AvdR Webinars

ACTUALITEITEN ZEKERHEIDSRECHTEN SPREKER MR. J.E.P.A. VAN HOOFF, ADVOCAAT STIBBE N.V 18 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0338

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. J.E.P.A. van Hooff

Jurisprudentie Hoge Raad, 30 oktober 2009, LJN BJ0861, (Hamm q.q./ABN AMRO)

p. 5

Hoge Raad, 3 december 2010, LJN BN9463, (ING Bank/Nederend q.q.)

p. 38

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BT2700, (Quint q.q./ING Bank)

p. 54

Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BT6947, (Dix q.q./ING Bank)

p. 64

Artikelen Ars Aequi, juni 2012, 20 jaar nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig gebeurd

p. 106

WPNR, 19 mei 2012/6931, twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland

p. 115

4

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274

Datum uitspraak: 30-10-2009 Datum publicatie: 30-10-2009 Rechtsgebied:

Faillissement

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Stil pandrecht vorderingen op naam. Vervolg op HR 22 juni 2007, LJN BA2511 (ING/Verdonk); curator dient zich te onthouden van actieve inning van stil verpande vorderingen gedurende de in dat arrest genoemde termijn, alsook zodra stille pandhouder heeft meegedeeld tot uitoefening van zijn rechten te willen overgaan; boedelvordering stille pandhouder ter zake, met de aan pandrecht verbonden voorrang (geen ‘superpreferentie’).

Inzagerecht stil pandhouder: curator (en buiten faillissement pandgever) is verplicht aan de stille pandhouder op diens verlangen informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen opdat pandhouder de mededeling van art. 3:246 lid 1 BW kan doen en de inning ter hand kan nemen.

Vindplaats(en):

JOR 2009, 341 m. nt. Mr. drs. W.J.M. van Andel NJ 2010, 96 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2009, 2041 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1271

Uitspraak 30 oktober 2009 Eerste Kamer 08/00274 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennoot-schappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., wonende te Dordrecht,

5

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

1. Het geding in feitelijke instanties De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

6

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van Ć’ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een "vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: "Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden." (vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator. (vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te

7

verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat - de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; - de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; - de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat - uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); - de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

8

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 F. 4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art.

3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door

9

de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank).

Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

5. Beoordeling van het principale middel 5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken

10

klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft ge誰nd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het ge誰nde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke inningsen onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: "de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;" Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende

11

verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober 2009.

Conclusie Rolnummer: 08/00274 Mr. Wuisman Rolzitting: 26 juni 2009 CONCLUSIE inzake: Mr Carl Felix Willem Antonius Hamm q.q., eiser tot cassatie, incidenteel verweerder in cassatie, advocaat: mr Staden ten Brink, tegen

12

ABN AMRO Bank N.V. verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie advocaten: mrs R.S. Meijer en F.E. Vermeulen In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen waaromtrent in 'insolventieland' nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator). (ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor: "Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. ...........................

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna aangeduid met: 'de vangnetbepaling']. (iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

1.2 In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven (gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van

13

antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt, dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de pandgever.

1.3 Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan (rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4 De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27 februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW - het artikel dat in geval van faillissement schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging te vorderen - in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5 De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel

14

dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair, respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, - onder II - dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en - onder III sub (i) dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor recht: (ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde, eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; (iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan dat wat hij heeft ge誰nd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen.

1.6 In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang: a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9); b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven, heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15); c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen, heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW (rov. 2.16); d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de

15

memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 - het arrest ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 - heeft overwogen, te weten dat een faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7 De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht 2.1 Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992 deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.((1)) 2.1.1 In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20 september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)((2)) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden': "...... dat voor het vestigen van en pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hierv贸贸r ...... weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt

16

moet worden uitgelegd."((3)) 2.1.2 De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari 1995 (Mulder qq/CLBN)((4))). Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.((5)) Maar met een beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3 Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov.

3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat.

2.1.4 De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22 juni 2007 (ING/Verdonk qq)((6)) wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De Hoge Raad overweegt: "Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil

17

verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen."((7)) [onderstreping toegevoegd] 2.2 Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts generiek zijn omschreven - waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens de ruimte is geboden - stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen: 1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen: a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de administratie uit te voeren? b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever, waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan? c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja, hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten aanzien van het ge誰nde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende

18

feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan, ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een optimale feitelijke grondslag.

2.3 Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille pandrechten.((8)) B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil pandrecht.

2.4 Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel' (artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij - wat veelal het geval zal zijn - omdat een verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te vrezen valt.((9)) Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het pandrecht zelf is.((10))

19

2.5 Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor - kort gezegd - het volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreĂŤerde risico dienen zij zelf te dragen.((11)) Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen - wederom kort weergegeven - het volgende. De curator heeft tot taak - en dat is een publieke taak - de onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator kan worden uitgeoefend.((12)) 2.6 In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen leveren aan de te maken keuze.

2.7 Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben.((13)) Het artikel is in het BW opgenomen met aanvankelijk het nummer 3:15b - bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581, welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.((14)) Dit laatste artikel verschafte, zo had de Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.((15)) De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van

20

openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen, terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken wetsontwerp((16)) te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. ((17)) G. Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.((18)) 2.8 Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voorgaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9 De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting voor de curator om, indien daarom wordt verzocht((19)), eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de volgende, in onderling verband te beschouwen gronden: a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan. b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3. c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re) kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis

21

van zekerheidsrecht moet bewijzen - dat geval zal meestal het faillissement van de pandgever betreffen -, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie van de verpande vorderingen. d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een zekerheidsgerechtigde, opdat deze - desgewenst - zijn zekerheidsrecht buiten het faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het eigendomsvoorbehoud((20)) dienen te respecteren dat op zich nog in de faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december 2003 (Curatoren Mobell/Interplan).((21)) 2.10 Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is - onlosmakelijk verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11 Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan

22

langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.((22)) In de praktijk zal de te volgen weg als regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12 Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13 Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

2.14 Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag kan bevestigend worden beantwoord.

23

2.15 De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn (en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16 En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er behoefte aan duidelijkheid.((23)) In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de

24

verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17 Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd - hij heeft de betaling aan hem niet bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot de houder van het stil pandrecht gerechtigd - geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als pre-faillisementschuldeiser verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18 De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja, is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle boedelvorderingen te voldoen.

2.19 Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat maakt de schadevordering tot een boedelvordering.((24)) 2.20 Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze

25

situatie beslist: "(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden - (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW - als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld."((25)) 2.21 In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997, 102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker (Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22 Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C. Voûte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.((26)) R.J. van Galen volgt Voûte, maar slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking ongerechtvaardigd is.((27)) Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren

26

ongerechtvaardigd worden verrijkt.((28)) Bij alle drie auteurs speelt de ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.((29)) 2.23 Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken((30)) voert onder meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke (on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement - ook voor wat betreft de rangorde van verhaal - benodigde 'hard and fast' rules te verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te geschieden. A. Steneker((31)) valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J. Verstijlen.((32)) Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.((33)) 2.24 Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen (Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel: "De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling."

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.((34)) 2.25 Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator - geheel op zichzelf beschouwd - wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiĂŤle middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een

27

aanpak op basis van 'hard and fast rules'.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die ĂŠn niet bedoeld is ĂŠn niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft, met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen.

2.26 De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht.

3. Bespreking van het principaal beroep 3.1 Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in, waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich kort als volgt samenvatten: I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe: A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele) vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel 3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur - ook na gegevens verstrekt te hebben gekregen - volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een

28

regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b). klacht sub IA 3.2 Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

3.3 Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet zijn ge誰nd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande vorderingen reeds door de curator zijn ge誰nd, brengt het pandrecht voorrang mee bij verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term 'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop (concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds

29

het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4 Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet. klacht sub IB 3.5 Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank v贸贸r faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te maken, hetgeen in casu niet zo is.((35)) Tegen de achtergrond van die opstelling van de Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het onderhavige geval.

3.6 Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de processtukken is te vinden. klacht II 3.7 Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8 Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het - summiere - debat, dat tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere) bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt dan met: "Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele

30

informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.'' De Bank reageert hierop door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9 Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10 In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere, principiĂŤlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen. klacht III 3.11 Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het incidenteel appel, zelf draagt.

3.12 Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing, waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

3.13 In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator), subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW.

31

Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft ge誰nd, aanstonds, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep 4.1 De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', blz. 4 e.v., en zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2 De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent (a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en (b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft ge誰nd((36)), aan de Bank af te dragen zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking.

Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov.

2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3 Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de

32

pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4 Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in 2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen van recht.

4.5 Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft ge誰nd. Zoals hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis.

4.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de

33

Curator op afdracht aan haar van het door de Curator geïnde zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden.

5. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, blz. 161 getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op blz. 168, zijn best, maar hij moet noodgrepen toepassen.

2. Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt.

WMK. 3. Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, blz. 129 e.v.

4. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K. 5. Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 39 en 265.

6. Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA 2007/12, blz. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

7. In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen niet met zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen. Waarschijnlijk is de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken.

Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees onder 7 op: "Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan, bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank over het faillissement heeft geïnformeerd (...)."

8. Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring.

Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de

34

beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insolad-rapport, Beloning Curatoren, 2008; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/5, blz. 210 e.v.

9. Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de curator jegens de pandhouder, TvI 2002/4, blz. 208/209; A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, blz. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 176/177.

10. Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen, Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, blz. 166 jo. noot 19, die het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, blz. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort 'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren.

11. Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, TvI 2002, blz. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007/5, blz. 161 e.v.

12. Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, TvI 2002/4, blz. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 177-179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op informatie, WPNR 2009 (6801), blz. 473 e.v.

13. In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J. Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillissement.

14. Voor beschouwingen over artikel 11 WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en overlegging van boekhouding, 1949, m.n. blz. 234 e.v.

15. In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over de omvang van zijn vordering op de failliet.

16. Zie TK 2000-2001. 27 824, nr. 3, blz. 8.

17. G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van Pandora?, TvI 2003, blz. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004/special-Invloed van crediteuren, blz. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397. Zie ook Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25, m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: "De strekking van artikel 3:15j, aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid

35

komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590 [Kampfraath/curatoren] voornoemd."

18. G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, blz. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, JOR 2007, 287.

19. Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator - behoudens wellicht bijzondere omstandigheden - niet gehouden is de houder van een stil pandrecht spontaan van informatie te voorzien.

20. Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

21. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

22. Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 20002001, 27 824, nr. 3, blz. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans 3:15j, BW wordt opgemerkt: "Het zal ... bij de toepassing van art 15b van de omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of anderszins."

23. Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft gekozen.

24. Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6 van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt.

S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J. Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, blz. 396 e.v. en R. Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2, p. 30 e.v.

36

25. Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot - naar de mening van de betrokken auteur - een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR 1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 172 e.v.; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, blz. 181 e.v. 26. P.C. Vo没te, Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, blz. 233 e.v. en met name blz. 237 e.v.

27. R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name blz. 600, te lezen in samenhang met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name blz.

276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, met name blz. 32 en 33.

28. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

29. JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

30. M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, blz. 45 e.v. en met name blz. 52 e.v.

31. A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG. 32. S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm qq-regel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 156 - 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 183 e.v. en De erfenis van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), blz. 927 e.v.

33. Annotatie in NJ 2002, 608 34. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 62 en 317.

35. In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

36. In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen belang had "alleen al vanwege de alleszins re毛le mogelijkheid dat de curator .... al v贸贸r en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen betalingen heeft ontvangen."

37

LJN: BN9463, Hoge Raad , 10/01331

Datum uitspraak: 03-12-2010 Datum publicatie: 03-12-2010 Rechtsgebied:

Faillissement

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. V贸贸r faillissement verstrekt pandrecht op onder meer bestaande vorderingen en op vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde be毛indigingshandelingen, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt.

Vindplaats(en):

JOR 2011, 63 m. nt. mr. B.A. Schuijling NJ 2010, 653 NJB 2010, 2300 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1453 TvI 2012, 20 m. nt. H. de Coninck-Smolders

Uitspraak 3 december 2010 Eerste Kamer 10/01331 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen

38

mr. P.J.X. NEDEREND, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. G. Snijders en S.M. Kingma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 152771/HA ZA 08-1599 van de rechtbank Haarlem van 23 december 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank, nadat partijen op de voet van art. 398 sub 2° Rv. waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr.

P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ING heeft bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten. (ii) Op 19 september 2006 heeft [A] aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts "alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen". (iii) Op 20 september 2006 is aan [A] surseance van betaling verleend, waarna zij op 3 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (iv) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft NationaleNederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van â&#x201A;Ź 89.736,64 gestort ter restitutie van - per kalenderjaar vooruitbetaalde - pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers. (v) De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A], die ter zake van de leveranties voorschotten had betaald, â&#x201A;Ź 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11

39

januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd. (vi) Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door [A] gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening betaald. (vii) Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.

3.2 In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen).

De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank.

Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt.

De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet reeds op het moment dat [A] hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar pas door de rechtshandelingen van de curator tot beëindiging van de respectievelijke overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5) Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd.

Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging van overeenkomsten. (rov. 4.6) De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7)

40

3.4 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden, RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met [A] zich reeds definitief, zij het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de overeenkomsten).

De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde.

3.5 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

3.6 Voor zover de klachten van de onderdelen 2-5 voortbouwen op die van onderdeel 1, delen zij in het lot daarvan.

Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.626,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.

Conclusie

41

Zaaknummer: 10/01331 Mr. Wuisman Rolzitting: 1 oktober 2010 CONCLUSIE inzake: De naamloze vennootschap ING Bank N.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel; tegen Mr P.J.X. Nederend q.q., verweerder tot cassatie, advocaat: mrs. S.M. Kingma en G. Snijders.

In de voorliggende sprongcassatiezaak staat de vraag centraal of vorderingen tot terugbetalen van pensioenpremie, gasvoorschotten en gelden voor een frankeertegoed (hierna: de restitutievorderingen), nadat de faillissementscurator de betrokken overeenkomsten premievrij heeft gemaakt respectievelijk heeft beëindigd, zijn aan te merken als ten tijde van het uitspreken van het faillissement al bestaande vorderingen dan wel als nog toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw. 1. Feiten; procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan ((1)): (i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met ING Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten. Bij overeenkomst van 14 februari 2006 is de kredietlimiet nog verhoogd. (ii) Op 19 september 2006 is een pandlijst geregistreerd, waarmee aan de Bank zijn verpand in een computerlijst vermelde vorderingen per 11 september 2006 ten bedrage van in totaal € 451.346,96 en ook "alle overige reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds thans bestaande rechtsverhoudingen" (productie 16 bij de inleidende dagvaarding). (iii) Na eerst op 20 september 2006 een surséance van betaling te hebben verkregen is [A] op 3 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Nederend als curator (hierna: de Curator). (iv) De Curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, ten behoeve van wie [A] bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) pensioenverzekeringen had afgesloten. Deze verzekeringen, waarvoor de premie jaarlijks vooruit diende te worden betaald, zijn premievrij gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 83.736,64 gestort ter restitutie van pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers (hierna: de pensioenpremierestitutie). (v) De Curator heeft tevens de overeenkomst tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) tot levering van gas opgezegd. RWE, aan wie [A] voorschotten betaalde, heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A] voor een bedrag van € 4.274,63 voorschotten had betaald waar geen levering van gas tegenover

42

stond. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 aan de Curator betaald ook door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de gasvoorschotrestitutie). (vi) Ook heeft de Curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) tot gebruik van een frankeermachine beëindigd. De Curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke Voorwaarden NetSet(tm) Frankeermachinegebruik het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 aan de Curator betaald, eveneens door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de frankeertegoedrestitutie). (vii) Tussen de Bank en de Curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de Bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.((2)) 1.2 Tussen de Bank en de Curator is een geschil ontstaan over de vraag of de Bank op de vorderingen met betrekking tot de drie hiervoor in 2.1 sub (iv), (v) en (vi) genoemde restituties een pandrecht heeft verkregen, voordat [A] surséance van betaling heeft verkregen en in staat van faillissement is verklaard. Bij dagvaarding van 9 december 2008 start de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Haarlem, waarin zij onder meer vordert (a) een verklaring voor recht dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van de Bank, en in aansluiting hierop (b) een veroordeling van de Curator tot betaling van 90% van de terzake door de curator geïnde bedragen.((3)) De Bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen als al op de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring bestaande vorderingen en dus niet als toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw dienen te worden aangemerkt, zodat dit artikel niet aan de verwerving van het pandrecht op de vorderingen in de weg heeft kunnen staan. De betalingen van [A] aan NationaleNederlanden, RWE en TNT waren voorschotbetalingen, waarvoor ten tijde van het doen van de betaling op zichzelf wel een rechtsgrond bestond maar waarvan achteraf kon blijken dat zij toch niet ten volle verschuldigd waren. Op ieder van hen was reeds bij het aangaan van de betreffende overeenkomst tegenover [A] de verplichting komen te rusten om dat terug te betalen wat achteraf bij gebreke van een tegenprestatie niet verschuldigd zou blijken.((4)) Met het beëindigen van de betrokken overeenkomsten door de curator werden de reeds bestaande, met een pandrecht belaste vorderingen tot terugbetaling onvoorwaardelijk en opeisbaar.

