Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

UITSPRAKEN HOGE RAAD BESPROKEN SPREKER MR. J.C. VAN NASS, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. 17 JANUARI 2014 15:00 – 17:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

CONTRACT TRAINING IN ENGLISH LAW FOR COMMERCIAL LAWYERS 3 APRIL 2014 This seminar provides the commercial lawyer with an introduction to the main concepts of English contract law. It enables the delegates to familiarise themselves with the elements of a contract and to better understand how the English Law operates. A sample contract will be used and there will be an opportunity for interactive exercises to stimulate discussion and comparison between applicable laws.

Mr. H. Swaffield, barrister and owner Harrington Law, behandelt de volgende onderwerpen: * Formation of a contract and associated problems: parties, capcity, execution, e- signatures * The core terms, who, what, where, when, how much? * The keys terms: performance obligations, warranties, guarantees and indemnities * Breach, default and liquidated damages * Termination and notice * Additional terms: miscallaneous, law and jurisdiction, force majeure etc. * Annexes to the contract * Conclusion and feedback

Kosten: â‚Ź400,Kijk op www.avdr.nl om u in te schrijven.

6 PO

Inhoudsopgave Mr. J.C. van Nass Jurisprudentie HR 18 januari 2013, LJN: BY0543, RCR 2013/22 (Rechtsverwerking. Is voor een beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop voldoende?)

p. 5

HR 1 februari 2013, LJN: BY3129, RCR 2013/30 (Dwaling. Kan een overeenkomst wegens dwaling worden vernietigd, indien de dwaling is gebaseerd op een inlichting die niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan een beroep op vernietiging is gedaan?) p. 13 HR 8 februari 2013, LJN: BY4600, RCR 2013/32 (Onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Hoe dient art. 6:89 BW te worden toegepast bij een beleggingsadviesrelatie?)

p. 19

HR 8 februari 2013, LJN: BX7846, RCR 2013/33 (Klachtplicht. Is er sprake van tekortschieten van de financiële dienstverlening van de Bank?)

p. 27

HR 8 februari 2013, LJN: BX7195, RCR 2013/34 (Klachtplicht.

Onderzoeksplicht. Vanaf welk moment rust op een belegger een onderzoeksplicht ex art. 6:89 BW?)

p. 38

HR 8 februari 2013, LJN: BY2640, RCR 2013/35 (Vernietiging. Verjaring.

Is een door eiser ter afwering van een rechtsmaatregel gedaan beroep op vernietiging onderhevig aan de verjaringstermijn van art. 3:52 BW?)

p. 45

HR 1 maart 2013, LJN: BY6755, RCR 2013/39 (Mag een beroep op een schadebeperkingsplicht worden verworpen als verwijzing naar een schadestaatprocedure volgt?)

p. 50

HR 5 april 2013, LJN: BY8101, RCR 2013/44 (Uitleg. Haviltex-criterium.

Entire agreement clausule. Wat is de taalkundige betekenis van bewoordingen van een overeenkomst tussen commerciële partijen?)

p. 59

HR 12 april 2013, LJN: BY8651, RCR 2013/46 (Zorgplicht bank. Borgtocht.

Hoe ver reikt de zorgplicht van de bank jegens de echtgenoot die een borgtocht aangaat?)

p. 67

HR 12 april 2013, LJN: BY9087, RCR 2013/47 (Insolventieclausule. Kan een beroep op een beëindigingsbeding door de wederpartij van een failliete partij worden gekwalificeerd als een onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Faillissementswet?) p. 73 HR 19 april 2013, LJN: BY3123, RCR 2013/48 (Derdenwerking.

Vertrouwensbeginsel. Biedt een verzekering mede dekking aan derden?)

3

p. 77

HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900, RCR 2013/49 (Private aanbesteding. Moeten in een private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht worden genomen?)

p. 82

HR 14 juni 2013, LJN: BZ5356, RCR 2013/61 (Nakoming.

Bewijslastverdeling. Op welke partij rust de bewijslast met betrekking tot niet-nakoming?)

p. 89

HR 14 juni 2013, LJN: BZ4163, RCR 2013/62 (Opzegging duurovereenkomst. Is voor het opzeggen van de onderhavige duurovereenkomst, gelet op de bijzonderheden daarvan, een (voldoende) zwaarwegende grond vereist?)

p. 94

HR 14 juni 2013, LJN: BZ4104, RCR 2013/63 (Werking van verklaringen.

Te gebruiken adres. Wanneer heeft een schriftelijke verklaring de geadresseerde bereikt?)

p. 99

HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, RCR 2013/67 (Huur van bedrijfsruimte. Verjaring. Vernietiging. Wanneer vangt de verjaringstermijn aan van een vordering tot vernietiging van een beding in een huurovereenkomst?) p. 105 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, RCR 2013/68 (Zorgplicht financieel dienstverlener.) p. 110 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0566, RCR 2013/69 (Welke maatstaf moet gehanteerd worden bij het toetsen van de rechtsgeldigheid van een eenzijdig besluit tot wijziging van pensioenreglementen?)

p. 118

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, RCR 2013/74 (Oneerlijk boetebeding. Moet de rechter bij enig vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13/EEG valt daarnaar ambtshalve onderzoek doen?)

p. 127

HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, RCR 2013/75 (Uitleg overeenkomst. Haviltexcriterium. Komt bij de uitleg van een overeenkomst tussen professionele partijen groter gewicht toe aan de bewoordingen van het contract?)

p. 134

HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765, RCR 2014/2 (Kan na succesvolle vernietiging van de overeenkomst nog schadevergoeding wegens wanprestatie gevorderd worden? Is dwaling een genoegzame, zelfstandige grondslag tot schadevergoeding?)

p. 141

HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, RCR 2014/3 (Vormt een exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen in een horizontale verhouding een beperking van de mededinging?)

p. 147

HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 (Conversie. Is conversie verenigbaar met art. 6 lid 2 Mw?)

p. 154

HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2064 (Verjaring. Stuiting opeenvolgende verjaringstermijnen.)

p. 164

4

ECLI:NL:HR:2013:BY0543 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 18-01-2013 Datum publicatie 18-01-2013 Zaaknummer 11/02728 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY0543 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige overheidsdaad. Door gemeente onderhands gesloten overeenkomst in strijd met regels van aanbestedingsrecht (Richtlijn 92/50/EEG)? Beroep op rechtsverwerking; enkel tijdsverloop onvoldoende; bijkomende omstandigheden. Uitleg overeenkomst; aanbesteding van werken of opdracht tot verlening van diensten?

Transparantieverplichting; stelplicht ten aanzien van grensoverschrijdend belang overeenkomst. Staatssteun? Art. 108 VWEU. Omstandigheden ten tijde van aangaan overeenkomst. PartiĂŤle nietigheid overeenkomst passende maatregel?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/248 RvdW 2013/171 AB 2013/108 met annotatie door A.J. Metselaar JAAN 2013/44 met annotatie door dr. mr. P.H.L.M. Kuypers NJ 2013/317 met annotatie door M.R. Mok Uitspraak 18 januari 2013 Eerste Kamer 11/02728 RM/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: P1 HOLDING B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

5

tegen 1. DE GEMEENTE MAASTRICHT, zetelende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck, 2. Q-PARK EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. W.H. van Hemel en mr. R.L. Bakels.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als P1. Verweersters zullen afzonderlijk worden aangeduid als de Gemeente en Q-Park en gezamenlijk ook als de Gemeente c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 119309 / HA ZA 07-419 van de rechtbank Maastricht van 8 oktober 2008; b. de arresten in de zaak HD 200.018.435 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2009, 8 december 2009 en 1 maart 2011.

Het arrest van het hof van 1 maart 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft P1 beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente en Q-Park hebben afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de beide conclusies van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoepen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor P1 mede door mr. J.F. de Groot en mr. J.W.A. Meesters, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep, alsmede tot verwerping van de beide incidentele beroepen, voor zover deze onvoorwaardelijk zijn ingesteld.

Namens P1 hebben haar advocaat en mr. De Groot voornoemd bij brief van 9 november 2012 op die conclusie gereageerd.

6

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1979 is de parkeergarage aan het Vrijthof te Maastricht (hierna: de Vrijthofgarage) met ingangsdatum maart 1972 voor 50 jaar verhuurd. In 1988 is de parkeergarage aan het Onze Lieve Vrouweplein (hierna: de OLV-garage) voor 40 jaar verhuurd. Omstreeks die tijd is voor zeven andere parkeergarages een beheerovereenkomst gesloten.

Onderhoud kwam voor rekening van de Gemeente. De negen garages werden gehuurd of beheerd door Q-Park. (ii) De huurovereenkomsten voor de Vrijthofgarage en OLV-garage waren destijds gesloten op voor de Gemeente zeer ongunstige voorwaarden. Er was geen indexering afgesproken zodat die overeenkomsten, gelet op de zeer lange duur, voor Q-Park steeds lucratiever werden, ook al zou de nominale huur bij de aanvang marktconform zijn geweest. Daarom zat er een forse goodwill in die huurovereenkomsten. (iii) Tussen 1995 en 2002 hebben de Gemeente en Q-Park onderhandeld over de overname van de parkeergarages. Renovatie, die voor de Vrijthofgarage neerkwam op vernieuwbouw, zou in het kader daarvan door Q-Park worden uitgevoerd. Op enig moment is het voornemen de garages in eigendom over te dragen verlaten en kwam uitgifte in erfpacht in beeld. (iv) In 2002 is tussen de Gemeente en Q-Park een intentieovereenkomst gesloten en in juli 2003 zijn een samenwerkingsovereenkomst en een erfpachtovereenkomst gesloten (hierna ook, voor zover nodig ook samen met de intentieovereenkomst van 2002, samen te noemen de "Overeenkomst van 2003"). De Gemeente heeft niet met andere gegadigden over de exploitatie van de garages onderhandeld, noch heeft zij in dat verband enige aanbestedingsprocedure gevolgd. Bij het aangaan van de nieuwe overeenkomsten is met de in de oude huurovereenkomsten besloten liggende goodwill rekening gehouden. (v) De Overeenkomst van 2003 houdt, summier weergegeven, het volgende in: - beëindiging lopende huurcontracten van de Vrijthof- en OLV-garages; - sloop en nieuwbouw van de Vrijthofgarage, door en op kosten Q-Park, met een bijdrage van de Gemeente; de verbouwing van de Vrijthofgarage zou naar schatting € 13 miljoen kosten en die van de OLV-garage alsmede de garages aan de Boschstraat en de Griend € 4,8 miljoen, waarvan de Gemeente € 3,6 miljoen voor haar rekening zou nemen, samen € 17,8 miljoen; - uitvoering onderhoud overige garages; - plicht parkeerruimte in stand te houden en te exploiteren met nevenverplichtingen; - erfverpachting van de grond waarop de negen parkeergarages stonden; - vaststelling van de erfpachtcanon als resultante van een berekening waarbij de verschillende relevante elementen werden gewaardeerd; - betaling door de Gemeente van een bedrag van € 32 miljoen ineens bij het einde van de erfpacht na 30 jaar in verband met overname goodwill en renovatie/onderhoud, inclusief overname van een eventueel in verband daarmee staande fiscale claim tot een bedrag van maximaal € 9,4 miljoen;

7

- afspraak dat Q-Park boven een bepaald drempelresultaat een deel van het resultaat zal storten in een gemeentelijk mobiliteitsfonds.

3.2 In de onderhavige procedure heeft P1 aan haar (door het hof in rov. 3 weergegeven) vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente, door de exploitatie van de onder de Overeenkomst van 2003 vallende parkeerterreinen onderhands aan Q-Park te gunnen, heeft gehandeld in strijd met regels van aanbestedingsrecht, zoals die volgen uit het Europese recht, meer in het bijzonder in strijd met de beginselen van gelijke behandeling, van non-discriminatie en van transparantie zoals die blijkens de jurisprudentie van (thans) het HvJEU uit het EG-Verdrag voortvloeien. Daarnaast is volgens P1 de Overeenkomst van 2003, wegens de financiële bepalingen die daarin zijn opgenomen, in strijd met het verbod tot het verlenen van staatssteun, zoals dat is neergelegd in art. 87 EG (thans art. 107 VWEU). De rechtbank heeft de vorderingen van P1 afgewezen.

3.3. Het hof heeft vooraf enkele verweren van de Gemeente en Q-Park verworpen (rov.

4.9-4.17), onder meer het verweer dat P1 haar rechten zou hebben verwerkt.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 in hoofdzaak moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst (niet voor werken maar) voor diensten, die niet onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG viel en reeds daarom niet aanbestedingsplichtig was (rov. 4.61). Wat betreft de mogelijk uit de fundamentele regels van het Verdrag (voorheen EG-Verdrag, thans VWEU) voor de Gemeente voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot het creëren van een passende mate van openbaarheid en het volgen van een objectieve en transparante procedure, heeft het hof het verweer van de Gemeente onderschreven dat P1 onvoldoende heeft onderbouwd dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de Overeenkomst van 2003 sprake was (rov. 4.70). Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet worden aangenomen dat de Gemeente (bij niet-toepasselijkheid van Richtlijn 92/50/EEG) niettemin op grond van die fundamentele regels tot het volgen van een "soort" aanbestedingsprocedure was gehouden (rov. 4.72).

Met betrekking tot de voor de toekomst gevorderde voorzieningen heeft het hof overwogen dat Richtlijn 2004/18/EG zich wel uitstrekt tot concessieovereenkomsten voor diensten, maar dat ook daarvoor zal gelden dat, zolang het gaat om de exploitatie van parkeerterreinen, zulks niet aanbestedingsplichtig is (rov. 4.73), en dat er geen grond is voor toewijzing van een gebod dat de Gemeente zich in de toekomst aan een eventuele aanbestedingsplicht zal houden, nu niet is gebleken dat zij in het verleden in strijd met een aanbestedingsplicht heeft gehandeld (rov. 4.74).

Volgens het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voorhanden om te oordelen dat de destijds (in 1979 en 1988) in de oude huurovereenkomsten gemaakte afspraken moeten worden aangemerkt als afspraken waarin naar de toenmalige maatstaven staatssteun was begrepen (rov. 4.89). Bij de totstandkoming van de Overeenkomst van juli 2003 was derhalve sprake van een geheel nieuwe, zelfstandig te beoordelen situatie. Bij de beoordeling daarvan komt betekenis toe aan het gegeven dat er nu eenmaal voor Q-Park zeer gunstige huurafspraken bestonden welke haar het recht gaven de garages nog decennia te exploiteren op basis van elk jaar gunstiger condities (rov. 4.92). Indien en voor zover ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst van 2003 sprake was van staatssteun, zou de tussenstaatse handel ongunstig kunnen worden beïnvloed, onder het voorbehoud dat Q-Park niet slaagt in de eerder genoemde bewijsopdracht (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het in rov. 4.98 besproken bewijsaanbod van Q-Park dat van buitenlandse interesse geen sprake was) (rov. 4.99 onder 3). Voor het antwoord op de vraag of sprake was van staatssteun heeft het hof beslissend geacht of het rendement op de nieuwe overeenkomst (de additionele door de Gemeente voor de goodwill op de oude overeenkomsten te betalen contante vergoeding weggedacht) substantieel hoger ligt dan een marktconform rendement (rov. 4.103).

8

Volgens het hof dienen deskundigen te rapporteren over de vraag of de Overeenkomst van 2003 marktconform was dan wel daarin staatssteun besloten lag. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (rov. 4.120). Voorts heeft het hof bepaald dat van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld (rov. 4.121 en dictum).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep en de middelen in de incidentele beroepen Rechtsverwerking 4.1.1 Het incidentele onderdeel 1 van de Gemeente en de incidentele onderdelen 1-5 van Q-Park betreffen de verwerping door het hof in rov. 4.14 e.v. van het beroep van de Gemeente en Q-Park op rechtsverwerking. Het hof heeft overwogen dat zuiver tijdsverloop op zichzelf een beroep op rechtsverwerking niet rechtvaardigt.

Dit oordeel is juist, hetgeen meebrengt dat het hof mocht eisen dat de Gemeente en QPark naast het enkele "stilzitten" van P1 bijkomende omstandigheden zouden stellen. Het oordeel van het hof dat zodanige omstandigheden onvoldoende zijn gesteld, is in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.15 niet besloten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat een onomkeerbare situatie is ontstaan, of dat voor het slagen van een zodanig beroep in het algemeen of in het onderhavige geval zou zijn vereist dat de Gemeente of Q-Park hebben voortgebouwd op enig door P1 gewekt vertrouwen en extra schade lijden indien P1 haar aanspraak geldend kan maken.

Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 1.5-1.9 van de Gemeente en de onderdelen 6-10 van Q-Park af.

4.1.2 Gelet op hetgeen hierna in 4.2-4.4 wordt overwogen ten aanzien van de principale onderdelen 1-4, hebben de Gemeente en Q-Park geen belang bij hun klachten in de incidentele onderdelen 1.1-1.4, respectievelijk 1-5, waarin zij betogen dat uit de Europeesrechtelijke "Grossmann-jurisprudentie" (HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jur. 2004, p. I-1829, LJN BF6930) zou voortvloeien dat P1 haar aanbestedingsrechtelijke aanspraken heeft verwerkt. Reeds hierom kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden.

De aanbesteding 4.2 De klachten van het principale onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.3 Het hof heeft geoordeeld dat de Overeenkomst van 2003 moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor diensten die niet valt onder het bereik van Richtlijn 92/50/EEG dan wel niet op grond van die Richtlijn aanbestedingsplichtig is. Het principale onderdeel 3 bestrijdt de kwalificatie als dienstenconcessie. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde overeenkomsten in hun geheel beschouwd en diende derhalve op grond van de uit het partijdebat blijkende omstandigheden van dit geval te onderzoeken of het overwegende element van die overeenkomsten was gelegen in de aanbesteding van werken of in de opdracht tot verlening van diensten. Zijn beslissing in laatstgenoemde zin getuigt niet van een

9

onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige op waarderingen van feitelijke aard.

Die waarderingen zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd en onttrekken zich voor het overige aan beoordeling in cassatie.

4.4.1 Bij de beoordeling van het principale onderdeel 4 - dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat op de Gemeente in dit geval niet een transparantieverplichting op grond van het EG-Verdrag rustte - wordt het volgende vooropgesteld. Ook indien de Overeenkomst van 2003 niet op grond van een aanbestedingsrichtlijn in het openbaar behoefde te worden aanbesteed, diende de Gemeente de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 en 49 EG (thans art. 49 en 56 VWEU) en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht te nemen (zie onder meer HvJEG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. I-10745, LJN AD4279, NJ 2001, 387 (Telaustria en Telefonadress), punten 60-62, HvJEG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. I-8585, LJN AW2848, NJ 2006/226 (Parking Brixen), punten 46-49 en HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08, Jur. I-2815, LJN BM1484, NJ 2010/367 (Wall), punt 33). Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geĂŻnteresseerd kan zijn (arrest Wall, punt 34, met verwijzing naar eerdere rechtspraak).

4.4.2 Mede gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen vaststellen dat de Overeenkomst van 2003 betrekking heeft op diensten die vallen onder Bijlage I-B bij Richtlijn 92/50/EEG. Op grond van de argumenten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.28 dient dan te worden uitgegaan van het vermoeden dat de Overeenkomst van 2003 naar zijn aard geen grensoverschrijdend belang heeft. In een zodanig geval ligt het op de weg van de partij die zich op het niet naleven van de transparantieverplichting beroept om een (duidelijk) grensoverschrijdend belang te stellen en zo nodig te bewijzen.

Hiervan uitgaande getuigt het oordeel van het hof in rov. 4.69 en 4.70 dat P1 haar stelling dat van een zodanig belang sprake was onvoldoende heeft onderbouwd, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve.

Staatssteun 4.5.1 Het principale onderdeel 5 betreft de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun is vervat en richt zich tegen de verwerping door het hof van de stelling van P1 dat (reeds) de overeenkomsten van 1979 en 1988 staatssteun inhielden. Het hof heeft daartoe overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat de nominale huur zoals die in 1979 respectievelijk 1988 werd afgesproken niet marktconform zou zijn (rov. 4.86) en dat uit het achterwege laten van een indexeringsclausule nog niet volgt dat de overeenkomsten destijds zijn aangegaan onder andere dan normale marktvoorwaarden (rov. 4.86 en 4.87). Ook heeft het hof overwogen (rov. 4.88) dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat in die tijd "parkeren" door gemeenten vooral als een kostenpost en niet als een potentieel lucratieve inkomstenbron werd gezien, en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat in de perceptie van destijds sprake was van afspraken die als concurrentievervalsing werden gezien (rov. 4.88).

4.5.2 Het onderdeel bestrijdt deze oordelen met onder meer de klacht dat het hof zijn onderzoek niet mocht beperken tot het moment van het sluiten van de overeenkomsten van 1979 en 1988. Deze klacht faalt.

Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciĂŤle weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van sluiten van die overeenkomst

10

geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip - zoals in het onderhavige geval 2003 - onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan.

4.5.3 Ook de overige klachten van onderdeel 5 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6.1 Wat betreft de klachten van het principale onderdeel 6 verdient in de eerste plaats opmerking dat, anders dan P1 in onderdeel 6.8 betoogt, het hof in rov. 4.102 en 4.103 niet heeft geoordeeld dat geen staatssteun besloten kan liggen in de aan de Gemeente te betalen vergoeding voor goodwill die in de oude overeenkomsten besloten lag. Het hof heeft kennelijk slechts willen verwijzen naar zijn eerdere overwegingen (rov. 4.100 en 4.101, die voortbouwen op rov. 4.92). Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen dat de overige omstandigheden die P1 in onderdeel 6.6 als "niet-marktconforme elementen" aanduidt, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of in de Overeenkomst van 2003 staatssteun was vervat.

Uit rov. 4.100 ("alle componenten") en 4.106 ("meeromvattend rapport") blijkt dat het hof ter zake geen beperkte beoordeling voor ogen heeft gestaan.

In zoverre falen de klachten.

4.6.2 Bij de klachten van onderdeel 6 betreffende het oordeel van het hof over de door P1 in verband met staatssteun ingestelde vorderingen, wordt het volgende vooropgesteld. In geval van een inbreuk op art. 108 VWEU moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van v贸贸r de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend (vgl. HvJEU 8 december 2011, zaak C-275/10, LJN BU8588, NJ 2012/124 (Residex), punten 34 en 44-49). Hiervan uitgaande: i) valt niet in te zien waarom art. 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het uitspreken van parti毛le nietigheid van een rechtshandeling, zoals onderdeel 6.10 betoogt; ii) heeft, anders dan onderdeel 6.11 bepleit, het hof in rov. 4.113 terecht geoordeeld dat een enkele verklaring voor recht dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst in verband met staatssteun onrechtmatig is jegens P1 (dus zonder een daaraan gekoppeld gebod of verbod dat strekt tot herstel van de mededingingssituatie als zojuist bedoeld) in dit verband niet kan worden aangemerkt als een passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun.

Deze onderdelen falen derhalve.

4.6.3Het hof heeft blijkens rov. 4.107 kennelijk onvoldoende toegelicht geacht dat de Overeenkomst van 2003 tot een niet marktconforme bevoordeling van Q-Park zal kunnen leiden voordat de totale duur van die overeenkomst is verstreken en de afspraken omtrent de betaling van het additionele bedrag worden uitgevoerd, in welk geval naar het oordeel van het hof ook zou kunnen worden volstaan met parti毛le nietigheid ter zake van alleen die afspraken. Anders dan P1 in onderdeel 6.9 betoogt is dit oordeel niet

11

onbegrijpelijk, waarbij mede wordt verwezen naar de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.79, laatste alinea.

Van zijn rov. 4.107 uitgaande kon het hof zonder schending van enige rechtsregel of motiveringseis komen tot zijn oordeel dat voor opschorting van de Overeenkomst van 2003 geen plaats is (rov. 4.114). Onderdeel 6.14 faalt dan ook.

4.6.4Ook de overige klachten van onderdeel 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.7 De incidentele onderdelen 2 van de Gemeente en 11-18 van Q-Park behoeven geen behandeling, aangezien de voorwaarde waaronder deze onderdelen zijn ingesteld niet is vervuld.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt P1 in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Q-Park begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente en Q-Park gezamenlijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van P1 begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 18 januari 2013.

