigeren.

2.1.3 Tegen het besluit van 5 november 2007 hebben A c.s. bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 juni 2006 heeft ACM dit bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben A c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank.

2.2 De rechtbank heeft het beroep van D en C gegrond verklaard en het beroep van A, B en E ongegrond verklaard.

3. De beoordeling van de geschillen in hoger beroep 3.1 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold v贸贸r de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

3.2 A c.s. hebben (gelijkluidende) beroepsgronden aangevoerd met betrekking tot de norm van artikel 4.1 Bude, de vaststelling van de feiten door de rechtbank, de onderbouwing van het oordeel van de rechtbank, (het bewijs van) de overtreding, de rechtmatigheid van het verkregen bewijs, het overtrederschap en de boetehoogte. Het hoger beroep van ACM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat D en C niet kunnen worden aangemerkt als overtreder van artikel 4.1 Bude.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van C en D gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het boetebesluit in zoverre herroepen. C en D willen met hun hoger beroep voorkomen dat hen in een eventuele vervolgprocedure tegengeworpen wordt dat zij niet zijn opgekomen tegen de uitspraak van de rechtbank, waarbij beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen. C en D doelen hiermee op de zogenoemde Brummenleer (ABRvS 6 augustus 2003. LJN: AI0801). Uit deze leer vloeit evenwel niet voort dat een partij ook zou moeten opkomen tegen het oordeel van de rechtbank indien hij daarbij ten tijde van het hoger beroep geen (enkel) zelfstandig belang heeft (CRvB 12 februari 2010, LJN: BL3968). Voor C en D ontbrak ten tijde van het instellen van hun hoger beroep ieder belang, nu de rechtbank de voor hun geldende boete had herroepen. Dat betekent dat geen nieuw besluit meer kan worden genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank waartegen een nieuw beroep kan worden ingesteld waarbij het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak geldt.

Voor zover het hoger beroep van ACM gegrond verklaard zou worden, brengt dat mee dat het beroep van D en C opnieuw door het College beoordeeld moet worden. Het hoger beroep van C en D is zodoende niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang.

In het vervolg van deze uitspraak wordt met A c.s. bedoeld appellanten A, B en E. 3.4 Artikel 4.1 Bude 3.4.1 Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 4.1 Bude.

Deze bepaling luidde ten tijde van belang: ? 1. Een ieder die door middel van elektronische communicatienetwerken toegang wenst te verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de randapparatuur van een abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatie dan wel gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur van de abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatiediensten, dient voorafgaand aan de desbetreffende handeling de abonnee of gebruiker: a. op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan, en b. op voldoende kenbare wijze gelegenheid te bieden de desbetreffende handeling te weigeren.?

3.4.2 Het Bude is een algemene maatregel van bestuur, die is gebaseerd op de Telecommunicatiewet (Tw). Artikel 4.1 Bude is per 5 juni 2012 komen te vervallen en vervangen door artikel 11.7a Tw.

124

3.4.3 Partijen hebben over de betekenis van artikel 4.1 Bude in verschillende stadia van de procedure uitgebreide debatten gevoerd. Het College overweegt hierover het volgende.

3.4.4 Het College is allereerst van oordeel dat 'een ieder' niet anders gelezen dient te worden dan 'iedereen'. Voorts moetâ&#x20AC;&#x2DC;wenst' naar het oordeel van het College worden gelezen in het licht van de gehele tekst van het eerste lid. Omdat de gebruiker de gelegenheid moet hebben om op basis van de verkregen informatie de handelingen te weigeren, moet de informatie en de mogelijkheid tot weigering worden gegeven voorafgaand aan het daadwerkelijk verkrijgen van toegang c.q. opslaan van gegevens.

Voorafgaand aan de daadwerkelijke handeling bestaat bij degene die de handeling gaat verrichten nog slechts de wens om de desbetreffende handeling te verrichten. De keuze van de wetgever voor de bewoording 'wenst' volgt logischerwijs uit de omstandigheid dat hier het moment waarop de verplichting geldt en de handeling niet samenvallen. Voor het standpunt van ACM dat de norm zich mede uitstrekt tot de degene die niet zelf de handelingen verricht, maar de wil heeft dat de handelingen (door een ander) worden verricht, ziet het College in de tekst noch in de toelichting aanknopingspunten. Het College concludeert dat de norm van artikel 4.1 Bude zich richt tot iedereen die de beschreven handelingen zelf wil gaan verrichten.