1.3 De Curator heeft de vorderingen bestreden. Zijn verweer komt - voor zover in cassatie nog van belang - kort samengevat op het volgende neer. Aan de restitutie van de gelden door Nationale-Nederlanden, RWE en TNT is telkens een opzegging door de Curator voorafgegaan. Die opzegging vormt een in een rechtshandeling neergelegde wilsverklaring van de schuldeiser. Die wilsverklaring vormt een vereiste voor het ontstaan van de vorderingen tot restitutie van die voorschotbetalingen waartegenover geen prestaties van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT hebben gestaan. Weliswaar kan uit hoofde van de artikelen 3:239 lid 2 jo. 3:98 jo. 3:97 BW een stil pandrecht op een toekomstige vordering op naam worden gevestigd((5)), maar nu aan genoemd vereiste voor het ontstaan van de vorderingen pas is voldaan na de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring, zijn de restitutievorderingen, beoordeeld naar die dag, nog als toekomstige vorderingen te beschouwen en staat artikel 35 lid 2 Fw eraan in de weg dat de vorderingen op het moment dat zij ontstonden alsnog belast werden met een pandrecht van de Bank.((6))

43

1.4 Bij vonnis d.d. 23 december 2009 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank af.

De rechtbank is van oordeel dat de restitutievorderingen pas na de opzeggingen van de betrokken overeenkomsten met Nationale-Nederlanden, RWE en TNT zijn ontstaan, dus na de dag van de verlening van de sursĂŠance van betaling en het uitspreken van het faillissement, dat zij daardoor toekomstige vorderingen vormen als bedoeld in artikel 35 lid 2 Fw en dat dientengevolge de Bank geen pandrecht ten aanzien van die vorderingen heeft kunnen verwerven (zie met name de rov. 4.4 t/m 4.6).

1.5 Partijen hebben afgesproken om van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank af te zien (artikel 398, sub 2 Rv). Bij exploot d.d. 23 maart 2010 komt de Bank in cassatie. Met het door haar aangevoerde cassatiemiddel bestrijdt zij de door de rechtbank aan de restitutievorderingen gegeven kwalificatie en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van de Bank, mede door mr. P.A. Fruytier. De Curator heeft nog gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen 2.1 Artikel 3:237 BW biedt de mogelijkheid van het vestigen van een bezitloos pandrecht op roerende zaken en rechten aan toonder en order, terwijl artikel 3:239 BW de mogelijkheid opent voor het vestigen van een stil pandrecht op tegen een bepaalde persoon uit te oefenen rechten, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige goederen kunnen, zo volgt uit de artikelen 3:98 en 97 BW, een bezitloos en stil pandrecht worden gevestigd. Voor het stil pandrecht geldt echter ook dan de beperking dat het te belasten recht rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.

2.2 Artikel 35 Fw, zoals het thans luidt, is bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW in de Faillissementswet opgenomen. Onder het begrip 'levering' in dat artikel is mede te begrijpen vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Van dit artikel luidt lid 2, voor zover hier van belang: "Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de dag van de aanvang van de faillietverklaring door hem is verkregen, in de boedel." Deze bepaling stoelt op de volgende overweging: "Het tweede lid bevat een uitwerking van het eerste lid voor het geval van een levering van toekomstige goederen bij voorraad. Het gaat uit van de gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een zodanige levering van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten. Dit zou bezwaren kunnen opleveren, als het pandrecht zelfs ten aanzien van nĂ de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog werking zou hebben."((7))((8)) 2.3 Lid 2 van artikel 35 Fw roept de vraag op wat onder het daar genoemde begrip 'toekomstig goed' is te verstaan. Op die vraag zal hierna nader worden ingegaan, maar -

44

gelet op de ter beoordeling voorliggende casus - in beginsel alleen in het verband van stille verpanding van vorderingsrechten op naam.((9)) 2.4 In rov. 1 van zijn arrest van 26 maart 1982, LJN: AG4349, NJ 1982, 615, m.nt. WMK (arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN) overweegt de Hoge Raad onder meer: "Een toekomstige vordering - die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen - kan ook niet geacht worden reeds te hebben bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond." Deze overweging houdt twee juridische stellingen in: (1) ook voor een vordering die haar onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt, geldt niet zonder meer dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering zijn, d.w.z. kan op een later tijdstip ontstaan dan op het tijdstip waarop de rechtsverhouding ontstaat, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; (2) van toekomstige vorderingen zijn te onderscheiden vorderingen waaraan bijvoorbeeld bij overeenkomst een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden.

Met stelling (1) heeft de Hoge Raad afstand genomen van eerdere uitspraken waarin geoordeeld werd dat een vordering geacht moet worden al te bestaan, zodra gezegd kan worden dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt.((10)) Het in stelling (2) bedoelde onderscheid is, ook voor wat betreft een vordering waaraan bij overeenkomst een opschortende voorwaarde - in de zin van een toekomstige onzekere gebeurtenis - wordt verbonden, hierin gelegen dat een dergelijke vordering al ontstaat met het afsluiten van de betrokken overeenkomst. Dat sluit aan bij de visie dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde uit overeenkomst een verbintenis vormt die reeds met het afsluiten van de overeenkomst ontstaat, maar waarvan de werking is opgeschort tot het in vervulling gaan van de voorwaarde. Van deze visie gaan de artikelen 6:21 en 6:22 BW uit.((11)) 2.5 In het perspectief van artikel 35 lid 2 Fw gezien, bestaat er tussen verpanding van een vordering onder opschortende voorwaarde en verpanding van een toekomstige vordering het volgende praktische verschil. Is op de dag waarop het faillissement van de pandgever is uitgesproken de opschortende voorwaarde, die aan de vordering is verbonden, nog niet in vervulling gegaan dan staat dat gegeven niet eraan in de weg om het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht op die vordering te aanvaarden. V贸贸r het uitspreken van het faillissement kan worden voldaan niet alleen aan de voor het ontstaan van een pandrecht gestelde vereisten van een titel en een daad van vestiging, maar ook aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vordering, hoezeer onderworpen aan een voorwaarde, maakt immers al deel uit van het vermogen van de pandgever voordat hij failliet wordt verklaard. Bij een toekomstige vordering is dit laatste niet het geval, zodat wegens het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid v贸贸r het uitspreken van het faillissement van de pandgever er nog geen rechtsgeldig pandrecht is kunnen ontstaan, ook al was op het moment van het uitspreken van het faillissement al aan de vereisten van titel en daad van vestiging voldaan.

2.6 Gelet op het hiervoor in 2.5 genoemde verschil, is het van belang vast te stellen wat een vordering, die wel al een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, een toekomstige vordering doet zijn en niet een vordering onder opschortende

45

voorwaarde.

De wet reikt het hiertoe te hanteren criterium niet aan.

Uit de literatuur en de rechtspraak laat zich niet een criterium distilleren waarvan kan worden gezegd dat het ĂŠn algemeen aanvaard wordt ĂŠn voor de meeste gevallen een duidelijke en handzame leidraad oplevert. Het criterium waaraan in het verband van de vraag of een vordering als een toekomstige vordering dan wel als een vordering onder opschortende voorwaarde dient te worden beschouwd, wel vaker wordt gerefereerd is het door W.M. Kleijn in zijn annotatie bij het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN omschreven criterium: "Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde." A-G Strikwerda verwoordt in zijn conclusie voor HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 (arrest Dubbeld/Laman) het criterium als volgt: "dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige vorderingen vooral gezocht moet worden in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van pp., dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een nog niet bestaande, toekomstige vordering." Met dit criterium betuigen onder meer hun instemming A.J. Tekstra((12)) en S.C.J.J. Kortmann((13)).

2.7 In een aantal uitspraken van de Hoge Raad uit de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw en in een arrest van 29 oktober 2004 wordt de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde dan wel als een toekomstige vordering dient te worden opgevat, beantwoord op een wijze die in lijn is met en ieder geval niet een duidelijke verwerping inhoudt van het hiervoor in 3.6 vermelde criterium.((14)) Een vordering op de Staat ter zake van een investeringsbijdrage merkt de Hoge Raad als een bestaande vordering aan, omdat het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet en het ontstaan niet afhankelijk is van de door de inspecteur van de vennootschapsbelastingen op te leggen aanslag (HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68 (arrest Kramer qq/NMB). Een vordering betreffende huurtermijnen, waartegenover nog geen genoten huurgenot staat en waarvoor de overeengekomen betaaldatum nog niet is vervallen, vormt naar het oordeel van de Hoge Raad een toekomstige vordering, want het ontstaan van de vordering is afhankelijk van nog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (HR 30 januari 1987, LJN: AG5528, NJ 1987, 530, m.nt. G - arrest WUH/Emmerig qq). Een vordering van een vennoot op de andere vennoten van een maatschap op de geldsom ter overname van het aandeel van eerstgenoemde vennoot in de maatschap vat de Hoge Raad op als een toekomstige vordering omdat het gaat om een vordering die "afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur" (HR 25 maart 1988, LJN: AD0247, NJ 1989, 2000, m.nt. WMK, AA 1989, blz. 56 e.v., m.nt. S.C.J.J. Kortmann - arrest Staal Bankiers/Armbags qq c.s.). Omtrent een contractuele boete oordeelt de Hoge Raad dat de vordering daarop een toekomstige vordering is, omdat zij "afhankelijk is van de wanprestatie van de debiteur" (HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 - arrest

46

Dubbeld/Laman). Ook al lag de verplichting tot affinancieren van een premievrije pensioenaanspraak besloten in een vóór de failliet-verklaring bestaande rechtsverhouding, toch is naar het oordeel van de Hoge Raad de vordering van een door de curator in een faillissement ontslagen werkneemster pas door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ontstaan; niet gezegd kan worden dat vóór de opzegging er al een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW bestond. De vordering is dan ook als een boedelschuld te beschouwen. In verband met de vraag of de aan de affinanciering gerelateerde pensioenrechten van de ontslagen werkneemster tot de - inmiddels ontbonden geraakte - huwelijksgemeenschap dienen te worden gerekend, merkt de Hoge Raad in een obiter dictum nog op dat deze pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die, voor zover opgebouwd vóór de ontbinding van de gemeenschap, als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 12 november 1993, LJN: ZC1136, NJ 1994, 229, m.nt. WMK - Frima qq/Blankers).((15)) Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee dat de cliënt reeds op die grond een - vooralsnog voorwaardelijke - vordering op de bank heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (HR 29 oktober 2004, LJN: AP4504, NJ 2006, 203, m.nt. HJS - arrest [B]-ABN).

2.8.1 Aparte bespreking behoeft een drietal uitspraken van de Hoge Raad inzake regresvorderingen, die zich niet goed in het hierboven in 2.6 genoemde criterium laten inpassen. In HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340 (arrest Nederlandse Antillen/ Komdeur qq) en HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393, m.nt. PvS (arrest [C/D]) kwalificeert de Hoge Raad de in de wet verankerde regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar als een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als borg heeft betaald, en daarmee als een vordering die al bij het afsluiten van de borgtocht-overeenkomst ontstaat. Onder verwijzing naar deze twee arresten oordeelt de Hoge Raad in HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618, m.nt. PvS (arrest Bannenberg qq/NMB-Heller) in dezelfde zin met betrekking tot een contractueel bedongen regresvordering uit een overwaarde-arrangement, welk arrangement sterke gelijkenis vertoont met een borgstelling. Bij de regresvordering is het toekomstige element de betaling door de crediteur van die vordering als borg. Bij onverkorte toepassing van het hierboven in 2.6 genoemde criterium zou dat gegeven tot de conclusie voeren dat de betaling door de crediteur - in de verhouding tussen de crediteur en zijn debiteur - een 'intern element' vormt en dat die betaling dus niet als een opschortende voorwaarde kan worden opgevat, zodat de regresvordering dient te worden beschouwd als een toekomstige vordering en niet als een bestaande vordering.

2.8.2 De typering van de regresvordering uit borgtocht als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is niet onbestreden gebleven. Zo zijn N.E.D. Faber, H.J. Snijders A.C. Van Schaick, E. Koops en J. Hijma de mening toegedaan dat de regresvordering bij borgtocht (als regel) pas ontstaat doordat en voor zover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt.((16)) Daartoe wordt een beroep gedaan op de tekst van artikel 7:868 BW - waar gesproken wordt van 'het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering' - en de wetsgeschiedenis.

In dit verband verdient verder nog het volgende vermelding. Hetgeen is bepaald in artikel 136 lid 2 Fw omtrent de indiening ter verificatie door een hoofdelijke

47

medeschuldenaar van een regresvordering en in artikel 229 lid 1, sub e Fw omtrent de werking van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van een regresvordering uit artikel 6:10 BW, stoelt op de overweging dat het ontstaansmoment van regresvorderingen is gekoppeld aan het moment van betaling; zie N.E.D. Faber, t.a.p., blz. 39. Hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Bras/The Satisfactorie BV((17)) overweegt, doet J. Hijma in zijn annotatie bij het arrest opmerken: "De Hoge Raad expliciteert niet op welk moment de regresvordering van de borg ontstaat, maar zijn beschouwing doet vermoeden dat die vordering ontstaat door en met betaling aan de schuldeiser. (.....) Voor de toepassing van artikel 7:868 BW lijkt dat betalingsmoment mij inderdaad in de regel beslissend; (...)."

2.9 Het hiervoor in 2.6 besproken criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven.

In hun in 2000 voor de vereniging van Burgerlijk Recht uitgebrachte preadvies((18)) merken H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen op blz. 45 over het criterium in algemene zin op: "Het 'criterium-Kleijn' is vanwege zijn vaagheid in ieder geval niet in staat voldoende zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht van nog 'onvolkomen' vorderingen. Ten aanzien van tal van vorderingsrechten bestaat verschil van mening." Zij lichten dit punt van kritiek toe aan de hand van een reeks van gevallen.

Verder merken zij in het kader van beschouwingen over artikel 35 lid 2 Fw blz. 55 op: "Het zou niet zo moeten zijn dat wanneer een belangrijk deel van de vorderingen die aan het criterium van artikel 3:239 BW voldoen, als gevolg van artikel 35 lid 2 Fw alsnog in de boedel zou vallen, omdat vanwege de afhankelijkheid van de vordering van een 'intern element' (criterium Kleijn), de vordering in het kader van artikel 35 lid 2 Fw als een toekomstig goed zou moeten worden aangemerkt." Dit onderbouwen zij onder meer op blz. 57 met de stelling dat uit de in artikel 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking voor stille verpanding blijkt van een ratio, die overeenkomt met de ratio achter artikel 35 lid 2 Fw: het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren. Op blz.

