Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

ELEKTRONISCH CONTRACTEREN SPREKER MR. M. WEIJ, ADVOCAAT SOLV 15 NOVEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. M. Weij Jurisprudentie Vrz. Rechtbank Maastricht, LJN AM 8554

p. 4

Rechtbank Groningen 11 juni 2012, LJN BY2140

p. 9

Rechtbank Amsterdam, LJN BC0337

p. 14

Vzr Rechtbank Arnhem 16 maart 2006 (NVM/ZAH) LJN nr. AV5236

p. 21

Vzr Rechtbank Rotterdam 5 maart 2002 (Netwise/NTS) LJN AF2059

p. 33

Rechtbank Utrecht 21 juni 2001, LJN: AB6628

p. 38

Rechtbank Amsterdam 21 juni 2001 LJN: AB2224

p. 43

Hof Amsterdam 23 maart 2010, LJN: BM6973

p. 46

Rechtbank Amsterdam, 17 februari 2010, LJN 0310

p. 57

Kantonrechter Alkmaar, 2 mei 2007, LJN BB2428

p. 66

Rechtbank Zutphen 19 augustus 2009, LJN: BJ5577

p. 70

Rechtbank Zwolle 14 januari 2009, LJN: BI3429

p. 78

Rechtbank Zutphen 24 oktober 2012, LJN: BY3276

p. 81

Hof Den Bosch, 22 maart 2011, LJN: BP9625

p. 86

Rechtbank Utrecht 30 november 2005, LJN: AU7198

p. 95

Hof ‘s-Gravenhage, 22 maart 1995 (HCC/Dell), LJN AT1762

p. 100

Rechtbank Rotterdam 8 december 2010, LJN: BO9413

p. 128

11 februari 2011, LJN BO 7108, First Data/KPN

p. 132

Rechtbank Assen, 15 maart 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BP8079

p. 137

Wetgeving Implementatie Richtlijn Consumentenrechten (2011/83)

3

p. 140

ECLI:NL:RBMAA:2003:AM8554 Deeplink InstantieRechtbank Maastricht Datum uitspraak06-08-2003Datum publicatie 20-11-2003 Zaaknummer85079 / KG ZA 03-249 Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Via e-mail gesloten koopovereenkomst?

VindplaatsenRechtspraak.nl KG 2003, 224 NJF 2003, 46 Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Civiel Zaaknummer : 85079 / KG ZA 03-249 Datum uitspraak : 6 augustus 2003 VONNIS IN HET KORT GEDING VAN: [Eiser, gedaagde in reconventie], wonende te [woonplaats], eiser bij exploot van dagvaarding in kort geding van 7 juli 2003, gedaagde in reconventie, procureur: mr. A.L. van den Bergh, advocaat: mr. L.S. Kerkman te Amsterdam, tegen: [Gedaagde, eiser in reconventie], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur: mr. B.W.A. Muurmans.

1. Het verloop van de procedure 1.1 Eiser ([E. ]) heeft gedaagde ([K.]) gedagvaard in kort geding.

1.2 Op de dienende dag, 23 juli 2003, heeft [Eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding. Onder verwijzing naar een aantal op voorhand ingezonden producties heeft [Eiser] zijn vordering nader doen toelichten. Daarbij heeft hij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

1.3 [Gedaagde] heeft aan de hand van pleitnotities verweer gevoerd. Daarbij heeft ook hij verwezen naar op voorhand ingezonden producties.

1.4 [Gedaagde] heeft een eis in reconventie ingesteld.

1.5 [Eiser] heeft tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd.

1.6 Partijen hebben over en weer gere- en gedupliceerd.

1.7 Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.

2. Het geschil In conventie en in reconventie

Â

4 Â

2.1 [Eiser] is rechthebbende op het appartementsrecht, rechtgevende op het gebruik van de woning gelegen aan [adres]. In 2003 heeft [Eiser] dit appartementsrecht te koop aangeboden voor € 317.000,- k.k.

2.2 [Gedaagde] heeft zich op 10 juni 2003 bij [Eiser] gemeld. [Gedaagde] heeft de woonruimte bezichtigd en heeft om nadere informatie gevraagd.

2.3 [Eiser] heeft de door [Gedaagde] gevraagde informatie op 11 juni 2003 naar een door [Gedaagde] achtergelaten e-mailadres gezonden.

2.4 Op 12 juni 2003 heeft [Gedaagde] daarop per e-mail aan [Eiser] laten weten (letterlijke weergave en met overneming van interpunctie): "hallo [E. ], ik ben bezig een lening te regelen, dat is vanuit belgie niet eenvoudig.onder voorbehoud dat het met de lening lukt zou ik graag 275duizend bieden voor boven vermeld huis, graag spoedig antwoord, groeten, [K.]."

2.5 [Eiser] antwoordt op 13 juni 2003 per e-mail: "Hallo [N.], bedankt voor je reactie. Het bod van 275.000 euro en de vraagprijs van 317.000 euro liggen ver uit elkaar. We hebben hierover nagedacht en willen de vraagprijs verlagen naar 300.000 euro k.k. Als overdrachtsmoment stellen we voor rond eind augustus/begin september as. Graag horen we of je hiermee akkoord gaat.

Met vriendelijke groet, [E. ] [Eiser]" 2.6 Op 16 juni 2003 reageert [Gedaagde], andermaal per e-mail, als volgt: "hallo, [E. ], naar aanleiding van onze recherches kunnen wij uw maximaal 280 duizend euro aanbieden, onder voorbehoud van de lening, als overdracht moment dachten wij eerder aan 1 augustus,graag jouw reaktie, groeten, [K.]."

2.7 [Eiser] antwoordt bij e-mail van 17 juni 2003: "Hallo [N.], met een bod van 285 duizend euro k.k. kunnen wij akkoord gaan.

Overdrachtsmoment van 1 augustus as is akkoord.

Graag jouw reaktie.

Met vriendelijke groet, [E. ] [Eiser]" 2.8 Later die dag verschijnt [Gedaagde] opnieuw bij [Eiser] aan de deur. [Gedaagde] geeft dan aan [Eiser] te kennen dat het bod van € 280.000,- voor hem het maximaal haalbare is.

2.9 Op 19 juni 2003 heeft [Gedaagde] telefonisch contact met [Eiser] opgenomen. Ook in dat gesprek heeft [Gedaagde] aangegeven niet meer te kunnen bieden dan € 280.000,-.

2.10 Bij [e-mailbericht] van 20 juni 2003 aan [Gedaagde] heeft [Eiser] doen weten: "Hallo [N.],

5

tijdens ons telefoongesprek van gistermiddag zijn we niet tot overeenstemming gekomen over de verkoop van [adres]. Aangezien ik niets meer van je heb gehoord, beeindig ik bij deze onze onderhandelingen.

Met vriendelijke groet, [E. ] [Eiser]" 2.11 [Gedaagde] reageert hierop bij e-mail van 23 juni 2003 aldus: "hallo, [E. ], ik begrijp je e mail niet goed.ikheb je op19.06 om 18uur36 mijn akkord gemaild voor de overeen gekomen prijsvan 285duizend euro.ik wacht nu op notaris gegevens.graag jouw reaktie , groeten, [K.]."

2.12 [Gedaagde] meent dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en [Eiser], die op 22 juni 2003 het appartementsrecht aan een derde heeft verkocht, meent van niet.

2.13 Na verkregen verlof heeft [Gedaagde] op 30 juni 2003 conservatoir beslag tot levering op de woning aan de [adres] doen leggen.

2.14 Stellende dat dit beslag ten onrechte is gelegd resp. wordt gehandhaafd en ook op formele gronden geen stand kan houden, heeft [Eiser], na daartoe vruchteloos te hebben gesommeerd, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair op te heffen het bij proces-verbaal gedateerd 30 juni 2003 nader omschreven conservatoir beslag op de onroerende zaak staande en gelegen te [adres]; met veroordeling van [Gedaagde] in de kosten van het geding; subsidiair [Gedaagde] te veroordelen dit beslag op te heffen binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom groot € 10.000,- voor elke dag gedurende welke [Gedaagde] nalaat aan dit vonnis te voldoen.

2.15 [Gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.16 In reconventie heeft [Gedaagde] gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [Eiser] te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan de eigendomsoverdracht aan [Gedaagde] van de woning aan [adres], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [Eiser] daarmee in gebreke zou blijven; - voorts, voor het geval vast zou komen te staan dat er tussen partijen nog overeenstemming bereikt zou moeten worden op ondergeschikte punten, [Eiser] te veroordelen om daarover met [Gedaagde] door te onderhandelen, zulks eveneens op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan, dat [Eiser] daarmee in voorkomend geval in gebreke mocht blijven; met veroordeling van [Eiser] in de kosten van de procedure.

2.17 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3. De beoordeling In conventie 3.1 Een voldoende spoedeisend belang volgt reeds uit de aard van de zaak.

3.2 Kern van de zaak is de vraag of het aanbod van [Eiser], gedaan bij e-mail van 17 juni 2003, door [Gedaagde] is aanvaard. Is dat het geval, dan zal ervan kunnen worden uitgegaan dat er tussen partijen een koopovereenkomst is totstandgekomen.

6

3.3 [Gedaagde] stelt dat het aanbod van 17 juni 2003 door hem is aanvaard per e-mail van 19 juni 2003 te 18.36 uur. Hij heeft een afschrift van het betreffende e-mailbericht overgelegd. [Eiser] ontkent het bericht te hebben ontvangen. Uit het bericht, meer in het bijzonder uit het woord "sent" zou men kunnen afleiden dat [Gedaagde] het niettemin heeft verzonden.

3.4 In het Nederlandse civiele recht moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om werking te hebben, die persoon hebben bereikt (artikel 3: 37 lid 3 BW); men spreekt in dit verband ook wel van de "ontvangsttheorie". Voor wat e-mailverkeer betreft is nodig maar ook voldoende dat het betreffende bericht in de "in-box" van de geadresseerde is ingekomen. Verzending alleen is dus onvoldoende.

3.5 Welnu, uit niets blijkt dat de e-mail van 19 juni 2003 van [Gedaagde] [Eiser] heeft bereikt (door middel van ontvangst in diens in-box). Nu het op de weg van [Gedaagde] ligt om van zijn andersluidende stelling bewijs bij te brengen, is voorshands niet aannemelijk dat er tussen partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het meergenoemde appartementsrecht tot stand is gekomen.

3.6 Wat [Gedaagde] nog heeft aangevoerd omtrent door [Eiser] ingeschakelde hulppersonen etc., een en ander zoals uitgeschreven onder punt 14 van zijn dagvaarding in de bodemzaak, kan niet tot een andere uitkomst leiden. De hier voorgedragen stellingen, alle geplaatst in de sleutel van artikel 3: 37 lid 3, tweede zin, BW, ook wel bekend als de "risicocorrectie", zijn louter slagen in de lucht en ontberen ieder begin van bewijs.

3.7 Bij die stand van zaken ligt de primaire vordering voor toewijzing gereed.

3.8 Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [Gedaagde] verwezen in de proceskosten.

In reconventie 3.9 Gelet op het in conventie overwogene zal de vordering zoals geformuleerd onder het eerste gedachtenstreepje moeten worden afgewezen. De vordering onder het tweede gedachtenstreepje is geen beter lot beschoren. De voorwaarde welke aan die vordering is verbonden - er zou uitsluitend nog overeenstemming bereikt moeten worden "op ondergeschikte punten" - is in genen dele vervuld.

3.10 Ook in reconventie heeft [Gedaagde] het ongelijk aan zijn zijde. Hij zal derhalve in de kosten worden veroordeeld.

4. Uitspraak De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht; RECHT DOENDE in kort geding: In conventie Heft op het conservatoir beslag, gelegd op 30 juni 2003 door [gedaagde ten laste] van [Eiser], op de onroerende zaak, staande en gelegen te [adres]; Veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van het geding aan de zijde van [Eiser] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op een bedrag van € 908,-, waarvan € 205,- wegens verschuldigd vast recht en € 703,- voor salaris procureur; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7

In reconventie Weigert de gevraagde voorzieningen; Veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van het geding aan de zijde van [Eiser] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. A.M. Adelmeijer, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in het bijzijn van de griffier.

RQ

Â

8 Â

ECLI:NL:RBGRO:2012:BY2140 Deeplink InstantieRechtbank Groningen Datum uitspraak11-06-2012Datum publicatie 02-11-2012 Zaaknummer543896 VV EXPL 12-21 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Opmerking(en): bewuste ontslagname? onderzoeksplicht werkgever; zie ook 544458 EJ VERZ 12-43 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 543896 VV EXPL 12-21 Vonnis in kort geding van 11 juni 2012 inzake [A], wonende te Stadskanaal, eiseres, hierna [A] te noemen, gemachtigde: mr. J.M.M. Bakker, als jurist werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap Benco B.V., m.h.o.d.n. Flexjob, gevestigd en zaakdoende te (9501 AA) Stadskanaal, Azielaan 22, gedaagde, hierna Benco te noemen, gemachtigde. Mr. H.J. Hoekman, advocaat ten kantore van Hoekman Advocaten, gevestigd te Stadskanaal.

PROCESGANG Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft [A] gevorderd dat Flexjob bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld: A. [A] in de gelegenheid te stellen een bedrijfsarts te consulteren en indien en voor zover hersteld toe te laten tot haar werkplek, één en ander op straffe van een dwangsom; B. aan [A] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris en vakantiegeld vanaf 18 april 2012 totdat rechtsgeldig een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW); C. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 357,00; D. tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen; E. tot betaling van de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [A] en de kosten van het deskundigenoordeel van UWV van € 50,00 daaronder begrepen.

De zaak is op 29 mei 2012 mondeling behandeld, gelijktijdig met het door Flexjob ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Partijen (Flexjob deugdelijk vertegenwoordigd door de directeur [B]) zijn ter zitting verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde.

Voorafgaand aan de zitting heeft zowel [A] als Flexjob producties in het geding gebracht.

Ter zitting hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen gezet, waarbij

9

namens Flexjob een pleitnota is overgelegd. [A] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling haar vordering als hiervoor onder A vermeld ingetrokken. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak is vastgesteld op heden.

OVERWEGINGEN 1. De feiten 1.1. Met ingang van [begin 2012] is [A] bij Flexjob werkzaam als intercedente op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van een jaar tegen een brutosalaris van € 1.774,50 per maand, te verhogen met 8 % vakantietoeslag en negentien vakantiedagen. In de overeenkomst is geen tussentijds opzegbeding opgenomen.

1.2. Eén van de taken van een intercedente bij Flexjob is het benaderen van potentiële opdrachtgevers voor mogelijke vacatures voor uitzendkrachten van Flexjob.

1.3. Tot 17 april 2012 heeft [A] haar werkzaamheden naar volle tevredenheid van Flexjob verricht.

1.4. Op 17 april 2012 is [A] na onenigheid met [B] over de uitvoering van haar werkzaamheden en na vragen van [B] omtrent het nemen van actie op vacatures een half uur voor het einde van haar werkdag vertrokken. Daaraan voorafgaand heeft zij tegen [B] gezegd: Nou, dat ga ik dus niet doen. Ik heb het namelijk al een tijdje gehad met deze baan en dit werk. Dit werk is niks voor mij. Ik wil dit ook niet meer en stop ermee. Ik heb er geen zin meer in. Ik heb het hier gezien en ga weg.

1.5. Op 19 april 2012 heeft [A] een brief van18 april 2012 van Flexjob ontvangen. In de brief is het volgende vermeld: Hierbij bevestig ik het door u zelf genomen ontslag per 17 april 2012.

U heeft aangegeven per direct vanaf genoemde datum in het geheel niet meer werkzaam te willen zijn voor Flexjob. […]

1.6. Op 20 april 2012 heeft Flexjob een brief van [A] ontvangen waarin zij heeft aangegeven dat zij geen ontslag heeft genomen en dat zij niet akkoord gaat met de bevestiging die Flexjob haar heeft gestuurd. Verder heeft [A] Flexjob er in de brief op gewezen dat zij zich op 18 april om 7:56 uur per WhatsApp-bericht bij [B] heeft ziek gemeld. Ten slotte heeft [A] Flexjob aangesproken op doorbetaling van loon.

1.7. Bij brief van 27 april 2012 heeft de gemachtigde van [A] voormeld standpunt van [A] herhaald. Daaraan is toegevoegd dat [A] wil overleggen met een bedrijfsarts en dat zij zich beschikbaar houdt voor haar werkzaamheden indien en voor zover zij is hersteld.

Verder heeft de gemachtigde Flexjob gesommeerd het loon voor de maand april binnen veertien dagen te voldoen.

1.8. Op 8 mei 2012 heeft [A] het loon tot en met 17 april 2012 van Flexjob ontvangen.

2. Het geschil

10

2.1. Partijen zijn in essentie in geschil over het antwoord op de vraag of sprake is van een weloverwogen ontslagname door [A] op 17 april 2012.

2.2. Waar nodig zal hierna nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. De aard van de vordering brengt mee dat [A] daarbij een spoedeisend belang heeft.

3.2. Voor toewijzing van de door [A] gevorderde voorziening is van belang het antwoord op de vraag of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter, indien zijn oordeel wordt gevraagd, zal oordelen dat geen sprake is van beëindiging van het dienstverband op 17 april 2012. Deze vraag dient te worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.

3.3. De kantonrechter stelt voorop dat er volgens vaste jurisprudentie bij ontslagname door een werknemer sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer waaruit blijkt dat deze de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst. Daarbij rust op de werkgever een bijzondere onderzoeksplicht, waarbij de werkgever zich er met de nodige zorgvuldigheid van moet vergewissen dat de werknemer de beëindiging met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen daadwerkelijk wenst. Deze onderzoeksplicht drukt te meer in het geval de werknemer, op het moment van zijn uitlatingen, niet in staat was zijn wil te bepalen vanwege een hevige gemoedsbeweging. Dit vereiste van de onderzoeksplicht dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan hebben voor de ontslagbescherming en de aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving.

3.4. Hoewel partijen op punten verschillen in hun lezing, is niet in geschil dat [A] en [B] op 17 april 2012 van mening verschilden over bepaalde door [A] uit te voeren werkzaamheden. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [A] zich vervolgens op die dag heeft uitgelaten in de zin als hiervoor omschreven onder rechtsoverweging 1.3.

3.5. Flexjob heeft gesteld dat zij de uitlatingen van [A] gevolgd door haar daadwerkelijk vertrek heeft mogen opvatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige ontslagname. Te meer, nu [A] te kennen gaf dat haar besluit vast stond nadat [B] haar had gevraagd of ze dit nu wel zou doen.

3.6. [A] betwist uitdrukkelijk de intentie te hebben gehad ontslag te nemen. Zij heeft gesteld dat zij op het moment van haar uitlatingen geïrriteerd was en zich geprovoceerd en geïntimideerd voelde door de vragen die [B]haar telkens stelde, terwijl zij druk bezig was met werkzaamheden die in haar ogen meer prioriteit hadden. Uiteindelijk trok zij die situatie met [B]niet meer en heeft er voor de rest van (alleen) die dag – na overigens het voltooien van de werkzaamheden waar ze mee bezig was - de brui aan gegeven, aldus [A]. Dat [A] geen ontslag heeft genomen blijkt volgens haar ook uit het feit dat zij zich de daarop volgende dag per WhatsApp-bericht heeft ziek gemeld.

3.7. Al aangenomen dat [A] zich aldus heeft uitgelaten dat sprake was van een ontslagname, moeten de desbetreffende uitlatingen naar het oordeel van de kantonrechter worden beoordeeld tegen de achtergrond van voormelde jurisprudentie en de situatie zoals die zich op 17 april 2012 tussen partijen heeft afgespeeld.

3.8. Dat sprake was van een gespannen en geïrriteerde toestand, zoals uit de verklaringen van [A] volgt, is door Flexjob ter zitting bevestigd. Tegen die achtergrond had Flexjob naar het oordeel van de kantonrechter moeten onderzoeken of het handelen van [A] werkelijk overeenstemde met haar wil, of [A] zich realiseerde wat de

11

consequenties van haar handelen waren en haar in ieder geval nog enige tijd in de gelegenheid moeten stellen om op haar uitingen terug te komen. Flexjob heeft in dit verband gesteld dat zij [A] heeft gevraagd of zij het wel zeker wist en dat [A] daarop te kennen heeft gegeven dat haar besluit vast stond. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Flexjob in het kader van de op haar rustende onderzoeksplicht, om zich er met de nodige zorgvuldigheid van te vergewissen dat [A] daadwerkelijk beëindiging van het dienstverband wenst, met deze enkele vraag ten tijde van de met spanning geladen situatie echter niet kunnen volstaan. Door verder niets te doen, heeft Flexjob haar onderzoeksplicht geschonden.

3.9. Bovendien heeft [A] gesteld dat zij zich op 18 april 2012 heeft ziek gemeld per WhatsApp-bericht. Aan de stelling dat Flexjob dit bericht niet heeft ontvangen gaat de kantonrechter als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit het ter zake door [A] als productie 2 bij dagvaarding overgelegde productie blijkt immers dat er naast het bericht twee vinkjes zijn geplaatst. Op grond hiervan kan zonder meer worden aangenomen dat het bericht succesvol is afgeleverd op het apparaat van [B]. In dit licht had Flexjob haar stelling dat het bericht niet door haar is ontvangen dan ook meer handen en voeten moeten geven. Nu zij dit heeft nagelaten, houdt de kantonrechter het er voor dat deze ziekmelding Flexjob heeft bereikt. Los van de vraag of deze wijze van communicatie de geëigende weg is voor een ziekmelding, had Flexjob hieruit kunnen en ook moeten afleiden dat [A] geen ontslag beoogde.

3.10. Gelet op voorgaande rechtsoverwegingen acht de kantonrechter de gerede kans aanwezig dat de bodemrechter zal oordelen dat er in dit geval geen sprake is geweest van een weloverwogen ontslagname en aldus van een rechtsgeldig einde van het dienstverband op 17 april 2012. Dit betekent dat de vordering tot doorbetaling van loon vanaf 18 april 2012 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal eindigen zal worden toegewezen. Ook de (neven)vorderingen ter zake van de wettelijke verhoging en rente zijn toewijsbaar. De kantonrechter acht evenwel termen aanwezig om de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW te beperken tot maximaal 10 %.

3.1. Voorts heeft [A] nog gesproken over de onterechte inhouding van een bedrag van € 56,00 op haar loon in verband met kaarten voor een voorstelling. De kantonrechter zal hieraan voorbijgaan, omdat een vordering ter zake niet in het petitum van de dagvaarding is vermeld.

3.11. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten hangt in zodanige mate samen met de loonvordering, die naar haar aard al spoedeisend is, dat de kantonrechter ook deze vordering in dit kort geding zal beoordelen. Op grond van de gedingstukken is genoegzaam aannemelijk geworden dat de in het geding zijnde buitengerechtelijke incassowerkzaamheden naar aard, omvang en daarmee samenhangende kosten als redelijk kunnen worden aangemerkt. De vordering ter zake zal daarom worden toegewezen. De hierover gevorderde rente komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat [A] niet heeft gesteld dat die kosten al daadwerkelijk zijn betaald aan de gemachtigde.

3.12. Flexjob zal ten slotte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De in dat verband gevorderde kosten van het deskundigenoordeel van het UWV zullen worden afgewezen, omdat hiervoor geen grondslag laat staan onderbouwing is genoemd in het lichaam van de dagvaarding.

BESLISSING IN KORT GEDING De kantonrechter: - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] op de overeenkomen tijdstippen te betalen het verschuldigde salaris en vakantiegeld vanaf 18

12

april 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, voor zover achterstallig te vermeerderen met de wettelijke verhoging van maximaal 10 % als bedoeld in artikel 7:625 BW; - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf datum opeisbaarheid totdat de dag der algehele voldoening; - veroordeelt Flexjob om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen een bedrag van € 357,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; - veroordeelt Flexjob tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 73,00 aan griffierecht, € 90,63 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af - voor zover nodig - het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 11 juni 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: mb

13

ECLI:NL:RBAMS:2007:BC0337 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak21-11-2007Datum publicatie 17-122007 Zaaknummer368510 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenBodemzaak Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie gedeeltelijke ontbinding van de serviceovereenkomst met betrekking tot een kopieerapparaat, de gezonden e-mail voldoet in dit geval aan de vereisten voor ingebrekestelling als vermeld in artikel 6:82 BW Partijen hebben op 16 juni 2004 een meerjarige huur/serviceovereenkomst met elkaar gesloten betreffende een kopieerapparaat. G-sus heeft vanaf 31 maart 2006 de huurtermijnen niet langer betaald aan Canon. G-sus voert aan dat zij na herhaalde vergeefse klachtmeldingen over storingen van het kopieerapparaat de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden per 31 maart 2006. De rechtbank stelt vast dat het kopieerapparaat in de periode 30 november 2005 t/m 9 februari 2006 zodanige storingen heeft vertoond die ondanks klachtmeldingen niet zijn verholpen, dat sprake is van een tekortkoming door Canon die een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, te weten voor wat betreft de periode 30 november 2005 t/m 9 februari 2006 alsmede de resterende contractsperiode vanaf 31 maart 2006. De rechtbank neemt daarbij aan dat het e-mail bericht van 21 maart 2006 zoals geciteerd onder de feiten voldoet aan de vereisten voor ingebrekestelling als vermeld in artikel 6:82 BW. De vordering van Canon in conventie tot betaling van facturen vanaf april 2006 en een afkoopsom wordt afgewezen. De door G-sus in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden per 31 maart 2006 wordt toegewezen. De eveneens in reconventie gevorderde terugbetaling van reeds betaalde huurtermijnen wordt afgewezen omdat G-sus het kopieerapparaat - ook in de periode 30 november 2005 t/m 9 februari 2006 - wel heeft gebruikt.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 368510 / HA ZA 07-1191 Vonnis van 21 november 2007 in de zaak van de naamloze vennootschap CANON NEDERLAND N.V., gevestigd te Hoofddorp, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. J. Veltheer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G-SUS WHOLESALE AND DESIGN B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie,

Â

14 Â

eiseres in reconventie, procureur mr. S.J. Beedie.

Partijen zullen hierna Canon en G-Sus genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 4 juli 2007, het proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2007 met de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

Partijen hebben op of omstreeks 16 juni 2004 met elkaar een huur- c.q. serviceovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met betrekking tot een kopieerapparaat (hierna ook: de printer). Hierin staat, voor zover van belang, vermeld: “(...)

De huur incl. service(...)-overeenkomst wordt in eerste instantie aangegaan voor een periode van 60+3 maanden, ingaande op de leveringsdatum (...), en zal behoudens opzegging steeds worden verlengd met een periode van 12 maanden tot maximaal een totale periode van 63 maanden. Het totale maandbedrag (...) voor huur incl. service (...) is € 526,42 excl. BTW (...).”

2.2.

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Canon (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing.

2.3.

In paragraaf 19 van de algemene voorwaarden staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(...)

19.1 Indien de Klant niet behoorlijk of tijdig voldoet aan enige verplichting die voor hem uit een Overeenkomst voortvloeit, is de Klant zonder ingebrekestelling in verzuim (...)

19.4 Ingeval zich een gebeurtenis voordoet als bedoeld in (i) 19.1 (...) zijn respectievelijk (i) alle vorderingen van Canon op de Klant uit hoofde van de betreffende Overeenkomst (...) onmiddellijk en in het geheel opeisbaar, hetgeen onder meer inhoudt dat ook alle toekomstige Vergoedingen uit hoofde van het nog resterende gedeelte van de Overeenkomst verschuldigd zijn, en is Canon gerechtigd de betreffende Producten terug te nemen. (...)”

2.4.

In paragraaf 13.3 van de algemene voorwaarden staat vermeld:

“13.3 Indien de Klant jegens Canon in verzuim is, is hij verplicht Canon zowel de buitengerechtelijke als de gerechtelijke kosten volledig te vergoeden. De door de Klant te vergoeden buitengerechtelijke kosten bedragen tenminste 15% van het onbetaald gebleven bedrag, met een minimum van euro 250,- te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW.” 2.5.

In het computersysteem van Canon zijn vijf klachten van G-sus terzake van storingen van het kopieerapparaat geregistreerd, te weten op 30 november 2005, 8 december 2005, 26 januari 2006, 8 februari 2006 en 9 februari 2006.

2.6.

Bij e-mail van 12 december 2005 heeft G-sus, voor zover van belang, het volgende aan Canon meegedeeld: “(...) De afgelopen periode hebben we behoorlijk veel problemen met de Canon gehad als onder andere: - Algemene storing, na diverse keren uit- en weer inschakelen bleek dit probleem te zijn opgelost; - Defecte handmatige papier invoer, is na tussenkomst van technicus opgelost;

15

- Algemene storing, is na tussenkomst van technicus opgelost; - Vastlopers bij gebruik van toegestaan papier, dit blijft voorkomen (...)”

2.7.

Bij e-mail van 8 februari 2006 heeft G-sus, voor zover van belang, het volgende aan Canon meegedeeld: “(...) Er zijn continue problemen met de Canon, denk hierbij aan vastlopers maar ook storingen waarbij het apparaat vervolgens aangeeft: “ERROR E020/0400, SCHAKEL APP. UIT EN WEER IN” Concreet genomen is het app. NIET werkbaar. Per 5 print-outs hebben we minimaal te maken met een vastloper. Verleden week is er (weer eens) een monteur langsgeweest maar ook dit helpt niet! (...)”

2.8.

Bij e-mail van 21 maart 2006 heeft G-sus, voor zover van belang, het volgende aan Canon meegedeeld: “(...) Ik begrijp niet waarom er geen reactie kan komen op een eenvoudige vraag: wat te doen met de printer gegeven het contract en de wensen en behoeften van Gsus? Ik tel daarbij de onnoemelijke problemen welke wij in het verleden hadden met de canon printer (...) Wij stellen ons heden op het standpunt dat u ernstig in gebreke blijft bij het nakomen van uw verplichtingen (...) Dat de printer inmiddels naar behoren functioneert, doet hier niet aan af. Het moge duidelijk zijn dat ons vertrouwen in zowel de printer als het bedrijf Canon op een dusdanig dieptepunt is beland dat wij, bij gebrek aan medewerking van uw zijde, tot het volgende hebben besloten: 1.

Alle betalingen worden per direct stopgezet; 2.

Het contract zoals met u overeengekomen wordt per 31 maart ontbonden zonder dat daaruit verplichtingen, inclusief betalingsverplichtingen, voortvloeien; 3.

De printer kunt u per direct afhalen en naar eigen goeddunken hergebruiken.

Indien wij wederom niet van u mogen vernemen vóór 27 maart’06 zullen wij u de strekking van deze email schriftelijk bevestigen en is daarmee deze zaak afgedaan. (...)”

2.9.

Bij brief van 15 augustus 2006 heeft Canon aan G-sus voorgesteld - samengevat om de overeenkomst te beëindigen per 15 september 2006 tegen betaling door G-sus aan Canon van een bedrag van EUR 17.500,00, bestaande uit (afgerond) EUR 13.490,47 als afkoopsom en EUR 4.059,55, zijnde het totaalbedrag van drie onbetaalde facturen.

2.10. Op 20 september 2006 heeft Canon het kopieerapparaat bij G-sus opgehaald.

2.11. Op 18 november 2006 heeft G-sus aan Canon een bedrag van EUR 12.058,97 betaald. Overigens heeft G-sus geen betalingen aan Canon verricht.

3.

Het geschil in conventie 3.1.

Canon vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, G-sus te veroordelen tot betaling van EUR 8.155,53, vermeerderd met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke rente, daarover vanaf 1 maart 2007 tot de dag der voldoening, met veroordeling van G-sus in de kosten van het geding.

3.2.

De vordering in conventie is als volgt opgebouwd: hoofdsom (afgerond bestaande uit: - EUR 4.059,55 onbetaalde facturen - EUR 13.490,47 afkoopsom) EUR 17.500,00 rente t/m 28.02.07 1.131,56 buitengerechtelijke incassokosten 1.582,94 + totaal 20.214,50 reeds ontvangen 12.058,97 totaal EUR 8.155,53 3.3.

G-sus voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

16

in reconventie 3.4.

G-sus vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 31 maart 2006 is ontbonden, met veroordeling van Canon tot betaling aan G-sus van de reeds betaalde huurtermijnen ad EUR 11.054,82, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 maart 2006, althans voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 16 juni 2006 is opgezegd II. voor recht te verklaren dat G-sus een bedrag van EUR 12.058,97 onverschuldigd heeft betaald aan Canon, en Canon te veroordelen tot betaling van het bedrag van EUR 12.058,97, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf 18 november 2006, III. Canon in de proceskosten te veroordelen.

3.5.

Canon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1.

Gezien de verwevenheid van de stellingen van partijen in conventie en in reconventie, zal de rechtbank deze hierna, voor zover mogelijk, gezamenlijk behandelen.

4.2. de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst per 31 maart 2006 is ontbonden G-sus voert als grondslag voor deze vordering aan dat Canon toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst aangezien het kopieerapparaat continu (technische) gebreken vertoonde waardoor G-sus nauwelijks gebruik hiervan heeft kunnen maken. Canon betwist de vordering. De rechtbank overweegt terzake als volgt.

4.3.

Met betrekking tot de periode vanaf 16 juni 2004, zijnde de aanvangsdatum van de overeenkomst, tot 30 november 2005, zijnde de datum van de eerste in het computersysteem van Canon geregistreerde klacht van G-sus, is de rechtbank van oordeel dat G-sus haar voornoemde stelling onvoldoende heeft onderbouwd zodat de stelling in zoverre faalt.

G-sus heeft weliswaar een verklaring van haar ex-medewerker A van 27 september 2007 overgelegd waarin wordt opgemerkt dat er van meet af aan problemen waren met het kopieerapparaat en dat deze in ernst en frequentie opliepen, maar met Canon is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring onvoldoende specifiek is om hieruit te kunnen afleiden dat er reeds van meet af aan zodanige problemen met het kopieerapparaat waren dat sprake was van de door G-sus gestelde tekortkoming. Ook overigens heeft Gsus naar het oordeel van de rechtbank tegenover de betwisting daarvan door Canon haar stelling onvoldoende onderbouwd, met name niet wat betreft de aard, omvang, data en frequentie van de gestelde gebreken in deze periode.

G-sus stelt voorts dat zij ook reeds in deze periode schriftelijk en telefonisch heeft geklaagd bij Canon en - ter comparitie – dat soms gebeld werd voor een monteur die vervolgens niet kwam. Canon betwist deze stelling en heeft hiertoe ter comparitie aangevoerd dat de eerste in haar computersysteem geregistreerde klacht van G-sus dateert van 30 november 2005. Bovendien heeft Canon ter comparitie de overige door Canon erkende - nadien - geregistreerde klachten met specifieke data gepreciseerd als vermeld onder 2.5. In het licht van deze betwisting heeft G-sus naar het oordeel van de rechtbank haar stelling voor wat betreft deze periode onvoldoende op concrete feiten en omstandigheden gegrond. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat de eerste door G-sus overgelegde e-mail met betrekking tot een aan Canon gerichte klacht over het kopieerapparaat dateert van 12 december 2005.

4.4.

Hetzelfde oordeel treft de door G-sus gestelde tekortkoming met betrekking tot de periode vanaf 10 februari 2006 tot en met 31 maart 2006. Noch uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen overigens is aangevoerd door partijen blijkt dat er na 9 februari 2006 nog klachten over het kopieerapparaat zijn geuit door G-sus bij Canon.

4.5.

Â

Met betrekking tot de tussenliggende periode vanaf 30 november 2005 tot en met

17 Â

9 februari 2006 overweegt de rechtbank als volgt.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat in deze periode G-sus vijf keer bij Canon heeft geklaagd met betrekking tot storingen van het kopieerapparaat en dat deze storingen (hierna: de storingen) van dermate ernstige aard waren dat er een monteur van Canon moest worden ingeschakeld teneinde het kopieerapparaat weer werkbaar te maken. Canon heeft ter comparitie onweersproken aangevoerd dat vier van de vijf storingen betrekking hadden op zogenaamde paper-jams, dat wil zeggen het vastlopen van papier in het kopieerapparaat.

G-sus heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat deze paper-jams een frequentie hadden van één op de vijf à zes prints.

4.6.

G-sus stelt dat de storingen zijn veroorzaakt door (technische) gebreken van het kopieerapparaat en dus neerkomen op een tekortkoming van Canon. Canon heeft deze stelling - eerst per comparitie - betwist door aan te voeren dat paper-jams allerlei oorzaken kunnen hebben, bijvoorbeeld het gebruik van te dik papier, zodat niet gezegd is dat dit aan het kopieerapparaat ligt. G-sus heeft op haar beurt ter comparitie weersproken dat de storingen zijn veroorzaakt doordat G-sus verkeerd papier in het kopieerapparaat stopte en daartoe aangevoerd - onderbouwd met een door Canon in het geding gebrachte factuur ten bedrage van afgerond EUR 400,00 - dat Canon aan haar papier leverde. Canon heeft dit niet betwist maar wel aangevoerd dat Canon geen briefpapier levert. Hierop heeft G-sus betoogd dat in het geval al sprake was van ongeschikt papier de monteur van Canon G-sus daarop had moeten wijzen, hetgeen niet is gebeurd. Canon heeft deze stelling onweersproken gelaten en haar verweer ook niet nader gespecificeerd. Aldus heeft Canon naar het oordeel van de rechtbank haar verweer dat de paper-jams te wijten waren aan het gebruik van verkeerd papier dan wel een andere oorzaak tegenover de betwisting daarvan door G-sus onvoldoende gestaafd. Dit had echter wel op de weg van Canon gelegen in het licht van hetgeen G-sus heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling en temeer nu Canon haar verweer eerst ter comparitie heeft gevoerd. Dit maakt dat de rechtbank van oordeel is dat Canon de stelling van G-sus onvoldoende heeft betwist, zodat deze stelling slaagt. Daarmee is komen vast te staan dat de storingen zijn veroorzaakt door (technische) gebreken van het kopieerapparaat.

4.7.

De rechtbank komt daarmee toe aan het - betwiste - verweer van Canon ter comparitie dat geen sprake is van een disproportionele situatie in het licht van de overeenkomst en derhalve niet van een tekortkoming door Canon. Dit verweer faalt.

Vaststaat dat de overeenkomst een duurovereenkomst betreft, te weten een huurovereenkomst met daaronder begrepen een service door Canon in geval van storingen van het kopieerapparaat. Aan Canon moet worden toegegeven dat, zoals ook door G-sus ter comparitie is erkend, gezien deze aard van de overeenkomst niet kan worden gezegd dat iedere storing van het kopieerapparaat een tekortkoming oplevert.

De rechtbank is niettemin met G-sus van oordeel dat G-sus op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van Canon mocht verwachten dat Canon haar een in beginsel goed werkend kopieerapparaat zou leveren. Gelet op de onder 4.5. weergegeven ernst en frequentie van de storingen in relatief zeer korte tijd, is de rechtbank - in tegenstelling tot Canon - van oordeel dat hier wèl sprake is van een buitenproportionele situatie, waarvan niet gezegd kan worden dat de overeenkomst hierin beoogde te voorzien. Dat, zoals is aangevoerd door Canon, slechts sprake is van vijf klachten die pas na veertien maanden zijn geuit laat dit oordeel onverlet.

4.8.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat Canon in de periode vanaf 30 november 2005 tot en met 9 februari 2006 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (hierna: de tekortkoming).

4.9.

Het verweer van Canon dat G-sus niet bevoegd was tot ontbinding omdat er ten tijde van de ontbinding geen sprake meer was van de tekortkoming vindt geen steun in het recht en wordt daarom gepasseerd.

18

4.10. De rechtbank komt dan toe aan het verweer van Canon - dat wordt aangevoerd op dezelfde gronden als hierboven besproken - dat de tekortkoming van een dermate geringe betekenis is dat de ontbinding niet gerechtvaardigd is.

De rechtbank neemt bij de beoordeling daarvan tot uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming gezien de geringe betekenis ervan de ontbinding niet rechtvaardigt dient de rechtbank rekening te houden met alle omstandigheden van het geval.

Zoals hiervoor is overwogen is - louter - komen vast te staan dat Canon jegens G-sus in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten gedurende de periode vanaf 30 november 2005 tot en met 9 februari 2006. In het licht van de gehele contractsduur vanaf 16 juni 2004 gerekend tot en met 31 maart 2006 is derhalve naar het oordeel van de rechtbank sprake van een relatief korte duur van de tekortkoming. Nu in die zin sprake is van een geringe betekenis van de tekortkoming is de rechtbank met Canon van oordeel dat een algehele ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is.

Gelet op het eveneens hiervoor overwogene, in het bijzonder terzake van de ernst en frequentie van de tekortkoming, oordeelt de rechtbank echter dat de tekortkoming wel van dien aard is dat zij een ontbinding van het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op de contractsperiode vanaf 30 november 2005 tot en met 9 februari 2006 alsmede voor wat betreft de resterende contractsperiode vanaf 31 maart 2006 rechtvaardigt.

4.11. Het verweer van Canon dat Canon niet in gebreke is gesteld en geen gelegenheid heeft gehad de tekortkomingen binnen een redelijke termijn te herstellen faalt. De rechtbank is met G-sus van oordeel dat het onder 2.8. vermelde e-mailbericht van 21 maart 2006 voldoet aan de vereisten voor ingebrekestelling als vermeld in artikel 6:82 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

4.12. Uit het vorenstaande volgt dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst per 31 maart 2006 is ontbonden zal worden toegewezen. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de in reconventie subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst is opgezegd per 16 juni 2006.

4.13. de in reconventie gevorderde terugbetaling door Canon van de reeds betaalde huurtermijnen ad EUR 11.054,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente De rechtbank begrijpt deze vordering aldus dat G-sus zich beroept op een uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis van Canon jegens haar. Gelet op het vooroverwogene onder 4.3. en 4.4. is deze vordering voor wat betreft de betaalde termijnen over de daarin genoemde perioden niet toewijsbaar. Met betrekking tot de periode vanaf 11 november 2005 tot en met 9 februari 2006 overweegt de rechtbank dat het kopieerapparaat ook in deze periode ondanks de tekortkoming wel is gebruikt door G-sus, zodat niet gezegd kan worden dat G-sus over deze periode geen huur verschuldigd is. Hieruit volgt dat het beroep op een ongedaanmakingsverbintenis ook ten aanzien van de betaalde termijnen over deze periode niet toewijsbaar is.

4.14. de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat G-sus aan Canon een bedrag van EUR 12.058,97 onverschuldigd heeft betaald en de in reconventie gevorderde terugbetaling door Canon aan G-sus van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente De rechtbank overweegt met betrekking tot deze vorderingen als volgt. Vaststaat dat Gsus, nadat zij zelf de overeenkomst per 31 maart 2006 had ontbonden, op eigen initiatief en ongeclausuleerd dit bedrag uit coulance aan Canon heeft betaald in de hoop dat daarmee het dispuut tussen partijen beĂŤindigd zou zijn. In deze gegeven situatie heeft G-sus naar het oordeel van de rechtbank tegenover de betwisting daarvan door Canon onvoldoende aangevoerd om haar beroep op onverschuldigde betaling te staven. Deze vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.

4.15. de vordering in conventie Canon heeft aan de vordering in conventie ten grondslag gelegd dat G-sus per 31 maart 2006 in verzuim is geraakt. Nu uit het vooroverwogene volgt dat G-sus de overeenkomst

Â

19 Â

per 31 maart 2006 rechtsgeldig heeft ontbonden, volgt daaruit dat G-sus niet in verzuim is geraakt per die datum. Daarmee ontvalt de grondslag onder de vordering in conventie, zodat deze zal worden afgewezen. De rechtbank licht dit oordeel toe per onderdeel van de vordering.

4.16. De door Canon in conventie gevorderde hoofdsom van EUR 17.500,00 bestaat allereerst uit onbetaalde facturen ad totaal EUR 4.059,55. Daarvan is ter comparitie tussen partijen komen vast te staan dat deze facturen betrekking hebben op de periode na maart 2006, zodat uit het onder 4.15 overwogene volgt dat G-sus dit bedrag niet verschuldigd is aan Canon. Het resterende bedrag van de hoofdsom betreft een - door Canon gematigde - afkoopsom waarvoor op grond van artikel 19.4 van de algemene voorwaarden verzuim van de schuldenaar vereist is. Aan dit vereiste is niet voldaan zodat G-sus niet gehouden is tot betaling van die afkoopsom aan Canon. Ook de in conventie gevorderde rente over de hoofdsom is dus niet toewijsbaar.

4.17. Hetzelfde oordeel treft de in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten op grond van paragraaf 13.3 van de algemene voorwaarden. Ook hiervoor geldt immers dat aan de daarin gestelde voorwaarde van verzuim niet is voldaan.

4.18. Nu de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en Canon aangaande haar subsidiaire grondslag voor de vorderingen in conventie veronderstelt dat deze juist niet van toepassing zijn, komt de rechtbank aan beoordeling daarvan niet toe.

4.19. de proceskosten in conventie Canon wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kosten aan de zijde van G-sus worden begroot op EUR 1.068,00, te weten: - vast recht 300,00 - salaris procureur 768,00 (2 punten x tarief EUR 384,00) Totaal EUR 1.068,00 4.20. de proceskosten in reconventie Nu in reconventie beide partijen op enig punt in het ongelijk gesteld zijn, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.

De beslissing in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van G-sus tot op heden begroot op EUR 1.068,00; 5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat de overeenkomst is ontbonden per 31 maart 2006; 5.5. compenseert de kosten van dit geding tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.?

Â

20 Â

ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236 Deeplink InstantieRechtbank Arnhem Datum uitspraak16-03-2006Datum publicatie 16-03-2006 Zaaknummer136002 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie De NVM vordert namens bij haar aangesloten makelaars een verbod op de activiteiten van Zoekallehuizen.nl (ZAH). De rechter wijst de vordering af. ZAH is een zoekmachine naar het op internet geplaatste aanbod van te koop staande woningen. De zoekmachine van ZAH doorzoekt internet en neemt van de websites van o.a. makelaars een foto, de adresgegevens, de vraagprijs en 1 à 1,5 regel tekst van de woningomschrijving over en plaatst deze op haar eigen website. Door middel van deeplinks wordt een bezoeker die belangstelling voor zo’n woning heeft, geleid naar de desbetreffende pagina’s van de makelaars.

De gegevensverzamelingen bij de NVM-makelaars vormen geen beschermde databank in de zin van de Databankenwet. In dit kort geding is niet komen vast te staan dat de aanleg van deze gegevensverzamelingen in kwalitatief of kwantitatief een substantiële investering van de NVM-makelaars vergt. Daarom hebben de NVM-makelaars niet de bescherming tegen opvragen en hergebruiken van gegevens in een databank die is neergelegd in art. 2 Databankenwet.

ZAH plaatst de foto’s verkleind op haar website. Als aan de foto’s al auteursrechtelijke bescherming toekomt, is overneming in verkleind formaat geen inbreuk op dat auteursrecht. Door de verkleining gaan de auteursrechtelijk beschermde trekken verloren. De woningomschrijvingen vallen onder de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 sub 1 Auteurswet. ZAH neemt een zodanig gering deel van iedere woningomschrijving op haar website over, dat deze is te beschouwen als een citaat, zoals bedoeld in art. 15a Auteurswet. De overneming vormt daarom geen auteursrechtinbreuk.

Het plaatsen van deeplinks of hyperlinks naar de websites van de makelaars is geen verveelvoudiging of openbaarmaking en vormt daarom geen auteursrechtinbreuk. Niet ZAH, maar de bezoeker die op de deeplink of hyperlink klikt, roept de webpagina van de makelaar op.

De makelaars hebben op hun website een verklaring opgenomen waarin is vermeld dat zij niet toestaan dat anderen zonder hun toestemming enig materiaal van hun website overnemen of naar hun websites een deeplink of hyperlink aanleggen. Deze verklaringen binden ZAH niet. Omdat de informatie door de makelaars rechtmatig op internet is geplaatst, kunnen zij zich niet meer verzetten tegen verder gebruik van deze informatie dat geen inbreuk op enig auteursrecht of ander recht is. Verder is het plaatsen van deze verklaringen op de websites van de makelaars aanbevolen door de NVM. Mede gezien het grote marktaandeel van de bij de NVM aangesloten makelaars maken deze makelaars zich daardoor schuldig aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging die verboden is op grond van art. 6 Mededingingswet. De gedragingen hebben immers de strekking de mededinging op de markt van informatie over woningaanbod op internet te beperken, omdat daardoor de concurrentie aan Funda door ZAH moeilijker wordt gemaakt.

ZAH handelt tenslotte niet onrechtmatig tegenover de makelaars. ZAH is een zoekmachine en daarom geen concurrent van de makelaars. Voor de bezoeker van ZAH is in een oogopslag duidelijk dat de informatie afkomstig is van de makelaar, waarnaar kan worden gehyper- of gedeeplinkt. Het is niet aannemelijk dat de makelaars door het bestaan van deze zoekmachine schade lijden. Het is niet zo dat ZAH profiteert van of parasiteert op de inspanningen van de makelaars.

21

De NVM heeft ter zitting aangevoerd dat ZAH op een slordige manier de woningomschrijvingen op haar website overneemt en dat ZAH daardoor onrechtmatig handelt. Het is in strijd met de goede procesorde dat De NVM dit argument pas ter zitting aan de orde heeft gesteld. De rechter heeft dit argument daarom niet onderzocht.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2006, 335 CR 2006, 73 met annotatie door H Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 136002 / KG ZA 06-25 Vonnis in kort geding van 16 maart 2006 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRIEMAN MAKELAARDIJ O.G. ALPHEN AAN DEN RIJN B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BORGDORFF MAKELAARS B.V., gevestigd te Monster, 3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOEDDESKUNDIGEN NVM, gevestigd te Nieuwegein, eiseressen bij dagvaarding van 27 januari 2006, procureur mr. J.C.N.B. Kaal, advocaten mrs. J.C.H. van Manen en A.P. Groen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALLETEKOOPSTAANDEHUIZEN.NL B.V., tevens h.o.d.n. Zoekallehuizen.nl, gevestigd en kantoorhoudende te Vught, gedaagde, advocaten mrs. D.J.G. Visser en A.C.M. Alkema te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Drieman, Borgdorff en NVM worden genoemd en gezamenlijk ook de NVM-makelaars. Gedaagde zal hierna ZAH worden genoemd.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de conclusie van antwoord met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van de makelaars - de pleitnota van ZAH. Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten Drieman en Borgdorff zijn beide NVM-makelaar. Op hun websites, www.garantiemakelaars.nl/drieman/, resp. www.borgdorff.nl, verstrekken zij onder meer

22

informatie over woningen die via hun bemiddeling te koop worden aangeboden. Op de homepage wordt algemene informatie over het makelaarskantoor verstrekt. Op achterliggende webpagina’s wordt informatie over de te koop staande huizen verstrekt.

Het gaat dan meestal om het adres, de vraagprijs, een beschrijving van de woning en een aantal foto’s. De websites van Drieman en Borgdorff hebben een zoekfunctie, waarmee de bezoeker kan zoeken naar de woningen uit hun bestand waarin hij is geïnteresseerd. De websites van andere NVM-makelaars zijn op een vergelijkbare manier opgebouwd.

Het woningaanbod van alle NVM-makelaars is bijeengebracht op de website www.funda.nl.

NVM behartigt de belangen van een groot aantal makelaars, die lid van haar zijn, waaronder Drieman en Borgdorff. Artikel 3 en 4 van de statuten van NVM bepalen, voor zover van belang, het volgende.

“Doel en middelen Artikel 3 De vereniging stelt zich ten doel om, met inachtneming van het algemeen belang, te behartigen de belangen van de makelaardij in onroerende goederen - het bezorgen van hypotheken en assurantiën daaronder begrepen - en de belangen van haar leden (…).

Artikel 4 De vereniging tracht dit doel te bereiken door: a. het bevorderen van en het toezien op een juiste en kwalitatief hoogwaardige uitoefening van de makelaardij; (…) c. het streven naar een goede wettelijke regeling van de makelaardij en het bevorderen van de naleving van zodanige regeling; (…) g. het scheppen van condities voor een zakelijk goed functioneren van de leden waaronder het vaststellen van uniforme voorwaarden voor de dienstverlening van leden aan derden; (…) i. alle andere wettige middelen, welke tot het bereiken van het doel dienstig worden geacht.”

ZAH is een zoekmachine die dagelijks vrijwel alle websites van makelaars afzoekt naar te koop staande woningen en de resultaten van de zoekacties plaatst op haar websites (www.zoekallehuizen.nl en www.zah.nl). Op haar websites staan de woningen vermeld die worden aangeboden door bemiddeling van bij NVM, LMV of VBO aangesloten makelaars en door makelaars die niet bij die organisaties zijn aangesloten en woningen die door particulieren rechtstreeks op internet worden aangeboden. ZAH neemt uit de bezochte webpagina’s de belangrijkste foto over, die zij verkleind plaatst op haar websites, en het adres, de vraagprijs, één à anderhalve regel van de beschrijving van de woning en de naam van de makelaar die de woning in de verkoop heeft. Zij legt een deeplink aan naar de webpagina, waarop de woning te koop staat aangeboden. De bezoeker wordt via deze deeplink doorgelinkt als hij de foto, het adres of de zin “lees verder www.[...].nl” aanklikt (tussen de vierkante haken staat de naam van de makelaar (of particulier) vermeld). Verder heeft ZAH ook een hyperlink naar de homepage van de desbetreffende makelaar aangebracht en geeft zij een indicatie van de periode waarin de woning te koop staat. Als de bezoeker met zijn muis over de foto of het adres beweegt, verschijnt als mouse-over in een klein venster “Ga naar [...] Makelaars voor objectinformatie”. De bezoeker komt bij de aldus opgenomen woningen, als hij op de homepage van www.zoekallehuizen.nl of www.zah.nl enkele zoekcriteria heeft vermeld, zoals provincie, plaats, type gebouw en prijs. ZAH biedt ook een e-mailservice aan, waarvoor bezoekers zich kunnen opgeven. Degenen die hierop geabonneerd zijn, ontvangen dagelijks per e-mail het nieuwe woningaanbod, dat aan hun zoekcriteria voldoet.

23

ZAH is gratis: bezoekers hoeven niet te betalen voor de zoekfunctie en het emailabonnement. Makelaars en particulieren kunnen hun woningen op de websites van ZAH te koop aanbieden tegen een tarief van € 5,- per half jaar.

ZAH claimt het meest complete woningaanbod op haar websites te tonen.

Directeur/groot-aandeelhouder van ZAH is de heer [betrokkene 1], die overigens als makelaar lid is van NVM. Het geschil De NVM-makelaars vorderen op de eerste plaats dat ZAH op straffe van een dwangsom wordt gelast zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere inbreuk, rechtstreeks, dan wel door middel van een op enigerlei wijze met haar verbonden (rechts)persoon, op de auteurs-, geschriften- en databankrechten van de NVM-makelaars en zich te onthouden van overig onrechtmatig handelen, in het bijzonder door het (door het leggen van een deeplink) opvragen, verveelvoudigen, aanbieden, openbaar maken of (anderszins) toegankelijk maken of hergebruiken van (samenvattingen) van (informatie uit) webpagina’s van de NVM-makelaars die kenbaar hebben gemaakt daar bezwaar tegen te hebben. Ten tweede vorderen de NVM-makelaars dat ZAH op straffe van een dwangsom wordt gelast zich met onmiddellijke ingang te onthouden van het omzeilen van technische beschermingsmaatregelen ten aanzien van enige dienst van de NVMmakelaars, in het bijzonder de websites van de NVM-makelaars, voor zover deze daartoe niet uitdrukkelijk schriftelijk toestemming hebben gegeven.

De NVM-makelaars leggen - kort gezegd - het volgende aan hun vordering ten grondslag.

ZAH handelt in strijd met de databankrechten en auteursrechten van de NVM-makelaars.

Voorts omzeilt ZAH de door de NVM-makelaars in hun systemen geïmplementeerde doeltreffende technische beschermingsmaatregelen (in de zin van artikel 29a Auteurswet 1912, hierna: Aw 1912 en de artikelen 1 lid 1 sub e en 5a Databankenwet, hierna: Dw), hetgeen onrechtmatig is jegens hen. Bovendien handelt ZAH in strijd met de toepasselijke algemene voorwaarden van de NVM-makelaars. Ten slotte is het handelen van ZAH als een onrechtmatige daad jegens de NVM-makelaars aan te merken.

ZAH voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van de NVM-makelaars waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

De beoordeling ontvankelijkheid NVM; spoedeisend belang NVM is ontvankelijk in haar vordering. Weliswaar kan NVM zelf geen databankrechten en/of auteursrechten ten aanzien van de websites van de NVM-makelaars handhaven, maar zij kan - met inachtneming van artikel 3 en 4 van haar statuten (zie hiervoor 2.3) op grond van artikel 3:305a BW wel collectieve belangen behartigen van de bij haar aangesloten leden. Daarbij gaat het in deze zaak om de NVM-makelaars die kenbaar hebben gemaakt bezwaar te hebben tegen opneming van hun woningaanbod op de websites van ZAH. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de NVM-makelaars.

Inzet van dit kort geding is - kort gezegd - de vraag of de werkwijze van ZAH, zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven, is toegestaan. Voor beantwoording van deze vraag zullen alle daartoe relevante aspecten hierna afzonderlijk worden behandeld. databankenrecht

24

De eerste vraag is of het op een website van een NVM-makelaar opgenomen bestand aan te koop staande woningen een databank is in de zin van art. 1 lid 1 sub e Dw, dat als volgt luidt: “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering”.

Voor de uitleg van de definitie van databank is de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap relevant, omdat de Databankenwet de implementatie is van Richtlijn 96/9/EG van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, Pb EG L. 77/20. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in enkele arresten het begrip “een substantiële investering” nader omlijnd (arresten van 9 november 2004, nr. C-203/02, AMI 2005/1, Mediaforum 2005-2, Computerrecht 2005, 4, IER 2005, p. 22, British Horseracing Board/William Hill, nr. C-46/02, NJ 2005, 296, Fixtures Marketing Ltd /Oy Veikkaus Ab, C-338/02, Fixtures Marketing Ltd/Svenska Spel AB en C-444/02 Fixtures Marketing Ltd/OPAP). In het arrest British Horseracing Board/William Hill is door het Hof van Justitie in de punten 31, 34, 35 en 36 onder meer overwogen: “31. In dit verband moet (...) het begrip investering in de verkrijging van de inhoud van een databank aldus worden opgevat dat het duidt op de middelen die worden aangewend om bestaande elementen te verkrijgen en in deze databank te verzamelen, met uitsluiting van de middelen die worden aangewend voor het creëren van die elementen. De door de richtlijn geregelde bescherming door het recht sui generis strekt er immers toe, de totstandkoming van systemen voor de opslag en verwerking van bestaande gegevens te bevorderen en niet het creëren van gegevens die naderhand in een databank bijeen kunnen worden gebracht. (...)

34.

Het begrip investering in de controle van de inhoud van de databank moet aldus worden opgevat dat het ziet op de middelen die worden aangewend voor de controle van de juistheid van de gezochte elementen, zowel bij de samenstelling van de databank als tijdens het functioneren ervan, teneinde de betrouwbaarheid van de informatie in deze databank te waarborgen. De middelen die worden aangewend voor de controle in de fase waarin gegevens of andere elementen worden gecreëerd die vervolgens in een databank worden opgenomen, hebben daarentegen betrekking op dit creëren, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden bij de beoordeling of er sprake is van een substantiële investering in het kader van art 7, lid 1, van de richtlijn.

35.

In dit verband sluit de omstandigheid dat de samenstelling van een databank samenhangt met de uitoefening van een hoofdactiviteit in het kader waarvan de samensteller van de databank tevens degene is die de in deze databank opgenomen elementen heeft gecreëerd, als zodanig niet uit dat deze persoon aanspraak kan maken op de bescherming die het recht sui generis biedt, op voorwaarde dat hij aantoont dat de verkrijging van deze elementen of de controle dan wel de presentatie daarvan, in de in de punten 31 tot en met 34 van dit arrest weergegeven zin, een in kwantitatief dan kwalitatief opzicht substantiële investering heeft gevergd, los van de middelen die voor het creëren van deze elementen zijn aangewend.

36.