3.4.5 A c.s. hebben aangevoerd dat de terminologie 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren' in strijd is met het lex certa beginsel. Zoals het College vaker heeft overwogen, kan de wetgever goede gronden hebben om zich van algemene termen te bedienen (CBb 22 februari 2012, LJN: BV6713). In dit geval acht het College de terminologie 'op duidelijke en nauwkeurige wijze informeren', gelezen in samenhang met de toelichting op artikel 4.1 Bude, voldoende duidelijk om te bepalen welke verplichting rustte op de normadressaat.

3.4.6 Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de in artikel 4.1 Bude bedoelde gebruiker alleen de Nederlandse gebruiker betreft of dat hier alle gebruikers wereldwijd onder zijn begrepen. Het College overweegt dat het feit dat uit de tekst en de toelichting van de bepaling geen beperking tot Nederlandse gebruikers blijkt, niet met zich brengt dat die beperking er niet is. In verband met het territorialiteitsbeginsel behoeft in Nederlandse regelgeving een dergelijke beperking niet expliciet te worden opgenomen. Voorts is in de Tw een bepaling opgenomen over het geografische bereik van de Tw (artikel 1.2 Tw). De wet voorziet niet (in deze bepaling of anderszins) in een nadere (ruimere) afbakening van het werkingsgebied van artikel 4.1 Bude (en artikel 11.7a Tw). Verder volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 11.7a Tw dat deze bepaling zich alleen richt op de Nederlandse gebruiker (EK 2011-2012, 32549, nr. E, p.7).

Weliswaar is artikel 11.7a Tw van een latere datum dan artikel 4.1 Bude, maar uit de toelichting bij deze bepaling blijkt dat de wetgever heeft beoogd daaraan eenzelfde werking toe te kennen als aan artikel 4.1 Bude. Op grond van het vorenstaande concludeert het College dat de norm van artikel 4.1 Bude alleen de Nederlandse gebruiker betreft.

3.5 Feiten De volgende feiten zijn niet in geschil. DollarRevenue is een handelsnaam van A. Onder de naam DollarRevenue is software ontwikkeld die bestond uit een downloader en een loader. De downloader maakte na installatie op de computer van een eindgebruiker automatisch verbinding met de server van DollarRevenue om de loader op te halen. De loader legde vervolgens contact met de database van DollarRevenue, gaf daarbij informatie door over het land waar de eindgebruiker zich bevond, waarna de database bepaalde welke (op dat land gerichte) adverteerderssoftware op de computer van de eindgebruiker werd geplaatst. Deze adverteerderssoftware zocht vervolgens contact met de servers van de verschillende adverteerders, waarna advertenties werden getoond op de computer van de eindgebruiker. Een deel van de adverteerderssoftware werd altijd geplaatst (always install, waaronder de software van B), een deel was afhankelijk van het land van vestiging van de eindgebruiker. De advertentiesoftware (advertentiebundel) werd vervolgens automatisch op de computer van de eindgebruiker geĂŻnstalleerd. Bij de distributie van de software maakte DollarRevenue gebruik van het affiliatemodel. Online werd een overeenkomst met affiliates (derden) gesloten, die tegen betaling zorgden voor

125

de installatie van de downloader op de computers van eindgebruikers. Aan de affiliates is een door D opgestelde EULA (End Users Licence Agreement) ter beschikking gesteld. Uit de eigen cijfers van DollarRevenue blijkt dat de downloader in Nederland 345.519 keer is geïnstalleerd.

3.6 Overtreding 3.6.1 Volgens ACM is de software van DollarRevenue op verschillende manieren geïnstalleerd op de computer van de eindgebruikers. ACM onderscheidt hierbij twee categorieën. De eerste categorie bestaat uit verspreiding via .exe linkbestanden. Dit betreft installaties via botnets, exploits en misleidende of onschuldig ogende bestandstypen. De tweede categorie betreft installatie via Active X. Volgens ACM is bij alle installatiemethoden artikel 4.1, eerste lid aanhef en onder a èn b, Bude overtreden.