56 wordt erop gewezen dat bij het bezitloos verpanden van roerende zaken geen beperking is aangebracht zoals bij stil verpanden van rechten op naam en dat artikel 35 lid 2 Fw bedoeld is om voor dat type verpanding alsnog beperkingen te stellen in een faillissementssituatie.((19)) Onder meer deze overeenstemming van ratio en het feit dat daarmee een beter hanteerbaar criterium wordt verkregen, doen hen van mening zijn dat in ieder geval in het kader van artikel 35 lid 2 Fw vorderingen die een rechtstreekse grondslag in een bestaande rechtsverhouding hebben, steeds - zoals v贸贸r 1980 - als bestaande vorderingen dienen te worden beschouwd en alleen die vorderingen, waarbij die grondslag ontbreekt, als toekomstige vorderingen dienen te worden opgevat (blz. 5154, 58 en 59). Op blz. 52 wordt - mede onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/ Ambags qq - wel nog een uitzondering aanvaard voor het geval dat "de gebondenheid van de debiteur en daarmee het ontstaan van de verbintenis afhankelijk zijn van de wilsverklaring van de debiteur van de gecedeerde vordering of een daarmee gelijk te stellen handeling. Voordat de wilsverklaring is uitgebracht, is de debiteur immers tot niets gehouden en heeft de crediteur niet eens een voorwaardelijke vordering."

Een standpunt vergelijkbaar met het door Verhagen en Rongen ingenomen standpunt wordt verdedigd door M.A. Blom alsmede A.J. Verdaas. ((20)) 2.10 Het in artikel 35 lid 2 Fw bepaalde is ongewijzigd overgenomen in artikel 3.6.16 van het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie Insolventierecht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

48

3.1 De kernklacht in het voorgedragen cassatiemiddel bestaat - mede blijkens de toelichting op dit middel - hieruit dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte van oordeel is dat de restitutievorderingen op Nationale-Nederlanden, RWE en TNT pas zijn ontstaan door de rechtshandeling die de Curator ten opzichte van hen heeft verricht, te weten het in aansluiting op het ontslag van de werknemers premievrij maken van hun pensioenverzekeringen, het beëindigen van het gastoeleveringscontract respectievelijk het opzeggen van het contract inzake de frankeermachine. Van het verrichten van genoemde rechtshandelingen hing, zo wordt betoogd, wel telkens de opeisbaarheid maar niet het ontstaan van de respectieve restitutievorderingen af. Tot het restitueren van betalingen waren Nationale-Nederlanden, RWE en TNT immers al jegens [A] gehouden vanaf het aangaan met haar van de betrokken overeenkomsten. Er was dus al een verbintenis, maar de werking daarvan was opgeschort vanwege een voorwaarde. Die voorwaarde bestond uit het verrichten door de Curator van de zojuist genoemde rechtshandelingen.

Een en ander wordt nog nader aldus toegelicht dat, wanneer een verbintenis afhankelijk wordt gesteld van louter een wilsverklaring van de debiteur, er dan nog geen verbintenis en een daaraan verbonden vorderingsrecht ontstaat, terwijl in het geval dat er nog slechts een door de crediteur af te leggen wilsverklaring er al sprake is van een gebondenheid van de debiteur en daarmee van een aanspraak (vorderingsrecht) jegens de debiteur, waarvan deze laatste het opeisen door de crediteur niet kan verhinderen.

Zie met name onderdeel 1 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding in samenhang met het betoog in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank, sub 3.2.1 t/m 3.2.12.

3.2 In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank wordt in de §§ 3.3.2 t/m 3.3.9 ter staving van de juistheid van het door de Bank ingenomen standpunt verwezen naar de hierboven in 2.4 en 2.6 ook kort vermelde arresten Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN, Staal Bankiers/Ambags qq c.s, Dubbeld/Laman en Frima qq/Blankers. In deze arresten komt de Hoge Raad tot het oordeel dat er sprake is van een toekomstige vordering in situaties dat er aan de zijde van de debiteur nog een (rechts)handeling te verrichten was. Aan de beslissingen van de Hoge Raad in die arresten, valt evenwel niet zonder meer de slotsom te verbinden dat in gevallen, waarin een (rechts)handeling van de crediteur het toekomstige element vormt, dan er geen sprake kan zijn van een toekomstige vordering. In de arresten speelde immers een door de crediteur nog te verrichten (rechts)handeling geen rol, zodat de Hoge Raad dat gegeven in genoemde arresten niet in zijn beschouwingen hoefde te betrekken.

3.3 De drie arresten van de Hoge Raad inzake de aan een borg toekomende regresvorderingen, waarvan in de §§ 3.3.10 t/m 3.3.15 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank gewag wordt gemaakt en waarbij hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 ook is stilgestaan, bieden in ieder geval op het eerste oog meer steun aan het te dezen door de Bank ingenomen standpunt. In deze arresten worden deze regresvorderingen als al bestaand aangemerkt, voordat de borg tot betaling aan de hoofdschuldeiser overgaat.

Anders gezegd, aan het feit dat de borg als crediteur van de hoofdschuldenaar nog eerst een betaling aan de hoofdschuldenaar heeft te verrichten vooraleer hij regres op de hoofdschuldenaar kan nemen, wordt niet het gevolg verbonden dat de regresvordering pas met de betaling ontstaat en voordien nog als toekomstige vordering dient te worden beschouwd. Laat zich aan deze drie arresten wel de slotsom verbinden dat het door de Bank verdedigde standpunt voor juist dient te worden gehouden? Dat lijkt om na te melden redenen toch niet het geval.

49

Het heeft er de schijn van dat de keuze voor het aanmerken van de regresvordering als een al vóór de betaling aan de hoofdschuldeiser bestaand vorderingsrecht in de drie arresten toch is ingegeven door de wens om de rechtspositie van de borg in de betrokken gevallen tegenover de hoofdschuldenaar te versterken teneinde een redelijk geacht doel te bereiken. Dat relativeert reeds het aan de arresten toe te kennen gewicht. Verder is, zoals hierboven in 3.8.2 vermeld, de kwalificatie door de Hoge Raad van de aan de borg toekomende regresvordering niet onbestreden gebleven en zaait het recente arrest van de Hoge Raad - arrest Bras/The Satisfactorie BV - twijfel omtrent die kwalificatie. Dat doen evenzeer de artikelen 136 lid 2 en 229 lid 1, sub e Fw. 3.4 Gezien de kanttekeningen die bij de kwalificatie van de regresvordering van de borg zijn te plaatsen, valt te dezen meer gewicht toe te kennen aan het hierboven aan het slot van 2.7 vermelde arrest [B]-ABN. In het arrest wordt het vorderingsrecht jegens een bank om na een daartoe strekkend verzoek daadwerkelijk krediet te verstrekken, als een nog niet bestaand, dus toekomstig, vorderingsrecht opgevat. De kredietnemer neemt hier de positie van crediteur in. Dit laatste arrest laat derhalve zien dat het nog nodig zijn van een wilsverklaring van een crediteur voorafgaande aan de uitoefening van een vorderingsrecht kan meebrengen dat een vorderingsrecht als toekomstig is te beschouwen.

3.5 Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen staan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen.

Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een 'zuivere verbintenis' scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan.

3.6 Het aanhaken bij het moment van de opzegging of ontbinding sluit verder ook aan bij het streven vanaf omstreeks 1980 om het ontstaan van vorderingsrechten minder snel aan te nemen. Aannemelijk lijkt dat onder het vóór 1980 geldende, hiervoor in 2.4 kort aangestipte recht vorderingsrechten, die pas na een opzegging of ontbinding van belang

50

worden maar waarover reeds bij het aangaan van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding afspraken zijn gemaakt, als bestaande rechten zouden zijn aangemerkt, omdat zij hun grondslag geacht worden te hebben in een ten tijde van de opzegging of ontbinding al bestaande rechtsverhouding. Maar vanaf omstreeks 1980 is een andere visie doorgebroken op het tijdstip dat dient te worden aangehouden als tijdstip van het ontstaan van een vorderingsrecht. Hierbij heeft, zo schijnt het toe, mede een rol gespeeld de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtigere verdeling van de verhaalsmogelijkheden tussen separatisten en niet separatisten in een faillissementssituatie te komen. Door voor het ontstaan van vorderingsrechten een later tijdstip aan te houden en zo meer vorderingenrechten als toekomstig aan te merken, zou met de hulp van de in lid 2 van artikel 35 Fw voorziene bepaling ten faveure van de nietseparatisten kunnen worden bewerkstelligd dat meer activum in de faillissementsboedel terecht komt. Hierin vindt vermoedelijk mede zijn verklaring het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN dat het feit dat een vordering haar grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, toch een toekomstige, d.w.z. een nog niet bestaande vordering, kan zijn. Deze restrictievere koers ten aanzien van het ontstaansmoment van vorderingsrechten en het daarmee scheppen van meer ruimte voor toekomstige vorderingen, treft men duidelijk aan in de rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen waarin een handelen van de debiteur als toekomstig element een rol speelt. Veelzeggend in dit verband is vooral het arrest WUH/ Emmerig qq waarin de vorderingen ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen worden gekwalificeerd. Gelet op de rechtspolitieke achtergrond van die koers, geeft het gegeven dat het toekomstige element een handelen van de crediteur is, onvoldoende aanleiding om een andere koers te varen. Dat de Hoge Raad hiertoe ook niet genegen is, lijkt te volgen niet alleen uit het arrest arrest [B]-ABN maar ook uit het arrest Frima qq/Blankers. ((21)) 3.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in 3.1 genoemde kernklacht geen doel treft.

3.8 Hetgeen in de onderdelen 2, 3 en 5 van het cassatiemiddel nog in aanvulling op de kernklacht wordt aangevoerd, voert niet tot een andere slotsom. Zo valt uit het in onderdeel 2 genoemde artikel 7:939 BW zelf niet af te leiden, dat een vorderingsrecht op premierestitutie na opzegging van een verzekeringsovereenkomst moet worden opgevat als een recht dat al ontstaat bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Voor een ambtshalve toepassing van het artikel bestond dan ook geen aanleiding. De klachten in de onderdelen 2, 3 en 5 baten de Bank dan ook niet.

3.9 De klacht in onderdeel 4 die zich keert tegen rov. 4.6 uit het vonnis, faalt eveneens.

Wat de rechtbank in rov. 4.6 opmerkt over de terugwerkende kracht, die bij de visie van de Bank aan de beĂŤindigingshandelingen van de Curator zou toekomen, is niet werkelijk dragend voor de eindbeslissing. Wat in de gedachtengang van de rechtbank een veel grotere rol speelt, is dat volgens de rechtbank door de beĂŤindigingshandelingen van de Curator ongedaanmakingsregelingen in werking zijn gesteld, waaraan de faillissementsboedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen die voordien niet bestonden. Gelet op wat hierboven in 3.4 en 3.5 is opgemerkt, komt dit oordeel van de rechtbank niet onjuist voor.

3.10 Kortom, het voorgedragen cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van het

51

bestreden vonnis.

4. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23 december 2009.

2. Zie voor deze afspraak de producties 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding.

3. Zie de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis d.d. 10 juni 2009, sub 73-74.

4. Dit standpunt nam de Bank bij de rechtbank voor het eerst bij pleidooi in; zie de Pleitnotities van mr. Messelink, sub 16 t/m 21 en het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2009, blz. 3. Voordien nam de Bank het standpunt in dat er sprake was van een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW, dus dat aan de betaling van hetgeen is gerestitueerd vanaf den beginne een rechtsgrond heeft ontbroken.

5. Althans voor zover het gaat om een vordering die rechtstreeks voortspruit uit een reeds bestaande rechtsverhouding.

6. Zie in dit verband met name de conclusie van antwoord, sub 4.9 t/m 4.21 en de Pleitnotities van mr. Kingma, sub 8.

7. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381.

8. Artikel 35 vindt overeenkomstige toepassing in geval van sursĂŠance van betaling; zie HR 15 maart 1991, LJN: ZC0171, NJ 1992, 605 (Veenendaal qq/Hogeslag). Zie ook artikel 228 Fw en Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 384.

9. Zie voor meer recente beschouwingen over artikel 35 Fw, en vooral over lid 2 van dat artikel, en de vestiging van zekerheidsrechten onder meer: B. Wessels, Insolventierecht, deel II, 2009, nrs. 2251 - 2255; Asser (Van Mierlo/Van Velten), 3-VI*, 2010, met name nrs. 78 e.v. Zie verder onder meer nog: Asser (Mijnssen/De HaanVan Dam/Ploeger), 3-I, 2006, nr. 238; W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW nr. B6b, 2004, nr. 95; J.H.M. van Swaay, Beschikken en rechtsovergang, 2000, nrs. 326 - 346. Laatstgenoemde neemt het - afwijkende - standpunt in dat zonder het op rechtspolitieke overwegingen rustende artikel 35 lid 2 Fw een faillissement geen afbreuk zou doen aan het goederenrechtelijke effect van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed; zie met name de nrs. 338, 339 en 343. Zeker dan is in de invoering van artikel 35 lid 2 Fw als een bewuste ingreep van de wetgever te beschouwen.

10. Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1933, NJ 1934, 343, m.nt. PS (arrest Fijn van Draat qq/ De Nederlanden). Van de in dit arrest voorkomende visie dat een vordering geacht moet worden te bestaan reeds wanneer deze vordering een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, is de Hoge Raad al teruggekomen in HR 24 oktober 1980, LJN: AC7018, 1981, 265 (Langeveld-Dommering qq/Solleveld).

11. Zie hierover nader Asser(Hartkamp/Sieburgh), 6-I*, 2008, nr. 166. Een andere visie is dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde pas tot het ontstaan van de verbintenis leidt bij het in vervulling gaan van de voorwaarde; zie in dit verband J.C. Out, Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen, Groninger opmerkingen en mededelingen, uitgave van Stichting 'Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds', 2002, blz.

52

63 e.v.

12. De overdracht en verpanding van toekomstige vorderingen en de rechten van derden NJB 1990, blz. 742 13. Annotatie in AA 1989, nr. 38, blz. 59.

14. Voor beschouwingen over het criterium en de toepassing ervan door de Hoge Raad zie onder meer W.H. Boom, Toekomstigheid van vorderingen, WPNR 1993 (6108), blz.

699 e.v. en (6109), blz. 721 e.v.

15. Zie in dit verband ook HR 18 juni 2004, LJN: AN8179, NJ 2004, 617, m.nt. PvS (arrest Van Galen qq/Circle Vastgoed).

16. Zie: N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995,2, blz. 35 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 1995, 342, sub 2; Asser-Van Schaick, 5-IV, 2006, nrs. 235 en 238; E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, 3, blz. 116 e.v.; J.Hijma, annotatie in NJ 2010, 12, sub 6.

17. HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12, m.nt. J. Hijma, AA 2009, blz. 554 e.v., m.nt. W. van Boom en M. Vandenbogaerde. De relevante passage luidt: "Anderzijds kan ingevolge art.

7:868 BW de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich niet op dat wilsrecht kan beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd."

18. De titel van het preadvies luidt: "Cessie, De overdracht van vorderingen op naam."

19. Ter staving daarvan wordt de volgende passage uit de Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381 geciteerd: "De regel - ( van artikel 35 lid 2 Fw) - moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten."

20. M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, NIBE-Bankjuridische reeks nr. 2, 1989, met name blz. 13 en blz. 27; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, diss. RUN, 2008, met name blz. 183 en 184.

21. Nu de rechtspolitieke keuze van de wetgever nog van betrekkelijke recente aard is en er geen duidelijke signalen zijn dat die keuze in algemene zin tot onaanvaardbare resultaten leidt, bestaat er, zo komt het voor, ook onvoldoende aanleiding om maar de ogen voor die keuze te sluiten en de suggestie te volgen van Verhagen en Rongen in hun preadvies van 2000 om weer naar het te dezen v贸贸r 1980 geldende recht terug te keren.