Ook al vereisen het opzoeken van gegevens en het controleren van de juistheid ervan op het moment van samenstelling van de databank in beginsel niet dat de samensteller van deze databank bijzondere middelen aanwendt, aangezien het gaat om gegevens die hij heeft gecreëerd en die te zijner beschikking staan, neemt dit niet weg dat het verzamelen van deze gegevens, de systematische of methodische ordening ervan in de databank, de organisatie van de afzonderlijke toegankelijkheid en de controle van de juistheid gedurende de gehele periode waarin de databank functioneert, tot een in kwantitatief en/of kwalitatief opzicht substantiële investering in de zin van art. 7, lid 1, van de richtlijn kunnen nopen.”

De NVM-makelaars stellen dat de verkrijging, de controle en de presentatie van de inhoud van de databanken van de NVM-makelaars in kwalitatief en kwantitatief opzicht getuigen van een substantiële investering. Daarbij moet met name worden gedacht aan de personele kosten die nodig zijn voor het achterhalen en verzamelen van de gegevens

25

van de woningen, het verifiëren van deze gegevens, het vervaardigen en redigeren van de woningomschrijvingen, het maken van foto’s van de woningen, het plaatsen van de gegevens op de website, het accuraat en up-to-date houden van deze gegevens.

Met inachtneming van de onder 4.4 geciteerde passages zijn de genoemde investeringen van de NVM-makelaars vooral investeringen die zien op het creëren van de elementen waaruit de verzameling vervolgens wordt samengesteld. Een makelaar bemiddelt bij de ver- of aankoop van woningen. Om als opdrachtnemer van een verkoper de te verkopen woning aan te bieden aan mogelijke kopers dient hij een beschrijving van de woning te maken en daarbij foto’s aan te bieden. Daarvoor is het nodig de woning te inspecteren en te taxeren. Deze hoofdactiviteit leidt tot het creëren van de elementen zoals bedoeld door het Europese Hof van Justitie. Activiteiten als lunchen en borrelen zijn gericht op omzetvergroting van de makelaar en hebben onvoldoende relatie tot de exploitatie van de gegevensverzameling. Het vervolgens invoeren van deze elementen in een elektronische (of papieren) systematische verzameling van gegevens zal investeringen in tijd en middelen vergen, zoals het invoeren van de gegevens op de website, het systematisch ordenen (op object, plaats of prijsklasse), het linken van deze gegevens aan plattegronden en het eigen zoeksysteem en het controleren en actueel houden van de gegevens. Daarvoor zal een makelaar speciale software nodig hebben. De NVMmakelaars hebben echter niet aannemelijk weten te maken, dat deze investeringen in kwantitatief en/of kwalitatief opzicht substantieel zijn. Zij hebben gesteld dat het invoeren van de gegevens in de computer en het daarna actueel houden van de omschrijving € 150,- à 250,- per woning kost. Dit bedrag is door ZAH weersproken. De NVM-makelaars hebben de omvang van deze kosten in het geheel niet onderbouwd met documenten, zodat met betrekking tot deze investering niets is komen vast te staan. Dit betekent dat de gegevensverzamelingen niet als (beschermde) databank in de zin van art. 1 lid 1 sub a Dw de bescherming verdienen van het recht sui generis, dat is verankerd in art. 2 Dw. Aan bespreking van de vraag of ZAH inbreuk maakt op de databankrechten van de NVM-makelaars komt de voorzieningenrechter dan ook niet meer toe. auteursrecht De NVM-makelaars stellen dat de door hun gecreëerde websites en afzonderlijke webpagina’s een eigen en oorspronkelijk karakter hebben, die het persoonlijk stempel van de maker dragen. Daarmee zijn deze sites en pagina’s auteursrechtelijk beschermde werken op grond van artikel 1 juncto artikel 10 lid 1 Aw 1912. Voor zover de webpagina’s een eigen karakter ontberen, zijn zij aan te merken als geschriften in de zin van artikel 10 lid 1 sub 1 Aw 1912 ten aanzien waarvan geschriftenbescherming geldt. ZAH maakt inbreuk op de auteursrechten van de NVM-makelaars door de webpagina’s van de NVMmakelaars te verveelvoudigen, de woningomschrijvingen en de foto’s van de woningen van de NVM-makelaars via haar eigen website openbaar te maken en door de webpagina’s door middel van een deeplink openbaar te maken. ZAH betwist het een en ander.

De vraag of de websites en de afzonderlijke webpagina’s van de NVM-makelaars in zijn geheel auteursrechtelijk zijn beschermd, kan onbeantwoord blijven. Voldoende aannemelijk is geworden dat ZAH voor plaatsing op haar website slechts bepaalde gegevens aan de betreffende websites en/of webpagina’s van de NVM-makelaars heeft ontleend, te weten enkele regels van de woningomschrijvingen, foto’s van de woningen en de vraagprijs en de adresgegevens van de woningen. Bovendien legt zij deeplinks aan naar die sites en/of pagina’s. Dit betekent dat beantwoording van de vraag of er sprake is van auteursrechtelijk beschermde werken en (vervolgens) of daarop inbreuk wordt gemaakt door ZAH beperkt dient te blijven tot deze onderdelen.

Op grond van artikel 1 Aw 1912 is het auteursrecht het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden,

26

om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen. In het onderhavige geval dient daarom eerst te worden nagegaan óf er auteursrecht rust op de door ZAH aan de websites en webpagina’s van de NVM-makelaars ontleende gegevens. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen moeten deze gegevens een eigen oorspronkelijk karakter hebben die het persoonlijk stempel van de maker dragen. met betrekking tot de foto’s van de woningen Als de foto’s van de te koop staande woningen op grond van artikel 10 lid 1 sub 9 Aw 1912 al auteursrechtelijk beschermde werken zouden zijn, dan zijn de auteursrechtelijk relevante trekken - zoals met name de afstand waarop een woning is gefotografeerd, de gekozen hoek waaronder de foto is genomen en het al dan niet inspelen op de natuurlijke belichting - door de verkleining van deze foto’s op de webpagina’s van ZAH geheel verloren gegaan. Dit betekent dat de door ZAH op haar website geplaatste verkleinde foto’s van te koop staande woningen van de NVM-makelaars niet auteursrechtelijk zijn beschermd waardoor er van auteursrechtinbreuk op dit punt geen sprake is. met betrekking tot de woningomschrijvingen De door een makelaar gemaakte woningomschrijvingen, tezamen genomen met de adresgegevens en de vraagprijs, hebben een onvoldoende eigen oorspronkelijk karakter om als werk in de zin van artikel 1 Aw 1912 te kunnen worden aangemerkt waarop auteursrecht rust. Het gaat hier veeleer om feitelijke informatie.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is, of aan de woningomschrijvingen geschriftenbescherming ingevolge artikel 10 lid 1 onder 1 Aw 1912 toekomt. Daarvoor is vereist dat opschrifstelling heeft plaatsgehad en dat de bewuste (delen van de) woningomschrijvingen openbaar zijn gemaakt. Vaststaat dat aan deze voorwaarden is voldaan zodat aan de betreffende woningomschrijvingen van de NVM-makelaars geschriftenbescherming toekomt. Deze woningomschrijvingen worden als geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter beschermd tegen ontlening door middel van eenvoudige herhaling (zie bijvoorbeeld het Televizier-arrest, Hoge Raad 25 juni 1965, NJ 1966, 116).

Resteert ten slotte de vraag of het overnemen door ZAH van adresgegevens, vraagprijs en enkele regels uit een meer omvangrijkere woningomschrijving en het plaatsen daarvan op haar website bij een hyperlink een verveelvoudiging is die inbreuk maakt op het auteursrecht van de NVM-makelaars.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hiervan geen sprake. De vermelding bij een hyperlink van adresgegevens, de vraagprijs en een deel van de woningomschrijving is te beschouwen als een citaat in een ‘uiting met een vergelijkbaar doel’ als bedoeld in artikel 15a lid 1 Aw 1912. Dit artikellid luidt, voor zover van belang, als volgt: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk (...) wordt niet beschouwd het citeren uit een werk (...) voor een uiting met een vergelijkbaar doel mits: 1° het werk waaruit geciteerd wordt rechtmatig openbaar gemaakt is; 2° het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd; 3° artikel 25 in acht wordt genomen; en 4° voor zover redelijkerwijs mogelijk, de bron, waaronder de naam van de maker, op duidelijke wijze wordt vermeld.”

Aan alle voorwaarden is voldaan. Vaststaat dat de informatie van de NVM-makelaars waarnaar wordt gedeeplinkt rechtmatig openbaar is gemaakt (1e voorwaarde), dat de persoonlijkheidsrechten in acht zijn genomen (3e voorwaarde) en dat bronvermelding op de website van ZAH heeft plaatsgevonden (4e voorwaarde). Ook aan de tweede

27

voorwaarde is voldaan. De informatie is zakelijk en functioneel en is bovendien in de juiste proportie nu het gaat om het overnemen van enkele regels uit een omvangrijkere woningomschrijving, zodat in dit verband kan worden gesproken van het overnemen van een ondergeschikt onderdeel (vergelijk het arrest Zienderogen Kunst, HR 22 juni 1990, NJ 1991, 268). De adresgegevens, de vraagprijs en enkele regels van een woningomschrijving strekken er ten slotte toe om een bezoeker van de website van ZAH een indruk te geven van de betreffende te koop staande woning (vergelijk het arrest Damave/Trouw, HR 26 juni 1992, NJ 1993, 205). Het feit dat de gegevensverzameling van ZAH hoofdzakelijk is opgebouwd uit dergelijke citaten, doet aan dit een en ander niet af. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ZAH geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van de NVM-makelaars. met betrekking tot het aanleggen van hyperlinks (deeplinks) naar de webpagina’s van de makelaars Het aanleggen van een (deep)link is niet op te vatten als een verveelvoudiging van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Het is immers niet ZAH die de daaronder liggende website van de betreffende makelaar oproept, maar de bezoeker van de website van ZAH bij raadpleging. Dit linken levert derhalve ook geen auteursrechtinbreuk op. Omdat auteursrecht vooral verdrags- en Europees recht is en daarom uitspraken van bijvoorbeeld de Duitse rechter relevant zijn, wordt aansluiting gezocht bij hetgeen het Bundesgerichtshof in zijn uitspraak van 17 juli 2003 (Paperboy-arrest, I ZR 259/00) op dit punt heeft overwogen: “Ein Link ist lediglich eine elektronische Verknüpfung der den Link enthaltenden Datei mit einer anderen in das Internet eingestellten Datei. Erst wenn der Nutzer den Link anklickt, um diese abzurufen, kann es zu einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung - im Bereich des Nutzers - kommen.”

Voorts wordt gewezen op het vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam (22 augustus 2000, IER 2000, 55): “Het vanaf de website (...) aanleggen van een (deep)link naar de (berichten en artikelen op de) website (...) is niet aan te merken als een verveelvoudiging van die werken.” De voorzieningenrechter te Leeuwarden kwam tot een zelfde oordeel (30 oktober 2003, IER 2004, 25): “De rechter is van oordeel dat (...) eenvoudige hyperlinks naar rechtmatig materiaal in beginsel geen auteursrechtelijke verveelvoudiging opleveren (...).”

Het aanleggen van een (deep)link is ook geen openbaarmaking van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Wederom wordt verwezen naar het reeds hiervoor genoemde Paperboy-arrest waarin is overwogen: “Wer einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, begeht damit keine urheberrechtliche Nutzungshandlung, sondern verweist lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert.”

In dit geval zijn het de NVM-makelaars, en niet ZAH, die de informatie met betrekking tot de te koop staande woningen op het internet hebben geplaatst en daardoor wereldwijd voor het publiek toegankelijk hebben gemaakt. De door ZAH aangelegde (deep)links vergemakkelijken slechts de toegang tot die informatie. Dit betekent dat er van een auteursrechtelijke inbreuk door ZAH geen sprake is.

De NVM-makelaars stellen met verwijzing naar het Paperboy-arrest nog dat linken door ZAH niet is toegestaan omdat zij, de makelaars, technische beschermingsmaatregelen hebben genomen. De voorzieningenrechter volgt deze stelling niet. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is vooralsnog het aanleggen van (deep)links noch als een verveelvoudiging, noch als een openbaarmaking van de informatie waarnaar wordt gelinkt aan te merken. Dit zou slechts anders kunnen zijn, indien ZAH zich zou schuldig maken aan misleiding, maar daarvan is vooralsnog niet gebleken. Van bijzondere omstandigheden, die het linken op dit punt onrechtmatig maken, is eveneens niet gebleken. Bovendien ziet de passage in het Paperboy-arrest waarnaar de makelaars in dit verband verwijzen op de vraag of de activiteit van degene die de link aanlegt kan worden aangemerkt als het bevorderen van auteursrechtinbreuk: “Es wird deshalb grundsätzlich kein urheberrechtlicher Störungszustand geschaffen, wenn der Zugang zu

28

dem Werk durch das Setzen von Hyperlinks (auch in der Form van Deep-Links) erleichtert wird.” omzeilen technische beschermingsmaatregelen De NVM-makelaars stellen dat ZAH de door hen in hun systemen geïmplementeerde doeltreffende technische beschermingsmaatregelen (in de zin van artikel 29a Aw en artikel 1 lid 1 sub e en 5a Dw) omzeilt. Dit is onrechtmatig jegens de NVM-makelaars omdat ZAH zonder toestemming van de NVM-makelaars hun webpagina’s opvraagt en hergebruikt door ze via internet (door middel van deeplinks) ter beschikking te stellen aan het publiek. ZAH betwist dat er sprake is van doeltreffende technische beschermingsmaatregelen. Bovendien hebben de NVM-makelaars volgens ZAH slechts geprobeerd de handelingen voor één bepaalde aanvrager, te weten ZAH, onmogelijk te maken, hetgeen strijdig is met de ratio van genoemde bepalingen.

Wat ook zij van de stellingen van partijen op dit punt, ter zitting heeft de heer [betrokkene 1] namens ZAH verklaard dat RealWorks, het softwarebedrijf dat als websitebeheerder van de NVM-makelaars optreedt, inmiddels een doeltreffende technische beschermingsmaatregel heeft getroffen die door ZAH wordt gerespecteerd. De technische beschermingsmaatregel houdt in dat de webpagina’s van de NVM-makelaars (waarop de gezochte woning is te vinden) niet meer direct via een deeplink op de website van ZAH te bereiken zijn. Een bezoeker van de website van ZAH wordt nu met het aanklikken van een deeplink op die site omgeleid naar de homepage van de betreffende NVM-makelaar. Daarmee behoeft dit punt geen verdere bespreking. algemene voorwaarden onrechtmatig handelen door ZAH? De NVM-makelaars stellen dat ZAH in strijd handelt met de toepasselijke algemene voorwaarden van de NVM-makelaars op grond waarvan het verboden is zonder voorafgaande toestemming van de NVM-makelaars enig materiaal van de (websites/webpagina’s van de) NVM-makelaars te kopiëren, te produceren, openbaar te maken, te gebruiken of te verspreiden. Dit is onrechtmatig jegens de NVM-makelaars. De algemene voorwaarden staan op duidelijke wijze op de websites vermeld. Door op stelselmatige wijze gebruik te maken van de (informatie op de) websites moet ZAH geacht worden gebonden te zijn aan deze voorwaarden. ZAH betwist het voorgaande. De beweerdelijk van toepassing zijnde algemene voorwaarden zijn noch op de homepage van de NVM-makelaars te vinden, noch onder een link daarop, maar bij een copyrightvermelding onder aan pagina’s met zoekresultaten. Voor zover wel gesproken kan worden van algemene voorwaarden zijn deze niet van toepassing omdat de gebruiker er geen kennis van neemt, dan wel daarmee akkoord gaat.

Voorop wordt gesteld dat de beoordeling van dit onderdeel dient te worden beperkt tot de clausules die op de websites van Drieman en Borgdorff zijn te vinden. Van deze twee makelaars staat immers vast dat zij een dergelijke clausule op hun website hebben opgenomen. In dit kort geding is niet duidelijk geworden welke andere makelaars, waarvan NVM in dit geding de belangen behartigt, een zelfde clausule op hun website hebben opgenomen.

Op het moment dat Drieman en Borgdorff informatie met betrekking tot woningaanbod op het internet beschikbaar stellen, wordt het voor een ieder waar ook ter wereld met een internetaansluiting mogelijk om van die informatie kennis te nemen en feitelijk te gebruiken door die informatie op te slaan, af te drukken op papier, te kopiëren en/of door te zenden naar anderen. De toegang tot deze informatie wordt vergroot door zoekmachines en het aanleggen van (deep)links op (andere) websites. Nu deze informatie rechtmatig door Drieman en Borgdorff in het verkeer is gebracht, kunnen zij zich niet meer verzetten tegen verder gebruik van deze informatie - voor zover daarbij

29

geen auteurs- en databankrechten e.d. worden geschonden - door het plaatsen op de website van een tekst als hierboven weergegeven. In zoverre wordt aangesloten bij hetgeen de Hoge Raad daaromtrent in het Leesportefeuille-arrest (25 januari 1952, NJ 1952, 95) heeft overwogen en later in het arrest Stemra/Free Record Shop (20 november 1987, NJ 1988, 280) in soortgelijke bewoordingen heeft bevestigd: “Dat wordt niet anders door enige mededeling (...) dat die verveelvoudiging uitsluitend voor de verkoop in het verkeer wordt gebracht, daar de rechthebbende op het auteursrecht zich niet door zulk een mededeling rechten kan voorbehouden die hem na openbaarmaking van die verveelvoudiging van het werk niet meer toekomen” (vgl. Lucie M.C.R. Guibault, Copyright Limitations and Contract, Den Haag 2002, p. 222 e.v.). Gelet hierop kunnen Drieman en Borgdorff door het enkele plaatsen van een clausule op hun website een bezoeker van die website (waaronder dus ZAH) niet aan deze clausule binden. Zij kunnen immers geen rechten voorbehouden die zij niet hebben. algemene voorwaarden in strijd met de mededingingswet?

ZAH stelt - kort gezegd - dat NVM en haar leden in strijd handelen met artikel 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) door te trachten een concurrent van Funda (de website van NVM en vergelijkbaar met de website van ZAH) uit te schakelen. Ook hierdoor kunnen de NVM-makelaars naar de mening van ZAH geen beroep doen op de op hun websites geplaatste algemene voorwaarden.

De NVM-makelaars hebben niet betwist dat NVM met (ongeveer) 3900 leden circa 80% tot 85% van de makelaars in onroerende zaken in Nederland vertegenwoordigt. Verder staat vast dat NVM haar leden heeft aangeraden het ongevraagd gebruiken van hun informatie en het schenden van hun databankrechten en auteursrechten door ZAH tegen te gaan. Uit een op 18 oktober 2005 verzonden bericht van NVM aan haar leden blijkt dat zij haar leden heeft aangespoord deeplinken door ZAH onmogelijk te maken. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat NVM haar leden heeft geadviseerd een copyrightvermelding op hun website te plaatsen. Dit volgt uit een door NVM op 20 oktober 2005 verzonden bericht aan haar leden. Ook heeft NVM voorbeelden van een brief en een gebruiksovereenkomst op haar website opgenomen die door haar leden kunnen worden gestuurd aan ZAH. In deze overeenkomst wordt vermeld dat deeplinken niet is toegestaan en dat op geen enkele wijze gebruik mag worden gemaakt van gegevens op de website van de makelaars.

NVM-makelaars die deze aanbevelingen van NVM hebben overgenomen, maken zich schuldig aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de strekking hebben de mededinging op de relevante markt, te weten de markt van informatie van woningaanbod op internet, te beperken. De aanbevelingen van NVM strekken ertoe de concurrentie door ZAH ten aanzien van Funda te beperken, zodat de consument vooral is aangewezen op één enkele aanbieder van woninginformatie, te weten Funda, de website van NVM. Dergelijke onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn op grond van art. 6 lid 2 Mw verboden. Ook om deze reden is ZAH niet gebonden aan de copyright-clausule op de websites van Borgdorff en Drieman. overig onrechtmatig handelen door ZAH De NVM-makelaars stellen ten slotte dat het handelen van ZAH ook als een onrechtmatige daad jegens hen is aan te merken. Dit onrechtmatig handelen bestaat uit - kort gezegd - het systematisch en herhaald omzeilen van de technische beschermingsmaatregelen, het dwingen van de NVM-makelaars en hun klanten onderdeel te zijn van een slordige dienst (de website van ZAH bevat een grote hoeveelheid fouten en slordigheden), het op kosten jagen van het onder 4.20 genoemde Realworks, het profiteren van en parasiteren op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars en het verwerven van een onrechtmatige voorsprong op de NVMmakelaars. Door dit alles lijden zij aanzienlijke schade.

30

ZAH betwist dat haar handelen is aan te merken als een onrechtmatige daad jegens de NVM-makelaars. De consument wordt op geen enkele manier misleid en van schade is evenmin sprake. ZAH profiteert slechts van het feit dat er informatie op internet wordt aangeboden. Zij verschaft zich dan ook geen oneerlijke voorsprong op de NVMmakelaars. Met betrekking tot de fouten en slordigheden stelt ZAH dat de NVMmakelaars in strijd hebben gehandeld met de beginselen van een goede procesorde door dit eerst ter zitting uitvoerig aan de orde te stellen, terwijl daarover in de dagvaarding met geen woord is gerept.

Kern van de door de NVM-makelaars aan het onrechtmatig handelen van ZAH ten grondslag gelegde gedragingen is dat ZAH op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van en geparasiteerd op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars. Uitgangspunt is dat er van inbreuk op databankrechten of auteursrechten van de NVM-makelaars geen sprake is zodat zij geen intellectuele eigendomsrechten aan het profiteren en parasiteren ten grondslag kunnen leggen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ZAH echter ook om andere redenen niet geprofiteerd van en geparasiteerd op de investeringen en prestaties van de NVM-makelaars. De website van ZAH is te beschouwen als een zoekmachine. Zij maakt het voor de consument immers mogelijk om te zoeken naar nagenoeg alle te koop staande woningen in Nederland. ZAH maakt daarbij gebruik van (op rechtmatige wijze) op internet geplaatste - en daarmee voor een ieder openbare - gegevens. In zoverre is de website van ZAH ook niet aan te merken als een directe concurrent van de websites van de NVM-makelaars. Van misleiding door ZAH is evenmin sprake. ZAH presenteert de informatie op haar website immers niet als van haar afkomstig. Door middel van zogenaamde ‘mouse-overs’ en deeplinks naar de website van de betreffende makelaar is het voor de consument in een oogopslag duidelijk tot wie hij zich moet wenden indien hij interesse heeft in een bepaalde woning. Dat de NVM-makelaars door de handelwijze van ZAH schade lijden is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Aannemelijk is dat het bestaan van de website van ZAH een aanzuigende werking heeft en meer bezoekers naar de websites van de NVM-makelaars zal trekken. Ten slotte kan van schade ook geen sprake meer zijn nu ZAH de thans door RealWorks getroffen technische beschermingsmaatregelen zal respecteren.

Met betrekking tot de gestelde fouten en slordigheden op de website van ZAH is de voorzieningenrechter van oordeel dat de NVM-makelaars deze stelling niet eerst ter zitting kunnen poneren. Hiertegen heeft ZAH zich immers niet voldoende kunnen verweren. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het hier gaat om een belangrijke, principiële zaak waarbij het al geruime tijd in de lijn der verwachting lag dat een inhoudelijk oordeel aan de (voorzieningen)rechter zou worden gevraagd. Door desondanks een zeer summiere dagvaarding uit te brengen, waarin het punt van de gestelde fouten en slordigheden op de website van ZAH zelfs niet eens wordt genoemd, en vervolgens ter zitting wel met een zeer uitgebreide pleitnota te komen, handelen de NVM-makelaars op dit punt in strijd met de beginselen van een goede procesorde. De voorzieningenrechter zal dit punt daarom niet onderzoeken.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de vordering van de NVMmakelaars dient te worden afgewezen. De overige weren kunnen daarmee onbesproken blijven. De NVM-makelaars zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZAH worden begroot op: - vast recht EUR 248,00 - salaris advocaat EUR 816,00 Totaal EUR 1064,00 De beslissing De voorzieningenrechter: weigert de voorziening;

31

veroordeelt de NVM-makelaars in de proceskosten, aan de zijde van ZAH tot op heden begroot op EUR 1064,00; Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 16 maart 2006.

Â

32 Â

ECLI:NL:RBROT:2002:AF2059 Deeplink InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak05-12-2002Datum publicatie 17-12-2002 Zaaknummer185313/KG ZA 02-1068 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie VindplaatsenRechtspraak.nl KG 2003, 15 CR 2003, 149 met annotatie door A.R. Lodder Uitspraak RECHTBANKROTTERDAM Zaak-/rolnummer:185313/KG ZA 02-1068 Uitspraak: 5 december 2002 VONNIS in kort geding in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETWISE PUBLICATIONS B.V., gevestigd te Diemen, eiseres, procureur mr. F.A. Tromp, advocaat mr. I.R.M. Goedings, - tegen de besloten vennootschep met beperkte aansprakelijkheid N.T.S. COMPUTERS TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. A.M. Roepel.

Partijen worden hierna aangeduid als "Netwise" respectievelijk "NTS ".

1.

Het verloop van het geding

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 24 oktober 2002; - pleitnotities en producties van mr.Goedings; - pleitnotities van mr. Roepel.

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 14 november 2002.

2. Het geschil 2.1 In dit kort geding vordert Netwise dat de voorzieningenrechter NTS veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: - het overnemen van e-mailadressen uit de e-mailgids (www.E-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden; - de verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www. emailgids.com) uit haar bestanden te verwijderen en verwijderd te houden en, Netwise daarvan bewijs te doen toekomen; - zich te onthouden van verdere inbreuken op intellectuele eigendomsrechten en het aan Netwise toekomende auteursrecht; - in de kosten van dit geding;

Â

33 Â

één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor elke gedraging of handeling in strijd met de bovengenoemde vorderingen. Aan deze vordering legt Netwise het volgende ten grondslag.

2.2 Netwise voert op het internet onder www.e-mailgids.com een publiek toegankelijk register, die voor gebruikers gratis te raadplegen is. Netwise verkrijgt haar inkomsten door haar site te gebruiken als reclamedrager. Aanbieders kunnen op iedere site tegen betaling een zogenaamde banner plaatsen. Netwise garandeert haar gebruikers dat hun adresgegevens niet worden gebruikt voor ongevraagde reclame, zogenaamde "spam".

2.3 Netwise heeft haar e-mailgids beschermd tegen spam door beveiligingen in te bouwen onder meer door het aantal opvolgende zoekopdrachten te maximaliseren en het voeren van 1706 controleadressen die naar niet bestaande gebruikers verwijzen. Voorts houdt het systeem het aantal zoekacties per IP-adres bij. Als de zoekacties binnen een korte tijd te hoog zijn wordt het IP-adres tijdelijk geblokkeerd van verdere zoekacties.

2.4 Op maandag 2 september 2002 zijn verschillende IP-adressen afgesloten omdat het maximale aantal zoekopdrachten per uur was bereikt. Analyse van de zoekopdrachten toonde aan dat er systematisch adressen werden verzameld waar vervolgens grote hoeveelheden reclame naar is verzonden. Na onderzoek van het IP-adres heeft Netwise kunnen vaststellen dat dit aan NTS toebehoort. Voorts is gebleken dat NTS op 26 april en 29 april 2002 de E-mailgids ook al systematisch heeft leeggehaald door het zoeken op lettercombinaties.

2.5 NTS handelt onrechtmatig door met behulp van technische hulpmiddelen de gids leeg te roven waarna aan deze adressen grote hoeveelheden spam wordt gezonden. Door deze handelwijze handelt NTS in strijd met de algemene voorwaarden (nader: voorwaarden) van Netwise die uitdrukkelijk op de openingspagina van de E-mailgids zijn vermeld.

Voorts handelt NTS in strijd met het Auteursrecht en het Databankenrecht. Als gevolg van het handelen van NTS lijdt Netwise schade, ondermeer bestaande uit het tijdelijk sluiten van haar site, het aanbrengen van nieuwe beveiligingen waardoor de toegankelijkheid is afgenomen. Sommatie en aanmaning ten spijt gaat NTS door met dit onrechtmatig handelen, aldus Netwise.

2.6 NTS heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Netwise.

NTS is een bedrijf dat computers, computeronderdelen, printers etc verkoopt. Tevens verzendt zij regelmatig e-mail berichten met reclame naar cliënten en potentiële cliënten.

Voor het verzenden van mailberichten met reclame heeft NTS een eigen adressenbestand opgebouwd. NTS heeft in april 2002 de e-mail.com als telefoongids gebruikt. Naar een aantal adressen verkregen uit de e-mail gids zijn reclameberichten verstuurd. NTS ontkent dat hierbij sprake is geweest van geautomatiseerd oogsten van adressen.

2.7 NTS betwist dat er tussen NTS en Netwise een overeenkomst tot stand is gekomen zodat NTS niet is gebonden aan de voorwaarden van Netwise. Voor zover een overeenkomst tot stand is gekomen dan zijn deze voorwaarden vernietigbaar. Immers, toen NTS de site bezocht was het niet noodzakelijk eerst kennis te nemen van deze voorwaarden alvorens de site te raadplegen. NTS betwist bij gebrek aan wetenschap de door Netwise in de dagvaarding geciteerde voorwaarden. Deze voorwaarden wijken af van de voorwaarden die in april en september 2002 op de site stonden. Daarbij merkt NTS op dat de voorwaarden die thans op de site staan weer geheel anders luiden.

2.8 Netwise betwist dat op de verzameling e-mailadressen van Netwise een auteursrecht rust. Immers, het gaat om een alfabetische rangschikking van adressen die niet berust op creatieve arbeid maar op een noodzakelijk functioneel bepaalde ordening.

2.9 Voorts stelt NTS dat aan Netwise geen bescherming van de databankenwet toekomt omdat deze wet alleen van toepassing is indien er sprake is van een substantiële

34

investering voor het verkrijgen, controleren en/of rangschikken van de inhoud van de databank. Nu Netwise haar e-mail adressen verkrijgt doordat bezoekers van de site deze zelf in de databank plaatsen is er geen substantiële investering voor nodig. Voor zover de databankenwet wel van toepassing zou zijn dan geldt dat Netwise toestemming heeft verleend aan NTS. Dit volgt uit het feit de site van Netwise voor het publiek toegankelijk is zonder een noemenswaardige beveiliging. De site van Netwise is inmiddels beveiligd.

Hieruit volgt dat Netwise erkent dat de beveiliging van hun site niet goed was geregeld.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van NTS. 2.10 Voorts stelt NTS zich op het standpunt dat de vordering van Netwise onuitvoerbaar is omdat een groot aantal adressen uit de e-mailgids niet meer te gebruiken zijn. Ook is het onmogelijk om te bepalen of de adressen wel uit de e-mailgids komen.

3. De beoordeling 3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat een bezoeker van de site die de e-mailgids thans raadpleegt, gebonden is aan de door Netwise gehanteerde voorwaarden, dat die voorwaarden, kort gezegd, "oogsten" en "spammen" verbieden, en dat het opzoeken van adressen en het verzenden van reclame aan die adressen, zoals door NTS gedaan, activiteiten zijn die onder dat verbod vallen.

De vraag is derhalve of de huidige situatie relevant verschilt van de situatie in april en september van dit jaar. NTS meent van wel; Netwise betwist dit.

NTS heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat Netwise in april en september niet dezelfde voorwaarden hanteerde als nu. De voorzieningen-rechter acht het echter op grond van het verhandelde ter zitting voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden in ieder geval voor wat betreft het verbod op oogsten en spammen hetzelfde zijn gebleven.

NTS heeft voorts aangevoerd dat zij niet gebonden was aan de algemene voorwaarden daar haar, toen zij de site bezocht, niet is gevraagd akkoord te gaan met die voorwaarden.

Vaststaat dat in tegenstelling tot nu, voorheen de gids geraadpleegd kon worden zonder dat expliciet akkoord werd gegaan met de voorwaarden. Anders dan NTS meent, leidt dat niet tot het oordeel dat die voorwaarden niet van toepassing zijn. Zelfs indien moet worden aangenomen dat op de openingspagina van de site niet was vermeld "door in deze gids te zoeken stemt u in met de voorwaarden", doch dat slechts een button "voorwaarden" werd getoond en dat door het aanklikken van die button de voorwaarden konden worden geraadpleegd, moet worden aangenomen dat NTS door de gids te raadplegen zich aan die voorwaarden heeft gebonden. Immers, van een professionele bezoeker van de site mag worden verwacht dat hij begrijpt dat de "voorwaarden" waar hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaarden zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden. Van NTS, die heeft gesteld voor haar reclamedoeleinden gebruik te maken van bestanden zoals door Netwise aangelegd, mag voorts worden verwacht dat zij ermee bekend is dat beheerders van dergelijke bestanden niet altijd gediend zijn van oogsten en spammen, zodat zij rekening moet houden met een verbod op dat soort activiteiten in de gehanteerde voorwaarden.

Voorzover NTS zulks heeft bedoelen te stellen, is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat pas kennis kon worden genomen van de voorwaarden nadat de met die voorwaarden strijdige activiteiten hadden plaatsgevonden.

Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat NTS door de gids te gebruiken de voorwaarden van Netwise heeft geaccepteerd en uit dien hoofde gebonden is aan die voorwaarden.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook in april en september van dit jaar gold dat NTS geen adressen mocht oogsten om aan deze adressen reclame te sturen. NTS heeft nog betwist geautomatiseerd te hebben geoogst. Zij zou de adressen handmatig hebben verzameld. Wat hiervan zij, het gaat, ook volgens de opgave van NTS, om een

35

aanzienlijke hoeveelheid adressen, zodat het verzamelen ervan, hoe het ook wordt genoemd, onder het genoemde verbod valt.

3.2 Met Netwise moet worden geoordeeld dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij het naleven van voormeld verbod. Zij heeft onweersproken gesteld dat zij zich tegenover degenen die zich in de gids laten opnemen heeft verbonden hen tegen spam te beschermen. Het is aannemelijk dat indien zij hier niet of onvoldoende in slaagt, het minder aantrekkelijk wordt om in de gids te worden opgenomen en dat de site daarmee ook minder aantrekkelijk wordt voor adverteerders.

3.3 Gelet op het vorenstaande kunnen de vorderingen van Netwise in beginsel worden toegewezen. In het midden kan dan ook blijven of Netwise ter zake rechten kan doen gelden op grond van de Auteurswet of de Databankenwet.

3.4 Het eerste onderdeel van het petitum kan worden toegewezen. Gelet hierop heeft Netwise geen belang bij toewijzing van het vierde onderdeel. Met betrekking tot het tweede (met uitzondering van de adressen van september) en het derde onderdeel voorziet de voorzieningenrechter aanzienlijke executieproblemen. Zonder nadere precisering, in die zin dat op een min of meer objectieve manier kan worden vastgesteld op welke adressen de veroordelingen betrekking hebben, kunnen deze vorderingen dan ook niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat in de lijn van hetgeen ter zitting is besproken, partijen zullen trachten dit onderdeel van het geschil in der minne te regelen, bij gebreke waarvan het Netwise uiteraard vrijstaat zich met een nadere vordering tot de voorzieningenrechter te wenden.

3.5 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen naar redelijkheid worden vastgesteld op € 1.000,= 3.6 De gevorderde dwangsommen zullen voor wat betreft het eerste onderdeel van het petitum overeenkomstig de voorwaarden van Netwise worden gesteld op € 435,= (fl.1.000,--) per overtreding met een maximum van € 50.000,=, en voor wat betreft het tweede onderdeel (de in september vergaarde adressen) op € 2.500,= euro voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, eveneens met een maximum van € 50.000,=.

3.7 De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut is niet toewijsbaar omdat de griffier onmiddellijk na het uitspreken van het vonnis een grosse daarvan doet afgeven aan Netwise.

3.8 NTS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

4. De beslissing De voorzieningenrechter, beveelt NTS het overnemen (oogsten) van e-mailadressen uit de E-mailgids (www.e-mailgids.com) te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 435,-- , zulks met een maximum van € 50.000,--, voor iedere overtreding van dit bevel; beveelt NTS de in de maand september 2002 verkregen e-mailadressen c.q. adresgegevens uit de E-mailgids (www.e.mailgids.com) binnen één week na betekenen van dit vonnis uit haar bestanden te verwijderen en verwijderd te houden, en eiseres daarvan bewijs te doen toekomen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,--, zulks met een maximum van € 50.000,--, voor elke dag dat NTS in gebreke blijft aan het bevel te voldoen; veroordeelt N.T.S. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan

36

de zijde van Netwise begroot op € 270,56 aan verschotten en op € 705,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.G.M. Meijers, griffier.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

6 Zaak-/rolnummer: 185313/ KG ZA 02-1068

37

ECLI:NL:RBUTR:2001:AB6628 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak21-06-2001Datum publicatie 20-08-2001 Zaaknummer130030 KG ZA 01-468 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie VindplaatsenRechtspraak.nl IER 2002, 7 Uitspraak VONNIS van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van: de maatschap, Rivierdael Notarissen, gevestigd te Venlo, eiseres, advocaat: mr. G.H. Beusker procureur: mr. B.F. Keulen -tegende vennootschap onder firma, De Goedkoopste Notaris.NL, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde, advocaat: mr. P.H. Ruys.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Rivierdael" en "DGN".

1.

Het verloop van de procedure Rivierdael heeft DGN in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 6 juni 2001, heeft Rivierdael van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht.

Rivierdael heeft haar vordering bij monde van haar advocaat toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

DGN heeft bij monde van zijn advocaat verweer gevoerd, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

Na voortgezet debat hebben partijen gevraagd vonnis te wijzen.

2.

De feiten 2.1 Rivierdael is een notariskantoor dat op 1 januari 2001 is ontstaan door een fusie van de notariskantoren Bakkers & Veltman/Wanders en Tijssen & Deuling. De gefuseerde notariskantoren zetten hun beroepsuitoefening sedert 1 januari 2001 voort onder de naam Rivierdael.

2.2.

DGN exploiteert een website genaamd "De Goedkoopste Notaris.NL". Op de website is als doelstelling aangegeven dat DGN tracht als onafhankelijk medium door transparantie het vaste tarievenstelsel te doorbreken. DGN geeft op de website aan dat zij met het vermelden van de tarieven een bijdrage wenst te leveren aan een uiteindelijk vrije

Â

38 Â

tariefvorming binnen het notariaat. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel richt DGN zich op het aanbieden van een overzicht van de notaristarieven en het creëren van transparantie binnen het notariaat en het hiermee stimuleren van vrije marktwerking. DGN heeft van ongeveer 379 notariskantoren de namen met de tarieven vermeld op de website. Dit betreft de kosten van het passeren van een transport- en hypotheekakte bij een aankoopsom van ƒ 300.000,--, ƒ 400.000,-- en ƒ 500.000,--.

2.3 DGN heeft op de website in het overzicht van de notariskantoren in Zuid Nederland het volgende opgenomen: Notariskantoor Plaats F 300.000,- F 400.000,F 500.000,Rivierdael notarissen Venlo fl 2410 fl. 2565 fl. 2670 Achter de naam Rivierdael Notarissen is een envelopje geplaatst. Indien de gebruiker hierop klikt komt hij op een pagina waarop het volgende is vermeld: "Deze tariefinformatie is verkregen van het notariskantoor Wanders, Tijssen & Deuling, dat per 1 januari 2001 met het notariskantoor Bakkers & Veltman is gefuseerd en is voortgezet onder de naam Rivierdael notarissen. Bij brief van 18 april jl. heeft Rivierdael aangegeven dat de tarieven gewijzigd zijn." Daaronder zijn de bovengenoemde tarieven nogmaals vermeld alsmede de adresgegevens. Onderaan is vermeld: "laatst gewijzigd op 2001-06-01".

2.4 Op 29 september 2000 heeft notariskantoor Wanders, Tijssen en Deuling, één van de rechtsvoorgangsters van Rivierdael, schriftelijk aan de heer Dijkstra, één van de vennoten, het volgende medegedeeld: "Het ontvangen van informatie betreffende het door berekenen honorarium voor verstrekte diensten is afhankelijk van de te verrichten werkzaamheden. Het opgeven van een koopprijs is dan ook summier aangegeven. De door ons in rekening te brengen honorarium voor gebruikelijke werkzaamheden zijn bij benadering voor een koopprijs/hypothecaire inschrijving: koopprijs/hypotheek excl BTW 17,5% excl BTW 17,5% ƒ 300.000,-- ƒ 1.600,-ƒ 810,-ƒ 400.000,-- ƒ 1.700,-ƒ 865,-ƒ 500.000,-- ƒ 1.870,-ƒ 800,-(...)"

2.5 Op 15 januari 2001 heeft DGN een mailing gezonden naar een groot aantal notarissen in Nederland. In deze brief heeft zij medegedeeld dat de website is gelanceerd. Verder heeft DGN het volgende medegedeeld: "In de huidige opzet hebben wij ons beperkt tot informatie met betrekking tot de onroerend goedpraktijk. Binnenkort zal de website worden uitgebreid met andere tariefgroepen binnen de onroerend goedpraktijk en tarieven binnen de familie- en ondernemingspraktijk. Om ook Uw tarieven te kunnen vermelden, vragen wij U vriendelijk om bijgaand formulier in te vullen.

Naast tariefinformatie willen wij U de mogelijkheid bieden om de cliënt meer informatie te verstrekken over de achtergrond van kantoor en de dienstverlening. Dit betreft de vermelding van emailadres en website, een foto c.q. logo, alsmede een korte beschrijving van Uw kantoor. Voor U is dit de gelegenheid om zich op diverse manieren te onderscheiden. Bovendien kunt U gratis participeren in de testfase van een online cliëntenformulier voor een periode van 3 maanden met ingang van 22 januari 2001.

Hiermee krijgt U de noodzakelijke gegevens van de desbetreffende cliënt per e-mail aangeleverd. Dit bespaart U veel tijd en moeite.

De website wordt het digitale toegangsportaal van het notariskantoor, een belangrijke bron van informatie. Wij hopen dat ook U bijdraagt aan de realisatie daarvan. (...)"

2.6 Bij brieven van 7 en 16 maart 2001 heeft Rivierdael schriftelijk DGN op de hoogte gesteld van de fusie en medegedeeld geen prijs te stellen op vermelding op de website.

39

2.7 Op 18 april 2001 heeft Rivierdael DGN nogmaals schriftelijk medegedeeld geen prijs te stellen op vermelding op de website. Voorts heeft zij verzocht de onjuist vermelde tarieven te verwijderen. Rivierdael heeft medegedeeld dat DGN onrechtmatig handelt indien zij aan deze verzoeken geen gehoor geeft en DGN aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden en te lijden schade.

2.8 DGN heeft op 27 april 2001 schriftelijk aan Rivierdael medegedeeld geen aanleiding te zien op het verzoek in te gaan en gewezen op de mogelijkheid om online de tarieven te doen toevoegen of wijzigen.

3.

Het geschil en de beoordeling ervan 3.1 De vordering van Rivierdael strekt -kort weergegeven- primair tot het verwijderen van haar naam en de achter haar naam vermelde tarieven en subsidiair tot het verwijderen van de achter haar naam vermelde tarieven, een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling tot het betalen van een schadevergoeding van ƒ 10.000,--. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de dagvaarding.

3.2 DGN heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Rivierdael. Kort weergegeven komt haar verweer er op neer dat de website een uitwerking is van het doel van de in 1999 gewijzigde Wet op het Notarisambt, te weten: transparantie en marktwerking van de tarieven die notarissen in rekening brengen.

3.3 Op de afzonderlijke onderdelen van de stellingen van Rivierdael en de verweren van DGN zal hierna -voor zoveel nodig- worden ingegaan.

3.4 Allereerst wordt overwogen dat het spoedeisende belang van het gevorderde voldoende aannemelijk is geworden, nu Rivierdael heeft aangevoerd dat zij door de onjuiste informatie op de website ernstig wordt benadeeld daar zij hierdoor omzet misloopt van potentiële klanten die naar aanleiding van de informatie op de site besluiten niet met haar zaken te willen doen.

3.5 Vooropgesteld dient te worden dat ingevolge de Wet op het Notarisambt van 3 april 1999 de notaristarieven in beginsel worden vrij gelaten en dat een overgangsperiode van drie jaar geldt waarbij de KNB-tarieven voor de onroerendgoedpraktijk -waar het hier om gaat- stapsgewijze bij ministeriële regeling worden afgebouwd. Volgens deze regeling worden minimum- en maximumtarieven voor de onroerendgoedpraktijk vastgesteld, waarbinnen de door de notarissen gehanteerde tarieven zich dienen te bevinden. Noch ingevolge deze wet noch andere wetgeving noch de door de KNB vastgestelde beroepsen gedragsregels is voorshands enige verplichting voor de notarissen om hun tarieven aan DGN door te geven en evenmin voor DGN om deze te publiceren komen vast te staan.

Wel kan DGN uit hoofde van haar recht op vrijheid van meningsuiting in beginsel op internet gegevens vermelden, mits zij daarbij zorgvuldig en niet onrechtmatig te werk gaat. Ter beoordeling van de vraag of hiervan sprake is, wordt het volgende overwogen.

3.6 Rivierdael heeft haar vordering -zakelijk weergegeven - gebaseerd op het feit dat DGN onrechtmatig handelt. De onrechtmatigheid uit zich door de ongevraagde en onrechtmatige vermelding van de naam "Rivierdael" op de website, het misleidend beeld dat de website zelf geeft en het vermelden van de onjuiste tarieven, aldus Rivierdael.

3.7 Vooralsnog is niet gebleken dat DGN inbreuk maakt op het recht van Rivierdael bij haar handelsnaam. Dat DGN ongevraagd de naam Rivierdael als één van de bouwstenen van haar product, de website, -namelijk in het overzicht van de notarissen- gebruikt, betekent op zich niet dat er sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht van

40

Rivierdael op haar naam. DGN heeft de naam zelf niet voor commerciële doeleinden in het handelsverkeer gebruikt. In dit opzicht is er derhalve geen sprake is van onrechtmatig handelen van DGN. Daaraan doet niet af dat naar het oordeel van de president onvoldoende aannemelijk is dat DGN slechts een ideëel doel nastreeft. Gebleken is immers dat DGN voor het vermelden van kantoorgegevens op de website kosten in rekening kan brengen, gelegenheid biedt tot adverteren en tot het online aanvragen van een offerte bij een gekozen notariskantoor. Verder is in dit kader van belang hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen.

Rivierdael heeft voorts aangevoerd dat zij niet geïdentificeerd wil worden met DGN, nu op de website de diensten van Rivierdael worden aangeboden op een wijze waar zij niet achter staat, onder andere omdat alleen de nadruk wordt gelegd op de prijs en niet op de kwaliteit van de dienstverlening. Dit levert op zich geen onrechtmatigheid op, gelet op het feit dat voldoende aannemelijk is dat DGN beoogt om op objectieve wijze gegevens van zo veel mogelijk notarissen op de website te plaatsen.

Verder is vooralsnog niet gebleken dat de Wet Persoonsregistraties in het onderhavige geval -al dan niet analoog- van toepassing is en tot onrechtmatigheid van de vermelding van Rivierdael op de website leidt.

3.8 Verder is vooralsnog niet komen vast te staan dat er sprake is van een misleidende publicatie van DGN. Volgens DGN heeft zij alle notarissen benaderd en de verkregen reacties op de website heeft geplaatst. De op de website achter Rivierdael vermelde tariefinformatie is afkomstig uit de brief van 29 september 2000 van de rechtsvoorgangster van Rivierdael, zoals weergegeven onder 2.4. Ook het feit dat bij slechts een klein deel van de notariskantoren in Zuid-Nederland de tarieven zijn vermeld betekent niet dat er sprake is van een misleidende publicatie. Evenmin is gebleken dat er geen sprake is van een door DGN verricht zorgvuldig onderzoek.

3.9 Gelet op het voorgaande kan DGN niet veroordeeld worden de naam van Rivierdael van de website te verwijderen. Wel dient DGN ervoor te zorgen dat de vermelde gegevens juist zijn en dient zij duidelijk te maken van wie deze gegevens afkomstig zijn. Aan deze beide genoemde voorwaarden is naar het oordeel van de president in onvoldoende mate voldaan.

3.10 Rivierdael heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de op de website achter haar naam vermelde tarieven niet juist zijn en dat een en ander genuanceerder ligt. Rivierdael beziet per cliënt welk tarief zij in rekening brengt. Hiertoe is Rivierdael gerechtigd, mits zij daarbij blijft binnen de bij ministeriële regeling gegeven bandbreedten van minimumen maximum-tarieven. Er bestaat echter -zoals weergegeven in 3.5- geen verplichting voor Rivierdael om de tarieven die zij per cliënt in rekening brengt aan DGN door te geven. Dat Rivierdael DGN kan verzoeken om een aparte pagina met nadere kantoorgegevens in te voeren, waarvoor DGN ook nog kosten in rekening brengt, kan haar niet baten. Het argument van DGN dat Rivierdael moet aantonen dat de gegevens onjuist zijn en de juiste gegevens moet opgeven gaat niet op. Van DGN mag verwacht worden dat zij indien Rivierdael aangeeft dat de gegevens onjuist zijn, deze van de website verwijdert. Vervolgens is het aan Rivierdael om te beslissen of zij de geldende tarieven aan DGN wil opgeven. Door niet aan het verzoek van Rivierdael gehoor te geven handelt DGN onrechtmatig.

De door DGN achter het envelopje toegevoegde pagina met kantoorgegevens heft dit niet op, nu het niet aannemelijk is dat een gebruiker die op het overzicht ziet dat Rivierdael niet de goedkoopste notaris is dit envelopje zal aanklikken om de nadere gegevens op te vragen.

Evenmin kan DGN in het onderhavige geval dienaangaande een beroep doen op de op een aparte pagina op de website onder de titel "Disclaimer" vermelde uitsluiting van de aansprakelijkheid. Hier heeft DGN vermeld dat de tarieven schommelen doch in het algemeen echter een goede indicatie geven. De voornoemde wijze waarop dit is vermeld en de plaats op de website -een aparte pagina en niet op de desbetreffende pagina met

41

de tarieven- maken de gebruiker niet voldoende duidelijk maken dat er slechts sprake is van een indicatie.

3.11 Rivierdael heeft er voldoende belang bij dat de door DGN vermelde onjuiste tarieven worden verwijderd. Het is immers mogelijk dat zij door de onjuiste vermelding potentiële cliënten misloopt. Rivierdael heeft evenwel de door haar gevorderde schadevergoeding niet aannemelijk gemaakt.

3.12 Gelet op het voorgaande bestaat er voldoende reden de subsidiaire vordering van Rivierdael tot het verwijderen van de tarieven onder verbeurte van een dwangsom toe te wijzen, nu aannemelijk is dat de vermelde tarieven niet juist zijn en er geen verplichting bestaat voor Rivierdael de door haar per cliënt gehanteerde tarieven aan DGN door te geven.

3.13 Er zijn termen aanwezig de gevorderde dwangsom aan een maximum te binden.

Voort zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.14 DGN zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het geding in conventie, in de kosten daarvan worden veroordeeld.

4.

Beslissing De president: 4.1 veroordeelt DGN de tarieven vermeld achter de naam Rivierdael Notarissen van de internetsite "De Goedkoopste Notaris.NL" te verwijderen en verwijderd te houden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis; 4.2 bepaalt dat DGN een dwangsom verbeurt van ƒ 3.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke mocht blijven aan het bepaalde in 4.1 te voldoen, met dien verstande dat boven een bedrag van ƒ 30.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd; 4.3 bepaalt dat de hiervoor bedoelde dwangsom vatbaar is voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

4.4 veroordeelt DGN in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak aan de zijde van Rivierdael begroot op ƒ 1.550,-- voor salaris van de procureur en op ƒ 556,-- (exclusief BTW) voor verschotten; 4.5 verklaart de veroordelingen onder 4.1, 4.2 , 4.3 en 4.4 uitvoerbaar bij voorraad; 4.6 wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 21 juni 2001.

42

ECLI:NL:RBAMS:2001:AB2224 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak21-06-2001Datum publicatie 04-072001 ZaaknummerKG 01/1027 OdC RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie VindplaatsenRechtspraak.nl CR 2001, 267 Uitspraak OdC/JR vonnis 21 juni 2001 DE PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM, RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak: rolnummer KG 01/1027 OdC van: de vereniging POLITIEKE VERENIGING LEEFBAAR HILVERSUM, gevestigd te Hilversum, e i s e r e s bij dagvaarding van 15 mei 2001, procureur mr G.S.P. Vos, tegen: [gedaagde], tevens handelende onder de naam 112TV, wonende te [woonplaats], gedaagde, verschenen in persoon.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE : Ter terechtzitting van 11 juni 2001 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde heeft verweer gevoerd.

Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.

GRONDEN VAN DE BESLISSING : 1.

In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a.

Eiseres is een lokale politieke partij in de gemeente Hilversum die op 15 november 1993 is opgericht en onder de (verkorte) naam Leefbaar Hilversum tegenover het publiek optreedt en ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland. b.

112TV is op 6 april 2000 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland als eenmanszaak van gedaagde, met als bedrijfsomschrijving persbureau. 112TV heeft op 15 februari 2001 de domeinnaam leefbaarhilversum.nl geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). c.

Op de homepage van de website achter de domeinnaam Leefbaarhilversum.nl staat met grote letters de naam LEEFBAAR HILVERSUM vermeld, met de mededeling: "Wij laten zien dat Hilversum leefbaar is; wat de politiek niet waar maakt, moet een ander doen". Op één van de pagina’s van de website staat vermeld, in grote letters: "DEZE WEBSITE IS OPGERICHT UIT IDEOLOGISCH STANDPUNT" en in kleine letters: "Toen Leefbaar Hilversum destijds als politieke nieuwkomer zitting nam in het Hilversums college, hadden zij dit puur te danken aan hun campagne tegen het ‘Plan Wegen’. Dit plan bevatte een ingrijpende verbouwing in het wegennet van Hilversum, waarbij tegelijkertijd achterstalling onderhoud aan rioleringen aangepakt zou worden. Feit blijft dat Plan Wegen door de gemeenteraad is goedgekeurd, inclusief Leefbaar Hilversum.

Ondanks dat Leefbaar Hilversum het verkeer nog steeds op hun verkiezingsprogramma heeft staan, zal dit plan nooit meer teruggedraaid worden. Met loze kreten en woorden komen we toch nergens, dus door middel van deze website, lijkt het of Leefbaar Hilversum toch nog iets voor de burger doet … Deze website is dus niet gemaakt door of namens Leefbaar Hilversum". Onder aan iedere pagina van de website staat in kleine letters vermeld: "Deze website is geen onderdeel van een politieke partij. De naam is puur gekozen vanwege de gevoelswaarde". Die tekst wordt eerst zichtbaar door met een

43

scroll bar de pagina naar beneden af te rollen. Voorts bevat de website allerlei reclameboodschappen en een hyperlink naar de website van 112TV waarop informatie wordt verstrekt over hulpverlening bij ongevallen, branden en andere calamiteiten in Nederland. d.

Ondanks sommaties daartoe op 14 en 28 maart 2001 heeft gedaagde geweigerd het gebruik van de domeinnaam te staken en aan eiseres over te dragen.

2. Eiseres vordert thans - kort weergegeven - gedaagde te veroordelen het gebruik van de domeinnaam te staken en aan eiseres over te dragen, op straffe van een dwangsom.

Eiseres stelt daartoe dat gedaagde onrechtmatig jegens haar handelt door de domeinnaam Leefbaarhilversum.nl te registreren en te gebruiken voor de daarachter gelegen website.

3. Gedaagde voert als verweer aan - kort gezegd - dat niet hij maar 112TV de domeinnaam heeft geregistreerd en dat Leefbaar Hilversum niet de volledige naam van eiseres is en dat zij op die verkorte naam geen uitsluitend recht kan doen gelden nu de woorden leefbaar en Hilversum - elk apart maar ook samengevoegd gelezen - daarvoor een te algemene betekenis hebben. Daarnaast voert hij aan dat op de website achter de domeinnaam leefbaarhilversum.nl informatie wordt verstrekt aan weggebruikers uit heel Nederland over de verkeerssituatie in en rond Hilversum en dat de benaming leefbaarhilversum voor dergelijke berichtgeving passend en begrijpelijk is. De registratie van de domeinnaam belemmert eiseres overigens niet haar naam in bijvoorbeeld de schrijfwijze leefbaar-hilversum in het .nl-domein te doen registreren, dan wel in een ander domein (bijvoorbeeld .com of .org). Voorts betwist gedaagde dat de website de indruk wekt dat de informatie daarop afkomstig zou zijn van eiseres en de bezoekers van de website aldus in verwarring worden gebracht omtrent de herkomst van de informatie; dit geldt temeer nu de doelgroep van eiser (in politiek geĂŻnteresseerde inwoners van Hilversum) verschilt van die van gedaagde (automobilisten uit heel Nederland). Evenmin doet de inhoud van de website afbreuk aan de reputatie van eiseres, aldus gedaagde.

De beoordeling van het geschil: 4. Eiseres is een lokale politieke partij die sinds november 1993 onder de naam Leefbaar Hilversum bekend en actief is binnen de gemeente Hilversum. Door deze in die context algemeen bekende naam met referte aan de politieke doelstellingen van Leefbaar Hilversum als domeinnaam leefbaarhilversum.nl te registreren en het eiseres aldus onmogelijk te maken dat zelf te doen, handelt gedaagde in beginsel onrechtmatig jegens eiseres. De omstandigheid dat eiseres haar eigen naam nog in andere domeinen zou kunnen laten registreren doet daaraan niet af. Het verspreiden van verkeersinformatie over de regio Hilversum via het internet kan niet als een aanvaardbare grond voor het registreren van de domeinnaam leefbaarhilversum.nl door gedaagde worden aangemerkt. Niet valt in te zien waarom gedaagde deze activiteiten niet onder een andere domeinnaam op het internet zou kunnen ontplooien; hij heeft ter zitting ook erkend dat dit mogelijk is. Aldus is voorshands niet gebleken van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor de registratie van de domeinnaam leefbaarhilversum.nl door gedaagde.

5. De wijze van gebruik van de domeinnaam door gedaagde is temeer onrechtmatig tegenover eiseres omdat aannemelijk is dat bezoekers van de website bij eerste aanblik in de veronderstelling kunnen geraken dat de informatie afkomstig is van eiseres. De slotregel "Deze website is dus niet gemaakt door of namens Leefbaar Hilversum " doet niet af aan de indruk die het voorgaande gedeelte van de tekst oproept. Bij de lezer die de tekst niet volledig uitleest wordt de indruk gewekt dat de boodschap van eiseres afkomstig is, terwijl dit gelet op de negatieve (politieke) strekking van de tekst niet begrijpelijk is. Aldus wordt afbreuk gedaan aan de reputatie van eiseres. De zogenaamde "disclaimer" onder aan iedere pagina van de website met de tekst: "Deze website is geen onderdeel van een politieke partij. De naam is puur gekozen vanwege de gevoelswaarde" is in kleine letters geschreven en feitelijk van de overige tekst op de pagina gescheiden, doordat zij slechts met een scroll bar zichtbaar kan worden gemaakt. Voorshands is aannemelijk dat eiseres schade lijdt, die - naast de schade die de belemmering om haar naam als domeinnaam te gebruiken - bestaat uit het gevaar van verwarring bij het

Â

44 Â

publiek omtrent de herkomst van de informatie op de website en het gevaar van reputatieschade.

6. Overdracht van de domeinnaam leefbaarhilversum.nl door gedaagde aan eiseres wordt voorshands een passende vorm van schadevergoeding geacht. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vorderingen worden toegewezen, met dien verstande dat de vordering om gedaagde ieder gebruik van de naam Leefbaar Hilversum te verbieden wordt afgewezen, aangezien dit hem op onaanvaardbare wijze beperkt in zijn recht op vrije meningsuiting. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als volgt.

Voorts wordt geen termijn als bedoeld in artikel 50 lid 6 van het TRIPS-Verdrag bepaald, aangezien de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad en niet op - kort gezegd - inbreuk op enig intellectueel eigendomsrecht.

7. Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure te dragen.

BESLISSING: 1. Gebiedt gedaagde ieder gebruik van de domeinnaam leefbaarhilversum.nl te staken en gestaakt te houden.