12

ECLI:NL:HR:2013:BY3129 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-02-2013 Datum publicatie 01-02-2013 Zaaknummer 11/05244 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY3129 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4064 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Vordering tot wijziging vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling/wanprestatie/onrechtmatige daad. Art. 6:228 lid 1, onder a, BW. Inlichting die niet rechtstreeks aan dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met overeenkomst waarvan vernietiging wordt ingeroepen. Miskenning grenzen rechtsstrijd.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 228 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013/222 NJB 2013/344 RN 2013/34 JOR 2013/160 met annotatie door mw. mr. P.E. Ernste JIN 2013/51 met annotatie door P.C.M. Kemp NJ 2013/84 Uitspraak 1 februari 2013 Eerste Kamer 11/05244 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2],

13

gevestigd te [vestigingsplaats], 3. de vennootschap naar het recht van Luxemburg EL PERRINI HOLDING S.A., gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg, EISERS tot cassatie, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. K. Teuben, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te Zwitserland, 2. LHO BEHEER B.V., (voorheen genaamd [A] Holding B.V.), gevestigd te Amsterdam, 3. CRESCENDO INVESTMENT GROUP HOLDING I B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. [Verweerster 4], gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 172694/HA ZA 08-581 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 november 2008, 31 december 2008 en 23 juni 2010 en de herstelvonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010; b. het arrest in de zaak HD 200.073.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaten.

14

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] en [eiser 1] werkten vanaf 1995 samen op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. (ii) [Eiser 1] en [verweerder 1] hebben besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser 1] aan [verweerder 1] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen. (iii) In het kader van tussen partijen gerezen geschillen bij de ontvlechting van de samenwerking heeft [eiser 1] een verzoek gericht tot de ondernemingskamer in verband met bij hem gerezen twijfel omtrent het beleid van Crescendo B.V. zoals gevoerd door [verweerder 1]. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de ondernemingskamer [betrokkene 1] tot commissaris van Crescendo B.V. benoemd. (iv) Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] benoemd tot derde accountant, tevens bindend adviseur, met de opdracht de prijs voor de door [verweerder 1] over te nemen aandelen vast te stellen. (v) [Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" aan partijen doen toekomen, waarin de waarde van het gezamenlijk belang wordt gesteld op € 17.728.999,--. Na reactie van partijen heeft [betrokkene 2] een "concept 2" uitgebracht, voorzien van een aantal bijlagen. In dit rapport wordt de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972,--.

[Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht. (vi) Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de voorovereenkomst betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen van [eiser 1] in de Crescendogroep zal overnemen alsmede het aandeel van [eiser 1] in een object te Heerlen. (vii) De vaststellingsovereenkomst bepaalt onder 3 wat [verweerder 1] voor de koop aan [eiser 1] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder 1]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekeningcourant; de door [verweerder 1] aan [eiser 1] onverschuldigd betaalde dwangsommen

15

hoeven niet meer te worden terugbetaald; en [verweerder 1] betaalt aan [eiser 1] € 1.500.000,--. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst nog andere afspraken.

Daartoe behoort onder meer de volgende afspraak: "Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden." (viii) Ook is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd. (ix) Vervolgens zijn ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst diverse notariële akten gepasseerd. Daarbij hebben partijen elkaar volledige kwijting en decharge verleend.

3.2 [Eiser 1] heeft in deze procedure gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst zal worden gewijzigd in die zin dat [verweerder 1] verplicht wordt om nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000,--, € 6.090.290,--, € 26.655.000,-- en € 28.150.000,--Daartoeheeft [eiser 1] primair een beroep gedaan op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, subsidiair op wanprestatie en meer subsidiair op onrechtmatige daad. [Eiser 1] heeft in dit verband gesteld dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste informatie, omdat [verweerder 1] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken.

De rechtbank heeft [verweerder 1] veroordeeld om aan [eiser 1] een bedrag van € 1.551.929,-- te betalen.

3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser 1] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. Partijen hebben aan [verweerder 1] het recht toegekend de aandelen van [eiser 1] over te nemen, maar hebben in hun voorovereenkomst afgesproken dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over die prijs. In verband met dat laatste is [betrokkene 2] benoemd, die zich door beide partijen heeft laten voorlichten en conceptrapporten heeft uitgebracht (rov. 4.8). Uit de later gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt echter dat partijen onder meer de afspraak dat derden de waarde van hun goederen zouden vastleggen, hebben beëindigd (rov. 4.9). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst niet willen voortbouwen op de voorovereenkomst (rov. 4.10).

Bij het vaststellen van de betekenis van de vaststellingsovereenkomst zijn de interne overwegingen van [eiser 1] niet van belang, nu hij die niet jegens [verweerder 1] heeft geuit (rov. 4.12). Met die vaststellingsovereenkomst is de onzekerheid beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van [betrokkene 2]. Voor zover [eiser 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, is dat in verband met de door [eiser 1] gestelde dwaling niet van belang, nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden (rov.

4.12). Ook de grondslag van wanprestatie kan niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiser 1] (rov. 4.13), evenmin als die van onrechtmatige daad (rov.

4.14).

3.4.1 Onderdeel 1a van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de gestelde dwaling.

16

Het onderdeel slaagt. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit.

Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van [betrokkene 2], sluit derhalve niet uit dat [eiser 1] die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van [verweerder 1] aan [betrokkene 2] waarvan [eiser 1] door de rapportage van [betrokkene 2] heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit miskend.

3.4.2 Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met zijn zojuist behandelde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De rechtbank heeft in rov. 4.7.2 overwogen dat [verweerder 1] een bewust onjuiste mededeling heeft gedaan en dat daaraan niet afdoet dat [verweerder 1] die mededeling aan [betrokkene 2] heeft gedaan, omdat [verweerder 1] kon voorzien dat [eiser 1] daarvan kennis zou krijgen. [Verweerder 1] heeft in hoger beroep diverse klachten tegen deze overweging gericht, maar is daarbij niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een geslaagd beroep op dwaling van [eiser 1] niet in de weg staat dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser 1] zelf.

Evenmin heeft [verweerder 1] in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het beroep op dwaling faalt omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de waarderingen van [betrokkene 2].

3.4.3 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1]s vorderingen eveneens falen voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe heeft het hof verwezen naar zijn eerdere overwegingen, en heeft het geoordeeld dat tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder 1] - dat naar de stellingen van [eiser 1] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser 1]) verkeerd heeft ge誰nformeerd - en de vaststellingsovereenkomst, onvoldoende verband bestaat. Onder meer hiertegen richt zich onderdeel 3. Nu het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op zijn eerdere overwegingen, waartegen de klachten in cassatie hiervoor gegrond zijn geacht, slaagt onderdeel 3 in zoverre eveneens.

3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.6 Nu [verweerder 1] de in cassatie met succes bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

17

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eisers] op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerders] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

18

ECLI:NL:HR:2013:BY4600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/05318 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY4600 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5147, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Beroep bank op art. 6:89 BW: protest binnen bekwame tijd?

Maatstaf; overeenkomstige toepassing van regels die gelden bij art. 7:23 BW. Lengte onderzoeks- en klachttermijn; afweging alle betrokken belangen; alle relevante omstandigheden. Mededelingen bank, nadeel bank. Redelijke termijn voor beraad.

Specifieke aard beleggingssituatie.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 23 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/396 RvdW 2013/253 JOR 2013/106 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel JONDR 2013/366 JIN 2013/74 met annotatie door J. van der Kraan JA 2013/117 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/05318 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1],

19

wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen de coĂśperatie COĂ–PERATIEVE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD U.A., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en de BV, en gezamenlijk als [eisers] en verweerster als de Rabobank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 1098918/HA ZA 09-366 van de rechtbank Alkmaar van 22 juli 2009 en 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.099/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Eisers] hebben vanaf het najaar 1997 tot de herfst 2002 via Rabobank belegd in aandelen en gehandeld in opties.

[Eisers] hebben in die periode vrij vaak - soms dagelijks, soms wekelijks - transacties

20

door Rabobank laten uitvoeren. Tussen Rabobank en [eisers] bestond een beleggingsadviesrelatie. In voormelde periode hebben [eisers] grote verliezen geleden.

3.2 [Eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers], althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank [eisers] onvoldoende ge誰nformeerd over de risico's verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van [eiser 1]. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat [eisers] niet, zoals art. 6:89 BW voorschrijft, binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende.

Uit de stellingen van [eiser 1] blijkt dat reeds in het voorjaar van 2001 bij het opmaken van de inbrengverklaring van de accountant aan het licht is gekomen - ook bij de adviseur van [eisers] ([A]) - dat [eiser 1] met de opbrengst van de melkquota zijn op dat moment met beleggen geleden verliezen had gecompenseerd. Voorts staat vast dat de grote verliezen in de herfst van 2002 bekend waren.

Op die grond oordeelt het hof dat voor de begindatum van de klachttermijn uitgegaan dient te worden van eind 2002. (rov. 4.4.2) Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (rov. 4.5.1) Het hof stelt vast dat [eisers] bij brief van 29 december 2005 voor het eerst bij Rabobank hebben geklaagd, terwijl daarnaast vaststaat dat [eisers] in de herfst van 2002 bekend waren met de grote verliezen die waren geleden, dat [A] sinds het voorjaar van 2001 als adviseur van [eisers] optrad en dat [A] toen wist dat met de opbrengst van de verkoop van het melkquotum de tot op dat moment door [eiser 1] geleden verliezen met beleggen waren gecompenseerd. (rov. 4.5.2) Nu eerst drie jaar na voornoemd tijdstip waarop de termijn is gaan lopen is geprotesteerd, is duidelijk dat sprake is van een fors tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn (eind 2002) en het melden, een tijdsverloop dat - naar het oordeel van het hof - slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. De omstandigheid dat Rabobank geen nadeel zou lijden, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het hof acht met name van belang dat niet is gebleken dat in de periode tussen eind 2002 en eind 2005 door [eisers] dan wel door een door hen ingeschakelde deskundige enig onderzoek is verricht, dit terwijl zij werden bijgestaan door het adviesbureau [A].

21

Niet voorbijgegaan kan worden aan de ratio van art. 6:89 BW, te weten het belang van rechtszekerheid voor degene die zijn prestatie heeft geleverd. Die partij mag van haar wederpartij verlangen dat op voor haar kenbare wijze binnen bekwame tijd wordt geprotesteerd. Dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is brengt niet mee dat, zoals in het onderhavige geval, het pas na ongeveer drie jaar protesteren zonder dat daarvoor een duidelijke reden is, nog zou moeten worden gesauveerd. Indien dit wel zou gebeuren zou elke betekenis aan het in voornoemd artikel opgenomen woord "tijdig" komen te ontvallen. (rov. 4.5.3) Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [eisers] niet tijdig hebben geklaagd. Gelet op art. 6:89 BW leidt dit tot verval van het recht om over een gebrek in de prestatie te klagen. (rov. 4.8.1) 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 6:89 BW op beleggingsadviesrelaties ingeval de bank wordt verweten dat zij bij een dergelijke relatie jegens een particuliere belegger is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Te dien aanzien wordt het volgende vooropgesteld.

Onderzoeks- en klachtplicht 4.2.1 Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2 Art. 7:23 BW bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).

Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b)

22

binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.23.3.4).

4.2.4 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov.

3.3.2.).

4.2.5 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliĂŤnt

23

4.3.1 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (vgl. onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103, HR 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182-184, HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95).

4.3.2 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 4.3.1 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

4.3.3 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Overeenkomstig het hiervoor in 4.2.4 overwogene geldt dat des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

4.3.4 Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.

Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt in de hiervoor in 4.2.6 bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.2, die hiervoor in 3.3 is weergegeven.

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat uit de vaststelling dat [eisers] bekend waren met de beleggingsverliezen en de

24

(gedeeltelijke) compensatie daarvan door de opbrengst van het melkquotum, nog niet volgt dat daarmee een gebrek in de dienstverlening van de bank kon worden aangewezen, laat staan dat met de door het hof in aanmerking genomen wetenschap de omvang van dat gebrek onmiddellijk en in voldoende mate kenbaar was. Het hof heeft met zijn oordeel miskend dat de schuldeiser die zich op een gebrekkige prestatie wil beroepen enige tijd voor deskundig onderzoek wordt gelaten, aldus de klacht.

5.2 Deze klacht treft doel. Het kennelijke oordeel van het hof dat in ieder geval de bekendheid van [eisers] met de geleden verliezen in de herfst van 2002 aanleiding diende te zijn tot een onderzoek naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Rabobank en dat zodanig onderzoek eind 2002 gereed had moeten zijn, althans zodanig gevorderd dat [eisers] de bank daaromtrent hadden kunnen en moeten informeren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, hoeft immers de enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, voor de belegger nog geen reden te zijn om te veronderstellen dat de bank is tekortgeschoten in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.

5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.5.3, die hiervoor in 3.3 is weergegeven. Het onderdeel behelst onder meer de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet volgt dat aan de aard van het tijdsverloop een gekwalificeerd gewicht zou toekomen ten opzichte van de andere omstandigheden die in het kader van een beoordeling op de voet van art. 6:89 BW relevant kunnen zijn, zeker niet indien - zoals in het onderhavige geval door [eisers] is gesteld - de bank geen nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop tussen de aanvang van de termijn en de melding.

5.4 Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliĂŤnt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat - zoals het hof heeft geoordeeld - een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie.

5.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 6.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt. Nu die voorwaarde is vervuld, zal de Hoge Raad het incidentele beroep behandelen.

6.2 Het middel is gericht tegen rov. 4.5.3, waar het hof oordeelt dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel, omdat bij de toepassing van art. 6:89 BW geen terughoudendheid past.

6.3 Het middel faalt. Niet is gebleken dat het hof met zijn oordeel dat een zekere terughoudendheid om een beroep op art. 6:89 BW te honoreren op zijn plaats is, op iets anders doelt dan op een toetsing aan de hand van alle omstandigheden van het geval,

25

welke omstandigheden in beleggingssituaties gelet op hun specifieke aard vaak zullen leiden tot ruime termijnen voor onderzoek en klagen, zoals uit het hiervoor in 4.1 - 4.3.4 overwogene volgt.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

26

ECLI:NL:HR:2013:BX7846 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/00230 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7846 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3207, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Tekortschieten financiĂŤle dienstverlening Bank, gebrekkig advies, schadevordering.

Klachtplicht art. 6:89 BW, tijdigheid klacht, relevante omstandigheden. Stuiting verjaring, art. 3:317 lid 1 BW; stuitende werking door daad van rechtsvervolging, art.

3:316. Causaal verband tussen onjuiste advisering en ontstaan van schade.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 310 Burgerlijk Wetboek Boek 3 316 Burgerlijk Wetboek Boek 3 317 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/390 RvdW 2013/249 PJ 2013/68 JOR 2013/108 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel JONDR 2013/362 JIN 2013/52 met annotatie door R.A. Wolf Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/00230 RM/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch,

27

EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. M.A.I.G. HOLDINGMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Havelte, gemeente Westerveld, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Bank, [verweerder 1], [verweerster 1], MAIG Holding en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 176342 / HA ZA 08-1103 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.030.013 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 september 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. E. Nijhof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal C.L. de Vries LentschKostense strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Bank heeft bij brief van 28 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

28

(i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote zijn sinds 1995 cliënt van de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en zijn echtgenote [verweerster 1] aandeelhoudster, en door MAIG Beleggings B.V., welke vennootschap in 2007 is opgegaan in MAIG Holding. (ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant.

In het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche.

[Verweerster 1] was 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school. (iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank heeft gestuurd. (iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- aan liquide middelen beschikbaar.

Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning.

Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 heeft [verweerder 1] opgemerkt dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000,-- à ƒ 125.000,-- per jaar. [Verweerder 1] heeft daarbij opgesomd over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 1] van circa ƒ 8.000,-- per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316,-- per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW ontvangen. [Verweerder 1] vermeldde voorts dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden. (v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 heeft de Bank geadviseerd in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000,-- en met een bedrag van ƒ 800.000,-- uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000,-- nog ƒ 1.800.000,-- (circa € 817.000,--) resteerde voor de beleggingen. (vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan.

In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000,-- van 2001 tot 2004 en van € 55.000,-- van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000,-- te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank tekende daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd. (vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank gesproken over het beleggingsvoorstel. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd.

29

(viii) In de periode december 1999 tot en met april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten van 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712,-- belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277,-- op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000,-- ingetekend op het ICTfonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000,-- aandelen Hagemeyer gekocht. (ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000,--. (x) In een brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de begeleiding met betrekking tot het belegde vermogen. Hij schrijft in die brief onder meer: "Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn." (xi) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen zijn portefeuille geliquideerd tot een bedrag van € 80.000,--, en is dit bedrag vervolgens in garantieproducten belegd. (xii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende: "In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie.

Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

30

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen.

Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld." (xiii) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen. (xiv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden. (xv) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie DSI ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht op grond van art. 7.2 van haar reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. [Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep van DSI niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage. (xvi) Bij fax van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille. (xvii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht.

Volgens de berekening van [verweerder] c.s. is op de aandelentransacties een verlies geleden van € 165.736,--.

3.2.1 [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en om de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank, gelet op de hiervoor vermelde feiten, is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank, voor zover in cassatie van belang, dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s., zoals [verweerder 1] in zijn brief van

31

11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's.

3.2.2 De Bank heeft zich verweerd met een beroep op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans na eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. Voorts heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000, zodanig lang is dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op het vermeende gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van de Bank op verjaring verworpen, maar het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarom de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt.

[Verweerder 1] heeft bij comparitie verklaard, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Voorts merkt [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 op dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd.

De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In de gegeven omstandigheden moet, aldus de rechtbank, onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar, zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001, hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

3.4.1 Het hof heeft voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg, en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft geoordeeld dat aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden voor 50% tot hun schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van de Bank met dat percentage moet worden verminderd.

Volgens het hof eist de billijkheid niet dat een andere verdeling plaatsvindt. (rov. 4.17.3) 3.4.2 Het hof heeft vastgesteld dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie. [Verweerder] c.s. waren in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Volgens het hof betekent dit dat het handelen van de Bank beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een

32

vermogensadviseur, en is de te dezen te beantwoorden vraag daarom of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. Dat laat echter onverlet, aldus het hof, dat bij een dienstverlening zoals hier, op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.2 en 4.8.3) Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden (zulks terecht, uitgaande van de vaststelling van het hof dat de relatie tussen de Bank en [verweerder] c.s. een vermogensadviesrelatie betrof; zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). Zij dienen in cassatie dan ook eveneens tot uitgangpunt.

3.4.3 Het hof heeft de hiervoor in 3.2.2 vermelde verweren van de Bank verworpen.

Daartegen keert zich het middel.

3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het gebrekkige advies van de Bank, en dat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW dus faalt. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen. (a) [Verweerder] c.s. verwijten de Bank dat haar advies niet in overeenstemming was met hun cliëntenprofiel.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat - de bank is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van de bank -, kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was of behoorde te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover heeft geklaagd (rov.

4.9.3). (b) Gelet op deze adviesrelatie, behoefden [verweerder] c.s. uit het feit dat een groot deel van hun belegbaar vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen), nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij hun bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] bij zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen heeft geuit over het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet de stelling van [verweerder] c.s. weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd met de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen (rov. 4.9.4). (c) Evenmin behoefden [verweerder] c.s. met het gebrek bekend te zijn op het moment dat bij [verweerder 1] - naar diens eigen zeggen bij de comparitie van partijen in eerste aanleg - in januari 2001 voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, toen hij grote verliezen had geleden. [Verweerder 1] heeft - bij genoemde uitlating - gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, onder wie

33

[verweerder 1], werd geadviseerd hun aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] c.s. hebben voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat zij voorspelde dat de AEX aan het einde van het jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] c.s. nog verder zou verdampen. De Bank heeft een en ander niet weersproken (rov. 4.9.5). (d) Nog daargelaten het antwoord op de vraag of genoemde, door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich destijds daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment hunnerzijds nader onderzoek naar het advies op zijn plaats was, is het hof van oordeel dat, gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] c.s. niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de huns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen (rov. 4.9.6). (e) Overigens geldt dat indien de Bank zou worden gevolgd in haar stelling dat [verweerder] c.s., gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, al in 2000 op de hoogte waren, althans redelijkerwijze hadden moeten zijn, van het vermeende gebrek in de advisering, [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, en de Bank dat dan evenzeer had moeten opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vgl. HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331) (rov. 4.9.7).

3.5.2 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu [verweerder] c.s., gelet op de hiervoor in 3.5.1 onder (b) vermelde bedenkingen die [verweerder 1] had, al in september en oktober 1999 dan wel, in elk geval, in januari 2001 op de hoogte waren van het door hen gestelde gebrek van het advies, althans reden hadden voor onderzoek, en daarom toen al binnen bekwame tijd hadden moeten protesteren. Volgens het onderdeel valt niet in te zien dat dit anders wordt door de hiervoor in 3.5.1 onder (b) en (c) vermelde uitlatingen van de Bank, die het hof in dit verband in aanmerking heeft genomen.

3.5.3 Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, moet worden acht geslagen op alle relevante omstandigheden.

Terecht heeft het hof hiertoe mede de aard van de dienstverlening gerekend - in dit geval: vermogens- en beleggingsadvies door een bank aan een particuliere belegger - en terecht heeft het hof hierbij mede in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een adviesrelatie met de Bank als een bij uitstek deskundige partij, die vanwege haar deskundigheid om advies wordt verzocht, waarbij de cliĂŤnt in beginsel mag afgaan op het oordeel van die deskundige partij (vgl. voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s., gelet op de geruststellende mededelingen van de Bank die hiervoor in 3.5.1 onder (b) tot en met (d) zijn weergegeven, niet behoefden te begrijpen dat sprake was van een gebrekkig advies, noch reden hadden voor onderzoek terzake, geeft in verband daarmee geen blijk van een onjuiste

34

rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 Onderdeel 1b, dat uitgaat van de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder] c.s. in januari 2001 het gebrek in de advisering kenden of behoorden te kennen, mist feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.5.1 onder (c) en (d), komt immers erop neer dat [verweerder] c.s., hoewel op dat moment bij [verweerder 1] naar diens eigen zeggen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, het gebrek niet kenden noch behoorden te kennen, omdat zij afgingen en mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank die het hof noemt.

Daarbij heeft het hof, zo blijkt uit zijn hiervoor in 3.5.1 onder (d) weergegeven oordeel, aangenomen dat [verweerder 1] met de mededeling dat bij hem toen voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, bedoeld heeft te zeggen dat hij toen voor het eerst aan die mogelijkheid heeft gedacht. Aldus begrepen geeft ook dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook dit oordeel niet onbegrijpelijk.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de verwerping door het hof van het door de Bank gedane beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat, ervan uitgaande dat de verjaring is gaan lopen in december 2000, deze tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 en vervolgens door de inleidende dagvaarding in deze zaak in 2008 (rov. 4.11).

3.6.2 De onderdelen 2b en 2c richten zich tegen het oordeel van het hof met de klacht dat de Bank heeft aangevoerd dat [verweerder 1] weliswaar de verjaring in 2003 tijdig heeft gestuit met de hiervoor in 3.1 onder (xv) vermelde klacht bij de Klachtencommissie DSI, maar niet, zoals art. 3:316 lid 2 BW eist, binnen zes maandennadat die procedure was geĂŤindigd door de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] door de Commissie van Beroep DSI in september 2004, een (nieuwe) eis heeft ingesteld. Indien de verjaring eenmaal op de voet van art. 3:316 lid 1 of lid 3 BW is gestuit door het instellen van een eis of het vragen van een bindend advies, kan deze volgens de Bank nadien alleen nog maar worden gestuit op de wijze als vermeld in art. 3:316 lid 2 BW, dus door het instellen van een nieuwe eis binnen de daar genoemde termijn.

Volgens de onderdelen heeft het hof niet aan dit betoog voorbij kunnen gaan, nu dat ertoe leidt dat de vordering al verjaard was voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

3.6.3 De onderdelen falen omdat genoemd betoog van de Bank berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat een eis is ingesteld of - zoals hier bij de Klachtencommissie DSI bindend advies is gevraagd, en dat de verjaring op grond van art. 3:316 leden 1 en 3 BW in beginsel wordt gestuit zolang op die eis dan wel dat verzoek niet is beslist, laat onverlet dat de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ook kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art.

3:317 lid 1 BW. Dit strookt met de wetsgeschiedenis van de art. 3:316 en 3:317 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 en 936). Daarin is de in art. 3:316 BW geregelde stuitende werking van de eis toegelicht met de opmerking dat van een procespartij niet mag worden verlangd dat zij gedurende een geding aan de wederpartij aanmaningen blijft sturen om de verjaring te stuiten.