Daarmee wil niet gezegd zijn dat Verhagen en Rongen geen houtsnijdende punten aansnijden. Met name wijzen zij er niet ten onrechte op dat bij gebreke van een heldere en eenvoudige leidraad het pad dat gevolgd moet worden om te komen tot de beslissing of een vordering toekomstig dan wel bestaand is, nogal ongewis is.

53

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164

Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied:

Faillissement

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement. Geen fiscaal verhaalsrecht op showroommodellen.

Showroommodellen strekken niet tot enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoeld.

Vindplaats(en):

BNB 2012, 32 m. nt. J.H.P.M. Raaijmakers JOR 2012, 33 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra NJ 2011, 600 NJB 2012, 17 NTFR 2011, 2933 m. nt. Thomas Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1548 TvI 2012, 10 m. nt. mr. dr. G.C. van Daal VN 2012/13.24 m. nt. Kluwer

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02164 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., kantoorhoudende te Zwolle, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen

54

ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972); b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de

55

Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van â&#x201A;Ź 232.400,-als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van â&#x201A;Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering" van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiĂŤle kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering" als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden "tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

56

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â&#x201A;Ź 6.261,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/02164 mr. Wuisman Rolzitting: 23 september 2011 CONCLUSIE inzake: Mr. H.R. Quint q.q., curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk; tegen ING Bank N.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1)) 1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze (zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement (showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna: ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de

57

winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens bedraagt â&#x201A;Ź 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde toe van â&#x201A;Ź 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de boedel van een bedrag van â&#x201A;Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip 'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c. onderdeel a

58

Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land' zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt, anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22 Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)), onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.((7)) 2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het begripomvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer dan één bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop, roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn

59

geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus bodembeslag was gelegd: "De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins) duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe' prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is, leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geĂŤxploiteerd pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen: "Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de 'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw

60

overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering' kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering' behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10)) 2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie, maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet, indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de

61

tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een materiĂŤle weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als 'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de 'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m 2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen. onderdelen b en c 2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

62

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

2. Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zgn. bodemzaken als omschreven in art. 22 lid 3 Inv.w 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2 Inv.w 1990 binnen faillissement - voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben op diezelfde goederen.

3. LJN BF3972; JOR 2009, 114.

4. LJN BM3484; VN 2010, 20.18, m.nt. Red.; NJF 2010, 224.

5. Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

6. TK 1987-1988, 20 588, nr. 3 7. In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden. De fiscus heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren Blz. 19 en 20).

8. Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656 is gebleken, dat de geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

9. LJN AR5620; VN 2005, 5.19, m.nt. Red.; JOR 2004, 317 10. Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2009, blz.

277 ("Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige - maar bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders - gebruikt te worden, zoals auto's, bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin bodemzaken.") en de 'Instructie invordering en Belastingdeurwaarders', versie 1, supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 ("Voorraden en motorrijtuigen, voor zover zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier in een showroom van een autohandelaar staat.")

63

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128

Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Stille verpanding. Rechtsgeldigheid ‘verzamelpandakte’-constructie.

Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. Dit geldt ook voor vestiging stil pandrecht op vorderingen die op moment verpanding nog absoluut toekomstig waren.

Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren.

Volmachtbeding in algemene voorwaarden bank, waarbij kredietnemer aan bank onherroepelijke volmacht verleent om (toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden Selbsteintritt. Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan rechtsgeldige verpanding. In verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat eerdere datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met algemene voorwaarden, voor onderhavige constructie essentiële volmachtbeding. In onderhavige zaak is hieraan voldaan door registratie van kredietofferte (tevens stampandakte).

Vindplaats(en):

JOR 2012, 200 m. nt. mr. B.A. Schuijling NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2012, 414 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 245 TvI 2012, 16 m. nt. Mr. D. Roffel

Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden

64

Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter GabriĂŤl DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes),

65

die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als

66

wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

67

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING.

68

De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING

69

gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De

70

kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

71

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en be誰nvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van

72

pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits

73

de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

74

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 11/00128 Mr. A. Hammerstein Zitting 30 september 2011 (Spoed) CONCLUSIE inzake: mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, tegen: ING Bank N.V., verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop

75

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van â&#x201A;Ź 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald: "Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2) [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: * De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: *Voorwaarden Postbank *De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald: "De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: "Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht"

76

1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is - onder meer - het volgende bepaald: "Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...]. h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook." en "Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van â&#x201A;Ź 58.000,- tot een bedrag van â&#x201A;Ź 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING

77

als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is onder meer - het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.(3) [...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat

78

van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: "Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: "[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van â&#x201A;Ź 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: "Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: "In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van â&#x201A;Ź 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief

79

van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist." en "Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: "alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de volgende passage opgenomen: "Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. (i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis

80

waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW ("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4) 1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiĂŤle instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8) Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze

81

constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13) 2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: "Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de

82

stellingen van IFN." Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer.(15) 2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden ĂŠn (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil

83

pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23) Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27) Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde' rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

84

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catchallclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de

85

verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk.(39) 2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de

86

pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW. 2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: "Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

87

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de

88

volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61) 2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde(63): "De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64): "Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: "7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de

89

ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige

90

systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een "legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiĂŤnt mogelijke manier te vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen

91

van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

92

voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat 贸f [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen 茅n of [A] zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A] een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende

93

gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A] geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vit誰eert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van [A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen", doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet

94

impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en

95

registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vit誰eert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994,

96

NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en "Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A] waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliĂŤnt over de vraag of de cliĂŤnt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliĂŤnt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die

97

strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1 Het incidenteel beroep omvat ĂŠĂŠn middel en is ondanks de vermelding in de "kop" onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in

98

welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

2 Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een andere bank/financiĂŤle instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

3 Zie ook art. 7.3 ABP: "De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht." Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

4 LJN BP1006, JOR 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

6 Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

7 Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt (vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

8 Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding van de namen van de pandgevers.

99

9 In de praktijk vaak "de kredietofferte" genoemd; in feite een door de kredietnemer meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

10 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 85.

11 Het begrip "verzamelakte" kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

12 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar vergelijkbaar met het onderhavige geval.

13 Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

14 Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

15 Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in JOR 2011, 160 en 161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12 van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, JOR 2011, 166.

16 "Stil" wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie verder geen rol.

17 Zo ook Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139, m.nt. B.A. Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen

100

beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

18 Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. 'sGravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136.

19 De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

20 Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620621. Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

21 Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

22 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 6365.

23 Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag op de vordering.

24 T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.

25 T.a.p. p.327.

26 Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424 v.; EilĂ­s Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v..; zie met name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht, in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

27 Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

28 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

29 Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p.

129-148.

30 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in JOR 2002, 211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni 1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997, LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK

101

(Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK ([...]/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 ([...]/[...]). Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam: soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

31 Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D. Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582 en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

32 Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

33 Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie worden aangeboden.

34 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160 en N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

35 Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar ĂŠĂŠn additioneel document in de beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand, te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

36 Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

37 Of dat sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie hierover F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003, i.h.b. H5.

38 HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in JOR 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 201-208.

39 Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen

102

in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, JOR 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

40 Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161.

41 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

42 Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, JOR 2002, 211, sub 2 en HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

43 In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a BW).

44 Zie Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, JOR 2007, 312.

45 Rov. 3.4, Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

46 Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

47 Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

48 Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

49 Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-478.

50 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A. Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

51 Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

53 Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

54 Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237 sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden, volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 355.

55 Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo'n beding niet verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden,

103

de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J. Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

56 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

57 Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

58 R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 105-107.

59 Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

60 Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

61 R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

62 B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele "grondwet" van de Nederlandse banken.

63 W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies ontbrak een dergelijk beding.

64 In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar, i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de bank "onherroepelijk" is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmachtconstructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI 1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Banken effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

65 Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

66 Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 4d.

67 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

68 Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

69 HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in JOR 2005, 20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([...]/Rosenberg Polak q.q.).

70 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

104

71 Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in voetnoot 6.

72 Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

73 Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij "bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam"onmisbaar achtte.

Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224..

74 NTBR 2011/36, p. 274.

75 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586; HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ 1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

105

106

478 Ars Aequi juni 2012

rode draad

Rode draad ‘20 jaar Nieuw BW’

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

20 jaar Nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd *Doorhalen wat niet van toepassing is Steven Bartels**

1 Terugblik op 1992 In april 1992 stond mijn naam voor het eerst in het colofon van Ars Aequi. Het is niet overdreven om te zeggen dat ongeveer toen mijn wetenschappelijke ­carrière is begonnen. Van geen andere ‘werkomgeving’ heb ik zoveel opgestoken als van de redactie van Ars Aequi. Zo ongeveer op hetzelfde moment dat ik werd aangenomen door de toenmalige redactie, trad het huidige Burgerlijk Wetboek in werking. Door de huidige redactie is aan mij de vraag voorgelegd of ik in maximaal 4.500 woorden wil terugblikken ‘op de totstandkoming van Boek 5 en – voor zover het goederenrecht betreft – Boek 3 BW’ en of ik ‘tevens de ontwikkelingen die op dat gebied hebben plaatsgevonden in hoofdlijnen [wil bespreken]’. Ja zeggen tegen de uitnodiging was het gemakkelijkste deel van het traject.

Wie goederenrecht zegt, zegt: numerus clausus, absolute werking, specialiteit, rechts­ zekerheid, kenbaarheid/publiciteit, bepaaldheid, prioriteit, exclusiviteit, zaakseenheid, separatisme, overdraagbaarheid, en misschien nog een paar begrippen die het goederenrecht of goederenrechtelijke aanspraken kenmerken. Ten dele overlappen de genoemde begrippen elkaar of liggen ze in elkaars verlengde, maar dat hindert niet. Mijn voornemen was om aan de hand van deze kernbegrippen te analyseren wat de belangrijkste ontwikkelingen in het goederenrecht van de afgelopen twintig jaar zijn, met in het achterhoofd de in 1992 geïntroduceerde ‘nieuwigheden’. Dit

voornemen ontsproot uit de vrees dat ik een kroniek over (meer dan) twintig jaar goederenrecht zou schrijven. Dat zou een eindeloze opsomming van wetswijzigingen, arresten, proefschriften en andere literatuur hebben opgeleverd. Bovendien leek me het risico levensgroot dat ik bepaalde ontwikkelingen of personen tekort zou doen. Mijn voornemen kreeg een andere wending toen ik de gelegenheid kreeg om op een besloten symposium te spreken over exact het onderwerp van dit artikel. Mijn voordracht op dat symposium werd voorafgegaan door korte lezingen van prof.mr. Sven Stelbaert en prof.mr. Bert Valsteens. Zij hielden verhalen met volledig tegengestelde strekkingen. Zij stelden mij hun teksten ter beschikking, die ik hieronder met hun toestemming vrijwel letterlijk opneem.1 Mijn eigen voordracht kan in zekere zin als afsluitende evaluatie gelden.

2 Lezing 1: Sven Stelbaert Voorzitter, Het is ondoenlijk om in twintig minuten ook maar bij benadering een overzicht te geven van de ontwikkelingen in het goederenrecht in de afgelopen twintig jaar, de noviteiten van het nieuwe BW inbegrepen. Er is ongelooflijk veel wetgeving, rechtspraak en literatuur die genoemd moet worden. Over bijna alle klassieke goederenrechtelijke thema’s is een dissertatie verschenen.

Het goederenrecht is natuurlijk niet plotseling volledig ‘omgeslagen’, maar wie de ontwikkelingen op een rij zet, kan mijns inziens

** Prof.mr. S.E. Bartels is hoogleraar burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en oudredacteur van Ars Aequi.

1 Dit verklaart ook waarom de teksten niet zijn voorzien van een uitvoerig voetnotenapparaat. Ik heb zelf hier en daar wat vindplaatsen toegevoegd.

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

rode draad

niet anders dan concluderen dat het rechtsgebied dynamisch en spannend is. Teneinde een indruk te geven – en niet meer dan dat – van wat zich op goederenrechtelijk terrein heeft afgespeeld, noem ik enkele belangrijke ontwikkelingen.

Het goederenrecht is natuurlijk niet plotseling volledig ‘omgeslagen’, maar wie de ontwikkelingen op een rij zet, kan mijns inziens niet anders dan concluderen dat het rechtsgebied dynamisch en spannend is 2.1 Wetgeving Om te beginnen bevat het BW van 1992 enkele noviteiten ten opzichte van het ‘oude’ goederenrecht.2 De meest in het oog springende vernieuwing is waarschijnlijk het zogenoemde fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. Het is niet toevallig het eerste voorbeeld dat de redactiecommissie van Ars Aequi noemt in haar voorwoord bij de Rode Draad ‘20 jaar Nieuw BW’.3 In het openingsartikel van deze Rode Draad schrijft Hartkamp over deze ‘vondst’ van de wetgever: ‘De afschaffing van het fiducia-verbod is een verkeerde ingreep geweest.’4

Hij bedoelt natuurlijk het tegenovergestelde, het fiduciaverbod is ingevoerd en niet afgeschaft, dat blijkt duidelijk genoeg uit de rest van zijn betoog. Hartkamp vervolgt: ‘Zij heeft de invoering van een nieuwe regeling van het bezitloze pandrecht nodig gemaakt, die (…) tot veel jurisprudentie aanleiding heeft gegeven.’

2 Ik laat de terminologische wijzigingen voor wat ze zijn.

3 ‘20 jaar Nieuw BW – Voorwoord Rode Draad 2012’, AA 2012-1, p. 48 (AA20120048).

4 A.S. Hartkamp, ‘Het nieuwe BW – ontwikkelingen sinds 1992’, AA 2012-1, p. 50 (AA20120050).

5 Stb. 2011, 345, inwerkingtreding 1 januari 2013.

6 Wetsvoorstel Warmtewet, Kamerstukken II 2004/05, 29 048, nr. 10.

Op die jurisprudentie, zowel het fiduciaverbod als het stille pandrecht aangaande, kom ik zo dadelijk nog terug.

Andere nieuwe binnenkomers in het BW waren onder meer de regeling van de abusievelijke overbouw (art. 5:54 BW), bepalingen over imprévision in de titels over de beperkte rechten van erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal (respectievelijk art. 5:78, 5:97 en 5:104 lid 2 BW), vergaande derdenbescherming van verkrijgers van registergoederen (art. 3:88 BW en art. 3:24 t/m 3:26 BW) en een heel hoge voorrang bij verdeling van de executieopbrengst voor de verhaal zoekende retentor (art. 3:292 BW). Op de grens van goederenrecht en verbintenissenrecht was

Ars Aequi juni 2012 479

opmerkelijk de introductie van de kwalita­ tieve verplichting (art. 6:252 BW) en de prio­ riteitsregel bij botsende rechten op levering (art. 3:298 BW).

Na de invoering van het BW zijn ook nog belangrijke wetswijzigingen doorgevoerd. Ik noem, zonder naar volledigheid te streven: –– De (her)invoering van de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) in 2004; –– De ‘doorknip’ van de verticale natrekking bij kabels en leidingen (‘netten’) (art. 5:20 lid 2 BW) in 2007, later nog ‘aangevuld’ met een overgangsrechtelijke regeling (art. 155a Overgangswet NBW) in 2010, omdat de praktijk niet met de wetswijziging uit de voeten kon; –– De titel over appartementsrechten is reeds drie keer op belangrijke punten herzien (in 1995, 2005 en 2011); –– De implementatie van de Europese richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten (art. 7:51 BW e.v.) in 2006 (aangepast in 2011); –– De implementatie van de Europese richtlijn cultuurgoederen (art. 3:86a en 3:99 lid 2 BW) in 1996; –– De invoering van de privatieve last (art. 7:423 BW) in 1993; –– De invoering van de Vormerkung teneinde de koper van een registergoed een zekere goederenrechtelijke aanspraak op het gekochte te geven (art. 7:3 BW) in 2003; –– Het creëren van een wettelijke basis voor de notariële kwaliteitsrekening (art. 25 Wna) in 1999 en de kwaliteitsrekening van de deurwaarder (art. 19 Gerechts­ deurwaarderswet) in 2001; –– Invoering van een abstract stelsel van overdracht voor broeikasgasemissierechten (art. 16.40-16.42 Wm) in 2007.