2. Gebiedt gedaagde met onmiddellijke ingang al datgene te doen wat zijnerzijds nodig is om te bewerkstelligen dat de domeinnaam leefbaarhilversum.nl om niet en zonder enige restrictie op naam wordt gezet van - respectievelijk wordt overgedragen aan - eiseres, een en ander in overeenstemming met het Reglement voor Registratie van Domeinnamen (NL) van SIDN, meer in het bijzonder: - door de indiening via de provider van gedaagde binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, zowel per telefax als aangetekend schrijven, van een mede door eieseres ondertekend verzoek daartoe; - door op eerste verzoek daartoe door SIDN, binnen 3 werkdagen aan de SIDN eventueel verlangde (nadere) informatie te verstrekken, een en ander onder aanbod van vergoeding van eventueel door de SIDN te maken kosten; alsmede - door van alle in dit verband te voeren correspondentie binnen 24 uur na verzending dan wel ontvangst, een afschrift aan de raadsman van Leefbaar Hilversum, mr G.S.P. Vos, Prinses Irenestraat 59, 1077 VW Amsterdam, te zenden.

3. Bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van f 500,= voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft met de nakoming van de hiervoor onder 1 en 2 gegeven geboden, met een maximum van f 10.000,=.

4. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding tot heden aan de zijde van eiseres begroot op f 466,50 aan verschotten, waaronder f 400,= wegens vastrecht, en op f 1.550,= aan salaris procureur.

5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Gewezen door vice-president mr R. Orobio de Castro, fungerend president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 21 juni 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.

Â

45 Â

ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6973 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak23-03-2010Datum publicatie 07-062010 Zaaknummer200.016.275/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Vraag of reclame-uitingen van UPC misleidend zijn en ongeoorloofde vergelijkende reclame bevatten, doordat UPC essentiële productinformatie over haar diensten (bellen, internet en digitale televisie) in haar reclame-uitingen niet of niet duidelijk vermeldt.

VindplaatsenRechtspraak.nl IER 2010, 60 Uitspraak 23 maart 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. A. van Hees, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. R.J. van Agteren, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep 1.1. De partijen worden hierna respectievelijk Tele2 en UPC genoemd.

1.2. Bij dagvaarding van 21 augustus 2008 is Tele2 in hoger beroep ge-komen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 147741/KG ZA 08-376 gewezen tussen Tele2 als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en UPC als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Het vonnis is uitgesproken op 25 juli 2008.

1.3. Tele2 heeft bij memorie negen grieven tegen het vonnis aange-voerd, producties overgelegd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal ver-nietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voor-raad, de vordering van Tele2 in conventie alsnog zal toewijzen, ook voor zover het betreft de reclame-uitingen die in hoger beroep zijn genoemd, en de vordering van UPC in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van UPC in de kosten van beide instanties.

1.4. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft UPC de grieven bestreden, producties overgelegd, harerzijds één grief in incidenteel appel aangevoerd en

46

geconcludeerd - zakelijk weergege-ven - dat het hof de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering van Tele2 zal afwijzen, Tele2 zal veroordelen in de kosten van het ho-ger beroep en het bestreden vonnis voor het overige zal bekrachtigen.

1.5. Tele2 heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van UPC bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd – za-kelijk weergegeven – tot ongegrondverklaring van de incidentele grief..

1.6. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 22 januari 2010 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Tele2 door mr. S.M. Kaak, advocaat te Utrecht, en UPC door mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid hebben partijen nog producties in het geding ge-bracht.

1.7. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en aan het hof verzocht arrest te wijzen.

2. Grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

3. Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat deze ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

4. Beoordeling 4.1. Tele2 is een telecommunicatiebedrijf dat telefoon- en internet-diensten aanbiedt, alsmede digitale televisie. UPC is een kabelmaat-schappij die het kabelnetwerk beheert in Noord- en Zuid-Holland, Friesland, Gelderland, Flevoland en Noord-Brabant. UPC biedt naast analoge radio en televisie dezelfde diensten aan als Tele2, met dien verstande dat de diensten van UPC slechts beschikbaar zijn in het ge-bied waar UPC het kabelnetwerk beheert. In 2008 is UPC een reclamecam-pagne gestart onder de naam “Internet & Bellen” waarbij zij de consu-ment een combinatie van internet- en telefoondiensten aanbiedt. UPC voert die campagne door middel van een landelijke radiocommercial, buitenreclame (zogeheten abri- en mupi-posters), advertenties in het dagblad Metro, een televisiecommercial op verschillende Nederlandse zenders, haar website en internetbanners. Daarnaast voert UPC een cam-pagne voor het zogeheten “UPC Op Maat Pakket”, dat bestaat uit een combinatie van internet, bellen en digitale televisie. In het kader van die campagne heeft UPC haar abonnees in juni 2008 een mailing (met een bijgevoegde retourkaart) toegestuurd.

Tele2 maakt op haar website reclame voor haar Tele2 Gold pakket, een aanbieding waarbij de consument internet, telefoon en televisie kan afnemen.

4.2. Tele2 vordert in dit geding (kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang): (i) een verbod aan UPC om in het kader van haar campagne “Internet & Bellen” mededelingen te doen waarbij wordt weggelaten, althans ondui-delijk wordt vermeld a. dat consumenten slechts gebruik kunnen maken van een UPC aanbieding voor internet en bellen als zij klant zijn of worden van UPC voor wat betreft analoge televisie en radio waarvoor zij ook moeten betalen en b. de snelheid van de internetdienst; (ii) veroordeling van UPC om ter rectificatie de tekst te vermelden op haar website “Om gebruik te maken van al onze aanbiedingen en produc-ten geldt dat u een UPC aansluiting moet hebben en u analoge radio en tv van ons afneemt à € 16,70 per maand en eenmalige aansluitkosten”;

47

(iii) veroordeling om een rectificatiebrief te sturen aan al degenen die de mailing “UPC Op Maat Pakket” hebben gekregen; (iv) een en ander met bepaling van een dwangsom.

4.3. UPC vordert in dit geding (eveneens kort weergegeven en voor zo-ver in hoger beroep nog van belang) veroordeling van Tele2 om ter rec-tificatie van een reclameboodschap van Tele2 op haar website met be-trekking tot het Tele2 Gold pakket een tekst te plaatsen, met bepaling van een dwangsom.

4.4. De voorzieningenrechter heeft UPC veroordeeld (kort gezegd) om haar reclameuitingen voor internetaanbiedingen zodanig aan te passen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbieding behorende in-ternetsnelheid wordt vermeld, met bepaling van een dwangsom. De voor-zieningenrechter heeft de overige vorderingen van Tele2 afgewezen.

In reconventie heeft de voorzieningenrechter Tele2 veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatietekst op haar website met betrekking tot het Tele2 Gold pakket, met bepaling van een dwangsom.

4.5. Tegen deze beslissingen en de daarvoor gebezigde gronden zijn de grieven gericht.

Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.

4.6. Tele2 heeft gesteld dat de reclame-uitingen van UPC misleidend zijn en ongeoorloofde vergelijkende reclame bevatten. De kern van haar bezwaar is dat UPC de essentiële productinformatie over haar diensten (bellen, internet en digitale televisie) in haar reclame-uitingen niet of niet duidelijk vermeldt. Deze essentiële informatie over de dien-sten van UPC is volgens Tele2 dat een consument alleen gebruik kan ma-ken van deze diensten en de daarbij behorende aanbiedingen als hij be-schikt over een aansluiting op het netwerk van UPC voor € 16,70 per maand. Voor dat bedrag krijgt de consument niet alleen een aansluiting op het kabelnetwerk van UPC, maar – zo voegt Tele2 toe – ontvangt deze ook het basispakket analoge radio en televisie.

4.7. De stelling van Tele2 dat een consument om gebruik te kunnen ma-ken van de diensten van UPC (bellen, internet en digitale televisie) en de daarbij behorende aanbiedingen een aansluiting op het netwerk van UPC moet hebben (voor maximaal € 16,70 per maand; het hof begrijpt dat het tarief per gemeente enigszins kan verschillen) en dat de con-sument voor dat bedrag ook het basispakket analoge radio en televisie (“Standaardpakket Radio/TV”) ontvangt, is op zichzelf tussen partijen niet in geschil.

(Het hof merkt op dat in de stukken ook de bedragen voorkomen van € 16,37 en € 16,80; het hof begrijpt dat het tarief van UPC in de loop der tijd is verhoogd.) Wel is in geschil of UPC in haar verschillende reclame-uitingen voldoende duidelijk heeft gemaakt dat haar prijsaanbiedingen voor telefoon, internet en digitale televisie alleen gelden in combinatie met het UPC standaardpakket radio en tele-visie. Het hof zal deze vraag hierna telkens afzonderlijk aan de hand van de onderscheiden reclame-uitingen van UPC bespreken. De grieven 1 en 3 t/m 5 lenen zich daarbij voor gezamenlijke behandeling.

4.8. Voor zover Tele2 stelt dat verwijzing door UPC naar haar “Stan-daardpakket Radio/TV” reeds misleidend is doordat de gemiddelde consu-ment geen idee heeft “wat dit zogenaamde ‘standaardpakket’ van UPC in-houdt”, niet weet “dat een standaardpakket een abonnement op analoge televisie en radio is” en “er net zo goed (kan) worden geduid op een standaardpakket voor digitale radio en tv door UPC” (memorie van grie-ven onder 8.4.4.-8.4.8), falen de grieven. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument begrijpen dat zodanige verwijzing een verwijzing inhoudt naar analoge ontvangst voor radio en televisie. Ter zitting heeft UPC overtuigend toegelicht dat ook bij digitale radio/televisie analoge ontvangst vaak zinvol is omdat menig huishouden beschikt over meer dan één radio- en televisietoestel en niet alle toestellen geschikt plegen te zijn (gemaakt) voor de ontvangst en verwerking van een digitaal signaal.

48

Radiocommercial 4.9. Aanvankelijk voerde UPC een radio commercial met de volgende tekst: “En dan die kinderopvang… Die wordt me toch duur.

Maar bij UPC kunt u blijvend goedkoop internetten en bellen voor maar 20 euro per maand. Jaar in, jaar uit.

Bel 0900-1580, 10 cent per minuut of ga naar UPC.nl. Ook voor de beschikbaarheid en voorwaarden.

UPC… Gewoon voor iedereen.”

De tekst van de radio commercial die wordt gevoerd na het bestreden vonnis luidt als volgt: “Deze winter heeft u met UPC alle reden om binnen te blijven. Met snel internet van 6 mb per seconde en onbeperkt bellen naar alle vaste nummers in Nederland. Voor maar 25 euro per maand.

Bel voor 31 december via 0900-1580 10 cent per minuut of op UPC.nl. En stap zorgeloos over naar supervoordelig internetten en bellen.

UPC, gewoon voor iedereen.”

4.10. Het staat, zoals eerder overwogen, vast dat de consument slechts gebruik kan maken van de in de beschreven commercials bedoelde aanbie-dingen voor internet en telefoon van € 20,- respectievelijk € 25,- per maand als hij een aansluiting heeft op het UPC kabelnetwerk en dat de kosten daarvan, inclusief het eerdergenoemde standaardpakket voor ra-dio en televisie, (maximaal) € 16,70 per maand bedragen. De consument die niet over zodanige aansluiting beschikt zou derhalve niet kunnen volstaan met betaling aan UPC van € 20,- respectievelijk € 25,- per maand voor een internet- en telefoonabonnement, maar zou daarnaast nog (maximaal) € 16,70 per maand moeten betalen voor aansluiting op het netwerk van UPC. Tegen deze achtergrond acht het hof de hiervoor weer-gegeven reclame-uitingen misleidend. Dat geldt ook indien, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, daarbij in aanmerking wordt ge-nomen dat radio een communicatiemedium is dat qua tijd beperkingen meebrengt. Anders dan de voorzieningenrechter, oordeelt het hof ver-melding van de website en het informatienummer niet voldoende als maatregelen om de hiervoor bedoelde informatie ter beschikking van de consument te stellen. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal de gemiddelde consument – het hof gebruikt deze aanduiding hier en hierna in de zin van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument – er ook na vermelding van website en informatienummer niet op bedacht zijn dat de abonnementsprijs niet € 20,- respectievelijk € 25,- per maand bedraagt, maar € 20,respectievelijk € 25,- verhoogd met (maximaal) € 16,70, waaraan niet afdoet dat veel consumenten al over een abonnement op het standaardpakket beschikken en dit bedrag dus al betalen. Dat geldt in nog sterkere mate voor de tekst van de latere radio commercial, waarin zelfs de toevoeging “Ook voor de be-schikbaarheid en voorwaarden.” ontbreekt.

Buitenreclame 4.11. Het gaat hierbij om reclameposters in abri’s (bus- en tramhok-jes) en om ‘mupiposters’ (posters in een dubbelzijdig reclamebord, die elders dan bij bus- en tramhokjes in voetgangersgebied worden ge-plaatst). Tele2 heeft producties overgelegd met afbeeldingen van der-gelijke posters (producties 2, 30/41). Het meest in het oog springende onderdeel van de poster is een rode druppel (tegen een witte achter-grond) met daarin een tekst in witte letters. De tekst in de druppel van productie 2 (een afbeelding die werd gebruikt ten tijde van het geding in eerste aanleg) luidt: “Internetten & Bellen voor maar € 20 p/m* Jaar in, jaar uit”.

De asterisk verwijst naar een tekst onderaan de poster die luidt “Al-leen verkrijgbaar i.c.m. het UPC Standaardpakker Radio/TV (max. € 16,37 p.m.)” De tekst van de druppel van productie 30 (een afbeel-ding die werd gebruikt in september 2008) – de druppel is geplaatst onder de tekst in grijze letters op witte achtergrond – luidt: “Nu tijdelijk € 10 per maand*”.

49

De asterisk verwijst naar een tekst onderaan de poster die, zo be-grijpt het hof, gelijk is aan of vergelijkbaar is met die op productie 2.

4.12. Ook deze posters acht het hof misleidend. De tekst in het rode vlak is in het licht van de overige opmaak van de posters zodanig in het oog springend dat de gebezigde disclaimer daarbij als het ware wegvalt, terwijl de prijs in het rode vlak centraal staat maar onjuist is voor de consument die niet al over een aansluiting op het UPC kabelnetwerk beschikt. Het hof onderschrijft niet de overweging van de voorzieningenrechter dat de consument “die de boodschap van de abri-poster tot zich neemt” in de regel een persoon is die zekere tijd bij een bus- of tramhalte staat te wachten. Nog daargelaten dat het ook gaat om de ‘mupi-posters’, zullen de posters bij een bus- of tramhalte ook worden waargenomen door voorbijgangers (voetgangers, fietsers en automobilisten). UPC heeft nog aangevoerd dat de posters alleen voor-komen in het ‘verzorgingsgebied’ van UPC en dat van de 2,7 miljoen klanten al 2 miljoen klanten een aansluiting hebben op het UPC net-werk, maar dat verweer faalt reeds omdat ook dan een substantieel deel van degenen die de posters waarnemen níet beschikt over zodanige aan-sluiting.

Banners 4.13. In eerste aanleg heeft Tele2 als productie 3 afbeeldingen over-gelegd van banners die UPC volgens haar (Tele2) op dat moment bezigde. Die banners houden niet een disclaimer in waarin wordt verwezen naar nadere voorwaarden. UPC heeft bestreden dat die afbeeldingen een juis-te weergave vormen van haar banners. De voorzieningenrechter heeft de op dit onderdeel betrekking hebbende vordering van Tele2 afgewezen op de grond dat voldoende aannemelijk is dat de producties van Tele2 de banners van UPC onvolledig weergeven. In hoger beroep heeft Tele2 op-nieuw afbeeldingen van banners van UPC overgelegd (producties 31 en 32) en heeft zij (opnieuw) gesteld dat bij deze banners geen beperken-de voorwaarden zijn vermeld.

Opnieuw heeft UPC de stellingname van Te-le2 bestreden. Volgens haar heeft Tele2 alleen de banners afgedrukt en niet de tekst die verschijnt indien met de muis de banner wordt aange-raakt. Bij pleidooi is Tele2 op dit onderdeel van het debat niet meer teruggekomen. Ook in hoger beroep kan bij deze stand van zaken niet tot uitgangspunt worden genomen dat de door Tele2 geproduceerde af-beeldingen van de internetbanners die Tele2 aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd een juiste weergave zijn van de door UPC gebe-zigde banners. Tele2 spreekt bij memorie van grieven (onder 8.9.1) nog over “overige banners”, maar het is het hof niet duidelijk geworden op welke banners zij daarbij het oog heeft. Ter zake van dit onderdeel hebben de grieven dus geen succes.

Print-advertentie 4.14. UPC heeft (onder meer) in het dagblad Metro advertenties ge-plaatst op een wijze die niet wezenlijk anders is dan bij de afbeel-dingen op de ‘abri— en mupi-posters’.

Hetgeen het hof hiervoor met be-trekking tot de inhoud van deze posters heeft overwogen, geldt, voor zover van toepassing, ook hier. Het hof deelt derhalve niet het oor-deel van de voorzieningenrechter dat de advertentie is voorzien van een voldoende opvallende en duidelijke disclaimer.

Website 4.15. Voorwerp van beoordeling in eerste aanleg was de door Tele2 als productie 6 weergegeven websitepagina. Volgens Tele2 was de daar weer-gegeven vermelding onderaan de pagina (na “Wat u moet weten:”) dat de aangeboden producten (internet en bellen voor € 20,-, respectievelijk € 35,- per maand, gevolgd door een asterisk) alleen beschikbaar zijn in combinatie met het UPC Standaardpakket Radio/TV à € 16,37 per maand te onduidelijk. UPC heeft dat bestreden en heeft aangevoerd dat de disclaimer onderaan de pagina niet onduidelijk is weergegeven. De voorzieningenrechter heeft UPC

50

hierin gevolgd. Het hof is het echter met deze zienswijze niet eens. Op vergelijkbare gronden als hiervoor bij de bespreking van de buitenreclame genoemd, acht het hof de ver-wijzing door middel van een asterisk bij de prijs die is genoemd in de ‘druppel’ naar de disclaimer onderaan de pagina onvoldoende om de ge-middelde consument duidelijk te maken dat de prijs voor internet en bellen die is vermeld in de ‘druppel’ moet worden verhoogd met de prijs voor het noodzakelijke UPC standaardpakket voor radio en televisie (welke verhoging slechts dan niet van toepassing is indien de con-sument reeds beschikt over zodanig standaardpakket). Het voorgaande is niet anders indien niet productie 6 van Tele2 tot uitgangspunt wordt genomen, maar de door UPC overgelegde producties 2 en 3 (die een gro-tere en overigens vergelijkbare weergave bevatten).

4.16. Bij memorie van grieven heeft Tele2 als productie 33 een afbeel-ding van latere websitepagina’s van UPC overgelegd. Ook met betrekking tot deze websitepagina’s stelt Tele2 dat de weergegeven informatie misleidend is. UPC heeft deze stelling bestreden en voert daartoe aan dat productie 33 van Tele2 een verkleining betreft. Volgens haar is haar productie 48 (het hof leest: 47) een goede weergave. Het hof con-stateert dat de beide genoemde producties een geheel verschillende weergave bevatten van websitepagina’s, óók inhoudelijk. Ook hier geldt daarom dat productie 33 van Tele2 bij de beoordeling niet tot uit-gangspunt kan worden genomen. Het hof acht het ook niet nodig dit punt verder te onderzoeken, omdat gebleken is dat UPC haar website inmiddels heeft gewijzigd. Een voorziening met betrekking tot productie 33 is daarom niet aan de orde. Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat het hof zowel de weergave van productie 33 van Tele2 (ook indien een juiste weergave groter zou zijn) als die van productie 47 van UPC misleidend acht. Ook voor deze beide weergaven geldt dat de vermelding van de noodzakelijke aansluiting op het UPC netwerk (en de daarmee verbonden kosten) te weinig opvallend is in het licht van de totale opmaak van de desbetreffende websitepagina’s.

4.17. Het hof zal zich thans richten op de pagina’s van de website van UPC zoals deze recentelijk zijn gewijzigd en zoals deze zijn afgebeeld op de volgende producties van Tele2: 46A, 47A/B en 48 t/m 51. Hierbij wordt opgemerkt dat voor zover Tele2 als productie nog meer afbeeldin-gen van thans bestaande websitepagina’s van UPC heeft overgelegd, het hof deze buiten beschouwing laat omdat Tele2 deze niet in haar bespreking betrokken heeft.

4.18. Productie 46A. Uit hetgeen Tele2 naar aanleiding van deze pro-ductie heeft opgemerkt (pleitnotities in hoger beroep onder 5.6.2) wordt niet duidelijk of zij nog bezwaren heeft tegen deze websitepagi-na, laat staan welke die bezwaren zijn.

4.19. Producties 47A/B. Op deze websitepagina staat vermeld “UPC Al-les-in-één Voordeelpakket! Voor slechts € 45,- p/m”. Direct daaronder, in kleinere letters: “Met het Alles-in-één Voordeelpakket heeft u sneller internet dan ADSL, kunt u voordelig en betrouwbaar bellen en kunt u kijken naar maar liefst 50 populaire zenders met haarscherp beeld en geluid. Dit alles voor een vaste lage prijs van € 45,- p/m (Heeft u al het Standaardpakket Radio/TV, dan is dat slechts € 28,20 p/m)” Het bezwaar van Tele2 richt zich – terecht – niet tegen deze weergave (die het resultaat is van een uitspraak van de voorzieningen-rechter in de rechtbank Amsterdam van 24 december 2009 in een andere zaak), maar tegen het feit dat als een consument besluit om het pakket te bestellen, het overzicht in het boodschappenmandje slechts de prijs vermeldt van € 28,20. Van de zijde van UPC is ter zitting aangevoerd dat gedurende de bestelfase voor de consument duidelijk wordt dat de prijs van € 28,20 wordt verhoogd met de prijs voor het standaardpakket voor radio/TV. Tele2 heeft dit niet betwist, zodat aangenomen wordt dat ook in zoverre geen sprake is van misleiding.

4.20 Productie 48. Op deze websitepagina is te lezen “Droomdeals! In-ternet + Bellen voor maar € 26,- p/m*”. Direct daaronder staat, in kleinere letters, vermeld “Alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Stan-daardpakket Radio/TV (max. 16,80 p/m)”. De asterisk

51

verwijst naar een tekst onderaan de pagina, die luidt (in kleine letters) “Een totaalpakket is alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Standaardpakket Radio/TV (max. € 16,80 per mnd). Lees alle voorwaarden.” Het hof acht deze pa-gina, anders dan Tele2 verdedigt, toelaatbaar. In de hoofdtekst is weliswaar de prijs vermeld exclusief de kosten voor het standaardpak-ket radio/tv, maar die onvolledigheid wordt voldoende duidelijk gecorrigeerd door de direct aansluitende tekst zoals geciteerd. Een voor-ziening ter zake hiervan is dan ook niet aangewezen.

4.21. Productie 49. Het betreft op deze pagina een overzicht van internetabonnementen, waarbij onder de diverse internetsnelheden telkens prijzen staan vermeld met een asterisk, die naar een tekst onderaan de pagina verwijst “Een internet abonnement is alleen beschikbaar i.c.m. het UPC Standaardpakket Radio/TV (max. € 16,80 per mnd). Lees alle voorwaarden.” Het hof acht deze websitepagina misleidend omdat de ver-melding van de noodzakelijke aansluiting op het UPC netwerk (en de daarmee verbonden kosten) in de disclaimer onderaan de pagina te wei-nig opvallend is in het licht van de totale opmaak.

4.22. Productie 50. Voor deze websitepagina, die verschijnt bij door-klikken op een van de internetsnelheden op de pagina die is afgebeeld op productie 49, geldt hetzelfde als zojuist overwogen.

4.23. Productie 51. Het betreft hier de pagina op de website van UPC betreffende de voorwaarden van UPC. In een kader rechts onderaan is onder de tekst “In het kort” onder meer vermeld “Om een dienst af te nemen heeft u het UPC Standaardpakket Radio & TV nodig”. De bezwaren van Tele2 houden in dat niet is vermeld wat een consument daarvoor be-taalt en wat dat standaardpakket inhoudt. Het laatste bezwaar heeft het hof hiervoor reeds ongegrond geoordeeld. Ook het eerste bezwaar acht het hof niet steekhoudend omdat de mededeling niet is gedaan in een context - in het bijzonder is elders op de pagina niet een prijs vermeld - die misleidend is.

TV-commercial 4.24. Het bezwaar van Tele2 tegen de TV-commercial die UPC sinds juli 2008 voerde, betrof het niet vermelden van de internetsnelheid die hoorde bij de aanbieding “TV kijken, internetten en bellen voor nog geen 37 euro per maand”; volgens Tele2 werd de suggestie gewekt dat deze aanbieding een internetsnelheid van 24 Mb per seconde betrof. De voorzieningenrechter heeft Tele2 in dat standpunt gevolgd en UPC in verband daarmee veroordeeld haar reclame-uitingen zodanig aan te pas-sen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbieding behorende in-ternetsnelheid wordt vermeld. Tegen deze beslissing komt UPC op in in-cidenteel appel en daarop komt het hof later terug.

4.25. In hoger beroep heeft Tele2 nieuwe TV-commercials in haar vorde-ring betrokken.

Zij heeft screenshots van deze TV-commercials (een sinds december 2008 en twee van maart/april 2009) als respectievelijk producties 34, 35 en 36 overgelegd.

4.26. Productie 34. In de TV-commercial sinds december 2008 is op ze-ker moment de tekst zichtbaar “Televisie, Internet en Bellen”. Vervol-gens is prominent zichtbaar de rode druppel met daarin vermeld “6 maanden € 27 p.m.*”. De asterisk verwijst naar een tekst, in kleine letters, onderin het beeld, die luidt “Deze actie is geldig tot en met 31 december 2008. Actie geldig voor de eerste 6 maanden. Prijs daarna € 37,- p.m. Kijk voor voorwaarden en beschikbaarheid op UPC.nl”. Ver-wijzing naar UPC.nl en een telefoon informatienummer geschiedt ook door middel van een voice-over. De misleiding bestaat volgens Tele2 erin dat de prijs niet € 27,- bedraagt voor de eerste zes maanden, maar € 27,- + € 16,70 = € 43,70, terwijl de verwijzing naar de website en het informatie telefoonnummer onvoldoende is om de misleiding weg te nemen. Ter zitting heeft UPC dit betoog bestreden en vervolgens is gebleken dat het hier een aanbieding betreft

52

inclusief het standaard-pakket voor analoge TV en radio ontvangst. Het verwijt van Tele2 is dus ongegrond.

4.27. Productie 35. In de eerstbedoelde TV-commercial van maart/april 2009 staat op zeker moment bovenin het beeld de tekst “Eerste 6 maan-den, daarna € 50,50”; direct daaronder een blauwe druppel met daarin de tekst “25 Mb voor € 25,-*” De disclaimer onderin het beeld, waar-naar de asterisk verwijst, is op de afbeelding die Tele2 heeft overge-legd niet leesbaar. Het hof begrijpt dat daarin verwezen wordt naar UPC.nl en naar een telefoon informatienummer. In elk geval verschijnt daarna duidelijk leesbaar de tekst (na het logo van UPC) “Ga naar UPC.nl of bel 0900 15 80”. Deze verwijzing geschiedt ook door middel van een voice-over. Ook hier mist het verwijt van Tele2 doel en wel op dezelfde grond als hiervoor uiteengezet: de (tijdelijke) aanbieding blijkt inclusief het bedoelde standaardpakket te zijn.

4.28. Productie 36. In de andere TV-commercial van maart/ april 2009 staat op zeker moment bovenin het beeld de tekst “4 Mb + telefonie, 3 maanden”. Daaronder een blauwe druppel met daarin de tekst (nadat “€ 20,-“ is doorgehaald) “€ 15,-* per maand”.

De asterisk verwijst ook hier naar een disclaimer onderin het beeld die op de afbeelding die Tele2 heeft overgelegd niet leesbaar is. Ook hier verschijnt daarna duidelijk leesbaar de tekst (na het logo van UPC) “Ga naar UPC.nl of bel 0900 15 80”, welke verwijzing ook hoorbaar is door middel van een voice-over. Anders dan bij de eerder besproken TVcommercials, omvat de prijsaanbieding voor € 15,- hier niet de (noodzakelijke) aansluiting op het UPC netwerk. Ook hier acht het hof de reclame-uiting mis-leidend omdat de prijsaanbieding in de (blauwe) druppel zodanig promi-nent is dat de disclaimer (zowel in beeld als in geluid) de daardoor gewekte indruk dat de consument voor internet (4 Mb) en telefoon gedu-rende drie maanden slechts € 15,- per maand hoeft te betalen, niet wegneemt, óók indien ervan zou kunnen worden uitgegaan dat de disclai-mer onderin het beeld in werkelijkheid leesbaar is.

4.29. Recapitulerend acht het hof de hiervoor besproken radiocommerci-al, buitenreclame, print-advertentie, enkele pagina’s van de website van UPC en een van de TV-commercials van maart/april 2009 misleidend. De grieven 1 en 3 t/m 5 zijn in zoverre gegrond. Het hof zal UPC beve-len om in reclame-uitingen waarin de prijs van haar aanbieding een prominente rol speelt, in die prijs op te nemen het verschuldigde be-drag voor het vereiste standaardpakket voor radio en televisie, al-thans om dat bedrag aansluitend en (in relatie tot de vermelde prijs) voldoende opvallend te vermelden. Het hof ziet onvoldoende grond UPC te veroordelen tot enigerlei rectificatie in dit verband zoals door Tele2 gevorderd in haar petitum bij memorie van grieven onder 2.

4.30. Het hof komt thans toe aan bespreking van de overige grieven.

4.31. In grief 2 keert Tele2 zich tegen het oordeel van de voorzienin-genrechter dat inmiddels een feit van algemene bekendheid is dat het kabelnet van UPC niet geheel Nederland bestrijkt en daarom in een re-clameboodschap mag worden weggelaten. Het hof is van oordeel dat de gemiddelde consument ervan op de hoogte is dat het kabelnet van UPC geen landelijke dekking heeft, zodat de grief faalt. Het hof ziet ove-rigens niet in welk belang Tele2 als concurrent van UPC heeft bij deze klacht. De consument die niet op de hoogte is van het beperkte dek-kingsgebied van het UPC netwerk en aangetrokken wordt door de reclame-uitingen van UPC, zal immers spoedig uit de droom worden geholpen bij zijn pogingen diensten van UPC af te nemen als hij blijkt buiten het dekkingsgebied te vallen. Het is het hof voorshands niet duidelijk ge-worden welk nadeel voor Tele2 hierbij in het geding kan zijn.

4.32. Grief 6 van Tele2 betreft de mailing van UPC over het “UPC Op Maat Pakket” en is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningen-rechter van haar vordering strekkende tot rectificatie door middel van het sturen van een rectificatiebrief aan degenen die de mailing hebben ontvangen. Deze grief faalt. Al aangenomen dat de inhoud van de mai-

53

ling, anders dan de voorzieningenrechter heeft gemeend, als onrechtma-tig moet worden aangemerkt, staat het hof vervolgens voor de vraag of toewijzing van de vordering tot rectificatie in enigerlei vorm thans, ongeveer éénendriekwart jaar na verzending van de gewraakte mailing, nog opportuun is. Deze vraag beantwoordt het hof ontken-nend. Het acht niet voldoende aannemelijk dat de mailing respectie-velijk het door de mailing opgeroepen beeld na een dergelijk tijds-verloop bij de ontvangers van een rectificatiebrief nog zodanig be-kend zal voorkomen, dat Tele2 nog steeds voldoende belang heeft bij rectificatie. Voor het alsnog toewijzen van dit onderdeel van de door Tele2 gevorderde voorziening is derhalve geen plaats.

4.33. Grief 7 van Tele2 mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

4.34. De voorzieningenrechter heeft Tele2 in reconventie veroordeeld op haar website op de homepage gedurende vier weken een banner te plaatsen met de tekst “RECTIFICATIE Betaal je teveel voor je kabel?” met een opvallende link naar een nieuw te openen venster of pop-up met de volgende tekst: “RECTIFICATIE In een reclameboodschap op deze site, waarin de diensten van Te-le2 werden vergeleken met die van Ziggo, kon van 30 juni tot 10 juli jl. worden doorgeklikt naar een “volledige vergelijking”, waarbij ook UPC werd betrokken. Die vergelijking bevatte een aantal onjuiste gegevens, waardoor een te hoog bedrag voor de totale kosten van het pakket van UPC en een te beperkt beeld van de diensten die UPC biedt uit de vergelijking naar voren komt. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft ons bij vonnis van 25 juli 2008 veroordeeld dat te rectificeren. Indien u door deze vergelijking bent misleid en daardoor een overeenkomst voor TV Gold bent aangegaan, heeft u het wettelijke recht om het con-tract met Tele2 te vernietigen.

Tele2 Nederland BV”.

Tele2 heeft aan dit bevel voldaan. Tele2 bestrijdt in hoger beroep op zichzelf niet dat zij destijds onjuist heeft gehandeld met de in de geciteerde rectificatietekst bedoelde reclameboodschap, maar zij betoogt dat de bevolen wijze van rectificatie disproportioneel is: op haar homepage en gedurende vier weken (terwijl de gewraakte reclameboodschap slechts door middel van een ‘doorklik’ zichtbaar was en slechts gedurende tien dagen).

4.35. Het hof acht de bevolen wijze en duur van de rectificatie, ge-geven het daarmee beoogde doel (het bereiken van zoveel mogelijk consumenten die eventueel misleid zouden zijn, teneinde hun de gele-genheid te bieden het onder invloed van die misleiding afgesloten contract te vernietigen), niet disproportioneel. Ook hier geldt ove-rigens dat Tele2 onvoldoende belang heeft bij haar klacht. Aan het gegeven bevel is reeds uitvoering gegeven. Een ander oordeel van het hof over de gerechtvaardigdheid van wijze en duur van rectificatie zou ook geen gevolgen hebben voor de kostenveroordeling.

Grief 8 heeft geen succes.

4.36. Ook grief 9 van Tele2 mist zelfstandige betekenis.

4.37. Het hof komt thans toe aan bespreking van de incidentele grief van UPC. 4.38. Daarin komt zij op tegen haar veroordeling door de voorzienin-genrechter om haar reclame-uitingen voor internetaanbiedingen zoda-nig aan te passen dat daar waar zij internet aanbiedt als “snel” of “supersnel” of soortgelijke kwalificaties, tevens de bij die aanbie-ding behorende internetsnelheid wordt vermeld. De grief slaagt. Waar in een reclame-uiting een kwalificatie als “snel” of “supersnel” wordt gebezigd, moet deze weliswaar als misleidend worden aangemerkt indien de gebezigde kwalificatie – bijvoorbeeld op grond van de stand van de techniek - niet strookt met de aangeboden internetsnel-heid, maar dat oordeel wettigt niet de veroordeling van UPC om in reclameuitingen waarin zij zich bedient van dergelijke kwalifica-ties steeds de bijbehorende

54

internetsnelheid te vermelden. Het be-streden vonnis kan derhalve ook niet in stand blijven voor zover UPC daarbij in die zin is veroordeeld.

4.39. Met het slagen van de incidentele grief rijst de vraag of de op dit punt door Tele2 ingestelde vordering - UPC te bevelen dat zij geen mededelingen meer doet waarbij de meest essentiële informatie, namelijk de snelheid van de internetdienst, wordt weggelaten althans onjuist althans onduidelijk wordt vermeld – mogelijk anderszins toewijsbaar is. Deze vordering betreft klaarblijkelijk alle reclame-uitingen van UPC in het kader van de “Internet & Bellen” reclamecam-pagne. Tele2 heeft haar stelling dat UPC zich heeft bediend van mis-leidende reclame-uitingen door het bezigen van kwalificaties in evenvermelde zin die niet aansluiten bij de aangeboden internetsnel-heid echter slechts voldoende toegelicht met betrekking tot de TV-commercials van UPC, zodat het hof zich daartoe zal beperken. Een voorziening naar aanleiding van de TV-commercial die Tele2 in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag had gelegd, acht het hof niet meer aan de orde aangezien deze commercial thans niet meer wordt uitgezonden. Dan resteert met het oog op de beoordeling van deze vordering de TV-commercial van maart/april 2009 waarvan Tele2 screenshots heeft overgelegd als productie 36. Het hof acht deze commercial voor de gemiddelde consument op de hier besproken grond niet misleidend. Allereerst is op een gegeven moment duidelijk zichtbaar in het beeld de tekst “2 tot 120 Mb”, terwijl de tekst van de voice-over onder andere luidt “Het is er al vanaf 15 euro per maand”. Uit een en ander komt naar voren dat verschillende mogelijke internetsnelheden worden aangeboden. Bovendien gaat de vermelding van de prijs in de blauwe druppel (“€ 15,-* per maand), anders dan Tele2 stelt, voldoende duidelijk vergezeld van de tekst boven in het beeld “4 Mb + telefonie, 3 maanden”. Ook naar aanleiding van deze TV-commercial is een voorziening op deze grond derhalve niet aan de orde.

5. Slotsom en kosten De grieven 1 en 3 t/m 5 in principaal appel slagen deels en falen voor het overige. De incidentele grief slaagt. De overige grieven treffen geen doel. Een en ander betekent dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd en dat het hof zal beslis-sen zoals hiervoor onder 4.29 vermeld, zulks met oplegging van na te melden dwangsom, en dat het vonnis voor zover in reconventie gewezen moet worden bekrachtigd. Het hof zal aan de veroordeling van UPC na te melden termijn verbinden.

Het hof zal voorts de dwangsom op na te mel-den wijze maximeren. De kosten in eerste aanleg in conventie dienen alsnog ten laste van UPC te komen. UPC zal worden verwezen in de kos-ten van het principale appel terwijl Tele2 zal worden verwezen in de kosten van het incidentele appel.

6. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende: beveelt UPC om binnen vijftien werkdagen na betekening van dit arrest haar reclameuitingen zodanig aan te passen dat in reclame-uitingen waarin de prijs van haar aanbieding een prominente rol speelt, in die prijs wordt opgenomen het verschuldigde bedrag voor het vereiste stan-daardpakket voor radio en televisie, althans dat dat bedrag aanslui-tend en (in relatie tot de vermelde prijs) voldoende opvallend wordt vermeld; veroordeelt UPC tot het betalen van een dwangsom van € 25.000,- aan Tele2 voor elke reclame-uiting die wordt uitgezonden of geplaatst in strijd met deze veroordeling, zulks tot een maximum van € 250.000,-;

55

verwijst UPC in de kosten in eerste aanleg in conventie en begroot de-ze kosten tot de bestreden uitspraak aan de zijde van Tele2 op € 325,80 wegens verschotten en € 816,wegens salaris; bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie; veroordeelt UPC in de kosten van het principale appel en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tele2 op € 374,80 wegens ver-schotten en € 2.682,- wegens salaris; veroordeelt Tele2 in de kosten van het incidentele appel en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van UPC op € 1.341,- wegens salaris; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, R.J.F. Thiessen en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 maart 2010.

56

ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0310 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak17-02-2010Datum publicatie 06-072010 Zaaknummer412658 / HA ZA 08-3201 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenBodemzaak Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Eiseres is een bedrijf dat internet gerelateerde diensten en software aanbiedt. Gedaagde biedt bedrijven innovatieve internettoepassingen aan. Partijen sluiten een overeenkomst ter zake programmatuur die het mogelijk maakt digitale facturen, voorzien van een elektronische handtekening, te verzenden. Gedaagde is van mening dat de door eiseres geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt en krijgt gelegenheid hiervoor bewijs te leveren. Eerst tijdens de procedure komt vast te staan dat de gestelde tekortkoming, indien aanwezig, tot blijvende onmogelijkheid voor correcte nakoming leidt. Hoewel dit feit op het moment van ontbinding nog niet bekend was leidt dit ertoe dat ontbinding zonder ingebrekestelling mogelijk is.

In reconventie wordt schadevergoeding in verband met niet-nakoming gevorderd. Ter afwering daarvan wordt een beroep gedaan op algemene voorwaarden. In geschil is of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Vast staat dat de voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Mede gelet op de aard van de door de wederpartij gevoerde onderneming is de rechtbank van mening dat in het onderhavige geval het op elektronische wijze beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 412658 / HA ZA 08-3201 Vonnis van 17 februari 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIGINOTAR B.V., gevestigd te Beverwijk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat voorheen mr. J.P.S. van Schaik, thans mr. H.J. Nieuwenhuis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE BEDRIJVENDATABANK B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.A.H. Bruinhof.

Partijen zullen hierna Diginotar en De Bedrijvendatabank genoemd worden.

Â

57 Â

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 7 november 2008, met producties; de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties; het tussenvonnis van 11 februari 2009, waarin een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie van 11 mei 2009; de akte vermeerdering eis (in conventie) van Diginotar; de akte houdende verzet tegen vermeerdering van eis in conventie van De Bedrijvendatabank; de akte overlegging producties, met producties, van Diginotar; de ter rolle van 19 augustus 2009 tegen De Bedrijvendatabank verleende akte niet dienen van antwoordakte.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

Diginotar is een bedrijf dat internet gerelateerde diensten en software aanbiedt.

De Bedrijvendatabank biedt bedrijven innovatieve internettoepassingen aan.

2.2.

De Bedrijvendatabank biedt via de website “Register.nl” een internettoepassing aan waarbij het mogelijk is digitale facturen, voorzien van een electronische handtekening, te verzenden. Met het oog daarop had zij belangstelling voor het door Diginotar aangeboden product “NotarSign”, dat deze faciliteit biedt. Naast dit product had De Bedrijvendatabank interesse in de eveneens door Diginotar aangeboden producten “MailProof”, dat zorgt voor verzending van de digitale documenten, en “DigiKluis”, dat zorgt voor de opslag ervan.

2.3.

Op 9 april 2008 heeft Diginotar een offerte voor NotarSign, MailProof en DigiKluis aan De Bedrijvendatabank gezonden. Deze offerte is door De Bedrijvendatabank op 21 april 2008 ondertekend retour gezonden, waarmee tussen partijen een overeenkomst (hierna: “de overeenkomst”) tot stand is gekomen.

2.4.

De overeenkomst – waarin De Bedrijvendatabank als “Register.nl” wordt aangeduid – bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen: “3.1.1 Hoofdlijnen NotarSign Met NotarSign kan Register.nl zonder handmatige handelingen XML²-berichten van een elektronische handtekening voorzien en direct via MailProof doorsturen naar de ontvanger. (…)

• Het getekende PDF document kan standaard en zonder aanvullende software bekeken worden met de gratis Adobe Acrobat Reader versie 5 en hoger.

In samenspraak met Register.nl zal bekeken worden hoe NotarSign het beste in de bestaande omgeving van Register.nl ingericht kan worden. (…)

4.1.

Implementatie De implementatie van NotarSign en de koppelingsmogelijkheden van MailProof en DigiKluis zullen tijdens de voorbespreking doorgenomen worden en daaropvolgende doorgetest worden met Test versies van deze producten en diensten.

Product Aantal Prijs Voorbereiding, bespreking en implementatie Kosteloos Ondersteuning gedurende testperiode Kosteloos Test Gekwalificeerd certificaat op USB 1 Kosteloos Totale kosten Implementatie €0 (…)

4.2.

Operationeel gebruik NotarSign, MailProof en DigiKluis

58

De eenmalige en jaarlijkse kosten voor het af te nemen digitale certificaat worden niet in rekening gebracht.

De aangeboden abonnementsprijzen gelden voor de combinatie van NotarSign, MailProof en DigiKluis.

Om tegemoet te komen aan de positie van “starter” waarin Register.nl zich bevindt, biedt DigiNotar aan een instapprijs per document te hanteren voor de komende twee jaar à € 0,15 per stuk met daarbij een minimumbedrag van € 18.750,- per kwartaal (125.000 documenten) (…)

5.

Ondertekening (…)

Als u akkoord gaat met het voorstel en de voorwaarden van DigiNotar B.V. verzoeken wij u vriendelijk dit voorstel getekend per post naar DigiNotar B.V. te retourneren.

Op alle producten en diensten zijn de algemene leveringsvoorwaarden van DigiNotar van toepassing (www.diginotar.nl/voorwaarden.html).”

2.5.

Diginotar heeft vervolgens het programma “NotarSign” aan De Bedrijvendatabank geleverd, waarna De Bedrijvendatabank begonnen is met de implementatie daarvan in haar internet-omgeving.

2.6.

Op 1 juni 2008 is door De Bedrijvendatabank een e-mail met daarin een aantal klachten aan Diginotar gestuurd. Hierop heeft Diginotar op 2 juni 2008, eveneens per email, gereageerd.

2.7.

Op 6 juni 2008 heeft De Bedrijvendatabank per e-mail een ingebrekestelling aan Diginotar gestuurd. Hierin worden opnieuw een aantal klachten geuit. Voorts wordt Diginotar nog een termijn van twee werkdagen gegund om de problemen definitief op te lossen. Tevens wordt Diginotar aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van slechte werking, c.q. het niet functioneren van haar producten en inadequate reacties van Diginotar op de klachten.

2.8.

Op 12 juni 2008 heeft De Bedrijvendatabank de overeenkomst per e-mail buitengerechtelijk ontbonden. In deze e-mail stelt De Bedrijvendatabank dat op de ingebrekestelling geen reactie is ontvangen (terwijl op andere, daarna verzonden e-mails wel is gereageerd) en dat de overeenkomst daarom met onmiddellijke ingang wordt ontbonden.

2.9.

Op 13 juni 2008 heeft Diginotar per e-mail aan De Bedrijvendatabank bericht dat de ontbinding niet wordt geaccepteerd en dat een inhoudelijke reactie nog volgt. Op 17 juni 2008 heeft Diginotar in een e-mail aan De Bedrijvendatabank de door deze gestelde tekortkomingen weersproken. In reactie daarop heeft De Bedrijvendatabank op 20 juni 2008 per e-mail laten weten te blijven bij de ontbinding.

2.10. Op 26 juni 2008 heeft Diginotar een factuur van € 18.750,00 (exclusief btw)/ € 22.312,50 (inclusief btw) aan De Bedrijvendatabank gezonden. Deze nota had betrekking op het tweede kwartaal van 2008 en betrof een abonnement. In reactie hierop heeft De Bedrijvendatabank per brief van 3 juli 2008 aan Diginotar bericht dat, zo er al een vergoeding verschuldigd is, het bedrag op de factuur niet correct is en dat daarnaast De Bedrijvendatabank een tegenvordering uit hoofde van wanprestatie op Diginotar heeft, welke zij in mindering op de factuur wil brengen.

2.11. Vervolgens heeft Diginotar nog een drietal facturen, betrekking hebbend op het 3e en 4e kwartaal van 2008 en het 1e kwartaal van 2009, ieder groot € 22.312,50 (incl. btw) aan De Bedrijvendatabank gezonden. Ook deze facturen zijn onbetaald gebleven.

59

3.

Het geschil in conventie 3.1.

Diginotar vordert, na eisvermindering en eisvermeerdering, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat de overeenkomst, zoals deze tussen partijen gesloten is op 21 april 2008 niet (buiten rechte) is ontbonden en onverminderd voortduurt; 2.

De Bedrijvendatabank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Diginotar te voldoen een bedrag van € 75.000,- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ad € 3.346,87, en voorts te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a (de rechtbank leest: BW) over € 75.000,- vanaf de vervaldatum der respectievelijke facturen, althans 27 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van De Bedrijvendatabank in de kosten van de procedure. in reconventie 3.2.

De Bedrijvendatabank vordert Diginotar te veroordelen tot vergoeding van de door De Bedrijvendatabank geleden schade (inclusief rente en kosten), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Diginotar in de kosten van de procedure.

4.

De beoordeling In conventie 4.1.

Diginotar heeft bij akte van 27 mei 2009 haar eis vermeerderd in die zin dat zij (1) een verklaring voor recht vordert dat de overeenkomst niet is ontbonden en onverminderd voortduurt en (2) het van De Bedrijvendatabank gevorderde bedrag vermeerderd tot € 75.000,-.

4.2.

De Bedrijvendatabank heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering wegens strijd met de goede procesorde. Een vermeerdering van eis in dit stadium van de procedure brengt onredelijke vertraging met zich, aldus De Bedrijvendatabank.

4.3.

De rechtbank oordeelt als volgt. Zoals in het proces-verbaal van de comparitie van 11 mei 2009 is opgenomen heeft de rechtbank Diginotar de mogelijkheid geboden haar eis te vermeerderen. Derhalve dient sprake te zijn van zwaarwegende omstandigheden om de eisvermeerdering alsnog af te wijzen. Naar het oordeel van de rechtbank doen zich deze niet voor. De vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst niet is ontbonden behelst materieel geen uitbreiding van het geschil, nu immers De Bedrijvendatabank zich tegen de vordering van Diginotar verweert met de van meet af aan betrokken stelling dat dit wel het geval is. Ook zonder de eisvermeerdering zal de rechtbank zich derhalve een oordeel over de gestelde ontbinding van de overeenkomst moeten vormen. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat vastlegging van dat oordeel in de vorm van een verklaring voor recht tot (onredelijke) vertraging van de procedure zal leiden.

4.4.

Ingeval de rechtbank tot het oordeel komt dat de overeenkomst niet is ontbonden volgt daaruit in beginsel dat deze in stand is gebleven en de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dienen te worden nagekomen. Deze verplichtingen behelzen onder meer de betaling van de bij eisvermeerdering in het geding gebrachte nota’s. Ook op dit punt bevat de eiswijziging derhalve materieel geen uitbreiding van het geschil, nu Diginotar van meet af aan betaling van haar nota’s heeft gevorderd. Nu De Bedrijvendatabank voorts niet heeft aangevoerd dat zij juist ten aanzien van deze facturen bijzondere weren wenst voor te dragen valt ook wat dit punt betreft niet in te zien dat de eisvermeerdering tot onredelijke vertraging zal leiden.

In conventie en reconventie 4.5.

De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie, gelet op hun onderlinge samenhang, zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen en beoordelen.

60

4.6.

Kern van het geschil is de vraag of Diginotar aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Diginotar meent dat dit het geval is en dat De Bedrijvendatabank derhalve gehouden is tot betaling. De Bedrijvendatabank meent dat dit niet het geval is en dat zij daarom de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en recht heeft op vergoeding van de schade, die zij in reconventie vordert. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op de vraag of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Diginotar.

Tekortkoming 4.7.

Volgens De Bedrijvendatabank is Diginotar in de nakoming van de overeenkomst op een drietal punten tekort geschoten, te weten: het programma “NotarSign” kan slechts één digitaal document per keer van een digitale handtekening voorzien en verzenden, terwijl bij de factuur twee (digitaal ondertekende) documenten moeten worden verzonden, te weten het document in PDF format en in XBRL; de elektronische handtekening is niet zichtbaar met Adobe Acrobat Reader 5.0; de ondersteuning van Diginotar tijdens de implementatie van het programma bij De Bedrijvendatabank was niet naar behoren.

De rechtbank zal hierna deze klachten achtereenvolgens beoordelen. In de schriftelijke stukken zijn partijen ook nog ingegaan op problemen met betrekking tot EV-SSLcertificaten, maar ter comparitie is verklaard dat deze buiten beschouwing kunnen blijven.

Bijlagen 4.8.

Partijen zijn het er over eens dat het met de door Diginotar geleverde programmatuur niet mogelijk is om twee digitaal getekende documenten in één e-mail te verzenden.

4.9.

Diginotar ontkent dat hiermee sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en beroept zich op het bepaalde in de aanhef van artikel 3.1.1 van de overeenkomst, waar is opgenomen dat “NotarSign” berichten van een elektronische handtekening kan voorzien “en direct via MailProof doorsturen naar de ontvanger”. Het woord “direct” duidt er naar de mening van Diginotar op dat de mogelijkheid om nog een tweede bijlage aan het e-mailbericht toe te voegen ontbreekt. De rechtbank volgt dit betoog niet. De in de aanhef van artikel 3.1.1 gebruikte bewoordingen dienen, gelet op het verband waarin zij worden gebezigd, beschouwd te worden als omschrijving van de mogelijkheid om berichten direct door te zenden en niet als omschrijving van de onmogelijkheid om voor verzending nog een extra bijlage aan het bericht toe te voegen.

4.10. Beide partijen hebben gesteld dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst het al dan niet aanwezig zijn van de mogelijkheid twee digitaal getekende documenten in één e-mail te verzenden onderwerp van bespreking is geweest, waarbij zij echter van mening verschillen over de uitkomst van dat overleg. Volgens Diginotar heeft De Bedrijvendatabank voor het tekenen van de offerte aangegeven van een eigen mailprogramma gebruik te gaan maken teneinde dit probleem op te lossen. De Bedrijvendatabank daarentegen stelt dat Diginotar haar heeft verzekerd dat de door Diginotar te leveren software op dit punt geen problemen zou geven.

4.11. Nu De Bedrijvendatabank zich beroept op een tekortkoming in de overeenkomst en dit door Diginotar voldoende gemotiveerd wordt weersproken zal De Bedrijvendatabank worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de voorwaarde dat met de door Diginotar te leveren programmatuur twee digitaal getekende documenten in één e-mail verzonden zouden kunnen worden, tussen partijen is overeengekomen. Indien de afspraak komt vast te staan volgt, nu vast staat dat het programma niet in een dergelijke mogelijkheid voorziet, daaruit dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Zichtbaarheid elektronische handtekening

61

4.12. Uit de namens Diginotar ter comparitie afgelegde verklaringen volgt dat de Adobe Acrobat Reader versie 5.0 niet de mogelijkheid biedt om de met behulp van “NotarSign“ geplaatste digitale handtekening zichtbaar te maken. Nu onder 3.1.1 van de overeenkomst is opgenomen “Het getekende PDF document kan standaard en zonder aanvullende software bekeken worden met de gratis Adobe Acrobat Reader versie 5 en hoger” staat wat dit betreft vast dat sprake is van een gebrek in de nakoming van de overeenkomst.

Ondersteuning bij implementatie 4.13. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de overeenkomst Diginotar tot het verlenen van ondersteuning was gehouden. Volgens De Bedrijvendatabank is Diginotar hierin tekort geschoten. De bereikbaarheid van de betreffende werknemers van Diginotar was slecht en de deskundigheid beneden peil. Hierdoor heeft de implementatie grote vertraging opgelopen, aldus De Bedrijvendatabank. Diginotar ontkent dit en stelt dat de voor het verlenen van ondersteuning aangewezen werknemers steeds bereikbaar zijn geweest. Geconstateerde problemen zijn binnen bekwame tijd opgelost, waardoor de implementatie, waarvoor overigens geen termijn was afgesproken, niet langer heeft geduurd dan gebruikelijk is bij soortgelijke producten.

4.14. Uit hetgeen partijen over en weer gesteld hebben kan niet met zekerheid worden afgeleid of er daadwerkelijk sprake is van een tekortschieten van Diginotar en in hoeverre dat naast de hiervoor besproken overige gestelde gebreken als afzonderlijke tekortkoming beschouwd kan worden. Nu De Bedrijvendatabank zich op deze tekortkoming beroept zal zij ook op dit punt tot bewijs worden toegelaten.

Ontbinding 4.15. Uit het voorgaande volgt dat thans nog niet ten aanzien van alle door De Bedrijvendatabank gestelde tekortkomingen een oordeel kan worden gegeven. In afwachting van nadere oordeelsvorming op dit punt merkt de rechtbank reeds nu het volgende op.

4.16. Diginotar vraagt een verklaring voor recht dat de overeenkomst niet is ontbonden en nog voortduurt. In dat verband stelt zij dat zij niet in verzuim is en dat nakoming niet blijvend onmogelijk is. De Bedrijvendatabank stelt de overeenkomst rechtsgeldig te hebben ontbonden. De rechtbank zal daarom ingaan op de – naast het aanwezig zijn van een tekortkoming – overige aan een rechtsgeldige ontbinding te stellen eisen.

4.17. Ontbinding is slechts mogelijk ingeval de tekortkoming zodanig is dat een ontbinding hierdoor wordt gerechtvaardigd. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is dient daarnaast sprake te zijn van verzuim van de schuldenaar. Met betrekking tot deze punten oordeelt de rechtbank als volgt.

Ernst van de tekortkoming 4.18. Diginotar heeft aangevoerd dat het toevoegen van meerdere bijlagen aan een email met behulp van aanvullende software te realiseren is. Verder heeft zij er op gewezen dat een hogere versie van de Adobe Acrobat Reader gratis en vrij eenvoudig van internet is te downloaden. Indien De Bedrijvendatabank haar cliënten daarop had gewezen zou er derhalve geen probleem zijn ontstaan. Naar de rechtbank begrijpt wordt hiermee betoogd dat de ernst van de eventuele tekortkoming de ontbinding naar de mening van Diginotar niet rechtvaardigt.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat de onmogelijkheid om de digitale handtekening met de Adobe Acrobat Reader 5.0 zichtbaar te maken de ontbinding niet rechtvaardigt.

Deze tekortkoming is, gelet op de onweersproken stelling van Diginotar, eenvoudig te verhelpen en daarom van te geringe ernst. De vraag of er sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt kan echter slechts definitief worden beantwoord met betrekking tot het geheel van de door De Bedrijvendatabank genoemde gebreken. Aangezien de juistheid van de overige gestelde gebreken nog niet is komen vast te staan zal de rechtbank haar verdere beslissing op dit punt aanhouden.

62

Verzuim 4.20. Ontbinding is, behoudens ingeval nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, pas mogelijk indien sprake is van verzuim. Diginotar ontkent dat zij in verzuim is en stelt verder dat nakoming niet blijvend onmogelijk is.

4.21. Ter comparitie is vast komen te staan dat “NotarSign” niet de mogelijkheid biedt om twee digitaal getekende documenten in één e-mail te verzenden. Dat de implementatiefase nog niet is afgerond, zoals Diginotar aanvoert, staat er niet aan in de weg dat ook in dat geval ten aanzien van dit punt vast staat dat nakoming blijvend onmogelijk is.

4.22. Ten tijde van de ontbinding ging De Bedrijvendatabank, blijkens de inhoud van de ingebrekestelling van 6 juni 2008 en hetgeen ter comparitie is verklaard, nog niet uit van blijvende onmogelijkheid. In lijn met hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 29 juni 2007 (LJN AZ4850) met betrekking tot eerst na de ontbindingsverklaring aan het licht gekomen gebreken oordeelt de rechtbank dat de eerst na de ontbindingsverklaring gebleken omstandigheid dat nakoming van een geconstateerde tekortkoming blijvend onmogelijk is van belang kan zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat een ingebrekestelling met betrekking tot de hiervoor genoemde tekortkoming niet noodzakelijk was. Hetgeen Diginotar met betrekking tot de ingebrekestelling heeft opgemerkt behoeft derhalve wat deze punten betreft geen behandeling meer.

4.23. Met betrekking tot het gestelde tekortschieten bij de implementatie kan niet worden geoordeeld dat het een blijvende onmogelijkheid betreft. Een ingebrekestelling was derhalve noodzakelijk om ook ten aanzien van deze gestelde tekortkoming verzuim te doen ontstaan.

4.24. De Bedrijvendatabank heeft op 6 juni 2008 een ingebrekestelling aan Diginotar verzonden. Diginotar stelt dat deze ingebrekestelling niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daartoe voert zij aan dat deze ingebrekestelling buiten kantooruren is verzonden, de vaste contactpersoon niet heeft bereikt en dat de termijn waarbinnen alsnog gepresteerd dient te worden te kort is.

4.25. De rechtbank overweegt als volgt. Geen rechtsregel schrijft voor dat ingebrekestellingen uitsluitend tijdens kantooruren verzonden mogen worden en de omstandigheid dat de onderhavige ingebrekstelling de vaste contactpersoon niet heeft bereikt komt, nu niet is gesteld dat de adressering onjuist is, voor rekening van Diginotar.

4.26. Verder voert Diginotar aan dat de termijn van twee dagen, zijnde een zaterdag en een zondag, om de gebreken te herstellen niet als “redelijke termijn” in de zin van de wet valt te beschouwen. De Bedrijvendatabank heeft hier terecht tegen ingebracht dat het in de ingebrekestelling gaat om twee werkdagen.

4.27. De rechtbank is van oordeel dat, indien mocht komen vast te staan dat Diginotar tekort is geschoten wat betreft de ondersteuning van de implementatie, een termijn van twee dagen niet onredelijk is om ervoor te kunnen zorgen dat alsnog voldoende ondersteuning aan het implementatieproces zou worden gegeven, althans in elk geval aan te geven welke concrete stappen daartoe ondernomen zouden worden. Nu Diginotar echter in het geheel geen reactie heeft gegeven op de ingebrekestelling is de rechtbank van oordeel dat er op het moment van ontbinding sprake was van verzuim.