Bij de installatiemethoden in de eerste categorie is artikel 4.1 Bude overtreden, omdat het inherent is aan deze installatiemethoden dat geen informatie en weigeringsmogelijkheid wordt gegeven. Bij installatie via Active X is het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude overtreden, omdat de informatie in het Active X-venster en wijze waarop de gebruikers in dat venster naar de EULA werden verwezen niet voldeed aan de eisen van deze bepaling. Bovendien voldeed de inhoud van de EULA niet aan de norm 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren'. Tevens is bij installatie via Active X artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overtreden, omdat weliswaar een weigeringsmogelijkheid werd geboden, maar het niet voldoende kenbaar was welke handelingen werden geweigerd. Er werd de eindgebruikers geen expliciete mogelijkheid geboden om de voor hen onbekende en automatisch meegeïnstalleerde software te weigeren, aldus ACM. A c.s. betwisten dat sprake is van overtreding van artikel 4.1 Bude.

3.6.2 Zoals het College hiervoor heeft overwogen, is de in artikel 4.1 Bude bedoelde gebruiker alleen de Nederlandse gebruiker. ACM heeft onderzoek gedaan naar het totaal aantal installaties wereldwijd, maar heeft geen onderzoek gedaan naar de bij Nederlandse gebruikers (en abonnees) toegepaste installatiemethoden. Dit heeft tot gevolg dat ? ook als het gebruik van de verschillende installatiemethoden met het aanwezige onderzoek bewezen moet worden geacht ? niet vaststaat welke installatiemethoden bij Nederlandse gebruikers zijn toegepast. Er is dus niet bewezen dat bij Nederlandse gebruikers in het geheel geen informatie werd getoond. Naar het oordeel van het College staat wel vast dat ? zelfs als bij de Nederlandse gebruikers in alle gevallen de (link naar de) EULA werd getoond ? sprake is van overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude, omdat de EULA ernstig tekort schoot in het informeren over de doeleinden van het installeren van de downloader. De software van DollarRevenue was zo ontworpen dat na het installeren van de downloader automatisch de loader en de advertentiebundels op de computer van de gebruiker werd geïnstalleerd.

Over dit effect van het plaatsen van de downloader had de gebruiker, voorafgaand aan de plaatsing van de downloader, op duidelijke en nauwkeurige wijze moeten worden geïnformeerd. De zinsneden in de EULA "This agreement applies to the ?DollarRevenue? software, including the following software bij our partners."

"CAREFULLY READ THE FOLLOWING LICENSE AGREEMENT AND THE PARTNER SOFTWARE APPLICATION EULAS FOUND AT THE ABOVE ONLINE SITES, BECAUSE BY DOWNLOADING OR INSTALLING, REGISTERING FOR, OR USING THE SOFTWARE AND/OR PARTNER APPLICATION SOFTWARE, YOU ARE CONSENTING TO BE BOUND BY AND ARE BECOMING A PARTY OF THESE AGREEMENTS APPLICABLE TO YOUR SOFTWARE. IF YOU DO NOT AGREE TO ALL OF THE TERMS OF THIS AGREEMENT, DO NOT INSTALL OR USE THE SOFTWARE APPLICATION SERVICES AND/OR SOFTWARE."

126

bevatten geen duidelijke en nauwkeurige informatie over het effect van het installeren van de downloader, maar gaan alleen over het toepassingsbereik en de inhoud van de overeenkomst.