Deze wetswijzigingen hebben weliswaar niet allemaal een plaats gekregen in het vermogensrecht, maar kunnen zeker tot het goederenrecht worden gerekend. Binnenkort zal het BW worden verrijkt met een nieuw artikel 3:2a BW, op grond waarvan dieren niet langer als zaken kwalificeren (maar in beginsel rechtens wel als zaken mogen worden behandeld).5 De regeling over de noodwaterleiding (art. 5:58 BW) zal worden uitgebreid.6 Deze laatste twee aanstaande wetswijzigingen lijken misschien onbetekenend, maar zijn dat niet. Ze illustreren dat het goederenrecht meebeweegt met maatschappelijke ontwikkelingen en debatten, in dit geval over dierenwelzijn en de principiële betekenis van de beschikbaarheid van elektriciteit-, gas- en warmtevoorzieningen in de hedendaagse samenleving.

480 Ars Aequi juni 2012

Vrijwel alle nieuwe wetgeving die ik zojuist heb genoemd, heeft belangwekkende commentaren uitgelokt en/of tot rechtspraak geleid. Kortom: op het terrein van wetgeving is er veel gebeurd. Dat blijkt niet alleen uit de opsomming van de noviteiten van 1992 en de latere aanpassingen en toevoegingen – een opsomming is immers maar een rijtje – maar ook uit de principiële aard van de doorgevoerde wijzigingen.

De stille cessie staat op gespannen voet met het publiciteitsbeginsel; de regeling over ‘netten’ doorbreekt de oeroude regel dat al hetgeen duurzaam verenigd is met de grond deel uitmaakt van de eigendom van de grond; in het appartementsrecht is de aanvankelijk voor wijziging van de splitsingsakte vereiste unanimiteit vervangen door een gekwalificeerde meerderheid, zodat dwarsliggers minder kans hebben; de regeling inzake financiëlezekerheidsovereenkomsten stelt fundamentele karaktertrekken van het pandrecht, zoals het toe-eigeningsverbod, buiten werking en introduceerde een verbruiksbevoegdheid voor de pandhouder; de privatieve last maakt het wellicht mogelijk om door middel van een contract een ander dan de rechthebbende beschikkingsbevoegd te maken met betrekking tot een goed en de rechthebbende beschikkingsonbevoegd te maken;7 de Vormerkung vormt een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers; de wettelijke kwaliteitsrekeningen zijn trust-like rechtsfiguren, enzovoort. In vrijwel alle gevallen is het doel van de nieuwe regeling het faciliteren van de praktijk. Dogmatische overwegingen hebben invoering van deze faciliterende regelgeving niet geblokkeerd.

2.2 Rechtspraak De Hoge Raad heeft ook goed zijn best gedaan. In de nieuwe druk van Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, telde ik 236 arresten van de Hoge Raad gewezen na 1 januari 1992, die kennelijk de moeite van het vermelden in een studieboek voor de bachelorfase waard zijn. Uiteraard realiseer ik mij dat niet alle aangehaalde beslissingen even principieel zijn en dat enkele uitspraken betrekking hebben op het ‘oude’ recht, maar het aantal geeft toch wel een indicatie.

Frank Verstijlen schreef in de eerste aflevering van het Nederlands Juristenblad van 2011: ‘Als er in 2011 één of twee goederenrechtelijke arresten van importantie verschijnen, dan is het een goed jaar.’8

rode draad

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

De donkere dagen rond Kerstmis bleken hem veel te somber te hebben gestemd. Verstijlen heeft overigens in zijn oratie een heel ander geluid laten horen. Daarin heeft hij opgetekend dat de wetgever en de Hoge Raad de oerkrachten van het goederenrecht tarten, dat het publiciteitsbeginsel wordt verloochend en dat het bepaaldheidsvereiste is verfijnd tot op het punt van non-existentie.9 Zonder aarzeling durf ik de stelling te verdedigen dat de Hoge Raad sinds de invoering van het BW jaarlijks vijf (of meer) belangrijke arresten op het terrein van het goederenrecht heeft gewezen. Ook hier voel ik de nauwelijks te onderdrukken neiging mijn gelijk te collecteren door het opsommen van voorbeelden. Ik beperk me niettemin tot enkele ‘hoogtepunten’.

Zonder aarzeling durf ik de stelling te verdedigen dat de Hoge Raad sinds de invoering van het BW jaarlijks vijf (of meer) belangrijke arresten op het terrein van het goederenrecht heeft gewezen De Hoge Raad heeft in een reeks van arresten invulling gegeven aan de bepaaldheidseis bij cessie en verpanding van vorderingen. Duidelijk is geworden dat aan de omschrijving in de cessie- of pandakte van de over te dragen of te verpanden vorderingen geen hoge eisen worden gesteld. Een generieke omschrijving volstaat.10 De voorlopig laatste episode in deze reeks is het recente arrest Dix q.q./ING, waarin de Hoge Raad heeft aangegeven dat in de pandakte de namen van de pandgevers niet genoemd hoeven te worden.11 Registratie van een pandakte waarin wordt aangegeven dat de bank optreedt als gevolmachtigde van de generiek omschreven pandgevers leidt tot een rechtsgeldige verpanding.12 Men kan verschillend oordelen over de wenselijkheid van de door de door de Hoge Raad gekozen liberale lijn, maar men kan niet ontkennen dat deze rechtspraak voor de dagelijkse financieringspraktijk van enorme betekenis is.

Hetzelfde geldt voor de andere door de Hoge Raad ontwikkelde verhaallijn met betrekking tot stil verpande vorderingen: het verhaal over de inning van stil verpande vorderingen tijdens faillissement. Dit verhaal begint met het arrest Mulder q.q./CLBN en loopt via de tussenstations Van Gorp q.q./Rabobank, Rabobank/Knol q.q., ING/Gunning q.q.

7 Iets wat Groefsema nog voor onmogelijk en onwenselijk hield. Zie zijn dissertatie: L. Groefsema, Bevoegd beschikken over andermans recht (diss.

Groningen), Deventer: Kluwer 1993, p. 29 en 119.

Zie over dit onderwerp ook T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 586-592, die van mening is dat art. 7:423 BW het niet mogelijk maakt om aan de verlening van beschikkingsbevoegdheid privatieve werking toe te kennen. Zo ook Pitlo, W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 138-139.

8 F.M.J. Verstijlen, ‘In afwachting van wat voorbij is’, NJB 2011-1, p. 20.

9 F.M.J. Verstijlen, Vergissingen in het goederenrecht (oratie Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 29.

10 Ik noem hier HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (SOBI/Hurks) en HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 (Mulder q.q./ Rabobank). Zie verder de rechtspraak genoemd in Pitlo, Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 810a, noot 95.

11 HR 3 februari 2012, RvdW 2012, 245.

12 Het spreekt vanzelf dat aan de andere vestigingsvereisten voldaan moet zijn.

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

13 Zie respectievelijk HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471; HR 23 april 1999, NJ 2000, 158; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 194; HR 19 november 2004, NJ 2005, 199; HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520; HR 30 oktober 2009, NJ 2010, 96.

14 Een tweede argument dat door de Hoge Raad wordt genoemd, is dat de voorrangspositie moet voorkomen dat stille pandhouders te snel mededeling gaan doen en aldus het ‘overleven’ van de pandgever beletten teneinde hun eigen positie zeker te stellen.

15 HR 20 september 2002, NJ 2002, 610 (ING/Muller q.q.).

16 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183 (De Liser de Morsain/ Rabobank).

17 Zie voor de leer van de objectieve uitlegmethode onder meer de arresten HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 (Eelder Woningbouw/ Van Kammen) en HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 (Teijsen/Marcus).

18 HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111.

19 Zie HR 27 mei 2011, RvdW 2011, 689, waarbij ik wijs op de in de conclusie van A-G Rank-Berenschot genoemde vindplaatsen.

20 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119. Zie ook HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/ Van ­Summeren).

21 Zie over het fiduciaverbod onder meer uitvoerig Struycken 2007, p. 489 e.v. en nog uitvoeriger M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 795-978, beiden met verdere literatuur­ verwijzingen.

22 Hartkamp 2012, p. 50.

rode draad

en ING/Verdonk q.q. naar het voorlopige eindstation Hamm q.q./ABN AMRO.13 In deze arresten, waarvan ik de inhoud bij dit gespecialiseerde gezelschap bekend ver­ onderstel, gaf de Hoge Raad duidelijk invulling aan zijn rechtsvormende taak door voor de stille pandhouder een voorrangspositie af te leiden uit een opmerking in de parlementaire geschiedenis14 en daar vervolgens een verrekeningsbevoegdheid op te baseren, die wordt bewaakt door de curator een wacht­ periode van veertien dagen op te leggen. Teneinde de pandhouder de gelegenheid te geven zijn goede positie veilig te stellen, dient de curator aan de pandhouder ook de informatie te verschaffen die hij nodig heeft om mede­ deling te kunnen doen aan de debiteuren van de verpande vorderingen. Ook voor dit onderwerp geldt dat er gediscussieerd kan worden over de exacte betekenis van de arresten, over de validiteit van de gehanteerde argumenten en de wenselijkheid van de gemaakte keuzes, maar dat nauwelijks te betwisten is dat deze rechtspraak van groot praktisch belang is.

Het pandrecht is door de Hoge Raad ook nog op een ander belangrijk punt nader ingevuld. Het college besliste dat bij de beantwoording van de vraag welke vorderingen zijn verpand de Haviltex-uitlegnorm moet worden toegepast.15 Dat betekent dat het bij de uitleg van de pandakte – en hetzelfde geldt voor de cessieakte16 – aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit is een constatering met belangrijke consequenties, ook bezien vanuit de beginselen van het goederenrecht.

Vooral met betrekking tot roerende zaken en vorderingen geldt dat deze uitlegmethode ertoe leidt dat goederenrechtelijke posities op tal van punten volledig bepaald (kunnen) worden door de voor derden niet-waarneembare subjectieve partijbedoelingen.

Wordt dit afgezet tegen de vaste rechtspraak over de uitleg van leverings- en vestigingsakten die zijn ingeschreven in de openbare registers, dan kan worden vast­gesteld dat in het registergoederenrecht (meer) objectief en in het ‘niet-registergoederenrecht’ (meer) subjectief wordt uitgelegd. De partijbedoeling mag bij in de openbare registers ingeschreven akten namelijk slechts worden afgeleid uit de in de notariële akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving.17 De scheidslijn bevindt zich

Ars Aequi juni 2012 481

dus niet tussen contractenrecht enerzijds en goederenrecht anderzijds, met als denkbaar argument dat goederenrecht ‘derdenrecht’ is, maar midden in het goederenrecht zelf.

Pleidooien in de literatuur voor het hanteren van een meer subjectieve uitlegmethode in het registergoederenrecht zijn door de Hoge Raad niet gevolgd. In het arrest Kamsteeg/ Lisser overweegt de Hoge Raad dat terecht in cassatie niet wordt opgekomen tegen de door het Hof gehanteerde objectieve uitlegmethode (r.o. 4.2.2).18 Bij een latere poging de Hoge Raad van koers te laten veranderen deed het college de kwestie af onder verwijzing naar artikel 81 RO.19 Ik haast mij te zeggen dat bijvoorbeeld via uitleg van de titel door toepassing van de Haviltex-maatstaf de subjectieve partijbedoelingen ook in het registergoederenrecht onmiddellijk relevant kunnen zijn.

Ook over de betekenis van het fiduciaverbod heeft de Hoge Raad zich inmiddels mogen uitlaten. In het bekende Sogelease-arrest heeft het college dit verbod zo goed als alle scherpe tanden uitgetrokken.20 De sale-and-leaseback-constructie blijkt geoorloofd te zijn, mits degene aan wie een goed (tot zekerheid) wordt overgedragen maar ‘werkelijk’ eigenaar wordt en niet wordt beperkt in zijn bevoegdheden met betrekking tot het verkregen goed. Door deze uitleg staat het fiduciaverbod naar geldend recht ver af van het fiduciaverbod zoals Meijers dat ooit voor ogen had. Wat Meijers (onder meer) niet beviel, was het ‘onzichtbare’ van de fiduciaire overdracht die werd gecombineerd met een c.p.-levering, evenals het feit dat de fiduciair rechthebbende meer kreeg (eigendom) dan hij nodig had (zekerheidsrecht).

De fiduciaire eigendomsoverdracht leidde dus, in zijn ogen, tot overbedeling van de financier.

Het geldende recht kent een stelsel waarin stille zekerheid op roerende zaken en vorderingen een wettelijke basis heeft gekregen en fiduciaire overdracht is toegestaan, mits er overbedeeld wordt. Het kan verkeren.21 Ik zou nog lang door kunnen gaan – voorbeelden van baanbrekende arresten genoeg – maar de voorzitter heeft al ongeduldig op zijn klokje getikt. Ik gebruik het fiduciaverbod dan maar als ‘haakje’ om nog een keer terug te grijpen naar het artikel van Hartkamp in de Rode Draad van Ars Aequi. Eén van de argumenten die hij noemt ter motivering van zijn stelling dat het fiduciaverbod een verkeerde ingreep is geweest, is dat het slecht past in de internationalisering die thans plaatsvindt. Hij schrijft: ‘Ongelukkig is (…) dat zij de geest van de Europese rechtsontwikkelingen heeft miskend, die juist tenderen in de richting van de aanvaarding van fiduciaire en trust-achtige rechtsfiguren.’22

482 Ars Aequi juni 2012

Ongetwijfeld heeft Hartkamp hierbij ook gedacht aan de Europese richtlijn financiële­ zekerheidsovereenkomsten (fzo), die heeft geleid tot de moeizame constructie in artikel 7:55 BW, waarin de wetgever heeft bepaald dat een ‘fzo tot overdracht’ geen overdracht is die wordt geraakt door artikel 3:84 lid 3 BW. In de literatuur is over de implementatie van deze richtlijn onder andere geschreven dat zij ‘de fundamenten van het Nederlandse goederenrecht raakt’23 en dat er een ‘EG-knuppel in het hoenderhok van het Nederlandse goederenrecht’24 is gegooid.

Ook op het punt van internationalisering bevindt het goederenrecht zich onmiskenbaar in een stroomversnelling. De situatie is wezenlijk anders dan in 1992, toen goederenrecht nog een vrijwel uitsluitend nationale sport was. Inmiddels bestaan er Europese verordeningen en richtlijnen die invloed hebben op het goederenrecht. Dat is logisch, omdat het vanuit EU-perspectief bezien geen verschil maakt of bepaalde materie op het nationale niveau van de lidstaten tot het goederenrecht wordt gerekend. Het goederenrecht is van groot belang voor het handels­verkeer en het lijkt mij dan ook geen gewaagde voorspelling dat de invloed van EU-regelgeving op ‘ons’ goederenrecht in de komende twintig jaar flink zal toenemen. Communautaire harmonisatie zal onvermijdelijk leiden tot nationale deharmonisatie van het goederenrecht. Dat komt doordat de inwerkingen van EU-recht functioneel gebonden zijn; ze streven een doel na dat buiten het goederenrecht ligt. Verwacht uit Brussel geen uniform Europees goederenrechtelijk stelsel. Het is aan de beoefenaren van het goederenrecht om deze realiteit een plaats te geven.