In conventie 4.28. Uit het voorgaande volgt dat thans nog niet kan worden beoordeeld of alle door De Bedrijvendatabank genoemde tekortkomingen terecht zijn en zo ja, in hoeverre deze

63

een ontbinding rechtvaardigen. Met betrekking tot de vordering in conventie kan derhalve nog geen oordeel worden gegeven.

In reconventie 4.29. De Bedrijvendatabank stelt in reconventie dat zij als gevolg van het tekortschieten van Diginotar en de daaruit voortvloeiende ontbinding schade heeft geleden. Zoals hiervoor overwogen staat thans nog niet vast in hoeverre er sprake is van tekortschieten van Diginotar, zodat de reconventionele vordering wat dat betreft nog niet besproken zal worden.

4.30. De rechtbank merkt naar aanleiding van hetgeen partijen overigens hebben gesteld het volgende op. Diginotar heeft aangevoerd dat op grond van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden de door De Bedrijvendatabank gederfde winst in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking komt.

4.31. De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. Diginotar stelt dat deze voorwaarden wel zijn overhandigd maar acht los daarvan de in de overeenkomst opgenomen verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op haar website voldoende, waarbij zij zich beroept op, naar de rechtbank begrijpt, een uitspraak van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 2007 (LJN BB2576).

4.32. De Bedrijvendatabank heeft zich, gelet op hetgeen in de offerte is bepaald onder het kopje “Ondertekening” (zie de eerder bij de feitenweergave aangehaalde passage) door ondertekening van de offerte akkoord verklaard met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De rechtbank begrijpt uit hetgeen De Bedrijvendatabank heeft aangevoerd dat zij ingevolge artikel 6:233 BW een beroep doet op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, hetgeen ingevolge artikel 6:234 lid 1 onder a BW neerkomt op het ter hand stellen van de voorwaarden aan De Bedrijvendatabank.

4.33. In het onderhavige geval is in geschil of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Vast staat evenwel dat de door De Bedrijvendatabank voor akkoord ondertekende offerte een verwijzing naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op internet bevat. Het op digitale wijze verschaffen van informatie is tegenwoordig geenszins ongebruikelijk. Mede gelet op de aard van de door De Bedrijvendatabank gevoerde onderneming, een op digitaal verkeer gericht bedrijf, is de rechtbank van mening dat in het onderhavige geval het op elektronische wijze beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 10.4 van de algemene voorwaarden geen effect kan sorteren.

4.34. Gelet op het hiervoor onder 4.29 overwogene zal op de gevolgen hiervan thans niet worden ingegaan.

5.

De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. laat De Bedrijvendatabank toe te bewijzen dat de voorwaarde dat met de door Diginotar te leveren programmatuur twee digitaal getekende documenten in één e-mail verzonden zouden kunnen worden, tussen partijen is overeengekomen (rov. 4.11), alsmede dat Diginotar onvoldoende ondersteuning bij de implementatie van NotarSign heeft verleend doordat werknemers van Diginotar slecht bereikbaar waren en hun deskundigheid onvoldoende was (rov 4.1),

64

5.2. bepaalt dat, indien De Bedrijvendatabank het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M.E. de Koning in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 op 1 april 2010 om 13.30 uur, 5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum, 5.4. bepaalt dat De Bedrijvendatabank, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven, 5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, in conventie en in reconventie 5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.?

Â

65 Â

ECLI:NL:RBALK:2007:BB2428 Deeplink InstantieRechtbank Alkmaar Datum uitspraak02-05-2007Datum publicatie 11-10-2007 Zaaknummer211212 CV EXPL 06-2184 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Reisovereenkomst elektronsich gesloten. Artt. 6:233 b BW, 6:234 c BW en 7:502 BW. Kantonrechter: .. 'Dat eiser weliswaar middels de website en de link 'algemene info' kennis heeft kunne nemen van de door gedaagde gehanteerde algemene voorwaarden, doch niet kan worden gezegd dat de aflgemene voorwaarden zijn opgenomen achter een in dat opzicht duidelijk herkenbare link.' Beroep op vernietiging algemene voorwaarden wordt gehonoreerd.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2007, 380 PRG 2008, 1 Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Alkmaar Zaaknr/rolnr.: 211212-06-2184 WG Uitspraakdatum: 2 mei 2007 Vonnis in de zaak van: [eiser] te Zeist eiser gemachtigde: mr. B. Koeten, werkzaam ten kantore van D.A.S. Rechtsbijstand te Amsterdam tegen de besloten vennootschap [gedaagde] te Heiloo gedaagde gemachtigde: mr. H. van Lingen, advocaat te Alkmaar.

Het tussenvonnis en het verdere procesverloop 1. In deze zaak is op 10 januari 2007 een tussenvonnis gewezen.

2. De kantonrechter blijft bij hetgeen in dit tussenvonnis is gesteld en overwogen.

3. Bij genoemd tussenvonnis is gedaagde in staat gesteld om de juistheid van haar stelling dat de bezoeker van haar website gewezen wordt op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden nader te adstrueren.

4. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht is namens gedaagde een conclusie na tussenvonnis genomen. Daarop heeft eiser gereageerd.

5. De processtukken gelden hier als herhaald en ingelast.

6. Vervolgens is heden opnieuw vonnis gewezen.

De verdere beoordeling van het geschil 7. Gedaagde heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat eiser op grond van de door gedaagde gehanteerde algemene voorwaarden binnen een termijn van een jaar

Â

66 Â

na afloop van de reis zijn vorderingsrecht had moeten instellen bij de rechter. Dit heeft eiser, aldus gedaagde, niet gedaan, reden waarom eiser naar het oordeel van gedaagde niet-ontvankelijk is in zijn vordering.

8. De kantonrechter dient dan ook in de eerste plaats te beoordelen of de door gedaagde gehanteerde algemene voorwaarden op de reisovereenkomst van toepassing zijn.

9. De kantonrechter overweegt dienaangaande - zo nodig ter aanvulling op genoemd tussenvonnis - het volgende. Artikel 6:233 onder b BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, terwijl artikel 6:234 BW bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij die redelijke mogelijkheid heeft geboden indien hij hetzij (onder a) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, hetzij (onder b) indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Een redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van deze regeling brengt evenwel mee dat aan de strekking hiervan eveneens recht wordt gedaan indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst daarmee bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (HR 19 oktober 1999, JOR 2000,21). Dat zal in beginsel ook het geval zijn indien - gelijk in het onderhavige geval - vast staat dat de wederpartij kennis heeft genomen van de website van de gebruiker van de algemene voorwaarden en middels die website via een duidelijk herkenbare link op eenvoudige wijze kennis kan worden genomen van de algemene voorwaarden. Daarop ziet de regeling van artikel 6:234 onder c BW. 10. Gelet op de bij conclusie na tussenvonnis namens gedaagde gegeven toelichting moet worden geoordeeld dat eiser weliswaar middels de website en de link "algemene info" kennis heeft kunnen nemen van de door gedaagde gehanteerde algemene voorwaarden, doch niet kan worden gezegd dat de algemene voorwaarden zijn opgenomen achter een in dat opzicht duidelijk herkenbare link. In zoverre is de kantonrechter dan ook van oordeel dat gedaagde niet in haar bewijslevering is geslaagd.

11. Naast de in 6:233 BW e.v. vervatte regeling is hier van toepassing het bepaalde in artikel 7:502 eerste lid BW. Dit artikel bepaalt dat de reisorganisator de wederpartij na het sluiten van de overeenkomst onverwijld een afschrift van de voorwaarden verschaft voor zover deze niet reeds in de overgelegde bescheiden besloten liggen. Blijkens de wetgeschiedenis laat dit artikel onverlet dat de algemene voorwaarden in beginsel vooraf moeten worden overhandigd. Uitzonderingen zijn mogelijk, met name bij een telefonische boeking in welk geval achteraf een afschrift moet worden verstrekt (MvT, kamerstukken II 1991/92, 22 506, nr. 3, p.9). Gesteld noch gebleken is dat gedaagde hieraan in het onderhavige geval heeft voldaan. Dat op de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de door gedaagde gehanteerde algemene voorwaarden acht de kantonrechter niet voldoende.

12. Het beroep op de vernietigbaarheid dient daarom te worden gehonoreerd.

13. Verder is de kantonrechter van oordeel dat - ook indien anders geoordeeld zou moeten worden - een beroep van gedaagde op de in geding zijnde vervaltermijn van één jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden nu gesteld noch gebleken is dat gedaagde eiser op ondubbelzinnige wijze op dit beding heeft geattendeerd. Dat eiser werd bijgestaan door een rechtsbijstandsverzekeraar maakt dit niet anders. De kantonrechter vindt steun voor zijn oordeel in de overwegingen

67

van de Hoge Raad in haar arrest van 14 mei 2005, gepubliceerd in RvdW 2004,74 (in het bijzonder onder rechtsoverweging 3.5).

14. Het vorenstaande betekent dat thans moet worden beoordeeld of eiser, die geacht kan worden de overeengekomen reis op de voet van artikel 7:503 eerste lid BW te hebben opgezegd, recht heeft op terugave van (een evenredig deel van) de door hem vooraf betaalde reissom omdat hij heeft opgezegd wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid.

15. Met eiser moet worden geoordeeld dat dit het geval is geweest. De reden van zijn opzegging was immers gelegen in de omstandigheid dat aan hem niet - gelijk was overeengekomen - verblijf werd gegund in het hotel "Soleil Pierre Blanche", maar in een andere accomodatie, te weten "Cret Voland". Vast staat dat deze accommodatie als zodanig wordt aangeduid. De kantonrechter verwijst naar de conclusie van antwoord onder punt 16. Gedaagde heeft gesteld dat "Cret Voland" onderdeel uitmaakt van "Soleil Pierre Blanche" zodat het om één en hetzelfde complex gaat, en dat het bij "Cret Voland" gaat om een oude naam op de gevel welke verband houdt met de vorige eigenaar, maar de juistheid van dit betoog kan niet worden afgeleid uit de door gedaagde overgelegde produkties en zonder een toereikende nadere onderbouwing - welke in het onderhavige geval ontbreekt - kan dit betoog niet worden gevolgd.

16. De kantonrechter zal het er dan ook voor houden dat eiser gelijk heeft daar waar hij heeft aangevoerd dat het hier om twee verschillende accommodaties gaat en dat eiser anders dan hem was toegezegd - verblijf werd aangeboden in "Cret Voland". Dit valt naar het oordeel van de kantonrechter binnen de risicosfeer van gedaagde.

17. Uitgaande van het vorenstaande is het aan gedaagde om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het hier om twee kwalitatief gelijkwaardige accomodaties gaat. De kantonrechter houdt het ervoor dat daarvan geen sprake is geweest althans een en ander is door of namens gedaagde niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld en door of namens gedaagde is geen aanbod tot nadere bewijslevering gedaan zodat ook op dit punt het betoog van gedaagde een voldoende feitelijke grondslag ontbeert.

18. Gedaagde kan eiser voorts bezwaarlijk het verwijt maken dat hij zich niet zorgvuldig heeft laten informeren. Het is nu juist gedaagde zelf op wie de verplichting rust om een en ander zorgvuldig met eiser te bespreken.

19. Anders dan gedaagde is de kantonrechter tenslotte van oordeel dat niet kan worden gezegd dat van eiser in redelijkheid verwacht had kunnen en moeten worden genoegen te nemen met de hem door gedaagde aangeboden alternatieve verblijfsoplossing. Het is gelijk hiervoor reeds is overwogen - aan gedaagde als professionele reisorganisatie om eiser voorafgaande aan zijn reis op zorgvuldige wijze te informeren over wat hij kan verwachten op de vakantiebestemming. Als gedaagde dit nalaat en eiser krijgt niet wat hij dacht dat hij zou krijgen moet gedaagde niet vreemd opkijken als eiser hierdoor teleurgesteld is. Het gaat onder die omstandigheden te ver om van eiser te verlangen dat hij alsdan een niet gelijkwaardig alternatief (zonder bijvoorbeeld ook een evenredige prijsvermindering) accepteert.

20. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aangezien eiser geacht moet worden te hebben opgezegd wegens een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid, hij recht heeft op teruggave van de reissom (artikel 7:503 lid 3 BW) welke in deze procedure met het oog op de bevoegdheid van de kantonrechter is beperkt tot een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de rente vanaf de dagvaarding.

21. De kantonrechter ziet geen aanleiding om dit bedrag te verminderen met een evenredig deel van de reissom omdat de twee nachten welke eiser in "Cret Voland" heeft verbleven - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet geacht kunnen worden te zijn

68

overeengekomen en deswege voor rekening van gedaagde dienen te blijven. Dat eiser wellicht nog twee dagen gebruik heeft kunnen maken van de skipassen leidt de kantonrechter - het geheel overziend - niet tot een ander oordeel.

22. Gedaagde wordt in het ongelijk gesteld en zal mitsdien met de proceskosten worden belast.

De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt gedaagde om aan eiser tegen kwijting te betalen een bedrag van €5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2007 tot de dag van betaling.

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten, die tot heden voor eiser worden vastgesteld op een bedrag van €967,32, waaronder begrepen een bedrag van €700,00 voor salaris van de gemachtigde van eiser [waarover gedaagde geen BTW verschuldigd is].

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr.drs. J.H.A.C. Everaerts, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 2 mei 2007 in het openbaar uitgesproken.

69

ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ5577 Deeplink InstantieRechtbank Zutphen Datum uitspraak19-08-2009Datum publicatie 19-08-2009 Zaaknummer97749 - HA ZA 08-1282 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij elektronisch tot stand gekomen overeenkomst. Op orderbevestiging/offerte alleen verwijzing naar website waarop algemene voorwaarden te vinden zijn. AV niet van toepassing.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2009, 463 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 97749 / HA ZA 08-1282 Vonnis van 19 augustus 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SABAKI-GROEP B.V. handelende onder de naam SEARCHFACTORY, gevestigd te Amsterdam, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEAT-IT B.V., gevestigd te Epe, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident ex artikel 843a Rv, advocaat mr. M.W. Verhoeven te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna Searchfactory en Beat-It genoemd worden.

1.

1.1.

1.2.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 20 mei 2009 het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2009.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

Searchfactory is aanbieder van gespecialiseerde diensten op het gebied van zoekmachinemarketing. Dit houdt in dat door middel van het begeleiden en uitvoeren van campagnes op internet in zoekmachines zoals Google of Yahoo, de website van klanten van Searchfactory onder de aandacht wordt gebracht van internetgebruikers.

Door op de in de betreffende zoekmachine verschijnende advertentie te klikken worden geïnteresseerde internetgebruikers doorgeleid naar de website van de betreffende klant.

2.2.

Beat-It richt zich op het leveren van ICT producten en diensten, waaronder het leveren van computerhardware en IT-Beheersdiensten, door middel van e-commerce.

70

2.3.

Op 17 oktober 2006 hebben partijen een overeenkomst voor de duur van de zes maanden gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat Searchfactory aan Beat-It diensten ten behoeve van de promotie van haar website zal leveren. Het door Beat-It voor akkoord ondertekende opdrachtformulier (productie 2 van Searchfactory) vermeldt een dagbudget van maximaal € 100,-- en een richtprijs van € 0,12 per klik. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat een tussentijdse aanpassing van het dagbudget op basis van tussentijdse evaluatie altijd mogelijk is.

2.4.

Onderaan het door Beat-It ondertekende opdrachtformulier staat vermeld: "Op deze offerte zijn de algemene voorwaarden van Searchfactory van toepassing welke gedeponeerd zijn bij de kamer van Koophandel te Amsterdam. De voorwaarden zijn in PDF formaat te downloaden op www.searchfactory.nl."

2.5.

Ingevolge deze overeenkomst bedroeg de door Beat-It aan Searchfactory te betalen vergoeding voor haar diensten een maandelijks vast bedrag van € 475,-- voor vijf uren campagnebeheer en een variabele vergoeding bestaande uit het bedrag dat aan de zoekmachines is uitgegeven voor de inkoop van bezoekers (het aantal kliks op de advertenties van Beat-It), ook wel het mediabudget genoemd, vermeerderd met een opslag van 10 % als variabele vergoeding voor het beheer van de campagne, biedmanagement en CPA (Cost per Acquisition). Het mediabudget wordt door de betreffende zoekmachine aan Searchfactory in rekening gebracht, waarna Searchfactory dit een op een, dus zonder extra marge, doorbelast aan Beat-It. 2.6.

Op 21 mei 2007 heeft Searchfactory Beat-It per e-mail het volgende geschreven (productie 5 van Beat-It): "(...) Bijgaand de nieuwe overeenkomst voor de campagne. Het tegoed wat je hebt staan wordt verrekend met het nieuwe depot, voor de rest zijn de afspraken ongewijzigd.

Graag je bankrekening invullen zodat we per maand kunnen incasseren. (...)"

Het door Beat-It voor akkoord ondertekende formulier (productie 3 van Searchfactory) vermeldt een vergoeding voor campagnebeheer van vijfmaal € 95,--, totaal € 570,--. Als vergoeding voor het biedmanagement en CPA/ROi module Meten en rapportage vermeldt het formulier 10 % van het klikbudget. Ook blijkt uit het formulier dat een depot van € 1.500,-- verschuldigd is. Door ondertekening van het formulier heeft Beat-It Searchfactory gemachtigd om het budgetbedrag voor aanvang van de budgetperiode van haar bankrekening af te schrijven. Ook op dit formulier staat vermeld dat op deze offerte de algemene voorwaarden van Searchfactory van toepassing zijn welke zijn gedeponeerd bij de kamer van koophandel te Amsterdam en te downloaden zijn op www. searchfactory.nl.

2.7.

Searchfactory heeft eind januari 2008 de campagne ten behoeve van Beat-It onderbroken in verband met achterstallige betalingen (productie 6.1 van Searchfactory).

Bij e-mail van 15 februari 2008 heeft Beat-It Searchfactory meegedeeld (productie 6.4 van Searchfactory): "(...) Zoals aangegeven hoeft de campagne niet meer voortgezet te worden, want er moet dik geld bij iedere maand. (...) Daarbij vind ik de dienstverlening van Searchfactory belabberd. Ik bedoel dit niet offensief of vervelend, maar had er gewoon hoge verwachtingen van. (...)"

2.8.

Bij brief van 28 mei 2008 heeft (de raadsman van) Searchfactory Beat-It gesommeerd tot betaling van het saldo van de openstaande facturen ad € 16.441,50, vermeerderd met de contractuele vertragingsrente en met buitengerechtelijke invorderingskosten (productie 7 van Searchfactory). Beat-It heeft hierop gereageerd met een fax van dezelfde datum (productie 8 van Searchfactory). In die fax verwijst zij naar een brief van 29 april 2008 waarin zij het voorstel van Searchfactory heeft afgewezen.

De raadsman van Searchfactory heeft bij brief van 29 mei 2008 Beat-It meegedeeld dat Searchfactory de brief van 29 april 2008 niet heeft ontvangen, maar dat zij uit de fax van Beat-It opmaakt dat haar voorstel in die brief is afgewezen en nu weer door Beat-It wordt afgewezen (productie 9 van Searchfactory). In deze brief wijst Searchfactory BeatIt erop dat het overgrote deel van de hoofdsom door haar reeds geruime tijd geleden is

71

afgedragen aan Google onder de noemer van media inkoop en heeft zij Beat-It nog een laatste voorstel gedaan om de zaak in der minne af te doen. Searchfactory heeft Beat-It in gebreke gesteld en haar aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij door de wanprestatie van Beat-It lijdt in het geval Beat-It niet binnen 48 uur na dagtekening van de brief schriftelijk met haar voorstel akkoord gaat. Ook deelt zij mee dan de overeenkomst door deze brief als buitengerechtelijk ontbonden te beschouwen.

Bij e-mail van 30 mei 2008 heeft Searchfactory Beat-It meegedeeld dat zij de termijn om akkoord te gaan met haar voorstel heeft verlengd tot 2 juni 2008 te 18.00 uur. Bij e-mail van 2 juni 2008 te 22.04 uur heeft Beat-It Searchfactory meegedeeld dat zij het voorstel van Searchfactory afwijst (productie 10 van Searchfactory).

3.

De vordering 3.1.

Searchfactory vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Beat-It zal veroordelen om aan Searchfactory tegen deugdelijk bewijs van kwijting te voldoen: 1. € 16.441,50 inclusief BTW totaal openstaand saldo aan hoofdsom 2. € 1.555,26 de contractuele vertragingsrente tot aan de dag der sommatie 3. P.M.de contractuele vertragingsrente tot aan de dag der voldoening 4. € 2.466,23 15 % buitengerechtelijke invorderingskosten over de hoofdsom 5. € 8.232,-- schadevergoeding op basis van gederfde omzet 6. € 1.248,45 15 % buitengerechtelijke invorderingskosten over gederfde omzet 7. € 1.737,-- zijnde het liquidatietarief drie punten á € 579,-8. P.M.wettelijke rente tot aan de dag der voldoening over gederfde omzet 9. € 150,-kosten van verhaalsonderzoek en bemiddelingsbezoek en Beat-It zal veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Zij baseert deze vorderingen op de vaststaande feiten en op het volgende.

Voor de overeengekomen en geleverde diensten zijn door Searchfactory aan Beat-It in de periode tussen 16 juli 2007 en 7 februari 2008 facturen gestuurd. Beat-It heeft deze facturen niet voldaan, hoewel zij daar wel toe gehouden is. Beat-It is op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden over het openstaande saldo contractuele vertragingsrente en 15 % buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd.

Voorts dient Beat-It aan Searchfactory een schadevergoeding te betalen voor de door haar gederfde winst en omzet, eveneens te vermeerderen met de buitengerechtelijke invorderingskosten en de wettelijke rente.

4.

Het verweer 4.1.

Beat-It heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Searchfactory in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen aan haar zal ontzeggen als onterecht en onbewezen, met veroordeling van Searchfactory in de kosten.

4.2.

Beat-It heeft de volgende weren gevoerd.

Zij heeft met Searchfactory een overeenkomst gesloten op basis waarvan zij veronderstelde en mocht veronderstellen dat dit tot verhoging van haar omzet zou leiden. Daarvan is (nagenoeg) geen sprake geweest.

Ze ging ervan uit en mocht er ook van uitgaan dat de op of omstreeks 22 mei 2007 gesloten overeenkomst in feite een voortzetting was van de overeenkomst die zij op 17 oktober 2006 met Searchfactory gesloten heeft. Voor beide overeenkomsten geldt dat zij ervoor kon kiezen het dagbudget terug te brengen tot nul indien zou blijken dat de resultaten onvoldoende waren en dat de overeenkomst slechts voor de duur van zes maanden was gesloten. De overeenkomst is daarom beëindigd per 22 november 2007.

Searchfactory heeft haar algemene voorwaarden niet aan Beat-It ter hand gesteld, terwijl dat eenvoudig gekund had. Nu Searchfactory Beat-It niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen, beroept Beat-It zich op vernietiging van die algemene voorwaarden.

Searchfactory heeft nagenoeg geen prestaties geleverd. Wel heeft zij mogelijk de kosten bij Google hoog laten oplopen, door zulke algemene zoekwoorden te promoten dat veel kliks werden gegenereerd.

72

Op de vordering van Searchfactory dient het depotbedrag van € 1.500,--, vermeerderd met BTW, dus een bedrag van € 1.785, -- in mindering te worden gebracht. Ook dient de vordering van Searchfactory met een bedrag van € 475,-- exclusief BTW en dus € 565,25 inclusief BTW te worden verminderd, aangezien dit bedrag ten onrechte in rekening is gebracht over de maand april 2007. De campagne is toen in overleg met partijen tijdelijk stopgezet.

Subsidiair heeft Beat-It aangevoerd dat als aangenomen moet worden dat een overeenkomst tot stand is gekomen met de langere duur, dit een overeenkomst voor onbepaalde tijd betreft die in beginsel kan worden opgezegd. Beat-It heeft Searchfactory per e-mail van 15 februari 2008 meegedeeld dat de campagne niet meer voortgezet hoefde te worden. Primair heeft zij daarmee het dagbudget teruggebracht tot nihil, subsidiair geldt dat zij de overeenkomst voor onbepaalde tijd niet langer wilde voortzetten. Meer subsidiair geldt dat deze opzegging Searchfactory tijdig heeft bereikt, zodat zij geen beroep kan doen op het voorschrift in haar algemene voorwaarden dat schriftelijk, althans per aangetekende brief moet worden opgezegd. Searchfactory kan daarom slechts aanspraak maken op betaling van de facturen tot en met 15 november 2007. Beat-It beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichting omdat zij nimmer op enigerlei wijze inzage heeft gekregen in de door Searchfactory aan haar in de rekening gebrachte kosten, die volgens Searchfactory door Google aan Searchfactory in rekening zouden zijn gebracht.

De schadevergoeding voor gederfde omzet is niet voor toewijzing vatbaar. Beat-It heeft op 15 februari 2008 de overeenkomst opgezegd en de overeenkomst is met ingang van 22 mei 2008 geëindigd. Searchfactory kan daarom geen aanspraak maken op enigerlei vergoeding ter zake van gederfde omzet. Zij heeft ook niet gesteld dat zij omzet is misgelopen.

Aan de vordering met betrekking tot contractuele vertragingsrente ligt geen afspraak ten grondslag. Betaling van buitengerechtelijke invorderingskosten is evenmin overeengekomen. Voorts is deze vordering onredelijk bezwarend nu zijdens Searchfactory geen werkzaamheden zijn verricht die een dergelijk bedrag rechtvaardigen. Ook de kosten voor verhaalsonderzoek en bemiddelingsbezoek dienen te worden afgewezen nu niet vast is komen te staan dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

5.

De beoordeling 5.1.

De stelling van Beat-It dat het door Searchfactory als productie 3 overgelegde formulier slechts betrekking had op een incassomachtiging en dat er geen sprake is van een nieuwe overeenkomst maar van voortzetting van de oude overeenkomst treft geen doel. Zowel uit het formulier als uit de begeleidende e-mail blijkt dat er sprake is geweest van een (offerte voor) een nieuwe overeenkomst. Wel kan Beat-It gevolgd worden in haar stelling dat de inhoud van deze nieuwe overeenkomst voor wat betreft de duur van de overeenkomst en de mogelijkheid om het dagbudget tussentijds aan te passen gelijk is gebleven. Uit het feit dat Searchfactory Beat-It ook gedurende de looptijd van de nieuwe overeenkomst steeds het eerder overeengekomen bedrag van € 475,-- per maand in rekening heeft gebracht, terwijl de nieuwe overeenkomst een maandelijks vaste vergoeding van € 570,-- vermeldt, leidt de rechtbank af dat ook Searchfactory de mening is toegedaan dat de op 22 mei 2007 gesloten overeenkomst dezelfde inhoud heeft als de overeenkomst van 17 oktober 2006.

5.2.

Uit de door Beat-It als productie 5 in het geding gebrachte e-mail van Searchfactory aan haar blijkt dat de offerte voor de nieuwe overeenkomst per e-mail aan Beat-It is toegezonden. Beat-It heeft eveneens per e-mail de offerte geaccepteerd, zodat de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen. Artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:233 aanhef onder 1b BW bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij de hiervoor bedoelde mogelijkheid heeft geboden indien hij in het geval de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem

73

kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend heeft gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat met de eerste mogelijkheid wordt bedoeld het achter een duidelijk herkenbare hyperlink opnemen van de algemene voorwaarden.

Dat is in de onderhavige situatie niet gebeurd. Nu gesteld noch gebleken is dat het voor Searchfactory redelijkerwijs niet mogelijk is haar algemene voorwaarden op de hiervoor bedoelde wijze aan Beat-It ter beschikking te stellen, kon Searchfactory niet volstaan met het aan Beat-It bekendmaken waar zij van de voorwaarden langs elektronische weg kan kennisnemen. Ook is niet voldaan aan de aan deze tweede wijze van bekendmaken verbonden voorwaarde dat de wederpartij wordt meegedeeld dat op verzoek de algemene voorwaarden langs elektronische weg of op een andere wijze aan de wederpartij zal worden toegezonden.

Voor de stelling van Searchfactory dat uit de producties 2 en 3 blijkt dat Beat-It de algemene voorwaarden van Searchfactory heeft geaccepteerd is in de betreffende producties geen steun te vinden.

Dit leidt tot de conclusie dat het beroep van Beat-It op de vernietigbaarheid van de door Searchfactory gehanteerde algemene voorwaarden doel treft. Deze algemene voorwaarden zijn derhalve niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing.

5.3.

Het verweer dat de overeenkomst met Searchfactory (nagenoeg) niet heeft geleid tot verhoging van haar omzet treft geen doel. Uit de overeenkomst, voor zover door Searchfactory in het geding gebracht, en uit de stellingen van partijen volgt dat er sprake is geweest van een inspanningsverbintenis en niet van een resultaatsverbintenis.

Het enkele feit dat de omzet van Beat-It nagenoeg niet verhoogd is brengt daarom nog niet met zich dat de Beat-It niet gehouden is de facturen van Searchfactory te betalen.

Beat-It heeft aangevoerd dat het voor haar in het onderhavige geval niet goed mogelijk is om te beoordelen of een opdrachtnemer voldoet aan haar verplichtingen uit overeenkomst.

Overwogen wordt dat ingevolge artikel 7:403 BW de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte moet houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht.

Uit de door Searchfactory als productie 14 in het geding gebrachte overzichten blijkt dat Searchfactory iedere maand aan Beat-It heeft meegedeeld wat de verkopen in die maand zijn geweest, hoe vaak de advertenties van Beat-It zijn vertoond en hoe vaak op die vertoningen is geklikt. Beat-It stelt wel dat de door Searchfactory gerapporteerde omzetten vaak onjuist waren en dat zij daarover veelvuldig contact met Searchfactory heeft gehad, maar niet gebleken is dat Beat-It daarover heeft geklaagd bij Searchfactory of Searchfactory voor wat betreft deze rapportage in gebreke heeft gesteld.

Searchfactory heeft, nadat Beat-It naar aanleiding van haar betalingssommatie daar eind februari 2008 om gevraagd had, bij e-mail van 26 februari 2008 haar werkzaamheden nader gespecificeerd. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet dat Beat-It Searchfactory heeft meegedeeld dat deze specificatie onvoldoende of onjuist is dan wel Searchfactory heeft verzocht om een verdergaande specificatie van haar werkzaamheden. Het moet er daarom voor gehouden worden dat Searchfactory Beat-It voldoende heeft geïnformeerd over haar werkzaamheden.

Beat-It beklaagt zich er voorts over dat de zogenaamde datasheets waarmede advertentiecampagnes zouden kunnen c.q. zouden moeten worden aangepast, niet werden bijgehouden althans niet werden ververst. Ook ten aanzien van deze klacht geldt dat niet gebleken is dat Beat-It Searchfactory daar gedurende de looptijd van de overeenkomst op heeft aangesproken of in gebreke heeft gesteld.

Zou al, zoals Beat-It stelt, Searchfactory tekort zijn geschoten in de inspanning die op grond van de overeenkomst van haar kon worden verlangd, dan geldt dat Beat-It daar geen consequenties aan heeft verbonden in de zin van ingebrekestelling en eventueel ontbinding van de overeenkomst met Searchfactory. Het feit dat Beat-It niet tevreden is

74

over de door Searchfactory geleverde diensten ontslaat haar dan ook niet van haar betalingsverplichting.

5.4.

Ten aanzien van het verwijt van Beat-It dat Searchfactory mogelijk de kosten bij Google hoog heeft laten oplopen, door zulke algemene zoekwoorden te promoten dat veel kliks werden gegenereerd, geldt dat uit de door Beat-It als productie 4 in het geding gebrachte e-mails blijkt dat over die toevoegingen met Beat-It is overlegd en dat zij met die toevoegingen heeft ingestemd. Nu Beat-It heeft ingestemd met de toevoeging van algemene zoektermen, kan zij zich er nadien niet over beklagen dat daardoor de kosten bij Google zijn opgelopen.

De stelling van Beat-It dat Searchfactory de “deskundige” partij was en dat zij zich (aanvankelijk) door Searchfactory heeft laten leiden, leidt niet tot een ander oordeel.

Beat-It was, zo blijkt uit haar stellingen, er van meet af aan mee bekend dat algemene zoekwoorden wel leiden tot veel klikken, maar niet tot meer transacties. Uit de mededeling dat Beat-It zich (aanvankelijk) door Searchfactory heeft laten leiden, leidt de rechtbank af dat Beat-It zich bij aanvang van de relatie met Searchfactory in oktober 2006 wel als leek op het gebied van zoekmachines beschouwde, maar dat zij in de loop van de tijd daar zelf voldoende kennis over heeft verworven. Nu de betreffende zoekwoorden eerst in augustus 2007 zijn toegevoegd, gaat de rechtbank ervan uit dat Beat-It toen al over voldoende kennis over het adverteren op zoekmachines beschikte.

Het verweer van Beat-It dat hij als leek is afgegaan op de mededelingen van de deskundige Searchfactory, waardoor de kosten bij Google zijn opgelopen, moet daarom verworpen worden.

5.5.

Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, is de op 22 mei 2007 gesloten overeenkomst aangegaan voor de duur van zes maanden. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden - waarin is bepaald dat de overeenkomst na afloop van de periode steeds automatisch met dezelfde periode wordt verlengd als de overeenkomst niet tijdig is opgezegd - niet van toepassing. Dit brengt met zich dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de periode na verloop van die zes maanden.

De stelling van Beat-It dat de overeenkomst per 22 november 2007 is geëindigd, moet verworpen worden. Searchfactory heeft ook na 22 november 2007 Beat-It facturen, overzichten van de verkopen per maand en van de resultaten per maand toegezonden.

Zou de overeenkomst tussen partijen na ommekomst van zes maanden zijn geëindigd, dan had het op de weg van Beat-It gelegen Searchfactory mee te delen dat zij de overeenkomst als beëindigd beschouwt en daarom dus geen betaling over de periode na 22 november 2007 verschuldigd is. Nu Beat-It dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank ervan uit dat de overeenkomst voor onbepaalde duur is voortgezet.

Ingevolge het eerste lid van artikel 7:408 BW kan de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst opzeggen. Nu Beat-It per e-mail van 15 februari 2008 Searchfactory heeft meegedeeld dat de campagne niet meer voortgezet hoeft te worden, houdt de rechtbank het er voor dat de overeenkomst per 15 februari 2008 is beëindigd. Searchfactory stelt wel met een beroep op haar algemene voorwaarden dat de overeenkomst stilzwijgend is verlengd tot 22 mei 2008, maar uit het feit dat zij na 7 februari 2008 Beat-It geen facturen meer heeft gezonden leidt de rechtbank af dat ook Searchfactory ervan uitgaat dat de overeenkomst op 15 februari 2008 is geëindigd.

5.6.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Beat-It gehouden is de door Searchfactory in als productie 5.1. in het geding gebrachte facturen te voldoen. Ter terechtzitting heeft Searchfactory verklaard dat bij de eerste overeenkomst geen depot in rekening is gebracht en erop gewezen dat op de facturen het depotbedrag steeds als positieve en als negatieve post geboekt, zoals blijkt uit de door haar in het geding gebrachte facturen.

Beat-It heeft dit onvoldoende weersproken, zodat op de vordering van Searchfactory het depotbedrag niet in mindering zal worden gebracht.

Nu uit de door Searchfactory overgelegde facturen blijkt dat het door Searchfactory gevorderde bedrag niet ziet op betaling voor de maand april 2007, treft het verweer van Beat-It dat op de vordering van Searchfactory een bedrag van € 475,-- in mindering gebracht moet worden, geen doel. De door Beat-It aan verschuldigde hoofdsom terzake

75

van onbetaald gebleven facturen zal daarom gesteld worden op een bedrag van € 16.441,50 --.

5.7.

Beat-It heeft eerst in deze procedure van Searchfactory gevorderd dat zij de facturen van Google met betrekking tot aan Beat-It doorbelaste kosten aan haar verstrekt. Dit en het feit dat Searchfactory onmiddellijk na het instellen van het incident ex artikel 843a Rv Beat-It afschriften van die facturen heeft verstrekt, brengt met zich dat Beat-Its beroep op haar opschortingsrecht moet worden verworpen.

5.8.

Nu de overeenkomst tussen partijen op 15 februari 2008 rechtsgeldig is geëindigd, kan Searchfactory geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens misgelopen inkomsten. Dit onderdeel van haar vordering zal daarom worden afgewezen.

5.9.

Omdat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, bestaat er geen grondslag voor de vordering tot betaling van de contractuele rente. De rechtbank zal in plaats daarvan de wettelijke rente toewijzen, steeds vanaf de vervaldag van de verschillende facturen.

5.10. Searchfactory heeft haar stelling dat de zijdens haar verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer omvatten dan slechts ter voorbereiding van de gedingstukken en ter adstructie van de zaak voldoende onderbouwd. Zo staat vast dat de incassogemachtigde van Searchfactory onder meer een bezoek aan Beat-It heeft gebracht in een poging haar in der minne tot betaling te bewegen. De door Searchfactory gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom - zij het gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief - worden toegewezen. De door Searchfactory gevorderde kosten van verhaalsonderzoek en bemiddelingsbezoek worden geacht in het toe te wijzen bedrag te zijn begrepen en de daarop ziende vordering zal daarom worden afgewezen. Searchfactory heeft haar vordering tot betaling van 3 punten van het liquidatietarief naast de proceskostenveroordeling in het geheel niet onderbouwd. Dit onderdeel van haar vordering zal daarom ook worden afgewezen.

5.11. Beat-It zal als de in deze procedure in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten aan de zijde van Searchfactory worden begroot als volgt: - dagvaarding € 74,30 - vast recht 700,-- salaris advocaat 1.158,-(2 punten × factor 1,0 × tarief € 579,--) Totaal €1.932,30 6.

De beslissing De rechtbank veroordeelt Beat-It om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Searchfactory te betalen een bedrag van € 16.441,50 --, te vermeerderd met de wettelijke rente, steeds vanaf de respectievelijke vervaldagen van de facturen en tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Beat-It om tegen deugdelijk bewijs van betaling aan Searchfactory te betalen een bedrag van € 1.158,-- voor buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Beat-It in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Searchfactory gevallen en begroot op een bedrag van € 1.932,30; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2009.

76

77

ECLI:NL:RBZLY:2009:BI3429 Deeplink InstantieRechtbank Zwolle-Lelystad Datum uitspraak14-01-2009Datum publicatie 25-052009 Zaaknummer148882 / HA ZA 08-1013 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vernietigbaarheid van algemene voorwaarden: omstandigheid dat de algemene voorwaarden te vinden zijn op website van gebruiker is onvoldoende om te oordelen dat ze ter hand zijn gesteld.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 148882 / HA ZA 08-1013 Vonnis in incident van 14 januari 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLUWER B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Deventer, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WORP ADVIES B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Purmerend, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. D.E.J. Maes.

Partijen zullen hierna Kluwer en Worp genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 augustus 2008 met producties - de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring - de incidentele conclusie van antwoord.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.

Het geschil in het incident 2.1.

Kluwer vordert in de hoofdzaak betaling van facturen met betrekking tot overeenkomsten van koop en levering van diverse roerende zaken (hierna: de overeenkomsten). Zij stelt dat op de overeenkomsten de door haar bij dagvaarding als productie 2 overgelegde ‘Algemene voorwaarden van Kluwer B.V.’ (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn. Volgens haar is op grond van de algemene voorwaarden de rechtbank Zwolle-Lelystad bevoegd om van deze zaak kennis te nemen.

2.2.

Bij incidentele conclusie houdende een exceptie van onbevoegdheid heeft Worp vóór alle weren geconcludeerd tot onbevoegdheid van deze rechtbank. Worp stelt dat zij

78

niet gebonden is aan de algemene voorwaarden omdat deze geen deel uitmaken van de overeenkomsten en niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomsten ter hand zijn gesteld. Zij betoogt dat de rechtbank van de woonplaats van Worp – de rechtbank Haarlem – bevoegd is.

3.

De beoordeling in het incident 3.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het forumkeuzebeding in artikel A.15.2 van de algemene voorwaarden van toepassing is op de overeenkomsten die tussen Kluwer en Worp zijn gesloten.

3.2.

Kluwer voert aan dat op iedere overeenkomst tussen Kluwer en haar afnemers de algemene voorwaarden standaard van toepassing worden verklaard. Worp heeft vanaf 1996 vele malen overeenkomsten met Kluwer gesloten met betrekking tot boeken, tijdschriften elektronische producten en de bijbehorende licenties. Worp heeft zich ook telefonisch en via internet op uitgaven van Kluwer geabonneerd. Op iedere factuur van Kluwer staat vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarbij wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die gedeponeerd zijn ter griffie van de rechtbank Amsterdam en die daarnaast zijn te lezen op de website van Kluwer.

Bovendien is Worp vanaf 1997 geabonneerd op het tijschrift Vakstudienieuws. In het colofon van dit tijdschrift is nadrukkelijk vermeld dat de algemene voorwaarden van Kluwer op alle uitgaven van toepassing zijn en dat de algemene voorwaarden telefonisch kunnen worden opgevraagd bij Kluwer en/of worden nagelezen op de website www.kluwer.nl. Worp is derhalve een redelijke mogelijkheid geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen, aldus Kluwer. Kluwer kan bewijzen, althans aannemelijk maken, dat Worp ten tijde van het afsluiten van de onderhavige overeenkomst op de hoogte was van de toepasselijkheid en van de inhoud van de algemene voorwaarden.

3.3.

Worp beroept zich er allereerst op dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen. De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding. Vast staat dat Worp vanaf 1996 jaarlijks verschillende overeenkomsten heeft gesloten met Kluwer. Door de (herhaalde) verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaarden heeft Kluwer te kennen gegeven dat zij in al haar transacties algemene voorwaarden hanteert en dat zij – zo heeft Worp deze herhaalde verwijzing redelijkerwijs kunnen begrijpen – de toepasselijkheid van die voorwaarden ook wenste voor haar rechtsverhouding met Worp. Door tegen deze vermelding op facturen niet te protesteren moet Worp geacht worden stilzwijgend met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Kluwer te hebben ingestemd, althans heeft Kluwer uit het stilzwijgen van Kluwer mogen afleiden dat Worp tegen die toepasselijkheid geen bezwaar had (vgl HR 19 december 1997, NJ 1998, 271).

3.4.

Worp heeft voorts aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld. De rechtbank begrijpt dat Worp zich beroept op vernietiging van (het forumkeuzebeding in) de algemene voorwaarden op de grond dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen conform artikel 6:233 sub b BW. 3.5.

Op grond van art. 6:233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar (onder meer) indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Art. 6:234 BW geeft aan dat die mogelijkheid is geboden indien de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is.

3.6.

Kluwer betwist niet dat de algemene voorwaarden niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan Worp zijn overhandigd, maar zij voert aan dat Worp een redelijke mogelijkheid is geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden

79

kennis te nemen Zij heeft niet gesteld dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om de algemene voorwaarden ter hand te stellen.

3.7.

De rechtbank overweegt dat het wettelijk stelsel met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden meebrengt dat indien de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, in beginsel beslissend is of die terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Er kan niet worden volstaan met beoordelen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 385).

Nu, als gesteld en onweersproken, vast staat dat de algemene voorwaarden niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan Worp zijn overhandigd en nu niet is gesteld of gebleken dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om de voorwaarden ter hand te stellen is een beding in die algemene voorwaarden in beginsel vernietigbaar. De – door Kluwer aangevoerde – omstandigheid dat Worp zich (ook) via internet op uitgaven van Kluwer heeft geabonneerd en dat de algemene voorwaarden op de website van Kluwer zijn na te lezen doet daaraan niet af, nu daaruit niet volgt dat Kluwer (conform art 6:234 lid 1 sub b) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomsten langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door Worp kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.

3.8.

Voor zover Kluwer bedoelt te stellen dat Worp zich niet kan beroepen op vernietigbaarheid van het forumkeuzebeding omdat zij tijdens het sluiten van de overeenkomsten met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, wordt deze stelling verworpen. Kluwer heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit – indien bewezen – volgt dat Worp kon of moest weten dat Kluwer een forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen of dat Worp dezelfde voorwaarden hanteert.

3.9.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat het forumkeuzebeding vernietigbaar is, zodat de vordering in het incident zal worden toegewezen. De rechtbank zal zich onbevoegd verklaren en de zaak in de stand waarin zij zich bevindt verwijzen naar de rechtbank Haarlem, nu die rechtbank op grond van art. 99 Rv bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De beslissing omtrent de kosten van deze procedure wordt aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

4.

De beslissing De rechtbank in het incident 4.1. verklaart zich onbevoegd om van het geschil kennis te nemen en verwijst de zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechtbank te Haarlem; 4.2. houdt de beslissing inzake de kosten van het incident aan totdat in de hoofdzaak is beslist; in de hoofdzaak 4.3.

houdt iedere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.

80

ECLI:NL:RBZUT:2012:BY3276 Deeplink InstantieRechtbank Zutphen Datum uitspraak24-10-2012Datum publicatie 21-11-2012 Zaaknummer484873/CV EXPL 12-980 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kan een fysiotherapeut (eenmanszaak) gehouden worden aan de door de ziektekostenverzekeraar in de algemene voorwaarden voorgeschreven kwaliteitseisen voor de fysiotherapiepraktijk?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ZUTPHEN Sector Kanton – Locatie Harderwijk Zaak-/Rolnummer: 484873/CV EXPL 12-980 Grosse aan: mr. Van den Berg Afschrift aan: [gedaagde] d.d. vonnis van de kantonrechter van 24 oktober 2012 inzake: de naamloze vennootschappen 1. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, 2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, 3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, 4. Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, 5. Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Zeist, eisende partijen, gemachtigde: mr. G.A. van den Berg, advocaat te Zeist, tegen [gedaagde], wonende te [plaats], gedaagde partij, procederend in persoon.

Partijen worden hierna Achmea c.s. en [gedaagde] genoemd.

1. Het procesverloop 1.1.

- de - de - de - de 1.2.

Dit verloop blijkt uit: dagvaarding d.d. 23 april 2012 conclusie van antwoord, conclusie van repliek, conclusie van dupliek.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2. Het geschil

81

2.1. Achmea c.s. vordert dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 9.500,81 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2010, althans vanaf 23 april 2012, tot de dag van algehele voldoening en [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 833,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2012 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

2.2.

Achmea c.s. voert daartoe aan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met daarbij algemene voorwaarden. Uit een gehouden audit volgt dat [gedaagde] niet voldoet aan de overeengekomen standaard. Bij de audit is gebleken dat [gedaagde] niet methodisch handelt en/of niet werkt volgens de richtlijnen van zijn beroepsgroep. Hij heeft vervolgens niet meegewerkt aan de uitvoering van het beheersmodel, waardoor de overeenkomst van partijen conform de voorwaarden, is beëindigd. Ook dient [gedaagde] om die reden alle zittingen die boven het behandeltarief van 2009 van Achmea c.s. uitkomen tegen het gemiddeld gedeclareerde tarief aan Achmea c.s. terug te betalen. Dit betreft het bedrag van € 9.500,81. [gedaagde] is ondanks aanmaningen en sommaties niet tot deze betaling over gegaan. Inmiddels is aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente en een vergoeding van € 833,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.

2.3. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Hij stelt dat geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Voor het geval dat wel zou moeten worden geconcludeerd beroept hij zich op vernietiging van de algemene voorwaarden, nu deze niet ter hand zijn gesteld en evenmin zijn toegezonden. De overeenkomst is onduidelijk en niet transparant en stelt onredelijke eisen aan de fysiotherapeut. De eisen zijn onmogelijk te halen voor een eenmanspraktijk als je deze ook rendabel wilt exploiteren.

De verhouding tussen administratieve en fysiotherapeutische werkzaamheden raakt volledig zoek. De hoogte van de vergoedingen is niet meegegroeid met de eisen van het (administratie)systeem. Ook de door Achmea c.s.voorgeschreven cursus is door [gedaagde] niet gevolgd vanwege de hoogte van de cursuskosten. De berekening van de vordering is onredelijk. Als de patiënt recht heeft op een aantal behandelingen dan moet de zorgverlener die behandelingen verrichten als deze nodig zijn, maar dan moet de verzekeraar ook de betaling daarvoor verrichten. Het terugvorderen op basis van gemiddelden doet geen recht aan de feitelijk verrichte behandelingen en de overeenkomsten van die patiënten met Achmea c.s.

3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen, genaamd “Overeenkomst Fysiotherapie 2009” (productie 1 bij de dagvaarding). In deze overeenkomst is onder meer bij letter C opgenomen: “(…) de contractuele relatie tussen de zorgverzekeraar en de contractant ter zake van de verlening van fysiotherapeutische zorg aan verzekerden wordt beheerst door de bepalingen uit de onderhavige ‘Overeenkomst Fysiotherapie 2009”. Deze overeenkomst bestaat uit een persoonsgebonden deel (deel I), het algemene deel (deel II), de algemene leveringsvoorwaarden paramedische zorg 2009 en de volgende bijlagen: - Beheersmodel Paramedische Zorg 2009; - Declaratieprotocol Paramedische Zorg 2009. (…)”.

Hierbij is in de overeenkomst vermeld: “(Deel II en bijlagen zijn niet inbegrepen, maar te raadplegen op www.achmeazorg.nl)” en “De contractant (…) en de zorgverzekeraar (…) verklaren kennis genomen te hebben van de inhoud van de onder C. genoemde overeenkomst (inclusief bijlagen) en ermee in te stemmen dat deze overeenkomst de contractuele verhouding tussen partijen beheerst.”.

3.2.

De vordering van Achmea c.s. is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in het algemeen deel van de overeenkomst voorkomende kwaliteitseisen, zoals uitgewerkt in de Algemene Leveringsvoorwaarden Paramedische

82

zorg (hierna: de algemene voorwaarden) en het Beheersmodel Paramedische zorg 2009 (hierna: het beheersmodel), en dat daarmee een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst bestaat. [gedaagde] heeft geweigerd de tekortkoming weg te nemen door de na- en bijscholingscursus te volgen, zodat in overeenstemming met artikel 6 van het beheersmodel de overeenkomst is beëindigd en een afrekening van de vergoedingen dient plaats te vinden.

3.3. [gedaagde] betwist niet dat hij niet (geheel) voldoet aan de in de algemene voorwaarden genoemde standaards. Hij stelt echter dat deze niet zijn overeengekomen, althans dat de algemene voorwaarden die daarover gaan onredelijk bezwarend zijn en vernietigd dienen te worden. Ook stelt hij dat hij in redelijkheid niet gehouden kan worden aan de genoemde kwaliteitseisen, omdat daarmee een rendabele bedrijfsvoering onmogelijk gemaakt wordt. Er is wel degelijk sprake van voldoende deskundigheid, nascholing, herregistratie en verslaglegging, maar niet geheel volgens het beheersmodel.

3.4.

Allereerst dient te worden beoordeeld of de algemene voorwaarden en het beheersmodel onderdeel vormen van de overeenkomst van partijen.

Vast staat dat in de tekst van de overeenkomst, zoals hierboven in 3.1. aangegeven, de toepasselijkheid van deze bepalingen wel is opgenomen als onderdeel van de overeenkomst. [gedaagde] stelt terecht aan de orde dat de bepalingen hem niet ter hand zijn gesteld. Dit verweer neemt niet weg dat de bepalingen wel overeengekomen zijn.

Het zou, gelet op de tekst van artikel 6:233 en 6:234 BW, onder omstandigheden wel een grond kunnen zijn voor vernietiging van bepaalde bedingen uit de algemene voorwaarden. Hiervoor is echter in het onderhavige geval geen aanleiding. Weliswaar zijn de voorwaarden niet ter hand gesteld, ze zijn wel op elektronische wijze beschikbaar gesteld, via de vermelding van de website. Hiermee is aan [gedaagde] een redelijke mogelijkheid geboden van de inhoud kennis te nemen. Dat [gedaagde], zoals hij aangeeft, zich niet verdiept heeft in de voorwaarden omdat hij er van uit ging dat het contract hetzelfde zou zijn als bij voorgaande jaren, is een omstandigheid die niet aan Achmea c.s. tegengeworpen kan worden, nog daargelaten dat volgens Achmea c.s. dergelijke voorwaarden ook op eerdere overeenkomsten van partijen toepasselijk waren.

Het is de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde] om, alvorens de overeenkomst te tekenen en aan Achmea c.s. te retourneren zich te vergewissen van de inhoud van hetgeen hij tekent. Dit geldt temeer, nu in de tekst van de overeenkomst expliciet de verwijzing naar de voorwaarden is opgenomen en daarnaast een verklaring van bekendheid daarmee wordt ondertekend.

3.5. [gedaagde] bepleit dat de bepalingen uit de algemene voorwaarden en het Beheersmodel die uitgaan van dossiervorming en verslaglegging volgens de “KNGFrichtlijn Fysiotherapeutische verslaglegging” voor hem onredelijk bezwarend zijn en om die reden vernietigd moeten worden. Dit verweer wordt verworpen. Achmea c.s. heeft onweersproken gesteld dat zij een wettelijke taak heeft controle uit te oefenen op de wijze waarop (gemeenschaps)gelden besteed worden aan zorg opdat het geld op efficiënte wijze kan worden aangewend. Daarvoor dient zij te kunnen beoordelen of de fysiotherapeutische zorg doelmatig en noodzakelijk is. Hiervoor hanteert zij het beheersmodel, waarmee de doelmatigheid en noodzaak van de zorg op kwalitatief inhoudelijke gronden wordt getoetst. De regels en procedures hiervoor zijn opgenomen in het beheersmodel en bestaan onder meer uit een audit, uitgevoerd door onafhankelijke auditbureau’s die door Achmea c.s. en de beroepsorganisatie KNGF daarvoor zijn geselecteerd. De onderdelen waarop wordt beoordeeld zijn: 1. praktijkorganisatie/inrichting en accommodatie 2. hygiëne/privacy en veiligheid 3. klachtenregeling 4. methodisch handelen 5. CKR (herregistratie) 6. het hanteren van de KNGF-richtlijnen. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat deze eisen onredelijk bezwarend zijn.

Met name het handelen volgens de KNGF-richtlijnen kan zonder verdere uitleg – die

83

ontbreekt – niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, nu deze richtlijn juist door de eigen beroepsgroep is opgesteld en [gedaagde] vanwege het behoren tot de beroepsgroep al geacht mag worden overeenkomstig deze richtlijn te handelen.

3.6. [gedaagde] heeft volgens de gehouden audit ondermeer niet voldaan aan het hanteren van de KNGF-richtlijnen. Hij betwist dit niet. Ook op het onderdeel ‘methodisch handelen’ heeft [gedaagde] volgens de audit niet aan de norm voldaan, doordat bleek dat de verslaglegging niet overeen kwam met de richtlijn daarvoor. Ook dit is door [gedaagde] niet weersproken. Wel voert hij aan dat de richtlijnen zoveel administratieve handelingen voorschrijven dat een rendabele bedrijfsvoering niet meer mogelijk is.

Achmea c.s. betwist dit en stelt dat in de tarieven van de behandelingen een verdeling van 70% inkomstendeel en 30% kostendeel is voorzien. Nu [gedaagde] onvoldoende heeft geconcretiseerd op welke onderdelen de verslagleggingsrichtlijnen voor hem (financieel) onwerkbaar zijn en evenmin heeft onderbouwd dat met zijn wijze van verslaglegging dezelfde informatie ter beschikking van Achmea c.s. wordt gesteld, kan niet worden vastgesteld dat de voorwaarde van Achmea onredelijk bezwarend is.

3.7. [gedaagde] voert aan dat hij niet heeft ingestemd met deze kwaliteitsnormen en de daaraan verbonden voorwaarden. Hij heeft in de overeenkomst geen ‘kruisje’ gezet in de rubriek G, waar staat “Ondergetekende verklaart te voldoen aan de in de aanbiedingsbrief gestelde voorwaarden ten aanzien van de Prestatieindicatoren/Kwaliteitsindicatoren”.

Achmea c.s. heeft terecht aangegeven dat met het enkele niet invullen van deze rubriek niet duidelijk is gemaakt dat [gedaagde] niet instemde met het beheersmodel. In de overeenkomst is geen keuzemogelijkheid opgenomen voor het al dan niet instemmen met de daarin genoemde delen I en II en de bijlagen. Indien een wederpartij van Achmea c.s. daaraan niet gebonden zou willen worden, kan hij de overeenkomst niet aangaan. Het enkele achterwege laten van een kruisje bij een verklaring over een uitgangssituatie kan niet worden opgevat als een weigering een gedeelte van de conceptovereenkomst te aanvaarden. Zeker niet als vervolgens de toepasselijkheid van de bijlagen, waaronder het beheermodel, wel wordt overeengekomen en voor de bekendheid daarmee wordt getekend.

Indien [gedaagde] niet gebonden had willen worden aan het beheersmodel had het op zijn weg gelegen dat uitdrukkelijk aan Achmea c.s. kenbaar te maken.

3.8.

Nu vast staat dat [gedaagde] aan de voorwaarden en het beheersmodel gehouden mocht worden en eveneens vast staat dat daaraan niet is voldaan, staat daarmee ook vast dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen van [gedaagde]. Achmea c.s. mocht herstel van deze tekortkoming verlangen door van [gedaagde] deelname aan de daarvoor bedoelde cursus te eisen. Dit is ook vastgelegd in artikel 4 van het beheersmodel. [gedaagde] heeft niet weersproken dat de cursus een andere inhoud en doel heeft dan de (vakinhoudelijke) herscholingsactiviteiten waar [gedaagde] wel aan deelgenomen heeft. Het is de eigen keuze geweest van [gedaagde] niet aan deze cursus deel te nemen, terwijl hij wist dat dit tot beëindiging van de overeenkomst met een mogelijke terugvordering zou leiden. Dit is immers opgenomen in de artikel 6 van het beheersmodel. [gedaagde] is vrij in deze keuze, maar heeft daarmee het gevolg van beëindiging - en een eindafrekening met mogelijke terugvordering - voor lief genomen.

3.9. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de berekening van de hoogte van de terugvordering. Ook hierin kan hij niet worden gevolgd, nu gesteld noch gebleken is dat bij de bepaling van de terugvordering is afgeweken van de overeengekomen berekeningsmethode. In artikel 6 van het beheersmodel is immers opgenomen: “Er [zal] na afloop van het kalenderjaar een eindafrekening bij de contractant […] plaatsvinden, waarbij de contractant het gerealiseerde (gewogen) behandelgemiddelde dat boven het gerealiseerde (gewogen) behandelgemiddelde van de zorgverzekeraar uitkomt, aan de zorgverzekeraar terug dient te betalen.” Achmea c.s. stelt dat op grond van deze bepaling haar vordering uitkomt op € 9.500,81. [gedaagde] betwist dit niet, maar stelt dat hij als zorgverlener geen onnodige behandelingen heeft verricht en dus recht heeft op vergoeding daarvoor. Het is niet in discussie of [gedaagde] al dan niet onnodige

84

behandelingen heeft verricht, zodat daarover geen oordeel gegeven hoeft te worden.

Juist voor de vraag voor welke verrichtingen een vergoeding door Achmea c.s. moet worden uitgekeerd hebben partijen een overeenkomst met elkaar gesloten. Nu in die overeenkomst ook is opgenomen in welke omstandigheid Achmea c.s. een (deel van een) vergoeding kan terugvorderen en aan de overeengekomen bepalingen daarvoor is voldaan, kan de stelling van [gedaagde] niet worden gevolgd.

3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Achmea c.s. zowel in hoofdsom als ten aanzien van de gevorderde rente toegewezen kan worden. De vordering met betrekking tot buitengerechtelijk incassokosten à € 833,00 is niet toewijsbaar. Achmea c.s. heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan enkele aanmaningen, het overwegen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die tot op heden worden vastgesteld op € 83,17 explootkosten, € 437,00 vast recht en € 600,00 salaris van de gemachtigde. De nakosten worden vastgesteld op € 100,00.

4.

Beslissing De kantonrechter: 4.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Achmea c.s. van € 9.500,81, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2010 tot de dag van de algehele voldoening, 4.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Achmea c.s. vastgesteld op € 83,17 explootkosten, € 437,00 vast recht en € 600,00 salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, 4.3.