3.6.3 Ten aanzien van de weigeringsmogelijkheid als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overweegt het College dat het tonen van een Active X-venster met de mogelijkheid om 'nee' aan te klikken op zichzelf een voldoende weigeringsmogelijkheid kan zijn. Als, zoals ACM stelt, de gebruiker in dit geval niet weet waar hij nee tegen zegt, dan is dit niet een overtreding van het bepaalde onder b, maar het gevolg van overtreding van het bepaalde onder a: er is niet op een duidelijke en nauwkeurige wijze informatie gegeven over de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan. ACM heeft nog betoogd dat sprake is van een overtreding van artikel 4.1 Bude omdat voorafgaand aan het plaatsen van de loader en de always installbestanden geen informatie werd gegeven. Het College volgt ACM niet in dit betoog. Eigen aan het ontwerp van de software van DollarRevenue was dat deze bestanden automatisch werden geplaatst na plaatsing van de downloader. Het 'plaatsen' van de loader en van de always installbestanden zijn dus geen zelfstandige handelingen waarop de norm van artikel 4.1 Bude van toepassing is.

3.6.4 Het College concludeert dat op basis van het onderzoek van ACM alleen overtreding van het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude is vast komen te staan.

3.7 Overtreder(s) 3.7.1 Het College staat vervolgens voor de vraag wie als overtreder van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude moet worden aangemerkt. Niet in geschil is dat van overtreding door medeplegen geen sprake kan zijn omdat deze deelnemingsvorm ten tijde van de overtreding nog niet was opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht.

Volgens ACM hebben A, B, C, D en E allen zelfstandig de norm overtreden. Tevens is volgens ACM sprake van functioneel daderschap. Volgens A, B, C, D en E zijn, voor zover sprake is van een overtreding, de affiliates de overtreders.

3.7.2 Zoals hiervoor overwogen is vast komen te staan dat artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude is overtreden, omdat de Nederlandse gebruiker voorafgaand aan het plaatsen van de DollarRevenue software niet op een duidelijke en nauwkeurige wijze is geïnformeerd over het effect van het plaatsen daarvan. Deze overtreding is feitelijk begaan door degene die bij elke afzonderlijke plaatsing de downloader heeft geplaatst.

Niet in geschil is dat A, B, C, D of E niet zelf de downloader hebben geplaatst. Zij zijn dus niet als fysieke dader aan te merken. Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat A, B, C, D of E er over konden beschikken dat bij het plaatsen van de downloader duidelijke en nauwkeurige informatie werd gegeven. Degene die de downloader plaatste (de affiliate of een door de affiliate ingeschakelde derde), maakte weliswaar gebruik van de DollarRevenue software en kon gebruik maken van een door D opgestelde EULA, maar handelde – zo blijkt ook uit de overeenkomst die met de affiliates was gesloten – bij het plaatsen van de downloader zelfstandig en was daarom zelf verantwoordelijk voor het verstrekken van duidelijke en nauwkeurige informatie over de werking van de downloader. De genoemde overeenkomst biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de affiliates handelden in opdracht van A, B, C, D of E of ondergeschikt waren aan (een van) hen. Uit het berichtenverkeer met een aantal affiliates (waarvan overigens niet vaststaat dat zij de downloader bij Nederlandse gebruikers hebben geplaatst) blijkt dat aan de affiliates de mogelijkheid werd gelaten om al dan niet de EULA te tonen. ACM heeft nog betoogd dat het in de machtssfeer van A, B, C, D of E lag om de overtreding te beëindigen of voorkomen, omdat zij elk moment hadden kunnen stoppen met het verspreiden van de software. Naar het oordeel van het College waren zij tot dat laatste niet gehouden. Het softwarepakket was op zichzelf niet in strijd met artikel 4.1 Bude.

Evenmin is het (opstellen en) ter beschikking stellen aan een derde van een tekortschietende EULA op zichzelf in strijd met deze bepaling.

3.7.3 Het College concludeert dat A, B, C, D of E niet als overtreders kunnen worden aangemerkt. Er bestond daarom geen grond voor het opleggen van de boetes. Gelet op deze conclusie behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

127

3.8 De conclusie is dat het hoger beroep van ACM niet slaagt. Het hoger beroep van A, B en E is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover het de ongegrondverklaring van het beroep van A, B en E betreft. Het hoger beroep van C en D is niet-ontvankelijk.