Deze toelichting impliceert dat stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (weliswaar niet moet, maar) ook kan plaatsvinden gedurende een aanhangig geding.

35

Het vereiste van art. 3:316 lid 2 BW dat binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld, is bovendien (t.a.p.) toegelicht met de opmerking dat de schuldeiser de nieuwe eis moet instellen "om voor zich het profijt van de stuitende werking van de eerst ingestelde eis te behouden". De bepaling van art. 3:316 lid 2 BW moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het niet (tijdig) instellen van een nieuwe eis of het niet (tijdig) opnieuw vragen van bindend advies niet het intreden van de verjaring meebrengt, maar slechts tot gevolg heeft dat de stuitende werking van de eerder ingestelde eis of het eerdere gedane verzoek komt te vervallen.

3.7.1 De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is.

Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov. 4.13.1) 3.7.2 Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov. 4.12.4-4.12.9), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond bezien, komt zijn oordeel omtrent het causaal verband hierop neer dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s., indien zij juist zouden zijn geadviseerd dan wel - wat op hetzelfde neerkomt - naar behoren zouden zijn gewaarschuwd, op een andere wijze zouden hebben belegd, namelijk voor slechts 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden. Hierin ligt besloten dat [verweerder] c.s. bij een juist advies of een adequate waarschuwing ervoor zouden hebben gekozen om op deze wijze te beleggen, omdat die wijze van beleggen het beste bij hun beleggingsdoelstelling paste.

Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het vereiste condicio sine qua nonverband tussen de tekortkoming van de Bank en de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Voor het overige is dat oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

In het licht van een en ander kunnen de onderdelen 4-7 niet tot cassatie leiden.

3.8 De klachten van de hiervoor niet behandelde onderdelen van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

36

veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

37

ECLI:NL:HR:2013:BX7195 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/01920 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7195 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Onzorgvuldig handelen bank? Beroep bank op klachttermijn art. 6:89 BW; stelplicht en bewijslast; onderzoeksplicht cliĂŤnt?; maatstaf; alle relevante omstandigheden; bijzondere zorgplicht bank; verklaringen bank.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 89 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/391 RvdW 2013/250 JOR 2013/107 met annotatie door mr. drs. B.T.M. van der Wiel RF 2013/37 JONDR 2013/364 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/01920 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie,

38

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuvenling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Bank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174324/HA ZA 08-822 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 juni 2008 en 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.036.110 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Bank heeft dat gedaan bij brief van 21 september 2012.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen, belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd bij die bank geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] overgestapt naar de Bank. Hij heeft vanaf dat moment bij de Bank belegd op basis van een adviesrelatie. (ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa â‚Ź 2.500.000,-overgeboekt van zijn rekening(en) bij de ING Bank naar zijn bij de Bank geopende

39

effectenrekening (hierna: effectenrekening [001]). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens een keer per dag met [eiser] belde. (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [eiser], [betrokkene 2], een nieuwe effectenrekening geopend (hierna: effectenrekening [002]). Dit betrof in feite evenwel (mede) een rekening van [eiser], die dan ook (mede) de overeenkomsten terzake met de Bank is aangegaan. De Bank had met betrekking tot de transacties die geadministreerd werden op effectenrekening [002], uitsluitend overleg met [eiser]. (iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 tot en met februari 2001 het saldo van effectenrekening [001] overgeboekt naar effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 tot en met april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--. Hiervan is circa € 620.000,-- naar effectenrekening [002] overgemaakt. Ook met deze gelden werd gehandeld in opties en futures. (v) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902,--. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 tot 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437,--. (vi) Volgens [eiser] is door hem in de periode augustus 1998 tot november 2005 in totaal een bedrag van € 985.857,-- aan provisies betaald aan de Bank. Volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000,--. (vii) Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen heeft geleden. De advocaat heeft de Bank bij fax van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd.

3.2 [Eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede een veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, in het bijzonder doordat zij, kort gezegd, (i) een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliëntenprofiel en [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, (ii) de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en (iii) zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen).

De Bank heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft het causaal verband weersproken tussen de beweerde tekortkomingen en de door [eiser] gestelde schade. Zij heeft zich voorts erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de gestelde gebrekkige prestatie van de Bank.

40

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Rechtbank en hof hebben beide hun beslissing doen rusten op het oordeel dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de Bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007.

Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd. (a) Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (b) Het betoog van [eiser] dat in dit verband grond bestaat om uit te gaan van de regel van art. 7:23 lid 1 BW voor consumentenkoop dat de klachttermijn enkel begint te lopen na ontdekking van het gebrek en dus niet ook vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, wordt verworpen. Het gaat hier niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG, waarbij genoemde regel aan art. 7:23 lid 1 BW is toegevoegd, is art. 6:89 BW niet gewijzigd (rov. 4.10.2-4.10.3). (c) Gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de bank daartoe ook is aangezocht, de bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - kan niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was, althans behoorde te zijn met gebreken in het door de bank gegeven beleggingsadvies. Art. 6:89 BW dient in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (rov. 4.12.3). (d) Gelet op deze adviesrelatie behoefde [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn volgens hem voor de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [Eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met zijn beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar voldoende zou zijn (rov. 4.12.4). (e) Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties blijkt dat hij reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en futuretransacties, en dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [001] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902,-- (en een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000,-- was verdampt.

Gelet op het feit dat volgens [eiser] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd (rov. 4.12.5). (f) Voor het geval evenwel dat, zoals [eiser] stelt en de Bank betwist, [eiser] door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, was gerustgesteld en hij daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie, geldt

41

het volgende. [Eiser] stelt dat hij pas in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht mogelijk jegens hem heeft geschonden. Desgevraagd heeft [eiser] bij pleidooi verklaard dat het daarbij ging om publicaties omtrent effectenleaseconstructies. Tevens heeft hij desgevraagd bij pleidooi verklaard dat hij al eerder, in 2002/2003, kennis had genomen van berichten in de media over effectenleaseconstructies, dat hij zijn eigen situatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen.

Gelet op de stelling van [eiser] dat genoemde publicaties in 2007 voor hem aanleiding waren om het beleid van de bank te laten onderzoeken, terwijl hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen reeds forse verliezen had geleden, had [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs moeten ontdekken. Van [eiser] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 4.12.5-4.12.7). (g) [Eiser] heeft derhalve te laat geklaagd. Zijn stelling dat de Bank door de "late" klacht niet is benadeeld, is ongegrond. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Bank ten gevolge van het feit dat [eiser] eerst eind 2007 heeft geklaagd, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring (rov. 4.12.8 en 4.12.10).

3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de behandeling daarvan wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen en het middel dan ook terecht niet bestrijdt - voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600, en HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek.

3.4.2 In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, welke zorgplicht mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met no. 11/05318, LJN BY4600). Het door [eiser] gestelde 'gebrek' in de prestatie houdt in dat de Bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten.

3.4.3 De stellingen van [eiser] ter zake van dat gebrek - die hiervoor in 3.2 al kort zijn weergegeven - behelzen, meer in het bijzonder, dat de Bank zich niet behoorlijk heeft verdiept in het "beleggersprofiel" van [eiser], hem met het beleggen in opties en futures een zeer risicovolle beleggingsstrategie heeft laten volgen die (in het geheel) niet paste bij dat beleggersprofiel, hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat die strategie niet paste bij zijn beleggersprofiel, noch voor de risico's die aan die strategie waren verbonden, diverse keren - in strijd met de regels terzake, die mede strekken ter bescherming van de cliënt - transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade voor hem hebben geleid, en bij een en ander uit was op het genereren van zoveel mogelijk transacties in verband met de provisie die daarvoor in rekening werd gebracht (churning), hetgeen tot een buitensporig hoog totaalbedrag aan provisies heeft geleid (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)).

42

3.4.4 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

3.4.5 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank.

Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.

Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

3.4.6 Tegen de achtergrond van het vorenstaande komt onderdeel 4 van het middel terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu [eiser] volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de Bank in haar zorgplicht, omdat hij - eveneens volgens eigen zeggen - toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat [eiser] in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de Bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide.

3.4.7 Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Uit het enkele feit dat [eiser] dergelijke verliezen leed, behoefde hij immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen, niet af te leiden dat de Bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt. Onderdeel 4 klaagt in dit verband bovendien nog terecht dat [eiser] in beginsel mocht afgaan op de door hem gestelde verklaring van de Bank dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, zoals het hof zelf ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel (zie hiervoor in 3.3 onder c en f).

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige, tussen een bank en een particuliere belegger, niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliënt het gebrek heeft ontdekt of als de cliënt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW).

43

Die opvatting is niet juist, zoals al volgt uit het hiervoor overwogene. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliĂŤnt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en ook bij die relaties is het antwoord op de vraag of de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk van alle relevante omstandigheden (zie hiervoor in 3.4.1).

Het onderdeel faalt daarom.

3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd.

De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art.

6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr.

11/05318, LJN BY4600).

Het onderdeel faalt derhalve.

3.7 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.940,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

44

ECLI:NL:HR:2013:BY2640 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/04973 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY2640 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2009:BZ4114 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BZ4121 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4124 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Nakoming overeenkomst, vervulling ontbindende voorwaarde. Beroep op vernietiging ontbindende voorwaarde wegens misbruik van omstandigheden. Verjaring rechtsvordering tot vernietiging? Defensief beroep op vernietigingsgrond, art. 3:51 lid 3 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/394 RvdW 2013/257 NJ 2013/101 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/04973 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen

45

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 3], [verweerster 4] en verweerders tezamen als [verweerders] 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 139730/HA ZA 04-2062 van de rechtbank Breda van 27 juli 2005 en 15 februari 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.061 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009, 2 februari 2010 en 2 augustus 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011 van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T. Raats, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

46

(i) [Verweerster 2], [verweerster 4] en [A] B.V. zijn persoonlijke holdings van respectievelijk [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser]. Deze drie vennootschappen houden gezamenlijk alle aandelen in Atepro Holding B.V. (hierna: Atepro). (ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest (hierna: de Rabobank) hoofdelijk verbonden als borg voor zowel Atepro als de onder haar ressorterende vennootschappen tot zekerheid voor al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft, tot een maximum van € 200.000,-- per persoon. (iii) De Rabobank heeft bij brief van 20 februari 2003 aan Atepro en [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] een voorstel gedaan met betrekking tot een financieringsaanvraag van € 225.000,--; [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben dit voorstel geaccepteerd door ondertekening van dat voorstel op 27 februari 2003. (iv) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben op 28 februari 2003 een stuk ondertekend met de titel "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [A] BV", van welk stuk het hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat deze een definitieve overeenkomst bevat (hierna ook: de overeenkomst). In deze overeenkomst worden als partijen genoemd: [verweerder 1], [verweerder 3], [eiser] en hun vennootschappen, alsmede Atepro; partijen verklaren de uitgangspunten te willen vastleggen "onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [A] BV en gekocht worden door [verweerster 2] en [verweerster 4]". (v) In de overeenkomst is onder meer bepaald dat [verweerster 2] en [verweerster 4] de aandelen in Atepro van [A] B.V. overnemen voor een koopsom van € 10.000,--, dat de borgstelling van € 200.000,-- van [eiser] wordt overgenomen door [verweerders] en dat [eiser] en [A] B.V. zich verbinden de (hiervoor in (iii) bedoelde) aanvullende financieringsovereenkomst met de Rabobank te ondertekenen. Voorts bevat de overeenkomst de volgende ontbindende voorwaarde: "De omzet van het Atepro-filiaal Tilburg zal over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij dient rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam is in Eindhoven en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9." (vi) De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 11 april 2003 aan [eiser] meegedeeld, dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beroepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achten. (vii) De Atepro-vennootschappen zijn op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard; de Rabobank heeft in het faillissement een vordering voor een bedrag van € 721.283,28 ingediend. (viii) De Rabobank heeft [eiser] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen voor een bedrag van € 200.000,-- gestand te doen. Nadat de Rabobank in rechte de veroordeling had gevorderd van [eiser] tot betaling van € 200.000,-- uit hoofde van door hem verstrekte borgtocht, heeft [eiser] [verweerders] in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank heeft de vordering van de Rabobank jegens [eiser] toegewezen.

3.2 In de onderhavige (vrijwarings)procedure vordert [eiser] de veroordeling van [verweerders] tot betaling van al hetgeen waartoe [eiser] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank zal worden veroordeeld. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Daartoe oordeelde zij dat tussen partijen met de ondertekening van de intentieverklaring een overeenkomst tot stand is gekomen die partijen bindt; en voorts

47

dat het beroep van [verweerders] op de in de verklaring opgenomen ontbindende voorwaarde faalt omdat zij onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de omzet van Atepro Tilburg onder de in de voorwaarde bedoelde grens bleef. De stelling van [eiser] dat hij als gevolg van misbruik van omstandigheden door [verweerders] akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde, is door de rechtbank gepasseerd als onvoldoende geconcretiseerd.

3.3.1 Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.4) en dat de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld als de in het filiaal Tilburg behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002 (rov. 4.5). Het hof heeft de stellingen van [eiser] met betrekking tot vernietiging van de ontbindende voorwaarde gepasseerd (rov. 4.7). Het oordeelde dat de bewijslast met betrekking tot de vervulling van de ontbindende voorwaarde op [verweerders] rust, en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige die onderzoek zou verrichten naar de vraag wat de omzet van het Ateprofiliaal Tilburg geweest is in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003 (rov. 4.8 - 4.9).

3.3.2 In het tweede tussenarrest oordeelde het hof op grond van de door partijen genomen akten dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek niet meer mogelijk is, omdat de beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is. Nu op [verweerders] de bewijslast rust dat de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet was vervuld en er ook geen reden is de bewijslast thans anders te leggen, liet het hof het in beginsel voor risico van [verweerders] dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden. Dat zou echter anders zijn wanneer de incompleetheid van de administratie te wijten is aan [eiser], onder wie zich de administratie bevond. Het hof heeft daarom [verweerders] toegelaten te bewijzen dat de administratie van de Ateprovennootschappen compleet was op het moment dat deze aan [eiser] in bewaring werd gegeven, terwijl het hof tevens [eiser], voor het geval [verweerders] in het opgedragen bewijs zouden slagen, spoedshalve reeds heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 1] de administratie van Atepro Tilburg hebben weggenomen nadat de bewaring door [eiser] was aangevangen.

3.3.3 Bij eindarrest oordeelde het hof op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [eiser] compleet was; het hof achtte niet bewezen dat door [verweerder 1] of [verweerder 3] administratie betreffende Atepro Tilburg was weggenomen. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen, en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerders] ter uitvoering van dat vonnis hebben voldaan.

3.4.1 De middelonderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de slotalinea van rov. 4.7 van het eerste tussenarrest, voor zover het hof daarin het beroep van [eiser] op misbruik van omstandigheden heeft verworpen. Het hof overwoog hiertoe dat [eiser] zijn stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst de vernietiging van de ontbindende voorwaarde met zich brengt, onvoldoende heeft onderbouwd en dat bovendien [eiser] zelf in de memorie van antwoord onder 26 heeft gesteld dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst.

Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat [eiser] in zijn memorie van antwoord, naast zijn stelling dat een redelijke uitleg van de intentieovereenkomst meebrengt dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd, tevens een beroep heeft gedaan op vernietiging van de ontbindende voorwaarde op grond van misbruik van omstandigheden door [verweerder 1] en [verweerder 3], en dat hij daartoe ook voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Voorts berust het argument dat het hof ontleent aan de eigen stelling van [eiser] in de memorie van antwoord onder 26, volgens onderdeel 2 op een onbegrijpelijke lezing van die passage.

48

3.4.2 De onderdelen slagen. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in zijn memorie van antwoord (vooral onder 7 - 10, waarvan de paragrafen 9 en 10 zijn geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6), laat geen andere lezing toe dan dat hij zich op misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van de ontbindende voorwaarde heeft beroepen, en dat hij op die grond de vernietiging van die voorwaarde heeft ingeroepen. De door [eiser] daartoe gestelde feiten kunnen het beroep op misbruik van omstandigheden dragen. Het hof mocht dus niet, zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan deze stellingen voorbijgaan. Anders dan het hof heeft geoordeeld, staat hetgeen [eiser] in de memorie van antwoord onder 26 heeft aangevoerd daaraan niet in de weg; de aldaar aangevoerde stellingen van [eiser] kunnen niet anders uitgelegd worden dan dat zij uitgaan van de geldigheid van de intentieovereenkomst als geheel (waarop [eiser] immers zijn vordering tot vrijwaring baseerde), hetgeen niet onverenigbaar is met zijn betoog dat (alleen) de ontbindende voorwaarde vernietigd moet worden wegens misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van die clausule.

3.4.3 [Verweerders] hebben betoogd dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. Zij voeren daartoe aan dat [eiser] pas in de memorie van antwoord voor het eerst een (voldoende duidelijk) beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden heeft gedaan, maar dat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder b, BW. Na vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat het beroep op misbruik van omstandigheden reeds op die grond geen doel kan treffen, aldus [verweerders] Dit betoog faalt. Het beroep van [verweerders] op de ontbindende voorwaarde is erop gericht de rechtsgevolgen van de intentieovereenkomst (in het bijzonder de vrijwaringsverplichting) teniet te doen, en moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de ontbindende voorwaarde) steunende "rechtsmaatregel" als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. [Eiser] heeft zich op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Een zodanig beroep kan volgens art. 3: 51 lid 3 "te allen tijde worden gedaan", dat wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen. Dat strookt met de ratio van deze bepaling dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en 238).

3.5 De klachten van onderdeel 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

49

ECLI:NL:HR:2013:BY6755 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-03-2013 Datum publicatie 01-03-2013 Zaaknummer 12/00293 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY6755 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevergoeding na afgebroken onderhandelingen. Gerechtvaardigd vertrouwen in totstandkoming overeenkomst, onbewust verstrekken van onjuiste informatie. Stelplicht, bewijslastverdeling, tegenbewijs. Schadebeperkingsplicht, causaal verband tussen afbreken onderhandelingen en tevergeefs gemaakte kosten, gederfde winst; verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/559 RvdW 2013/334 NJ 2013/142 Uitspraak 1 maart 2013 Eerste Kamer 12/00293 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GREENIB CAR B.V., gevestigd te Sassenheim, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij, tegen [Verweerster],

50

gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Greenib en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 95.2655 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 mei 1997; b. de arresten in de zaak C97/1011/105.000.105/02 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 25 juli 2006 en 20 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Greenib beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor Greenib mede door mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerster] mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 20 september 2011, doch uitsluitend op de in de conclusie onder 2.18 en 2.22 vermelde punten en tot afdoening van de zaak zoals nader in de conclusie omschreven.

De advocaten van Greenib hebben bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] is Rover-dealer te 's-Gravenzande. (ii) Greenib is de Nederlandse importeur en distributeur van auto's van het merk Hyundai. (iii) Vanaf eind 1992, althans begin 1993, hebben partijen onderhandelingen gevoerd aangaande een Hyundai-dealerovereenkomst. (iv) Rover heeft te kennen gegeven het door [verweerster] voeren van Hyundai als tweede merk niet bezwaarlijk te vinden, op voorwaarde dat zowel in de showroom als in de werkplaats alles zodanig gescheiden zou worden dat de twee merken elkaar niet zouden be誰nvloeden.

51

(v) Greenib heeft het in verband met het beoogde dealerschap noodzakelijk geacht dat [verweerster] aanzienlijk zou investeren in het verbeteren van het bedrijfspand.

[Verweerster] heeft zich jegens Greenib bereid getoond om te verbouwen en daartoe de nodige investeringen te doen. (vi) Op 11 maart 1993 heeft Greenib aan [verweerster] een exploitatiebegroting gezonden, inhoudende een winstprognose (met het dealerschap van Rover en Hyundai) die zodanig was dat de verbouwingskosten van circa Ć’ 750.000,-- vanuit de exploitatie konden worden voldaan. (vii) Tijdens een daarop volgende bespreking vroeg [betrokkene 1], de betrokken zonemanager van Greenib (hierna: [betrokkene 1]), aan [verweerster] om een exploitatiebegroting te laten opstellen door een accountant en om een offerte aan te vragen voor de financiering van de noodzakelijke verbouwing van haar bedrijfspand en het bedrijfskapitaal. (viii) Op 15 juni 1993 heeft de accountant van [verweerster] de door Greenib gevraagde exploitatiebegroting opgesteld. (ix) Op 13 juli 1993 heeft de Rabobank te Westland Zuid West aan [verweerster] een financieringsaanbieding gedaan ten behoeve van een lening van Ć’ 530.000,--. (x) De exploitatiebegroting van de accountant en de financieringsaanbieding van de Rabobank zijn op 21 juli 1993 door [verweerster] aan [betrokkene 1] overhandigd, die zich over de inhoud van een en ander enthousiast heeft getoond. (xi) Na diverse contractbesprekingen hebben partijen op 16 november 1993 een intentieverklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen: "INTENTIEVERKLARING HYUNDAI DEALERSCHAP Naam dealer: [verweerster] (...)

Geplande startdatum: 1 februari 1994 Deze wederzijdse intentieverklaring loopt vooruit op het af te sluiten Hyundai dealercontract, dat binnen 4 weken na ondertekening van deze intentieverklaringen en in ieder geval voor aanvang van het dealerschap door u getekend dient te zijn. Dit houdt in dat deze intentieverklaring tot de datum van ondertekening van het dealercontract geldig is. Deze intentieverklaring dient ter bevestiging van de diverse gesprekken tussen u en [betrokkene 1]. (...)

4.3. Exclusiviteit Bij ondertekening van deze intentieverklaring wordt met toestemming van Greenib Car b.v. naast Hyundai het volgende automobielmerk gevoerd: Rover, mits er een separate showroom aanwezig is voor Hyundai." (xii) Na ondertekening van de intentieverklaring is [verweerster] begonnen met de voorbereidingen van de verbouwing van de showroom en de werkplaats, waartoe zij onder andere een bouwbegeleider heeft ingeschakeld. Voor het uitvoeren van de benodigde bouwwerkzaamheden waren vergunningen van gemeentewege vereist.

52

(xiii) Op 16 januari 1994 heeft [verweerster] op uitnodiging van Greenib de landelijke Hyundai nieuwjaarsreceptie bezocht, waarbij [verweerster] is gepresenteerd als de nieuwe Hyundai-dealer voor het Westland. (xiv) Vanaf januari 1994 heeft Greenib een dealernummer aan [verweerster] toegekend, heeft zij [verweerster] opgenomen in haar administratie, en heeft zij [verweerster] ge誰ntroduceerd bij verschillende toeleveranciers en relaties. (xv) Bij brief van 28 maart 1994 aan [verweerster] heeft Greenib de intentieverklaring ontbonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: "Naar aanleiding van het onderhoud tussen [betrokkene 2] en onze [betrokkene 3] van 18 maart j.l. bevestigen wij u een en ander.

[Betrokkene 3] heeft reeds meerdere malen zijn bezorgdheid geuit omtrent de vertraging bij de opstart van het Hyundai dealerschap voor de regio Westland. Na de ondertekening van de intentieverklaring in november heeft u aangegeven in februari 1994 te kunnen starten.

Inmiddels is ons duidelijk geworden dat u pas zeer recent een aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend en dat daardoor de geplande opstartdatum minimaal naar september 1994 wordt vertraagd. Hierover wilde u echter nog geen garantie afgeven.

Deze gang van zaken is voor ons niet langer acceptabel en derhalve ontbinden wij de gesloten intentieverklaring. De door u afgegeven incassomachtiging zal door ons worden geretourneerd." (xvi) Bij brief aan Greenib van 31 maart 1994 heeft [verweerster] hierop als volgt gereageerd: "In antwoord op uw schrijven van 28 maart 1994 betreffende ontbinding intentieverklaring, en ons telefoongesprek van 29 maart 1994, kunnen wij U het volgende mededelen.

Bij nadere informatie bij de Gemeente 's-Gravenzande, is ons medegedeeld dat wij de vergunning betreffende de nieuw te bouwen Showroom aankomende week kunnen verwachten.

Met de verbouwing kan dan direct worden begonnen, wat inhoudt dat wij rond 1 juni 1994 hiermede klaar kunnen zijn, en zouden kunnen starten met de verkoop van Hyundai producten.