Communautaire harmonisatie zal onvermijdelijk leiden tot nationale deharmonisatie van het goederenrecht. Dat komt doordat de inwerkingen van EU-recht functioneel gebonden zijn; ze streven een doel na dat buiten het goederenrecht ligt Het is nuttig om op te merken dat artikel 345 VWEU niet aan harmonisatie van het goederenrecht in de weg staat. Deze verdragsbepaling luidt: ‘Dit verdrag laat het eigendomsrecht van de lidstaten onverlet’. Velen hebben in het verleden aan deze bepaling de conclusie

rode draad

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

verbonden dat het goederenrecht buiten EGschot zou blijven. Het is lange tijd een hardnekkig misverstand geweest dat artikel 345 VWEU (voorheen art. 295 EG en daarvoor art. 222 EG) en het goederenrecht ook maar iets met elkaar te maken hebben. De gedachte was kennelijk: ‘hé, er staat eigendom. O, dat betekent dus goederenrecht. Dus we lezen: dit verdrag laat het goederenrecht van de lidstaten onverlet.’ Maar dat betekent het helemaal niet. Inmiddels is onomstreden dat de genoemde bepaling harmonisatie of unificatie van het goederenrecht geen strobreed in de weg legt. Collega Bartels, hier ook aanwezig, schreef daarover in 1994 zijn afstudeerscriptie, die in bewerkte vorm in Ars Aequi werd gepubliceerd.25 Er zijn veel meer internationaliserings­ tendensen. Alom erkend wordt dat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM invloed uitoefent op het Nederlandse goederenrecht, er zijn voor het goederenrecht relevante verdragen gesloten, er zijn rechtsvergelijkende – Engelstalige – studies verschenen, er bestaat een uitgebreid internationaal netwerk van goederenrechtelijke specialisten dat geregeld bijeenkomt en publicaties tot stand brengt, aan veel Nederlandse universiteiten wordt het goederenrecht mede in rechtsvergelijkend perspectief gedoceerd (al dan niet in het Engels), het DCFR bevat hoofdstukken over het goederenrecht en dan heb ik het over het IPR nog niet eens gehad.

Ik zou u nog zoveel meer illustraties willen geven ter ondersteuning van mijn stelling dat het goederenrecht de afgelopen 20 jaar volop in beweging is geweest. Ik heb slechts een impressie kunnen geven.

3 Lezing 2: Bert Valsteens Voorzitter, Collega Stelbaert is een enthousiaste man, die graag een beetje overdrijft. Dat is aangenaam om naar te luisteren, maar soms ontbreekt de noodzakelijke nuancering. Op enkele van de voorbeelden die Stelbaert noemde, kom ik zo nog even terug.

Het is aardig, bijna toeval, dat ik hetzelfde citaat van Frank Verstijlen uit het NJB aan jullie wilde voorleggen, maar dan wat uitgebreider en instemmend. Hij schrijft: ‘In het goederenrecht voltrekken de ontwikkelingen zich niet in een koortsachtig tempo. Bij een vooruitblik richte men liever de blik op de komende decennia dan het komende jaar. Als er in 2011 één of twee goederenrechtelijke arresten van importantie verschijnen, dan is het een goed jaar. (…) Ook de goederenrechtelijke wetsvoorstellen buitelen niet over elkaar heen: in het wetgevingsoverzicht is het rijtje voorstellen gewijd aan boek 3 of 5 het kortst. De Europese wetgever bemoeit zich nog minder met het goederenrecht: ook het Europese goederenrechtelijke lijstje is het kortst.’26

23 P. Heemskerk, ‘De wet tot implementatie van de FZO-wijzigingsrichtlijn (2009/44/EG): zekerheid over zekerheid?’, MvV 2011-5, p. 144.

24 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Richtlijn 2009/44/EG: EG-knuppel in het hoenderhok van het Nederlandse goederenrecht’, MvV 2009-12, p. 315.

25 S. Bartels, ‘Europees privaatrecht: over de bevoegdheidsverdeling tussen Unie en Lid/ Staat met betrekking tot het eigendomsrecht’, AA 1995-4, p. 244 e.v. (AA19950244).

26 Verstijlen 2011, p. 20.

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

27 Zie voetnoot 6 van de bespreking door A.F. Salomons van de oratie van Verstijlen in A.F. Salomons, ‘Boekbespreking’, WPNR (6714) 2007, p. 544.

28 Salomons 2007, p. 544.

29 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437.

rode draad

Laten er drie echt belangrijke arresten zijn gewezen in 2011, dat verkleurt het algemene beeld niet. Dat beeld is dat het goederenrecht een rustig bezit is. In veel kronieken, telkens geschreven door mensen die het kunnen weten, treft men woorden van deze strekking aan.27 Het merkwaardige is dat Stelbaert een stabiel rechtsgebied niet als een zegen lijkt te zien, maar eerder als iets om je voor te schamen. Stabiliteit is toch juist een teken van kracht? Het goederenrechtelijk systeem is niet overnight tot stand gekomen, maar berust op een lange traditie. Het is zaak die stabiliteit goed te bewaken en aan nieuwe ontwikkelingen zorgvuldig een plaats te geven. Dan kan je heel druk doen over enkele wetswijzigingen die in twintig jaar zijn doorgevoerd, een paar spraakmakende arresten van de Hoge Raad en het Europese goederenrecht, maar – ik zeg het Salomons na – op de keper beschouwd valt het met de turbulentie van de ontwikkelingen allemaal reuze mee.28 Van de negen wetswijzigingen sinds 1992 die Stelbaert noemt, hebben er maar drie een plaats gekregen in het vermogensrecht. Alle andere wijzigingen staan ófwel in Boek 7, ófwel buiten het BW. Dat is niet voor niets zo.

Het betekent dat de wijzigingen in kwestie niet de kern van het goederenrecht betreffen.

Het zijn wijzigingen die niets afdoen aan de beginselen van het goederenrecht als zodanig en vooral betrekking hebben op specifieke transacties. In het bacheloronderwijs goederenrecht van de Nederlandse rechtenfaculteiten zullen de genoemde wetswijzigingen nauwelijks een plaats hebben, vermoed ik.

De stille cessie wordt, denk ik, overal wel behandeld en in een enkele zin wordt wellicht artikel 5:20 lid 2 BW genoemd als uitzondering op de verticale natrekking door de grond. Daarmee wil ik niet zeggen dat de andere wijzigingen onbetekenend zijn. Het zijn illustraties van het feit dat het goederenrecht niet intolerant is voor maatschappelijke noden en ontwikkelingen. Als het nodig is, wordt er zelfs een uitzondering gemaakt op een beginsel. Zolang dat weloverwogen en op bescheiden schaal gebeurt, is er geen reden om de revolutie te prediken.

Dat er de afgelopen twintig jaar nogal wat bepalende rechtspraak is gewezen, is niet zo vreemd. Zo gaat dat als er een nieuwe codifi­ catie wordt ingevoerd. Dan moet de rechter aan uitleg en gap filling doen. Het spreekt vanzelf dat die rechtspraak dan vooral betrekking heeft op de noviteiten en niet op de onderdelen van het Nieuw BW die als codificatie van rechtspraak kunnen worden beschouwd.

Ars Aequi juni 2012 483

Het arrest Dix q.q./ING is bijna de laatste paukenslag in de serie over de inhoud van de pandakte. De Hoge Raad heeft alleen nog een draadje los laten hangen op het punt van de registratie van de volmachten. Maar als ook dat ‘vuiligheidje’ is weggepoetst, is het beeld compleet.

Het is volkomen begrijpelijk dat Stelbaert in zijn voordracht bijna niets zegt over Boek 5. Toegegeven, in het appartementsrecht is er het nodige gebeurd, maar overigens kan ik met geen mogelijkheid een verhaal over ‘dynamiek’ en ‘stroomversnellingen’ verzinnen met betrekking tot dit deel van het goederenrecht.

Zelfs de toegenomen invloed van de redelijkheid en billijkheid heeft nog maar weinig jurisprudentie opgeleverd. Aanhangig is op dit moment één (!) wetsvoorstel dat een wijziging zal brengen in Boek 5: de Warmtewet, waarin een uitbreiding van de regeling van de noodwaterleiding tot noodelektriciteits-, gas- en warmteleidingen is opgenomen. De rechtspraak en literatuur over Boek 5-thema’s van de laatste twintig jaar zijn veeleer te beschouwen als nadere verfijningen van een bestaand systeem dan als omwentelingen. Er is wel wat maatschappelijke ophef geweest over canonverhogingen op de Wadden, maar dat heeft niet geleid tot veranderingen van het erfpachtsrecht als rechtsfiguur.

In het appartementsrecht is er het nodige gebeurd, maar overigens kan ik met geen mogelijkheid een verhaal over ‘dynamiek’ en ‘stroomversnellingen’ verzinnen met betrekking tot dit deel van het goederenrecht Ik wil nog wel één baanbrekend arrest noemen dat vaak in verband wordt gebracht met het goederenrecht: Ontvanger/Hamm q.q.29 Het is begrijpelijk dat aan dit arrest veel aandacht is besteed in de literatuur, maar waar gaat het arrest over? Over de vraag of een faillissementscurator een onverschuldigd betaald bedrag dat bij hem is ‘binnengekomen’ wel of niet onmiddellijk moet terugbetalen.

Ik denk dat dit een onderwerp is dat – eufemistisch gezegd – enigszins uit het midden van het goederenrecht ligt. Uiteraard is er verwantschap: er bestaat een gesloten stelsel van voorrang, zoals er ook een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten bestaat, en

484 Ars Aequi juni 2012

goederenrecht hangt onmiskenbaar nauw samen met faillissementsrecht. Niettemin gaat het mij te ver om Ontvanger/Hamm q.q. aan te duiden als een baanbrekend goederen­ rechtelijk arrest.

Dan het Europees goederenrecht. Dat is tot nu toe toch vooral hobbywerk. Leuk en leerzaam hobbywerk, dat wel. Veel wetenschap, weinig praktijk. Ik doe er graag aan mee. Maar het is overdreven om te stellen dat er al het nodige aan geldend Europees goederenrecht bestaat. Het zijn kleine stipjes in het goederenrecht. De introductie van de fzo is nog de meest fundamentele Europese ontwikkeling in het goederenrecht en daarvan kan gerust worden gezegd dat het een eilandje is: een heel specifieke transactie, waarvoor afwijkende regels gelden. Van invloed op het goederenrecht kan mijns inziens niet gesproken worden.

Met betrekking tot de invloed van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM kan een vergelijkbare relativerende kanttekening worden gemaakt. Heel kort gezegd bevat deze verdragsbepaling een constitutionele bescherming van eigendomsrechten. Dit begrip eigendomsrechten dient echter verdragsautonoom te worden begrepen, net als het begrip eigendomsrecht in artikel 345 VWEU waaraan Stelbaert al refereerde. Het begrip eigendomsrecht in artikel 5:1 BW heeft een andere, beperktere, betekenis dan het begrip eigendomsrecht (possessions) in de zin van artikel 1 EP. Is dat een belangrijke constatering voor het goederenrecht? Nee. Het dwingt ons in elk geval niet om onze eigendomsdefinitie aan te passen. De functie van het constitutionele eigendomsbegrip is een heel andere dan de functie van het goederenrechtelijk eigendomsbegrip. Dit is helemaal geen origineel inzicht. Ik zeg het Wouter Snijders na, die dit al in 1991 optekende in de Schoordijkbundel.30 Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat we artikel 1 EP verder gerust buiten beschouwing kunnen laten als het om goederenrecht gaat. Het burgerlijk recht, dus ook dat wat wij goederenrecht noemen, staat onder toezicht van het EVRM en (dus ook van) het Eerste Protocol. Artikel 1 EP zal niet meer invloed uit­oefenen op het goederenrecht dan op enig ander terrein van het burgerlijk recht.

De invloed op het goederenrecht is echter vooralsnog buitengewoon beperkt. In de pre­ adviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht (VBR) over artikel 1 EP uit 2005 tref ik maar één goederenrechtelijk voorbeeld aan en dat voorbeeld wordt door preadviseur Ploeger genadeloos onderuit gehaald.31 In het nadien

rode draad

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

gewezen en veelbesproken Pye-arrest van het EHRM is uiteindelijk geen verdragsschending aangenomen bij een verjaringsregeling die minder vergaand was dan ‘onze’ regelingen inzake verkrijging door verjaring.32 De aanvankelijke ophef over deze zaak bleek de spreekwoordelijke storm in een glas water.33 Van Maanen noemt in zijn preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht uit 2011 over EVRM en privaatrecht geen concrete goederenrechtelijke voorbeelden van potentiële invloed van artikel 1 EP op het privaatrecht.

Toch zal de wetgever artikel 1 EP wel steeds in het oog moeten houden. Recentelijk nog is in de literatuur gesuggereerd dat de nieuwe regel van artikel 155a Overgangswet NBW inzake de kabels en leidingen van artikel 5:20 lid 2 BW mogelijk in strijd is met artikel 1 EP.34 Dit alles leidt mijns inziens niettemin tot de slotsom dat de betekenis van artikel 1 EP voor het Nederlandse goederenrecht tot nu toe klein is en ik spreek de verwachting uit dat dat niet snel zal veranderen.

Ik rond af. Het goederenrecht staat niet stil, maar van een turbulente tijd kan men niet spreken, als je over je schouder terugkijkt naar de ontwikkelingen in de afgelopen twintig jaar.

Het goederenrecht staat niet stil, maar van een turbulente tijd kan men niet spreken, als je over je schouder terugkijkt naar de ontwikkelingen in de afgelopen twintig jaar 4 Lezing 3: Steven Bartels Voorzitter, Wie heeft er gelijk, Sven Stelbaert of Bert ­Valsteens? In beide verhalen kan ik mij vinden. Maar zou ik tot een keuze worden gedwongen, dan zou ik voor Stelbaert kiezen. Mijns inziens is er in het goederenrecht sprake geweest van wezenlijke vernieuwingen, ontwikkelingen en debatten.

Bezien vanuit het perspectief van de numerus clausus kan worden vastgesteld dat er nieuwe goederenrechtelijke en quasi-goederenrechtelijke rechtsfiguren zijn toegevoegd aan het tot 1992 bestaande arsenaal, dat er goederenrechtelijke rechten zijn ‘geschrapt’, dat er een toegenomen besef bestaat dat er (ook) in het goederenrecht veel ruimte bestaat voor partijautonomie. Ik wijs in aanvulling op wat al gezegd is op twee goede proefschrif-

30 W. Snijders, ‘De toekomst van de eigendom’, in: In het nu, wat worden zal (Schoordijkbundel), 1991, p. 249-265.

31 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2005.

32 EHRM 30 augustus 2007, nr. 44302/02. In EHRM 23 februari 1995, nr. 15375/89 (Gasus/Nederland) besliste het Hof, overigens niet unaniem, dat het fiscale bodemrecht van art. 22 Inv. geen schending oplevert van art. 1 EP. 33 Zie G.E. van Maanen, ‘De impact van het EVRM op het privaatrecht. Een grote ver-van-mijn-bedshow?’, in: G.E. van Maanen & S.D. Lindenbergh, EVRM en Privaatrecht: is alles van waarde weerloos? (preadviezen VBR 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 31, onder verwijzing naar W.J. Zwalve, ‘Pye Ltd. v. United Kingdom’, WPNR (6664) 2006, p. 339-342.

34 A.J. van Poortvliet, ‘Net­ eigenaar, let op uw zaak’, De Gemeentestem (7352) 2011, p. 183-191.

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

35 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007; B. Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in ­European Property Law (diss. Maastricht), Antwerpen: Intersentia 2008; R, Westrik & J. van der Weide (red.), Party Autonomy in International Property Law, München: Sellier 2011.

36 Zie HR 8 oktober 2010, NJ 2012, 211 (Van den Berg makelaardij/Bernhard), m.nt. Jac. Hijma & A.I.M. van Mierlo. Zie over dit arrest o.m. H.W. Heyman & S.E. Bartels, ‘De bescherming van de Vormerkung tegen beslag naar geldend en naar wenselijk recht’, NTBR 2011-5, p. 189-201.

37 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./ CLBN).