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, vastgesteld op € 100,00,

4.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

85

ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9625 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak22-03-2011Datum publicatie 3003-2011 ZaaknummerHD 200.045.188 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht; voorlopige dekking i.c. is op grond van art. 623 lid 1 BW sprake van een definitieve overeenkomst; toepasselijkheid algemene voorwaarden; kernbeding; bewijsopdracht m.b.t. oorzaak zinken schip.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.045.188 arrest van de vierde kamer van 22 maart 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. S.X.J. Zuidema, tegen: ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. tevens h.o.d.n. FBTO, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. A.W. Manso Cabreros-Hendriks, op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juli 2009 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde – Achmea dan wel FBTO - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 130591/HA ZA 08-604) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft [X.] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, met verbetering van de redactie/formulering, zoals neergelegd in de memorie van grieven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

86

3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t.m 2.15 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Grief 1 richt zich mede tegen een onder 2.2 opgenomen passage. Hierna wordt in onderdeel 4.7 beoordeeld of deze grief terecht is voorgedragen. Het hof geeft hierna – met weglating van voormelde passage – een overzicht van de relevante feiten.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. [X.] heeft in februari 2007 een eigenbouw knikspantkruiser Andrea, bouwjaar 1942, (hierna: het schip) gekocht van de havenmeester van Duisburg voor € 1.200,00.

Het schip was toen gelegen in de haven van Duisburg en er was anderhalf jaar niet mee gevaren.

4.2.2. [X.] heeft via de website van FBTO het schip ter verzekering aangeboden. Bij brief van 2 mei 2007 antwoordt FBTO dat alvorens tot definitieve acceptatie van de verzekering te kunnen overgaan een technische inspectie van het vaartuig noodzakelijk is en dat het pleziervaartuig met ingang van 1 mei 2007 voorlopig verzekerd is conform de condities Pleziervaartuigverzekering.

4.2.3. De Voorwaarden FBTO Pleziervaartuigverzekering luiden, voor zover van belang: “H1 ALGEMENE DEFINITIES EN BASISAFSPRAKEN Artikel 2 – Onze basisafspraken (…)

2.2. De modules van de Productvoorwaarden beschrijven de verzekeringsdekking die u gekozen heeft. De polis vermeldt welke modules van toepassing zijn op deze overeenkomst. (…)

PRODUCTVOORWAARDEN PLEZIERVAARTUIGVERZEKERING (…)

H12 CASCODEKKING Artikel 4 – Tegen welke risico’s zijn de (hoofd)objecten verzekerd?

Schade aan de op de polis omschreven (hoofd)objecten wordt gedekt tot ten hoogste de dagwaarden van het verzekerde object, indien de schade is veroorzaakt door: 4.1 Een plotseling van buiten komend onheil. (…)

4.4 Een eigen gebrek.(…) (…)

Artikel 6 – Wat wordt extra vergoed? (…)

6.4 De lichtings- en opruimingskosten bij een gedekte schade als u op grond van wettelijke regelingen verplicht bent tot lichting of opruiming. FBTO moet vooraf instemmen met de te maken lichtings- en opruimingskosten.

6.5 De transportkosten die noodzakelijk zijn om het vaartuig terug naar Nederland te transporteren (…). (…)

Artikel 7 – Wanneer kunt u geen beroep doen op een schade-uitkering volgens artikel 4?

U ontvangt geen schade-uitkering: (..)

7.5 Als er sprake is van normale slijtage.

87

7.6 Als de schade voortvloeit uit normale slijtage en het niet vervangen van het aan slijtage onderhevige onderdeel aan u is te wijten (…)

H 12 – Wat houdt de aansprakelijkheidsdekking in?

12.1 In het vaargebied dat op de polis staat is uw wettelijke aansprakelijkheid verzekerd voor schade aan personen of zaken die door het verzekerde vaartuig is veroorzaakt tot een maximum bedrag van € 1.500.000,= per gebeurtenis. (…)

H13 - Aansprakelijkheid (…)

Artikel 13 – Wanneer kunt u geen beroep doen op de aansprakelijkheidsdekking? (…)

13.2 Schade aan derden wordt niet vergoed als een van de bepalingen van artikel 7 van de Productvoorwaarden van toepassing is.”

4.2.4. Op 21 juni 2007 heeft [X.] voor het eerst gevaren met het schip in aanwezigheid van een loods. Op 23 juni 2007 is [X.] onder de – verplichte – begeleiding van een officieel erkende loods met Rijnpatent begonnen met de afvaart via de Rijn richting Nederland. Toen bleek dat de achteruitversnelling niet naar behoren werkte, is het schip niet de Rijn opgevaren maar op een ligplaats in de haven van Duisburg, Duitsland, afgemeerd.

4.2.5. In de middag van maandag 25 juni 2007 heeft een havenmedewerker het schip gezien zonder dat hem iets aan het schip opviel. In de nacht van 25 op 26 juni 2007 is het schip op genoemde ligplaats gezonken.

4.2.6. [X.] heeft van de “Stadt Duisburg” (hierna: de gemeente) vernomen dat het schip een obstakel was in de vaargeul en daarom direct afgevoerd moest worden. [X.] heeft de schade direct bij FBTO gemeld en verzocht om zorg te dragen voor de berging van het schip. FBTO heeft daarop een expert ingeschakeld, de heer [Y.] (hierna: [Y.]), die op 28 juni 2007 ter plaatse is gekomen, maar geen uitrusting bij zich had om het schip onder water te bekijken zodat hij de schadeoorzaak op dat moment niet heeft kunnen opnemen. FBTO heeft vervolgens geweigerd de bergingskosten te dragen totdat de oorzaak bekend is.

4.2.7. Bij e-mailbericht van 29 juni 2007 heeft de advocaat van [X.] FBTO op grond van de verzekeringsovereenkomst aansprakelijk gesteld voor onder meer de bergingskosten van het schip.

4.2.8. Op 30 juni 2007 is het schip door de gemeente gelicht en door [Y.] en de door de gemeente ingeschakelde expert, de heer [Z.] (hierna: [Z.]), onderzocht om de oorzaak van de lekkage vast te stellen. [Y.] heeft daarvan een voorlopig rapport van expertise opgemaakt, gedateerd 3 juli 2007.

4.2.9. Onder verwijzing naar dit rapport heeft FBTO bij brief van 5 juli 2007 aan [X.] als volgt bericht : “Het betreft een houten romp en tussen de gangen zijn de naden afgedicht. De afdichting was ter plaatse van de lekkage tussen de planken weg. Het loskomen / tussen uit werken van de pakking tussen de planken is een normaal verschijnsel inherent aan de bouw, dit ontstaat door het werken van de romp en men dient bij een vaartuig van deze leeftijd dit regelmatig te controleren.

De pleziervaartuigenverzekering biedt helaas geen dekking voor de bovengenoemde schade, aangezien de schade voortvloeit uit normale slijtage, namelijk het loskomen van de pakking tussen de planken na verloop van tijd. De schade valt niet onder de dekking van de polis, dat betekent ook dat de lichtings- en opruimingskosten niet onder de dekking van de polis vallen, aangezien er geen sprake is van een gedekte schade. Wij

88

verwijzen u hiervoor naar artikel 7.5 en 7.6 en artikel 6.4 van de productvoorwaarden van de pleziervaartuigenverzekering.

Op grond van het bovenstaande kunnen wij deze schade niet voor onze rekening nemen en sluiten ons dossier.”

4.2.10. Eveneens bij brief van 5 juli 2007 - die kennelijk genoemde brief van FBTO heeft gekruist - heeft de advocaat van [X.] FBTO nogmaals aansprakelijk gesteld voor de bergingskosten en overige kosten.

4.2.11. De gemeente heeft [X.] bij brief van 19 juli 2007 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De gemeente heeft het schip volledig ontmanteld en vernietigd en de totale kosten (bergingskosten c.a.) bedragen € 193.761,08.

4.2.12. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [Z.] aan (de advocaat van) de gemeente over de mogelijke oorzaken van het zinken van het schip onder meer meegedeeld: “Zum einen is denkbaar, dass auf der Fahrt vom Holzhafen bis zur späteren Sinkstelle es zu einer Grundberührung des Fahrzeuges gekommen ist, die die Leckage direct zur Folge gehabt haben kann oder sich die Holzplankenplanken hierdurch derart zueinander bewegt haben, dass sich die durch die Platte dicht gesetzte Leckage geöffnet hat. (…)

Anhand des bekannten Wasserstandsverlaufes ist es des Weiteren denkbar, dass bei Rückgang des Wasserstandes ab dem 25.06.2007 der Kutter auf der Uferberme aufgesetzt had, was ebenfalls zur Verwringung bzw. Verdrehung des Schiffskörpers führt und somit zur Beeinträchtigung der Abdichtung führte.”

4.3. [X.] heeft bij dagvaarding van 3 juni 2008 Achmea in rechte betrokken en, kort samengevat, gevorderd te verklaren voor recht dat de verzekeringsovereenkomst dekking verleend voor alle schade en kosten voortvloeiend uit het zinken van het schip op of omstreeks 26 juni 2007, Achmea te veroordelen tot betaling aan [X.] dan wel de gemeente van een bedrag van € 193.761,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2007 tot de dag der algehele voldoening alsmede Achmea te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.500,00 inzake buitengerechtelijke kosten.

Achmea heeft haar aansprakelijkheid betwist. Zij stelt dat het gaat om een niet door de verzekeringsvoorwaarden gedekt evenement zodat Achmea ook niet aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het zinken van het schip.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [X.] afgewezen, kort gezegd, omdat de stellingen van [X.] betreffende de oorzaak van het zinken van het schip onvoldoende zijn onderbouwd.

4.4. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vordering. Daarmee ligt in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van [X.] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor. Tevens heeft [X.] bij de memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Dit betreft echter slechts een redactionele wijziging van de vordering, waartegen Achmea geen bezwaar heeft. Hierna wordt van de gewijzigde redactie van de vordering uitgegaan.

4.5. De vraag waarover partijen naar de kern genomen van mening verschillen is of het incident inzake het zinken van schip en de daaruit voortvloeiende schade onder de dekking van de verzekering valt.

4.6. Achmea erkent dat het schip op grond van de voorlopige dekking is verzekerd (CvA sub 15 en MvA 17). Achmea, zo begrijpt het hof, beroept zich in deze procedure niet op de voorwaarde waaronder die voorlopige dekking is verleend, namelijk dat het schip nog moest worden goedgekeurd. Ter comparitie is namens Achmea verklaart het bij een voorlopige dekking gebruikelijk is om binnen drie of vier weken daarna een inspectie te doen door een inspecteur van Achmea, maar dat daarbij in dit geval iets mis is gegaan waardoor die inspectie na zeven weken nog niet was uitgevoerd. Overigens merkt het hof op dat nu FBTO destijds heeft verzuimd tijdig een expert te sturen voor de door haar noodzakelijk geachte keuring van het schip FBTO – dan wel in deze procedure Achmea -

89

zich niet op de niet-vervulling van die voorwaarde kan beroepen. De redelijkheid en billijkheid brengen in dit geval mee dat de voorwaarde geldt als vervuld, aangezien FBTO, die belang had bij de niet-vervulling van de voorwaarde, de vervulling ervan heeft belet (art. 6:23 lid 1 BW). Derhalve is in deze procedure uitgangspunt dat sprake is van een definitieve overeenkomst. toepasselijkheid algemene voorwaarden: artikel 6: 233 sub b juncto artikel 6:234 BW 4.7. Achmea beroept zich ter afwering van de gestelde aansprakelijkheid op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. [X.] betwist evenwel dat die voorwaarden toepasselijk zijn en beroept zich in dat verband op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden omdat deze hem niet ter hand zijn gesteld.

4.7.1. De stelplicht – en in dit geval dus ook – de bewijslast van de ter handstelling van de algemene voorwaarden rust op Achmea. Achmea stelt dat het in dezen om een via haar website tot stand gekomen overeenkomst gaat en dat haar algemene voorwaarden via haar site te raadplegen zijn. In de aanmeldingsprocedure is volgens Achmea standaard opgenomen dat de aanbieder akkoord gaat met de algemene voorwaarden en vervolgens kan de (internet)aanmelder de daarbij aanwezige link ‘polisvoorwaarden’ aanklikken om de inhoud van de toepasselijke voorwaarden op het door hem gebruikte computerscherm te laten verschijnen. [X.] brengt daartegen in dat Achmea op geen enkele wijze bewijs heeft bijgebracht dat in de aanmeldingsprocedure standaard is opgenomen dat de aanbieder akkoord gaat met de algemene voorwaarden noch heeft aangetoond dat de voorwaarden toen op de website stonden.

4.7.2. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij. Het is een feit van algemene bekendheid dat ingeval via internet een aanbod van een aanbieder van een dienst wordt aanvaard daarbij standaard moet worden ‘aangevinkt’ dat men akkoord gaat met de door de aanbieder gebruikte algemene voorwaarden. Ingeval dat wordt nagelaten, kan het aanbod niet worden verzonden. Bewijslevering daarvan is, anders van [X.] kennelijk veronderstelt, niet aan de orde. De rechtbank heeft dan ook terecht in 2.2 als vaststaand aangenomen dat de standaardslotverklaring luidt: Ik verklaar mij akkoord met de toepassing van de productvoorwaarden. Dit betekent dat grief 1 faalt.

4.7.3. De stelling van [X.] dat hij de algemene voorwaarden niet heeft kunnen inzien althans dat hij zich dat niet herinnert, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. In deze procedure wordt er dus vanuit gegaan dat de algemene voorwaarden van FBTO destijds op de site stonden en dus door [X.] hadden kunnen worden ingezien. Dat [X.] die voorwaarden tevoren niet heeft ingezien, komt uiteraard voor zijn rekening en risico.

Aldus staat vast dat aan [X.] de voorwaarden voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Het beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW faalt derhalve.

4.7.4. Derhalve faalt ook grief 2. artikel 6: 233 sub a BW: onredelijke bezwarende bedingen 4.8. [X.] beroept zich voorts op artikel 6: 233 sub a BW en stelt dat Achmae zich in de gegeven omstandigheden niet op haar voorwaarden kan beroepen omdat deze onredelijk bezwarend zijn.

4.8.1. Achmea voert daartegen als eerste aan dat [X.] zich niet op genoemde bepaling kan beroepen omdat de bepalingen waarop Achmea zich beroept, de artikelen 7.5 en 7.6 van de productvoorwaarden, kernbedingen zijn. Uit artikel 6:231 sub a BW volgt dat de regeling van de algemene voorwaarden in het Burgerlijk Wetboek daarvoor niet geldt, aldus Achmea.

90

4.8.2. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kernbeding is van belang dat het hier om een verzekeringsovereenkomst gaat. Een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking kan niet als een algemene voorwaarde worden aangemerkt (HR 9 juni 2006, LJN AV9435 en HR 18 februari 2011, LJN BO9618, zie m.n. conclusie A-G nr. 2.4 e.v.). Aangezien in de artikelen 7.5 en 7.6 de omvang van de verzekeringsdekking, namelijk de uitsluiting van dekking in bepaalde gevallen, nader wordt bepaald, zijn deze artikelen dus geen algemene voorwaarden. Dit betekent dat artikel 6: 233 sub a BW daarop niet van toepassing is.

4.8.3. De conclusie is dat Achmea zich mag beroepen op de artikelen 7.5 en 7.6.

Dit wil echter nog niet zeggen dat dit beroep slaagt. Dat wordt nu beoordeeld. stelplicht en bewijslast van de oorzaak van het zinken van het schip (grief 4) 4.9.1. Zoals reeds is overwogen, verschillen partijen van mening of het incident, het zinken van het schip in de nacht van 25 op 26 juni 2007, onder de dekking van de verzekering valt. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat het tijdens de expertise op 30 juni 2007 door [Y.] en [Z.] geconstateerde gat in de romp van het schip de oorzaak van het lek is dat heeft geleid tot het zinken van het schip. [X.] en Achmea verschillen evenwel van mening over de oorzaak van het ontstaan van dat gat in de romp van het schip. Het geschil spitst zich dan ook toe op de oorzaak van dat gat.

[X.] stelt dat dit gat primair is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak zoals omschreven in de brief van [Z.] van 23 augustus 2007 alsmede in het thans overgelegde Feststellungsbericht van 1 juli 2007, subsidiair stelt [X.] dat sprake is van een eigen gebrek.

Achmea stelt dat het gat is veroorzaakt door slijtage dan wel achterstallig onderhoud, waarvan de dekking in artikel 7.5 en 7.6 van de productvoorwaarden is uitgesloten.

4.9.2. Derhalve doet zich in dit geval dezelfde situatie voor als in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2000 (NJ 2000, 631, N/ZLM). [X.] beroept zich als verzekeringnemer namelijk op een gebeurtenis tegen de gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt, terwijl Achmea als verzekeraar daartegenover feiten stelt waaraan zij de conclusie verbindt dat zij van de verplichting tot vergoeding van de schade is ontheven.

Dit betekent, zo blijkt uit genoemd arrest, dat op grond van artikel 150 Rv. op [X.] de stelplicht en, zo nodig, bewijslast rust dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt, dus dat de schade is veroorzaakt door een van buiten komend onheil dan wel een eigen gebrek van het schip.

Op grond van genoemde bepaling zal Achmea feiten en omstandigheden moeten stellen en, in geval van gemotiveerde betwisting, dienen te bewijzen, dat zij van haar verplichting tot vergoeding van schade is ontheven, dus dat de schade is te wijten aan slecht onderhoud dan wel slijtage. Voor zover in de toelichting op grief 4 wordt opgemerkt dat er op [X.] in dezen geen bewijslast rust, faalt de grief. In de toelichting op de grief wordt weliswaar terecht opgemerkt dat de bewijslast dat sprake is van normale slijtage op Achmea rust, maar anders dan daarin wordt betoogd niet omdat in dezen sprake is van bijzondere omstandigheden die leiden tot omkering van de bewijslast.

4.9.3. In dit hoger beroep heeft [X.] zijn stellingen over de door hem gestelde oorzaken van het lek door het overleggen van het deskundigenrapport van [Z.] voldoende heeft onderbouwd. In zoverre is grief 4 terecht voorgedragen.

4.9.4. Dit betekent dat thans dient te worden onderzocht of [X.] de door hem gestelde oorzaken heeft bewezen. Dat zelfde geldt voor de Achmea gestelde oorzaak. de door [X.] gestelde oorzaak van het lek van het schip 4.10.1. In genoemd rapport van [Z.] staat over de oorzaak van het lek in het schip, voor zover van belang, het volgende:

Â

91 Â

“Sinkursache: Die Fahrt und das Anlegemanöver wurde vom Boot “Kathrina” aus verfolgt und fotografisch festgehalten. Der Hafenmeister Herr [A.] hat nach eigenen Angaben insbesondere das Anlegemanöver verfolgt. Gem. Angaben gab es zwar Probleme met der Umsteuerung, jedoch sie das Anlegemanöver mit der Bb.-Seite sanft vonstatten gegangen. Den zahlreich vorliegende Fotos ist zu entnemen, dass die Schwimmlage während der Ausfahrt / Vorbeifahrt am Yachthafen offenbar “normal” ist. Es scheint kein erhöhter Tiefgang vorgelegen zu haben.

Der Wasserstandsverlauf am Pegel Ruhrort zeigt, dass der Wasserstand zum Zeitpunkt des Festmachtens am 23.06.2007 gestiegen ist. Der Scheitelpunkt wurde am Montag erreicht wurde am Montag erreicht. Anschliessend ist der Wasserstand wieder gefallen.

Die Zunahme des Wasserstandes vom Festmachen bis zum maximalen Stand am 25.06.2007 beträgt 50 cm. Die Uferberme war zum Zeitpunkt des Anlegemanövers am 23.06.2007 gerade noch sichtbar. Am 24.06.2007 was diese bereits überspült, so dass nicht auszuschliessen ist, dass, wenn keine zwischenzeitlichen Kontrollen erfolgt sindt, sich das Fahrzeug, aufgrund seiner Bauweise (starke Aufkimmung), auf der Berme absetzen konnte. Einige Farbspuren wurden, wie bereits erwähnt, an der Kante der Berme vorgefunden, wobei diese zunächst nicht zuzuordnen sind. Mit fallendem Wasserstand hätte das Boot dann zur Stb.-Seite hin kippen können, wodurch diese Seite zu erkennen, was u.U. für o.g. Tatsache sprechen könnte.

Ob es sich hierbei tatsächlich um die Ursache für den Untengang handelt kann nicht met letzter Bestimmtheit gesagt werden.”

4.10.2. In reactie op dit rapport blijft Achmea bij haar betwisting dat sprake is van een van buiten komend onheil. Volgens Achmea blijkt uit de door [Z.] in zijn rapportage opgenomen grafiek dat op 25 juni 2007 in de avond de hoogste waterstand was bereikt en rond middernacht al aan het zakken was als ook dat er geen bijzonderheden te zien waren aan de buitenkant van het schip in de omgeving van het gat. Deze omstandigheden doen evenwel niet af aan de hiervoor onder 4.10.1 weergegeven conclusie van [Z.] omtrent de oorzaak van het lek. Ook [Z.] constateert dat de hoogste waterstand op 25 juni 2007 was bereikt, maar dat doet niets af aan zijn conclusie dat vanaf het moment van aanmeren van het schip het waterpeil met 50 cm was gestegen, dat de oeverberm, die op het tijdstip van het aanmeren nog juist zichtbaar was, op 24 juni 2007 onder water stond, met als gevolg dat het schip zich vanwege de wijze van constructie van de romp op de berm kon afzetten. Dat er volgens [Z.] geen bijzonderheden te zien waren aan de buitenkant van het schip laat onverlet dat [Z.] wel melding maakt van verfsporen op de berm. Niettegenstaande het in algemene bewoordingen gestelde voorbehoud dat door [Z.] aan het einde van zijn rapport is gemaakt, acht het hof het door [X.] bij te brengen bewijs hiermee vooralsnog geleverd, met dien verstande dat Achmea in de gelegenheid gesteld wordt tegenbewijs bij te brengen, zoals zij ook heeft aangeboden. Als gezegd doet het door [Z.] gemaakte voorbehoud hieraan niet af, omdat de enkele omstandigheid dat theoretisch ook andere oorzaken denkbaar zijn (en in zoverre niet met volstrekte zekerheid gezegd kan worden dat de door [Z.] omschreven schadeoorzaak zich heeft voorgedaan) onverlet laat dat er dusdanige aanwijzingen zijn dat de door hem omschreven ooorzaak zich wel heeft voorgedaan, dat tot op bewijs van het tegendeel daarvan uitgegaan moet worden.

4.10.3 [X.] beroept zich subsidiair op een eigen gebrek van het schip als oorzaak van het ontstaan van het lek. Deze stelling heeft [X.] gelet op van de gemotiveerde betwisting van Achmea onvoldoende concreet onderbouwd zodat deze stelling om die reden wordt gepasseerd. Bewijslevering op dit punt is niet aan de orde.

Grief 10 faalt mitsdien. de door Achmea gestelde oorzaak van het lek 4.11. Achmea stelt dat de oorzaak van het lek gelegen is in slijtage dan wel slecht onderhoud van het schip en beroept zich in dat verband op het voorlopig expertiserapport van [Y.]. Op grond van dit rapport heeft Achmea, op wie anders dan zij stelt de stelplicht en bewijslast rust van deze oorzaak, haar stelling voldoende

92

onderbouwd, maar nog niet bewezen. [Y.] concludeert wel dat het loskomen /tussen uitwerken van de pakking tussen de planken een normaal verschijnsel is, maar in het licht van de betwisting van [X.] is daarmede nog onvoldoende onderbouwd dat zulks ook in dit geval is te wijten aan slijtage dan wel achterstallig onderhoud en niet aan een van buitenkomende oorzaak. Achmea zal conform haar bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld de door haar gestelde oorzaak te bewijzen.

4.12. Het hof kan zich voorstellen dat Achmea het door haar bij te brengen bewijs – zowel wat betreft het te leveren tegenbewijs als het door haar zelf te leveren bewijs – wil leveren door middel van een deskundigenbericht. In dat geval zou de te benoemen deskundige kunnen worden gevraagd de thans aanwezige rapporten te becommentariëren. Het schip is immers ontmanteld en kan om die reden niet meer worden onderzocht. Het is aan Achmea om te beoordelen op welke wijze zij bewijs wenst te leveren.

Ingeval Achmea het bewijs door middel van een deskundigenonderzoek wil leveren, wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na tussenarrest waarin Achmea zich kan uitlaten over aantal, deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en waarbij Achmea suggesties kan doen over de deskundige(n) te stellen vragen. Daarna zal [X.] in de gelegenheid worden gesteld zich bij antwoordmemorie daarover eveneens uit te laten c.q. op de voorstellen van Achmea te reageren.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshand ten laste van Achmea te brengen.

4.13. In afwachting van de (tegen)bewijslevering wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.

5. De uitspraak Het hof: laat Achmea toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [X.] dat de oorzaak van het lek in het schip is gelegen in een van buiten komende oorzaak; draagt Achmea op tot bewijs van haar stelling dat de oorzaak van het lek in het schip is te wijten aan slijtage dan wel slecht onderhoud van het schip; bepaalt, voor het geval Achmea bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 'sHertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst, voor het geval Achmea bewijs door getuigen wil leveren, de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de advocaat van Achmea bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Achmea tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

93

verwijst, voor het geval Achmea bewijs door een deskundigenbericht wil leveren, de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan de zijde van Achmea met een inhoud als in onderdeel 4.12 vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Vermeulen en Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.

Â

94 Â

ECLI:NL:RBUTR:2005:AU7198 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak30-11-2005Datum publicatie 05-12-2005 Zaaknummer405434 CU EXPL 05-2948 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie artikelen: 3:33 BW en 6:233, aanhef en sub a BW trefwoorden: wilsvertrouwensleer, onredelijk bezwarend beding korte samenvatting: Eiser exploiteert erotische websites die mogelijkheid bieden tot afsluiten abonnement.

Gedaagde is proefabonnement aangegaan met een proefperiode van tien dagen. Eiser vordert abonnementsgelden. Ktr: Vordering wordt afgewezen. Eiser mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil van gedaagde erop was gericht dat het gratis proefabonnement automatisch wordt omgezet in een abonnement tegen betaling. Dit wordt niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat op het aanbod van eiser haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Het beroep van gedaagde op de vernietigbaarheid van het beding in de algemene voorwaarden van de automatische omzetting van het gratis proefabonnement in een betaald abonnement slaagt, waardoor de verlenging van het abonnement na de eerste tien dagen niet geldig is.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT SECTOR KANTON, LOCATIE UTRECHT Vonnis in de zaak van: de besloten vennootschap Lis B.V., gevestigd te Emmen, verder ook te noemen Lis, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink, advocaat te Apeldoorn, tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. B.V. Metsemakers-de Jong, advocaat te Utrecht.

Verloop van de procedure In conventie Lis heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering.

Lis heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.

Lis heeft schriftelijk gereageerd op de bij dupliek in het geding gebrachte producties.

Hierna is uitspraak bepaald.

In reconventie [gedaagde] heeft een tegeneis ingediend.

Â

95 Â

Lis heeft geantwoord op de tegeneis. [gedaagde] heeft voor repliek geconcludeerd en daarbij haar eis gewijzigd. Lis heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de overgelegde stukken, staan tussen partijen de volgende feiten vast: - Lis exploiteert erotische websites die de mogelijkheid bieden tot het afsluiten van diverse abonnementen.

- [gedaagde] heeft via één van de websites van Lis een gratis proefabonnement afgesloten, waarbij de proefperiode tien dagen duurde.

- [gedaagde] heeft op 25 maart 2004 en 3 april 2004 van het abonnement gebruik gemaakt.

2. Lis vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om aan haar te betalen € 309,00, bestaande uit een hoofdsom van € 149,95, gespecificeerde contractuele rente ad 2 % per maand hierover van 19 april 2004 tot en met 30 maart 2005 ten bedrage van € 34,03, alsmede buitengerechtelijke incassokosten van € 125,00, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf 31 maart 2005, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3. Lis voert hiertoe aan dat [gedaagde] op 20 of 25 maart 2004 via de website van Lis een abonnement heeft gesloten waarbij [gedaagde] gedurende tien dagen gratis toegang heeft tot een erotische website. Lis heeft een print overgelegd van de website zoals deze er volgens haar uitzag toen [gedaagde] deze bezocht. Hierop staat het volgende: “Wij bieden u de kans om 10 dagen lang gratis de membersarea uit te proberen. Word nu abonnee en meldt u aan voor een (…) en u krijgt dan 10 dagen onbeperkt toegang tot duizenden films en plaatjes. Maar let op, u moet minimaal 18 jaar oud (…) en lidmaatschap niet wilt voortzetten na de proefperiode, dient u deze binnen de proefperiode aangetekend op te zeggen. (…) dan gaat de proefperiode over in een Gold membership.”

Na het klikken op de button “hier aanmelden” heeft [gedaagde], aldus Lis, en aanvraagformulier in beeld gekregen zoals overgelegd als productie 2A en 2B bij repliek.

De tekst hiervan vermeldt eveneens - in kleine letters - dat de proefperiode van tien dagen zonder opzegging automatisch wordt omgezet in een Gold membership en “op alle leveringen een aanbiedingen zijn onze algemene voorwaarden van toepassing”. In een apart blok onder deze tekst staat vervolgens: “Kies een abonnement” en daarnaast keuze 1: “try out- 10 dagen gratis uitproberen” en keuze 2 “Gold-3 maanden (€ 149,95 per 3 mnd)”. [gedaagde] heeft, aldus Lis, voor dit abonnement een aanvraag gedaan voor een inlogcode, waarna Lis deze per post naar [gedaagde] heeft gezonden. Vervolgens heeft [gedaagde] bij Lis het benodigde wachtwoord aangevraagd en door middel van het door Lis toegezonden wachtwoord het abonnement geactiveerd. Gedurende een proefperiode van tien dagen kon [gedaagde] het abonnement indien gewenst schriftelijk opzeggen.

Deze opzegging heeft niet plaatsgevonden zodat het abonnement is overgegaan in een Gold membership. Het Gold membership heeft een duur van drie maanden en wordt zonder opzegging steeds met eenzelfde periode verlengd. De prijs ervan is € 149,95 per drie maanden. Lis heeft jegens [gedaagde] naar behoren gepresteerd, terwijl [gedaagde] de verschuldigde abonnementsgelden onbetaald heeft gelaten. [gedaagde] is akkoord gegaan met de algemene voorwaarden van Lis door middel van het apart aanklikken van een optie waarbij duidelijk wordt vermeld dat [gedaagde] de algemene voorwaarden heeft gelezen en dat zij daarmee akkoord gaat.

4. [gedaagde] betwist de vordering. Zij voert samengevat en zakelijk weergegeven primair als verweer dat zij geen overeenkomst is aangegaan met Lis. Voorts betwist [gedaagde] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, zij betwist dat deze de inhoud hebben zoals door Lis gesteld en ten slotte beroept zij zich op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het feit dat deze onredelijk bezwarend zijn.

96

5. [gedaagde] heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld voor het geval het bestaan van een overeenkomst wordt aangenomen. Lis betwist de eis in reconventie. Op het verweer van Lis zal hierna - zo nodig - worden teruggekomen.

6. De kantonrechter overweegt als volgt. Lis legt aan haar vordering ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen inhoudende een gratis proefabonnement voor tien dagen dat bij gebreke van een opzegging binnen deze tien dagen automatisch wordt omgezet in een overeenkomst (Gold membership) voor 3 maanden tegen betaling van € 149,95. [gedaagde] betwist dat haar wil gericht is geweest op dit rechtsgevolg. De vraag is derhalve of Lis gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat dit wel het geval was. Het antwoord hierop luidt naar het oordeel van de kantonrechter ontkennend en het primaire verweer van [gedaagde] slaagt. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

7. Lis beroept zich in dit verband ten eerste op hetgeen ter zake deze automatische omzetting op haar website staat vermeld. Ook indien - in weerwil van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] - zou moeten worden aangenomen dat [gedaagde] de website heeft bezocht en dat deze website ten tijde van het beweerde bezoek door Lis zo was ingericht als door haar is gesteld, kan Lis aan hetgeen hierop is vermeld niet het gerechtvaardigd vertrouwen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) ontlenen dat [gedaagde] heeft beoogd de overeenkomst aan te gaan zoals door Lis gesteld. Immers, de site vermeldt op de eerste pagina weliswaar dat de proefperiode zonder opzegging automatisch overgaat in een Gold membership, echter deze pagina vermeldt niet dat dit Gold membership wordt aangegaan voor (tenminste) 3 maanden en € 149,95 per 3 maanden kost. Op de daarop volgende pagina (stap 1 van het aanvraagformulier, productie 2A bij repliek) wordt eveneens vermeld dat de proefperiode na tien dagen wordt omgezet in een Gold membership, wederom zonder vermelding van de precieze inhoud van dit Gold membership en de daaraan verbonden looptijd en kosten. Het feit dat in het onder die kleingedrukte tekst geplaatste keuzeblok als alternatief voor de “Tryout” vermeld staat “Gold-3 maanden (€149,95) per maand” doet hieraan niet af. Ten eerste mocht Lis er niet van uit gaan dat [gedaagde] zonder meer zou aannemen of begrijpen dat Gold membership hetzelfde is als Gold. Ten tweede is de keuze die in het aanvraagformulier wordt gesuggereerd tussen enerzijds de Try-out en anderzijds Gold onduidelijk en onjuist, omdat de keuze voor de Try-out in feite ook een keuze is voor het Gold membership, zij het onder de ontbindende voorwaarde van opzegging in de gratis proefperiode van tien dagen. Er lijkt tegen die achtergrond geen enkele reden om te kiezen voor Gold (membership) boven de Try-out. Die onduidelijkheid is door Lis geschapen en maakt dat zij niet (uitsluitend) aan de tekst van haar website het vertrouwen kan ontlenen dat de wil van [gedaagde] gericht was op het tot stand brengen van de overeenkomst zoals door Lis gesteld.

8. Ook de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval - het betreft een overeenkomst op afstand onder “oud recht”, het gaat om een aanvankelijk gratis proefabonnement dat zonder dat daartoe enige nadere handeling is vereist overgaat in een betaald abonnement, er is sprake van een relatief korte opzegperiode van tien dagen - nopen tot het oordeel dat, behoudens in bijzondere en specifieke omstandigheden die in het onderhavige geval zijn gesteld noch gebleken, Lis niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [gedaagde] de overeenkomst met de door Lis gestelde inhoud heeft willen sluiten.

9. Dit wordt niet anders indien - in weerwil van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] - zou moeten worden aangenomen dat op het aanbod van Lis tot het aangaan van een gratis proefabonnement, de algemene voorwaarden van Lis met de door haar gestelde inhoud van toepassing zijn.

Artikel 2.11 van de algemene voorwaarden waarin is bepaald dat “Try out membership: aanbieder geeft gebruiker gedurende de proefperiode toegang tot de content. Gebruiker

97

betaalt gedurende deze periode niets. Zonder op zegging, binnen deze periode door de gebruiker, zal het membership automatisch overgaan in een betaald membership.” tezamen met artikel 2.1 dat bepaalt: “Let op! Opzeggingen alleen naar postbus en per aangetekende post! (…)” zijn onredelijk bezwarend. Gelet op de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval slaagt het beroep van [gedaagde] op de vernietigbaarheid van deze bedingen.

Bij een aanbod voor een gratis proefabonnement hoeft een geïnteresseerde in het algemeen niet bedacht te zijn op een automatische verlenging van dit abonnement met een bijbehorende betalingsverplichting, tenzij hij of zij tijdig schriftelijk aangeeft niet met die verlenging (en de betalingsverplichting) in te stemmen. Van Lis had in redelijkheid verwacht mogen worden dat de inhoud van dit beding reeds bij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomst op heldere wijze aan [gedaagde] zou worden duidelijk gemaakt. Uit de algemene voorwaarden blijkt weliswaar dat sprake is van een overgang in een betaald membership, echter niet blijkt in wélk membership een Try-out wordt omgezet en voorts is (mede doordat niet wordt aangegeven welk membership de omzetting betreft) onvoldoende duidelijk welke prijs hiervoor is verschuldigd. Voor de prijs wordt weer verwezen naar de meest recente tarievenlijst, die op de website van Lis te vinden zou moeten zijn. Het voorgaande samenvattend is de kantonrechter van oordeel dat de algemene voorwaarden onvoldoende helder en ondubbelzinnig kenbaar maken aan de bezoeker van de website dat en wat er na het verstrijken van een (korte) periode betaald moet worden. Gelet op de positie van Lis als professionele gebruiker van de algemene voorwaarden, en [gedaagde] als consument en voorts gelet op de aard van de overeenkomst (koop op afstand) acht de kantonrechter de betreffende bepalingen uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend.

10. Voorts wordt voor de opzegging van het gratis abonnement verplicht gesteld dat dit per aangetekende brief plaatsvindt, dus op een wijze die de nodige kosten met zich meebrengt. Ook dat vormvoorschrift voor de opzeggingshandeling is onder de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend. Dat Lis aangeeft ook opzeggingen die op andere wijze zijn ontvangen geaccepteerd worden doet daaraan niet af. Voor de wederpartij is uit die algemene voorwaarden immers slechts kenbaar dat een vormvereiste wordt gesteld.

Tot slot neemt de kantonrechter in aanmerking dat niet valt in te zien dat Lis [gedaagde] niet had kunnen benaderen, bijvoorbeeld per e-mail, met de vraag of zij voortzetting van het abonnement tegen betaling wenste, zodat minder begrijpelijk is waarom het op de weg van [gedaagde] zou moeten liggen schriftelijk kenbaar te maken geen voorzetting te wensen.

11. Nu Lis aan hetgeen op haar website is vermeld niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de wil van [gedaagde] gericht was op het tot stand brengen van de overeenkomst zoals door Lis gesteld en voorts het beroep op de vernietigbaarheid van het beding in de algemene voorwaarden van de automatische omzetting van het gratis proefabonnement in een betaald abonnement slaagt, is de verlenging van het abonnement na de eerste tien dagen niet geldig en dienen de op die stelling gebaseerde vordering van het abonnementsgeld en de nevenvorderingen te worden afgewezen.

12. Lis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.

13. Aan de beoordeling van en een beslissing over de voorwaardelijke eis in reconventie wordt niet toegekomen, omdat de voorwaarde niet is ingetreden.

Beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vordering af;

98

veroordeelt Lis tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2005.

99

ECLI:NL:GHSGR:2005:AT1762 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak22-03-2005Datum publicatie 22-032005 Zaaknummer03/1463 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Abstracte preventieve toetsing van algemene voorwaarden op initiatief van een belangenorganisatie van consumenten op grond van artikel 6:240 BW. VindplaatsenRechtspraak.nl CR 2005, 43 met annotatie door R.J.J. Westerdijk Uitspraak Uitspraak: 22 maart 2005 Rolnummer: 03/1463 HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HCC, gevestigd te Utrecht, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, hierna te noemen: HCC, procureur: mr. J.P. van Ginkel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELL COMPUTER B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: Dell, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding Bij exploot van 9 oktober 2003 heeft HCC Dell op de voet van de artikelen 6:240 en 6:241 BW voor dit hof gedagvaard en vervolgens bij conclusie van eis – kort gezegd – in de hoofdzaak gevorderd, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat de in de dagvaarding aangehaalde bedingen (artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21) in de door Dell gehanteerde Algemene (verkoop) Voorwaarden als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt. b. Dell te verbieden binnen 2 dagen na betekening van het arrest van deze bedingen gebruik te maken; c. Dell te veroordelen binnen de onder b. genoemde termijn het arrest in de bekende landelijke dagbladen te publiceren; een en ander onder verbeurte van dwangsommen per dag dat Dell nalaat aan het onder b. en c. gevorderde te voldoen, alsmede met veroordeling van Dell in de kosten.

Dell heeft de vordering bij conclusie van antwoord met producties betwist.

Hierna heeft HCC op 15 januari 2004 een akte met producties genomen, waarop door Dell bij akte van 12 februari 2004 is gereageerd.

Bij incidentele memorie van 1 april 2004 heeft Dell een vordering voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv ingesteld en kort gezegd een verklaring voor recht gevraagd dat de bepaling in artikel 4 van de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden waarin de consument wordt verplicht om 100% bij vooruitbetaling te voldoen onredelijk bezwarend is, een en ander met nevenvorderingen. Nadat partijen in het incident hadden gepleit,

100

heeft het hof bij arrest van 6 juli 2004 uitspraak in het incident gedaan en de gevraagde vorderingen op na te melden wijze toegewezen.

Op 14 september 2004 was pleidooi in de hoofdzaak bepaald. Ter zitting, waar Dell een akte met producties heeft genomen, bleek dat Dell met ingang van 13 september 2004 nieuwe algemene voorwaarden in gebruik had genomen. Van hetgeen ter zitting is voorgevallen is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de nieuwe algemene voorwaarden van Dell alsmede de consequenties hiervan voor de onderhavige procedure.

Het pleidooi is nader bepaald op 14 december 2004. Hierna hebben beide partijen, eerst HCC (bij vervroeging op 30 september 2004) en vervolgens Dell (op 28 oktober 2004) een akte genomen. Het op 14 december 2004 bepaalde pleidooi heeft geen doorgang gevonden wegens verhindering van de raadsman van HCC. Ter rolle van 11 november 2004 heeft Dell bij incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv (hierna ook: het tweede incident) het hof verzocht - kort gezegd primair de executie van het incidentele arrest van 6 juli 2004 te schorsen, althans HCC te verbieden executiemaatregelen te nemen, een en ander op straffe van een dwangsom, subsidiair de door Dell te betalen dwangsommen te beperken op nihil, en meer subsidiair HCC te veroordelen tot het stellen van zekerheid, een en ander met kosten.

HCC heeft tegen deze incidentele vordering verweer gevoerd bij conclusie van antwoord in het incident met producties.

Partijen hebben op 11 januari 2005 hun zaak zowel in de hoofdzaak als in het tweede incident aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, HCC door mr H.E.P. van Geelkerken, advocaat te Venlo, en Dell door mr P.N. van Regteren Altena, advocaat te Amsterdam.

Ten pleidooie heeft HCC het hof verzocht haar stellingen in de hoofdzaak thans aldus te lezen dat – voor het geval het hof oordeelt dat er geen belang meer is bij de gevraagde toetsing van bepaalde bedingen volgens de ‘oude’ set algemene voorwaarden – deze toetsing ook geldt voor deze bepaalde bedingen volgens de tekst in de ‘nieuwe’ set algemene voorwaarden, zoals die per 13 september 2004 c.q. 8 oktober 2004 door Dell wordt gebruikt. Dell heeft ter zitting verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd zowel in het tweede incident als in de hoofdzaak.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat het volgende vast: a) HCC is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Blijkens artikel 2 van de Akte van Statutenwijziging van 18 juli 2003 heeft de vereniging het volgende ten doel: 1. De vereniging heeft ten doel haar leden een maximale ondersteuning te bieden bij het verwerven van computer hardware en software en documentatie en bij het programmeren en gebruiken van computers voor persoonlijke doeleinden en bij de actieve behartiging van belangen en met een daadwerkelijke inzet op het punt van maatschappelijke betrokkenheid om aldus een optimaal gebruik van de computer door haar leden te bevorderen.

2. De vereniging tracht dit doel onder meer te bereiken door: (…) d. de behartiging van de belangen van computergebruikers als marktpartij met toepassing van alle middelen, die de wet en het recht daartoe aan rechtspersonen toekennen. b) Dell is een besloten vennootschap die haar bedrijf maakt van de verkoop aan derden waaronder consumenten - van computers en daaraan gelieerde software, diensten en

101

hardware (hierna gezamenlijk: computerapparatuur). De verkoop aan consumenten vindt plaats via internet of telefonisch. c) Dell hanteert in voormeld kader algemene (verkoop) voorwaarden. De artikelen 4, 10, 14 en 16 van de tot 13 september 2004 geldende voorwaarden (hierna: de AV (oud)) luiden als volgt: 4. PRIJS EN BETALING Prijzen, belastingen, verzendingskosten, verzekering en installatie van Producten en Service Aanbiedingen worden vermeld op de factuur. Schommelingen in wisselkoersen, invoerrechten, verzekerings- en vrachttarieven en aankoopprijzen (inclusief voor componenten & Services) kunnen Dell de prijzen doen wijzigen. Betaling gebeurt voor levering of dienstverlening of, indien overeengekomen, binnen 30 kalenderdagen na factuurdatum. Dell kan levering of Service opschorten tot volledige betaling. Bij overschrijding van betalingstermijn betaalt u de minimum wettelijke interestvoet + 2% op onbetaald bedrag + de incassokosten. Aanvaarding van cheques is onderworpen aan bepaalde voorwaarden. (…)

10. AANSPRAKELIJKHEID Dell is aansprakelijk voor zaakschade of verlies, dood of verwonding veroorzaakt door grove schuld of opzet van Dell, Service Provider of onze werknemers, gevolmachtigden of onderaannemers. Met uitzondering van dood/verwonding is de aansprakelijkheid beperkt tot EURO 100,000.- of de Prijs, indien deze minder draagt dan EURO 100,000.--. Dell is niet aansprakelijk voor (1) onrechtstreekse of gevolschade, (2) verlies van zakenwinst, salaris, inkomsten, besparingen, (3) door Dell binnen een redelijke termijn herstelde schade, (4) door u d.m.v. redelijk gedrag vermijdbare schade, met inbegrip van het maken van een back-up van alle gegevens en het algemeen volgen van Dell’s redelijk advies, (5) alle items die niet onder de Garantie vallen of schade door Overmacht. (…)

14. OVERMACHT Dell is niet aansprakelijk voor vertragingen (inclusief levering of service) ingevolge omstandigheden waarover Dell geen redelijke controle heeft en heeft recht op uitstel voor levering. Voorbeelden: stakingen, terrorisme, oorlog, problemen met leveranciers/transport/productie, valutakoersschommeling, regerings- of regelgevende actie en natuurrampen. Indien de overmachtstoestand twee maanden heeft geduurd, kan elke partij de overeenkomst ontbinden zonder recht op schadevergoeding. (…)

16. ONTBINDING Dell mag deze Overeenkomst door schriftelijke kennisgeving ontbinden indien u: (1) verzuimt op tijd te betalen, (2) exportcontrolewetten schendt of Dell vermoedt dat u exportcontrolewetten heeft geschonden. Elke partij mag deze Overeenkomst ontbinden indien de tegenpartij: (1) Een materiele of aanhoudende inbreuk pleegt op deze Overeenkomst en verzuimt dit binnen 30 dagen na schriftelijke kennisgeving van de ander te herstellen; of (2.) insolvent wordt of niet in staat is zijn schulden te betalen wanneer deze opeisbaar worden. d) Bij mail van 27 februari 2003 van G.J. Bell (Consumentenzaken HCC) heeft HCC Dell laten weten dat de artikelen 4 en 10 AV (oud) in strijd zijn met de wet en de artikelen 14 en 16 AV (oud) onredelijk beperkend voor de klant. Dell is verzocht hieromtrent in overleg te treden met HCC. e) Bij brief van 27 juni 2003 heeft de directeur van HCC, drs R.W.M. van Rooden, Dell in de gelegenheid gesteld tot 1 augustus (2003) in onderling overleg te treden omtrent de voorwaarden van Dell. Blijkens de bij deze brief meegestuurde beoordeling van de algemene voorwaarden stelt HCC zich daarbij op het standpunt dat de artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21 AV (oud) onredelijk bezwarend zijn. f) Ofschoon partijen na het arrest in het eerste incident van 6 juli 2004 in overleg met elkaar zijn getreden, heeft dit overleg niet tot resultaat geleid. g) Per 13 september 2004 heeft Dell nieuwe algemene voorwaarden in gebruik genomen (hierna: de AV). Vanaf die dag zijn ook een Return Policy en een Refund Policy in gebruik genomen.

102

h) Per 8 oktober 2004 heeft Dell een Payment Policy in gebruik genomen, waarbij de hierna te bespreken betalingsmogelijkheden worden gehanteerd. i) HCC heeft niet ingestemd met de onder g) en h) genoemde voorwaarden en policies.

BEOORDELING IN HET (TWEEDE) INCIDENT 1. Dell heeft een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd als hiervoor weergegeven. HCC heeft in dit tweede incident allereerst een beroep op de niet-ontvankelijkheid van Dell gedaan.

2. De vordering in het tweede incident van Dell heeft betrekking op een geschil gerezen in verband met de executie van het tussen partijen in het eerste incident gewezen arrest van dit hof van 6 juli 2004. Gelet op het bepaalde in artikel 6:241 lid 5 BW is juist dat geschillen ter zake van de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot betaling van een opgelegde dwangsom bij uitsluiting door dit hof worden beslist. Een dergelijke procedure dient echter niet bij incidentele vordering in de hoofdprocedure te worden ingesteld, maar bij gewone dagvaardingsprocedure. Anders dan de vordering in een ‘gewone’ dagvaardingsprocedure moet een vordering ex artikel 223 Rv gelet op het bepaalde in het tweede lid van dit artikel samenhangen met de hoofdvordering. De hoofdvordering van HCC ziet op de vraag of bedingen in de algemene voorwaarden van Dell onredelijk bezwarend zijn. De vordering in het tweede incident is echter gericht op het tegenhouden van de executie van een voorlopige voorziening die het hof heeft gegeven. Er is dus geen samenhang in de zin van artikel 223 lid 2 Rv tussen deze vordering en de hoofdvordering.

3. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat Dell niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in het tweede incident.

4. Dell zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het tweede incident. Het hof ziet hierbij, anders dan door HCC betoogd, geen aanleiding af te wijken van het gewone liquidatietarief. De procedure ex artikel 6:240 e.v. BW is een weinig voorkomende procedure met een aantal afwijkende competentieregels. De vraag op welke wijze een executiegeschil als het onderhavige in een geding ex artikel 6:240 e.v. BW dient te worden ingeleid wordt verder noch in de wetsgeschiedenis, noch in de rechtspraak en de literatuur besproken. Het feit dat Dell hier niet de juiste ingang heeft gekozen vormt geen reden de kosten als nodeloos veroorzaakt te beschouwen. Voor zover de raadsman van HCC aangeeft dat hij Dell van tevoren heeft gewaarschuwd voor een niet-ontvankelijkheid en dat Dell derhalve onzorgvuldig heeft gehandeld door het tweede incident te starten, gaat het hof hieraan voorbij. Tijdens het pleidooi is immers vast komen te staan dat de raadsman van HCC deze waarschuwing niet heeft voorzien van enige uitleg van zijn kant.

BEOORDELING IN DE HOOFDZAAK 5. Het hof stelt vast dat thans niet meer in geschil is dat HCC een belangen-vereniging van computergebruikers overeenkomstig artikel 6:240 lid 3 BW is. Het feit dat aan HCC gelieerde ondernemingen commerciële activiteiten ontplooien doet daar niet aan af. Nu deze gelieerde ondernemingen in deze procedure geen partij zijn, kunnen hun commerciële activiteiten in dit kader niet aan de orde komen. Een consumentenorganisatie als bedoeld in artikel 6:240 lid 3 BW die een vordering instelt tegen een gebruiker, heeft een voldoende belang bij die vordering en de daarmee verbonden abstracte toetsing van algemene voorwaarden, indien zij genoegzaam stelt dat het beding onredelijk bezwarend is. Aan deze eisen heeft HCC met betrekking tot de hiervoor genoemde artikelen van de oude algemene voorwaarden voldaan.

6. Tussen partijen is verder niet (meer) in geschil dat de correspondentie van HCC vanaf februari 2003 als correspondentie (gelegenheid bieden tot overleg) overeenkomstig artikel 6:240 lid 4 BW valt aan te merken. Overigens merkt het hof op dat, voor zover de

103

emailwisseling voor de statutenwijziging van HCC van 18 juli 2003 niet als ‘gelegenheid bieden’ in de zin van artikel 6:240 lid 4 BW zou kunnen worden aangemerkt, HCC in ieder geval vanaf 18 juli 2003 aan de in artikel 6:240 lid 3 genoemde criteria voldeed en ook daarna Dell de gelegenheid heeft geboden haar voorwaarden aan te passen. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van mr Van Geelkerken aan Dell d.d. 31 juli 2003, alsmede het overleg dat tussen de raadslieden van HCC en Dell in ieder geval in augustus 2003 heeft plaatsgevonden. In de hiervoor bedoelde correspondentie zijn de bezwaren van HCC met betrekking tot de thans in geding zijnde artikelen van de oude versie van de algemene voorwaarden naar voren gebracht.

7. Dit betekent dat HCC, alvorens op 9 oktober 2003 de vordering in de hoofdzaak (met betrekking tot de hiervoor genoemde artikelen van AV (oud)) in te stellen, Dell conform het bepaalde in artikel 6:240 lid 4 BW de gelegenheid heeft geboden om in onderling overleg de algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de bezwaren die grond voor de thans aan de orde zijnde vordering zouden opleveren, zijn weggenomen. HCC is dan ook met betrekking tot de thans in geding zijnde bepalingen in de artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21 AV (oud) ontvankelijk in haar vordering ex artikel 6:240 BW. alleen betrekking op algemene voorwaarden voor consumenten 8. Ofschoon de algemene voorwaarden van Dell zich ook richten tot niet-consumenten, stelt het hof voorop dat de onderhavige vordering van HCC slechts betrekking kan hebben op algemene voorwaarden die gebruikt worden of bestemd zijn gebruikt te worden in overeenkomsten met consumenten en dat het hierna volgende slechts betrekking kan hebben op bedingen voor zover deze worden aangegaan met consumenten. In dat kader zal de hiernavolgende toetsing van de gewraakte bepalingen plaatsvinden. wat wordt in het kader van dit geding verstaan onder ‘algemene voorwaarden’?

9. Ofschoon tussen partijen niet in geschil is dat de in het geding zijnde voorwaarden vallen onder het begrip algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW, overweegt het hof volledigheidshalve als volgt. In dit geval is er sprake van algemene voorwaarden in een elektronische omgeving. Het hof heeft geconstateerd dat op de site van Dell naar de voorwaarden wordt verwezen en deze voorwaarden op elk moment (derhalve zowel voor als bij het sluiten van een overeenkomst) via de site ter beschikking worden gesteld op een zodanige wijze dat deze door een consument kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.

Het maakt naar het oordeel van het hof in dat verband geen verschil of vervolgens via de site of telefonisch wordt besteld.

10. De onderhavige procedure is aangevangen in oktober 2003. Tijdens de procedure, met ingang van 30 juni 2004, is in werking getreden de wet aanpassing richtlijn inzake elektronische handel (nr. 28 197), waarin het woord ‘schriftelijk’ in artikel 6:231 sub a BW is geschrapt. De vraag is echter in hoeverre bedingen in consumentenovereenkomsten die in een elektronische omgeving worden gebruikt onder het begrip schriftelijke algemene voorwaarden van de tot 30 juni 2004 geldende tekst van artikel 6:231 BW vielen.

11. Naar de letter genomen zou dit wellicht niet zo zijn, hoewel blijkens de wetsgeschiedenis het woord schriftelijk slechts werd aangeduid als tegenhanger van ‘mondeling’. Dergelijke bedingen vallen echter in ieder geval onder het begrip algemene voorwaarden zoals gedefinieerd in de richtlijn 93/13/EEG ‘betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten’. Naar het oordeel van het hof dient artikel 6:231 sub a BW, zoals de tekst tot 30 juni 2004 gold, conform deze richtlijn te worden uitgelegd. Ofschoon de rechtszekerheid zich tegen een dergelijke uitleg zou kunnen

104

verzetten, is dat in het onderhavige geval niet aan de orde. Naar algemene opvattingen dienen immers ook bedingen in een elektronische omgeving onder de werking van artikel 6:231 BW te worden begrepen. Dit is – zij het op verschillende grondslagen – de heersende opvatting in de literatuur met betrekking tot de tot 30 juni 2004 geldende tekst van artikel 6:231 sub a BW. 12. Voorts maken de hierna te bespreken door Dell opgemaakte Payment Policy, Return Policy en Refund Policy, waarnaar in de algemene voorwaarden wordt verwezen, in het kader van de onderhavige toetsing integraal deel uit van de algemene voorwaarden van Dell. Ook deze policies, die een uitwerking behelzen van een aantal bepalingen uit de algemene voorwaarden, zijn immers bedingen die zijn opgesteld teneinde in de overeenkomsten tussen Dell en consumenten te worden opgenomen. Ten aanzien van deze policies geldt, evenals bij de algemene voorwaarden, dat de consument hiervan kennis neemt doordat daarnaar op niet voor enig misverstand vatbare wijze en herhaaldelijk op de website van Dell wordt verwezen en deze met één ‘klik’ toegankelijk zijn (zie akte Dell d.d. 28 oktober 2004 onder 3.4.). toetsingskader 13. Voor de vraag of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:240 BW volgt een abstracte toetsing die slechts betrekking kan hebben op de algemene voorwaarden in overeenkomsten die na een uitspraak in het onderhavige geding worden gesloten. Het hof zal zich hierbij richten op de overgrote meerderheid van de gevallen. Gelet op hetgeen dienaangaande door de Hoge Raad is overwogen in het arrest van 16 mei 1997, NJ 2000, 1 (Consumentenbond/ EnergieNed e.a.) wordt hieronder verstaan dat: 1) de uitkomst van zodanige toetsing moet afhangen van een beoordeling van de gevallen waarin het beding verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van het beding zou hebben bestaan, en 2) beslissend is of in die gevallen moet worden geoordeeld of het beding, rekening houdende met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichts-punten – zoals de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd, en de “typische” eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten – doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden. nieuwe of oude set van toepassing ?

14. Vervolgens dient aan de orde te komen wat de consequentie is van het feit dat Dell hangende de onderhavige procedure haar algemene voorwaarden heeft gewijzigd en per 13 september 2004 nieuwe algemene voorwaarden (de AV) met de onder de vaststaande feiten sub g) genoemde policies in gebruik heeft genomen. Dezelfde vraag is gerezen naar aanleiding van de per 8 oktober 2004 in werking getreden Payment policy. HCC heeft zich in dit verband primair op het standpunt gesteld dat het hof zich slechts kan uitlaten over de tot 13 september 2004 geldende oude algemene voorwaarden.

15. Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof uit van het feit dat het tijdens de onderhavige procedure in het voorjaar c.q. de zomer van 2004 opgestarte overleg tussen partijen omtrent aanpassing van de Dell-voorwaarden is afgebroken en geen resultaat heeft opgeleverd. HCC heeft derhalve niet ingestemd met de tekst van de per 13 september 2004 en (ten aanzien van de Payment policy) per 8 oktober 2004 in gebruik genomen nieuwe algemene voorwaarden. Voorts wordt als uitgangspunt genomen dat Dell voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de oude tot 13 september 2004 geldende set algemene voorwaarden in de toekomst niet meer zal gebruiken. Gelet op de ingrijpende tekstuele wijziging van de sinds 13 september 2004 (c.q. 8 oktober 2004) geldende algemene voorwaarden, bezien in het licht van de tot 13 september 2004 geldende tekst, alsmede het feit dat de sinds 13 september 2004 (c.q. 8 oktober 2004)

105

via internet op te vragen algemene voorwaarden de nieuwe tekst omvatten, acht het hof het door HCC in dit verband genoemde herhalingsgevaar niet reëel.