De vergunning voor de nieuw te bouwen werkplaats zal iets langer duren, i.v.m. milieueisen en afhandeling Hinderwet nieuwe stijl. Dit is overigens ook al in een vergevorderd stadium. Zodra wij hierover definitieve berichten hebben, zullen wij U dit per omgaande mededelen.

Wij nemen aan dat wij met deze berichten uw twijfel over onze plannen kunnen wegnemen, en dat U een nieuwe intentieverklaring zult verstrekken. Van onze zijde zouden wij gaarne van u de bevestiging willen ontvangen dat na realisatie van de showroom voor Hyundai producten wij officieel dealer zullen worden. Zoals u zult begrijpen is onze investering mede gebaseerd op het Hyundai dealerschap.

Om verdere vertraging te voorkomen, zien wij Uw berichten gaarne z.s.m. tegemoet.

Mocht U nog nadere informatie nodig hebben, dan vernemen wij dat gaarne van U"

53

(xvii) Bij brief van 21 april 1994 heeft Greenib aan [verweerster] bericht dat zij geen nieuwe intentieverklaring voor het Hyundai dealerschap zal aanbieden. (xviii) In juni 1994 is de nieuwe showroom van [verweerster] gereedgekomen.

3.2 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden alle door [verweerster] in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten alsmede de door [verweerster] sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] zich primair op het standpunt gesteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, en subsidiair aangevoerd dat partijen reeds in een zodanig vergevorderd stadium van onderhandelingen waren gekomen dat [verweerster] in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat de dealerovereenkomst tot stand zou komen.

In cassatie is uitsluitend de subsidiaire grondslag van belang.

3.3.1 In het tussenarrest is het hof, uitgaande van de maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsverplichting bij afgebroken onderhandelingen die is geformuleerd in HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (rov. 9), tot het oordeel gekomen dat de onderhandelingen zich ten tijde van het afbreken daarvan reeds in een vergevorderd stadium bevonden (rov. 10).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat, op grond van de omstandigheden, [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring na de gereedkoming van de verbouwing zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst. Aan dit vertrouwen heeft Greenib bijgedragen door het sluiten van de intentieverklaring, waarin gedetailleerde afspraken zijn gemaakt gericht op het dealerschap en waarvan Greenib wist (althans moest weten) welke zwaarwegende betekenis hieraan binnen de autobranche wordt toegekend, door de hoge investeringen die zij als voorbereiding op het dealerschap van [verweerster] heeft verlangd en door de wijze waarop zij [verweerster] reeds als Hyundai-dealer heeft ge誰ntroduceerd en behandeld. Gelet op de hoge investeringen in de verbouwing van haar showroom had [verweerster] ook een groot financieel belang bij het uiteindelijke dealerschap, van welk belang Greenib op de hoogte was. Op grond hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht (rov. 11).

Het vorenstaande lijdt echter uitzondering, aldus het hof, indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de voortgang van het bouwproces en de aanvraag van de hiervoor benodigde vergunningen (rov. 12). Het hof heeft Greenib toegelaten tot het bewijs van haar hiertoe strekkende stelling (rov. 13).

Ten slotte heeft het hof voldoende aannemelijk geacht dat [verweerster] schade heeft geleden, nu zij met het oog op het dealerschap en de daarvoor benodigde verbouwing diverse externe adviseurs heeft ingeschakeld, zoals een accountant en een bouwbegeleider. Volgens het hof is voldoende aannemelijk dat de hierdoor gemaakte kosten geheel of ten dele voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (rov. 14).

3.3.2 In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Greenib niet heeft bewezen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen (rov. 9).

Aangezien Greenib niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, is het hof, mede op grond van hetgeen is overwogen in het tussenarrest, ervan uitgegaan dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring na de gereedkoming van de verbouwing van de showroom zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst. Vaststaat dat de showroom gereed is gekomen en dat Greenib de

54

onderhandelingen voordien heeft afgebroken. Een en ander leidt ertoe, aldus het hof, dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is jegens [verweerster] en aan Greenib kan worden toegerekend (rov. 11).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de onderhandelingen tussen partijen al in een zodanig vergevorderd stadium waren dat Greenib niet alleen aansprakelijk is voor tevergeefs gemaakte kosten, maar ook voor gederfde winst. De vraag of en in hoeverre daadwerkelijk sprake is van gederfde winst zal in een (eventuele) volgende procedure met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding moeten worden beantwoord (rov.

12).

Ten aanzien van het beroep van Greenib op eigen schuld van [verweerster] heeft het hof geoordeeld dat het niet aan [verweerster] is te wijten dat het niet tot een dealerschap is gekomen, nu Greenib de onderhandelingen ten onrechte en zonder waarschuwing heeft afgebroken.

De stelling van Greenib dat het [verweerster] valt te verwijten dat zij de door partijen beoogde bedrijfshal, waarvoor reeds de nodige voorbereidingen waren getroffen en kosten waren gemaakt, nog heeft gebouwd nadat Greenib de onderhandelingen al had afgebroken, dient volgens het hof te worden behandeld in de schadestaatprocedure, nu deze stelling betrekking heeft op de causaliteit en derhalve op de omvang van de schade.

Het beroep van Greenib op de schadebeperkingsplicht in die zin dat [verweerster] het dealerschap van een ander automerk had kunnen verkrijgen, heeft het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen, aangezien Greenib in het geheel niet heeft geadstrueerd dat het voor [verweerster] feitelijk mogelijk was geweest andere automerken dan Hyundai 'binnen te halen' (rov. 13).

Ten slotte heeft het hof overwogen dat de omvang van de schade veroorzaakt door het afbreken van de onderhandelingen in deze procedure verder niet aan de orde komt, nu slechts een verklaring voor recht is gevorderd. Dit alles leidt ertoe, aldus het hof, dat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht dient te worden toegewezen (rov.

14).

In het dictum heeft het hof, onder meer, voor recht verklaard dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden de door [verweerster] als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande uit de door [verweerster] in verband met het Hyundai-dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door [verweerster] sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar.

3.4.1 De onderdelen 3.1 en 3.2, die zich keren tegen rov. 11-13 van het tussenarrest, klagen dat de oordelen van het hof (i) dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van Greenibs betoog dat [verweerster] haar (zij het niet bewust) onjuist heeft ge誰nformeerd over met name de benodigde vergunningen.

3.4.2 Deze onderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het hof dit betoog van Greenib niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Blijkens rov. 10 en 11 van het tussenarrest berusten de oordelen van het hof op een waardering van alle omstandigheden van het geval, waaronder derhalve ook het doen van (niet bewust) onjuiste mededelingen door [verweerster] aan Greenib over met name de benodigde vergunningen.

3.4.3 Ook overigens falen deze onderdelen. Greenib heeft in hoger beroep betoogd dat het feit dat [verweerster] haar onjuist heeft ge誰nformeerd, meebracht dat het voor de

55

samenwerking tussen partijen benodigde vertrouwen was komen te ontbreken en dat het Greenib derhalve vrijstond uit de onderhandelingen terug te treden. Het hof heeft in rov.

12 overwogen dat zijn in rov. 11 vervatte oordeel (i) dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, slechts uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. In een en ander ligt besloten dat Greenib de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden niet reeds mocht afbreken op de (enkele) grond dat het voor de samenwerking benodigde vertrouwen door het doen van (niet bewust) onjuiste mededelingen door [verweerster] was komen te ontbreken. Daarvoor was volgens het hof mede vereist dat [verweerster] Greenib bewust onjuist heeft ge誰nformeerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, niet onbegrijpelijk.

3.5.1 De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen rov. 12 van het tussenarrest en rov. 5, 9 en 11 van het eindarrest. Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten van haar stellingen (i) dat zij erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen, en (ii) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, welke miskenning hieruit blijkt dat het hof Greenib heeft belast met het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het hof Greenib heeft toegelaten tot tegenbewijs van een vermoeden (a) dat bij [verweerster] gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst bestond, en (b) dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is, klaagt onderdeel 4.2 dat het hof heeft miskend dat Greenib dit vermoeden slechts behoefde te ontzenuwen.

3.5.2 Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het tussenarrest en het eindarrest.

Met zijn oordeel in rov. 11 van het tussenarrest dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat [verweerster] in beginsel erop mocht vertrouwen dat een volwaardige dealerovereenkomst tot stand zou komen en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht, heeft het hof tot uitdrukking gebracht (i) dat in beginsel op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rusten met betrekking tot haar hiervoor in 3.5.1 genoemde stellingen, (ii) dat [verweerster] de juistheid van haar stellingen voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waardoor (iii) van het vermoeden kan worden uitgegaan dat sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij [verweerster] in de totstandkoming van een volwaardige dealerovereenkomst, en dat het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, onaanvaardbaar is. Daarvan uitgaande heeft het hof met zijn oordeel in rov. 12 van het tussenarrest dat het vorenstaande uitzondering lijdt indien komt vast te staan dat [verweerster] gedurende de onderhandelingen aan Greenib bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, en met zijn oordeel in rov. 13 van het tussenarrest dat Greenib wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd, bedoeld dat Greenib werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en wel aldus dat Greenib de gelegenheid werd geboden om het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen door bewijs te leveren van het door haar gestelde bewust onjuist informeren door [verweerster].

56

In rov. 9 van het eindarrest is het hof tot het - in zoverre in cassatie onbestreden oordeel gekomen dat Greenib niet heeft bewezen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft ge誰nformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen.

De gevolgtrekking die het hof in rov. 11 daaraan heeft verbonden en aldus onder woorden heeft gebracht dat 'Greenib niet in haar bewijsopdracht is geslaagd', moet, in het licht van de hiervoor besproken rov. 11-13 van het tussenarrest, aldus worden verstaan dat het hof van oordeel is dat Greenib niet erin is geslaagd het hiervoor genoemde vermoeden te ontzenuwen.

3.6.1 Onderdeel 7 keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 13 van het eindarrest dat het beroep van Greenib op [verweerster]s schadebeperkingsplicht als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen.

3.6.2 Onderdeel 7.3 voert aan dat het hof het debat over de schadebeperkingsplicht had moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het onderdeel is gegrond.

[Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Greenib jegens haar schadeplichtig is (zie hiervoor in 3.2). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Greenib niet alleen haar aansprakelijkheid ontkend, maar zich voorts onder meer beroepen op een op [verweerster] rustende schadebeperkingsplicht. Hierop heeft [verweerster] gereageerd met het betoog dat zij, gelet op de door haar gevorderde verklaring voor recht, haar schade niet nader behoefde te onderbouwen, en dat een en ander in een schadestaatprocedure aan de orde kan komen. In het licht van dit partijdebat en het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.54, en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95, rov. 3.11.2) had het hof, dat in zijn eindarrest de gevorderde verklaring voor recht heeft gegeven, zich dienen te onthouden van een oordeel omtrent de op [verweerster] rustende schadebeperkingsplicht. Greenib mocht redelijkerwijs verwachten dat de vragen of [verweerster] een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden en welke invloed dit eventueel heeft op de toewijsbaarheid van de door haar gevorderde schadevergoeding, in een schadestaatprocedure aan de orde zouden komen.

De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen door te beslissen als hierna vermeld.

3.6.3 De gegrondbevinding van onderdeel 7.3 brengt mee dat onderdeel 7.2 geen behandeling behoeft.

3.7.1 De onderdelen 8.1, 8.2 en 8.3 zijn gericht tegen het dictum van het eindarrest, voor zover het hof daarin voor recht heeft verklaard dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden de door [verweerster] als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande in de door [verweerster] in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door haar sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaar.

3.7.2 De klachten nemen tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat (enig) causaal verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib en de door [verweerster] tevergeefs gemaakte kosten. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, hetgeen meebrengt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Zoals mede blijkt uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 13 en 14 van het eindarrest, ligt in het dictum niet besloten - evenmin als in rov. 12 van het eindarrest - dat het hof reeds een oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib en de door [verweerster] tevergeefs gemaakte kosten.

Het debat over dit causaal verband zal in de schadestaatprocedure kunnen worden gevoerd.

57

3.7.3 Ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat [verweerster] in de schadestaatprocedure zal moeten toelichten hoe haar vordering tot vergoeding van de door haar 'sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van vijf jaren' zich verhoudt tot haar vordering tot vergoeding van door haar 'in verband met het Hyundaidealerschap tevergeefs gemaakte kosten'. In dit verband verdient voorts opmerking dat in de schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of het vereiste condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door Greenib enerzijds en de kosten die [verweerster] vóór het tijdstip van dit afbreken - te weten: 28 maart 1994 - heeft gemaakt anderzijds.

3.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011 doch uitsluitend voor zover het beroep van Greenib op de schadebeperkingsplicht van [verweerster] is verworpen; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Greenib begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart 2013.

58

ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer CPG 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract?

Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/808 RvdW 2013/521 JOR 2013/198 met annotatie door P.S. Bakker NJ 2013/214 Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie,

59

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;

60

(C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.

3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.

3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.

3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.

3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...)

3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).

5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.

9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...)

9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."

Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:

61

"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.

The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock, • deplete slow and non-movers.

In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen.

3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te

62

nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld.

3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciĂŤle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...)

3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.

3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...)

3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)"

3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is.

Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen."

3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18).

63

3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11).

3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciĂŤle overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.

In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.

De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige)

64

betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.

3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.

De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).

Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.

3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12.

3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst.

3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven.

3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.

Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis.

Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die

65

afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.

3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.

3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

66

ECLI:NL:HR:2013:BY8651 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 11/04553 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8651 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Informatieplicht bank jegens cliĂŤnt die borgstellingsovereenkomst afsluit; geen zorgplicht jegens echtgenote van borg in verband met toestemmingsvereiste borgstelling, art. 1:88 BW. Zelfstandige zorgplicht bank jegens echtgenote uit hoofde van klantrelatie; beperkende werking redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 88 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/888 RvdW 2013/550 JOR 2013/194 met annotatie door Mr. G.J.L. Bergervoet JONDR 2013/609 NJ 2013/390 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RF 2013/60 Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 11/04553 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],

67

2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker, tegen De COĂ–PERATIEVE RABOBANK HILVARENBEEK-OISTERWIJK U.A., gevestigd te Oisterwijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2] en de Bank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 177011/HA ZA 08-1213 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 oktober 2008 en 15 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.046.554/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser 1] en [eiseres 2] toegelicht door hun advocaat en mr. E.C. Rozenboom, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Bank is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de Bank en mr. Biemans voornoemd hebben bij brief van 25 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

68

(ii) Bij akte van 23 februari 2001 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] aan de Bank een recht van eerste hypotheek verleend op hun woning te [plaats] voor een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van [eiser 1] te vorderen heeft of mocht hebben. (iii) Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan [eiser 1] en [eiseres 2] een geldlening verstrekt van € 950.000,--. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben hierna bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,-- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van [eiser 1] en [eiseres 2], zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben. (iv) Medio november 2005 heeft de Bank een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,-- verstrekt aan Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen, waarvan [eiser 1] directeur-grootaandeelhouder was. Tot de voorwaarden voor dit krediet behoorden dat [eiser 1] een borgtocht zou afgeven voor een bedrag van € 3.000.000,-- en dat hij voor die borgtocht zekerheid zou geven, onder meer in de vorm van een hypotheekrecht op de woning van hem en [eiseres 2]. (v) [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben bij akte van 8 november 2005 een derde hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,-vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van [eiser 1] en [eiseres 2] in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben. (vi) Bij akte van 9 november 2005 heeft [eiser 1] zich borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,--. In de akte is opgenomen dat "De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur".

[Eiseres 2] heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding "Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W." (vii) Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken. (viii) Medio januari 2007 is de woning van [eiser 1] en [eiseres 2] in opdracht van de Bank onderhands verkocht voor € 2.400.000,--. De Bank heeft de opbrengst in de eerste plaats doen strekken in mindering op de schulden waarvoor [eiser 1] de borgtocht had afgegeven. Daardoor resteerde een privéschuld van [eiser 1] en [eiseres 2] aan de Bank van (op dat moment) € 991.115,50. (ix) Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan [eiser 1] en [eiseres 2] meegedeeld de aan hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te voldoen.

3.2 De Bank vordert in deze procedure van [eiser 1] en [eiseres 2] betaling van € 1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

[Eiser 1] en [eiseres 2] voeren als verweer dat de Bank geen beroep toekomt op de hiervoor in 3.1 onder (iv)-(vi) vermelde borgtocht en hypotheekverlening omdat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming daarvan. Zij had [eiser 1] en

69

[eiseres 2], die beiden ook in privĂŠ klant waren van de Bank, moeten informeren omtrent de risico's van de borgtocht en hypotheekverlening. In dit verband hebben [eiser 1] en [eiseres 2] aangevoerd dat als gevolg van de borgtocht en de daarop aansluitende hypotheekverlening de Bank voor de schulden van de vennootschappen verhaal kon nemen op de woning van [eiser 1] en [eiseres 2], waardoor de kans bestond dat zij hun privĂŠschulden aan de Bank niet meer uit (de tot dan toe daarvoor toereikende goederen van) de huwelijksgoederengemeenschap konden voldoen. Voor [eiseres 2] zou dit laatste bovendien tot gevolg hebben dat het privĂŠvermogen dat zij heeft verkregen uit de erfenis van haar ouders, daartoe voor een aanzienlijk bedrag zou moeten worden aangewend.

Een en ander was de Bank duidelijk, maar [eiser 1] en [eiseres 2] niet. In verband met een en ander hebben [eiser 1] en [eiseres 2] een beroep gedaan op dwaling en misbruik van omstandigheden. Voorts hebben zij onder meer aangevoerd dat de Bank hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de borgtocht en aan de daarvoor door [eiseres 2] op grond van art. 1:88 BW gegeven toestemming heeft kunnen houden, noch aan de in verband met die borgtocht verleende hypotheek.

In reconventie hebben [eiser 1] en [eiseres 2] onder andere terugbetaling door de Bank gevorderd van hetgeen door hen op grond van borgtocht en hypotheekverlening is voldaan van de schulden van de vennootschappen.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van de Bank toegewezen en die van [eiser 1] en [eiseres 2] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (dat blijkens rov. 19 van zijn arrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat in dit geval geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW) onder meer het volgende overwogen. (a) Het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden is onvoldoende onderbouwd.

[Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit verband niet gesteld dat de Bank wist dat zij uitgingen van een onjuist beeld van de gevolgen van de borgtocht. Evenmin hebben zij aangevoerd dat sprake was van een zwakkere positie die hen heeft bewogen met de borgtocht in te stemmen (rov. 8-14). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. (b) De Bank behoefde [eiser 1] niet nader te informeren omtrent de risico's van de borgtocht. Het was duidelijk voor welke schulden hij zich borg stelde. De reikwijdte van de zorgplicht van een bank in geval van een particuliere borgtocht moet steeds worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband stelt het hof vast dat [eiser 1], die een studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris respectievelijk bankfunctionaris heeft gewerkt, niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende werkzaamheden in een juridische functie. Bovendien was [eiser 1] de bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg stond, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico's die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur (rov. 40-41). (c) De Bank behoefde evenmin [eiseres 2] te informeren omtrent de gevolgen van de borgtocht en van haar toestemming voor het aangaan daarvan op grond van art. 1:88 BW. Anders dan [eiser 1] en [eiseres 2] aanvoeren vloeit die plicht niet voort uit het feit dat [eiseres 2] klant was bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen [eiseres 2] en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art.

1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Overigens is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de Bank [eiser 1] welbewust op het verkeerde been heeft gezet of dat sprake is van boos opzet van haar zijde. Niet kan dan ook worden geoordeeld dat het naar

70

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank [eiseres 2] houdt aan de door haar gegeven toestemming (rov. 21-24).

3.4 De klachten van onderdeel 1 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 6, die zich richten tegen het hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Een en ander behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 De onderdelen 2-5 keren zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, welk oordeel aldus moet worden verstaan dat het mede berust op de overweging van de rechtbank die het hof in rov. 20 van zijn arrest aanhaalt, dat de taak van de schuldeiser om de borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven.

3.5.2 Voor zover de onderdelen opkomen tegen laatst-genoemd oordeel van het hof, zijn ze ongegrond.

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer.

3.5.3 De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van [eiser 1] en [eiseres 2] aan de Bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eiseres 2] als haar klant. [eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat [eiseres 2], net als [eiser 1], reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de Bank, dat zij tezamen met [eiser 1] een eerste en tweede hypotheek aan de Bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de Bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de Bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen [eiseres 2] en de Bank waaruit voor de Bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de Bank wist dat [eiseres 2] (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de Bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van [eiser 1] en [eiseres 2] aan de Bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat [eiseres 2] dit voor haar ernstige gevolg - haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening - niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek.

Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om [eiseres 2] te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van [eiseres 2] voor de gemeenschappelijke schulden van [eiser 1] en [eiseres 2]. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de Bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van [eiseres 2] was vereist.

3.5.4 Uit het hiervoor overwogene volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De overige klachten van de onderdelen 2-5 behoeven geen behandeling.

71

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op â‚Ź 1.926,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

72

ECLI:NL:HR:2013:BY9087 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 12/00168 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY9087 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. In staat van faillissement raken van de schuldenaar. Beroep op beĂŤindigingsbeding door wederpartij. Onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw? Beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Uitleg beding.

Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 20 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 2 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/889 RvdW 2013/553 JOR 2013/193 met annotatie door J.J. van Hees NJ 2013/224 Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00168 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. Adalbertus Petrus Johannes Maria DE BRUYN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, 2. Peter Gijsbert Sebastiaan DISBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V.,

73

kantoorhoudende te Apeldoorn, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen LASER NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Laser.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. (ii) Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van

74

kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. (iii) Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.

Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. (iv) Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: "Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)." (v) Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd.

Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard.

3.2 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij - voor zover in cassatie van belang daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld.

3.3 De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.

3.4.1 De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat).

Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw.

75

Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.3 Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten.

3.4.4 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste - stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).

In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.

3.4.5 Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

76

ECLI:NL:HR:2013:BY3123 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 11/04601 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie CAR-verzekering. Onderaanneming. Derdenbeding. Vraag of en in welke mate verzekering mede dekking biedt aan derden; beoordelingsmaatstaf. Beroep onderaannemer op gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) en derdenbescherming (art. 3:36 BW).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/96 met annotatie door N. de Boer NJ 2013/239 RvdW 2013/592 NJB 2013/955 Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 11/04601 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vennootschap naar Belgisch recht ALHEEMBOUW N.V., gevestigd te Staden-Oostnieuwkerke, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam,

77

2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., tevens in hoedanigheid van rechtsopvolgster krachtens fusie van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Alheembouw en de verzekeraars.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 191019/HA ZA 03-328 van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2005, 4 juli 2007 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.038.688/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Alheembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de verzekeraars toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Alheembouw heeft bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (BelgiĂŤ) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). (ii) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risksverzekering gesloten (hierna ook: de CAR-verzekering). Hierop hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Uit de formulering van de op de CAR-verzekering toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 volgt dat Alheembouw, als onderaannemer, is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. (iii) Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die is gemeld bij de verzekeraars.

78

3.2.1 In dit geding heeft Alheembouw de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de voormelde schade tot een bedrag van â‚Ź 1.040.318,70 met rente en kosten.

Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen.

3.2.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de verzekeraars hebben bewezen dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, niet onder de dekking daarvan vallen.

Alheembouw mocht ook niet erop vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. Zij is gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen.

3.2.3 Het hof heeft het beroep verworpen dat Alheembouw heeft ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Het achtte de verzekeraars geslaagd in het bewijs dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn keyprojecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7).

De verzekeringsovereenkomst moet, gelet op de wijze van totstandkoming daarvan, worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (rov. 10). Een redelijke uitleg van het daarvan onderdeel uitmakende derdenbeding waarop Alheembouw zich beroept, brengt mee dat niet alleen Vekoma en de verzekeraars, maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit beding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten (rov. 11). Alheembouw kon dit derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw dus geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, hoeft niet te worden toegekomen aan beantwoording van de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat ook indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Voor uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria zijn in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Ten slotte heeft het hof het standpunt van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraars geen dekking hoeven te bieden voor de schade (rov. 15).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert, kort samengevat, met name aan dat het hof heeft miskend dat Alheembouw - mede in verband met het bepaalde in art. 3:36 BW - in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de afgegeven polis en polisvoorwaarden, waaruit de bedoeling van de contracterende partijen om turnkey projecten niet onder de dekking te doen vallen, niet kenbaar was. Voor het geval het hof wĂŠl acht mocht slaan op de niet voor Alheembouw kenbare (beperkte) partijbedoeling, voert het onderdeel, evenals onderdeel 2, aan dat het hof dan in elk geval heeft miskend dat de uitleg van de polis in de relatie tussen de verzekeraars en Alheembouw ten dele afhankelijk is van objectieve factoren. Onderdeel 3 betoogt, kort gezegd, dat ook indien de onderhavige polis in de relatie tot Alheembouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltexmaatstaf, het hof heeft miskend dat Alheembouw in de gegeven omstandigheden op het verkeerde been is gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis, nu de verzekeraars de ongebruikelijke beperking van de geboden dekking niet duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden hebben opgenomen. Onderdeel 4 houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend

79

door niet te responderen op het beroep van Alheembouw op art. 3:36. Onderdeel 5 ten slotte klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12 dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding door haar van het in de polis opgenomen derdenbeding impliceert immers dat zij wel degelijk partij bij die overeenkomst is geworden.