38 HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (Procall).

39 HR 14 januari 2011, NJ 2012, 88 (Mesdag).

40 Zie o.m. F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.

41 Zie reeds J.H. Nieuwenhuis, Uit de ban van hier en nu (oratie Tilburg), Deventer: Kluwer 1980.

42 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97.

43 Zie echter wel de waarschuwing van Struycken 2007, p. 808 e.v.

44 Zie o.m. de bijdragen in de bundel S.E. Bartels & J.M. Milo (red.), Open normen in het goederenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000.

45 HR 17 april 1970, NJ 1971, 89 (Grensoverschrijdende garage).

46 Zie bijvoorbeeld W. Snijders, ‘De openheid van het vermogensrecht’, in: Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 27-59 (i.h.b. p. 29); J.B. Spath, ‘Afscheiding van bestanddelen en splitsing’, AA 2004-2, p. 93-94 (AA201040093).

rode draad

ten over de numerus clausus, van Teun ­Struycken en Bram Akkermans, en op een opstellenbundel over Party Autonomy in International Property Law.35 Maar ik realiseer mij dat ik andere auteurs tekort doe door ze niet te noemen.

In de rechtspraak blies (en blaast) de numerus clausus – in wezen de vraag naar de scheidslijn tussen goederenrecht en verbintenissenrecht – ook haar partijtje mee. Het kettingbeding heeft door – terecht bekritiseerde – notariële tuchtrechtspraak quasi-goederenrechtelijke werking gekregen (zie kader). De Hoge Raad past artikel 7:3 lid 3 BW inzake de Vormerkung strikt toe, ook al leidt dat tot een uitkomst waarmee de wetsbepaling deels tot een dode letter is geworden.36 Zaaks­ vervanging is in beginsel niet mogelijk buiten de in de wet genoemde gevallen.37 De mogelijkheden tot het openen van een kwaliteitsrekening zijn gelimiteerd.38 De mogelijkheid tot contractuele verlening van beschikkingsbevoegdheid (in de zin van art. 3:84 lid 1 BW) is door de Hoge Raad erkend.39 Kijk ik naar absoluutheid als kenmerk van alle goederenrechtelijke aanspraken, dan valt onder meer te wijzen op rechtspraak en/of debatten over de rechtsgevolgen van vervreemding in strijd met beslag of Vor­ merkung, de gevolgen van stille cessie voor de schuldenaar en de relativeringen van artikel 3:90 lid 2 BW en artikel 3:97 lid 2 BW.40 Over het bepaaldheidsvereiste en het publiciteitsvereiste is door Stelbaert al het nodige gezegd. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn beide beginselen van het goederenrecht uitgebreid aan bod gekomen.

Zeker waar het gaat om het publiciteitsvereiste lijkt er (geleidelijk aan) een duidelijke scheiding te zijn ontstaan tussen het registergoederenrecht enerzijds en het overige goederenrecht anderzijds. Mede door de expliciete wettelijke erkenning van stille leveringen (c.p., brevi manu, longa manu, cessie zonder mededeling aan de debiteur) en stille pandrechten, de mogelijkheden van het eigendomsvoorbehoud en de levering door middel van een zakenrechtelijk papier is het voor derden zeer frequent niet waarneembaar of en zo ja, op welk moment er goederenrechtelijke mutaties plaatsvinden.41 De (meer) subjectieve uitleg van cessie- en pandakten past in dit beeld.

Met betrekking tot registergoederen lijkt de lijn veel strenger te zijn. Dat blijkt niet alleen uit de rechtspraak van de Hoge Raad over uitleg van leverings-, vestigings- en splitsings­akten, maar bijvoorbeeld ook

Ars Aequi juni 2012 485

Kritiek op notariële tuchtrechtspraak Zie voor de kritiek onder meer N.C. van Oostrom-Streep, ‘Moet de notaris nu wel of niet dienst weigeren bij dreigende wanprestatie van een der partijen? De meest recente stand van zaken’, WPNR (6675) 2006, p. 565-567 en R.M. Wibier, ‘De notariële tuchtrechter vs. het wettelijk onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht – ­opnieuw een nederlaag voor het recht’, WPNR (6922) 2012, p. 212-214. Lees ook Gerechtshof Amsterdam 24 mei 2011, JOR 2012, 86, m.nt. N.W.A. Tollenaar.

uit het befaamde ­Portacabin-arrest.42 Dit standaardarrest gaat, zoals bekend, over de vraag aan de hand van welk criterium moet worden vastgesteld of een gebouw of werk ‘onroerend’ in de zin van artikel 3:3 BW is.

De Hoge Raad formuleert het zogenoemde ‘bestemmingsciterium’. Het gaat erom of het gebouw of werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van een onroerende zaak moet ‘worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. (…) Dit vereiste vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.’

Bezien vanuit de beginselen van het goederenrecht kan, gelet op het voorgaande, geconcludeerd worden dat er fundamentele ontwikkelingen hebben plaatsgevonden in de afgelopen twintig jaar. Ik heb natuurlijk niet alle beginselen besproken; gelet op de beschikbare tijd heb ik een (persoonlijke) selectie moeten maken.

Ik wil me graag afzetten tegen de karikatuur die nog steeds soms geschetst wordt van het goederenrecht als een star, inflexibel systeem, dat door die ‘bekrompenheid’ niet in staat is adequaat te reageren op de noden van de maatschappij en de praktijk Ter afsluiting van mijn verhaal wil ik me graag nog afzetten tegen de karikatuur die nog steeds soms geschetst wordt van het goederenrecht als een star, inflexibel systeem, dat door die ‘bekrompenheid’ niet in staat is adequaat te reageren op de noden van de maatschappij en de praktijk. In de

486 Ars Aequi juni 2012

eerste plaats kan de wetgever steeds ingrijpen in het goederenrechtelijk systeem als hij dat nodig acht.43 In de tweede plaats is het goederenrechtelijk systeem er niet om ‘mooi te zijn’, maar dient het een doel. Het zorgt voor een coherent, voorspelbaar rechtssysteem, waarin betrokken belangen zorgvuldig zijn (of kunnen worden) afgewogen. In de derde plaats bevat het goederenrecht tal van open en vage normen, waarmee in concrete gevallen tot wenselijke uitkomsten kan worden gekomen. Zo wordt er nauwelijks meer aan getwijfeld dat de redelijkheid en billijkheid zich ook doen gelden in goederenrechtelijke verhoudingen (op vele plaatsen

rode draad

arsaequi.nl/maandblad  AA20120478

in het goederenrecht wordt expliciet naar de redelijkheid of de redelijkheid en billijkheid verwezen en de reikwijdte van de schakel­bepaling art. 6:216 BW is groot).44 Het leerstuk misbruik van bevoegdheid (neergelegd in art. 3:13 BW en sinds 1992 nader geregeld in art. 5:54 BW) had al eerder een vaste plaats in dit rechtsgebied veroverd.45 In de vierde plaats acht ik toepassing van de Quint/Te Poel-leer in het goederenrecht mogelijk.46 Ten slotte blijkt de Hoge Raad – als de nood aan de man is – bereid te zijn de wet flexibel toe te passen, door aan de ratio van een bepaling meer gewicht toe te kennen dan aan de wettekst.47

47 Ik noem als voorbeelden HR 7 juni 1991, NJ 1992, 262 (Gay Association/ Engelen) en HR 14 november 1997, NJ 1998, 147 (Uitslag/Wolterink). De flexibiliteit in het goederenrecht is niet van de laatste twintig jaar. Toen het nodig was, erkende de Hoge Raad de fiduciaire overdracht en de levering c.p. en bouwde hij een systeem waarin zekerheidseigendom in bepaalde opzichten gerelativeerd werd. Zie HR 25 januari 1929, NJ 1929, p. 616 (Bierbrouwerij) en HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433 (Van Wessem/Traffic).

Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland

Prof. mr. R.M. Wibier*

1.

Inleiding 1 2012 markeert het twintig jarig bestaan van het stille pandrecht in Nederland. Vóór 1992, onder het oud Burgerlijk Wetboek, werd gebruik gemaakt van de stille cessie en fiduciaire overdracht wanneer vorderingen respectievelijk roerende zaken in zekerheid werden gegeven. Met de invoering van het stille,2 respectievelijk vuistloze3 pandrecht werd deze vorm van zekerheid afgeschaft door middel van het be ruchte fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW).4 In deze bijdrage staat het pandrecht op vorderingen centraal. Besproken wordt hoe het stille pandrecht op vorderingen zich sinds de invoering in 1992 heeft ontwikkeld. Daarbij zal worden betoogd dat de Hoge Raad steeds verder lijkt te zijn afgestapt van de goederenrechtelijke dogmatiek en in plaats daarvan het pandrecht op vorderingen steeds meer is gaan interpreteren als een afspraak waarbij pandgever en pandnemer overeen zijn gekomen dat de pandnemer voorrang zal hebben op de opbrengst van de in pand gegeven vorderingen. Goederen- en verbintenissenrecht groeien daarmee naar elkaar toe. De vraag is natuurlijk of dat erg is. In deze bijdrage onderzoek ik niet alleen die vraag, maar probeer ik ook te komen tot een karakterisering van het pandrecht op vorderingen. Wat is dat nu precies voor rechtsfiguur en hoe past die figuur in ons burgerlijk recht? Daartoe zal ik eerst stil staan bij de situatie vóór 1992, toen de fiduciaire overdracht van roerende zaken en vorderingen nog de meest gebruikte vorm van zekerheid was (§ 2). Daarna ga ik in op wat een stil pandrecht eigenlijk is volgens het Burgerlijk Wetboek (§ 3), waarna ik zal bespreken wat de Hoge Raad van dat stille pandrecht heeft gemaakt met 20 jaar rechtspraak (§ 4). Daarmee is de vraag naar wat een stil pandrecht nu eigenlijk is te beantwoorden. En of het allemaal anders moet (§ 5).

gegeven zaak en dat daarop voor zover mogelijk dezelfde bepalingen van de Faillissementswet van toepassing waren als op door de schuldenaar in pand of hypotheek gegeven zaken. Het eigendomsrecht van de eigenaar tot zekerheid werd daarmee in zekere opzichten gerelativeerd hetgeen later door de Hoge Raad expliciet wordt geconstateerd in het Van Gend en Loos-arrest: ‘dat een eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken, uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave van de zaken, niet volledig de zelfde rechtsgevolgen heeft als een normale eigendomsoverdracht;’7

*

Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg en advocaat in Amsterdam. (r.m.wibier@uvt.nl)

1.

7.

Zie over deze materie ook de recente publicatie van F.M.J. Verstijlen, ‘Het pandrecht op de schop’, in: A.L.M. Keirse e.a. (red.) Beter Burgerlijk Recht, Jubileumbundel van de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer, Deventer 2012, p. 89-97.

Zie art. 3:239 lid 1 BW. Zie art. 3:237 BW. Een heldere analyse van de achtergrond van het fiduciaverbod alsmede een overzicht van de eerder op dit onderwerp verschenen literatuur is te vinden in de dissertatie van Struycken. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, (diss. Nijmegen 2007), Serie Onderneming en Recht deel 37, Kluwer, Deventer 2007 (hierna: Struycken 2007), p. 489-539. In aanvulling daarop kan nog worden gewezen op Fiduciaire Verhoudingen, de bundel die ter gelegenheid van de benoeming van S.C.J.J. Kortmann tot rector van de Radboud Universiteit Nijmegen werd uitgebracht door het Onderzoekscentrum Onderneming en Recht, Serie Onderneming en Recht deel 41, Kluwer, Deventer 2007. Vooral de bijdragen van C.J.H. Jansen (p. 105-117) (Jansen 2007), J.H.A. Lokin (p. 137-155) en N.E.D. Faber (p. 33-58) zijn relevant in dit verband.

Speciale vermelding verdient ten slotte nog de beschouwing van S.C.J.J. Kortmann zelf in WPNR (1994) 6119, p. 18-23 onder de titel ‘Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid 3 BW?’.

HR 25 januari 1929, NJ 1929, p. 616 (Bierbrouwerij).

HR 3 januari 1941, NJ 1941, 470. Vgl. hierover ook Jansen 2007, met name p. 112-113.

HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91.

W.P.N.R

381

Fiduciaire eigendom onder het oud Burgerlijk Wetboek Het begon allemaal met een café-inventaris. In het Bierbrouwerijarrest,5 oordeelde de Hoge Raad dat de overdracht aan Heineken van (onder meer) ‘5 stel tooneelkleeden’, ‘6 groote schilderijen’, ‘2 kleine dito’, ‘30 aschbakjes’ en nog honderden andere attributen, tot zekerheid van een schuld van Bos aan Heineken, geldig was. Uit het arrest HazerswoudeKoudekerk/Los6 bleek vervolgens dat een tot zekerheid overgedragen zaak op dezelfde wijze moest worden behandeld als een aan een schuldeiser in pand

2.

3.

4.

2.

19 mei 2012/6931

5.

6.

STIL PANDRECHT

Met name dit aspect van de fiduciaire eigendom, te weten de gemankeerdheid van dat eigendomsrecht, was Meijers een doorn in het oog. Bij fiduciaire eigendom werd het meest omvattende recht gereduceerd tot iets dat qua bevoegdheden dicht tegen slechts een pandrecht aanlag.

Nu moest de gelijkenis tussen eigendom tot zekerheid en pandrecht ook weer niet worden overdreven.

Uit het arrest Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q.8 blijkt dat een belangrijk kenmerk van pand, namelijk de afhankelijkheid van de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht strekt, niet geldt voor de eigendom tot zekerheid. Dat betekent dat het tot zekerheid overgedragen goed niet automatisch de verzekerde vordering volgt. Het pandrecht volgt de verzekerde vordering wel.9 Evenmin kon worden gezegd dat tenietgaan van de verzekerde vordering, automatisch tot gevolg had dat de tot zekerheid overgedragen goederen terugkeerden in het vermogen van de schuldenaar. Het pandrecht vervalt (in beginsel) wel van rechtswege wanneer de verzekerde verplichtingen volledig zijn voldaan.10 Een andere opvatting zou slecht bij de aard van het eigendomsrecht passen. Echter, uit de rechtsverhouding tussen de vervreemder en de verkrijger bij een fiduciaire overdracht volgde meestal dat algehele voldoening van de verzekerde vordering tot gevolg had dat de eigendom van de tot zekerheid aan de schuldeiser overgedragen goederen terugging naar de schuldenaar, op grond van een in de overeenkomst opgenomen beding van die strekking.11 Een derde belangrijk verschil met het pandrecht was dat waar het stapelen van meerdere rechten van pand op een zaak of vordering goed mogelijk is, bij de eigendom tot zekerheid juist geen meerdere zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd op het zelfde goed, zo blijkt uit de uitspraak Veenendaal q.q./ Hogeslag.12 Heel verrassend is dat niet. Een goed kan door dezelfde vervreemder nu eenmaal slechts eenmaal worden overgedragen, daarna is hij het kwijt.

Een tweede overdracht tot zekerheid zou daarmee slechts onder de opschortende voorwaarde van het herkrijgen van de eigendom kunnen plaatsvinden, zoals ieder toekomstig goed slechts kan worden overgedragen onder de voorwaarde dat men rechthebbende zal worden. Het nut van een dergelijke voorwaardelijke overdracht zou beperkt zijn.

Zoals bekend werd de fiduciaire eigendom als voornaamste zekerheidsrecht in 1992 afgeschaft,13 onder gelijktijdige invoering van het vuistloze pandrecht op zaken14 en het stille pandrecht op vorderingen.15 Daarmee werd aan de bezwaren van Meijers tegemoet gekomen: ‘Wie een goed tot zekerheid van een schuld wil overdragen, moet een pandrecht vestigen.’16

3.

Wat is een pandrecht volgens het Burgerlijk Wetboek?