3.9 ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van A, B en E in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Dit betreft de kosten in hoger beroep, beroep en bezwaar. Er is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht. De zaken vormen tevens samenhangende zaken met die van D en C in bezwaar en beroep. Het College zal de proceskostenveroordeling door de rechtbank herzien, omdat de wegingsfactor voor samenhangende zaken bij twee samenhangende zaken één bedraagt en bij vijf zaken anderhalf. In hoger beroep geldt een wegingsfactor van één voor drie samenhangende zaken. Dit alles leidt er toe dat de kosten worden vastgesteld op € 5.664,-- op basis van zes punten – te weten: in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in bezwaar: bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1) - tegen een waarde van € 472,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op anderhalf is bepaald.

3.10 Ingevolge artikel 24, derde lid, (oud) van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van ACM een griffierecht van € 448,-- geheven.

4. De beslissing Het College: - verklaart het hoger beroep van D en C niet-ontvankelijk; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank op het beroep van C en D heeft beslist; - vernietigt de aangevallen uitspraak voor het overige (inclusief de proceskostenveroordeling en vergoeding griffierecht); - doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen: - verklaart het beroep van A, B en E tegen het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 gegrond; - vernietigt het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 in zoverre; - herroept het boetebesluit in zoverre; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt ACM in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten en in de door A, B en E in verband met de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 5.664,-- (zegge: vijfduizendzeshonderdvierenzestig euro); - gelast dat ACM aan appellante het door hen voor de behandeling van het beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt; - gelast dat ACM aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2013. w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof

128

ECLI:NL:RVS:2013:111 Instantie Raad van State Datum uitspraak 03-07-2013 Datum publicatie 04-07-2013 Zaaknummer 201201524/1/A3 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBALK:2011:5871, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bij besluit van 17 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van â&#x201A;Ź 900,00 wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), omdat in haar onderneming bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank werd verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 201201524/1/A3.

Datum uitspraak: 3 juli 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2011 in zaak nr. 11/831 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te [plaats], en de minister.

Procesverloop Bij besluit van 17 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd van â&#x201A;Ź 900,00 wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), omdat in haar onderneming bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank werd verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Bij besluit van 24 februari 2011 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 december 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het door [wederpartij] tegen het besluit van 17 december 2010 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 februari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door R.N. Ramsoedh, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, is verschenen.

Overwegingen

129

1. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de DHW is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.

Ingevolge artikel 44a, eerste lid, kan de minister ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 12 tot en met 20, vierde lid, een bestuurlijke boete opleggen.

Ingevolge het tweede lid wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste â&#x201A;Ź 100.000 bedraagt.

Ingevolge artikel 44b, eerste lid, wordt bij algemene maatregel van bestuur een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete bepaalt.

Ingevolge artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet (hierna: het Besluit DHW) bepaalt het in de kolommen I en II van de bijlage opgenomen bedrag de bestuurlijke boete die opgelegd kan worden voor in de bijlage omschreven overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens de DHW. Ingevolge artikel 3, eerste lid, gelezen in verbinding met kolom I van de bijlage, geldt een bedrag van â&#x201A;Ź 900,00 voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW is begaan, minder dan vijftig werknemers telde.

1.1. De minister heeft over de wijze waarop het toezicht wordt uitgeoefend en de maatregelen, waaronder het opleggen van een boete, die naar aanleiding van geconstateerde overtredingen worden getroffen, het Interventiebeleid Alcohol Drank- en Horecawet vastgesteld. De maatregelen zijn zwaarder naarmate de overtreding ernstiger is; ze zijn ook zwaarder indien het een herhaalde overtreding betreft. Bij een overtreding wordt eerst een schriftelijke waarschuwing gegeven, eventueel gevolgd door een boeterapport. Bij een ernstige overtreding wordt direct een boeterapport en een procesverbaal opgemaakt. Overtreding van het verbod neergelegd in artikel 20, eerste lid, van de DHW is een ernstige overtreding.

2. Bij besluit van 17 december 2010 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW. Daarbij heeft de minister uitdrukkelijk verwezen naar de eerste en tweede volzin van deze bepaling. Aan dit in bezwaar gehandhaafde besluit is een door een senior controleur bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de verbalisant) op ambtsbelofte opgemaakt procesverbaal van 26 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. Het boeterapport is gebaseerd op een relaas van bevindingen van twee assistent-controleurs bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: de controleambtenaren). De controleambtenaren zijn jongeren die dit werk in de avonduren verrichten, maar verder geen functie of kantoorplek bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit hebben.