3.4 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.9 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden.

Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CAR-verzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars.

3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorts het volgende vooropgesteld. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer - tevens wederpartij van de verzekeraar - bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.

3.6 In het onderhavige geval kan het in beide feitelijke instanties door Alheembouw verdedigde standpunt niet anders worden gelezen dan dat het door haar gestelde vertrouwen dat haar door de onderhavige CAR-verzekering dekking wordt verleend, uitsluitend is gebaseerd op de door haar als onderaannemer met haar contractuele wederpartij, Vekoma, gemaakte afspraken, in samenhang met de gebruikelijke dekkingsomvang van een CAR-verzekering (zie onder meer de memorie van grieven nr.

13, en de aantekeningen van het op 8 maart 2011 voor het hof gehouden pleidooi nrs. 3 en 40). Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is vastgesteld volgt dat Alheembouw pas van de onderhavige polisvoorwaarden heeft kennisgenomen nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen met een beroep op de hiervoor in 3.2.1 bedoelde beperkte dekkingsomvang. Alheembouw heeft dus niet aangevoerd dat zij is afgegaan op de bewoordingen waarin de dekkingsomvang van de polis was omschreven. Omtrent (andere) door de verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen is door Alheembouw evenmin iets gesteld.

3.7 Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers - gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde vaststelling van de rechtbank: begrijpelijkerwijs - niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen.

3.8 De onderdelen 1-4 falen dus.

3.9 Onderdeel 5 ten slotte faalt omdat het daardoor bestreden oordeel van het hof juist is, daar het onderhavige derdenbeding naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen dekking bood aan Alheembouw, en dus ook niet door haar kon worden aanvaard. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de tot aanvaarding van dat beding strekkende verklaring van Alheembouw in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg had.

80

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Alheembouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op â‚Ź 5.965,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

81

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1307 RvdW 2013/660 JAAN 2013/111 met annotatie door mr. G. 't Hart NJ 2013/572 met annotatie door C.E.C. Jansen Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen

82

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd.

83

(iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

84

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid;

85

- make no award. (...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35

86

(RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiĂŤle) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiĂŤle) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

87

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op â‚Ź 2.575,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

88

ECLI:NL:HR:2013:BZ5356 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01762 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5356 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9535, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Opdracht. Procesrecht. Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Eindbeslissing in tussenarrest over bewijslastverdeling. Tussentijds cassatieberoep. Ontvankelijkheid.

Onjuist oordeel over bewijslastverdeling.

Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 399 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 401a Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1555 NJ 2013/343 RvdW 2013/796 JBPR 2013/51 met annotatie door mw. mr. H.L.G. Wieten Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01762 MD/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie,

89

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 403720/HA ZA 08-2064 van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010; b. de arresten in de zaak 200.063.351/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011 en 7 februari 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 27 december 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De advocaat van eiser heeft bij brief van 29 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [Eiser] is makelaar te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben hem opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte. (ii) In december 2006 of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was.

90

(iii) Bij een e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft een medewerker van [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht: "2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain: Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald.

Volgens verdere verklaring verkoper is er [geen] sprake meer van lekkage op welke manier dan ook.

3) Waterprobleem achtertuinen: Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is." (iv) Op 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woonruimte [a-straat 1]. Het koopcontract bevat als art. 15 onder e de bepaling: "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald." (v) Op 2 april 2007 is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,-- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." (vi) Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens een deskundigenrapport van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,-- exclusief BTW genoemd. Volgens een volgend deskundigenrapport van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,--. (vii) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De aldus begonnen procedure heeft geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,-- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,-- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd.

3.2 Naar [verweerder] c.s. menen, is [eiser] als makelaar jegens hen is tekortgeschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht. Volgens hen had de vochtoverlast in het souterrain voor [eiser] aanleiding moeten zijn om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren opdat de aard

91

en ernst van dat gebrek duidelijk zouden zijn geworden en opdat [verweerder] c.s. er vervolgens voor zouden zijn behoed mee te werken aan de overdracht van het appartementsrecht. Op deze grond vorderen zij in deze procedure een schadevergoeding van â‚Ź 75.229,40.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. (a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5). (b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov.

2.6). (c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7). (d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8).

Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling.

3.4.1 Het middel keert zich tegen het hiervoor onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, de betrokken stelling van [eiser] onderdeel uitmaakt van (de motivering van) de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat er daarom in beginsel geen grond is [eiser] te belasten met het bewijs van zijn stelling.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat het door het middel bestreden oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft (zoals het geval was in HR 30 maart 2012, LJN BU3160, NJ 2012/582, rov. 3.3.1), maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van [eiser]. Dit volgt uit zijn arrest van 7 februari 2012, waarin het hof heeft bepaald dat [eiser] tussentijds cassatieberoep kan instellen tegen zijn tussenarrest. Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5). [Eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

3.4.3 De klachten zijn gegrond. De stelling van [eiser] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [eiser]

92

van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [verweerder] c.s., als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 899,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris en aan de zijde van [verweerder] c.s. op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

93

ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01625 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4163 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1085, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Procesrecht. Opzegging duurovereenkomst voor onbepaalde tijd; maatstaf; eisen van redelijkheid en billijkheid. Wijziging (grondslag) eis bij pleidooi; twee-conclusie-regel; grenzen rechtsstrijd. Art. 24, 347 Rv. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 347 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/137 met annotatie door J.L. Naves NJB 2013/1554 NJ 2013/341 RvdW 2013/794 Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/01625 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE AUPING B.V., gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

94

tegen BEVERSLAAP B.V., gevestigd te Zoelen, gemeente Buren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Auping en Beverslaap.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185851 / KG ZA 11-236 van de voorzieningenrechter te ZwolleLelystad van 4 juli 2011; b. het arrest in de zaak 200.091.833/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Auping beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Beverslaap is verstek verleend.

De zaak is voor Auping toegelicht door haar advocaat en mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%. (ii) In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (winkels die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkopen), Auping Vision (waar Auping-producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping-producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen). (iii) Beverslaap exploiteerde sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (hierna: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten werden verkocht.

95

[Betrokkene 1] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap.

[Betrokkene 1] heeft ook voor 2002 zaken met Auping gedaan. Hij participeerde in eBedding B.V., een bedrijf dat onder meer Auping-bedden via internet verkocht. (iv) Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft Auping afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers. Begin 2011 heeft Auping de overeenkomsten opgezegd die zij had met een aantal dealers in de regio Noord-Holland boven het Noordzeekanaal. (v) Auping heeft de distributieovereenkomst met Beverslaap bij brief van 21 januari 2011 opgezegd tegen 31 juli 2011, met als reden dat in het kader van de reorganisatie van het dealernetwerk ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd en aandacht zal worden gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's en dat een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruquius en Zaandam. Als gevolg hiervan ontstaat een grote overlap in de secundaire gebieden en is voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen worden dat voldoende rendeert, aldus de opzeggingsbrief.

3.2 Beverslaap heeft in dit kort geding primair gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en aan Beverslaap een distributieovereenkomst volgens het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de opzegtermijn tot 31 januari 2012 wordt verlengd. Auping heeft verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden, en Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Auping heeft ter uitvoering van dit vonnis aan Beverslaap op 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welk aanbod Beverslaap heeft aanvaard.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen.

Het geschil betreft de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd (rov. 11). Vooralsnog is niet aangetoond dat Auping bij de opzegging heeft gehandeld in strijd met de Mededingingswet (rov. 17).

Met de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten.

Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [betrokkene 1] en Auping, marginaal meetelt. (rov.

19) De overgang naar een ander distributiestelsel kan een voldoende zwaarwegend belang zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder mededingingsrechtelijke voorwaarden (rov.

20). Wat dit laatste betreft heeft Auping, gelet op de omschrijving van een selectief

96

distributiestelsel in art. 1, aanhef en sub d, van Verordening (EEG) 2790/1999, de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap niet objectief toegepast (rov. 21-28). Daarbij komt dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beĂŤindigd (rov. 28). Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingproducten bestaat en Auping slechts een opzegtermijn van zes maanden heeft gehanteerd (rov. 29). In deze situatie dient het belang van Beverslaap te prevaleren en is Auping volgens het hof terecht veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden (rov. 30).

3.3 Onderdeel 9.1 van het middel betoogt dat Beverslaap pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat zij voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten.

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof, door deze grondslag van de vordering te behandelen in rov. 21-28, en door in rov. 30 te oordelen dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden, de tweeconclusie-regel van art. 347 Rv heeft geschonden en buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden.

3.4 De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Beverslaap voor het eerst in de pleitnota in hoger beroep heeft gesteld dat zij voldeed aan de kwalitatieve en kwantitatieve selectiecriteria van het selectieve distributiestelsel van Auping en op grond van het mededingingsrecht tot dat stelsel moet worden toegelaten. Het hof heeft, door in rov. 21-28 te onderzoeken of was voldaan aan de voorwaarden waaronder de overgang naar een ander distributiestelsel een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, kennelijk geoordeeld dat Beverslaap met deze stelling de hiervoor in 3.2 weergegeven grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Het hof heeft hierbij miskend dat de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv ook in hoger beroep van een kort geding meebrengt dat een wijziging van de (grondslag van de) eis bij pleidooi niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21, en HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Het hof heeft echter niet vastgesteld dat zich een zodanige uitzondering voordoet en had de wijziging reeds hierom ontoelaatbaar moeten achten, nog daargelaten dat de wijziging ook niet was gedaan bij conclusie of akte ter rolle, zoals art. 130 lid 1 Rv voorschrijft. Door vervolgens (mede) op de gewijzigde grondslag het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, is het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Onderdeel 9.1 is gegrond.

3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 19, hiervoor weergegeven in 3.2. Onderdeel 1.1 klaagt naar de kern genomen dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het geschil over de opzegging van de distributieovereenkomst van partijen. Voorts klaagt onderdeel 1.3 dat de door het hof in rov. 19 in aanmerking genomen omstandigheden, afzonderlijk of in combinatie, onvoldoende zijn voor het oordeel dat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd indien daartoe een zwaarwegende grond aanwezig is.

3.6 Het hof heeft tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat de door Auping opgezegde distributieovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd was (rov. 11). Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid

97

en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854, NJ 2012/685).

3.7 In dit licht geeft het oordeel van het hof dat in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen, in rov.

19 van zijn arrest vermelde, omstandigheden brengen naar vorenstaande maatstaven niet zonder meer mee dat een zwaarwegende grond voor de opzegging van de bestaande commerciĂŤle relatie aanwezig moet zijn. Die omstandigheden kunnen eventueel wel meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat een (schade)vergoeding aangeboden moet worden. De onderdelen 1.1 en 1.3 zijn derhalve gegrond.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Beverslaap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Auping begroot op â‚Ź 885,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

98

ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 12/00855 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ4104 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3631, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3634, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Verval terugkooprecht? Werking van verklaringen. Vraag wanneer een schriftelijke verklaring de geadresseerde heeft bereikt; te gebruiken adres.

Redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde uitleg van art. 3:37 lid 3 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 37 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/138 met annotatie door R.A. Wolf NJB 2013/1553 RvdW 2013/788 NJ 2013/391 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai RN 2013/91 Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 12/00855 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTAVOS B.V., gevestigd te Groningen,

99

EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centavos en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 102387 / HA ZA 08-432 van de rechtbank Groningen van 30 juli 2008 en 15 juli 2009; b. de arresten in de zaak 200.045.854/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011 heeft Centavos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Centavos toegelicht door haar advocaat en mr. L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. A.M. Dwars, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest dat het hof Leeuwarden op 12 juli 2011 respectievelijk 8 november 2011 tussen partijen heeft uitgesproken, met daarbij de aantekening dat de Hoge Raad de zaak eventueel zelf afdoet.

De advocaat van Centavos en de advocaat van [verweerster] hebben ieder bij brief van 22 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] was eigenaar van een aantal aan de [a-straat] te Hengelo gelegen onroerende zaken. Daartoe behoort ook een bedrijvencomplex met 28 nummers tussen 101 en 191.

100

(ii) Op 3 december 2001 heeft [verweerster] de onroerende zaken verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] was indirect bestuurder van Centavos en [betrokkene 2] was gevolmachtigde van zijn broer in diens hoedanigheid van directeur van de vennootschap. (iii) Eveneens op 3 december 2001 is een aanvullende overeenkomst tussen partijen gesloten, inhoudende dat [verweerster] een recht van terugkoop heeft van al het verkochte tegen een bepaalde prijs en dat het terugkooprecht vervalt indien het niet binnen twaalf maanden na het passeren van de transportakte is uitgeoefend. (iv) Op 14 december 2001 heeft [verweerster] een huurovereenkomst gesloten met Centavos met betrekking tot enkele panden aan de [a-straat], waaronder de panden aan de [a-straat] 101 en 107. Op deze overeenkomst zijn mede van toepassing de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte". Art. 19.1 luidt: "Vanaf de ingangsdatum van de huur worden alle mededelingen van verhuurder aan huurder in verband met de uitvoering van dit huurcontract, gericht aan het adres van het gehuurde." (v) Op 3 juli 2002 is tussen [verweerster] en Centavos een overeenkomst "Aanvullingen en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001" gesloten. In die overeenkomst is het recht van terugkoop verlengd tot en met 13 juni 2008 en is een vaste huurprijs vastgelegd van â‚Ź 11.800,- per maand tot 13 juni 2008.

Art. 4 van de overeenkomst bepaalt onder meer: "Indien [verweerster] niet tijdig de huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan verhuurder. Indien Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen, zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder een marktconforme huurprijs te betalen." (vi) [Verweerster] heeft diverse malen de huur te laat betaald. Centavos heeft de stichting in verband hiermee meermalen aangemaand, te weten: a) bij aangetekende en niet-aangetekende brief, verzonden naar Postbus [001] te [postcode] Hengelo op: i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen); ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de aantekening "niet afgehaald" en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam met de aantekening "postbus opgeheven"); iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9 mei met de aantekening "postbus opgeheven"); b) bij aangetekende brieven naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo op 21 en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening "niet afgehaald"; c) bij op 21 juli 2003 op het adres [a-straat] 107 betekend deurwaardersexploot; d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004 naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo. (vii) Het hiervoor in (vi) onder a genoemde postbusnummer is door [verweerster] als postadres gebruikt vanaf het sluiten van de hiervoor in (iv) en (v) genoemde

101

overeenkomsten. [Verweerster] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard via dit postadres huurfacturen te hebben ontvangen. (viii) Bij brief van 21 mei 2003, gericht aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo, heeft Centavos aan [verweerster] medegedeeld dat het recht van terugkoop is vervallen en dat met ingang van mei 2003 een marktconforme huurprijs moet worden betaald.

3.2.1 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het recht van terugkoop niet is vervallen, met veroordeling van Centavos om mee te werken aan het effectueren van het terugkooprecht. Zij heeft daartoe aangevoerd dat van de drie door Centavos aan haar postbus gezonden aanmaningen slechts ĂŠĂŠn aanmaning haar heeft bereikt. De andere aanmaningen hebben haar niet bereikt omdat de postbus tijdelijk en buiten haar schuld door TPG was geblokkeerd en derhalve buiten gebruik was. Volgens [verweerster] is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor het vervallen van het terugkooprecht als verwoord in art. 4 van de overeenkomst van 3 juli 2002.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en dat daarmee de voorwaarde voor het vervallen van het terugkooprecht is vervuld.

Het hof oordeelde dat geen sprake is geweest van drie aanmaningen die [verweerster] hebben bereikt, zodat de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar zijn. Hetgeen het hof daartoe in zijn eindarrest heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het hof heeft vooropgesteld dat Centavos gelegenheid heeft gekregen duidelijk te maken wat het formele adres of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van [verweerster] was, maar dat Centavos geen relevante informatie heeft verstrekt. (rov. 12) Het hof bleef bij zijn oordeel in het tussenarrest van 12 juli 2011 dat de aanmaning van 6 februari 2003 [verweerster] via de postbus heeft bereikt. (rov. 3) Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 5): "Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of het voor rekening van [verweerster] komt dat andere aan de postbus gerichte aangetekende brieven haar niet hebben bereikt (te weten de niet afgehaalde brief van 8 april 2003 en de wegens opheffing postbus geretourneerde brief van 23 april 2003), dient de vraag te worden beantwoord of dit postbusadres het adres was waarop Centavos de geadresseerde kon en mocht bereiken. (...)

In het tussenarrest van 12 juli 2011 is overwogen dat het beroep op de uitzondering in art. 3:37 lid 3 BW Centavos niet kan baten, nu zij niet tevens heeft gesteld dat de Stichting haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en dat postbusadres evenmin uit gegevens van het Handelsregister blijkt.

Bij akte heeft Centavos nog een aantal aanvullende producties overgelegd, doch zij heeft het hof niet gewezen op enig stuk waarin de Stichting haar, voor april 2003, het postbusadres heeft verstrekt als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou zijn. Het hof blijft dan ook bij het oordeel dat er geen plaats is voor het voor risico van de Stichting brengen dat de twee in deze overweging genoemde aangetekende brieven haar niet hebben bereikt."

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt naar de kern genomen dat het hof in rov. 5 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor het bepalen van het adres waaraan schriftelijke mededelingen in de zin van art. 3:37 BW kunnen worden gedaan. Volgens het onderdeel

102

heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de geadresseerde dat adres moet hebben aangewezen als adres waarop de geadresseerde bereikbaar is.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.

3.4.1Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de door Centavos verzonden aangetekende brieven van 8 en 23 april 2003 [verweerster] hebben bereikt in de zin van art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW. In dat verband is van belang dat deze brieven naar dezelfde postbus ten name van [verweerster] zijn verzonden als de daaraan voorafgaande aanmaning van 6 februari 2003 die haar - naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof - heeft bereikt. De aangetekende brief van 8 april 2003 is echter, naar het hof heeft vastgesteld, niet afgehaald en de aangetekende brief van 23 april 2003 is geretourneerd aan de afzender wegens opheffing van de desbetreffende postbus.

Volgens het hof is op dit geval de uitzondering van art. 3:37 lid 3, tweede zin, BW niet van toepassing omdat deze postbus niet door [verweerster] aan Centavos is aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en dit adres evenmin uit het Handelsregister blijkt.

3.4.2 Het onderdeel voert terecht aan dat de door het hof gestelde eis dat de postbus door [verweerster] moet zijn aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, niet op de wet berust. Dit brengt mee dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

3.4.3 Opmerking verdient nog dat - eveneens anders dan het hof heeft geoordeeld - in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in art. 3:37 lid 3, eerste zin, BW (zie hiervoor in 3.3.2).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 29 maart 2011, 12 juli 2011 en 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

103

veroordeelt [verweerster] in de kosten het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Centavos begroot op â‚Ź 885,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

104

ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-08-2013 Datum publicatie 09-08-2013 Zaaknummer 12/04253 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9951, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur van bedrijfsruimte. Contractuele uitsluiting tussentijdse huuraanpassing. Beroep op vernietigbaarheid; art. 7:291 lid 1 BW. Dwingend recht. Verjaring; art. 3:52 lid 1 onder d BW. Op welk moment is de bevoegdheid vernietigingsgrond in te roepen ‘ten dienste komen te staan’?

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 291 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JHV 2013/159 met annotatie door mr. Ferment NJB 2013/1869 RvdW 2013/1001 JIN 2013/159 met annotatie door L.F. Dröge WR 2013/133 met annotatie door mr. J.M. Heikens NJ 2013/557 met annotatie door J.L.R.A. Huydecoper Uitspraak 9 augustus 2013 Eerste Kamer nr. 12/04253 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: STERN BEHEER B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van SternEnergy B.V., gevestigd te Purmerend, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E.D. van Geuns,

105

tegen GULF VASTGOED B.V., gevestigd te Veenendaal, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stern en Gulf.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de beschikking in de zaak 509108 EJ VERZ 11-18 van de kantonrechter te Zaandam van 13 juli 2011; de beschikking in de zaak 200.095.269/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Stern beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gulf heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Stern heeft bij brief van 13 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Gulf huurt van Stern een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW) in Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) â‚Ź 193.772,09 per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld. (ii) Art. 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt: “1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december 2009.

2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.

3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het

106

recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen, zulks conform de regels van 1624 BW en volgende.” (iii) Gulf heeft bij de verlenging van de overeenkomst in 2009 te kennen gegeven de huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als bedoeld in art. 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs onderhandeld, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

3.2 Gulf verzoekt in deze procedure, na vermindering van haar verzoek, met het oog op haar wens om langs de weg van art. 7:303 BW tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen, op de voet van art. 7:304 lid 2 BW benoeming van een deskundige. Stern heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat partijen in het hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde art. 2 van de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat tussentijdse huuraanpassing door de kantonrechter eerder dan 30 augustus 2019 is uitgesloten. Gulf heeft zich vervolgens – voor het eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg – erop beroepen dat in dat geval art. 2 vernietigbaar is wegens strijd met art. 7:291 lid 1 BW. Stern heeft die vernietiging van de hand gewezen met de stelling dat het recht daarop ingevolge art. 3:52 lid 1 onder d BW is verjaard.

De kantonrechter heeft het aan art. 2 van de overeenkomst ontleende verweer van Stern verworpen en een deskundige benoemd. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. Het overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, dat bij aanvaarding van het standpunt van Stern omtrent de verjaring de positie van de huurder van bedrijfsruimte ernstig wordt verzwakt, omdat dat standpunt meebrengt dat een van het dwingende huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Dit klemt temeer, nu art. 7:303 lid 1 onder a BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt (rov. 3.6). Het hof was van oordeel dat het beroep van Gulf op de vernietigingsgrond wordt beheerst door art. 3:52 lid 1 onder d BW en dat het niet is te beschouwen als een verwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW (rov. 3.7-3.8). Het oordeelde voorts: “3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging geacht moet worden aan de huurder (…) ten dienste te zijn komen te staan. In het arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke regeling ontbreekt in het huurrecht. Niettemin is het hof van oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het vernietigingsberoep tijdig. (…)”

3.3 De onderdelen 1-4 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 5 klaagt dat het Nederlandse recht niet de regel kent dat in het kader van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 onder d BW wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Onderdeel 6 behelst de

107

klacht dat, bij gegrondbevinding van de vorige klacht, het hof ten onrechte heeft nagelaten om op basis van de concrete feiten en de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen, te oordelen op welk moment de vernietigingsbevoegdheid van art. 7:303 in verbinding met art. 7:291 BW aan Gulf ten dienste is komen te staan en dat, wanneer het hof dit wel heeft gedaan, zijn beschikking onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat, bij gebreke van klachten van Gulf tegen de desbetreffende oordelen van het hof, tussen partijen vaststaat (a) dat art. 2 van de overeenkomst een tot 30 augustus 2019 van kracht zijnde uitsluiting inhoudt van het in art. 7:303 aan partijen dwingendrechtelijk toegekende recht om op de aldaar voorziene tijdstippen nadere vaststelling van de huur te vorderen; alsmede (b) dat het inroepen van de vernietigbaarheid van dat beding door Gulf niet valt aan te merken als een afwerend beroep als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. 3.4.2 Bij deze stand van zaken is, gelet op art. 3:52 lid 1 onder d BW, voor het antwoord op de vraag of Gulf nog de ingevolge art. 7:291 lid 1 BW bestaande vernietigbaarheid van het meerbedoelde beding kan inroepen derhalve beslissend op welk moment de bevoegdheid van Gulf daartoe haar ‘ten dienste is komen te staan’.

3.5.1 Onderdeel 5 klaagt terecht dat het hof ten onrechte de vernietigingsgrond van art. 7:291 lid 1 op één lijn heeft gesteld met de gronden waarop art. 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW betrekking hebben, voor zover die bepalen dat de verjaringstermijn in die gevallen eerst een aanvang neemt wanneer een beroep op de vernietigbare bedingen is gedaan.

Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.17-2.19 weergegeven wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich bij de in die beide bepalingen neergelegde invulling van het begrip ‘ten dienste staan’ laten leiden door de specifieke rechtsverhoudingen waarop die voorschriften betrekking hebben. Voor categorische toepassing van die specifieke invulling op andere vernietigingsgronden in andere rechtsverhoudingen bestaat onvoldoende grond. Bij gebreke van een wettelijke voorziening daaromtrent kan dan ook niet worden aangenomen dat de in deze zaak in het geding zijnde vernietigingsgrond de door het beding benadeelde partij in alle gevallen eerst ten dienste komt te staan op het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.

3.5.2 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:52, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10-2.13, blijkt dat de wetgever met de woorden ‘ten dienste komen te staan’ heeft bedoeld te bewerkstelligen dat de verjaring een aanvang neemt zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt, die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. Voorts, dat hier sprake is van een regel die zich voor flexibele toepassing leent. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking die deze algemene regel heeft gevonden in de gevallen, genoemd onder a, b en c van art. 3:52 lid 1.

3.5.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de vernietigbaarheid niet de gehele overeenkomst maar slechts een enkel beding daarvan raakt en de overeenkomst niet met zoveel woorden het vernietigbare beding inhoudt. In een zodanig geval brengt het hiervoor in 3.5.2 overwogene mee dat onderzocht dient te worden of de partij die de vernietigbaarheid inroept reeds in een eerder stadium dan het moment waarop de andere partij zich op het beding beriep, de vernietigingsbevoegdheid daadwerkelijk kon uitoefenen. Daarvoor is in deze zaak onder meer van belang of Gulf zich ervan bewust was dat (Stern zich op het standpunt stelde dat) in de overeenkomst is afgeweken van art. 7:303 BW, alsmede of het Gulf, toen partijen voorafgaand aan de procedure

108

onderhandelden over de benoeming van een deskundige met het oog op door Gulf gewenste aanpassing van de huur, duidelijk was dat Stern van mening was daartoe contractueel niet gehouden te zijn.

3.5.4 Ook de eerste klacht van onderdeel 6 is derhalve gegrond. De tweede klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Gulf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stern begroot op â‚Ź 786,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 9 augustus 2013.

109

ECLI:NL:HR:2013:CA1725 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-09-2013 Datum publicatie 06-09-2013 Zaaknummer 12/00830 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA1725, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering jegens financieel adviseur, schending zorgplicht, art. 7:401 BW; toerekening, eigen schuld, art. 6:101 BW. Beleggingsdepot en effectenleaseovereenkomsten. Inhoud en strekking bijzondere zorgplicht dienstverlener, bescherming cliĂŤnt; verhouding professionele dienstverlener en niet-professionele cliĂŤnt (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Causaliteitsverdeling, motiveringsplicht.

Wezenlijk verschil met situatie van HR 5 juni 2009, ECLI (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), NJ 2012/182.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 101 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1973 RvdW 2013/1035 JOR 2013/311 met annotatie door mr. dr. S.B. van Baalen JIN 2013/178 met annotatie door M.C. van Rijswijk RF 2013/81 JONDR 2013/1103 Uitspraak 6 september 2013 Eerste Kamer 12/00830 LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden Arrest

110

in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen NBG FINANCE B.V., gevestigd te Valkenswaard, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser c.s.] en NBG. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 155789/HA ZA 07-492 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2007, 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari 2010; b. de arresten in de zaak HD 200.058.940 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 1 juni 2010 en 8 november 2011.

Het arrest van het hof van 8 november 2011 is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het laatst vermelde arrest van het hof hebben [eiser c.s.] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen NBG is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser c.s.] toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3 Beoordeling van middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 in contact getreden met NBG, een landelijk werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa ƒ 300.000,-- wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren.

111

De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds ƒ 1.966,09, bestaande uit rente van ƒ 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van ƒ 113,--. (ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep.

Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon over 2001 vermeld van circa ƒ 96.400,--. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had [eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van ƒ 88.692,--. [eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden spaargeld van circa ƒ 5.000,--; zij hadden geen ervaring met beleggen. (iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt. Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.] hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van ƒ 1.647,--, bestaande uit rente ad ƒ 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van ƒ 297,66. Het tweede voorstel hield in dat [eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van ƒ 450.000,--, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk ƒ 1.500,-- bedragen, vanaf het zesde jaar ƒ 1.000,-- en vanaf het tiende jaar – als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken – ƒ 500,--. In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan deze constructie waren verbonden. (iv) [eiser c.s.] hebben gekozen voor de tweede variant. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in: - Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg ƒ 1.987,50 per maand.

- Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van ƒ 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van ƒ 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ 500,-- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.

- Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra" met een totale leasesom van ƒ 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van ƒ 3.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal ƒ 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen van ƒ 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden boetevrij tussentijds worden beëindigd.

- Van het hypotheekoverschot van ƒ 150.000,-- werd ƒ 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend.

- Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 ƒ 100.000,-- gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2001 werd voor een bedrag van ƒ 100.000,-- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).

112

- [eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa ƒ 2.000,-- en de maandtermijnen voor het Dexia-product van ƒ 500,--. Deze lasten van in totaal ƒ 2.500,-- zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).

- Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd. ( v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van ƒ 79.376,--; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van ƒ 26.600,--. (vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd.

Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66. De hypothecaire lening van ƒ 450.000,-- werd gehandhaafd.

De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.

3.2 In de onderhavige procedure stellen [eiser c.s.] zich op het standpunt dat NBG is tekortgeschoten in de op haar jegens [eiser c.s.] rustende zorgplicht uit de overeenkomst van opdracht, althans dat NBG onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als financieel adviseur rustende zorgplicht. In verband met het beroep van NBG op “eigen schuld” van [eiser c.s.] heeft de rechtbank het door NBG te vergoeden gedeelte van de schade vastgesteld op 90%.

3.3.1 Het hof heeft vooropgesteld dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij ook financiële adviezen aan [eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Het hof heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat NBG moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's. (rov. 8.8.1)

113

Na te hebben vastgesteld dat de Hoge Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, heeft het hof geoordeeld dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon – [eiser c.s.] – ter zake van deze producten van financieel advies dient. (rov. 8.8.4) Het hof is tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Daarbij heeft het hof overwogen dat de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBG zijn gebleken – aldus het hof – dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met het voornemen van [eiser 1] een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen, naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten. (rov. 8.9.1-8.11.3) 3.3.2 Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW als volgt overwogen: “de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW) 8.15.

Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenleaseproducten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.

8.16.

Het hof overweegt als volgt.

8.16.1 De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:

114

(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en (ii) in gevallen waarin de financiĂŤle positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.

8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen.

Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiĂŤle dienstverlener jegens een particuliere cliĂŤnt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

8.16.3 Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.

Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.

Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser 1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenleaseovereenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.

Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is

115

reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.

8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken.”

3.4.1 Het middel is gericht tegen rov. 8.16 en klaagt naar de kern genomen dat het hof ten onrechte de in de Dexia-arresten gegeven vuistregel voor verdeling van de schade heeft toegepast in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door de adviseur.

3.4.2 De kernklacht van het middel slaagt. Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW. Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov.

8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenleaseovereenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.

116

3.5 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NBG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser c.s.] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013.

117

ECLI:NL:HR:2013:CA0566 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-09-2013 Datum publicatie 06-09-2013 Zaaknummer 12/00490 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0566 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4260, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Indexeringsregeling bedrijfspensioen. Uitleg pensioenreglement, bevoegdheid (voormalig) werkgever tot wijziging onder Pensioen- en Spaarfondsenwet.

Beoordelingsmaatstaf: toepasselijke wet- en regelgeving, inhoud van de overeenkomst; misbruik van bevoegdheid, art. 3:13 BW; uitoefening in strijd met redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW. Aanspraak op indexatie, wijziging ook na afloop arbeidsovereenkomst mogelijk, voortbestaan rechtsverhouding tussen partijen.

Handhaving reeds verworven aanspraken op pensioen en indexering.

Wetsverwijzingen Pensioen- en spaarfondsenwet Pensioenwet Pensioenwet 19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1972 PJ 2013/161 met annotatie door Prof. dr. E. Lutjens (eerste noot) en mr. H.P. Breuker (tweede noot) RvdW 2013/1034 JAR 2013/249 met annotatie door prof. mr. drs. M. Heemskerk JOR 2013/310 met annotatie door Mr. A.G. van Marwijk Kooy CPL RAR 2013/158 Uitspraak 6 september 2013 Eerste Kamer 12/00490 LZ

Hoge Raad der Nederlanden Arrest

118

in de zaak van: 1. STICHTING ENGERGIEONDERZOEK CENTRUM NEDERLAND, 2a.De vennootschap onder firma NUCLEAR RESEARCH AND CONSULTANCY GROUP, 2b.ECN NUCLEAIR B.V., allen gevestigd te Petten, gemeente Zijpe, EISERESSEN tot cassatie, VERWEERSTERS in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen VERENIGING VAN OUD-MEDEWERKERS ECN & NRG, gevestigd te Petten, gemeente Zijpe, VERWEERSTER in cassatie, EISERES in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ECN en OMEN. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 243413 CV EXPL 07-3338 WG van de kantonrechter te Alkmaar van 16 juli 2008, 10 september 2008 en 8 september 2010; b. de arresten in de zaken 200.018.355/01 en 200.078.456/01 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 29 december 2009 en 1 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 29 december 2009 en 1 november 2011 heeft ECN beroep in cassatie ingesteld. OMEN heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en het incidentele beroep.

De advocaat van OMEN heeft bij brief van 8 mei 2013 op die conclusie gereageerd. De advocaat van ECN heeft dat gedaan bij brief van 10 mei 2013.

3 Uitgangspunten in cassatie 3.1

119

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) OMEN is een vereniging die krachtens haar statuten de belangen van haar (potentiële) leden behartigt, in het bijzonder betreffende hun pensioenaanspraken ten opzichte van de oud-werkgever van die leden, ECN. (ii) ECN had tot 1 januari 2007 de pensioenregeling van zijn werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Tot 1 januari 1990 kende art. 9 van het destijds toepasselijke pensioenreglement 1964 een door de verzekeraar gegarandeerde vaste indexering van 3% per jaar waarvoor een reserve werd aangehouden. (iii) Bij de invoering van het pensioenreglement zoals dit van 1 januari 1990 tot 1 januari 1999 (en gewijzigd in 1992) heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1990) is de volgende indexeringsregeling ingevoerd: “Art. 9: Beperkte waardevastheid 1. Pensioenen, welke op grond van dit reglement zijn toegekend, worden jaarlijks op 1 januari verhoogd.

2. De in lid 1 bedoelde pensioenen zullen op het in lid 1 genoemde tijdstip in ieder geval worden verhoogd met het door de verzekeraar op die datum berekende percentage van de overrentekorting.

3. Indien op de datum van de pensioenverhoging het vastgestelde prijsindexcijfer het in lid 2 bedoelde percentage van de overrentekorting overstijgt, zal het pensioen extra worden verhoogd met de geconstateerde overstijging, met dien verstande dat de extra stijging nooit meer zal bedragen dan 6%.

4. (...)

5. De in voorgaande leden bedoelde stijgingen worden respectievelijk gefinancierd uit de door de verzekeraar te verlenen overrentekortingen die over de premiereserve van de ingegane pensioenen wordt vastgesteld, en de gelden die door de wijzigingen van de financiering van het pensioenreglement zijn vrijgevallen.

6. De in lid 5 bedoelde vrijgevallen gelden zijn door de werkgever ter beschikking van de verzekeraar gesteld en tegoed geschreven op een ten name van de werkgever bij de verzekeraar geopende depotrekening. Het saldo van de depotrekening zal uitsluitend worden aangewend als in de depotovereenkomst is bepaald.” (iv) Het pensioenreglement, zoals dit van 1 januari 1999 tot 1 januari 2007 heeft gegolden (hierna: pensioenreglement 1999), bevat een zelfde indexeringsregeling, zij het niet alleen van ingegane pensioenen maar ook van de pensioenaanspraken van de slapers. De leden 5 en 6 ontbreken in pensioenreglement 1999. ( v) Bij de invoering van pensioenreglement 1990 is een reserve ter voorziening in (onder andere) de vaste toeslag van 3% per jaar ten bedrage van ƒ 48.521.785,-- (ca € 22 miljoen) vrijgevallen. Dit bedrag is in een rentedragend depot (8,3% rente per jaar) gesteld bij Centraal Beheer Achmea (hierna: Indexatiedepot).

Art. 1 lid 5 van de depotovereenkomst luidt voor zover hier van belang: “Het nominale bedrag van de depotrekening, blijft gedurende de looptijd van deze overeenkomst, in principe gelijk. De rente-opbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het

120

pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de rente-opbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.” (vi) Art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van pensioenreglementen 1990 respectievelijk 1999 houdt een premiebetalingsvoorbehoud in voor het geval van “een zodanig ingrijpende wijziging van de financiële omstandigheden waarin de werkgever verkeert dat (ongewijzigde) continuering van de pensioenregeling niet langer mogelijk is.” (vii) Art. 18 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 bevat het volgende wijzigingsbeding: “1. De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt indien: (...)

2. Bij wijziging of intrekking van de pensioenregeling blijven de ten tijde van de wijziging of intrekking op grond van gedane pensioenstortingen reeds verkregen rechten op pensioen en premievrije aanspraken gehandhaafd.”

Art. 20 van het pensioenreglement 1964 bevat een vergelijkbaar wijzigingsbeding. (viii) Met ingang van 1 januari 1998 heeft ECN een gesepareerd beleggingsdepot gevormd waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het bedrag daarvan, groot € 27.131.977,--, toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot. Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het “solidaire beleggingsdepot” van Centraal Beheer Achmea. Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van circa € 8 à 9 miljoen. (ix) Met ingang van 1 januari 2003 heeft ECN het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. OMEN heeft vervolgens een procedure tegen ECN aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van art. 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpende gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld. In het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006 (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207) heeft de kantonrechter ECN veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005.

ECN heeft aan dit vonnis voldaan. ECN heeft daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan. ( x) Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECN in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1 januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea. (xi) Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers heeft ECN deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 (zie hiervoor onder (iii)) in die zin, dat de

121

indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, heeft ECN bericht dat art. 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werd gewijzigd.

3.2 OMEN vordert in de onderhavige procedure een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren, alsmede veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen op deze medewerkers op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft de vorderingen van OMEN afgewezen.

3.3 Kort samengevat heeft het hof het volgende overwogen. Aan de beslissingen in de (hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde) vonnissen van de kantonrechter van 2006 komt in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toe (rov. 4.4 en 4.5 van het tussenarrest). Voorts kan OMEN niet worden gevolgd in haar stelling dat wijziging van de pensioenreglementen niet mogelijk is op de grond dat sprake is van een “uitgewerkte� rechtsverhouding. Evenmin kan zij worden gevolgd in haar stelling dat de tekst van de pensioenreglementen aan wijziging daarvan in de weg staat (rov. 4.7 van het tussenarrest). Volgens het hof gaat het erom of het belang van ECN en NCR bij de wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 3.5 van het eindarrest). Bij ECN ontbreekt een voldoende zwaarwegend financieel belang bij de wijziging van art. 9 van het pensioenreglement 1964, 1990 en 1999, hetgeen meebrengt dat ECN deze wijziging niet aan de ex-deelnemers kan tegenwerpen. Daarom is ECN gehouden die ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden, de toeslagen toe te kennen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen, aldus het hof. (rov. 3.7-3.14 van het eindarrest) 4Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt over het criterium dat het hof heeft gehanteerd in rov.

4.9 van zijn tussenarrest en rov. 3.5 van zijn eindarrest. Volgens het onderdeel voorzag het toepasselijke reglement in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid voor besluiten als hier aan de orde, en diende tot 1 januari 2007 ervan te worden uitgegaan dat ECN die bevoegdheid alleen dan niet mocht uitoefenen indien uitoefening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van het criterium van art. 19 Pensioenwet, dat nog niet gold ten tijde van het nemen van het besluit.

4.1.2 Het onderdeel gaat uit van het oordeel van het hof dat de toepasselijke pensioenreglementen niet in de weg stonden aan de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde eenzijdige wijziging van die reglementen door ECN. De in het incidentele beroep tegen dat oordeel gerichte klachten worden hierna in 5.2 behandeld en verworpen.

4.1.3 Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26

122

december 2006, op welke datum de Pensioenwet nog niet van kracht was. De omstandigheid dat 1 januari 2007 was gekozen als ingangsdatum van de wijziging brengt niet mee dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging.

4.1.4 De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 Pw, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 Pw. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

4.1.5 Onderdeel 1 slaagt derhalve.

4.2.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van ECN dat de door haar verplicht gehanteerde boekhoudmethode, de zogenoemde RJ 271, haar noodzaakte een voorziening van € 80 miljoen te treffen als de onvoorwaardelijke indexering in stand zou blijven. Het onderdeel wijst erop dat ECN voor het hof heeft aangevoerd dat zij hierdoor eind 2006 “op de rand van de financiële afgrond balanceerde” en voert aan dat voor het hof in geschil was of de voorziening inderdaad in de orde van grootte van € 80 miljoen lag en of ECN dispensatie van de RJ 271 kon krijgen.

4.2.2 Ook dit onderdeel treft doel. Het hof heeft het standpunt van ECN, dat zij op grond van de voor haar geldende richtlijn RJ 271 eind 2006 verplicht was in haar jaarrekening een voorziening van € 80 miljoen aan te houden, niet kenbaar betrokken in zijn waardering en afweging van de wederzijdse belangen. Een verwerping van dit standpunt volgt ook niet met de vereiste begrijpelijkheid uit rov. 3.8, waar het hof overweegt dat ECN tegen de achtergrond van een jaarlijkse extra last van € 2,1 miljoen onvoldoende heeft toegelicht dat haar financiële belang bij wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van € 80 miljoen zou bedragen. Uit deze overweging blijkt immers niet dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat volgens ECN enerzijds het bedrag van € 80 miljoen nodig was voor een verplicht aan te houden voorziening voor financiering van de indexaties over hun gehele te verwachten looptijd, terwijl anderzijds het bedrag van € 2,1 miljoen per jaar slechts haar verplichting op de korte termijn belichaamde.

Bovendien was dat laatste bedrag volgens ECN niet representatief omdat het was gebaseerd op een historisch laag inflatiecijfer. Het hof heeft derhalve zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

4.3 De klachten van onderdeel 3 slagen voor zover zij voortbouwen op de onderdelen 1 en 2.

Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde

123

van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van de partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.

Of – en zo ja, in hoeverre – die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst (zie daarover hiervoor in 4.1.4 en hierna in 5.2).

5.2 Onderdeel IV klaagt over het oordeel van het hof dat de art. 18 lid 1 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 zich niet ertegen verzetten dat die reglementen ten opzichte van voormalige werknemers worden gewijzigd. Volgens het onderdeel volgt uit de omstandigheid dat beide pensioenreglementen naar hun tekst kunnen worden gewijzigd “door de werkgever” en “na overleg met de betrokken werknemers” dat een zodanige wijziging alleen de zittende werknemers kan betreffen. Het onderdeel faalt in zoverre. De desbetreffende artikelen bepalen naar hun tekst niet dat de pensioenreglementen niet ten opzichte van ex-werknemers kunnen worden gewijzigd, en ook bij een uitleg volgens de in het middel genoemde cao-norm behoefde het enkele feit dat in die artikelen ECN wordt vermeld als “de werkgever” en wordt gesproken van (overleg met) “werknemers” het hof niet ervan te weerhouden de wijzigingsbevoegdheid mede te betrekken op de – uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende – verhouding tussen ECN en haar voormalige werknemers met pensioenaanspraken. Daarbij is van belang dat, zoals het hof ook heeft benadrukt, het tweede lid van art. 18 waarborgt dat de op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen en reeds toegekende indexering gehandhaafd blijven. Het hof behoefde zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan.

5.3 Onderdeel I richt zich met diverse klachten tegen rov. 4.4 van het tussenarrest in samenhang met rov. 3.5 van het eindarrest. In het bijzonder klaagt het onderdeel over de verduidelijking die het hof in rov. 3.5 van het eindarrest heeft aangebracht op rov. 4.9 van het tussenarrest door het schrappen van het woord “onvoorwaardelijke”.

De beslissing van het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest dient aldus te worden verstaan dat het gezag van gewijsde van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde tussenvonnis van de kantonrechter van 15 februari 2006 niet meebrengt dat het in art. 11 lid 5 van het pensioenreglement 1990 (respectievelijk art. 11 lid 6 van het pensioenreglement 1999) neergelegde criterium dat geldt voor het mogen inroepen van de zogenoemde conjunctuurclausule – hiervoor weergegeven in 3.1 onder (vi) – ook dient te worden gehanteerd in het onderhavige geding, waarin de vraag aan de orde is of, en zo ja aan de hand van welke maatstaf, ECN bevoegd is eenzijdig de pensioenreglementen te wijzigen. Voor zover het onderdeel het oordeel van het hof een verdergaande strekking toedicht, mist het feitelijke grondslag. Ook waar het hof in rov. 3.5 van zijn eindarrest heeft overwogen dat het woord “onvoorwaardelijk” in rov. 4.9 van zijn tussenarrest aanleiding kan geven tot misverstand en heeft overwogen dat de desbetreffende zinsnede verbeterd – zonder dat woord – dient te worden gelezen, ligt daaraan alleen ten grondslag dat het hof zijn oordeel met betrekking tot mogelijk gezag van gewijsde van het vonnis van 15 februari 2006 heeft willen beperken tot de kwestie van de beoordelingsmaatstaf. Ook in dit opzicht mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het anders betoogt. In zoverre kunnen de klachten derhalve niet tot cassatie leiden.

5.4.1

124

Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest en berust op de opvatting dat de kantonrechter de in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis vermelde vraag niet had mogen stellen, nu die vraag reeds is beantwoord in rov. 3.3 van het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde eindvonnis van 26 juli 2006 en aan dat oordeel voor de onderhavige procedure gezag van gewijsde toekomt.

5.4.2 De door de kantonrechter in rov. 3.9, onder l, van zijn tussenvonnis gestelde vraag luidt als volgt: “Was ECN bevoegd om het in 2000 vrijgevallen bedrag uit het Depot 1990 toe te voegen aan de vrije reserve van het GDP 1998 en het aldus te besteden (mede) aan de financiering van de reguliere pensioenverplichtingen?”

Rov. 3.3 en 3.4 van het eindvonnis van 26 juli 2006 luiden: “3.3 Bij tussenvonnis van 15 februari 2006 is reeds overwogen dat Omen in deze aangelegenheid recht en belang heeft bij een duidelijk inzicht in de financiële situatie van ECN en de keuzemogelijkheden van ECN, daar waar het gaat om bezuinigingen (in casu op de financiering van de indexatie van pensioenen). Bij dat inzicht is van belang dat de gang van zaken rond de verschikkende depots helder wordt gemaakt, zoals eerder is overwogen. Dit impliceert tevens dat de kantonrechter de stelling van ECN dat het haar vrijstond de gelden van het zogenaamde gesepareerde beleggingsdepot dat zij aanhoudt c.q. aanhield bij de verzekeraar, te storten, zonder meer niet honoreert. In bedoelde overeenkomst is in artikel 1 lid 5 daarvan – voor zover [van] belang – vastgelegd: ‘……

De renteopbrengsten van de depotrekening, zullen door de verzekeraar uitsluitend worden aangewend voor financiering van de in het pensioenreglement genoemde indexatie van ingegane pensioenen, die door de depothouder bij de verzekeraar zijn verzekerd.

Voor zover de renteopbrengsten meer bedragen dan noodzakelijk is voor de indexatie van ingegane pensioenen kunnen zij worden aangewend voor door de depothouder nader aan te geven doeleinden in het kader van de pensioenregeling.’

De stelling van ECN verhoudt zich niet met hetgeen in de depotovereenkomst van 1990 is vastgelegd, waarvoor ECN ook geen (steekhoudende) verklaring heeft gegeven.

3.4 Reeds in een zeer vroegtijdig stadium heeft Omen verzocht om bedoelde informatie, is deze ook door ECN toegezegd, doch is later deze toezegging ingetrokken wegens procedurele belangen van ECN. De kantonrechter kan thans slechts concluderen dat – nu door ECN geen nadere informatie is verschaft als bedoeld in het vonnis van 15 februari 2006 – het beroep op de zogenaamde conjunctuurclausule, onredelijk is. De vorderingen van Omen zijn derhalve als hierna omschreven, toewijsbaar.”