16. De in dit geding aan de orde zijnde toetsing in het kader van de artikelen 6:240 e.v.

BW betreft voorts een preventieve abstracte toetsing, die slechts betrekking kan hebben op algemene voorwaarden waarvan aannemelijk is dat het gebruik na deze uitspraak wordt voortgezet. Voor een toetsing in het kader van dit geding van de tekst van de tot 13 september 2004 geldende ‘oude’ algemene voorwaarden is dan ook tijdens de procedure het op grond van artikel 3:303 BW vereiste belang vervallen. Gelet op de ratio van de regeling van de artikelen 6:240 e.v. BW en hetgeen daaromtrent in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt, betekent de term ‘bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden’ in artikel 6:240 lid 1 BW dat algemene voorwaarden niet ophouden de ‘bepaalde algemene voorwaarden’ te zijn waarop een procedure betrekking heeft, indien de gebruiker van die voorwaarden daarin tijdens de procedure zonder instemming van de wederpartij wijzigingen aanbrengt en de bezwaren tegen de oude voorwaarden nog steeds van kracht zijn tegen de gewijzigde voorwaarden. Een andere opvatting zou overigens tot gevolg hebben dat een gebruiker van algemene voorwaarden de procedure van de artikelen 6:240 e.v. BW zou kunnen frustreren door tijdens de procedure zijn voorwaarden (al dan niet herhaaldelijk) te wijzigen, teneinde op die wijze een uitspraak over de mogelijk onredelijk bezwarendheid op de voet van artikel 6:240 BW te ontlopen. Dit laatste zou indruisen tegen de strekking van de procedure van de artikelen 6:240 e.v. BW. 17. Het voorgaande betekent dat enerzijds HCC geen belang meer heeft bij toetsing van de oude – tot 13 september 2004 geldende – voorwaarden en anderzijds het hof zal hebben te bezien of en, zo ja, in hoeverre de bezwaren van HCC tegen de oude voorwaarden thans ook nog ingeroepen kunnen worden tegen de nieuwe vanaf 13 september 2004 c.q. 8 oktober 2004 geldende algemene voorwaarden en in hoeverre die bezwaren leiden tot de conclusie dat er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:240 BW. HCC heeft het hof ten pleidooie subsidiair verzocht zonodig tot een dergelijke toetsing van de nieuwe voorwaarden over te gaan.

18. In het hiernavolgende zal het hof de bezwaren aan de hand van de in de vordering genoemde oude artikelnummers bespreken en daarbij eerst de tekst van de oude voorwaarden en vervolgens de daarbij door HCC in haar akte van 30 september 2004 gegeven tekst van de nieuwe voorwaarden weergeven.

19. Onjuist acht het hof daarbij het standpunt van HCC dat Dell ten aanzien van een groot aantal artikelen niet voldoende inhoudelijk verweer heeft gevoerd en dat de vorderingen ter zake van die artikelen meteen voor toewijzing gereed liggen. Gelet op de aktenwisseling die heeft plaatsgevonden na de wijziging van de voorwaarden, waarbij beide partijen hun standpunten naar aanleiding van de nieuwe voorwaarden naar voren hebben gebracht, alsmede gelet op het feit dat partijen ook tijdens het pleidooi in de gelegenheid zijn geweest op elkaars stellingen te reageren, is hier geen sprake van schending van enig rechtsbeginsel.

20. Het hof zal in het hiernavolgende niet ingaan op de bezwaren die de raadsman van HCC bij zijn brief van 4 oktober 2004 naar voren heeft gebracht. In deze brief worden nieuwe bezwaren naar aanleiding van nieuwe bedingen in de nieuwe algemene voorwaarden naar voren gebracht, die niet begrepen kunnen worden onder het hiervoor in rechtsoverweging 17 genoemde criterium.

21. Voorts wordt voorbij gegaan aan het door Dell ten aanzien van een aantal artikelen gedane beroep op een spiegeling van de bezwaren van HCC aan haar eigen algemene voorwaarden, hetgeen Dell aanduidt met ‘reflexwerking’ (zie antwoordakte 28 oktober 2004 sub 4.4.). Het hof begrijpt dat Dell hiermee met name een beroep op artikel 6:235 lid 3 BW doet. Dit artikel heeft echter slechts een beperkt toepassingsgebied. Nu de door

106

Dell genoemde aan HCC gelieerde commerciële ondernemingen in deze procedure geen partij zijn (zie reeds hiervoor onder rechtsoverweging 5), kunnen zij niet worden beschouwd als ‘partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt’ in de zin van artikel 6:235 BW. Voor een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is in het kader van de abstracte toetsing van artikel 6:240 BW voorts geen ruimte.

22. Artikel 2 (oud) toepasselijkheid (oude tekst) 2. Toepasselijkheid Deze Overeenkomst is van toepassing op deze verkoop, Service en alle Dell verklaringen in catalogi, prijslijsten, advertenties, offertes, via internet en mondeling. Wijzigingen van deze Overeenkomst zijn alleen geldig indien schriftelijk bevestigd door Dell. Algemene voorwaarden, andere dan die van Dell, zijn niet toepasselijk. Met het plaatsen van een bestelling aanvaardt u deze Overeenkomst. Deze Overeenkomst is niet van toepassing op Productaankopen van een wederverkoper of distributeur en deze Overeenkomst is ook geen wederverkoop- of distributie-overeenkomst (nieuwe tekst) 2. Toepassing 1. Deze Voorwaarden zijn van toepassing op alle contracten tot verkoop van Producten en/of Diensten aan Consumenten en andere Klanten. Indien een bepaling van deze Voorwaarden alleen geldt voor Consumenten of alleen voor niet-Consumenten wordt dat vermeld.

2. Voor niet-Consumenten geldt dat deze Voorwaarden toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden uitsluiten tenzij schriftelijk anders overeengekomen.

3. Wanneer een Consument aanpassing van deze Voorwaarden met Dell overeenkomt wordt hij aangemoedigd deze schriftelijk te - doen - bevestigen om misverstand over de verwachtingen van partijen te voorkomen.

4. Iedere bestelling van Producten en/of Diensten wordt aangemerkt als een aanbod van de Klant om de Producten en/of Diensten met toepasselijkheid van deze Voorwaarden te kopen.

5. Dell aanvaardt dit aanbod onder deze Voorwaarden eerst op het moment dat zij de bestelling bevestigt.

23. HCC heeft ten aanzien van dit artikel de volgende bezwaren naar voren gebracht, die er volgens HCC toe zouden leiden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de (algemene) zin van artikel 6:233 sub a BW. a) Het eerste lid van (de nieuwe tekst van) dit artikel zou overbodig/zinloos zijn. b) Het derde lid zou, gelet op de leden 4 en 5, toch onredelijk bezwarend zijn, aangezien de leden 4 en 5 een door artikel 6:236 sub k BW verboden bewijsbeding inhouden. c) De leden 4 en 5 zijn apert in strijd met ‘het Nederlands gangbare contractmodel van aanbod en aanvaarding’, hetgeen verwarring en onduidelijkheid schept.

Dell heeft de bezwaren bestreden.

24. Het hof verwerpt de bezwaren van HCC tegen artikel 2 AV. Nog los van de vraag of dit een bezwaar tegen de oude voorwaarden betreft, maakt het enkele feit dat een bepaling niet nodig zou zijn (bezwaar sub a)), deze bepaling in dit kader nog niet onredelijk bezwarend. Ten aanzien van artikel 2 lid 4 en lid 5 AV wordt voorts opgemerkt dat de bezwaren tegen deze leden voor het grootste deel niet reeds als bezwaren tegen de oude algemene voorwaarden naar voren zijn gebracht, zodat het hof daar in het kader van dit geding op zichzelf niet behoeft in te gaan. Overigens is het hof van oordeel dat de regeling in de leden 4 en 5 geen verandering brengt in de rechtstoestand die bij gebreke van die regeling zou hebben bestaan. Op haar website presenteert Dell computerapparatuur (onder vermelding van de specificaties en prijzen) met het oog op het totstandkomen van een koop op afstand, waartoe – in lijn met de wettelijke regeling van een zodanige koop – de koper een bestelling, toegesneden op zijn persoonlijke wensen, plaatst welke Dell vrij is al dan niet te aanvaarden. Lid 5 houdt niet een afspraak over (de levering van) bewijs in, maar stelt slechts ten overvloede vast dat de koop tot

107

stand komt door genoemde aanvaarding door Dell van de bestelling van de koper. Voor zover in lid 5 al zou worden gelezen dat deze aanvaarding schriftelijk dient te geschieden, strookt dit met het wettelijke voorschrift dat de koop op afstand door de verkoper schriftelijk of - onder de in artikel 7:46c lid 2 BW voorwaarden - op een gegevensdrager aan de koper moet worden bevestigd.

25. Artikel 3 (oud) offertes etc. (oude tekst) 3. Offertes/bestellingen/overeenkomst Offertes zijn enkel geldig indien schriftelijk en gedurende de in de offerte vermelde termijn. Indien de offerte geen termijn vermeldt, is de offerte geldig gedurende 10 kalenderdagen (incl. Producten van derden). Bestellingen kunnen schriftelijk, via internet, telefoon of fax worden geplaatst maar zijn enkel bindend indien aanvaard door Dell d.m.v. een schriftelijke Orderbevestiging. Gelieve de Orderbevestiging door te nemen en Dell onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen van eventuele discrepanties. Indien u dit niet doet, is de Orderbevestiging van toepassing op deze Overeenkomst. Dell behoudt zich het recht voor Producten (incl. Producten van derden) te wijzigen en Dell garandeert hierbij een minstens evenwaardige functionaliteit en prestaties. (nieuwe tekst) 3. Offertes/Wijzigingen 1. Offertes van Dell zijn geldig gedurende de in de offerte vermelde termijn. Indien een dergelijke termijn ontbreekt geldt een offerte voor tien dagen na offertedatum.

2. Voor niet-Consumenten behoudt Dell zich het recht voor om bij Vervolgbestellingen de specificaties van Producten te wijzigen in welk geval Dell tenminste gelijkwaardige functionaliteit en prestatie garandeert. Dell voert geen significante wijzigingen door zonder daarover met de niet- Consument overeenstemming te hebben bereikt.

26. HCC heeft ten aanzien van dit artikel de volgende bezwaren naar voren gebracht, die er volgens HCC toe zouden leiden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de (algemene) zin van artikel 6:233 sub a BW. a) Het feit dat de offertes, indien een geldigheidstermijn ontbreekt, tot tien dagen na offertedatum geldig zijn, is een vreemde bepaling (2e zin lid 1). b) HCC maakt bezwaar tegen de laatste zin van artikel 3 lid 2 AV. Dell heeft de bezwaren betwist.

27. Het hof gaat voorbij aan de bezwaren van HCC tegen de tweede zin van artikel 3 lid 1 AV. HCC heeft onvoldoende gesteld omtrent de vraag waarom deze bepaling in het licht van het in rechtsoverweging 13 weergegeven toetsingskader doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden. De enkele verwijzing naar artikel 6:219 lid 1 BW is daartoe onvoldoende. Voor het overige zien de (overgebleven) bezwaren op het bepaalde in lid 2. HCC miskent hierbij dat deze overweging zich niet richt tot consumenten, zodat deze bezwaren in deze procedure geen bespreking behoeven.

28. Artikel 4 (oud) Prijs en betaling (oude tekst) 4. Prijs en betaling Prijzen, belastingen, verzendingskosten, verzekering en installatie van Producten en Service Aanbiedingen worden vermeld op de factuur. Schommelingen in wisselkoersen, invoerrechten, verzekerings- en vrachttarieven en aankoopprijzen (inclusief voor componenten & Services) kunnen Dell de prijzen doen wijzigen. Betaling gebeurt voor levering of dienstverlening of, indien overeengekomen, binnen 30 kalenderdagen na factuurdatum. Dell kan levering of Service opschorten tot volledige betaling. Bij overschrijding van betalingstermijn betaalt u de minimum wettelijke interestvoet + 2% op onbetaald bedrag + de incassokosten. Aanvaarding van cheques is onderworpen aan bepaalde voorwaarden. (nieuwe tekst)

Â

108 Â

4. Prijs en betaling 1. De door Klanten te betalen Prijs en overige kosten, waaronder die van vervoer, verzekering en BTW, wordt duidelijk vermeld in Dell's offerte en/of orderbevestiging en in de factuur.

2. Klanten dienen direct contact op te nemen met Dell, Consumenten in ieder geval binnen een redelijke termijn, wanneer zij een fout of afwijking met hun bestelling in de orderbevestiging en/of de factuur ontdekken opdat problemen rond de vraag wat Dell had moeten leveren kunnen worden voorkomen.

3. Dell hanteert diverse betalingsmogelijkheden voor Consumenten. Deze zijn beschreven in de Payment Policy en/of door een Dell verkoper toe te lichten.

4. Niet-Consumenten betalen voorafgaand aan de levering van Producten en/of Diensten, tenzij een betalingstermijn, van dertig dagen na factuurdatum, is overeengekomen.

5. Voor niet-Consumenten kan Dell bij Vervolgbestellingen haar prijzen aanpassen aan wijzigingen in wisselkoersen, belastingen en heffingen, verzekeringen, vervoerskosten en inkoopprijzen.

6. Indien op de vervaldatum geen betaling is ontvangen, is de Klant na ingebrekestelling wettelijke rente verschuldigd over het nog verschuldigde. Niet-consumenten zijn de wettelijke rente vermeerderd met 2% verschuldigd.

7. Indien Dell na de vervaldatum incassomaatregelen moet nemen is de klant buitengerechtelijke kosten - conform "Rapport Voorwerk II" - () verschuldigd. Levering van Producten en/of diensten kan tot betaling van de factuurprijs worden opgeschort.

29. De tekst van de met ingang van 8 oktober 2004 geïntroduceerde Payment Policy luidt, voor zover hier van belang, als volgt: DELL PAYMENT POLICY Informatie over de betalingsmogelijkheden voor Consumenten - Algemeen Dell biedt u een aantal makkelijke betalingsmogelijkheden voor het online kopen van een Dell systeem. Bij eventuele vragen of onduidelijkheden kunt u contact opnemen met een Dell verkoper.

Voor bepaalde bestellingen (afhankelijk van het product of het bedrag van de bestelling) zijn niet alle betalingsmogelijkheden beschikbaar.

Vooruitbetaling via bank of giro Indien u kiest voor de betalingsmogelijkheid "Vooruitbetaling" ontvangt u tijdens het versturen van uw bestelling Dell's bankrekening nummer, het totaal bedrag van uw bestelling en uw unieke Internet Referentienummer om uw betaling te kunnen doen.

Zodra uw betaling is bijgeschreven op het aangegeven bankrekeningnummer wordt uw order in behandeling genomen.

Financiering U heeft aangegeven gebruik te maken van de Financiering; de mogelijkheid om uw aankoop flexibel af te betalen. Dell zal hiervoor een financieringsaanvraag doen bij Comfort Card. Comfort Card toetst uw gegevens bij het BKR te Tiel en zij stuurt vervolgens een goed -of afkeuring met betrekking tot uw aanvraag. Dell brengt u hiervan op de hoogte. (…)

Credit Card Dell accepteert in Nederland uitgegeven credit cards van American Express, Visa en EURO/MasterCard. Om fraude te voorkomen, accepteert Dell alleen credit cards waarvan het factuuradres gelijk is aan het afleveradres.

Dell belast uw credit card op het moment dat het door u bestelde Product gereed is voor verzending.

Het online gebruik van uw credit card helpt ons de behandeling en bevestiging van uw bestelling te bespoedigen. Beveiliging is van het grootste belang bij online bestellen, daarom gebruikt Dell alleen algemeen geaccepteerde beveiligingstechnologie. (…)

109

U kunt kiezen voor het online betalen door middel van een credit card zonder de gegevens van uw credit card online te versturen. Als u de voorkeur geeft aan deze methode zal een verkoper telefonisch contact met u opnemen om de betaling te regelen.

Credit Card - betalen bij aflevering (Uitsluitend voor Consumenten) Dell biedt Consumenten de mogelijkheid om op het moment van aflevering het volledige bedrag van de levering (het totaalbedrag dat op de factuur staat) te betalen. Indien u hier voor kiest, betaalt u niets vooruit en wordt uw credit card pas op moment van aflevering belast.

Wij wijzen u erop dat, als u voor deze optie kiest, de verwerking van uw bestelling 5 dagen langer duurt dan bij betaling vooraf. Dell rekent voor deze betaling per credit card € 4,85 als bijdrage in de administratiekosten. Deze bijdrage wordt terugbetaald indien u uw rechten van de bedenktijd voor consumenten uitoefent. Deze mogelijkheid is alleen beschikbaar voor telefonische bestellingen en niet via onze website www.dell.nl. Indien u van deze mogelijkheid gebruik wil maken, neemt u dan contact op via ons speciale doorkiesnummer: 020-6744797. Onze speciaal getrainde medewerkers zijn bereikbaar op werkdagen tussen 08:30 en 17:30 en op zaterdag tussen 10:00 en 16:00. (…)

Koop nu en betaal over 3 maanden!

Waarom wachten? Koop nu en betaal later.

Nu een speciale introductie aanbieding: koop nu en betaal pas over 3 maanden.

Gedurende deze 3 maanden betaalt u geen aflossing en rente. Na deze 3 maanden kunt u overgaan in betaling per maand of u kunt het gehele bedrag in één keer aflossen. En dat betekent dus extra financiële speelruimte gedurende deze 3 maanden.

Financiering via Comfort Card. Toetsing en registratie via BKR te Tiel. (…)

30. Alvorens in te gaan op de stellingen van partijen wordt opgemerkt dat het hof bij het hiervoor genoemde arrest van 6 juli 2004 een verklaring voor recht heeft gegeven dat de bepaling in voormelde oude tekst van artikel 4, waarin de consument wordt verplicht om 100% bij vooruitbetaling te voldoen, onredelijk bezwarend is. Het hof heeft Dell daarbij op straffe van een dwangsom verboden artikel 4 AV (oud), voor zover daarin de consument wordt verplicht de koopprijs bij vooruitbetaling te voldoen, vanaf 3 maanden na betekening van het arrest te gebruiken.

31. Dell heeft vervolgens haar betalingsmogelijkheden gewijzigd en hanteert met ingang van 8 oktober 2004 voornoemde Payment Policy.

32. HCC stelt zich thans op het standpunt a) dat Dell ondanks de wijziging van haar betalingsmogelijkheden, nog steeds handelt in strijd met het verbod op 100% vooruitbetaling, aangezien de mogelijkheid tot betaling bij aflevering is beperkt tot consumenten die in het bezit zijn van een credit card en tot telefonische bestellingen; hiermee staat deze mogelijkheid niet open voor alle consumenten; b) en voorts dat de keuzemogelijkheden met betrekking tot de financiering en de latere betaling in dit verband geen redelijk alternatief bieden voor de vooruitbetaling van de volledige koopprijs. Daarvoor geldt dat zij slechts mogelijk zijn voor een groep consumenten die aan bepaalde vereisten voldoet en in geval van een leaseovereenkomst zelfs een kredietvergoeding dient te betalen.

Dell heeft de bezwaren betwist.

33. Onjuist is het standpunt van Dell dat de door Dell geboden betalingsmogelijk-heden geen algemene voorwaarden in strikte zin zijn, maar kernbedingen (zie pleitnotities Dell van 11 januari 2005 sub 4.9. en 4.10.). De in artikel 6:231 sub a BW weergegeven uitzondering voor kernbedingen dient voor wat betreft overeenkomsten met consumenten beperkt te worden opgevat. Beoogd is slechts te voorkomen dat de rechter de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten zou moeten beoordelen. Bepalend hierbij is of het beding van zo wezenlijke betekenis is, dat

110

de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.

Dat laatste is hier niet het geval.

34. De door Dell genoemde betaling bij aflevering vindt plaats door bij de bestelling een opgave te doen van de credit card gegevens en aldus toestemming te geven de credit card op het moment van aflevering te belasten met het voor de bestelling verschuldigde bedrag. Vervolgens wordt de credit card niet eerder dan op moment van aflevering belast. Tussen partijen is niet in geschil dat het op deze wijze belasten van de credit card geen vooruitbetaling in de zin van artikel 7:26 lid 2 BW oplevert.

35. Het aan de orde zijnde (in rechtsoverweging 13 weergegeven) toetsingskader houdt in dat rekening moet worden gehouden met de in de wetsgeschiedenis besproken gezichtspunten waaronder de specifieke aard en inhoud van de overeenkomsten waarvoor de algemene voorwaarden zijn bestemd en de typische eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten worden gesloten. Het gaat in dit geval om het openen van de mogelijkheid een koop op afstand te sluiten. Dell heeft, op zichzelf onweersproken, gesteld dat betaling van een dergelijke koop doorgaans met een credit card geschiedt. Het type consument waarmee Dell haar koopovereenkomsten op afstand sluit, is dus doorgaans de consument die in staat en bereid is het gekochte met een credit card te betalen. Naar het oordeel van het hof zal de mogelijkheid tot betaling bij aflevering per credit card dan ook doorgaans niet tot onredelijk resultaten leiden. Het feit dat deze betaalwijze slechts na telefonische bestelling mogelijk is, maakt hierbij geen verschil. De consument waarmee Dell haar koopovereenkomsten sluit zal doorgaans een telefoon tot zijn beschikking hebben.

36. Naar het oordeel van het hof handelt Dell dan ook niet in strijd met de artikelen 7:26 jo 7:6 lid 2 BW door de mogelijkheid tot betaling bij aflevering slechts mogelijk te maken voor consumenten die in bezit zijn van een credit card en die telefonisch bestellen. De vraag in hoeverre de keuzemogelijkheden met betrekking tot de financiering een redelijk alternatief bieden voor de vooruitbetaling van de volledige koopprijs (zie bezwaar b)) behoeft dan ook geen bespreking.

37. Artikel 5 (oud) Levering/eigendom/risico (oude tekst) 5. Levering/eigendom/risico De leveringstermijn vermeld in de Orderbevestiging is bij benadering. Levering kan ook plaatsvinden in gedeelten. De leveringsplaats wordt vermeld in de Orderbevestiging.

Eigendom van producten gaat over bij volledige betaling. Tot die tijd moet u onze Producten verzekeren en afzonderlijk opslaan en mag u onze Producten niet wijzigen, verpanden of verkopen. Dell heeft toegang tot de pakhuizen om desgevallend beslag te leggen op de Producten. Indien u de Producten verkoopt voor de eigendom is overgegaan, wordt u Dell’s gevolmachtigde en de inkomsten voortvloeiend uit die verkoop komen ons toe en worden door u afzonderlijk van uw algemene fondsen bijgehouden. Dell kan dagvaarden om de Prijs betaald te krijgen voor de eigendomsovergang. Indien u de levering weigert zonder Dell’s goedkeuring moet u Dell vergoeden voor de onkosten of verliezen voortvloeiend uit die weigering, inclusief opslagkosten, tot u de levering aanvaardt. Risico gaat over bij levering. (nieuwe tekst) 5. Aflevering 1. De in de orderbevestiging genoemde Leveringsdatum is indicatief. Deze kan nader worden vastgelegd in overleg met Dell. De plaats van levering is in de orderbevestiging vermeld.

2. Levering kan om praktische redenen in gedeelten plaatsvinden (bijvoorbeeld voor levering van Producten van Derden, geproduceerd op een ander tijdstip dan Dell Producten). Bij Consumenten zal levering op afgesproken data plaatsvinden.

111

3. Consumenten zijn tot het moment van levering gerechtigd de overeenkomst eenzijdig te ontbinden indien levering niet binnen dertig kalenderdagen na de overeengekomen Leveringsdatum heeft plaatsgevonden. Dell zal het betaalde bedrag zo spoedig mogelijk, in ieder geval binnen 30 dagen, geheel terugbetalen zoals omschreven in Dell's Refund Policy.

6. Eigendom en Risico 1. De eigendom van Producten gaat over op het moment dat Dell volledige betaling ontvangt. Deze bepaling geldt niet voor IPR op Software.

2. Het risico gaat over op het moment van aflevering van de Producten.

38. HCC heeft tegen deze artikelen de volgende bezwaren aangevoerd: a) het feit dat in de eerste zin van artikel 5 lid 1 AV wordt vermeld dat de levering indicatief is, is een onvoldoende bepaalde termijn in de zin van artikel 6:237 sub e BW; b) de in het tweede lid genoemde levering in gedeelten is in strijd met de artikelen 6:237 sub e en 6:233 sub a BW; c) in artikel 6 lid 2 AV is het woord aflevering in strijd met artikel 7:11 jo 7:6 lid 2 BW. 39. Dell heeft de bezwaren betwist. Zij voert aan dat in de orderbevestiging slechts een indicatieve termijn van meestal tien dagen wordt genoemd en dat de datum van daadwerkelijke bezorging in overleg met de consument wordt bepaald. Voor de bezorging moet er immers iemand thuis zijn om de producten in ontvangst te nemen. De deellevering van lid 2 wordt voorts alleen gedaan als de consument daarmee instemt.

40. Het hof overweegt als volgt.

In haar onder a) genoemde bezwaren verwijst HCC slechts naar de bewoordingen van artikel 5 lid 1 AV. Door HCC is echter onvoldoende weersproken dat in de orderbevestiging een leveringstermijn wordt genoemd welke doorgaans tien dagen beloopt. Het hof begrijpt dan ook dat het in artikel 5 lid 1 AV genoemde woord ‘Leveringsdatum’ feitelijk duidt op een leveringstermijn. Voorts wordt evenmin door HCC betwist dat de datum van bezorging nader in overleg met de consument wordt vastgesteld. Aldus valt niet te verwachten dat dit beding een wijziging zal brengen in de rechtstoestand welke zonder dit beding zou hebben bestaan. Het hof gaat dan ook voorbij aan het onder a) genoemde bezwaar.

41. Ten aanzien van het onder b) genoemde bezwaar wordt het volgende overwogen.

Het hof begrijpt uit de stellingen van Dell dat een levering in gedeelten gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 1 AV alsmede gelet op de laatste zin van artikel 5 lid 2 AV slechts in overleg met de consument kan plaatsvinden. Ofschoon het wellicht duidelijker zou zijn voor de consument in de eerste zin van lid 2 toe te voegen dat de levering in gedeelten in overleg met de consument plaatsvindt, valt ook hier niet te verwachten dat het ontbreken van deze zinsnede een wijziging zal brengen in de rechtstoestand welke zonder dit beding zou hebben bestaan. Het hof gaat dan ook eveneens voorbij aan het onder b) genoemde bezwaar.

42. Gelet op het bepaalde in artikel 7:11 BW gaat, indien bij een consumentenkoop de zaak bij de koper wordt bezorgd, het risico over op de koper op het moment van bezorging. Krachtens het bepaalde in artikel 7:6 BW worden bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper van deze bepaling wordt afgeweken, aangemerkt als onredelijk bezwarend. Ofschoon in artikel 6 lid 2 AV het woord aflevering en niet (conform de in artikel 7:11 BW gebezigde terminologie) het woord bezorging wordt gebruikt, kan het woord aflevering in artikel 6 lid 2 AV, gelet op de aard van de overeenkomst, de wijze waarop Dell haar producten aan consumenten aflevert (waarbij Dell onweersproken heeft gesteld dat het moment van aflevering en bezorging altijd samenvalt), alsmede bezien in combinatie met artikel 5 AV niet anders worden gelezen dan als bezorging in de zin van artikel 7:11 BW. Nu HCC behoudens het gebruik van het woord aflevering in bedoeld artikel 6 lid 2 AV geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, levert deze bepaling in de AV geen afwijking in de zin van artikel 7:6 BW op en kan zij derhalve niet onredelijk bezwarend in de zin van datzelfde artikel 7:6 BW worden geacht.

112

43. Voor zover HCC overigens nog stelt dat artikel 5 lid 3 AV in strijd is met artikel 7:46f BW gaat het hof hieraan voorbij. Dit bezwaar betreft een nieuw bezwaar tegen de nieuwe algemene voorwaarden en kan in dit kader niet aan de orde komen.

44. Artikel 6 (oud) Acceptatie (oude tekst) 6. Acceptatie U moet de Producten binnen 7 dagen na ontvangst inspecteren op gebreken of nonconformiteit. Na het verstrijken van deze periode wordt u geacht het Product geaccepteerd te hebben. Indien Dell akkoord gaat met het retourneren van het Product, moet het Product geretourneerd worden in de originele staat met verpakking, teruggavebriefje en aankoopbewijs, U betaalt de retourneringskosten. (nieuwe tekst) 7. Aanvaarding en bedenktijd voor Consumenten 1. Niet-consumenten mogen Producten afwijzen wegens non-conformiteit, zichtbare afwijkingen met het overeengekomene binnen 7 dagen na aflevering. Daarna worden de Producten geacht te zijn aanvaard.

2. Bedenktijd: Consumenten mogen de koop van Producten en/of Diensten eenzijdig zonder opgave van redenen binnen 7 Werkdagen na ontvangst van een Product ontbinden. Dell mag een schriftelijke bevestiging vragen. Voor Producten die tot stand zijn gebracht overeenkomstig specificaties van de Consument, voor verkoop ongeschikt geworden of anders gebruikt is ontbinding niet mogelijk. De Consument is verantwoordelijk voor het retourneren van het Product en de daaraan verbonden kosten.

De Prijs en eventuele andere door de Consumenten betaalde bedragen zullen binnen 30 dagen na de ontbinding aan de Consument worden terugbetaald. De kosten voor het terugzenden van een Product worden op het terug te betalen bedrag in mindering gebracht. De details met betrekking tot de ontbinding in bedenktijd zijn beschreven in de Return Policy, de terugbetaling in de Refund Policy.

3. Consumenten dienen Dell binnen twee kalendermaanden na de ontdekking of het moment waarop zij dit redelijkerwijs kunnen ontdekken op de hoogte te stellen van nonconformiteit, zichtbare afwijkingen met de orderbevestiging. De Return Policy is van toepassing.

4. Deze bepaling tast de rechten van Consumenten met betrekking tot gebreken aan Producten en/of Diensten niet aan.

Dell Return Policy (…)

De geldende termijnen om de non conformiteit bij Dell aan te melden Voor Consumenten: Als u een product mist, een verkeerd product is afgeleverd, of het product is beschadigd, dan heeft u tot 2 kalendermaanden, na de ontdekking of na het moment waarop u dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, om Dell om op de hoogte te stellen van de non-conformiteit, zichtbare afwijkingen, met de orderbevestiging. Dell zal deze termijn verlengen voor substantiële afwijkingen waarvan er redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zij niet bij het uitpakken van het product ontdekt kunnen worden. (…)

Retourneren met betrekking tot fout geleverde of beschadigde producten Bij de ophaling van producten die retour gezonden dienen te worden vanwege een omruiling, wordt u geacht hieraan mee te werken. Bij gebrek aan medewerking van uw kant heeft Dell het recht om u te factureren voor de vervanging of voor elk verschil tussen de kosten van vervanging en het oorspronkelijk te betalen bedrag.

Indien u niet voor ophalen door Dell kiest, kunt u het Product zelf terugsturen na melding bij Dell Customer Care. Het is namelijk van belang, dat u een referentienummer van onze afdeling krijgt. Alle producten moeten uiteindelijk naar onze Asset Recovery Afdeling in Coventry, Verenigd Koninkrijk, geretourneerd worden. Als u zelf retourneert naar het adres te Amsterdam levert het voor u vertraging in de afhandeling van de retournering op. U draagt zelf de risico's van het retourneren van het product tot het

113

moment waarop Dell voor ontvangst in goede staat tekent; Dell is gerechtigd de transportkosten tot onze Asset Recovery Afdeling en redelijke aanvullende administratiekosten in rekening te brengen.

45. HCC voert het volgende aan: a) het bepaalde in artikel 7 lid 3 AV, zijnde dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden ‘tot 2 maanden na het moment waarop u dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken’, is in strijd met de dwingende regeling van de artikelen 7:23 jo 7:6 lid 1 BW en daarmee onredelijk bezwarend. b) HCC maakt bezwaar tegen de Refund Policy (het hof begrijpt dat HCC hiermee bedoelt de Return Policy), voor zover deze bepaalt dat Dell bij non-conformiteit gerechtigd is ‘de transportkosten tot onze Asset Recovery Afdeling en redelijke aanvullende administratiekosten in rekening te brengen’.

Dell heeft de bezwaren betwist.

46. Blijkens de tekst van artikel 7:23 BW, zoals deze sinds 1 mei 2003 luidt, moet bij een consumentenkoop de kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Juist is dan ook het standpunt van HCC dat artikel 7 lid 3 AV, voor zover dit vermeldt dat de kennisgeving gedaan kan worden tot twee maanden na het moment waarop de consument de non-conformiteit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, in strijd is met een regel, waarvan gelet op het bepaalde in artikel 7:6 BW niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken. Voor zover artikel 7 lid 3 AV bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, is dit artikel voor de consument dan ook in strijd met een dwingende wettelijke regeling en derhalve onredelijk bezwarend.

47. Bij haar hiervoor onder b) genoemde bezwaar tegen de bepaling in de Return Policy miskent HCC dat onder het kopje Dell Return Policy, voorafgaand aan het door HCC in de akte van 30 september 2004 aangehaalde deel van de Return Policy het volgende staat vermeld: Dell Return Policy (…)

Een fout bij aflevering of een beschadigd product?

Uw verplichtingen als klant: Dell adviseert u bij de aflevering de producten te controleren op zichtbare afwijkingen ten opzichte van de order. Mist u bij aflevering van het product onderdelen die u wel besteld heeft? Heeft Dell verkeerde producten of verkeerde onderdelen van producten toegezonden? Of heeft Dell u beschadigde producten toegezonden? Hoe sneller u ons over een gebrekkige levering bericht, des te sneller kan Dell uw levering in orde brengen.

Als u een fout bij levering of een beschadiging van het afgeleverde product ontdekt, neem dan contact op met onze Customer Care afdeling.

U kunt (ook in dat geval) gebruik maken van de kosteloze vervangingsmogelijkheden aangeboden door Dell.

Als u iets bij uw levering mist, meldt het bij Dell en Dell zorgt dat uw levering in orde wordt gebracht. Klik hier: U kunt ook gebruik maken van de kosteloze vervangingsmogelijkheden van Dell, Let op! Dell is niet verplicht het product te vervangen wanneer de afwijking van het overeengekomene te gering is om de vervanging te rechtvaardigen.

Naar het oordeel van het hof blijkt hier in voldoende mate uit dat er bij non-conformiteit een kosteloze vervanging door Dell zal plaatsvinden. Er is in dit opzicht dan ook geen sprake van onredelijk bezwarendheid.

48. Artikel 7 (oud) Garantie

114

(oude tekst) 7. Garantie Dell garandeert u, tenzij anders bepaald, dat Dell-branded Producten vrij van gebreken zijn gedurende 12 maanden na levering en reserve-onderdelen gedurende 90 dagen na de vroegste installatie- of leverdatum. Indien een Product gebrekkig is gedurende deze termijn herstel/vervangt Dell het Product binnen een redelijke termijn. Alle redelijke zorgvuldigheid en inspanningen worden aangewend om problemen binnen een voor de omstandigheden realistische termijn op te lossen. Dell fabriceert en repareert met behulp van nieuwe of gelijkwaardige onderdelen in overeenstemming met industriestandaarden en praktijk. Notebookbatterijen worden geleverd met een garantie van 1 jaar (geen upgrade mogelijk). De Dell garantie wordt verstrekt ipv alle impliciete garanties and dergelijke, impliciete garantie zijn in de grootst mogelijke mate uitgesloten. Dell mag haar garantie op elk moment herzien maar een herziening geldt niet voor door u voor de herzieningsdatum bestelde producten. Dell geeft geen garantie of garantiebescherming voor: (1) schade ingevolge onjuist(e) installatie, gebruik, wijzigingen of herstel door nieterkende derde of door uzelf; (2) schade veroorzaakt door een partij (behalve Dell) of andere externe factor; (3) geschiktheid voor enig doeleinde; (4) Producten van Derden, Software en door u gespecificeerd IM. U ontvangt de garantie of licentie voor deze producten rechtstreeks van hun fabrikant of licentiegever; (5) door u gegeven en door Dell correct uitgevoerde instructies. (nieuwe tekst) 8. Garantie 1. Dell garandeert dat Producten anders dan Producten van Derden gedurende twaalf maanden vanaf de Leveringsdatum vrij zullen zijn van gebreken tenzij anders in de orderbevestiging is overeengekomen. Indien het Product binnen de garantietermijn een gebrek vertoont zal Dell het binnen een redelijke termijn kosteloos herstellen of vervangen.

2. Voor door Dell aan Consumenten geleverde Producten van Derden is Dell gedurende zes maanden verantwoordelijk dat het afgeleverde Product aan de overeenkomst beantwoordt. Indien het Product binnen deze garantietermijn een gebrek vertoont zal het worden hersteld of vervangen conform de garantieregeling van de fabrikant of toeleverancier. De Klant kan zich rechtstreeks tot de fabrikant of toeleverancier wenden om een Product te herstellen of vervangen. Door fabrikant en toeleverancier aan Dell gegeven garanties voor Producten van Derden zullen steeds aan Klanten worden overgedragen. De garantie voor Software wordt door de licentiegever van de Software gegeven.

3. De aansprakelijkheid van Dell, ongeacht of deze voortvloeit uit contract of onrechtmatige daad, voor gebreken aan Producten die Dell na aflevering zijn meegedeeld is tot de nakoming van deze garantieverplichtingen beperkt, met uitzondering van de in artikel 12 door Dell aanvaarde aansprakelijkheden. Deze garantiebepalingen tasten de wettelijke rechten van Consumenten niet aan.

4. Deze garantie is afhankelijk van normaal gebruik van de Producten en is niet van toepassing op enig onderdeel van een Product dat door een ander dan Dell is aangepast of gerepareerd zonder Dell's voorafgaande toestemming. Deze garantie is niet van toepassing indien het gebrek het gevolg is van een van buiten komende oorzaak waaronder ongelukken, beschadiging, blootstelling aan water en kortsluiting.

5. Dell herstelt met gebruikmaking van componenten die nieuw zijn of daaraan volledig gelijkwaardig in overeenstemming met de binnen de industrie geldende normen en gebruiken. Accu's voor Notebooks worden met een 12 maanden durende, niet voor verlenging vatbare, garantie geleverd.

49. HCC voert ten aanzien van de onredelijk bezwarendheid van dit beding het volgende aan: a) dit beding sluit aansprakelijkheid voor gebreken buiten de garantieperiode uit, hetgeen strijd met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW oplevert; b) de in het eerste lid (tweede zin) genoemde redelijke termijn is onvoldoende bepaald en derhalve onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:237 sub e BW;

Â

115 Â

c) nu in het tweede lid wordt aangegeven dat Producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden, levert dit een uitsluiting van de aansprakelijkheid als verkoper van producten van derden op, hetgeen in strijd is met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW; d) het derde lid is onduidelijk en onvoldoende transparant en blijft een uitsluiting van de aansprakelijkheid voor de nakoming van andersluidende contractuele verplichtingen; e) het vierde lid is onduidelijk en levert een verboden uitsluiting van de aansprakelijkheid van instructiefouten op, aangezien mogelijk abnormaal gebruik het gevolg kan zijn van onjuiste instructies of het ontbreken van instructies van de zijde van Dell; f) voorts levert het vierde lid een verboden aansprakelijkheidsbeperking in geval van reparatie door derden of de consument op (artikelen 7:6 lid 1 jo 7:21 jo 7:24 BW).

Dell heeft de bezwaren betwist.

50. Bij de beoordeling van de bezwaren van HCC tegen dit artikel neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Artikel 8 AV bevat een garantieregeling. Gelet op hetgeen naar aanleiding van de bezwaren van HCC door Dell in haar antwoordakte van 28 oktober 2004 onder 12 wordt aangevoerd, betwist Dell niet dat de garantieregeling van artikel 8 AV tevens een beperking van de aansprakelijkheid inhoudt. Een dergelijke beperking van de aansprakelijkheid in een garantieregeling is echter bij een consumentenkoop gelet op het bepaalde in artikel 7:6 lid 1 BW niet toegestaan.

51. Ten aanzien van de onder a) en d) genoemde bezwaren geldt het volgende. In artikel 8 lid 3 AV wordt de aansprakelijkheid van Dell beperkt tot de nakoming van de garantieverplichtingen, met uitzondering van de in artikel 12 AV door Dell aanvaarde aansprakelijkheden. Gelet op hetgeen hierna in rechtsoverwegingen 61 en 62 wordt overwogen bevat artikel 12 AV een of meer beperkingen van de aansprakelijkheid. Dit betekent dat ook artikel 8 lid 3 AV daarmee impliciet een verboden exoneratie inhoudt.

Het feit dat – in navolging van artikel 7:6a BW – in artikel 8 lid 3 AV tevens wordt aangegeven dat de garantieregelingen de wettelijke rechten van consumenten niet aantasten, doet aan de onredelijk bezwarendheid niet af. Artikel 7:6a BW beoogt juist regels te geven voor garanties die de rechten van de koper vergroten. Bovendien dient uit het oogpunt van de bescherming van de consument uit de bepalingen in de algemene voorwaarden duidelijk naar voren te komen wat de rechten van consumenten zijn.

Consumenten zijn immers veelal niet op de hoogte van de inhoud van de ‘wettelijke rechten van Consumenten’. Reeds daarom is artikel 8 lid 3 AV, voor zover dit een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt, onredelijk bezwarend voor consumenten.

52. Het hof gaat voorbij aan het onder b) genoemde bezwaar. De aard van de verbintenis betreft hier een inspanningsverplichting. Een bepaalde termijn voor nakoming is daarmee niet verenigbaar.

53. Ten aanzien van de onder c), e) en f) bedoelde bezwaren (met betrekking tot leden 2 en 4) wordt door Dell evenmin betwist dat bedoelde bepalingen onder de door HCC genoemde omstandigheden beperkingen van de aansprakelijkheid opleveren. Gelet op het voorgaande zijn deze beperkingen in geval van consumentenkoop dan ook alle in strijd met artikel 7:6 lid 1 BW en daarmee onredelijk bezwarend voor consumenten in de hier bedoelde zin.

54. Artikel 8 (oud) Services (oude tekst) 8. Services Services worden verleend door Dell of Service Provider. Responstijden zijn enkel bij benadering en kunnen wijzigen afhankelijk van de ligging of toegankelijkheid van de plaats waar het Product zich bevindt. Service kan worden verleend via telefoon of internet, waar gepast. U moet Dell toelaten om Product op jouw of Dell’s site te onderzoeken (zoals Dell verkiest). Dell is eigenaar van tijdens reparatie vervangen

116

Product of onderdelen en factureert Klant indien deze niet op Dell’s verzoek worden geretourneerd. Service houdt niet in (tenzij vermeld in de Service aanbieding): werk buiten lokale werkuren, tijdens weekends of vakantie, objecten die niet onder de Garantie vallen, configuratiewijzigingen, relocatie, preventief onderhoud, consumables, diskettes, volgens Dell onnodig werk, elektrische omgeving, overdracht van data of Software, virussen. Producten van Derden worden gerepareerd in overeenstemming met de garantie van de fabrikant of licentiegever. Onderdelen die niet essentieel zijn voor de werking van het product (bvb. scharnieren, deuren, esthetische kenmerken, frames) mogen niet worden geserviced binnen de in de Service Aanbieding gespecificeerde termijn. (nieuwe tekst) 9. Diensten 1. Diensten worden geleverd in overeenstemming met de door de Klant gekozen Dienstenpakketten. Alle door Dell aangeboden Dienstenpakketten kunnen voor aankoop op Dell's website worden geraadpleegd.

2. Dell spant zich in om afhankelijk van de afstand en toegankelijkheid van de plaats waar het Product zich bevindt de verzoeken tot het verlenen van Diensten tijdig uit te voeren. Dell is niet aansprakelijk is voor directe en indirecte schade indien zij er niet in slaagt Diensten tijdig uit te voeren.

3. Dell garandeert conformiteit met de in de industrie gebruikelijke maatstaven voor vergelijkbare diensten. De Klant dient Dell op redelijke wijze te accommoderen, informatie te verschaffen en medewerking te verlenen opdat Dell de Diensten kan verlenen. De Klant is verantwoordelijk voor het maken van back-ups en het veiligstellen van vertrouwelijkheid van opgeslagen gegevens.

4. Tenzij uitdrukkelijk in een Dienstenpakket opgenomen zijn van dienstverlening uitgesloten: werkzaamheden buiten de normale werktijden, overdracht van gegevens of Software, virussen. Onderdelen die niet essentieel zijn voor het functioneren van het Product (bijvoorbeeld: scharnieren, deuren, cosmetische elementen, omlijstingen) vallen buiten de door Dell verleende Diensten.

55. HCC voert aan dat in artikel 9 lid 2 AV a) een inspanningsverbintenis is opgenomen waaraan geen duidelijke en dus onvoldoende bepaalde termijn voor nakoming is verbonden en dat b) elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten wordt uitgesloten.

Dit is in strijd met de artikelen 7:47 jo 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 2 BW, dan wel wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:237 sub f BW. De bezwaren worden door Dell betwist.

56. Het hof gaat voorbij aan het onder a) genoemde bezwaar. In artikel 9 lid 1 AV is een inspanningsverplichting opgenomen. Daarmee is een bepaalde termijn voor nakoming niet verenigbaar.

57. Artikel 9 lid 2 AV levert - voor zover dit elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit - voor consumenten inderdaad een uitsluiting van de aansprakelijkheid op die in geval van consumentenkoop in strijd is met de dwingende regel van artikel 7:6 lid 1 BW. Dit is onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 BW. 58. Voor zover HCC ten aanzien van de bepaling opgenomen in artikel 9 lid 4 AV voorts heeft aangegeven dat haar eerdere bezwaren grotendeels zijn weggenomen, maar dat het de voorkeur verdient de bepaling duidelijker te formuleren gaat het hof hieraan voorbij. Het ‘de voorkeur verdienen iets duidelijker te formuleren’ levert geen onredelijk bezwarendheid in de hier in het geding zijnde zin op.

59. Artikel 10 (oud) Aansprakelijkheid (oude tekst) 10. Aansprakelijkheid

117

Dell is aansprakelijk voor zaakschade of verlies, dood of verwonding veroorzaakt door grove schuld of opzet van Dell, Service Provider of onze werknemers, gevolmachtigden of onderaannemers. Met uitzondering van dood/verwonding is de aansprakelijkheid beperkt tot EURO 100,000.- of de Prijs, indien deze minder bedraagt dan EURO 100,000.-. Dell is niet aansprakelijk voor (1) onrechtstreekse of gevolgschade, (2) verlies van zakenwinst, salaris, inkomsten, besparingen, (3) door Dell binnen een redelijke termijn herstelde schade, (4) door u d.m.v. redelijk gedrag vermijdbare schade, met inbegrip van het maken van een back-up van alle gegevens en het algemeen volgen van Dell’s redelijk advies, (5) alle items die niet onder de Garantie vallen of schade door Overmacht. (nieuwe tekst) 12. Aansprakelijkheid 1. Productaansprakelijkheid. Indien Producten anders dan van Derden, of Producten van Derden die door Dell van buiten de Europese Unie in Nederland worden geïmporteerd, schade veroorzaken aan personen of zaken die tot de privé-sfeer behoren, dan is Dell op grond van artikel 6:185 e.v. Burgerlijk Wetboek onbeperkt aansprakelijk voor schade door dood of lichamelijk letsel en voor schade aan zaken die tot de privé-sfeer behoren indien deze schade hoger is dan EURO 500.

2. Wettelijke aansprakelijkheid: Indien enig nalaten door Dell leidt tot dood of lichamelijk letsel dan is Dell's aansprakelijkheid daarvoor niet beperkt. Indien Dell voor enige schade aan zaken aansprakelijk is, is deze aansprakelijkheid per gebeurtenis beperkt tot ofwel EURO 250.000,- ofwel de Prijs, afhankelijk welk bedrag het laagst is.

3. Contractuele aansprakelijkheid: Dell's aansprakelijkheid uit hoofde van overeenkomst is beperkt tot een bedrag gelijk aan 125% van de Prijs. Dell aanvaardt geen aansprakelijkheid jegens Klanten voor: (i) schade door een gebrek of tekortkoming aan Producten die door Dell binnen een redelijke periode zijn vervangen of hersteld; (ii) indirecte schade of zuivere vermogensschade zoals gemiste zakenkansen, gederfde omzet en winst (iii) schade die de Klant had kunnen voorkomen door Dell's adviezen en instructies op te volgen; (iv) schade die veroorzaakt wordt doordat Dell gebruik heeft gemaakt van door de Klant gespecificeerde of aangeleverde materialen, respectievelijk gehandeld heeft in overeenstemming met de aanwijzingen van de Klant; en (v) schade die wordt veroorzaakt doordat de Klant heeft nagelaten volledige en actuele kopieën te bewaren van zijn computerprogramma's en gegevens in overeenstemming met de criteria van goed computergebruik.

60. HCC heeft de volgende bezwaren aangevoerd: a) In artikel 12 lid 1 sluit Dell ten onrechte de aansprakelijkheid van Producten van Derden uit voor zover deze deel uitmaken of onderdeel zijn van het eindproduct. Dit is in strijd met de artikelen 6:185 en 6:192 BW. b) De beperking van de wettelijke aansprakelijkheid tot de aankoopprijs (lid 2) en de beperking van de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs (lid 3) is bij consumentenkoop een wettelijke, niet toegestane aansprakelijkheidsbeperking. c) Ten onrechte bevat artikel 12 lid 3 contractuele aansprakelijkheids-beperkingen op diverse gronden voor alle vormen van schade, hetgeen in strijd is met de artikelen 7:21 jo 7:24 jo 7:6 lid 1 BW en 6:185 jo 6:192 BW. Dell heeft de bezwaren betwist.

61. Blijkens de in artikel 1 AV gegeven definities worden onder Producten van Derden verstaan: ‘niet door Dell gefabriceerde, geassembleerde of vervaardigde Producten, waaronder besturingssystemen en applicatiesoftware, die Dell verkoopt’. Dell heeft niet betwist dat zij als producent van eindproducten in de zin van artikel 6:185 BW is aan te merken ten aanzien van producten van derden (HCC noemt hierbij als voorbeeld de OEMversie van applicatiesoftware) die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct. Dell heeft evenmin betwist dat de aansprakelijkheid voor Producten van Derden - waaronder genoemde applicatiesoftware en (naar het hof begrijpt) ook besturingssytemen - die (onder)deel uitmaken van het eindproduct in artikel 12 lid 1 AV (nieuw) wordt uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is echter in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW en derhalve onredelijk bezwarend voor consumenten.

118

62. Ten aanzien van het onder b) en c) neergelegde bezwaren geldt het volgende. Gelet op de tekst van de leden 2 en 3 bevatten deze inderdaad beperkingen van de wettelijke en contractuele aansprakelijkheid. Ten aanzien van de beperking van contractuele aansprakelijkheid is reeds meermalen overwogen dat dit bij consumentenkoop in strijd is met artikel 7:6 BW. Onder de in lid 2 genoemde wettelijke aansprakelijkheid voor zaakschade dient met name te worden begrepen de (in lid 1 al besproken) productaansprake-lijkheid. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is een beperking van de productaansprakelijkheid in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW. De in de leden 2 en 3 neergelegde aansprakelijkheids-beperkingen zijn dan ook voor consumenten onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 BW. 63. Artikel 11 (oud) Intellectuele eigendom en artikel 12 (oud) Software (oude tekst) 11. Intellectuele eigendom Dell vergoedt alle kosten en aansprakelijkheid voortvloeiend uit aanspraken dat gebruik van Producten een schending uitmaakt van IE van derden. Dell kan Producten terughalen en vervangen of wijzigen of u terugbetalen, zij het met waardevermindering. U vergoedt Dell voor in producten opgenomen Integratiemateriaal of IP door u gespecificeerd of uw eigendom. Dell mag procederen, onderhandelen en minnelijke schikkingen treffen en u moet ons bijstaan op onze kosten (tenzij de aanklacht een beweerde inbreuk betreft door Uw Integratiemateriaal/IE dat/die door u is gespecificeerd of waarvan u eigenaar bent) indien de procedure rechtstreeks verband houdt met uw Product. Dell behoudt alle IE van Dell in Producten. U moet Dell onmiddellijk verwittigen van gebruik van Producten/IE in Producten dat inbreuk maakt of niet goedgekeurd is. Dell is niet aansprakelijk voor (1) Producten van derden en Software, (2) niet goedgekeurde wijzigingen of (3) vorderingen ingevolge het gebruik van Producten in combinatie met niet door Dell geleverde producten.

12. Software Software die geen eigendom is van Dell wordt geleverd op basis van de licentie en garantie van de Software licentiegever. Waar nodig levert Dell de Software-licentie die U nodig hebt bij het Produkt. U moet voldoen aan die licentie. Indien u de licentie voor het besturingssysteem niet accepteert bij start-up zal Dell enkel het retourneren en terugbetaling van het volledige product in overweging nemen. (nieuwe tekst) 13. Intellectuele Eigendom en Software 1. Dell is de rechthebbende op alle IPR met betrekking tot de Producten die geen Product van Derden zijn. De Klant vrijwaart Dell voor alle kosten, schade en aansprakelijkheden op grond van klachten van derden dat IM of IPR die de Klant aan Dell heeft geleverd inbreuk maakt op de IPR van deze derde.

2. Voor het gebruik van Software kunnen aanvullende (licentie) voorwaarden van toepassing zijn. Voorschriften met betrekking tot IPR en Software zijn te vinden in de Intellectuele Eigendomsrechten en Software Policy.

DELL INTELLECTUAL PROPERTY EN SOFTWARE POLICY Hardware Dell is rechthebbende op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de door Dell of ten behoeve van Dell geproduceerde producten. Onder Intellectuele Eigendomsrechten worden begrepen auteursrechten, octrooirechten, modelrechten, merkrechten, handelsnaamrechten, know-how, andere vertrouwelijke informatie en andere vergelijkbare rechten, zoals in de Algemene Voorwaarden van Dell is bepaald.

Dell vrijwaart u van alle kosten, vorderingen, verzoeken en aansprakelijkheden die voortvloeien uit of verband houden met de stelling dat het normaal gebruik of het bezit van de Dell-producten inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van een derde, mits u: - Dell onverwijld schriftelijk van een dergelijke vordering of verzoek van een derde in kennis stelt; en

Â

119 Â

- de behandeling van de vordering of het verzoek (in of buiten rechte) uitsluitend aan Dell overlaat en op verzoek van Dell alle (in redelijkheid daarbij te verlangen) medewerking verleent; en - geen wijzigingen aan de Dell-Producten heeft aangebracht.

Met uitzondering van het voorgaande heeft Dell geen verdere verplichting met betrekking tot een eventuele inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Dell heeft eveneens geen verplichting met betrekking tot een eventuele inbreuk op intellectuele eigendomsrechten voor producten die zij heeft geleverd maar niet door of ten behoeve van Dell zijn geproduceerd.

U vrijwaart Dell op gelijke wijze ten aanzien van producten, materialen en/of informatie die u aan Dell heeft verstrekt. Ongeacht of deze producten, materialen en/of informatie gescheiden van of in combinatie met andere producten wordt gebruikt.

Software Dell is niet de rechthebbende op de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de door haar geleverde Software. Deze berusten bij een derde en meestal is toestemming van deze derde nodig voor het gebruik daarvan. Deze toestemming, vaak in de vorm van een licentie overeenkomst, wordt verleend door deze derde en hiervoor zijn aparte voorwaarden (van deze derde) van toepassing. Meestal zullen deze voorwaarden (digitaal of schriftelijk) bij de Software worden geleverd en waarschijnlijk moet u deze voorwaarden uitdrukkelijk accepteren voor u de Software kunt gebruiken.

Dell heeft geen invloed of controle over deze voorwaarden. Indien u de voorwaarden voor het gebruik van de Software weigert te aanvaarden en als u een consument bent, accepteert Dell gedurende 7 werkdagen na de datum van aflevering van de Software retournering daarvan en zal Dell de daarvoor door u betaalde prijs terugbetalen. Deze mogelijkheid bestaat alleen dan indien het gaat om Software in een computer of indien de Software als een apart product is geleverd. Ontbinding is uitsluitend mogelijk voor Software waarvan de zegel niet is verbroken. Indien de Software geen apart product is, maar in de hardware is geïntegreerd en u een consument bent, kunt u gebruik maken van de bedenktijd van 7 werkdagen om de in de hardware geïntegreerde Software te retourneren.

64. HCC heeft de volgende bezwaren aangevoerd: a) In de policy onder hardware, voorlaatste alinea, sluit Dell ten onrechte (in strijd met de bepalingen van de artikelen 7:21 juncto 7:24 juncto 7:6 BW en de artikelen 6:185 en 6:192 BW) elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten voor producten van derden geheel uit. b) De doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV en de policy onder software naar andere algemene voorwaarden is in strijd met artikel 6:233 sub a BW. Dell heeft de bezwaren bestreden.

65. Het hof overweegt als volgt.

Zoals hiervoor overwogen is elke aansprakelijkheidsbeperking in geval van consumentenkoop in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW. Het onder a) aangevoerde bezwaar is dan ook terecht voorgesteld. Voor zover in de policy onder hardware elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van producten van derden wordt uitgesloten, is dit onredelijk bezwarend voor consumenten.

Ook het onder b) genoemde bezwaar treft doel. Doorverwijzing in de algemene voorwaarden naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden van anderen mist uit een oogpunt van consumentenbescherming voldoende duidelijkheid is en levert strijd op met artikel 6:233 sub a BW. In zoverre is artikel 13 lid 2 AV dan ook onredelijk bezwarend voor consumenten.

66. Artikel 13 (oud) Exportcontrole

120

(oude tekst) 13. Exportcontrole U erkent dat Producten technologie en Software kunnen bevatten die vallen onder US/EU exportcontrolewetten en wetten van het land waar het wordt geleverd/gebruikt. U moet alle voornoemde wetgeving naleven. Producten mogen niet worden verkocht, geleased of overgedragen aan eindgebruikers/landen onderhevig aan beperkingen onder voornoemde wetgeving of aan gebruiker betrokken bij wapens voor massavernietiging of genocide zonder de voorafgaande goedkeuring van de US of de bevoegde EU regering. U erkent dat US/EU-beperkingen verschillen afhankelijk van product en tijd en moet, derhalve, voldoen aan de geldende US en EU reglementen. (nieuwe tekst) 14. Export Regulering De Klant wordt erop gewezen dat zowel de wetgeving van de Europese Unie als de "United States Department of Commerce Export Regulations" mogelijkerwijze de terbeschikkingstelling (export, verkoop, lease) verbiedt van bepaalde Producten en / of Diensten naar bepaalde bestemmingen en voor bepaald gebruik.

67. HCC heeft hiertegen aangevoerd dat het een vaag beding betreft waardoor de consument zijn contractuele risico’s niet kan inschatten, hetgeen strijd oplevert met artikel 6:233 sub a BW. Dell heeft dit betwist.

68. Naar het oordeel van het hof is dit artikel onmiskenbaar slechts een waarschuwing, welke geen verandering brengt in de rechtstoestand en reeds hierom niet als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd.

69. Artikel 14 (oud) Overmacht (oude tekst) 14. Overmacht Dell is niet aansprakelijk voor vertragingen (inclusief levering of service) ingevolge omstandigheden waarover Dell geen redelijke controle heeft en heeft recht op uitstel voor levering. Voorbeelden: stakingen, terrorisme, oorlog, problemen met leveranciers/transport/productie, valutakoers/schommeling, regerings- of regelgevende actie en natuurrampen. Indien de overmachtstoestand twee maanden heeft geduurd, kan elke partij overeenkomst ontbinden zonder recht op schadevergoeding (nieuwe tekst) 11. Overmacht Partijen zijn niet aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting indien sprake is van overmacht. Indien een omstandigheid die voor een der partijen overmacht oplevert 30 dagen heeft geduurd kan de andere partij het contract ontbinden zonder recht op schadevergoeding.

70. HCC heeft tegen dit artikel het volgende aangevoerd: a) Het feit dat de koper pas na 30 dagen overmacht kan ontbinden, is in strijd met artikel 6:236 sub b BW. b) Het feit dat er geen recht op schadevergoeding is bij overmacht, ook niet in geval van artikel 6:78 BW is in strijd met het exoneratieverbod in geval van consumentenkoop.

Dell heeft de bezwaren betwist.

71. Gelet op haar eigen stellingen in de antwoordakte van 28 oktober 2004 sub 15.4. leest ook Dell artikel 11 (ten aanzien van de termijn van 30 dagen) als een beperking van het ontbindingsrecht. Een beperking van de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding is in strijd met artikel 6:236 sub b BW (de zwarte lijst) en dient derhalve als onredelijk bezwarend te worden aangemerkt. Het door HCC onder a) weergegeven bezwaar treft dan ook doel. Ook het onder b) weergegeven bezwaar treft doel. Bij de hier te verrichten abstracte toetsing kan niet worden uitgesloten dat zich bij een consumentenkoop van computerapparatuur van Dell de situatie van artikel 6:78 BW voordoet. De uitsluiting van het door dit wetsartikel toegekende recht op vergoeding van schade is in strijd met artikel 7:6 BW.

Â

121 Â

72. Artikel 16 (oud) Ontbinding en Artikel 17 (oud) Uw verplichtingen als klant De bezwaren van HCC tegen de oude artikelen 16 en 17 zijn in de nieuwe tekst weggenomen, zodat deze artikelen geen bespreking behoeven.