Voorts is het boeterapport gebaseerd op een door de verbalisant op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [directeur] van [wederpartij].

De controleambtanaren hebben in het relaas van bevindingen vermeld dat een barmedewerkster op 9 augustus 2010 in een cafĂŠ van [wederpartij] gelegen aan de [locatie] te [plaats] alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan personen die niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren, zonder vast te stellen of deze de vereiste leeftijd hadden bereikt.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet, althans niet in voldoende mate, is komen vast te staan dat het relaas van bevindingen van de controleambtenaren is ondertekend,

130

gedagtekend en op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt, zodat daaraan volgens haar geen betekenis toekomt. Hoewel het boeterapport wel is ondertekend en gedagtekend, alsmede op ambtsbelofte is opgemaakt, kan het naar het oordeel van de rechtbank niet als basis dienen voor de conclusie dat [wederpartij] het verbod van artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW heeft overtreden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de verklaring van [getuige] in het proces-verbaal van verhoor de conclusie dat de overtreding is begaan niet ondersteunt. Voorts acht de rechtbank van belang dat de verbalisant niet in het café is geweest waar de overtreding zou zijn begaan en dat hij hetgeen hij in het boeterapport heeft verklaard uitsluitend heeft "van horen zeggen". Nu aan het relaas van bevindingen geen betekenis toekomt, kan dientengevolge ook geen betekenis worden toegekend aan de verklaring van de verbalisant, aldus de rechtbank.

Het boeterapport biedt derhalve onvoldoende grondslag voor het boetebesluit. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat [wederpartij] het verbod zoals neergelegd in artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW heeft overtreden. Overtreding van de tweede volzin van dat artikel is [wederpartij] eerst ter zitting tegengeworpen, wat de rechtbank niet in overeenstemming acht met de strenge eisen die worden gesteld aan de motivering van een bestraffend besluit alsook in strijd met de goede procesorde. De rechtbank is ook overigens van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [wederpartij] het verbod zoals neergelegd in artikel 20, eerste lid, tweede volzin, van de DHW heeft overtreden.

4. De minister bestrijdt dat aan het relaas van bevindingen van de controleambtenaren geen betekenis toekomt. Er bestaat zijns inziens namelijk geen werkelijke, materiële twijfel aan de correctheid van het relaas en de waarheidsgetrouwheid van de erin neergelegde bevindingen. De overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW staat daarom wel vast, aldus de minister. De minister bestrijdt voorts dat overtreding van de tweede volzin eerst ter zitting aan [wederpartij] is tegengeworpen, nu hierop in de boetebeschikking van 17 december 2010 al is gewezen.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 5 december 2007 en 7 oktober 2009 in zaak nrs. 200702146/1 en 200901089/1/H3), is, gelet op artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de DHW, uitgangspunt van de aan de orde zijnde regeling dat de leeftijd moet worden vastgesteld voordat bedrijfsmatig of anders dan om niet tot verstrekking van alcoholhoudende drank mag worden overgegaan. Een uitzondering op dit uitgangspunt kan ingevolge het vierde lid, eerste volzin, worden gemaakt, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt. Het woord onmiskenbaar houdt blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1997/98, 25 969, nr. 3, blz. 28) in dat overduidelijk moet zijn dat die persoon de vereiste leeftijd heeft bereikt.

Voor het antwoord op de vraag of artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden, mag het bestuursorgaan zich baseren op ter zake opgemaakte processen-verbaal van controleambtenaren.

In het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van de verbalisant heeft hij beschreven wat de controleambtenaren op 9 augustus 2010 in een café van [wederpartij] hebben waargenomen. De Afdeling stelt met de rechtbank vast dat de verbalisant niet in het café is geweest waar de overtreding zou zijn begaan en dat hij hetgeen hij heeft verklaard uitsluitend heeft ontleend aan het relaas van de controleambtanaren. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door de verbalisant opgetekende verklaringen in het boeterapport derhalve geen zelfstandige betekenis hebben.