5.4.3 Uit deze overwegingen blijkt dat rov. 3.3 moet worden gelezen in samenhang met rov.

3.4 en aldus bezien inhoudt dat ECN – ook wat betreft de gang van zaken rond de verschillende depots – in die procedure niet de van haar te vergen informatie heeft verschaft, met als gevolg dat haar beroep op de hiervoor in 5.3 bedoelde conjunctuurclausule onredelijk is. Derhalve is er geen sprake van dat de kantonrechter de hiervoor in 5.4.2, aanhef, vermelde vraag reeds in 2006 heeft beantwoord. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

5.5

125

De klachten van onderdeel V falen voor zover zij voortbouwen op hierboven ongegrond bevonden klachten.

Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6 Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; In het incidentele beroep: verwerpt het beroep veroordeelt OMEN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 6 september 2013.

126

ECLI:NL:HR:2013:691 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/00395 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY7854 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:2523, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:3978, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Consumentenrecht. Richtlijn 93/13 EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Contractuele rente. Richtlijnconforme uitleg.

Grievenstelsel. Rechtsstrijd in appel. Openbare orde. HvJEU 14 juni 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512, HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 en HvJEU 30 mei 2013, zaak C - 488/11.

Appelrechter ambtshalve gehouden om buiten grieven maar binnen grenzen van rechtsstrijd te toetsen of beding oneerlijk is? Oneerlijk beding vernietigen. Ambtshalve toetsing in eerste aanleg. Ambtshalve onderzoek indien rechter vermoedt dat beding oneerlijk is. Instructiemaatregelen om werking richtlijn te verzekeren. Hoor en wederhoor. Aanpassen stellingen. Verstekzaken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2018 RvdW 2013/1060 JOR 2013/329 JIN 2013/179 met annotatie door F. Oostlander Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/00395 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats],

127

EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen [verweerder] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 182568/HA ZA 08-2047 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 december 2008 en 27 mei 2009; b. de arresten in de zaak 200.065.652 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2010 en 6 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 6 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. [verweerder] heeft hiervoor aan [eiser] een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen hen.

De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). (ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerder] van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. (iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen partijen.

128

3.2 [verweerder] vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door [eiser] verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente.

3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente.

Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art.

1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden.

3.4 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.1 In HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito) is overwogen: “39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).

40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de

129

Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz.

I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).

3.5.2 In HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 (VB Pénzügyi Lízing) is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen: “49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.”

3.5.3 De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1 Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJEU 30 mei 2013, C‑488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), is in dit verband als volgt overwogen: “42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

130

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…) artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Jurispr. blz. I‑4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑ 40/08, Jurispr. blz. I‑9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C‑76/10, Jurispr. blz. I‑11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. (…)

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

3.6.2 In laatstgenoemd arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard (onder 53) dat: “– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een

131

contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.�

3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2 In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3 Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.

3.8 Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.9.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

132

3.9.2 Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).

Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.

3.9.3 Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.

3.10 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW. Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

3.11 Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

133

ECLI:NL:HR:2013:CA0727 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-09-2013 Datum publicatie 20-09-2013 Zaaknummer 12/01513 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0727, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BV1153, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanwijzing burgemeester tot verlegging leidingen op eigen kosten energiebedrijf.

Uitleg overeenkomst naar aanleiding van verzelfstandiging energiebedrijf. Haviltexmaatstaf. Heeft de gemeente zich verbonden medewerking te verlenen aan vestiging opstalrecht? Eigendom van de grond versus opstalrecht. Bevoegdheid leidingen te hebben of te houden. Kosten verlegging leidingen. Gemeentelijke leidingenverordening en verlegregeling. Bewijsaanbod ter zake van contractueel voorbehoud.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 5 Burgerlijk Wetboek Boek 5 20 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2067 RvdW 2013/1063 JIN 2013/180 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef RN 2013/107 Uitspraak 20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/01513 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, EISERES tot cassatie,

134

advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. N.V. ENECO BEHEER, gevestigd te Rotterdam, 2. ENECO NETWERK WARMTE B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 5. STEDIN NETWERK GAS B.V., gevestigd te Rotterdam, 6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Eneco c.s.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 328427/HA ZA 09-1015 van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.576/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Eneco c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Eneco c.s. door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van Eneco c.s. heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

135

( i) Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf (hierna: het Bedrijf) als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant de activa en passiva van het Bedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (hierna: de N.V. of GEB). (ii) In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is bepaald: ‘Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf. (…)’

In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen. (iii) In het Algemeen Convenant is onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in art. 3 van haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om – behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen – de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 is bepaald: ‘De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (…) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (…). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.’ (iv) Bijlage I bij het Convenant is genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’. In de considerans van deze conceptovereenkomst is opgenomen: ‘- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam; (…)

- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam; - dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.’ ( v) In artikel 3 van deze conceptovereenkomst is onder meer bepaald:

136

‘1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...). (…)

9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...). (…)

14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water, waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.’ (vi) In 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: Leidingenverordening) vastgesteld. In de Leidingenverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (art. 4). Voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening, geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening (art. 21). In art. 9 is bepaald dat het college van Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In art. 16 is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld. (vii) GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam nadien is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer. (viii) In 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente krachtens de Leidingenverordening aan Eneco een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project ‘de Machinist’). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen − wilde verkopen aan een projectontwikkelaar.

3.2.

In eerste aanleg hebben Eneco c.s. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente hen behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Tevens hebben Eneco c.s. een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3.1 In hoger beroep hebben Eneco c.s. gevorderd:

137

A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés; B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer; C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel ‘de Machinist’; D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat (i) Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, en (ii) bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.

3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot vorderingen A-C geoordeeld dat aan Eneco c.s. een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco c.s. op ieder door hen gewenst moment aanspraak kunnen maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Volgens het hof dient de Gemeente haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht, met dien verstande dat de aanspraak van Eneco c.s. zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op 11 november 1992 in grond van de Gemeente aanwezig waren.

Ten aanzien van vordering D, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, heeft het hof het onder (i) gevorderde níet, en het onder (ii) gevorderde wél toewijsbaar geoordeeld.

3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng in rov. 4.4 – evenals bij de uitleg van art. 3.1 van de conceptovereenkomst in rov. 5.2 – heeft miskend dat de Gemeente en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Waar noch de Akte van Inbreng noch de conceptovereenkomst rept van de vestiging van een (economisch) opstalrecht, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen, aldus de klacht.

3.4.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.4 – evenals in rov. 5.2 – terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf de vraag beantwoord waartoe de Gemeente zich door middel van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. had verbonden. De hoedanigheid van de betrokken partijen is een van de gezichtspunten die bij de uitleg volgens die maatstaf een rol speelt. Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Anders dan het middel voorstaat, behoefde de hoedanigheid van de contractspartijen niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend.

3.5.1

138

De onderdelen 2.1-2.4 keren zich tegen rov. 4.5-4.6, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht. Deze onderdelen, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.6, treffen doel.

3.5.2 Het hof heeft overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij uitstek geschikt werd geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden, en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen (rov.

4.5) en dat in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen (rov. 4.6). Noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)-(v)) wordt echter gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt dat vestiging van het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk.

3.5.3 De klacht van onderdeel 2.5 dat het hof in rov. 4.5-4.6 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9-4.11 dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen A-C, hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW juridisch eigenaar zijn geworden van de leidingen.

3.6.2 De klacht van onderdeel 3 is ongegrond. Het hof heeft overwogen dat het voor Eneco c.s. uit art. 5:20 lid 2 BW voortvloeiende eigendomsrecht van de leidingen nog niet de bevoegdheid voor Eneco c.s. meebrengt om deze leidingen in de grond van de Gemeente te hebben en te houden, terwijl een recht van opstal Eneco c.s. wel het door hen gewenste ligrecht zou verschaffen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang bij hun vorderingen A-C hebben. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

3.7 De klacht van onderdeel 4 dat het hof in rov. 4.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 dat de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen toewijsbaar is, ook na de invoering van de Leidingenverordening. In dit verband beroept het onderdeel zich op het betoog van de Gemeente in feitelijke instantie dat in

139

de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente.

3.8.2 Het hof heeft in rov. 5.7 in het midden gelaten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeengekomen op het punt van de kosten van verlegging van leidingen wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. De toewijzing van de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht is zonder nadere motivering echter onbegrijpelijk indien, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken. Het onderdeel treft derhalve doel.

3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Eneco c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op ₏ 899,32 aan verschotten en ₏ 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013.

140

ECLI:NL:HR:2013:CA3765 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 12/03792 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3765, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:855, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Dwaling. Staat vernietiging overeenkomst in de weg aan schadeplichtigheid wegens schending contractueel beding? Specifieke rechtsgrond vereist?

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 53 Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Burgerlijk Wetboek Boek 6 228 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/204 met annotatie door N. de Boer NJB 2013/2206 NJ 2013/492 RvdW 2013/1194 Uitspraak 11 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03792 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VANO VASTGOED B.V., gevestigd te Nunspeet, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

141

tegen FOREBURGHSTEATE INVESTMENTS I B.V., gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. V. Kortenbach.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vano en Foreburghstaete.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 98483/HA ZA 08-1395 van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2009, 22 april 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.734 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vano beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Foreburghstaete heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vano mede door mr.

J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van Vano heeft bij brief van 28 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop gesloten (hierna: het bedrijfspand) tussen Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna Foreburghstaete) als koper en Vano Vastgoed B.V. (hierna Vano) als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “(…)

7.2.

Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht.

Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht.

7.3.

142

Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. (…)

Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend.

7.4.

Verkoper garandeert Koper dat: (…) c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn; (…)

15.1.

Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

15.2.

Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs (…)

17.1.

Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen: (…) b. alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn. (…).” (ii) Reeds op 29 november 2007 was mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij e-mail van die datum heeft [betrokkene 1] van Foreburghstaete dit bevestigd aan [betrokkene 2] van Vano. In die e-mail staat, voor zover hier van belang:

143

“Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities. (…)

Voorbehoud: - de koop is gesloten onder voorbehoud van: 1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan.

2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend.

3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten.

4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. (…)”

Een uitdraai van deze e-mail is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 2] van Vano. (iii) Op 31 januari 2008 heeft Vano het bedrijfspand geleverd gekregen van [A] B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan Foreburghstaete. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen: “(…)

Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten 9.1.

Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn.

Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend. (…)

Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht 15.1.

Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. (…)”

144

(iv) Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van Foreburghstaete Vano aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”.

3.2.1 In dit geding heeft Foreburghstaete, samengevat weergegeven, primair vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens dwaling dan wel tekortkoming, met veroordeling van Vano tot terugbetaling van de koopprijs, subsidiair gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Vano toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en daarom schadeplichtig is, met nevenvorderingen. Foreburghstaete heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Vano de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) om met de huurders gemaakte nadere afspraken.

3.2.2 De rechtbank heeft de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel Vano veroordeeld om aan Foreburghstaete te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten.

Zij overwoog dat van dwaling geen sprake is (rov. 7.4). Vano heeft wél de garanties, genoemd in de art. 7.3 en 7.4, onder c, van de koopovereenkomst geschonden en is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst jegens Foreburghstaete (rov. 7.9). De rechtbank verwierp het verweer van Vano dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (rov. 7.14). De vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst stuit af op art. 15 van de leveringsakte (rov. 7.3). De vordering tot schadevergoeding is echter toewijsbaar ten belope van de waardevermindering van het bedrijfspand (rov. 7.16). De overige schadeposten werden afgewezen. Daarom heeft Foreburghstaete geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Vano jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 7.22).

3.2.3 Vano heeft tegen dit vonnis principaal appel ingesteld, en Foreburghstaete incidenteel appel.

Vano bestreed dat zij was tekortgeschoten en dat een eventuele tekortkoming aan haar toerekenbaar was, en voerde voorts aan dat Foreburghstaete door een eventuele tekortkoming geen schade heeft geleden. Verder deed zij een beroep op rechtsverwerking, althans op art. 7:23 BW (klachtplicht van de koper).

Foreburghstaete kwam op tegen de verwerping van haar beroep op dwaling en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Voorts vermeerderde zij haar eis met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In dat verband voerde zij onder meer aan dat zij zich, naast haar beroep op dwaling, tevens mag beroepen op de rechten die voor haar voortvloeien uit de toerekenbare tekortkoming van Vano (memorie van antwoord/grieven nr 107).

3.2.4 Het hof heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat Vano wel degelijk is tekortgeschoten ten aanzien van de garantie van art. 7.3 van de koopovereenkomst (rov. 4.11.) Het beroep op dwaling van Foreburghstaete is door de rechtbank ten onrechte verworpen; dit beroep slaagt op de voet van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW (rov. 4.19). Het beroep van Vano op rechtsverwerking van Foreburghstaete, althans op art. 7:23 BW, faalt (rov. 4.13-4.15). De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom. Ook

145

de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat Foreburghstaete, door een verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is (rov. 4.20).

Het hof verwees de zaak naar de rol opdat beide partijen zich erover konden uitlaten of zij verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten, dan wel een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in het onderhavige geding. In een later stadium heeft het hof op eenparig verzoek van partijen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld.

3.3 De in de onderdelen 1-5 aangevoerde klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 6 is gericht tegen het in rov. 4.20 van het bestreden arrest gegeven oordeel.

Volgens klacht (a) van het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof heeft miskend dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming.

3.5.1 Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het van oordeel was dat op dit uitgangspunt in het gegeven geval een uitzondering moest worden gemaakt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2 De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat Vano – de vernietiging weggedacht - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld.

3.6 Het slagen van klacht (a) van het onderdeel brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen behandeling behoeven.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foreburghstaete in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vano begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

146

ECLI:NL:HR:2013:CA3745 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-10-2013 Datum publicatie 28-10-2013 Zaaknummer 12/03391 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3745, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Mededingingsrecht. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen in overdrachtsakten percelen grond. Beperking mededinging? Art. 6 lid 1 Mw. Maatstaf.

Kunnen exclusieve afnamebedingen tot doel hebben de mededinging te beperken?

Relevante geografische markt. Mogelijkheid inschrijving verklaring voor recht dat (beding in) overeenkomst nietig is in openbare registers; art. 6:260 lid 5 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013/9 RvdW 2013/1286 Uitspraak 25 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03391 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie,

147

Advocate : mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 112058/HA ZA 09-627 van de rechtbank Alkmaar van 21 oktober 2009 en 15 september 2010; b. het arrest in de zaak 200.079.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. Van Aerde en mr. B.I. Bethlehem, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van [verweerster] hebben bij brief van 21 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] is op 27 juni 2008 eigenaar geworden van twee percelen grond gelegen aan weerszijden van de [a-straat] te Texel. Zij heeft de percelen gekocht van [betrokkene 1] voor een bedrag van â‚Ź 35.000,--. (ii) Tot in 1994 exploiteerde (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming) op de percelen grond een tankstation.

In 1995 heeft [eiseres] de percelen aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van Ć’ 11.000,--. Voorafgaand aan de overdracht heeft [eiseres] de grond gesaneerd. De kosten daarvan beliepen Ć’ 50.000,--. (iii) In beide aktes van levering is het volgende beding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen: "Concurrentiebeding Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen: Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben. Bij overtreding van bovengenoemde verbod verbeurt de koper of diens rechtverkrijgende(n) ten behoeve van verkoper, een dadelijk en

148

ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND GULDEN (fl. 1.000,-) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,-), terwijl de koper of diens rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen opnemen, krachtens welke de bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen, eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN(fl. 50.000,-) ten behoeve van de verkoper. De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "[A] Beheer B. V." te Oudeschild op Texel." (iv) In de akte van levering betreffende de overdracht van de percelen door [betrokkene 1] aan [verweerster] is het concurrentiebeding onder het hoofd "omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" onder B opgenomen. Daaronder is vermeld: "Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper door die derden aangenomen."

De in het beding genoemde [A] Beheer B.V. is een aan [eiseres] gelieerde onderneming. (v) [verweerster] heeft bij brief van 27 mei 2009 aan [eiseres] het voornemen kenbaar gemaakt om op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen en haar verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen. [eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven [verweerster] te houden aan het concurrentiebeding. (vi) Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd waarvan er twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan [eiseres] gelieerde leveranciers. Van de overige vijf, alle Texaco tankstations, behoren er twee toe aan (een aan) [eiseres] (gelieerde onderneming). De drie andere tankstations betrekken hun motorbrandstoffen eveneens van [eiseres]. Het aandeel van deze vijf tankstations in de Texelse markt ligt rond de 63%.

3.2 Voor zover in cassatie nog van belang, vordert [verweerster] in deze procedure (i) nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijd met de in art. 6 lid 1 en art. 24 Mw vervatte verboden, en (ii) bepaling dat het in deze zaak te wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers.

De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw. Het hof heeft voorts bepaald dat deze beslissing op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers

149

kan worden ingeschreven. Het heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Uit de benaming van en de context waarin het beding is overeengekomen volgt reeds dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging te beperken.

Het concurrentiebeding is naar zijn strekking niet te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank genoemde beslissingen (HvJEU 2 april 2009, zaak C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV); besluit d-g NMa van 28 mei 2002, kenmerk 2036/91 (Heineken)).

In de daarin aan de orde zijnde gevallen werd commerciële en financiële ondersteuning verleend, respectievelijk werden zaken in gebruik gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de verkoopactiviteit van de afnemer die door een omzetgarantie moet worden terugverdiend, doet zich in het onderhavige geval niet voor. [eiseres] is al sinds 1995 geen eigenaar meer van de percelen en er bestaat geen verplichting omzet te genereren vanaf de percelen. (rov. 3.3.2) Het ligt in de rede dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt. In de stellingen van [eiseres] ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel. Als onvoldoende weersproken staat vast dat voor [verweerster] de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren. In de (nabije) omgeving bestaat niet een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord, alternatief. (rov. 3.3.3) Het betoog van [eiseres] dat het concurrentiebeding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt verworpen. [verweerster] voert terecht aan dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen. (rov. 3.3.4) Het verweer van [eiseres] dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw uitzondering lijdt op grond van de zogenoemde bagatelvoorziening (art. 7 Mw), wordt gepasseerd omdat [eiseres], althans de groep waartoe zij behoort, een omzet heeft die jaarlijks meer dan € 5.500.000,-- beloopt. (rov. 3.4) 3.4.

Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat het concurrentiebeding ertoe strekt de mededinging te beperken (rov. 3.3.2). Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat in de rede ligt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt (rov. 3.3.3). Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk Texel heeft aangemerkt als de relevante (geografische) markt (rov. 3.3.4). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat zijn arrest zich niet leent voor inschrijving in de openbare registers op de voet van art. 6:260 lid 5 BW, althans dat het zich slechts leent voor inschrijving indien en voor zover dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (rov. 3.6). Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis.

3.5.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU over art. 101 VWEU - bij welke rechtspraak voor de uitleg van art. 6 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542) - kan een overeenkomst worden aangemerkt

150

als naar haar strekking mededingingsbeperkend in de zin van art. 101 VWEU, indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan, blijkt dat zij naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markt(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie HvJEU 14 maart 2013, zaak C‑32/11, ECLI:NL:XX:2013:BZ5285 (Allianz e.a./Gazdasági), punt 34, 36, 38 en 51).

3.5.2 Het hof heeft zijn oordeel dat het concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, gebaseerd op (i) de benaming van het beding en (ii) de context waarin het is overeengekomen. In het kader van dat oordeel heeft het hof voorts overwogen (iii) dat het concurrentiebeding naar zijn strekking niet valt te vergelijken met de exclusieve afnamebedingen die de inzet waren van de hiervoor in 3.3 genoemde, door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde, beslissingen. Ten slotte heeft het hof zijn oordeel gegrond op de vaststellingen (iv) dat niet is gebleken dat [eiseres] andere belangen heeft bij het concurrentiebeding dan het behouden van haar – aanzienlijke – marktaandeel op Texel, (v) dat de mogelijkheid voor [verweerster] ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en (vi) dat niet gezegd kan worden dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt, aangezien Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat het (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen (rov. 3.3.3 en 3.3.4).

3.5.3 Voor zover de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 3.3.2 de strekking van het concurrentiebeding heeft onderzocht, en in rov. 3.3.3-3.3.4 de gevolgen daarvan, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof in de eerste zin van rov. 3.3.3 spreekt over het “(merkbaar) effect” van het beding, doelt het niet op de zogeheten gevolgbeperkingen, maar op het merkbaarheidsvereiste. Het hof heeft, zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, geoordeeld dat het concurrentiebeding reeds naar zijn strekking de mededinging beperkt, waardoor het niet is toegekomen aan de vraag of dat beding tevens mededingingsbeperkende gevolgen heeft. De onderdelen kunnen in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5.4 Naar aanleiding van de in hoger beroep door [eiseres] aangevoerde stellingen heeft het hof bij zijn beoordeling van (de strekking van) het concurrentiebeding een vergelijking gemaakt met (de strekking van) de exclusieve afnamebedingen in de Pedro IV- en de Heinekenzaak (hiervoor in 3.3 vermeld). Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking niet op een lijn te stellen is met de zojuist bedoelde exclusieve afnamebedingen. Daarmee bedoelde het hof dat het concurrentiebeding mede geldt in de “horizontale” verhouding tussen twee ondernemers, [eiseres] en [verweerster], die immers op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen elkaars (potentiële) concurrenten zijn.

De (in de schriftelijke toelichting van [eiseres] en ook in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.7 vermelde) jurisprudentie van het HvJEU, volgens de klachten inhoudende dat “exclusieve-afnameovereenkomsten” niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, heeft daarentegen betrekking op louter “verticale” overeenkomsten tussen leveranciers en hun afnemers waarbij eerstgenoemden financiële en economische voordelen aan hun afnemers

151

verstrekken, waartegenover laatstgenoemden zich ertoe verplichten exclusief producten van de leverancier af te nemen.

Zie aldus uitdrukkelijk punt 13 van het arrest HvJEU 28 februari 1991, zaak C-234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), waarin de overweging dat “dergelijke overeenkomsten” niet tot doel hebben de concurrentie te beperken, verwijst naar overeenkomsten als omschreven in de punten 10-12 met de zojuist vermelde kenmerken.

Ook de arresten Pedro IV en HvJEU 7 december 2000, zaak C-214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) hebben op dergelijke overeenkomsten betrekking. Deze jurisprudentie van het HvJEU is derhalve niet zonder meer (overeenkomstig) van toepassing in een verhouding als hier aan de orde, hetgeen ook niet zou stroken met de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaf die een individueel en concreet onderzoek naar inhoud en doel van de overeenkomst vereist. Opmerking verdient voorts dat de in de arresten Pedro IV en Neste voorkomende overweging dat “weliswaar” (Pedro IV, punt 83), respectievelijk “ofschoon” (Neste, punt 25) exclusieveafnameovereenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben (zodat moet worden onderzocht of die overeenkomsten wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben), blijkens de andere taalversies slechts ertoe strekt tot uitdrukking te brengen dat (ook) indien (Duits: “auch wenn”; Frans: “si”; Engels: “even if”) die overeenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben, nog wel een onderzoek moet plaatsvinden naar een eventueel mededingingsbeperkend gevolg van die overeenkomsten.

3.5.5 Voor zover de onderdelen ook op andere dan de zojuist besproken gronden opkomen tegen het oordeel van het hof dat het onderhavige concurrentiebeding naar zijn strekking de mededinging beperkt, falen zij eveneens. Mede blijkens de hiervoor in 3.5.2 weergegeven overwegingen heeft het hof het hiervoor in 3.5.1 bedoelde individuele en concrete onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomst en de economische en juridische context ervan verricht, en is het op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat het daarvan onderdeel uitmakende concurrentiebeding naar zijn aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de betrokken markt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat naar de vaststelling van het hof de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren, en anderzijds dat het beding naar zijn aard [verweerster] bij gebruik van de onderhavige percelen elke mogelijkheid ontneemt om bij andere leveranciers van motorbrandstoffen betere condities te bedingen dan [eiseres] aanbiedt, hetgeen haar kan belemmeren in haar concurrentiepositie op de Texelse markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen.

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 3 wordt vooropgesteld dat bij beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, onder meer acht dient te worden geslagen op het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie hiervoor in 3.5.1). Onder de relevante (geografische) markt is te verstaan het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daarin duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen (HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140).