73. Artikel 19 (oud) Consumentenrechten (oude tekst) 19. Consumentenrechten Een consument is gerechtigd een aankoop te annuleren en de aankoopprijs terug te krijgen, zonder opgave van reden, binnen 7 werkdagen na ontvangst. Indien u van dit recht gebruik wenst te maken, moet Dell u hiervan schriftelijk op de hoogte stellen en de producten onmiddellijk en in dezelfde staat waarin u ze hebt ontvangen, op uw eigen kost en risico, retourneren deze Overeenkomst doet geen afbreuk aan eventuele wettelijke consumentenrechten. Deze bepaling is niet van toepassing op een zakelijke klant of gebruiker. (nieuwe tekst) 17. Consumentenrechten Deze Voorwaarden zijn opgesteld conform de Nederlandse wetgeving en worden regelmatig geactualiseerd. Indien een bepaling van deze Voorwaarden niet in overeenstemming is met Nederlandse consumentenwetgeving heeft de wetgeving voorrang.

7. Aanvaarding en bedenktijd voor Consumenten 1. Niet-consumenten mogen Producten afwijzen wegens non-conformiteit, zichtbare afwijkingen met het overeengekomene binnen 7 dagen na aflevering. Daarna worden de Producten geacht te zijn aanvaard.

2. Bedenktijd: Consumenten mogen de koop van Producten en/of Diensten eenzijdig zonder opgave van redenen binnen 7 Werkdagen na ontvangst van een Product ontbinden. Dell mag een schriftelijke bevestiging vragen. Voor Producten die tot stand zijn gebracht overeenkomstig specificaties van de Consument, voor verkoop ongeschikt geworden of anders gebruikt is ontbinding niet mogelijk. De Consument is verantwoordelijk voor het retourneren van het Product en de daaraan verbonden kosten.

De Prijs en eventuele andere door de Consumenten betaalde bedragen zullen binnen 30 dagen na de ontbinding aan de Consument worden terugbetaald. De kosten voor het terugzenden van een Product worden op het terug te betalen bedrag in mindering gebracht. De details met betrekking tot de ontbinding in bedenktijd zijn beschreven in de Return Policy, de terugbetaling in de Refund Policy. (…)

DELL RETURN POLICY Dell staat er voor in dat de door u ontvangen producten in overeenstemming met uw bestelling zijn. Mocht u onverhoopt toch niet tevreden zijn met uw Dell-product, dan hopen wij samen met u tot een geschikte oplossing te komen. En mocht u toch een door u gekocht product willen retourneren, dan vindt u hieronder alle details over de wijze waarop dat dient te geschieden.

VOOR CONSUMENTEN De 'Bedenktijd' periode voor de Consumenten Als u een Consument bent, kunt u een aankoop gedurende 7 Werkdagen na de datum van aflevering van het product zonder opgave van redenen eenzijdig ontbinden. In sommige gevallen kan Dell u vragen uw beslissing schriftelijk te bevestigen. U krijgt dan de aankoopprijs van het product volledig terugbetaald. Volgens de wet draagt u de transportkosten van aflevering en retournering van het product en de redelijke administratiekosten. De terugbetaling vindt plaats volgens onze Refund Policy binnen 30 dagen na ontbinding en na ontvangst van de betaling en het geretourneerde product. (…)

De geldende termijnen om de non conformiteit bij Dell aan te melden Voor Consumenten: Als u een product mist, een verkeerd product is afgeleverd, of het product is beschadigd, dan heeft u tot 2 kalendermaanden, na de ontdekking of na het

122

moment waarop u dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, om Dell om op de hoogte te stellen van de non-conformiteit, zichtbare afwijkingen, met de orderbevestiging. Dell zal deze termijn verlengen voor substantiële afwijkingen waarvan er redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zij niet bij het uitpakken van het product ontdekt kunnen worden.

Voor niet-Consumenten geldt hiervoor een termijn van 7 dagen na aflevering van het product. Klik hier voor uw verplichtingen bij de aflevering van het product: en de mogelijkheid tot retourneren van de producten na de termijn van 7 dagen Klik op: Voor niet-Consumenten die na 7 dagen hun bestelling alsnog willen retourneren Consumenten U bent een Consument als u een natuurlijke persoon bent die producten koopt voor eigen gebruik. De producten worden niet gebruikt voor bedrijfsmatige activiteiten; indien u een persoon bent die producten voor beroeps/bedrijfsmatige activiteiten gebruikt, wordt u als "niet-Consument" beschouwd.

Tarieven bij retourzending bij 'Bedenktijd' voor Consumenten Uw kosten bij het retourneren zijn: Verzendkosten van Dell naar uw adres (zoals op uw factuur aangegeven) + Transportkosten van uw adres naar Dell + 10 euro administratiekosten (standaard, voor alle producten) -------------------------------------= Totaal door u te betalen kosten Product Type Door U te betalen kosten (incl. BTW) Onderdelen 65.45 euro Speakers 65.45 euro Axims 65.45 euro Printer 65.45 euro Monitor 65.45 euro Router 65.45 euro Beamer 65.45 euro TV 65.45 euro 1 Laptop 184.45 euro 2 Laptops 238 euro 3 Laptops 297.5 euro 1 Desktop System (…) 184.45 euro 2 Desktop Systems (…)

238 euro 3 Desktop Systems (…)

297.5 euro Het bedrag van de verzendkosten van Dell naar uw adres vindt u in de offerte en op de factuur. Voor de terugzendkosten van uw adres naar Dell hanteren wij de bovenstaande tarieven. Deze tarieven zijn gebaseerd op de concurrerende transporttarieven die door de Nederlandse vervoerders gehanteerd worden en worden regelmatig geactualiseerd. (…)

Retourneren van het Product Ingeval u, als Consument, een koopovereenkomst ontbindt binnen de 7 Werkdagen van de 'Bedenktijd' periode, mag het product niet worden/zijn gebruikt. Dit geldt tevens voor ontbinding in geval van te late levering (welke ontbinding u voorafgaand aan de levering bij Dell heeft gemeld en waarvan u het product inmiddels in ontvangst heeft genomen).

Dell zorgt ervoor dat het product bij u wordt opgehaald. Daarbij moet het product in de originele verpakking zitten. Deze oplossing is de zekerste: Dell neemt vanaf het moment van afhaling de risico's over het verlies en beschadiging van het product tijdens het transport. Dell stelt u transportkosten voor, die gebaseerd zijn op de concurrerende transporttarieven die door de Nederlandse vervoerders gehanteerd worden en Dell laat u profiteren van gunstige tarieven voor verzekering van de goederen in transport; Klik op Voor de tarieven van de retourzending bij de 'Bedenktijd' periode .

74. HCC geeft aan dat de bezwaren tegen de oude tekst van artikel 17 AV (nieuw) voor een deel zijn weggenomen. De nieuwe tekst zou tot nieuwe bezwaren aanleiding geven.

123

HCC is echter nog steeds van oordeel dat de laatste zin van artikel 17 AV (nieuw) in strijd is met artikel 6:233 a BW. Deze tekst suggereert dat de bedingen van Dell in overeenstemming zijn met het dwingend consumentenrecht, terwijl zij dit feitelijk deels niet zijn. Het bevestigt het vermoeden dat Dell zelf niet zal onderzoeken in hoeverre deze bedingen in strijd zijn en zich gewoon zal blijven beroepen op met het consumentenrecht strijdige bedingen. In dit verband wordt verwezen naar het in rekening brengen van administratiekosten in de Return policy indien de consument gebruik maakt van zijn recht binnen 7 dagen te ontbinden, hetgeen op grond van artikel 7:46d lid 2 niet is toegestaan. Dell betwist dit.

75. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van HCC tegen artikel 17 AV (nieuw). Het in dit kader genoemde voorbeeld van het in rekening brengen van administratiekosten betreft een in de brief van 4 oktober 2004 genoemd nieuw bezwaar tegen artikel 7 AV (nieuw).

De overige bezwaren tegen artikel 7 zijn reeds hiervoor onder rechtsoverwegingen 45 e.v. behandeld. Het hof acht het onjuist in het kader van de toetsing van artikel 6:240 BW een nieuw bezwaar tegen artikel 7 AV (nieuw) als hier aan de orde te beschouwen als een bezwaar tegen (het algemene) artikel 17 AV (nieuw). Nu HCC voor het overige geen verdere bezwaren tegen dit artikel heeft aangevoerd, heeft HCC dienaangaande onvoldoende gesteld en is artikel 17 AV (nieuw) niet onredelijk bezwarend.

76. Artikel 20 (oud) toepasselijk recht bevoegde rechter en artikel 21 (oud) diverse bepalingen De bezwaren van HCC tegen de oude artikelen 20 (artikel 18 nieuw) en 21 zijn in de nieuwe tekst weggenomen, zodat deze artikelen geen bespreking meer behoeven. conclusies t.a.v. de diverse artikelen 77. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het hof het volgende. a) Voor zover artikel 7 lid 3 AV (artikel 6 oud) bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, is dit artikel in strijd met de artikelen 7:23 juncto 7:6 BW en derhalve onredelijk bezwarend voor consumenten. b) Artikel 8 AV (art. 7 AV (oud) is onredelijk bezwarend voor consumenten aangezien dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - : 1. in lid 3 een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt; 2. in lid 2 bepaalt dat producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden; 3. in lid 4 op de daarin opgenomen wijze de aansprakelijkheid voor instructiefouten uitsluit en een aansprakelijkheidsbeperking geeft in geval van reparatie door derden of de consument. c) Artikel 9 lid 2 AV (art. 8 (oud) ) is onredelijk bezwarend voor consumenten, voor zover dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit. d) Artikel 12 AV (artikel 10 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten voor zover: 1. - in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW - in artikel 12 lid 1 AV de aansprakelijkheid van Dell voor Producten van Derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct wordt uitgesloten; 2. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - in de leden 2 en 3 de wettelijke aansprakelijkheid tot de aankoopprijs respectievelijk de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs wordt beperkt; 3. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - in lid 3 diverse contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen op diverse gronden voor diverse vormen van schade zijn opgenomen. e) Artikel 13 AV (artikelen 11 (oud) en 12 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten omdat

Â

124 Â

1. in artikel 13 lid 3 AV verwezen wordt naar de ‘Dell intellectual property en software policy’ en in deze policy - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten voor producten van derden geheel wordt uitgesloten; 2. de doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV en de in 1. genoemde policy naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden onduidelijk is. f) Artikel 11 AV (artikel 14 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten omdat: 1. daar is opgenomen dat de koper de overeenkomst pas na 30 dagen kan ontbinden, hetgeen in strijd met artikel 6:236 sub b BW een beperking van het ontbindingsrecht oplevert; 2. hier in strijd met het exoneratieverbod voor consumenten van artikel 7:6 BW een beperking van het recht op schadevergoeding bij overmacht (artikel 6:78 BW) is opgenomen. ten aanzien van het gevorderde 78. De gevraagde verklaring van recht met betrekking tot de hiervoor onder rechtsoverweging 77 genoemde bedingen is toewijsbaar. Nu er in dit geval sprake is van een aantal bedingen dat op de voet van artikel 6:240 BW als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en de consumenten er een wezenlijk belang bij hebben dat deze bedingen niet in overeenkomsten met consumenten worden gebruikt, is het hof van oordeel dat HCC tevens belang heeft bij het gevraagde verbod voor Dell de gewraakte bedingen in voormelde artikelen van de (nieuwe) algemene voorwaarden te gebruiken.

79. HCC heeft voorts publicatie van de uitspraak gevorderd in enkele landelijke dagbladen. Gelet op de omvang van deze uitspraak acht het hof het niet zinvol deze integraal in bedoelde dagbladen te publiceren. Het hof zal de vordering tot publicatie dan ook toewijzen op de wijze als hieronder aangegeven.

80. In de aard van de aan de orde zijnde rechtsvragen ziet het hof aanleiding de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege te laten.

81. Dell zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

BESLISSING IN HET INCIDENT Het hof, rechtdoende in het kader van artikel 223 Rv voor de duur van de aanhangige bodemprocedure, - verklaart Dell niet-ontvankelijk in haar vordering ex artikel 223 Rv; - veroordeelt Dell in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 2.235,--; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

BESLISSING IN DE HOOFDZAAK Het hof, 1. verklaart voor recht dat: a) voor zover artikel 7 lid 3 AV (artikel 6 oud) bepaalt dat de kennisgeving van de consument van non-conformiteit dient te geschieden binnen twee maanden na het moment waarop hij dit redelijkerwijs had kunnen ontdekken, dit artikel in strijd is met de artikelen 7:23 juncto 7:6 BW en derhalve onredelijk bezwarend is voor consumenten;

125

b) artikel 8 AV (art. 7 AV (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten aangezien dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW 1. in lid 3 een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen inhoudt; 2. in lid 2 bepaalt dat Producten van Derden slechts worden gerepareerd conform de garantieregeling van die derden; 3. in lid 4 op de daarin opgenomen wijze de aansprakelijkheid voor instructiefouten uitsluit en een aansprakelijkheidsbeperking geeft in geval van reparatie door derden of de consument; c) artikel 9 lid 2 AV (art. 8 (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten, voor zover dit - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten uitsluit; d) artikel 12 AV (artikel 10 (oud)) onredelijk bezwarend is voor consumenten voor zover: 1. - in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW - in artikel 12 lid 1 AV de aansprakelijkheid van Dell voor Producten van Derden die deel uitmaken van of onderdeel zijn van het eindproduct wordt uitgesloten; 2. - in strijd met het bepaalde in de artikelen 6:185 juncto 6:192 BW (lid 2) c.q. artikel 7:6 BW - in de leden 2 en 3 de wettelijke aansprakelijk-heid tot de aankoopprijs respectievelijk de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs wordt beperkt; 3. - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - in lid 3 diverse contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen op diverse gronden voor diverse vormen van schade zijn opgenomen; e) artikel 13 AV (artikelen 11 (oud) en 12 (oud)) onredelijk bezwarend voor consumenten is omdat 1. in artikel 13 lid 3 AV verwezen wordt naar de ‘Dell intellectual property en software policy’ en in deze policy - in strijd met het bepaalde in artikel 7:6 BW - elke aansprakelijkheid voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten voor Producten van Derden geheel wordt uitgesloten; 2. de doorverwijzing in artikel 13 lid 2 AV en de in 1. genoemde policy naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden onduidelijk is en derhalve in strijd met artikel 6:233 sub a BW is; f) artikel 11 AV (artikel 14 (oud)) is onredelijk bezwarend voor consumenten aangezien: 1. daar is opgenomen dat de koper de overeenkomst pas na 30 dagen kan ontbinden, hetgeen - in strijd met het bepaalde in artikel 6:236 sub b BW - een beperking van het ontbindingsrecht oplevert; 2. hier in strijd met het exoneratieverbod van artikel 7:6 BW een beperking van het recht op schadevergoeding bij overmacht (artikel 6:78 BW) is opgenomen.

2. verbiedt Dell de onder 1. vermelde bedingen in de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden te gebruiken in overeenkomsten met consumenten vanaf drie maanden na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan; 3. bepaalt dat Dell een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,-- voor elke dag dat zij in strijd met één of meer van de onder 2. genoemde verboden handelt, zulks met een maximum van € 1.000.000,--; 4. veroordeelt Dell om binnen een week na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan in de landelijke dagbladen ALGEMEEN DAGBLAD, NRC HANDELSBLAD, DE VOLKSKRANT en DE TELEGRAAF ter openbaarmaking van deze uitspraak op te nemen: “Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft op 22 maart 2005 uitspraak gedaan in een procedure tussen de vereniging HCC en Dell Computer B.V.. Bij deze uitspraak zijn enkele bedingen in de algemene voorwaarden van Dell onredelijk bezwarend verklaard voor consumenten. De uitspraak is te vinden op www.rechtspraak.nl onder Gerechtshof ’s-Gravenhage, LJ- nummer AT1762, zaak nummer 03/1463. Dell is bij deze uitspraak

126

vanaf drie maanden na de dag waarop dit arrest, na betekening hiervan aan Dell, in kracht van gewijsde is gegaan verboden deze bedingen te gebruiken in overeenkomsten met consumenten.”

5. bepaalt dat Dell een dwangsom zal verbeuren van € 2.500,-- voor elke dag dat zij niet aan het onder 4. bedoelde gebod voldoet, zulks met een maximum van € 1.000.000,--; 6. veroordeelt Dell in de kosten van het geding in de hoofdzaak, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 326,16 aan verschotten en € 5.364,-- aan salaris procureur; 7. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, I.M. Davids en J.C.P. Ekering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.

127

ECLI:NL:RBROT:2010:BO9413 Deeplink InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak08-12-2010Datum publicatie 31-12-2010 Zaaknummer358610 - HA ZA 10-2172 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Bevoegdheidsincident. Vernietigbaarheid algemene voorwaarden. Terhandstelling. Art. 6:233 BW. Art. 6:234 BW. Art. 6:235 BW. Contractsoverneming.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 358610 / HA ZA 10-2172 Vonnis van 8 december 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LINDE GAS THERAPEUTICS BENELUX B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING REGIONALE AMBULANCEVOORZIENING, gevestigd te Venlo, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. E. Jansberg te Eindhoven.

Partijen zullen hierna Linde Gas en RAV genoemd worden.

1.

1.1.

1.2.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 24 juni 2010, met 27 producties; de incidentele conclusie tot onbevoegd, met tien producties; de conclusie van antwoord in het incident, met één productie.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.

Het geschil in de hoofdzaak 2.1.

Linde Gas vordert betaling van een nog openstaand bedrag van in totaal € 106.812,37 vanwege (onder meer) de verkoop en levering van cilindergassen, de verhuur van cilinders en het verrichten van diverse, hiermee verbandhoudende, werkzaamheden.

3.

Het geschil in het incident 3.1.

RAV vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van het onderhavige geschil, zulks met doorverwijzing van de procedure naar de bevoegde rechter van de rechtbank Roermond, een en ander met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Linde Gas in de kosten van dit incident, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van het in

128

dezen te wijzen vonnis. RAV heeft hieraan ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat de algemene voorwaarden waar Linde Gas zich op baseert, te weten de Algemene Verkoopvoorwaarden Linde Gas Benelux (prod. 19 van Linde Gas), althans het daarin opgenomen forumkeuzebeding voor deze rechtbank, vernietigbaar zijn (is), althans dat deze voorwaarden, dan wel in ieder geval het daarin opgenomen forumkeuzebeding, niet van toepassing zijn (is).

3.2.

Linde Gas heeft de vordering in het incident betwist en geconcludeerd dat RAV in deze vordering niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze vordering haar wordt ontzegd, met veroordeling van RAV in de kosten van dit incident. Linde Gas heeft hiertoe weersproken dat de Algemene Verkoopvoorwaarden Linde Gas Benelux, althans het daarin opgenomen forumkeuzebeding voor deze rechtbank, vernietigbaar zijn (is) dan wel niet van toepassing zijn (is).

4.

De beoordeling in het incident 4.1.

RAV heeft tijdig de onbevoegdheid van deze rechtbank ingeroepen.

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat: Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V. op 23 maart 2000 een overeenkomst heeft gesloten met Linde Gas (destijds (genaamd): Hoek Loos Medical B.V.), met nummer 670233/563 (prod. 1 van Linde Gas); Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V. vervolgens al haar rechten uit deze overeenkomst heeft overgedragen aan RAV in de zin van artikel 6:159 BW; de ‘rechtsverhouding’ tussen Linde Gas en RAV beheerst wordt door deze overeenkomst; op deze overeenkomst de Algemene Verkoopvoorwaarden Linde Gas Benelux van toepassing zijn, die in artikel 26.1 het volgende forumkeuzebeding bevatten: “Alle geschillen voortvloeiende uit de overeenkomst en/of deze algemene voorwaarden zullen bij uitsluiting worden voorgelegd aan de rechtbank in Rotterdam.”

4.3.

Volgens Linde Gas is deze rechtbank op grond van genoemd forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.

4.4.

Uit hetgeen hierboven is overwogen in ro. 4.2 volgt dat vast is komen te staan dat RAV de overeenkomst met Linde Gas van 23 maart 2000 heeft overgenomen van Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V. Dat betekent dat buiten beschouwing kan blijven het betoog van RAV onder 32 e.v. van haar incidentele conclusie dat de algemene voorwaarden van Linde Gas niet van toepassing zijn verklaard, aangezien dit betoog uitsluitend betrekking heeft op het geval waarin genoemde contractsoverneming niet zou zijn komen vast te staan.

Uitgangspunt is dus dat de algemene voorwaarden Van Linde Gas van toepassing zijn op genoemde overeenkomst van 23 maart 2000.

4.5.

RAV doet een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. 4.6.

Ingevolge artikel 6:235 lid 1 BW kan op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW geen beroep worden gedaan door: a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast; b. een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn.

Volgens Linde Gas is in dit geval sprake van de situatie als bedoeld in artikel 6:235 BW, zodat RAV geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van de artikelen 6:233 en 6:234 BW. RAV betwist dit.

Op Linde Gas rust terzake de stelplicht. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van haar stellingen, te weten de uitsluiting van een beroep op een vernietigingsgrond.

129

4.7.

Voor de beantwoording van de vraag of een partij voldoet aan een of meer van de in artikel 6:235 lid 1 BW genoemde criteria is beslissend het moment waarop de overeenkomst is gesloten waarop de in geschil zijnde algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Linde Gas heeft onder 2.1 van haar conclusie van antwoord in het incident gesteld dat RAV “evenals” zijzelf er van uit gaat “dat de overeenkomst van 23 maart 2000 met nummer 670233/563 tussen Hoek Loos Medical B.V. en Am[b]ulancedienst Engelen Midden Limburg B.V. (productie 1 dagvaarding) ten grondslag ligt aan de rechtsbetrekking tussen Linde Gas en RAV die thans in het geding is” en voorts onder 2.2 van deze incidentele conclusie dat “[i]n die overeenkomst van 23 maart 2000 onder artikel 5 uitdrukkelijk [is] opgenomen dat de algemene verkoopvoorwaarden van Linde Gas van toepassing zijn op die overeenkomst”.

Ter onderbouwing van haar argument dat RAV voldoet aan genoemde criteria van artikel 6:235 lid 1 BW voert Linde Gas in haar incidentele conclusie vervolgens echter aan dat de leveringen van Linde Gas aan RAV steeds hebben plaatsgevonden op basis van bestellingen van RAV voor specifieke soorten en aantallen cilindergassen en dat aan deze leveringen dus telkens op zichzelf staande overeenkomsten ten grondslag liggen. Volgens Linde Gas dient ieder moment waarop een aan zulke bestelling ten grondslag liggende overeenkomst tot stand komt derhalve te worden aangemerkt als “het tijdstip waartegen de uitsluitingsregel van artikel 6:235 BW getoetst moet worden” op grond van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel.

Geconstateerd moet worden dat deze standpunten van Linde Gas, waar het gaat om het beoordelingsmoment met betrekking tot de criteria van artikel 6:235 lid 1 BW, zich niet met elkaar laten rijmen.

Waar immers volgens beide partijen de rechtsverhouding wordt beheerst door de overeenkomst van 23 maart 2000, had het op de weg van Linde Gas gelegen feiten te stellen die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat daarnaast (of in plaats daarvan) sprake zou zijn van afzonderlijke overeenkomsten en dat die afzonderlijke overeenkomsten bepalend zouden zijn voor het toetsingsmoment van artikel 6:235 BW. Nu Linde Gas heeft nagelaten zulk een toelichting op haar stelling over aparte leveringsovereenkomsten te geven, zal de rechtbank aan deze stelling van Linde Gas voorbijgaan.

Het voorgaande betekent dat voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden voldoet aan een of meer van de in artikel 6:235 lid 1 BW genoemde criteria beslissend is het moment waarop de overeenkomst van 23 maart 2000 is gesloten.

RAV heeft onbetwist gesteld dat Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V., de toenmalige contractuele wederpartij van Linde Gas, op 23 maart 2000 geen ‘grote’ ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW was, zodat dit is komen vast te staan.

Op grond van een en ander komt RAV een beroep toe op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW. 4.8.

Aan haar beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden legt RAV de stelling ten grondslag dat Linde Gas haar algemene voorwaarden noch vóór noch ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2000 ter hand heeft gesteld en om die reden geen redelijke mogelijkheid heeft geboden in de zin van sub b van artikel 6:233 BW om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen.

Deze vernietigingsgrond ziet op de bescherming van de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst niet of in onvoldoende mate kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden, terwijl dit niet kennis nemen een gevolg is van een handelen of nalaten door de gebruiker van de algemene voorwaarden. Wederpartij van Linde Gas ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was, naar niet in geschil is, Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V., nog niet RAV. Om die reden leest de rechtbank genoemde stelling van RAV aldus dat Linde Gas haar algemene voorwaarden vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2000 niet aan haar toenmalige contractuele wederpartij Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V. ter hand heeft gesteld en dat Ambulancedienst Engelen Midden-Limburg B.V. dus geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van deze voorwaarden kennis te nemen.

130

Linde Gas heeft niet betwist dat zij heeft nagelaten haar algemene voorwaarden vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst van 23 maart 2000 ter hand te stellen. Linde Gas heeft wél gewezen op de mogelijkheid die RAV zou hebben gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden van Linde Gas bij het sluiten van de (beweerdelijke) op de specifieke leveringen betrekking hebbende aparte overeenkomsten. Dit verweer kan Linde Gas echter niet baten om de hierboven in ro. 4.7 uiteengezette reden, namelijk dat niet in geschil is, zodat dit vaststaat, dat de overeenkomst van 23 maart 2000 de overeenkomst is die ten grondslag ligt aan de rechtsbetrekking tussen Linde Gas en RAV die thans in het geding is en dus niet vorenbedoelde aparte leveringsovereenkomsten.

Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van de artikelen 6:233 en 234 BW slaagt dus.

4.9.

Daarmee kan de bevoegdheid van deze rechtbank niet volgen uit het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van Linde Gas. Met het oog op dit geval stelt Linde Gas subsidiair nog dat deze rechtbank bevoegd is over het onderhavige geschil te oordelen omdat in de gebruiksvoorwaarden die bij aanmelding voor Linde Gas Total Care Online uitdrukkelijk zijn geaccepteerd de navolgende bepaling is opgenomen: “Bij aangelegenheden die verband houden met deze website is het Nederlandse recht van toepassing, met als arrondissement de rechtbank van Rotterdam.”

Gesteld noch gebleken is dat het onderhavige geschil verband houdt met deze website, terwijl Linde Gas evenmin heeft verklaard hoe deze bepaling valt te rijmen met het ook door haar bepleite uitgangspunt dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de overeenkomst van 23 maart 2000 en de daarin toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden. Ook deze bepaling kan derhalve niet leiden tot bevoegdheid van deze rechtbank.

4.10. Nu RAV, de gedaagde, geen woonplaats heeft binnen het arrondissement van deze rechtbank in de zin van artikel 99 lid 1 Rv, andere wettelijke bevoegdheidsregels evenmin bevoegdheid toedelen aan deze rechtbank en niet is gesteld is dat er ook nog een ander forumkeuzebeding bestaat voor deze rechtbank dan de twee hierboven behandelde forumkeuzebedingen, is deze rechtbank onbevoegd.

4.11. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 110 lid 2 jo. artikel 99 lid 1 Rv zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechtbank Roermond.

4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Linde Gas in de proceskosten worden veroordeeld.

5.

De beslissing De rechtbank in het incident verklaart zich onbevoegd; verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Roermond; veroordeelt Linde Gas in de proceskosten, die aan de zijde van RAV zijn bepaald op € 452,-- aan salaris voor de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.?

901/1980

131

ECLI:NL:HR:2011:BO7108 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak11-02-2011Datum publicatie 11-02-2011 Zaaknummer09/03748 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO7108 RechtsgebiedenCiviel recht Strafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2011, 571 met annotatie door Jac. Hijma RvdW 2011, 252 NJB 2011, 420 PRG 2011, 146 CR 2011, 70 met annotatie door R.E. van Esch Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Â

132 Â

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente.

Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten.

Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt:

133

"4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov.

4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht.

Â

134 Â

Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op â‚Ź 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Â

135 Â

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

Â

136 Â

ECLI:NL:RBASS:2011:BP8079 Deeplink InstantieRechtbank Assen Datum uitspraak15-03-2011Datum publicatie 17-03-2011 Zaaknummer302400 \ CV EXPL 10-8006 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Koop op afstand. Koper is op grond van de wet bevoegd om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de gekochte zaak, de overeenkomst te ontbinden. Is koper daartoe ook bevoegd voordat levering heeft plaatsgevonden en de leveringsvoorwaarden bepalen dat geannuleerd kan worden tot zeven dagen na factuurdatum?

VindplaatsenRechtspraak.nl PRG 2011, 99 NJF 2011, 248 Uitspraak RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 302400 \ CV EXPL 10-8006 vonnis van de kantonrechter van 15 maart 2011 in de zaak van eiseres, die woonplaats kiest te [adres] eiseres gemachtigde: Van Lith Gerechtsdeurwaarders en Incasso, tegen gedaagde, die woont te [adres], gedaagde, en die procedeert in persoon.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 november 2010 met producties; - de conclusie van antwoord met producties van 30 november 2010; - de nadere toelichting van partijen.

De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties. [eiseres] exploiteert een zogenoemde "webshop". Onder haar eigen naam en/of onder de naam Bonus Bikes en/of Internet-Bikes biedt zij via het internet onder meer fietsonderdelen ter verkoop aan. [gedaagde] betreft een consument die in de webshop van [eiseres] fietsonderdelen heeft bekeken en vervolgens die fietsonderdelen heeft toegevoegd aan een virtueel winkelmandje. [gedaagde] heeft daarna een opgave gedaan van zijn persoonlijke gegevens en zich akkoord verklaard met de leveringsvoorwaarden van [eiseres]. Daarna heeft [gedaagde] de virtuele knop "bestelling voltooien" aangeklikt.

Â

137 Â

[eiseres] heeft de bestelde artikelen niet aan [gedaagde] verzonden, omdat zij bestelde artikelen pas verzendt nadat de koopprijs en bijkomende kosten door de consument zijn betaald.

De vordering en het verweer [eiseres] vordert, verkort weergegeven, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 55,20 vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt [eiseres], samengevat weergegeven, dat zij op 18 maart 2010 aan [gedaagde] fietsonderdelen heeft verkocht en dat [gedaagde] de koopprijs daarvoor moet betalen.

Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres], althans afwijzing van haar vordering en veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. Daartoe voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven, dat tussen partijen geen overeenkomst bestaat.

Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal hierna worden ingegaan.

De beoordeling Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om het volgende. [gedaagde] selecteert in de webshop van [eiseres] fietsonderdelen die hij wil kopen. [gedaagde] voegt die fietsonderdelen toe aan een virtueel winkelmandje en door de knop "bestelling voltooien" aan te klikken, krijgt hij zicht op de bestelkosten die hij verschuldigd is. Het zijn die kosten die [gedaagde] doen besluiten om de fietsonderdelen niet meer bij [eiseres] te willen kopen. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat op dat moment de koopovereenkomst al tot stand is gekomen. Volgens [eiseres] verplicht die koopovereenkomst [gedaagde] om op voorhand de koopsom en verzendkosten te betalen. Dat weigert [gedaagde]. Tussen partijen is in geschil of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen en of [gedaagde] zich van die koopovereenkomst kon bevrijden, gelet op de leveringsvoorwaarden van [eiseres].

De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de tussen partijen opgekomen geschilpunten voorop dat als al tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, er sprake is van een consumentenkoop die via het internet tot stand is gekomen. Er is daarom sprake van "koop op afstand" in de betekenis die artikel 7:46a BW daaraan geeft. Dat brengt met zich dat op de overeenkomst van partijen - zo die al tot stand is gekomen - de bepalingen van toepassing zijn die de wet geeft ter bescherming van consumenten bij overeenkomsten die op afstand tot stand komen. De kantonrechter neemt bij de beoordeling verder in overweging dat op grond van artikel 7:46j BW van die beschermende bepalingen niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken.

Artikel 7:46d BW bepaalt dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de gekochte zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Tussen partijen staat vast dat levering van de bestelde fietsonderdelen niet heeft plaatsgevonden. De kantonrechter oordeelt dat gelet op de in artikel 7:46d BW gegeven termijn, een koper ook vóór ontvangst van de zaak bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbonden. Daarin ligt besloten dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden.

Voor zover [eiseres] die mogelijkheid heeft willen beperken door in haar leveringsvoorwaarden te bepalen dat een bestelling binnen zeven dagen na factuurdatum kan worden geannuleerd en zij binnen die termijn geen annulering heeft mogen ontvangen, kan dat [eiseres] niet baten. Die bepaling sorteert geen effect, omdat van het bepaalde in artikel 7:46d BW nu eenmaal niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken.

Gelet op al het voorgaande zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen.

138

[gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht om [eiseres] in de kosten van deze procedure te veroordelen. De kantonrechter zal [eiseres] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordelen, met dien verstande dat de kosten van [gedaagde] op nihil worden gesteld. Daarvoor is redengevend dat [gedaagde] schriftelijk procedeert en hij zelf zijn processtukken heeft gemaakt, zodat [gedaagde] tot op heden geen kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

De beslissing De kantonrechter wijst de vordering van [eiseres] af, veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] nihil.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011. typ/conc: 216/BRT coll:

Â

139 Â

L 304/64

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

22.11.2011

RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2011/83/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Voor de EER relevante tekst)

standaardregels vast te stellen voor de gemeenschappe­ lijke aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en daarmee een stap verder te gaan dan de benadering van minimale harmonisatie waarop de vroegere richtlijnen gebaseerd waren, terwijl de lidstaten wordt toegestaan ten aanzien van bepaalde aspecten nationale regels te handhaven of vast te stellen.

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 114,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie, (3)

In artikel 169, lid 1, en artikel 169, lid 2, onder a), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is bepaald dat de Unie dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumenten­ bescherming door middel van maatregelen die zij op grond van artikel 114 van het Verdrag neemt.

(4)

De interne markt dient volgens artikel 26, lid 2, van het VWEU een ruimte zonder binnengrenzen te omvatten waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. Harmonisatie van bepaalde aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten consumentenovereen­ komsten is noodzakelijk voor de bevordering van een echte interne markt voor de consument, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteits­ beginsel.

(5)

Het grensoverschrijdende potentieel van verkoop op af­ stand, dat een van de voornaamste zichtbare resultaten van de interne markt zou moeten zijn, wordt niet ten volle benut. Vergeleken met de significante groei van de binnenlandse verkoop op afstand in de afgelopen jaren is groei van de grensoverschrijdende verkoop op afstand beperkt gebleven. Deze discrepantie is met name opval­ lend wat de verkoop via internet betreft, waar een groot potentieel voor verdere groei bestaat. De ontwikkeling van het grensoverschrijdende potentieel van buiten ver­ koopruimten gesloten overeenkomsten (rechtstreekse ver­ koop) wordt belemmerd door een aantal factoren, waar­ onder de uiteenlopende nationale regels inzake con­ sumentenbescherming waarmee het bedrijfsleven reke­ ning moet houden. Vergeleken met de groei van de bin­ nenlandse rechtstreekse verkoop in de afgelopen jaren, met name in de dienstensector, bijvoorbeeld nutsbedrij­ ven, is het aantal consumenten dat langs deze weg grens­ overschrijdend koopt nauwelijks toegenomen. Gezien

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité (1),

Gezien het advies van het Comité van de Regio's (2),

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (3),

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

(2)

In Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (4) en Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (5) is een aantal contractuele rechten van consumenten vast­ gelegd.

Deze richtlijnen zijn opnieuw bestudeerd, in het licht van de opgedane ervaringen, met het oog op het vereenvou­ digen en bijwerken van de toepasselijke regels, het weg­ nemen van inconsistenties en het opvullen van onwen­ selijke lacunes. Uit dit onderzoek is gebleken dat het zinvol is de twee genoemde richtlijnen te vervangen door een enkele richtlijn. Deze richtlijn dient dan ook

(1) PB C 317 van 23.12.2009, blz. 54.

(2) PB C 200 van 25.8.2009, blz. 76.

(3) Standpunt van het Europees Parlement van 23 juni 2011 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 10 oktober 2011.

(4) PB L 372 van 31.12.1985, blz. 31.

(5) PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19.

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

de sterk toegenomen mogelijkheden om zaken te doen in veel lidstaten, zouden kleine en middelgrote ondernemin­ gen (inclusief individuele handelaren) en vertegenwoordi­ gers van firma's die rechtstreeks verkopen eigenlijk meer geneigd moeten zijn om deze nieuwe mogelijkheden te ontdekken, met name in grensregio's. De volledige har­ monisatie van consumenteninformatie en van het herroe­ pingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zal dan ook bijdragen tot een hoog beschermingsniveau voor de con­ sument en een beter functioneren van de b2c-interne markt.

(6)

Bepaalde ongelijkheden vormen ernstige belemmeringen voor het goede functioneren van de interne markt, ten nadele van handelaren en consumenten. Deze ongelijk­ heden verhogen de nalevingskosten voor handelaren die grensoverschrijdend goederen willen verkopen of dien­ sten willen aanbieden. Een al te grote versnippering on­ dermijnt ook het vertrouwen van de consument in de interne markt.

(7)

Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelge­ vingsaspecten moet de rechtszekerheid voor zowel de consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren.

Zowel de consumenten als de handelaren moeten kun­ nen vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie re­ gelt. Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de versnippering van de regelgeving en de interne markt op dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genie­ ten in de gehele Unie.

(8)

De te harmoniseren regelgevingsaspecten dienen alleen betrekking te hebben op tussen handelaren en con­ sumenten gesloten overeenkomsten. Bijgevolg mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan de nationale wetgeving inzake arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betref­ fende het erfrecht, overeenkomsten met betrekking tot het familierecht, en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de organisatie van vennootschappen en partnerschapsovereenkomsten.

(9)

Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor overeenkomsten op afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en andere overeenkomsten dan overeenkomsten op af­ stand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkom­ sten. Deze richtlijn regelt tevens het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en harmoniseert een aantal be­ palingen over de uitvoering en enkele andere aspecten van b2c-overeenkomsten.

(10)

Deze richtlijn dient Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (1) onverlet te laten.

(1) PB L 177 van 4.7.2008, blz. 6.

L 304/65

(11)

Deze richtlijn dient bepalingen van de Unie betreffende specifieke sectoren, zoals geneesmiddelen voor menselijk gebruik, medische hulpmiddelen, privacy en elektronische communicatie, rechten van patiënten bij grensoverschrij­ dende gezondheidszorg, etikettering van levensmiddelen en de interne markt voor elektriciteit en aardgas, onverlet te laten.

(12)

De in deze richtlijn opgenomen informatievoorschriften dienen een aanvulling te zijn op de informatievoorschrif­ ten in Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parle­ ment en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (2) en Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektro­ nische handel, in de interne markt („richtlijn elektro­ nische handel”) (3). De mogelijkheid voor de lidstaten om aan op hun grondgebied gevestigde dienstverrichters additionele informatieverplichtingen op te leggen moet gehandhaafd blijven.

(13)

De lidstaten dienen bevoegd te blijven om, overeenkom­ stig het Unierecht, de bepalingen van deze richtlijn toe de passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Daarom mag een lidstaat, met betrekking tot overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met de bepalingen of een aan­ tal bepalingen van deze richtlijn. Zo kunnen de lidstaten besluiten de toepassing van de voorschriften van deze richtlijn uit te breiden naar rechtspersonen of natuurlijke personen die geen „consumenten” zijn in de zin van deze richtlijn, zoals niet-gouvernementele organisaties, star­ tende ondernemingen of kleine en middelgrote onder­ nemingen. Evenzo kunnen de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn toepassen op overeenkomsten die geen „overeenkomsten op afstand” in de zin van deze richtlijn zijn, bijvoorbeeld omdat zij niet in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienst­ verlening op afstand worden gesloten. Bovendien kunnen de lidstaten ook nationale voorschriften handhaven of invoeren voor aangelegenheden die door deze richtlijn niet specifiek behandeld worden, zoals aanvullende voor­ schriften betreffende verkoopovereenkomsten, met in­ begrip van regels over de levering van goederen, of ver­ plichtingen betreffende het verstrekken van informatie tijdens het bestaan van een overeenkomst.

(14)

Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te la­ ten. De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het na­ tionale recht inzake de algemene contractuele rechtsmid­ delen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechts­ handelingen.

(2) PB L 376 van 27.12.2006, blz. 36.

(3) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.

L 304/66

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

(15)

Deze richtlijn dient de taalvereisten voor consumenten­ overeenkomsten niet te harmoniseren. De lidstaten kun­ nen in hun nationale recht derhalve taalvereisten hand­ haven of invoeren met betrekking tot de contractuele informatie en de bedingen in overeenkomsten.

(16)

Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht inzake juridische vertegenwoordiging, zoals de voorschriften betreffende de persoon die namens of voor rekening van de handelaar optreedt (zoals een agent of trustee). De lidstaten dienen in dezen bevoegd te blij­ ven. Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op alle handelaren, ongeacht of zij publiek of privaat zijn.

(17)

Onder de definitie van consument dienen natuurlijke per­ sonen te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, am­ bachts- of beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde over­ eenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handels­ activiteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.

(18)

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het recht van de Unie te bepalen wat zij als diensten van algemeen eco­ nomisch belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstem­ ming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bij­ zondere verplichtingen zij onderworpen dienen te zijn.

(19)

Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma's, toepassingen, spellen, muziek, vi­ deo's en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gege­ vens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg.

Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een mate­ riële drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze richtlijn. Evenals overeenkomsten voor de levering van water, gas of elek­ triciteit die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, dienen overeenkomsten betreffende di­ gitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te worden aangemerkt als verkoop- of dienstenovereen­ komst. Ten aanzien van dergelijke overeenkomsten dient de consument een herroepingsrecht te hebben, tenzij de consument tijdens de herroepingsperiode heeft ingestemd met het begin van de uitvoering van de overeenkomst en aanvaard heeft dat hij vervolgens het recht om de over­ eenkomst te herroepen, zal verliezen. Naast de algemene informatieverplichtingen dient de handelaar de con­ sument op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud.

Het begrip functionaliteit dient te verwijzen naar de ma­ nieren waarop digitale inhoud kan worden aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumen­ tengedrag; het dient ook te verwijzen naar de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescher­ ming via Digital Rights Management of regiocodering.

22.11.2011

Het begrip relevante interoperabiliteit is bedoeld om de informatie te beschrijven over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bij­ voorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken. De Commissie dient na te gaan of verdere harmonisering van de bepalingen ten aanzien van digitale inhoud nodig is, en, zo nodig, een wetgevingsvoorstel ter zake in te dienen.

(20)

De definitie van „overeenkomst op afstand” dient alle gevallen te bestrijken waarin een overeenkomst tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, waarbij tot en met het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend ge­ bruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand (zoals postorder, internet, tele­ foon of fax). Die definitie dient ook situaties te bestrijken waarin de consument de verkoopruimten alleen bezoekt om informatie over de goederen of dienst te vergaren, terwijl vervolgens de onderhandelingen over en de slui­ ting van de overeenkomst op afstand plaatsvinden. Daar­ entegen dient een overeenkomst waarover in de verkoop­ ruimten van de handelaar wordt onderhandeld en die uiteindelijk wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand, niet als overeenkomst op afstand te worden aangemerkt. Ook een overeenkomst die met behulp van een middel voor communicatie op afstand wordt geïnitieerd, maar uiteindelijk wordt geslo­ ten in de verkoopruimten van de handelaar, dient niet als overeenkomst op afstand te worden beschouwd. Het be­ grip „overeenkomst op afstand” dient evenmin een door een consument met behulp van een middel voor com­ municatie op afstand gemaakte reservering van een dienst bij een beroepsbeoefenaar te omvatten, zoals een telefo­ nische afspraak bij de kapper. Het begrip „georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand” dient die systemen te omvatten die door andere derden dan de handelaar worden aangeboden, maar door de handelaar worden gebruikt, zoals een online-platform.

Hieronder mogen echter niet websites worden gerekend die louter informatie over de handelaar, zijn goederen en/of diensten en zijn contactgegevens bevatten.

(21)

Een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zou gedefinieerd moeten worden als een overeenkomst waar­ bij de handelaar en de consument ten tijde van de slui­ ting beide persoonlijk aanwezig waren, op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, bijvoorbeeld bij de consument thuis of op zijn arbeidsplaats. Bij een verkoopsituatie buiten verkoopruimten kunnen con­ sumenten onder mogelijke psychologische druk staan of te maken krijgen met een verrassingselement, ongeacht of zij nu zelf om het bezoek van de handelaar gevraagd hebben of niet. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” dient ook de situaties te omvat­ ten waarin de consument in een verkoopsituatie buiten verkoopruimten persoonlijk en individueel wordt aange­ sproken, maar de overeenkomst onmiddellijk daarna wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” mag niet gelden voor situaties waarin een handelaar bij een consument thuis komt uitsluitend om op te meten of een kostenraming te geven zonder enige

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

verplichting voor de consument, en de overeenkomst pas op een later tijdstip op basis van de kostenraming van de handelaar wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communi­ catie op afstand. In die gevallen mag de overeenkomst niet worden beschouwd als zijnde onmiddellijk gesloten nadat de handelaar de consument heeft aangesproken, als de consument tijd heeft gehad om over de kostenraming van de handelaar na te denken alvorens de overeenkomst te sluiten. Aankopen die worden verricht tijdens een door de handelaar georganiseerde excursie waarbij er reclame wordt gemaakt voor de aangeschafte goederen en deze te koop worden aangeboden, dienen te worden beschouwd als buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

(22)

Duurzame gegevensdragers dienen de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhou­ ding met de handelaar te beschermen. Dergelijke gege­ vensdragers dienen in het bijzonder papier, usb-sticks, cdrom's, dvd's, geheugenkaarten of de harde schijven van computers alsmede e-mails te omvatten.

(24)

Een openbare veiling houdt in dat handelaren en con­ sumenten persoonlijk bij de veiling aanwezig zijn of daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De goederen of diensten worden door de handelaar aan de consument aangeboden door middel van een in sommige lidstaten wettelijk toegestane biedprocedure om goederen of dien­ sten in het openbaar te verkopen. De winnende bieder is verplicht de goederen of diensten af te nemen. Gebruik­ making van online-platforms voor een veiling die ter beschikking staan van consumenten en handelaren, mag niet als openbare veiling in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt.

(25)

overeenkomsten voor de levering van water, gas of elek­ triciteit. Onder stadsverwarming wordt verstaan de le­ vering van centraal geproduceerde warmte, onder meer in de vorm van stoom of heet water, via een transmissieen distributiesysteem aan meerdere gebouwen met het oog op verwarming.

(26)

Overeenkomsten betreffende de overdracht van onroe­ rend goed of van rechten op onroerend goed of betref­ fende het doen ontstaan of verwerven van zulke onroe­ rende goederen of rechten, overeenkomsten betreffende de constructie van nieuwe gebouwen of de grondige ver­ bouwing van bestaande gebouwen, alsook overeenkom­ sten voor de verhuur van woonruimte zijn in de natio­ nale wetgeving al onderworpen aan een aantal specifieke vereisten. Onder deze overeenkomsten vallen bijvoor­ beeld de verkoop van vastgoed dat nog moet worden ontwikkeld en huurkoop. De bepalingen van deze richt­ lijn zijn niet geschikt voor dergelijke overeenkomsten, die daarom buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten vallen. Onder grondige verbouwing wordt een verbouwing verstaan die vergelijkbaar is met het bouwen van een nieuw gebouw, bijvoorbeeld wanneer alleen de gevel van een oud gebouw bewaard blijft. Dienstenover­ eenkomsten, in het bijzonder deze betreffende het op­ richten van aanbouwen (bijvoorbeeld een garage of een veranda) en betreffende andere herstel- en renovatiewerk­ zaamheden aan gebouwen dan grondige verbouwing die­ nen te vallen onder deze richtlijn, evenals overeenkom­ sten betreffende de diensten van een vastgoedagent en overeenkomsten betreffende de verhuur van niet voor bewoning bestemde ruimten.

(27)

Vervoerdiensten omvatten passagiers- en goederenver­ voer. Passagiersvervoer dient uitgesloten te worden van het toepassingsgebied van deze richtlijn, omdat er al an­ dere wetgeving van de Unie voor bestaat of, in het geval van openbaar vervoer en taxi's, omdat het op het natio­ nale niveau is geregeld. De bepalingen van deze richtlijn ter bescherming van de consument tegen buitensporige tarieven voor het gebruik van betaalmiddelen of tegen verborgen kosten dienen echter ook te gelden voor over­ eenkomsten inzake passagiersvervoer. Met betrekking tot goederenvervoer en autoverhuur, die diensten zijn, dient de consument te kunnen genieten van de bescherming die de deze richtlijn biedt, met uitzondering van het her­ roepingsrecht.

(28)

Ter voorkoming van administratieve lasten voor handela­ ren kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te passen voor goederen en diensten van geringe waarde die buiten verkoopruimten worden verkocht. Het drempel­ bedrag moet voldoende laag zijn, zodat alleen aankopen van gering belang uitgesloten worden. De lidstaten moet worden toegestaan deze waarde in hun nationale wetge­ ving vast te leggen voor zover zij niet meer bedraagt dan 50 EUR. Indien de consument gelijktijdig twee of meer overeenkomsten betreffende aanverwante zaken sluit, moeten de totale kosten ervan in aanmerking genomen worden voor de toepassing van dit drempelbedrag.

Het begrip verkoopruimten dient alle ruimten, van welke aard ook (winkels, kramen, bestelwagens), te omvatten die voor de handelaar als permanente of gewoonlijke bedrijfsruimte dienen. Marktkramen en stands op beur­ zen dienen als verkoopruimten te worden beschouwd als zij aan deze voorwaarde voldoen. Ruimten voor detail­ handel, waar de handelaar op seizoenbasis zijn activitei­ ten verricht, bijvoorbeeld tijdens het toeristenseizoen of in een skioord of badplaats, dienen als verkoopruimten te worden beschouwd, aangezien de handelaar er gewoon­ lijk zijn activiteiten uitvoert. Publiek toegankelijke plaat­ sen, zoals straten, winkelcentra, stranden, sportfaciliteiten en openbaar vervoer, die door de handelaar in uitzon­ derlijke gevallen voor zijn zakelijke activiteiten gebruikt worden, alsook privéwoningen en arbeidsplaatsen, dienen niet als verkoopruimten beschouwd te worden. De ver­ koopruimten van een persoon die namens of voor reke­ ning van de handelaar optreedt, zoals gedefinieerd in deze richtlijn, dienen als verkoopruimten in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.

(23)

Overeenkomsten betreffende stadsverwarming dienen on­ der deze richtlijn te vallen, op dezelfde wijze als

L 304/67

L 304/68

(29)

(30)

(31)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Sociale diensten hebben wezenlijk verschillende kenmer­ ken die weerspiegeld worden in sectorspecifieke wetge­ ving, deels op het niveau van de Unie en deels op nati­ onaal niveau. Sociale diensten zijn enerzijds diensten ten behoeve van mensen die bijzonder kwetsbaar zijn of een laag inkomen hebben en mensen en gezinnen die hulp nodig hebben bij het verrichten van routinematige dage­ lijkse taken, en anderzijds diensten ten behoeve van alle mensen die een bijzondere behoefte hebben aan hulp, ondersteuning, bescherming en aanmoediging in een spe­ cifieke levensfase. Het gaat o.m. om diensten voor kin­ deren en jongeren, diensten voor hulp aan gezinnen, alleenstaande ouders en ouderen, alsmede diensten voor migranten. Sociale diensten omvatten zowel korte als langdurige zorg, bijvoorbeeld diensten die worden ver­ leend door thuiszorgdiensten, of in verblijven voor bege­ leid wonen en in rusthuizen of residentiële woonvormen („verzorgingstehuizen”). Sociale diensten omvatten niet alleen de diensten die worden verleend door de staat op nationaal, regionaal en plaatselijk niveau, door dienst­ verrichters die hiervoor gemachtigd zijn door de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die door de staat zijn er­ kend, maar ook de diensten van particuliere dienstver­ leners. De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor sociale diensten, die derhalve dienen te worden uit­ gesloten van het toepassingsgebied ervan.

Gezondheidszorg vereist bijzondere regelingen, gezien de technische complexiteit ervan, het belang ervan voor diensten van algemeen belang, alsook de omvang van de overheidsfinanciering. Gezondheidszorg wordt in Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (1) omschreven als „gezondheidsdien­ sten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatste te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder be­ grepen het voorschrijven en het verstrekken van genees­ middelen en medische hulpmiddelen”. Onder „gezond­ heidswerker” wordt in die richtlijn verstaan een arts, alge­ meen ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der tandheelkunde (tandarts), verloskundige of apotheker in de zin van Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parle­ ment en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (2) of een andere be­ roepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheids­ zorg verricht die voorbehouden zijn voor een geregle­ menteerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder a), van Richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaats­ vindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt. De be­ palingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor ge­ zondheidszorg, die derhalve dient te worden uitgesloten van het toepassingsgebied ervan.

Gokactiviteiten dienen te worden uitgesloten van het toe­ passingsgebied van deze richtlijn. Gokactiviteiten zijn ac­ tiviteiten die erin bestaan dat een geldbedrag wordt in­ gezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casino's en weddenschappen. De lidstaten moeten voor deze ac­ tiviteiten andere, ook strengere maatregelen kunnen vast­ stellen om de consument te beschermen.

(1) PB L 88 van 4.4.2011, blz. 45.

(2) PB L 255 van 30.9.2005, blz. 22.

22.11.2011

(32)

De bestaande wetgeving van de Unie, onder meer op het gebied van financiële diensten voor consumenten, pakke­ treizen en timesharing, omvat talrijke regels inzake con­ sumentenbescherming. Daarom mag deze richtlijn niet van toepassing zijn op overeenkomsten op deze gebie­ den. Wat financiële diensten betreft, moeten de lidstaten ertoe worden aangemoedigd inspiratie te putten uit de bestaande wetgeving van de Unie op dit gebied, wanneer zij wetgeving vaststellen op terreinen die op het niveau van de Unie niet zijn gereguleerd, zodat gelijke markt­ voorwaarden voor alle consumenten en alle overeenkom­ sten met betrekking tot financiële diensten gegarandeerd is.

(33)

Handelaren dienen verplicht te worden om consumenten van te voren in te lichten over eventuele regelingen waar­ bij de consument een waarborgsom moet betalen aan de handelaar, inclusief het blokkeren van een bedrag op de krediet- of debetkaart van de consument.

(34)

De handelaar moet de consument duidelijke en begrijpe­ lijke informatie geven vóór de consument wordt gebon­ den door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, of door een an­ dere overeenkomst dan een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een dienovereenkomstig aanbod. Bij de verstrekking van deze informatie moet de handelaar rekening houden met de specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijke of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn op een manier die de handelaar redelijkerwijs kon worden verwacht te voorzien. Het feit dat met deze spe­ cifieke behoeften rekening wordt gehouden, mag echter niet tot verschillende niveaus van consumentenbescher­ ming leiden.

(35)

De door de handelaar aan de consument te verstrekken informatie moet verplicht zijn en mag niet worden ge­ wijzigd. Niettemin moeten de partijen bij de overeen­ komst uitdrukkelijk kunnen overeenkomen de inhoud van de later gesloten overeenkomst te wijzigen, bijvoor­ beeld ten aanzien van de wijze van levering.

(36)

Bij overeenkomsten op afstand dienen de informatiever­ eisten te worden aangepast om rekening te houden met de technische beperkingen van bepaalde media, zoals het mogelijke aantal karakters op het scherm van mobiele telefoons of de maximale duur van reclamespots op te­ levisie. In dergelijke gevallen dient de handelaar te vol­ doen aan bepaalde minimumvoorschriften en de con­ sument voor het overige te verwijzen naar een andere informatiebron, bijvoorbeeld door een gratis telefoon­ nummer aan te geven of een link naar een webpagina van de handelaar waar de relevante informatie recht­ streeks beschikbaar en gemakkelijk te raadplegen is. Er zal worden aangenomen dat aan de verplichting om de consument te informeren over de kosten van het terug­ zenden van goederen die door hun aard normaliter niet per post kunnen worden teruggezonden, is voldaan, bij­ voorbeeld wanneer de handelaar één vervoerder (bijvoor­ beeld de vervoerder aan wie hij de levering van de goe­ deren heeft toevertrouwd) en één prijs voor het terugzen­ den van de goederen opgeeft. Indien de kosten van het terugzenden van goederen redelijkerwijs niet vooraf door de handelaar kunnen worden berekend, bijvoorbeeld om­ dat de handelaar geen eigen terugzendregeling aanbiedt,

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

dient de handelaar een verklaring te verstrekken die ver­ meldt dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en dat deze kosten hoog kunnen zijn, samen met een rede­ lijke raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten van levering aan de con­ sument.

(37)

Aangezien de consument bij verkoop op afstand de goe­ deren niet kan zien voordat hij de overeenkomst sluit, dient hij een herroepingsrecht te hebben. Om diezelfde reden moet de consument de goederen die hij gekocht heeft kunnen testen en inspecteren, voor zover dit nood­ zakelijk is om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen na te gaan. Bij buiten verkoopruimten ge­ sloten overeenkomsten dient de consument over een her­ roepingsrecht te beschikken wegens het verrassingsele­ ment en/of psychologische druk. Herroeping van de over­ eenkomst dient een einde te maken aan de verplichting van de contractpartijen om de overeenkomst uit te voe­ ren.

(38)

Op websites waarop handel wordt gedreven dient uiter­ lijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en lees­ baar te worden aangegeven of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aan­ vaard.

(39)

Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeen­ komst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn be­ stelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richt­ lijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de be­ stelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijd­ stip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.

(40)

De huidige uiteenlopende herroepingstermijnen, zowel tussen de lidstaten als tussen overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, ver­ oorzaken rechtsonzekerheid en nalevingskosten. Voor alle overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruim­ ten gesloten overeenkomsten zou dezelfde herroepings­ termijn moeten gelden. Bij dienstenovereenkomsten dient de herroepingstermijn 14 dagen na het sluiten van de overeenkomst te verstrijken. Bij verkoopovereenkomsten dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Bovendien dient de consument de mogelijkheid te hebben zijn herroepingsrecht uit te oefenen voordat hij de goederen fysiek in bezit krijgt.

Als door de consument in één bestelling diverse goederen worden besteld, maar deze goederen afzonderlijk worden

L 304/69

geleverd, moet de herroepingstermijn verstrijken 14 da­ gen na de dag waarop de consument het laatste goed fysiek in bezit krijgt. Wanneer goederen in meerdere partijen of onderdelen geleverd worden, dient de herroe­ pingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument de laatste partij of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.

(41)

Om te zorgen voor rechtszekerheid dient Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepas­ sing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltij­ den (1) van toepassing te zijn op de berekening van de in deze richtlijn bedoelde termijnen. Alle in deze richtlijn aangegeven termijnen zijn dan ook uitgedrukt in kalen­ derdagen. Wanneer een in dagen omschreven termijn ingaat op het ogenblik waarop een gebeurtenis of een handeling plaatsvindt, mag de dag waarop deze gebeur­ tenis of handeling plaatsvindt, niet bij de termijn worden inbegrepen.

(42)

De bepalingen betreffende het herroepingsrecht mogen geen afbreuk doen aan de wettelijke en bestuursrechte­ lijke bepalingen van de lidstaten inzake de beëindiging of niet-uitvoerbaarheid van overeenkomsten of inzake de mogelijkheid voor een consument om zijn contractuele verplichtingen vóór het verstrijken van de in de overeen­ komst vastgestelde termijn na te komen.

(43)

Wanneer de handelaar de consument vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand of buiten verkoop­ ruimten niet behoorlijk heeft ingelicht, dient de herroe­ pingstermijn verlengd te worden. Om echter rechtszeker­ heid wat betreft de duur van de herroepingstermijn te waarborgen, dient een uiterste limiet van twaalf maanden te worden bepaald.

(44)

Verschillen tussen de manieren waarop het herroepings­ recht wordt uitgeoefend in de lidstaten veroorzaken kos­ ten voor handelaren die grensoverschrijdend verkopen.