4.2. In het relaas van bevindingen hebben de controleambtenaren vermeld dat een barmedewerkster op 9 augustus 2010 in een café van [wederpartij] alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan drie meisjes die niet onmiskenbaar 16 jaar of ouder waren, zonder vast te stellen of deze de vereiste leeftijd hadden bereikt. De controleambtenaren hebben in het relaas van bevindingen vermeld waarop de constatering dat deze meisjes niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, is gebaseerd. Zij hebben dit onder meer opgemaakt uit uiterlijke kenmerken zoals lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag van de meisjes. Voorts hebben de controleambtanaren de meisjes in kwestie gehoord. Zij verklaarden tegenover de controleambtenaren 13, 14 en 16 jaar oud te zijn.

Verder verklaarden zij dat hun in het café niet naar leeftijd of naar identiteit is gevraagd

131

en dat zij geen identiteitsbewijs bij zich hadden. De door de meisjes opgegeven persoonsgegevens zijn nadien geverifieerd en kwamen overeen met de opgegeven gegevens, aldus het relaas van bevindingen.

4.3. [wederpartij] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft de juistheid van de verklaringen van de betrokken personen steeds betwist en heeft reeds in haar zienswijze gevraagd om hun persoonsgegevens. [wederpartij] betoogt dat er effectieve toegangscontrole plaatsvindt door een portier of garderobemedewerker. Zij vermoedt dat de meisjes met valse identificatie naar binnen zijn gekomen en daarom tegenover de controleambtanaren hebben verklaard dat zij geen identiteitsbewijs bij zich hadden. Anderzijds is in het relaas van bevindingen niet beschreven of de controleambtenaren bij binnenkomst in het café zijn gecontroleerd op hun leeftijd. Bovendien zijn de portier noch de garderobemedewerker die de betrokken avond in het café aanwezig waren gehoord over de gang van zaken tijdens die avond.

De minister is aan het door [wederpartij] gemotiveerd gevoerde verweer voorbijgegaan en heeft de identiteit van de controleambtenaren en de meisjes niet aan haar dan wel aan de rechtbank bekend gemaakt, aldus [wederpartij].

4.4. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

4.5. In het arrest van 20 november 1989 in zaak nr. 11454/85, Kostovski tegen Nederland (www.echr.coe.int; hierna: het Kostovski-arrest), overweegt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) onder meer als volgt: "40. The Court notes that only one of the authors of the statements — namely the person whose statements were read out at the trial — was, under Netherlands law, regarded as a ‘witness’ (see paragraph 18 above). However, in view of the autonomous interpretation to be given to this term (see the Bönisch judgment of 6 May 1985, Series A no. 92, p.

15, par. 31-32), both authors should be so regarded for the purposes of Art. 6 par. 3 (d) Convention, since the statements of both of them, whether read out at the trial or not, were in fact before the court and were taken into account by it.

41. In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument (see the above-mentioned Barberà, Messegué and Jabardo judgment, Series A no. 146, p. 34, par. 78). This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with para. 3 (d) and 1 of Art. 6, provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings (see, mutatis mutandis, the Unterpertinger judgment of 24 November 1986, Series A no. 110, pp. 14-15, par. 31)."

In het arrest van 28 februari 2013 in zaak nr. 22163/08, Mesesnel tegen Slovenië (www.echr.coe.int; hierna: Mesesnel-arrest), overweegt het EHRM onder meer als volgt: "34. The Court reiterates that the guarantees in paragraphs 3 (c) and (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision, which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, 16 November 2010, with further references therein). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and, where necessary, to the rights of witnesses (see, among many authorities, Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ([GC], nos.

26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

35. The Court further reiterates that Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his

132

presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 39, ECHR 2001-II, and Solakov v. "the former Yugoslav Republic of Macedonia", no.

47023/99, § 57, ECHR 2001-X). As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §§ 119-47)."