3.6.2 Het hof heeft geoordeeld dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd, waarbij het klaarblijkelijk het oog had op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen. Dat oordeel is daarop gebaseerd, dat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland

152

ondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd (rov. 3.3.4), waarmee het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat op het eiland andere concurrentievoorwaarden heersen dan op het vasteland. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Het onderdeel miskent dat het hof voor de bepaling van de geografische markt niet alleen is uitgegaan van de inwoners van Texel, maar van alle op het eiland verblijvende automobilisten, onder wie ook toeristen.

Van de zijde van [eiseres] is aangevoerd dat Texel circa 14.000 inwoners heeft, 47.000 toeristische slaapplaatsen, 4 miljoen toeristische overnachtingen en 750.000 dagjesmensen per jaar (mva, par. 2.4). Voor zover al moet worden aangenomen dat “veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vaste land forensen”, zoals het onderdeel betoogt, doet dat op zichzelf nog niet af aan het oordeel van het hof dat het voor veel (andere) op het eiland verblijvende automobilisten niet rendabel is om de overtocht naar het vasteland te maken louter om te tanken. Onderdeel 3 faalt dan ook.

3.7 Ook onderdeel 4 faalt. Mede gelet op de ratio van art. 6:260 lid 5 BW – welke bepaling ertoe strekt om de rechtszekerheid voor derden te dienen - is een verklaring voor recht dat (een beding in) een in de openbare registers ingeschreven overeenkomst nietig is, een rechtsfeit dat op de voet van die bepaling kan worden ingeschreven in de openbare registers. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat zijn arrest kan worden ingeschreven nog voordat het in kracht van gewijsde gaat. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het arrest zich leent voor de bedoelde inschrijving. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.8 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013.

153

ECLI:NL:HR:2013:2123 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-12-2013 Datum publicatie 20-12-2013 Zaaknummer 12/04752 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:875, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Mededingingsrecht. Vervolg op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen. Art. 6 Mededingingswet (Mw). Beperking mededinging tot gevolg? Maatstaf beoordeling (HvJEU 7 december 2000, C 214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste)). Conversie (art. 3:42 BW) verenigbaar met absolute nietigheid van art. 6 lid 2 Mw? HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NL 2010/140 (Prisma). PartiĂŤle nietigheid? Maatstaf voor en moment van beoordeling onverbrekelijk verband tussen nietig en overige deel rechtshandeling; art. 3:41 BW. Grenzen rechtsstrijd. Onrechtmatige daad door wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig beding te houden?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 20 december 2013 Eerste Kamer nr. 12/04752 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BP EUROPA SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V.), gevestigd te Hamburg, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. G. van der Wal en mr. A.M. van Aerde, tegen 1. [verweerster 1],

154

2. [verweerster 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BP en [verweersters] 1 Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. zijn arrest tussen partijen in de zaak 10/02454 ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 van de Hoge Raad van 8 juli 2011; b. het arrest in de zaak 104.004.188 van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft BP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. R.A. Woutering, advocaat bij de Hoge Raad, voor BP. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (vgl. rov. 3.2 van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513). (i) [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) en [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V. (ii) [verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden. Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen. (iii) De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen.

Deze periode is op l januari 1993 ingegaan.

155

(iv) De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,-- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,-- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan. (v) Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt. (vi) In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten. (vii) De exploitatieovereenkomsten bevatten een exclusief afnamebeding, dat luidt: "Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas." (viii) Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen twee tankstations gerealiseerd, die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert. (ix) Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations. ( x) In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt. Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich brengt. Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil. (xi) BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil. (xii) Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten. (xiii) Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden.

3.2.1 [verweerster 1] heeft in deze procedure gevorderd, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding, alsmede veroordeling van BP tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat het

156

exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten in strijd is met art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw), niet valt onder de reikwijdte van Verordening (EG) nr.

2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd en thans Verordening 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 2010, L102/1 (hierna: de Groepsvrijstellingsverordening), en derhalve op grond van art.

6 lid 2 Mw nietig is. [verweerster 1] houdt BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden. Na wijziging van eis vordert [verweerster 1] tevens een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van een bedrag van â‚Ź 0,06 exclusief BTW per door [verweerster 1] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 of een in goede justitie te bepalen datum.

BP heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, onder meer primair gevorderd dat - verkort weergegeven - [verweerster 1] wordt veroordeeld om de tankstations in Woerden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom. [verweerster 2] heeft - bij wege van incident - voorwaardelijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] nadien aldus heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst.

De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en is daarom niet toegekomen aan de voorwaardelijke reconventionele vordering en de vordering in het voorwaardelijke incident.

3.2.2 [verweersters] zijn onder meer hiervan in hoger beroep gekomen en hebben hun eis gewijzigd, in die zin dat zij hetgeen zij teveel hebben betaald aan BP doordat BP hen ten onrechte aan het exclusieve afnamebeding heeft gehouden, niet alleen hebben (terug)gevorderd bij wijze van schadevergoeding, maar ook (subsidiair) op grond van onverschuldigde betaling.

Bij tussenarrest heeft het hof eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder art. 5 onder a van de Groepsvrijstellingsverordening valt.

Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich nog nader konden uitlaten over de vraag of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 Mw. Ook heeft het hof op de voet van art. 401a Rv tussentijds cassatieberoep opengesteld. BP heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft de beslissing aangevochten dat de Groepsvrijstellingsverordening niet van toepassing is.

3.2.3 Bij arrest van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 is het tussentijds cassatieberoep verworpen.

3.2.4 In de procedure na cassatie stond de vraag centraal of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 lid 1 Mw. In het tussenarrest van 16 februari 2010 dat in de voorgaande cassatieprocedure werd bestreden, had het hof te dien aanzien reeds overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de interstatelijke handel door de

157

exploitatieovereenkomst kan worden beïnvloed en dat het in deze procedure uitsluitend gaat over de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.4). Het stelde vast dat partijen ter zitting hadden verklaard dat het exclusieve afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Het hof overwoog dat het in dit geval dan ook aankomt op de vraag of het exclusieve afnamebeding, kort gezegd, mededingingsbeperking tot gevolg heeft (rov. 4.17). De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, aldus nog steeds het hof (rov. 4.18 van het tussenarrest). In de cassatieprocedure tegen dit tussenarrest is over deze overwegingen niet geklaagd.

3.3 In het thans bestreden (eind)arrest is het verwijzingshof tot het oordeel gekomen dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft en om die reden in strijd is met art. 6 lid 1 Mw (rov. 2.16 en 2.18).

Het beroep van BP op art. 6 lid 3 Mw is verworpen (rov. 2.27). De nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 Mw blijft beperkt tot dat beding, nu het resterend deel van de exploitatieovereenkomst niet onverbrekelijk is verbonden met het exclusieve afnamebeding. Aangezien [verweersters] hun vordering aldus hebben beperkt, gaat de nietigheid in per 1 januari 2004. Daarmee is de vordering dat voor recht wordt verklaard dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die [verweerster 1] opleggen om brandstoffen exclusief van BP af te nemen nietig zijn, en dat [verweerster 1] vanaf 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP te betrekken, toewijsbaar. (rov. 2.33) Omdat [verweersters] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de gebondenheid aan het - vanaf 1 januari 2004 nietige exclusieve afnamebeding, is de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat eveneens toewijsbaar. (rov. 2.34) Ook de vordering tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding is toewijsbaar geacht (rov. 2.36).

Het hof heeft dat voorschot begroot op één derde van de gestelde schade, oftewel € 0,02 exclusief BTW per liter van de door [verweersters] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment waarop [verweersters] door BP niet meer worden gehouden aan het exclusieve afnamebeding (rov. 2.39). De voorwaardelijke reconventionele vorderingen van BP zijn afgewezen (rov. 2.43, 2.46-47).

3.4 Het middel bestrijdt dit arrest met zes onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de beoordeling door het hof van het exclusieve afnamebeding. Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping van het beroep van BP op een individuele ontheffing als bedoeld in art. 6 lid 3 Mw. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat conversie van het nietige beding in de overeenkomsten onverenigbaar is met de in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomsten partieel nietig zijn. Onderdeel 5 bestrijdt de verwijzing naar de schadestaatprocedure, en onderdeel 6 klaagt over de toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding.

Het exclusieve afnamebeding 3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 2.11 en 2.15-2.16. Deze overwegingen volgen op het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof dat de relevante markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations is (rov.

2.10). In rov. 2.11 heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de aldus afgebakende markt merkbaar wordt beperkt, verhinderd of vervalst, rekening moet worden gehouden “met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en voorts of de overeenkomst tussen BP Nederland en [verweersters] met andere

158

overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben”, waarbij “ook het begrip ‘merkbaarheid’ een rol” speelt. Het hof heeft aansluiting gezocht bij de memorie van toelichting bij de Mededingingswet (rov. 2.12), de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEU 2010, C 130/1-46) en de rechtspraak van het HvJEU, in het bijzonder HvJEU 7 december 2000, C‑214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) (rov. 2.14).

Het hof heeft geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft (rov. 2.16). Het heeft het beding dan ook in strijd met art. 6 lid 1 Mw geoordeeld (rov. 2.18). Dat oordeel heeft het hof, kort samengevat, gebaseerd op: (i) de lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar), (ii) het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %), (iii) het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is, en (iv) het eveneens onbestreden gegeven dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect (rov. 2.15-2.16), en (v) het ontbreken van de mogelijkheid voor [verweerster 1] om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen (rov. 2.17).

3.5.2 Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat “een (specifieke) alleenafnameverplichting (als de onderhavige) (alleen dan) vanwege cumulatieve effecten is verboden door het kartelverbod, indien aan twee aanvullende voorwaarden is voldaan: (i) de (nationale) markt moet gelet op de economische en juridische context moeilijk toegankelijk zijn voor concurrenten of het concurrenten moeilijk maken hun marktaandeel te vergroten, waarbij het bestaan van (een) netwerk(en) van soortgelijke overeenkomsten slechts één van de in aanmerking te nemen factoren is, en (ii) de betrokken overeenkomst moet een belangrijke bijdrage leveren aan de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat, waarbij de omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst afhangt van de positie van de contractpartijen op de relevante markt en de duur van de overeenkomst (arrest Delimitis/Henninger Braü, dictum onder (i)).” Voor zover het hof wel de juiste criteria heeft toegepast, aldus nog steeds de klacht, heeft het hof op ontoereikende gronden vastgesteld dat aan die criteria is voldaan, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een overeenkomst als de onderhavige in het licht van art. 6 lid 1 Mw, zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 101 VWEU (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542, rov. 3.5; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, rov. 3.5.1). Indien een exclusieve afnameovereenkomst niet de strekking heeft de mededinging te beperken, dient te worden onderzocht of zij tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Bij dat onderzoek moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de desbetreffende overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. In dat kader moet worden nagegaan in hoeverre die overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten (zie bijvoorbeeld HvJEU 2 april 2009, C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV), punt 83; HvJEU 11 september 2008, C‑279/06, ECLI:NL:XX:2008:BF8513, NJ 2008/619 (CEPSA), punt 43).

Indien blijkt dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het

159

cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat (HvJEU 28 februari 1991, C‑ 234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), punt 24; HvJEU 7 december 2000, C‑214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste), punt 27). Bijzonder aan een exclusieve afnameovereenkomst voor brandstoffen is, dat een dergelijk beding tot gevolg heeft dat in een tankstation slechts één merk brandstoffen wordt verkocht. Dit brengt mee dat het wezenlijke bestanddeel van exclusieve afnameovereenkomsten voor de leverancier van motorbrandstoffen aan een tankstation niet zozeer de exclusiviteitsclausule als zodanig is, maar de duur van de door de wederverkoper aangegane afnameplicht en dat die duur van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking (vgl. het zojuist vermelde arrest Neste, punt 31-34).

3.5.4 Gelet op het hiervoor overwogene getuigt het oordeel van het hof, anders dan het onderdeel betoogt, niet van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn overwegingen (rov.

2.15) dat (a) de exclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde in de contractuele relatie van [verweersters] een onlosmakelijk deel uitmaken van het distributiestelsel dat BP in het algemeen in Nederland hanteert, (b) vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland met exclusieve afnamebedingen werken, en (c) daardoor het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland voor langere tijd is gebonden aan één leverancier, ligt zijn oordeel besloten dat de markt moeilijk toegankelijk is.

Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat het exclusieve afnamebeding deel uitmaakt van een netwerk van exclusieve afnameovereenkomsten waarmee de brandstoffenmarkt in Nederland grotendeels wordt afgeschermd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het marktaandeel van BP op de (relevante) markt voor de bevoorrading van tankstations 11 à 12% is en dat het exclusieve afnamebeding is aangegaan voor de duur van 20 jaar, zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. De klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat de markt moeilijk toegankelijk is voor concurrenten en dat de desbetreffende overeenkomst een belangrijke bijdrage levert aan de afschermende werking, mist dan ook feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de duur van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 20 jaar en een marktaandeel van 11 à 12% onvoldoende zijn om het oordeel dat sprake is van een marktafschermende werking te kunnen dragen, faalt het eveneens. Uit het Neste-arrest volgt dat, vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. Het oordeel van het hof dat, gelet op de duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op het marktaandeel van BP, sprake is van marktafschermende werking, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling krachtens art. 5 onder a Groepsvrijstellingsverordening te kunnen profiteren.

Conversie 3.6.1 In rov. 2.30 heeft het hof, met verwijzing naar het arrest HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NL 2010/140 (Prisma), geoordeeld dat conversie van het exclusieve afnamebeding op grond van art. 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid.

Onderdeel 3 betoogt naar de kern genomen dat het hof aldus heeft miskend dat conversie is toegestaan wanneer een overeenkomst nietig is (niet omdat zij een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar) omdat zij ten gevolge heeft dat de

160

mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

3.6.2 Anders dan het onderdeel betoogt, is toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (vgl. HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma)). Dat geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod.

Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de in (thans) art. 101 lid 2 VWEU bedoelde nietigheid een absoluut karakter en is een daarmee strijdige overeenkomst nietig, zodat zij zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en ook niet aan derden kan worden tegengeworpen (zie HvJEU 25 november 1971, 22/71, ECLI:NL:XX:1971:BE3680 (Béguelin), punt 29). Deze nietigheid van rechtswege heeft terugwerkende kracht (HvJEU 6 februari 1973, 48/72, ECLI:NL:XX:1973:BE3864 (Brasserie de Haecht), punt 26-27).

3.6.3 Onderdeel 3 faalt derhalve.

Partiële nietigheid 3.7.1 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.32, waarin het hof heeft onderzocht of de nietigheid van art. 6 lid 2 Mw alleen het exclusieve afnamebeding treft dan wel de (gehele) exploitatieovereenkomst tussen BP en [verweerster 1] Het hof heeft daarover als volgt geoordeeld: “Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd.

Integrale nietigheid zou er op neerkomen dat [verweersters] als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van [verweersters] geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting.

Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentie-beperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de [nietigheid van de] exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven.

De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over. Niet alleen blijft het gebruikdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen in stand, maar ook de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart.

161

Tegen die achtergrond kan BP Nederland niet worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1).”

3.7.2 Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, niet bepalend is of gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten “nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft”, of dat de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden “nog gedeeltelijk” kunnen worden gerealiseerd.

3.7.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art.

3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.

De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.

3.7.4 In het licht van deze maatstaf geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.7.2 weergegeven klachten stuiten daarop af.

3.7.5 Voor zover onderdeel 4 er voorts toe strekt dat het hof zijn onderzoek had moeten richten op het moment van aangaan van de overeenkomst, faalt het eveneens, reeds omdat de nietigheid niet eerder intrad dan op 1 januari 2002, het moment waarop partijen de overgangstermijn lieten verstrijken waarin art. 14 lid 2 Groepsvrijstellingsverordening voorzag. Bij het aangaan van de overeenkomst voldeed het exclusieve afnamebeding immers aan de voorwaarden van de vrijstelling in art. 12 lid 2 van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, PbEG 1983, nr. L 173/5-11. Dat het hof de vraag of een onverbrekelijk verband bestaat tussen het nietige exclusieve afnamebeding en het overige deel van de exploitatieovereenkomst, heeft beoordeeld naar het moment dat de nietigheid intrad, is juist.

3.7.6 Voor zover het onderdeel motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof – zoals dat moet worden verstaan - dat de instandhouding van de overeenkomst met uitzondering van het nietige exclusieve afnamebeding in de omstandigheden van het geval, en gelet op de belangen van beide partijen, gerechtvaardigd is, gelet op (i) het gebruiksdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen en (ii) de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart, faalt het eveneens. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onrechtmatigheid 3.8.1

162

Onderdeel 5 klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering heeft aangevuld, door in rov. 2.38 te overwegen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan de nietige exclusieve afnameverplichting.

De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. [verweersters] hebben aan hun vordering primair ten grondslag gelegd dat BP onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters], en subsidiair dat zij aan BP onverschuldigd hebben betaald (rov. 2.2 onder 1b van het tussenarrest van het hof). Door te oordelen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is, is het hof derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

3.8.2 Het vooroverwogene kan evenwel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig. Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU, volgens welke aan de volle werking van art.

101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (HvJEU 20 september 2001, C-453/99, ECLI:NL:XX:2001:AE0853, NJ 2002/43, (Courage/Crehan), punt 26; HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 tot C-298/04, ECLI:NL:XX:2006:AY6820, NJ 2007/34, (Manfredi), punt 60).

Daaraan doet niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen (het hiervoor aangehaalde Courage-arrest, punten 31-33). Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Voor zover BP heeft betoogd dat [verweersters] geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding omdat de onderhavige overeenkomsten op initiatief van [verweersters] tot stand zijn gekomen na lange onderhandelingen waarin beide partijen werden bijgestaan door een advocaat, heeft dat betoog betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid, waarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld. BP heeft in de feitelijke instanties geen omstandigheden aangevoerd die, ondanks dat zij [verweersters] aan het nietige exclusieve afnamebeding heeft gehouden, in de weg kunnen staan aan het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld.

3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt BP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.

163

ECLI:NL:HR:2013:2064 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-12-2013 Datum publicatie 20-12-2013 Zaaknummer 12/04714 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:988, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verjaring. Stuiting. Art. 3:319 BW; nieuwe verjaringstermijn opnieuw gestuit?

Stelplicht en bewijslast. Schriftelijke aanmaningen verzonden? Art. 3:317 lid 1 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 20 december 2013 Eerste Kamer nr. 12/04714 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

164

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en ING. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 100195/HA ZA 04-1120 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 november 2005; b. de arresten in de zaak A104.001.958 (rolnummer oud 2006/268) van het gerechtshof te Arnhem van 19 december 2006, 2 oktober 2007, 17 juni 2008, 15 maart 2011 en 5 juni 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. D. Vlasblom, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot: - niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep tegen de tussenarresten van het hof van 19 december 2006 en van 15 maart 2011; - tot vernietiging van het eindarrest van het hof van 5 juni 2012 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing, en - tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De advocaat van ING heeft bij brief van 25 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2, waaronder de volgende. (i) NMB Postbankgroep N.V. (hierna: NMB) heeft in januari 1991 aan [eiser] c.s. een kredietfaciliteit verstrekt. (ii) NMB heeft voorts in oktober 1990 aan [eiseres 2] een kredietfaciliteit verstrekt. Deze is een jaar later verhoogd. (iii) Op 2 september 1993 heeft ING, als rechtsopvolgster van NMB, de hiervoor in (i) en (ii) vermelde kredietfaciliteiten opgezegd. Vervolgens heeft zij enkele zekerheden uitgewonnen. (iv) Op 17 februari 1995 heeft ING aan [eiseres 2] een brief gestuurd, waarin – voor zover hier van belang – wordt meegedeeld: “Na de beëindiging van de door u in het verleden genoten kredietfaciliteit bij onze bank resteerde een tekort, waarvoor u aansprakelijk bent gebleven. De omvang van uw

165

schuld, te vermeerderen met rente sedert de datum van opzegging van het krediet, vindt u bovenaan dit schrijven vermeld. (…)” (v) Op 8 juni 1999 heeft incassobureau Fidition B.V. een brief aan [eiser] c.s. gezonden waarin wordt meegedeeld dat sprake is van een restantschuld aan ING waarvoor [eiser] c.s. aansprakelijk zijn. Voorts heeft ING bij brief van 11 augustus 2003 [eiser] c.s. aangeboden finale kwijting te verlenen tegen betaling van € 45.378,02. In die brief wordt meegedeeld dat ING zich vrij acht om rechtsmaatregelen te nemen indien betaling van dit bedrag achterwege blijft.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voor zover het is gericht tegen de tussenarresten van 19 december 2006 en van 15 maart 2011 De middelen richten geen klachten tegen de tussenarresten van 19 december 2006 en 15 maart 2011, zodat [eiser] c.s. in zoverre in hun beroep in cassatie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

5 Beoordeling van de middelen 5.1 Voor de rechtbank heeft ING, na eisvermindering, gevorderd dat [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 129.716,68 in hoofdsom, zijnde volgens ING het bedrag dat zij na de opzegging van de aan [eiser] c.s. verstrekte kredietfaciliteiten op 2 september 1993 nog te vorderen had. De rechtbank heeft de vorderingen van ING afgewezen omdat zij het beroep van [eiser] c.s. op verjaring gegrond achtte.

5.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] c.s. veroordeeld om aan ING een bedrag te betalen van € 120.286,96 in hoofdsom. Zeer kort samengevat en voor zover voor de hieronder inhoudelijk te behandelen klachten van belang, heeft het daartoe overwogen dat [eiser] c.s. de brief van 17 februari 1995 hebben ontvangen en dat die brief stuitende werking heeft. Na nog te hebben overwogen dat ING vervolgens op 29 juni 2004 tot dagvaarding is overgegaan, is het hof tot de slotsom gekomen dat het beroep van [eiser] c.s. op verjaring van de rechtsvordering niet slaagt omdat deze tijdig is gestuit (rov. 2.7 van het eindarrest).

5.3.1 Middel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat stuiting van de verjaring door de brief van 17 februari 1995 krachtens art. 3:319 lid 2 BW een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren heeft doen aanvangen, hetgeen volgens de klacht meebrengt dat de rechtsvordering op 18 februari 2000 alsnog is verjaard. [eiser] c.s. hebben hun beroep op verjaring niet beperkt tot de eerste termijn van vijf jaren, maar hebben zich erop beroepen dat de vordering van ING op 29 juni 2004 was verjaard, aldus de klacht.

5.3.2 Het middel klaagt terecht dat het hof zijn onderzoek heeft beperkt tot stuiting door de brief van 17 februari 1995. [eiser] c.s. hebben immers ter onderbouwing van hun beroep op verjaring verwezen naar de tijd die was verstreken vanaf het moment van de door ING gestelde opeisbaarheid van de vordering tot het tijdstip waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht (onder meer in de memorie van antwoord, p. 2). Daarmee behelsde het beroep op verjaring van [eiser] c.s. het verweer dat de rechtsvordering was verjaard op het tijdstip waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht. Op ING als schuldeiser rusten dan de stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van een voltooide verjaring. Zij dient daartoe zo nodig aan te tonen dat ook stuiting heeft plaatsgevonden gedurende de looptijd van nieuwe verjaringstermijnen die ingevolge art. 3:319 lid 1 BW na één of meer stuitingshandelingen zijn aangevangen. Nu de inleidende dagvaarding was uitgebracht meer dan vijf jaren na de door het hof aangenomen stuiting door de brief van 17 februari 1995, heeft het hof ten onrechte geen oordeel gegeven over de

166

vraag of de op 18 februari 1995 aangevangen nieuwe verjaringstermijn was voltooid ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en, indien deze verjaring was gestuit, of wellicht vóór 29 juni 2004 nog nadere stuitingshandelingen waren vereist en hadden plaatsgevonden.

5.3.3 De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat ING, naar zij heeft gesteld, ook na 17 februari 1995 aan [eiser] c.s. schriftelijke aanmaningen of mededelingen in de zin van art. 3:317 lid 1 BW heeft doen toekomen, dat (in ieder geval) haar hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde brieven van 8 juni 1999 en 11 augustus 2003 door [eiser] c.s. zijn ontvangen, en dat ING in die brieven zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. 5.4 [eiser] c.s. hebben middel 2 bij conclusie van repliek ingetrokken.

5.5 De in de middelen 3-5 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6 Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiser] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 19 december 2006 en 15 maart 2011; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 6.118,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.

167