Invoering van een geharmoniseerd modelformulier voor herroeping waarvan de consument gebruik kan maken, zal het herroepingsproces vereenvoudigen en meer rechtszekerheid brengen. Om die reden dienen de lidsta­ ten af te zien van aanvullende vormvereisten voor het modelformulier voor de gehele Unie, bijvoorbeeld betref­ fende de lettergrootte. Het dient de consument evenwel vrij te staan om een overeenkomst in zijn eigen woorden te herroepen, mits zijn verklaring waarbij hij de overeen­ komst herroept, ten overstaan van de handelaar ondub­ belzinnig is. Met een brief, een telefoontje of het terug­ zenden van de goederen met een duidelijke verklaring zou aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan, maar het moet aan de consument zijn te bewijzen dat de herroeping binnen de in de richtlijn vastgestelde ter­ mijn heeft plaatsgevonden. Daarom heeft de consument er belang bij de handelaar door middel van een duur­ zame gegevensdrager in kennis te stellen van de herroe­ ping.

(1) PB L 124 van 8.6.1971, blz. 1.

L 304/70

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

(45)

De ervaring toont aan dat veel consumenten en handela­ ren bij voorkeur communiceren via de website van de handelaar; daarom zouden handelaren de mogelijkheid moeten hebben de consument online een herroepings­ formulier aan te bieden. Wanneer de consument daar gebruik van maakt, dient de handelaar onverwijld een ontvangstbevestiging te sturen, bijvoorbeeld per e-mail.

(46)

Bij herroeping van de overeenkomst door de consument dient de handelaar alle van de consument ontvangen bedragen terug te betalen, inclusief de door de handelaar gedragen kosten van levering van de goederen aan de consument. De terugbetaling mag niet door middel van een bon plaatsvinden, tenzij de consument bonnen heeft gebruikt voor de initiële transactie of er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Indien de consument uitdrukkelijk kiest voor een bepaald manier van levering (bijvoorbeeld ex­ preslevering binnen 24 uur), alhoewel de handelaar een gangbaar, algemeen aanvaard soort levering met lagere kosten heeft aangeboden, dient de consument het kosten­ verschil tussen deze twee manieren van levering te dra­ gen.

(47)

Sommige consumenten maken gebruik van hun herroe­ pingsrecht nadat zij de goederen meer dan noodzakelijk gebruikt hebben om de aard, de kenmerken en de wer­ king ervan vast te stellen. In dat geval dient de con­ sument zijn herroepingsrecht niet te verliezen, maar aan­ sprakelijk te zijn voor het waardeverlies van de goederen.

Het uitgangspunt dient te zijn dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hante­ ren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen. De consument mag dus bijvoorbeeld wel proberen of een kledingstuk past, maar hij mag het niet langere tijd dragen. De consument dient de goederen tijdens de her­ roepingstermijn dus met gepaste zorg te hanteren en te inspecteren. De verplichtingen van de consument bij her­ roeping mogen de consument niet ontmoedigen zijn her­ roepingsrecht uit te oefenen.

(48)

De consument dient verplicht te worden de goederen terug te zenden binnen 14 dagen nadat hij de handelaar heeft medegedeeld dat hij de overeenkomst herroept. In situaties waarin de handelaar of de consument de met uitoefening van het herroepingsrecht verbonden verplich­ tingen niet nakomt, dienen de overeenkomstig deze richtlijn in de nationale wetgeving vastgestelde sancties, alsmede verbintenisrechtelijke bepalingen van toepassing te zijn.

(49)

Bepaalde uitzonderingen op het herroepingsrecht moeten mogelijk zijn, zowel voor op afstand als voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Het is moge­ lijk dat een herroepingsrecht, bijvoorbeeld gezien de aard van de betrokken goederen of diensten, niet op zijn plaats is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor overeenkom­ sten van speculatieve aard betreffende wijn die pas lan­ gere tijd na sluiting van een overeenkomst wordt ge­ leverd, en waarbij de waarde afhangt van schommelingen van de markt („vin en primeur”). Het herroepingsrecht mag ook niet gelden voor volgens specificaties van de

22.11.2011

consument vervaardigde goederen of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn, zoals op maat ge­ maakte gordijnen, noch voor de levering van bijvoor­ beeld brandstof die, door zijn aard zelf, een goed is dat na levering niet meer te scheiden is van de andere goe­ deren. Het toekennen van een herroepingsrecht aan de consument kan ook niet passend zijn in het geval van bepaalde diensten waarbij de sluiting van de overeen­ komst impliceert dat er capaciteit wordt gereserveerd, waarvoor de handelaar bij de uitoefening van een her­ roepingsrecht mogelijk geen bestemming meer kan vin­ den. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer hotelkamers, vakantiewoningen of plaatsen voor culturele of sportieve evenementen worden gereserveerd.

(50)

Enerzijds moeten consumenten over een herroepings­ recht beschikken, ook als zij hebben verzocht om ver­ richting van de dienst voor het verstrijken van de her­ roepingstermijn. Anderzijds dient de handelaar, indien de consument zijn herroepingsrecht uitoefent, ook te kun­ nen rekenen op een passende betaling voor de dienst die hij heeft verricht. Bij de berekening van het evenredige bedrag dient te worden uitgegaan van de in de overeen­ komst vastgestelde prijs, tenzij de consument kan aan­ tonen dat die totale prijs zelf onevenredig is; in dat geval dient het te betalen bedrag te worden berekend op basis van de marktwaarde van de geleverde dienst. De markt­ waarde moet worden vastgesteld door vergelijking met de prijs van een gelijkwaardige dienst, uitgevoerd door an­ dere handelaren op het tijdstip van sluiting van de over­ eenkomst. Daarom moet de consument het verzoek dat een dienst vóór het verstrijken van de herroepingstermijn wordt verricht uitdrukkelijk formuleren en, bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, op een duur­ zame gegevensdrager. Van zijn kant dient de handelaar de consument op een duurzame gegevensdrager te infor­ meren over de verplichting om de pro rata kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. Bij overeenkomsten die zowel op goederen als op diensten betrekking heb­ ben, dienen de in deze richtlijn opgenomen voorschriften inzake het terugzenden van goederen te gelden voor de goederenaspecten en dient de vergoedingsregeling voor diensten te gelden voor de dienstenaspecten.

(51)

De voornaamste problemen voor consumenten en een van de voornaamste bronnen van geschillen met handela­ ren betreffen de levering van goederen, waaronder goe­ deren die verloren gaan of beschadigd worden gedurende het vervoer, en late of gedeeltelijke levering. Het is daarom zinvol de nationale regels inzake levertijden te verduidelijken en te harmoniseren. De leveringsplaats en -voorwaarden en de regels voor het vaststellen van de voorwaarden voor en het tijdstip van het overdragen van de eigendom van de goederen moeten een zaak blijven van nationaal recht en mogen dus niet onder deze richtlijn vallen. De in deze richtlijn vastgestelde re­ gels betreffende de levering dienen de mogelijkheid te omvatten dat de consument een derde machtigt om goe­ deren in zijn naam fysiek in zijn bezit of onder zijn controle te krijgen. De consument moet worden geacht de controle over de goederen te hebben indien hij of een door hem aangewezen derde er als een eigenaar over kan beschikken of deze kan doorverkopen (bijvoorbeeld doordat hij de sleutels heeft ontvangen of in het bezit is van de eigendomsdocumenten).

22.11.2011

(52)

(53)

(54)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

In de context van verkoopovereenkomsten kan de le­ vering van goederen op verschillende manieren plaats­ vinden, hetzij onmiddellijk, hetzij op latere datum. Als de partijen geen specifieke leveringsdatum hebben afge­ sproken, moet de handelaar de goederen zo spoedig mo­ gelijk en in elk geval uiterlijk dertig dagen na de sluiting van de overeenkomst leveren. In de regels betreffende late levering dient ook rekening te worden gehouden met goederen die de handelaar speciaal voor de consument moet fabriceren of aanschaffen en die de handelaar niet zonder aanzienlijk verlies kan hergebruiken. Daarom dient in deze richtlijn een regel te worden opgenomen op grond waarvan de handelaar in sommige omstandig­ heden over een redelijke extra termijn kan beschikken.

Indien de handelaar de goederen niet heeft geleverd bin­ nen de met de consument overeengekomen termijn, dient de consument de handelaar vóór de consument de overeenkomst kan beëindigen te verzoeken de levering binnen een redelijke extra termijn te verrichten en het recht te hebben de overeenkomst te beëindigen indien de handelaar nalaat de goederen zelfs binnen de extra ter­ mijn te leveren. Deze regel mag echter niet van toepas­ sing zijn indien de handelaar in een ondubbelzinnige verklaring geweigerd heeft de goederen te leveren. Even­ min dient deze regel te gelden in bepaalde omstandighe­ den waarin de leveringstermijn essentieel is, zoals voor een bruidsjurk die vóór de bruiloft moet worden ge­ leverd. Ook mag deze regel niet gelden in omstandighe­ den waarin de consument de handelaar ervan in kennis stelt dat levering op een bepaalde datum essentieel is.

Daartoe kan de consument gebruikmaken van de con­ tactgegevens van de handelaar, die overeenkomstig deze richtlijn zijn verstrekt. In deze specifieke gevallen moet de consument, indien de handelaar de goederen niet tij­ dig heeft geleverd, de overeenkomst onmiddellijk kunnen beëindigen na het verstrijken van de aanvankelijk over­ eengekomen leveringstermijn. Deze richtlijn dient natio­ nale bepalingen betreffende de wijze waarop de con­ sument de handelaar ervan in kennis moet stellen dat hij de overeenkomst wenst te beëindigen, onverlet te laten.

Naast het recht om de overeenkomst te beëindigen wan­ neer de handelaar zijn leveringsverplichtingen met be­ trekking tot goederen uit hoofde van deze richtlijn niet nakomt, kan de consument overeenkomstig het toepas­ selijke nationale recht ook een beroep doen op andere remedies, zoals het toekennen van een extra leverings­ termijn, het afdwingen van de uitvoering van de over­ eenkomst, het inhouden van betaling of het eisen van schadevergoeding.

Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (1) moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben het recht van handelaars te ontzeggen of te be­ perken om consumenten kosten aan te rekenen, rekening houdend met de noodzaak de concurrentie aan te moe­ digen en het gebruik van efficiënte betaalinstrumenten te bevorderen. In elk geval moet handelaars worden ver­ boden om consumenten kosten aan te rekenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van een bepaald betaalmiddel overschrijden.

(1) PB L 319 van 5.12.2007, blz. 1.

L 304/71

(55)

Indien de handelaar de goederen opstuurt naar de con­ sument, kan het tijdstip waarop het risico wordt over­ gedragen op de consument bij verlies of beschadiging aanleiding geven tot geschillen. Daarom moet in deze richtlijn bepaald worden dat de consument beschermd is tegen alle risico's van verlies of beschadiging van de goederen vóór hij de goederen fysiek in bezit heeft ge­ nomen. De consument dient beschermd te worden ge­ durende het door de handelaar geregelde of uitgevoerde vervoer, zelfs wanneer hij een specifieke leveringswijze heeft gekozen uit een door de handelaar aangeboden scala van mogelijkheden. Deze bepaling mag echter niet van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de con­ sument zelf de goederen in ontvangst dient te nemen of een vervoerder daarom dient te verzoeken. Met betrek­ king tot het tijdstip waarop het risico wordt overgedra­ gen, dient een consument geacht te worden de goederen fysiek in bezit te hebben genomen wanneer hij ze heeft ontvangen.

(56)

Personen of organisaties die krachtens de nationale wet­ geving een rechtmatig belang hebben bij het beschermen van de contractuele rechten van consumenten, dienen het recht te hebben een procedure in te leiden, hetzij voor een rechterlijke instantie, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd is een uitspraak te doen over een klacht of een passende gerechtelijke procedure in te lei­ den.

(57)

Het is noodzakelijk dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, even­ redig en afschrikkend zijn.

(58)

De consument mag de door deze richtlijn geboden be­ scherming niet worden onthouden. Wanneer op een overeenkomst het recht van een derde land van toepas­ sing is, is Verordening (EG) nr. 593/2008, van toepassing om vast te stellen of de consument nog de door deze richtlijn geboden bescherming geniet.

(59)

De Commissie moet na overleg met de lidstaten en de belanghebbenden nagaan wat de meest geëigende manier is om ervoor te zorgen dat alle consumenten op het verkooppunt worden geïnformeerd over hun rechten.

(60)

Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil zeggen de ongevraagde levering van goederen of de on­ gevraagde verstrekking van diensten aan consumenten, verboden is bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (2) maar daarin geen contractueel ver­ weermiddel wordt geboden, dient in deze richtlijn een contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.

(2) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22.

L 304/72

(61)

(62)

(63)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communi­ catie) (1) regelt al ongevraagde communicatie en voorziet in een hoog niveau van consumentenbescherming. De overeenkomstige bepalingen over datzelfde onderwerp in Richtlijn 97/7/EG zijn derhalve niet nodig.

Deze richtlijn moet door de Commissie worden herzien wanneer belemmeringen voor de interne markt worden gesignaleerd. Bij haar herziening dient de Commissie in het bijzonder te letten op de aan de lidstaten geboden mogelijkheden om specifieke nationale bepalingen te handhaven of in te voeren, onder meer in bepaalde ge­ bieden van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten­ overeenkomsten (2) en Richtlijn 1999/44/EG van het Eu­ ropees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betref­ fende bepaalde aspecten van de verkoop van en de ga­ ranties voor consumptiegoederen (3). Deze herziening zou kunnen leiden tot een voorstel van de Commissie tot wijziging van deze richtlijn, dat zou kunnen bestaan in wijzigingen van andere regelgeving inzake consumen­ tenbescherming, als afspiegeling van de toezegging die de Commissie in het kader van haar strategie voor het con­ sumentenbeleid heeft gedaan om het acquis van de Unie opnieuw te bezien teneinde een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming tot stand te bren­ gen.

Richtlijnen 93/13/EEG en 1999/44/EG dienen te worden gewijzigd zodat de lidstaten verplicht worden de Com­ missie op de hoogte te stellen van de aanneming van specifieke nationale bepalingen op bepaalde terreinen.

(64)

De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG dienen te worden ingetrokken.

(65)

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk door de verwezenlijking van een hoog niveau van con­ sumentenbescherming bijdragen aan de goede werking van de interne markt, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen ne­ men. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

(66)

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

(67)

Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel Ak­ koord „Beter wetgeven” (4) worden de lidstaten ertoe aan­ gespoord voor zichzelf en in het belang van de Unie hun

(1 ) (2 ) (3) (4)

PB PB PB PB

L 201 van 31.7.2002, blz. 37.

L 95 van 21.4.1993, blz. 29.

L 171 van 7.7.1999, blz. 12.

C 321 van 31.12.2003, blz. 1.

22.11.2011

eigen tabellen op te stellen, die voor zover mogelijk het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzet­ tingsmaatregelen, en deze openbaar te maken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I ONDERWERP, DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED

Artikel 1 Onderwerp Het doel van deze richtlijn is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake tussen consumenten en handelaren ge­ sloten overeenkomsten onderling aan te passen.

Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. „consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

2. „handelaar”: iedere natuurlijke persoon of iedere rechtsper­ soon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die met be­ trekking tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;

3. „goederen”: alle roerende lichamelijke zaken, behalve zaken die executoriaal of anderszins gerechtelijk worden verkocht; water, gas en elektriciteit worden als goederen in de zin van deze richtlijn beschouwd, als zij voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid;

4. „volgens specificaties van de consument vervaardigde goe­ deren”: goederen die niet geprefabriceerd zijn en die wor­ den vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument;

5. „verkoopovereenkomst”: iedere overeenkomst waarbij de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeen­ komst die zowel goederen als diensten betreft;

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

6. „dienstenovereenkomst”: iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de con­ sument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen; 7. „overeenkomst op afstand”: iedere overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstver­ lening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand; 8. „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst”: iedere overeenkomst tussen de handelaar en de consument: a) die wordt gesloten in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument op een andere plaats dan de verkoopruimten van de handelaar; b) waarvoor aan de consument een aanbod werd gedaan onder dezelfde omstandigheden als bedoeld onder a); c) die gesloten wordt in de verkoopruimten van de han­ delaar of met behulp van een middel voor communica­ tie op afstand, onmiddellijk nadat de consument per­ soonlijk en individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijk­ tijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument; of d) die gesloten wordt tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd met als doel of effect de promotie en de verkoop van goederen of diensten aan de consument; 9. „verkoopruimten”: a) iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert, of b) iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitvoert; 10. „duurzame gegevensdrager”: ieder hulpmiddel dat de con­ sument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik ge­ durende een periode die is aangepast aan het doel waar­ voor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;

L 304/73

13. „openbare veiling”: een verkoopmethode waarbij goederen of diensten door de handelaar worden aangeboden aan consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn of de moge­ lijkheid krijgen om persoonlijk aanwezig te zijn op de veiling, door middel van een transparante competitieve biedprocedure, onder leiding van een veilingmeester, en waarbij de winnende bieder verplicht is de goederen of diensten af te nemen; 14. „commerciële garantie”: iedere verbintenis van de handelaar of een producent (de „garant”) om boven hetgeen hij wet­ telijk verplicht is uit hoofde van het recht op conformiteit, aan de consument de betaalde prijs terug te betalen of de goederen op enigerlei wijze te vervangen, herstellen of onderhouden, wanneer die niet voldoen aan specificaties of aan enige andere vereisten die geen verband houden met de conformiteit, die vermeld zijn in de garantieverkla­ ring of in de desbetreffende reclameboodschappen ten tijde van of vóór de sluiting van de overeenkomst; 15. „aanvullende overeenkomst”: een overeenkomst waarbij een consument goederen of diensten verwerft in verband met een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruim­ ten gesloten overeenkomst, en deze goederen of diensten door de handelaar worden geleverd of door een derde partij op basis van een afspraak tussen die derde partij en de handelaar.

Artikel 3 Toepassingsgebied 1.

Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkom­ sten. Zij is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook door openbare leveranciers, voor zover deze producten op een contractuele basis worden geleverd.

2.

Indien een bepaling van deze richtlijn strijdig is met een bepaling van een andere handeling van de Unie, die betrekking heeft op specifieke sectoren, heeft de bepaling van die andere handeling van de Unie voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren.

3.

Deze richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten:

a) betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder lang­ durige zorg;

11. „digitale inhoud”: gegevens die in digitale vorm geprodu­ ceerd en geleverd worden;

b) betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3, onder a), van Richtlijn 2011/24/EU, ongeacht of deze dien­ sten al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden ver­ leend;

12. „financiële dienst”: iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen;

c) betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet met een waarde in geld wordt gedaan, met inbegrip van loterijen, casinospelen en weddenschappen;

L 304/74

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

d) betreffende financiële diensten; e) voor het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerend goed of rechten op onroerend goed; f)

betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrij­ pende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte;

g) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rond­ reispakketten (1); h) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de con­ sumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van over­ eenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproduc­ ten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (2); i)

j)

die overeenkomstig de wetten van de lidstaten worden op­ gesteld door een openbaar ambtenaar die volgens de wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en die door het ver­ strekken van uitgebreide juridische informatie dient te ver­ zekeren dat de consument de overeenkomst alleen na zorg­ vuldig juridisch beraad en met kennis van de juridische reikwijdte ervan sluit; betreffende de levering van voedingsmiddelen, dranken of andere goederen die bestemd zijn voor dagelijkse huishou­ delijke consumptie en die fysiek door een handelaar op basis van frequente en regelmatige rondes bij de woon- of verblijfplaats, dan wel arbeidsplaats van de consument wor­ den afgeleverd;

k) voor passagiersvervoerdiensten, met uitzondering van artikel 8, lid 2, en de artikelen 19 en 22; l)

die worden gesloten door middel van verkoopautomaten of geautomatiseerde handelsruimten;

m) die worden gesloten met telecommunicatie-exploitanten door middel van openbare betaaltelefoons met het oog op het gebruik ervan, tot doel hebben, of die worden gesloten met het oog op het gebruik van één enkele internet-, tele­ foon- of faxverbinding gemaakt door de consument.

4.

De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op en evenmin overeenkomstige nationale bepalingen te handhaven of in te voeren voor buiten verkoopruimten ge­ sloten overeenkomsten waarbij de betaling door de consument ten hoogste 50 EUR bedraagt. De lidstaten kunnen in hun na­ tionale wetgeving een lagere waarde vaststellen.

(1) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59.

(2) PB L 33 van 3.2.2009, blz. 10.

22.11.2011

5.

Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zo­ als over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van over­ eenkomsten, onverlet.

6.

Deze richtlijn belet handelaren niet om aan consumenten contractuele regelingen aan te bieden die verder gaan dan de door deze richtlijn geboden bescherming.

Artikel 4 Niveau van harmonisatie De lidstaten behouden in hun nationale wetgeving geen bepa­ lingen die afwijken van de bepalingen opgenomen in deze richt­ lijn, met inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een ander niveau van consumentenbescherming waarborgen, of voe­ ren dergelijke bepalingen niet in, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald.

HOOFDSTUK II CONSUMENTENINFORMATIE VOOR ANDERE DAN OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND OF BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN

Artikel 5 Informatieverplichtingen voor andere dan overeenkomsten op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1.

Voordat de consument door enige andere overeenkomst dan een overeenkomt op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, indien die informatie al niet duidelijk is uit de context: a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goe­ deren of diensten; b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het geografische adres waar hij gevestigd is en zijn telefoonnum­ mer; c) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden bere­ kend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, voor zover van toepassing, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er even­ tueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn; d) voor zover van toepassing de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de dienst te verlenen, en het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling;

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

e) naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen, het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en commerciële garanties, voor zover van toepassing; f) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of auto­ matisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; g) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van toepasselijke technische beveili­ gingsvoorzieningen; h) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de han­ delaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden ver­ ondersteld op de hoogte te zijn.

2.

Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn ge­ maakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd.

3.

De lidstaten zijn niet verplicht lid 1 toe te passen op overeenkomsten die betrekking hebben op alledaagse transacties die onmiddellijk op het ogenblik van de sluiting van de over­ eenkomst worden uitgevoerd.

4.

De lidstaten kunnen aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie vaststellen of handhaven voor over­ eenkomsten waarop dit artikel van toepassing is.

HOOFDSTUK III CONSUMENTENINFORMATIE EN HERROEPINGSRECHT VOOR OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND EN BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN

Artikel 6 Informatievoorschriften voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1.

Voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpe­ lijke wijze de volgende informatie: a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goederen of diensten; b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam; c) het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, in­ dien beschikbaar, zodat de consument snel contact met de handelaar kan opnemen en efficiënt met hem kan com­ municeren alsmede, indien van toepassing, het geografische

L 304/75

adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt; d) wanneer dat verschilt van het overeenkomstig punt c) ver­ strekte adres, het geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar (en indien van toepassing dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt), waaraan de consument eventuele klachten kan richten; e) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden bere­ kend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of por­ tokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst van onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de totale prijs de totale kosten per factureringsperi­ ode. Indien voor dergelijke overeenkomsten een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maan­ delijkse kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen worden berekend, wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend, meegedeeld; f)

de kosten voor het gebruik van middelen voor communi­ catie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wan­ neer deze kosten op een andere grondslag dan het basis­ tarief worden berekend;

g) de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waar­ binnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling; h) wanneer een herroepingsrecht bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 11, lid 1, alsmede het model­ formulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B; i)

voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de goederen zal moeten dragen in geval van herroeping en, voor overeenkomsten op afstand, indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de goederen;

j)

ingeval de consument het herroepingsrecht uitoefent nadat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, dat de consument gebonden is de han­ delaar zijn redelijke kosten te vergoeden overeenkomstig artikel 14, lid 3;

k) indien er niet voorzien is in een herroepingsrecht overeen­ komstig artikel 16, de informatie dat de consument geen herroepingsrecht heeft of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest;

L 304/76

l)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen;

m) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na verkoop, diensten na verkoop en commerciële garanties; n) voor zover van toepassing, het bestaan van relevante ge­ dragscodes, zoals omschreven in artikel 2, onder f), van Richtlijn 2005/29/EG, en hoe kopieën daarvan verkrijgbaar zijn; o) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het op­ zeggen van de overeenkomst; p) voor zover van toepassing, de minimumduur van de ver­ plichtingen van de consument uit hoofde van de overeen­ komst; q) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden; r) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveili­ gingsvoorzieningen; s) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn; t)

voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedu­ res waaraan de handelaar is onderworpen, en de wijze waarop daar toegang toe is.

2.

Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn ge­ maakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming en van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd.

3.

Bij een openbare veiling kan de in lid 1, onder b), c) en d), bedoelde informatie vervangen worden door de overeenkom­ stige gegevens van de veilingmeester.

4.

De in lid 1, onder h), i) en j), bedoelde informatie kan worden verstrekt door middel van de modelinstructies voor herroeping vermeld in bijlage I, deel A. De handelaar die deze instructies correct ingevuld heeft verstrekt aan de consument, heeft voldaan aan de informatievoorschriften vastgelegd in lid 1, onder h), i) en j).

22.11.2011

5.

De in lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal on­ derdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten ver­ koopruimten gesloten overeenkomst en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk anders over­ eenkomen.

6.

Indien de handelaar niet voldaan heeft aan de informatie­ voorschriften betreffende extra lasten en andere kosten zoals bedoeld in lid 1, onder e), of betreffende de kosten van het terugzenden van de goederen zoals bedoeld in lid 1, onder i), draagt de consument deze lasten of kosten niet.

7.

De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving taalvoor­ schriften handhaven of invoeren met betrekking tot de contrac­ tuele informatie, teneinde te verzekeren dat deze informatie voor de consument gemakkelijk te begrijpen is.

8.

De bij deze richtlijn vastgelegde informatievoorschriften komen bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van Richtlijn 2006/123/EG en Richtlijn 2000/31/EG en beletten de lidstaten niet aanvullende informatievoorschriften op te leg­ gen overeenkomstig die richtlijnen.

Onverminderd de eerste alinea heeft, indien een bepaling van Richtlijn 2006/123/EG of Richtlijn 2000/31/EG betreffende de inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt strijdig is met een bepaling van deze richtlijn, de be­ paling van deze richtlijn voorrang.

9.

De bewijslast voor de naleving van de in dit hoofdstuk neergelegde informatievoorschriften ligt bij de handelaar.

Artikel 7 Formele vereisten voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1.

Bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten ver­ strekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. Die informa­ tie wordt verstrekt in een leesbare vorm en in een duidelijke en begrijpelijke taal.

2.

De handelaar verstrekt de consument een kopie van de ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeen­ komst op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager, met inbegrip van, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voor­ afgaande toestemming en de erkenning van de consument over­ eenkomstig artikel 16, onder m).

3.

Indien de consument wenst dat de verrichting van dien­ sten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet zijn gereed voor verkoop gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bedoelde herroepingstermijn, eist de han­ delaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt op een duurzame gegevensdrager.

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

4.

Voor wat betreft buiten verkoopruimten gesloten overeen­ komsten waarbij de consument uitdrukkelijk om de diensten van de handelaar heeft verzocht met het oog op het verrichten van herstellings- of onderhoudswerken waarvoor de handelaar en de consument hun contractuele verplichtingen onmiddellijk nakomen en het door de consument te betalen bedrag niet meer dan 200 EUR bedraagt: a) verstrekt de handelaar de consument de in artikel 6, lid 1, onder b) en c), genoemde informatie, alsmede informatie over de prijs of de manier waarop de prijs moet worden berekend, samen met een raming van de totale prijs, op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. De handelaar verstrekt de in artikel 6, lid 1, onder a), h) en k), genoemde informatie maar kan ervan afzien deze op papier of op een andere duurzame gegevensdrager te verstrekken indien de con­ sument daar uitdrukkelijk mee instemt; b) bevat de bevestiging van de overeenkomst die overeenkom­ stig lid 2 van dit artikel wordt verstrekt, de in artikel 6, lid 1, bepaalde informatie.

De lidstaten kunnen besluiten dit lid niet toe te passen.

5.

De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere for­ mele voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 8 Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand 1.

Bij overeenkomsten op afstand verstrekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument of stelt deze beschikbaar, op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand in een dui­ delijke en begrijpelijke taal. Voor zover deze informatie op een duurzame gegevensdrager wordt verstrekt, is zij in leesbare vorm.

2.

Indien een overeenkomst op afstand die op elektronische wijze wordt gesloten een betalingsverplichting voor de con­ sument inhoudt, wijst de handelaar de consument op duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 6, lid 1, onder a), e), o) en p), genoemde informatie.

De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een be­ stelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestel­ ling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondub­ belzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen.

Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebon­ den.

L 304/77

3.

Op websites waarop handel wordt gedreven wordt uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aange­ geven of er beperkingen gelden voor de levering en welke be­ taalmiddelen worden aanvaard.

4.

Wanneer de overeenkomst gesloten wordt met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifiek middel voordat de overeenkomst gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie betref­ fende de voornaamste kenmerken van de goederen of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het herroepings­ recht, de duur van de overeenkomst en, in geval van overeen­ komsten voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeen­ komst op te zeggen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, onder a), b), e), h) en o). De overige in artikel 6, lid 1, bedoelde infor­ matie wordt door de handelaar op passende wijze aan de con­ sument verstrekt, overeenkomstig lid 1 van dit artikel.

5.

Onverminderd lid 4 maakt de handelaar, indien hij de consument opbelt met het oogmerk een overeenkomst op af­ stand te sluiten, aan het begin van het gesprek met de con­ sument, zijn identiteit en, voor zover van toepassing, de iden­ titeit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het com­ merciële doel van de oproep kenbaar.

6.

Indien een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten, kunnen de lidstaten bepalen dat de handelaar het aan­ bod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instem­ ming heeft gestuurd. De lidstaten kunnen tevens bepalen dat dergelijke bevestigingen moeten worden gedaan op een duur­ zame gegevensdrager.

7.

De handelaar verstrekt de consument op een duurzame gegevensdrager de bevestiging van de gesloten overeenkomst binnen een redelijke periode na sluiting van de overeenkomst op afstand en uiterlijk bij de levering van de goederen of voor­ dat de verrichting van de dienst begint. Deze bevestiging omvat:

a) alle in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie, tenzij de han­ delaar die informatie al vóór de sluiting van de overeen­ komst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt, en

b) voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukke­ lijke voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument overeenkomstig artikel 16, onder m).

8.

Indien de consument wenst dat de verrichting van dien­ sten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bepaalde herroepingstermijn, eist de han­ delaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt.

L 304/78

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

9.

Dit artikel doet geen afbreuk aan de bepalingen betref­ fende het sluiten van overeenkomsten en het plaatsen van or­ ders langs elektronische weg vermeld in de artikelen 9 en 11 van Richtlijn 2000/31/EG. 10.

De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere for­ mele voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 9 Herroepingsrecht 1.

Behoudens wanneer de in artikel 16 bepaalde uitzonderin­ gen van toepassing zijn, beschikt de consument over een ter­ mijn van 14 dagen om de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zonder opgave van redenen te herroepen, en zonder andere kosten te moeten dragen dan die welke in artikel 13, lid 2, en artikel 14 zijn vastgesteld.

22.11.2011

de herroepingstermijn. Voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten kunnen de lidstaten evenwel bestaande natio­ nale wetgeving waarbij het de handelaar wordt verboden om de betaling door de consument te innen gedurende een bepaalde periode na de sluiting van de overeenkomst, handhaven.

Artikel 10 Weglating van informatie over het herroepingsrecht 1.

Indien de handelaar de consument niet de ingevolge artikel 6, lid 1, onder h), verplichte informatie over het her­ roepingsrecht heeft verstrekt, loopt de herroepingstermijn af twaalf maanden na het einde van de oorspronkelijke, overeen­ komstig artikel 9, lid 2, vastgestelde herroepingstermijn.

2.

Indien de handelaar de in lid 1 van dit artikel bedoelde informatie aan de consument heeft verstrekt binnen twaalf maanden na de in artikel 9, lid 2, bedoelde dag, verstrijkt de herroepingstermijn 14 dagen na de dag waarop de consument die informatie heeft ontvangen.

2.

Onverminderd artikel 10 verstrijkt de in lid 1 van dit artikel bedoelde herroepingstermijn 14 dagen na: Artikel 11 a) voor dienstenovereenkomsten, de dag waarop de overeen­ komst wordt gesloten; b) voor verkoopovereenkomsten, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit neemt of: i) indien de consument in dezelfde bestelling meerdere goe­ deren heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit neemt; ii) indien de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit neemt; iii) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode, de dag waarop de consument of een door de consument aange­ wezen derde partij, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit neemt;

Uitoefening van het herroepingsrecht 1.

Voor het verstrijken van de herroepingstermijn stelt de consument de handelaar op de hoogte van zijn beslissing de overeenkomst te herroepen. Daartoe kan de consument:

a) gebruikmaken van het modelformulier voor herroeping zoals opgenomen in bijlage I, deel B, of

b) een andere ondubbelzinnige verklaring afgeven waarin hij verklaart de overeenkomst te herroepen.

De lidstaten leggen geen andere formele vereisten op met be­ trekking tot het modelformulier voor herroeping dan deze die zijn opgenomen in bijlage I, deel B.

2.

De consument heeft zijn herroepingsrecht binnen de in artikel 9, lid 2, en artikel 10 bedoelde herroepingstermijn indien de consument de mededeling betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht verzendt voordat deze termijn is verstreken.

c) in geval van overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager, de dag van de sluiting van de overeen­ komst.

3.

De handelaar kan, naast de in lid 1 bedoelde mogelijkhe­ den, de consument de mogelijkheid bieden het modelformulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B, of een andere ondubbelzinnige verklaring op de website van de handelaar elektronisch in te vullen en toe te zenden. In deze gevallen deelt de handelaar de consument onverwijld op een duurzame gege­ vensdrager de bevestiging van de ontvangst van zulke herroe­ ping mee.

3.

De lidstaten verbieden de partijen bij de overeenkomst niet hun contractuele verplichtingen na te komen gedurende

4.

De bewijslast ten aanzien van de uitoefening van het her­ roepingsrecht overeenkomstig dit artikel ligt bij de consument.

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 12 Gevolgen van herroeping De uitoefening van het herroepingsrecht beëindigt de verplich­ ting voor de partijen om: a) de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst uit te voeren, of b) een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten te sluiten, in het geval de consument een aanbod heeft gedaan.

Artikel 13 Verplichtingen van de handelaar bij herroeping 1.

De handelaar vergoedt alle van de consument ontvangen betalingen, inclusief, voor zover van toepassing, de leverings­ kosten, onverwijld en in elk geval uiterlijk 14 dagen na de dag waarop hij wordt geïnformeerd van de beslissing van de consument om de overeenkomst overeenkomstig artikel 11 te herroepen.

De handelaar verricht de terugbetaling als bedoeld in de eerste alinea onder gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als het­ geen door de consument tijdens de oorspronkelijke transactie werd gebruikt, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument als gevolg van zulke terugbetaling geen kosten mag hebben.

2.

Onverminderd lid 1 wordt van de handelaar niet verlangd de bijkomende kosten terug te betalen, als de consument uit­ drukkelijk voor een andere wijze van levering dan de door de handelaar aangeboden goedkoopste standaardlevering heeft ge­ kozen.

3.

Behoudens wanneer de handelaar heeft aangeboden de goederen zelf af te halen, mag de handelaar, voor wat betreft verkoopovereenkomsten, wachten met de terugbetaling totdat hij alle goederen heeft teruggekregen, of totdat de consument heeft aangetoond dat hij de goederen heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip eerst valt.

L 304/79

kosten te dragen of de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat deze laatste de kosten moet dragen.

Wat buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreft, haalt de handelaar, indien de goederen bij de consument thuis zijn geleverd bij het sluiten van de overeenkomst, deze op eigen kosten af indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden.

2.

De consument is alleen aansprakelijk voor de waardever­ mindering van de goederen die het gevolg is van het behandelen van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. De consument is in geen geval aansprakelijk voor waardeverminde­ ring van de goederen wanneer de handelaar heeft nagelaten om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder h), informatie over het herroepingsrecht te verstrekken.

3.

Indien een consument het herroepingsrecht uitoefent na­ dat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, betaalt de consument de handelaar een bedrag dat evenredig is aan hetgeen reeds is geleverd op het moment dat de consument de handelaar ervan in kennis heeft gesteld dat hij zijn herroepingsrecht uitoefent, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeenkomst. Het evenredige bedrag dat de consument aan de handelaar moet betalen wordt berekend op grondslag van de totale prijs zoals vastgelegd in de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het even­ redige bedrag berekend op grondslag van de marktwaarde van het geleverde.

4.

De consument draagt geen kosten voor:

a) de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of elektriciteit, wanneer deze niet in beperkte volumes of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, die geheel of ten dele tijdens de her­ roepingstermijn zijn verleend, indien i) de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkom­ stig artikel 6, lid 1, onder h) of j), te verstrekken, of ii) de consument er niet uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst te beginnen tijdens de her­ roepingstermijn overeenkomstig artikel 7, lid 3, en artikel 8, lid 8, of

Artikel 14 Verplichtingen van de consument bij herroeping 1.

Onverwijld en in elk geval binnen 14 dagen na de dag waarop hij zijn beslissing om de overeenkomst te herroepen overeenkomstig artikel 11 aan de handelaar heeft medegedeeld, zendt de consument de goederen terug of overhandigt die aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar gemach­ tigd is om de goederen in ontvangst te nemen„ tenzij de han­ delaar aangeboden heeft de goederen zelf af te halen. De termijn is in acht genomen wanneer de consument de goederen terug­ stuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.

De consument draagt alleen de directe kosten van het terugzen­ den van de goederen, tenzij de handelaar ermee instemt deze

b) de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien i) de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen vóór het einde van de in artikel 9 bedoelde periode van 14 dagen; ii) de consument niet heeft erkend zijn recht op herroeping te verliezen bij het verlenen van zijn toestemming, of iii) de handelaar heeft nagelaten bevestiging te verstrekken overeenkomstig artikel 7, lid 2 of artikel 8, lid 7.

L 304/80

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

5.

Tenzij anders bepaald in artikel 13, lid 2, en in onderhavig artikel, kan de consument in geen enkel opzicht aansprakelijk worden gesteld ingevolge de uitoefening van zijn herroepings­ recht.

Artikel 15 Gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht op aanvullende overeenkomsten 1.

Onverminderd artikel 15 van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (1) worden, wanneer de consument gebruik maakt van zijn herroepingsrecht voor een overeenkomstig de artikelen 9 tot en met 14 van deze richtlijn op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeen­ komst, alle eventuele aanvullende overeenkomsten automatisch eveneens beëindigd, zonder kosten voor de consument, behou­ dens de kosten die in artikel 13, lid 2, of artikel 14 van deze richtlijn zijn voorzien.

2.

De lidstaten stellen gedetailleerde regels vast voor de be­ ëindiging van dergelijke overeenkomsten.

22.11.2011

na 30 dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van de markt waarop de handelaar geen invloed heeft;

h) overeenkomsten waarbij de consument de handelaar speci­ fiek verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten; wanneer echter de handelaar bij een dergelijk bezoek aanvullende diensten verleent waar de consument niet expliciet om heeft ge­ vraagd, of andere goederen levert dan vervangstukken die noodzakelijk gebruikt worden om het onderhoud of de her­ stellingen uit te voeren, is het herroepingsrecht op die aan­ vullende diensten of goederen van toepassing;

i)

de levering van verzegelde audio- en verzegelde video-op­ namen en verzegelde computerprogrammatuur waarvan de verzegeling na levering is verbroken;

j)

de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uit­ zondering van overeenkomsten voor een abonnement op dergelijke publicaties;

Artikel 16 Uitzonderingen op het herroepingsrecht De lidstaten voorzien niet in het in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreffende:

k) overeenkomsten die zijn gesloten tijdens een openbare vei­ ling;

a) dienstenovereenkomsten na volledige uitvoering van de dienst als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument, en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht ver­ liest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd;

l)

b) de levering of verstrekking van goederen of diensten waar­ van de prijs gebonden is aan schommelingen op de finan­ ciële markt waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de herroepingstermijn kunnen voordoen;

m) de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, als de uitvoering is begonnen met uit­ drukkelijke voorafgaande toestemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepings­ recht daarmee verliest.

c) de levering van volgens specificaties van de consument ver­ vaardigde goederen, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn; d) de levering van goederen die snel bederven of met een beperkte houdbaarheid; e) de levering van verzegelde goederen die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen van gezondheids­ bescherming of hygiëne en waarvan de verzegeling na de levering is verbroken; f)

de levering van goederen die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn met andere producten;

g) De levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij de sluiting van de verkoopovereen­ komst, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden (1) PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66.

de terbeschikkingstelling van accomodatie anders dan voor woondoeleinden, goederenvervoer, autoverhuurdiensten, ca­ tering en diensten met betrekking tot vrijetijdsbesteding, indien in de overeenkomsten een bepaalde datum of periode van uitvoering is voorzien;

HOOFDSTUK IV ANDERE CONSUMENTENRECHTEN

Artikel 17 Toepassingsgebied 1.

De artikelen 18 en 20 zijn van toepassing op verkoop­ overeenkomsten. Deze artikelen zijn niet van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of stadsverwar­ ming, of de levering van digitale inhoud, die niet op een ma­ teriële drager is geleverd.

2.

De artikelen 19, 21 en 22 zijn van toepassing op ver­ koop- en dienstenovereenkomsten en op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of di­ gitale inhoud.

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 304/81

Artikel 18

Artikel 21

Levering

Communicatie per telefoon

1.

Tenzij de partijen een ander tijdstip voor de levering zijn overeengekomen, levert de handelaar de goederen door het fy­ sieke bezit van of de controle over de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 30 dagen na de sluiting van de overeenkomst, over te dragen aan de consument.

De lidstaten zien erop toe dat handelaren die een telefoonnum­ mer openstellen voor consumenten zodat deze per telefoon met de handelaren contact kunnen opnemen over de door hen ge­ sloten overeenkomsten, de consumenten voor dergelijke telefo­ nische contacten niet meer in rekening brengen dan het basis­ tarief.

2.

Indien de handelaar niet voldaan heeft aan zijn verplich­ ting de goederen op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen, te leveren, verzoekt de consument hem de levering te verrichten binnen een aanvullende termijn die gezien de omstandigheden passend is. Indien de handelaar de goederen niet binnen de aanvullende termijn levert, heeft de consument het recht de overeenkomst te beëindigen.

De eerste alinea laat de rechten van aanbieders van telecom­ municatiediensten om voor die telefoongesprekken kosten in rekening te brengen onverlet.

De eerste alinea is niet van toepassing op verkoopovereenkom­ sten waarbij de handelaar heeft geweigerd de goederen te le­ veren, of waarbij levering binnen de overeengekomen leverter­ mijn essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, dan wel waarbij de consument de handelaar vóór de sluiting van de overeenkomst ervan in kennis stelt dat levering uiterlijk op of op een bepaalde datum essentieel is. In deze gevallen, als de handelaar de goe­ deren niet op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen levert, heeft de con­ sument het recht de overeenkomst onverwijld te beëindigen.

Artikel 22 Extra betalingen Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaard­ opties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.

HOOFDSTUK V ALGEMENE BEPALINGEN

3.

Bij beëindiging van de overeenkomst vergoedt de han­ delaar onverwijld alle uit hoofde van de overeenkomst betaalde bedragen.

4.

Naast de beëindiging van de overeenkomst overeenkom­ stig lid 2, staan de consument andere rechtsmiddelen open krachtens het nationale recht.

Artikel 19 Vergoedingen voor het gebruik van betaalmiddelen De lidstaten verbieden handelaars om consumenten voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel vergoedingen aan te re­ kenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van dit middel overschrijden.

Artikel 23 Handhaving 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.

2.

De in lid 1 bedoelde middelen omvatten bepalingen vol­ gens welke een of meer van onderstaande, naar nationaal recht bepaalde instanties, zich overeenkomstig het nationale recht tot de bevoegde rechterlijke of administratieve instanties kunnen wenden om de nationale bepalingen ter omzetting van deze richtlijn te doen toepassen: a) overheidsinstanties of de vertegenwoordigers ervan; b) consumentenorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij de bescherming van de consument;

Artikel 20 Risico-overgang Voor overeenkomsten waarbij de handelaar de goederen op­ stuurt naar de consument, gaat het risico van verlies of bescha­ diging van de goederen over op de consument zodra hij of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Het risico gaat echter over op de consument bij levering aan de vervoerder, als deze van de consument de opdracht heeft gekregen de goederen te vervoeren en deze keuze niet door de handelaar was geboden, onverminderd de rechten van de consument ten aanzien van de vervoerder.

c) beroepsorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij een optreden in rechte.

Artikel 24 Sancties 1.

De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maat­ regelen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

L 304/82

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

22.11.2011

2.

De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 13 december 2013 van deze bepalingen in kennis en delen haar onmiddellijk alle latere wijzigingen van die bepalingen mee.

Wanneer de lidstaten die maatregelen vaststellen, wordt in die maatregelen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

Artikel 25

2.

De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op overeenkomsten gesloten na 13 juni 2014.

Dwingend karakter van de richtlijn Wanneer het recht dat op de overeenkomst van toepassing is het recht van een lidstaat is, kunnen consumenten geen afstand doen van de rechten die zij genieten uit hoofde van de nationale maatregelen die deze richtlijn omzetten.

Bedingen die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van de uit deze richtlijn voortvloeiende rechten zijn niet bin­ dend voor de consument.

Artikel 26

Artikel 29 Rapportageverplichtingen 1.

Indien een lidstaat gebruik maakt van één van de in artikel 3, lid 4, artikel 6, leden 7 en 8, artikel 7, lid 4, artikel 8, lid 6, en artikel 9, lid 3, vermelde regelgevingsopties, stelt hij de Commissie daarvan uiterlijk 13 december 2013 in kennis, alsook van eventuele latere wijzigingen.

2.

De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website.

Informatieverstrekking De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten en handelaren op de hoogte te brengen van de nationale bepa­ lingen die ingevolge de omzetting van deze richtlijn zijn vast­ gesteld en moedigen, waar passend, handelaren en houders van een gedragscode zoals gedefinieerd in artikel 2, onder g), van Richtlijn 2005/29/EG aan om de consumenten over hun rech­ ten in te lichten.

3.

De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toe­ komen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.

Artikel 30 Verslaglegging door de Commissie en toetsing

Artikel 27 Niet-gevraagde leveringen Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel onge­ vraagde verstrekking van diensten, zoals verboden door artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van Richtlijn 2005/29/EG. In deze gevallen betekent het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of ver­ strekking niet dat hij met deze instemt.

De Commissie dient uiterlijk 13 december 2016 bij het Euro­ pees Parlement en de Raad een verslag in over de toepassing van de richtlijn. Dit verslag omvat met name een evaluatie van de bepalingen van deze richtlijn die betrekking hebben op di­ gitale inhoud, inclusief het herroepingsrecht. Zo nodig worden aan dit verslag wetgevingsvoorstellen toegevoegd om deze richt­ lijn aan de ontwikkelingen op het gebied van consumentenrech­ ten aan te passen.

HOOFDSTUK VI SLOTBEPALINGEN

Artikel 31 Artikel 28 Omzetting 1.

Uiterlijk op 13 december 2013 stellen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast om aan deze richtlijn te voldoen en maken deze bekend. Zij delen de Commissie de tekst van deze maatregelen onverwijld mede in de vorm van bescheiden. De Commissie maakt van deze bescheiden gebruik bij het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 30.

Zij passen die maatregelen toe met ingang van 13 juni 2014.

Intrekkingsbepalingen De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (1) en door Richtlijnen 2005/29/EG en 2007/64/EG, worden met ingang van 13 juni 2014 ingetrok­ ken.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwij­ zingen naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de con­ cordantietabel vastgelegd in bijlage II. (1) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16.

NL

22.11.2011

Publicatieblad van de Europese Unie

Artikel 32 Wijziging van Richtlijn 93/13/EEG

L 304/83

vaststelt dan die waarin artikel 5, leden 1 tot en met 3, en artikel 7, lid 1, voorzien, stelt hij de Commissie daarvan in kennis, alsmede van eventuele latere wijzigingen.

In Richtlijn 93/13/EEG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis 1.

Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte, alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen, met name wanneer deze bepalingen: — de beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden tot bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld of tot de toereikendheid van de prijs of de vergoeding, of

2.

De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecree­ erde website.

3.

De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze infor­ matie.”.

— lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd bevatten.

2.

De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecre­ ëerde website.

3.

De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze infor­ matie.”.

Artikel 34 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 35 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Artikel 33 Wijziging van Richtlijn 1999/44/EG

Gedaan te Straatsburg, 25 oktober 2011.

In Richtlijn 1999/44/EG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis Verslagleggingsverplichtingen 1.

Wanneer een lidstaat overeenkomstig artikel 8, lid 2, strengere bepalingen inzake consumentenbescherming

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

J. BUZEK

M. DOWGIELEWICZ

NL

L 304/84

Publicatieblad van de Europese Unie

BIJLAGE I Informatie betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht A. Modelinstructies voor herroeping Herroepingsrecht U heeft het recht om binnen een termijn van 14 dagen zonder opgave van redenen de overeenkomst te herroepen.

De herroepingstermijn verstrijkt 14 dagen na de dag 1 .

Om het herroepingsrecht uit te oefenen, moet u ons 2 via een ondubbelzinnige verklaring (bv. schriftelijk per post, fax of e-mail) op de hoogte stellen van uw beslissing de overeenkomst te herroepen. U kunt hiervoor gebruikmaken van het bijgevoegde modelformulier voor herroeping, maar bent hiertoe niet verplicht 3.

Om de herroepingstermijn na te leven volstaat het om uw mededeling betreffende uw uitoefening van het herroepings­ recht te verzenden voordat de herroepingstermijn is verstreken.

Gevolgen van de herroeping Als u de overeenkomst herroept, ontvangt u alle betalingen die u tot op dat moment heeft gedaan, inclusief leverings­ kosten (met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van uw keuze voor een andere wijze van levering dan de door ons geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later dan 14 dagen nadat wij op de hoogte zijn gesteld van uw beslissing de overeenkomst te herroepen, van ons terug. Wij betalen u terug met hetzelfde betaalmiddel als waarmee u de oorspronkelijke transactie heeft verricht, tenzij u uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd; in ieder geval zullen u voor zulke terugbetaling geen kosten in rekening worden gebracht 4.

5 6 Instructies voor het invullen van het formulier 1. Voeg hier één van de volgende tussen aanhalingstekens vermelde tekst in: a) in geval van dienstenovereenkomsten of overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd: „van de sluiting van de overeenkomst”; b) voor verkoopovereenkomsten: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het goed fysiek in bezit krijgt.”; c) voor overeenkomsten waarbij de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit krijgt.”; d) voor overeenkomsten betreffende de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.”; e) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit krijgt.”.

2. Vul hier uw naam, woonadres en, indien mogelijk, uw telefoonnummer, fax en e-mailadres in.

3. Indien u de consument de mogelijkheid biedt informatie over de herroeping van de overeenkomst elektronisch via uw website in te vullen en toe te zenden, dient u onderstaande tekst in te voegen: „U kunt het modelformulier voor herroeping of een andere duidelijk geformuleerde verklaring ook elektronisch invullen en opsturen via onze website [webadres invullen]. Als u van deze mogelijkheid gebruik maakt zullen wij u onverwijld op een duurzame gegevens­ drager (bijvoorbeeld per e-mail) een ontvangstbevestiging van uw herroeping sturen.”.

4. Voor verkoopovereenkomsten waarbij u niet heeft aangeboden in geval van herroeping de goederen zelf af te halen, dient u onderstaande tekst in te voegen: „Wij mogen wachten met terugbetaling tot wij de goederen hebben terug­ gekregen, of u heeft aangetoond dat u de goederen heeft teruggezonden, al naar gelang welk tijdstip eerst valt.”.

22.11.2011

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

5. Indien de consument goederen heeft ontvangen in verband met de overeenkomst,: a) voeg in: — „Wij zullen de goederen afhalen.”, of — „U dient de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 14 dagen na de dag waarop u het besluit de overeenkomst te herroepen aan ons heeft medegedeeld, aan ons of aan … [naam en, indien van toepassing, het adres van de persoon die door u gemachtigd is om de goederen in ontvangst te nemen] terug te zenden of te overhandigen. U bent op tijd als u de goederen terugstuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.”; b) voeg in: — „Wij zullen de kosten van het terugzenden van de goederen voor onze rekening nemen.”; — „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening.”; — Als u in het geval van een overeenkomst op afstand niet aanbiedt de kosten van het terugzenden van de goederen voor uw rekening te nemen, en de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen, … EUR [vul het bedrag in] komen voor uw rekening.”; of indien de kosten van het terugzenden van de goederen redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening. De kosten worden geraamd op een maximum van ongeveer … EUR [vul het bedrag in].”, of — Indien bij een buiten de verkoopruimten gesloten overeenkomst de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden en ten tijde van de sluiting van de overeenkomst aan het huisadres van de consument zijn bezorgd: „Wij zullen de goederen op onze kosten bij u afhalen.”, en c) voeg in: „U bent alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen die het gevolg is van het gebruik van de goederen, dat verder gaat dan nodig is om de aard, de kenmerken en het werking van de goederen vast te stellen.”.

6. In geval van een overeenkomst voor de verrichting van diensten of de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in beperkte volumes of in een welbepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, dient het volgende te worden ingevoegd: „Als u heeft verzocht om de verrichting van diensten of de levering van water/gas/elektriciteit/stadsverwarming [doorhalen wat niet van toepassing is] te laten beginnen tijdens de herroepingstermijn, betaalt u een bedrag dat evenredig is aan hetgeen op het moment dat u ons ervan in kennis heeft gesteld dat u de overeenkomst herroept reeds geleverd is, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeen­ komst.”.

B. Modelformulier voor herroeping (dit formulier alleen invullen en terugzenden als u de overeenkomst wilt herroepen) — Aan [hier dient de handelaar zijn naam, adres en, indien van toepassing, zijn fax en e-mailadres in te vullen]: — Ik/Wij (*) deel/delen (*) u hierbij mede dat ik/wij (*) onze overeenkomst betreffende de verkoop van de volgende goederen/levering van de volgende dienst (*) herroep/herroepen (*) — Besteld op (*)/Ontvangen op (*) — Naam/Namen consument(en) — Adres consument(en) — Handtekening van consument(en) (alleen wanneer dit formulier op papier wordt ingediend) — Datum

(*) Doorhalen wat niet van toepassing is.

L 304/85

L 304/86

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

22.11.2011

BIJLAGE II Concordantietabel Richtlijn 85/577/EEG

Richtlijn 97/7/EG

Artikel 1

Deze richtlijn

Artikel 3 juncto artikel 2, punten 8 en 9, en artikel 16, punt h) Artikel 1

Artikel 2

Artikel 1 juncto artikel 2, punt 7 Artikel 2, punten 1 en 2

Artikel 2, punt 1

Artikel 2, punt 7

Artikel 2, punt 2

Artikel 2, punt 1

Artikel 2, punt 3

Artikel 2, punt 2

Artikel 2, punt 4, eerste zin

Artikel 2, punt 7

Artikel 2, punt 4, tweede zin

—

Artikel 2, punt 5

—

Artikel 3, lid 1

Artikel 3, lid 4

Artikel 3, lid 2, onder a)

Artikel 3, lid 3, onder e) en f

Artikel 3, lid 2, onder b)

Artikel 3, lid 3, onder j

Artikel 3, lid 2, onder c)

—

Artikel 3, lid 2, onder d)

Artikel 3, lid 3, onder d)

Artikel 3, lid 2, onder e)

Artikel 3, lid 3, onder d)

Artikel 3, lid 3

— Artikel 3, lid 1, eerste streepje

Artikel 3, lid 3, onder d)

Artikel 3, lid 1, tweede streepje

Artikel 3, lid 3, onder l)

Artikel 3, lid 1, derde streepje

Artikel 3, lid 3, onder m)

Artikel 3, lid 1, vierde streepje

Artikel 3, lid 3, onder e) en f)

Artikel 3, lid 1, vijfde streepje

Artikel 6, lid 3, en artikel 16, onder k), gelezen juncto artikel 2, punt 13

Artikel 3, lid 2, eerste streepje

Artikel 3, lid 3, onder j)

Artikel 3, lid 2, tweede streepje)

Artikel 3, lid 3, onder f) (voor verhuur van logies voor woondoeleinden), on­ der g) (voor pakketreizen), onder h) (voor timeshare), onder k) (voor passa­ giersvervoer met enkele uitzonderin­ gen) en artikel 16, punt l (afwijking van het herroepingsrecht)

Artikel 4, eerste zin

Artikel 6, lid 1, onder b), c) en h), en artikel 7, leden 1 en 2

Artikel 4, tweede zin

Artikel 6, lid 1, onder a), en artikel 7, lid 1

Artikel 4, derde zin

Artikel 6, lid 1

Artikel 4, vierde zin

Artikel 10 Artikel 4, lid 1, onder a)

Artikel 6, lid 1, onder b) en c)

Artikel 4, lid 1, onder b)

Artikel 6, lid 1, onder a)

22.11.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Richtlijn 85/577/EEG

L 304/87

Richtlijn 97/7/EG

Deze richtlijn

Artikel 4, lid 1, onder c)

Artikel 6, lid 1, onder e)

Artikel 4, lid 1, onder d)

Artikel 6, lid 1, onder e)

Artikel 4, lid 1, onder e)

Artikel 6, lid 1, onder g)

Artikel 4, lid 1, onder f)

Artikel 6, lid 1, onder h)

Artikel 4, lid 1, onder g)

Artikel 6, lid 1, onder f)

Artikel 4, lid 1, onder h)

—

Artikel 4, lid 1, onder i)

Artikel 6, lid 1, onder o) en p)

Artikel 4, lid 2

Artikel 6, lid 1, juncto artikel 8, leden 1, 2 en 4

Artikel 4, lid 3

Artikel 8, lid 5

Artikel 5, lid 1

Artikel 8, lid 7

Artikel 5, lid 2

Artikel 3, lid 3, onder m)

Artikel 6, lid 1

Artikel 9, leden 1 en 2, artikel 10, artikel 13, lid 2, en artikel 14

Artikel 6, lid 2

Artikel 13 en artikel 14, lid 1, tweede en derde alinea

Artikel 6, lid 3, eerste streepje

Artikel 16, onder a)

Artikel 6, lid 3, tweede streepje

Artikel 16, onder b)

Artikel 6, lid 3, derde streepje

Artikel 16, onder c) en d)

Artikel 6, lid 3, vierde streepje

Artikel 16, onder i)

Artikel 6, lid 3, vijfde streepje

Artikel 16, onder j)

Artikel 6, lid 3, zesde streepje

Artikel 3, lid 3, onder c)

Artikel 6, lid 4

Artikel 15

Artikel 7, lid 1

Artikel 18, lid 1 (voor verkoopover­ eenkomsten)

Artikel 7, lid 2

Artikel 18, leden 2, 3 en 4

Artikel 7, lid 3

—

Artikel 8

—

Artikel 9

Artikel 27

Artikel 10

— (maar zie artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG)

Artikel 11, lid 1

Artikel 23, lid 1

Artikel 11, lid 2

Artikel 23, lid 2

Artikel 11, lid 3, onder a)

Artikel 6, lid 9, voor de bewijslast be­ treffende pre-contractuele informatie; voor het resterende deel: —

Artikel 11, lid 3, onder b)

Artikel 24, lid 1

Artikel 11, lid 4

—

Artikel 12, lid 1

Artikel 25

Artikel 12, lid 2

—

Artikel 13

Artikel 3, lid 2

Artikel 14

Artikel 4

L 304/88

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Richtlijn 85/577/EEG

22.11.2011

Richtlijn 97/7/EG

Deze richtlijn

Artikel 15, lid 1

Artikel 28, lid 1

Artikel 15, lid 2

Artikel 28, lid 1

Artikel 15, lid 3

Artikel 28, lid 1

Artikel 15, lid 4

Artikel 30

Artikel 16

Artikel 26

Artikel 17

—

Artikel 18

Artikel 34

Artikel 19

Artikel 35

Artikel 5, lid 1

Artikelen 9 en 11

Artikel 5, lid 2

Artikel 12

Artikel 6

Artikel 25

Artikel 7

Artikelen 13, 14 en 15

Artikel 8

Artikel 4

Bijlage van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende samen­ werking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescher­ ming (verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming) (1)

Tekstparagrafen 2 en 11 (1) PB L 364 van 9.12.2004, blz. 1.

Geldt als een verwijzing naar

Deze richtlijn