4.6. De verklaringen van zowel de controleambtenaren als die van de meisjes zijn, gelet op hetgeen in het Kostovski-arrest is overwogen, getuigenverklaringen in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. Om de identiteit van dergelijke getuigen geheim te houden, moet er een gegronde reden zijn. Uit het Mesesnel-arrest volgt verder dat wanneer een veroordeling alleen of in beslissende mate berust op anonieme verklaringen van getuigen, voldoende compenserende maatregelen dienen te zijn genomen. Zoals het EHRM voorts heeft overwogen (onder meer het arrest van 13 januari 2009 in zaak nr. 926/05, Taxquet tegen België, paragraaf 64; www.echr.coe.int) dient de identiteit van de getuigen in ieder geval bekend te zijn bij de rechter.

4.7. De geanonimiseerde verklaring van de controleambtenaren zoals weergegeven in het relaas van bevindingen en de daarin vermelde anonieme getuigenverklaringen van de meisjes en de controleambtenaren vormen, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.1. is overwogen, het enige bewijs voor het gepleegd zijn door [wederpartij] van het beboetbare feit.

Van adequate compenserende maatregelen en sterke procedurele waarborgen om een beoordeling van de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen mogelijk te maken is in dit geval niet gebleken. Hiertoe acht de Afdeling van belang dat de betrokken getuigen niet zijn gehoord door een rechter die hun identiteit wel kent.

In de op de zaak betrekking hebbende stukken bevindt zich geen informatie over de persoonsgegevens van de meisjes. Ingevolge artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geldt voor de minister de verplichting 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' aan de rechter toe te zenden. Ingeval de minister echter meent dat hij bepaalde stukken aan de rechter dient te onthouden wegens gewichtige redenen, staat hem de - met waarborgen omklede - procedure van artikel 8:29 van de Awb ter beschikking. Nu de minister daarvan geen gebruik heeft gemaakt, gaat de Afdeling er van uit dat de door de meisjes opgegeven persoonsgegevens en de verificatie daarvan, die volgens het relaas van bevindingen naderhand heeft plaatsgevonden, door of namens de minister niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het is derhalve ook niet mogelijk om de gegrondheid van het door [wederpartij] in dat verband gemotiveerd gevoerde verweer alsnog te beoordelen. Bovendien kan de minister niet worden gevolgd in zijn algemene beroep op de privacy van de meisjes. De minister heeft geen zwaarwegende reden aangevoerd op grond waarvan in dit geval de identiteit van de meisjes geheim diende te blijven.

De Afdeling acht de argumenten van de minister om de identiteit van de controleambtenaren verborgen te houden evenmin toereikend.

De enkele door de minister ter zitting naar voren gebrachte stelling dat controleambtenaren steeds anoniem blijven op grond van incidenten die zich in het verleden hebben voorgedaan, geeft geen blijk van de vereiste, zorgvuldige afweging van belangen zoals in elk specifiek geval is vereist alvorens wordt besloten de identiteit van getuigen, die voor de bewijsvoering van strafbare feiten essentiële verklaringen hebben afgelegd, geheim te houden. Deze stelling is onvoldoende om een beperking van het aan de beklaagde, in dit geval [wederpartij], toekomende ondervragingsrecht gerechtvaardigd te achten. Daarbij komt dat niet is gebleken van concrete aanwijzingen aan de kant van [wederpartij] dat bedreigingen te duchten waren.

133

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat de verdedigingsmogelijkheden van [wederpartij] ontoelaatbaar zijn ondermijnd en dat het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden. Onder de gegeven omstandigheden rustte op de minister de inspanningsverplichting om het voor [wederpartij], die om de namen van de betrokkenen had gevraagd, mogelijk te maken om gebruik te maken van haar ondervragingsrecht. De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat het hoofdzakelijk op het relaas van bevindingen gebaseerde boeterapport niet als grondslag kan dienen voor de conclusie dat [wederpartij] artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. De op dat rapport gebaseerde boete kan derhalve geen stand houden. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt niet meer toegekomen. De door de minister in hoger beroep naar voren gebrachte gronden behoeven derhalve geen nadere bespreking.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â&#x201A;Ź 472,00 (zegge: vierhonderdtweeĂŤnzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een griffierecht van â&#x201A;Ź 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en dr. M.W.C. Feteris en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Nell voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013 597.

134