Een pandrecht is een beperkt recht. Een recht dus, dat is afgeleid van een meer omvattend recht. Het meer omvattende recht is met dat beperkte recht bezwaard.17 Het Nederlandse stelsel van goederenrechtelijke rechten is gesloten,18 hetgeen onder meer betekent dat de wet bepalend is voor de inhoud van het beperkte recht. De kern van de inhoud van het pandrecht is te vinden in art. 3:248 lid 1 BW. Daarin is te lezen dat de pandhouder, wanneer de schuldenaar in verzuim is met voldoening van de verzekerde verplichtingen, bevoegd is het verpande goed te verkopen en zich op de opbrengst te verhalen. Die verkoop dient in beginsel in het openbaar plaats te vinden19 en de wet geeft vrij gedetailleerde regels aan welke voorschriften daarbij moet worden voldaan.

Ook het tenietgaan van beperkte rechten wordt in de wet geregeld en wel in art. 3:81 lid 2 BW, dat hier verder onbesproken blijft.

Omdat het stille pandrecht op vorderingen centraal staat in deze bijdrage, is het nuttig kort stil te staan bij een bijzonderheid die inherent is aan vorderingsrechten. Een vordering zal op enig moment moeten worden geïnd. Sterker nog, hoewel openbare verkoop van een verpande vordering niet per se is uitgesloten, wanneer een vordering bijvoorbeeld pas na geruime tijd opeisbaar is, is dat een wijze waarop deze toch kan worden geëxecuteerd, komt executie van het pandrecht op vorderingen doorgaans neer op inning van de vordering door de pandhouder, gevolgd door verhaal op de aldus verkregen op brengst. Een en ander heeft volgens Vriesendorp tot gevolg dat de beperking uit art. 3:228 BW dat slechts voor overdracht vatbare goederen voor verpanding

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

382

W.P.N.R

HR 18 februari 1994, NJ 1994, 462.

Zie echter ook HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH). Dat arrest heeft bij sommigen, mijns inziens ten onrechte, twijfel doen ontstaan over de overgang van de zekerheidsrechten bij zogenaamde bankhypotheken.

Deze problematiek van de bankhypotheek en het bankpandrecht laat ik op deze plaats verder rusten.

Zie echter opnieuw HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH).

Zie r.o. 3.3 van HR 18 februari 1994, NJ 1994, 462 (Nijverdal Ten Cate/Wilderink q.q.).

HR 15 maart 1991, NJ 1992, 605. Zie voor e.e.a. uitgebreid: Struycken 2007, p. 489-494.

Zie art. 3:84 lid 3 BW. Zie art. 3:237 BW. Zie art. 3:239 lid 1 BW. Parl. Gesch. Boek 3, p. 317.

Art. 3:8 BW. Een neerslag van het gesloten stelsel is bijvoorbeeld te vinden in art. 3:81 lid 1 BW waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat slechts de in de wet genoemde beperkte rechten kunnen worden gevestigd.

Art. 3:250 BW.

19 mei 2012/6931

STIL PANDRECHT

vatbaar zijn, mogelijk niet voor vorderingsrechten geldt.20 De ratio die aan art. 3:228 BW ten grondslag ligt ontbreekt dan immers.

Dat de ratio die aan genoemd artikel ten grondslag ligt ontbreekt moge zo zijn, maar dat betekent volgens mij nog niet dat een onoverdraagbare vordering daarmee wel verpandbaar is. Vorderingsrechten kunnen immers door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar onoverdraagbaar worden gemaakt,21 met als gevolg de goederenrechtelijke onmogelijkheid een dergelijke vordering over te dragen. Deze onoverdraagbaarheid werkt via art. 3:98 BW door in de verpandbaarheid van dergelijke vorderingen. De hier verdedigde visie wordt bevestigd in het arrest Oryx/Van Eesteren uit 2003.22 Maar wat moet een inningsbevoegde pandhouder23 die nog niet bevoegd is te executeren, doen met het door hem geïnde?24 Storten op zijn eigen bankrekening lijkt op gespannen voet te staan met het toeeigeningsverbod van art. 3:235 BW. Hetgeen op de bankrekening van de pandhouder staat, behoort hem immers toe. Niet omdat het geïnde vermengd zou raken met het saldo van de pandhouder. Aan de vereisten van vermenging is al daarom niet voldaan omdat geen sprake is van roerende zaken, zie art.

5:15 BW. Van oneigenlijke vermenging, zie HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274 en AA 1968, 144 (Teixeira de Mattos), is evenmin sprake. Die figuur ziet eveneens uitsluitend op roerende zaken en daarmee gelijk te stellen rechten. En bovendien zal nu juist wel uitstekend aantoonbaar zijn welke boeking op de rekening van de pandhouder betrekking heeft op de geïnde verpande vordering. Nee, het op de rekening van de pandhouder gestorte saldo wordt zijn ‘eigendom’ omdat bij rechten op naam, nu eenmaal degenen op wiens naam die rechten staan rechthebbende is25 en de Hoge Raad de kwaliteitsrekening in dit soort gevallen consequent buiten de deur lijkt te houden.26 De pandhouder zal dus een rekening moeten openen die op naam staat van de pandgever en daarop zal hij betalingen op de vorderingen moeten (doen) storten. Weliswaar loopt de pandhouder dan in beginsel een insolventierisico op de pandgever,27 maar dat insolventierisico wordt ondervangen door het wettelijke pandrecht dat op het geïnde komt te rusten.28 Deze handelwijze heeft wel als praktisch bezwaar dat de bank waar de rekening wordt geopend waarschijnlijk niet zal staan te springen om een pandhouder die pretendeert een rekening op naam van een derde (zijn pandgever) te openen, maar dat is een praktisch probleem dat op zichzelf aan het voorgaande niet afdoet.

Hiermee zijn de hoofdkenmerken van het pandrecht zoals dat in het Burgerlijk Wetboek is neergelegd weergegeven. Hoog tijd om ons bezig te gaan houden met wat de Hoge Raad van het pandrecht heeft gemaakt in ruim 20 jaar rechtspraak.

19 mei 2012/6931

4.

Wat heeft de Hoge Raad van het pandrecht gemaakt?

4.1.

Een geregistreerde onderhandse akte of authentieke akte De wet eist voor een geldige verpanding een authentieke29 of geregistreerde onderhandse akte.30 Die laatste variant komt verreweg het meeste voor. Voor wat betreft deze formaliteiten is de Hoge Raad streng. In een geval waar een poging was gedaan vorderingen stil te verpanden door middel van een notariële akte van depot van de onderhandse pandakte, oordeelde de Hoge Raad, mijn inziens terecht, dat van een geldige verpanding geen sprake was.31 Het argument dat registratie van de onderhandse akte bij de belastingdienst slechts ten doel heeft om te zorgen dat de datum van de akte daarmee vaststaat en dat aan die ratio op de zojuist omschreven wijze ook kan worden voldaan, is problematisch.

Daarmee wordt met een beroep op de ratio van de wet betoogd dat de tekst van de wet niet doorslaggevend zou moeten zijn, een denkwijze die mij nogal hachelijk voorkomt.32 Het einde zou natuurlijk een beetje zoek zijn wanneer iedereen zelf zou kunnen gaan verzinnen op welke wijze ook kan worden voldaan aan de leveringsformaliteiten op zo’n manier dat de vermeende ratio van de wet toch wordt gevolgd. De wet stelt niet voor niets vormvoorschriften. Het is niet aan partijen om te beoordelen of de door hen geprefereerde, daarvan afwijkende vormvoorschriften net zo goed zijn als de door de wetgever bedachte vestigings- of leveringshandeling.

20. R.D. Vriesendorp, WPNR (1996) 6211, p. 105. Zijn hier bestreden standpunt dateert overigens van vóór het hierna te bespreken arrest Oryx/Van Eesteren.

21. Art. 3:83 lid 2 BW. 22. HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 m.nt. HJS. Zie ook de noot van Vriesendorp onder het arrest in AA 2003, p. 191 e.v.

23. De pandhouder die mededeling heeft gedaan aan de debiteur, is bevoegd de verpande vordering te innen, zie art.

3:246 lid 1 BW. 24. Zie over deze kwestie A. Steneker, ‘Girale substitutie’, NTBR 2004, 66, p. 346-355en L.P.W. van Vliet, ‘Het faillissement van de zekerheidsnemer: hoe sterk is de vordering van de zekerheidsgever tot vergoeding van de overwaarde bij executie?’, NTBR 2011, 3.

25. Zie HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 m.nt. WMK (Kas-Associatie/Drying Corporation).

26. Zie HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK en AA 2004, 11 m.nt. R.D. Vriesendorp (Beatrixziekenhuis/ProCall).

27. Wat op die rekening staat behoort immers aan de pandgever toe.

28. Zie art. 3:246 lid 5 BW. 29. Praktisch gezien is dit vrijwel altijd een notariële akte, hoewel er ook andere authentieke akten bestaan. Zie Pitlo/ Reehuis en Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 809 waar het proces-verbaal van een rechtercommissaris betreffende een schikking als voorbeeld wordt gegeven.

30. Art. 3:239 lid 1 BW. 31. HR 19 november 2004, NJ 2006,215 (Bannenberg Advocaten/Rosenberg Polak q.q.).

32. Men vergelijke de zojuist bestreden redenering dat een onoverdraagbare vordering mogelijk wel verpandbaar zou kunnen zijn omdat de ratio van art. 3:228 BW (executeerbaarheid) bij vorderingen minder speelt.

W.P.N.R

383

STIL PANDRECHT

In de praktijk levert dit overigens ook weinig problemen op. Meestal wordt gebruikgemaakt van de (bij de belastingdienst) geregistreerde onderhandse akte, genoemd in art. 3:239 lid 1 BW. De beperking van art. 3:239 lid 1 BW tot bestaande en enkel toekomstige vorderingen Volgens art. 3:239 lid 1 BW kunnen alleen bestaande vorderingen en vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding stil worden verpand.33 Dat laatste type vordering wordt enkel toekomstig genoemd ter onderscheiding van dubbel toekomstige vorderingen waarbij de rechtsverhouding tussen de pandgever en een aspirantdebiteur geheel ontbreekt. Het is een beperking die tot doel heeft ook de concurrente schuldeisers een kans te geven.34 Beslaglegging is immers ook alleen mogelijk op bestaande en enkel toekomstige vorderingen. Mede door deze beperking is een praktijk ontstaan waarbij op de dag dat de bank en kredietnemer een financieringsovereenkomst sluiten, een zogenaamde stampandakte wordt geregistreerd door middel waarvan alle op dat moment bestaande een enkel toekomstige vorderingen worden verpand en waarbij vervolgens periodiek pandlijsten worden geregistreerd om ook de vorderingen die op een eerder moment nog dubbel toekomstig waren te vangen. Die pandlijsten worden maandelijks, wekelijks en soms zelfs (bijna) dagelijks geregistreerd waarbij ook constructies voorkomen waarbij de bank over een volmacht van de pandgever beschikt om zelf de pandakte op te stellen en deze te registreren. Allemaal geen probleem, vindt de Hoge Raad zoals blijkt uit het arrest Dix q.q./ING uit begin 201235 en daar valt met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook eigenlijk niet zo veel op af te dingen.

ben herhaald) op dat een dergelijke verpandingsclausule niet per se in strijd komt met het bepaaldheidsvereiste: ‘Een generieke omschrijving kan tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.’

4.2.

4.3.

Bepaalbaarheid en uitleg van de pandakte Een kwestie die nauw met het voorgaande samenhangt is hoe gedetailleerd de omschrijving van de te verpanden vorderingen in de pandakte moet zijn.

Deze vraag, die haar achtergrond heeft in art. 3:84 lid 2 BW dat voorschrijft dat een over te dragen goed bij de titel met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven, werd al in 1994 aan de Hoge Raad voorgelegd.36 Toen formuleerde de Hoge Raad een criterium dat sindsdien niet meer wezenlijk is veranderd: ‘Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.’

In Rabobank Alphen a/d Rijn/Mulder q.q.37 werd de Hoge Raad gevraagd wat hij vond van zogenaamde generieke verpandingsclausules, waarin in de pandakte slechts staat dat alle bestaande en toekomstige vorderingen worden verpand. De Hoge Raad merkt daarover (na het zojuist geciteerde criterium te heb384

Als er nog enige ruimte is voor curatoren om geconfronteerd met ruime verpandingen van vorderingen vrij actief voor de boedel te realiseren, zit hem dat in het woordje ‘kan’. Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden. Het zal van de concrete feiten en omstandigheden van het geval afhangen of die generieke (of andere) omschrijving ook daadwerkelijk voldoet aan de vereisten van art.

3:84 lid 2 BW. Dat is uiteindelijk een feitelijke vraag.

De beoordeling daarvan zal aan het hof als feitenrechter zijn voorbehouden. Hoewel de Hoge Raad over het algemeen erg soepel is wanneer het gaat om de vraag of aan de vestigingsformaliteiten voor een geldig pandrecht is voldaan,38 lijken er concrete gevallen denkbaar waarin de omschrijving feitelijk gezien toch tekortschiet omdat nu eenmaal in het concrete geval onduidelijk is welke vorderingen partijen hebben bedoeld.

4.4.

Mulder/CLBN (bedoeling wetgever doorslaggevend) Tot nu toe hebben wij het gehad over de vestiging van het pandrecht en de vereisten die daaraan in 20 jaar rechtspraak zijn gesteld. Ook de inhoud van het pandrecht heeft nader vorm gekregen dankzij de Hoge Raad. Het belangrijkste arrest in dit verband is zonder enige twijfel Mulder q.q./CLBN.39 In die zaak kwam de vraag aan de orde wat de rechtspositie van de stil pandhouder is met betrekking tot stil verpande vorderingen die rond de faillissementsdatum worden gestort op een bankrekening bij de pandhouder met een negatief saldo. Zoals

33. Zie voor een recente toepassing van dit art. HR 17 februari 2012, LJN: BU6552 (Rabobank/Kézér).

34. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1337.

35. HR 3 februari 2012, LJN: BT6947.

36. HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierland/ Gispen q.q.).

37. HR 20 september 2002, NJ 2004, 182.

38. Zie het eerder aangehaalde arrest HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 (Dix q.q./ING).

39. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK en AA 1995, 604 m.nt. R.D. Vriesendorp.

W.P.N.R

19 mei 2012/6931

STIL PANDRECHT

bekend is de Hoge Raad banken die zich in dit soort gevallen op verrekening willen beroepen traditioneel gezien niet erg van dienst geweest. De bank is een spin in het web van het betalingsverkeer en mag aan die positie op zichzelf geen voorrangspositie ontlenen. Bedragen die na faillietverklaring op de bankrekening binnen komen, mogen dan ook niet worden verrekend met een negatief saldo.40 En bedragen die vóór faillietverklaring binnen kwamen op de rekening, mogen alleen worden verrekend als de bank op dat moment te goeder trouw was,41 dat wil zeggen dat het faillissement toen niet redelijkerwijs te verwachten mocht zijn voor de bank.

Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst.’

In het arrest Mulder q.q./CLBN keerden de kansen echter voor de bank nu de Hoge Raad daar, in afwijking van de zojuist besproken rechtspraak, een verrekeningsrecht en voorrang toekende aan de bank met betrekking tot aan de bank stil verpande vorderingen. Vooral de motivering van dat arrest heeft veel stof doen opwaaien: ‘Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197).

Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandhouder een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil.

19 mei 2012/6931

Zowel de regels voor verrekening, als de dogmatiek over het tenietgaan van beperkte rechten wordt hier opzij gezet door de Hoge Raad om de pandhouder tegemoet te komen. De regels van verrekening omdat niet, althans niet zonder meer is voldaan aan de vereisten van art. 53 en met name 54 Fw voor een geldige verrekening. De regels van het tenietgaan van beperkte rechten omdat door betaling van de verpande vordering het pandrecht en de daarmee samenhangende voorrang uit de aard der zaak tenietgaan, zo volgt uit art. 3:81 lid 2 onder a BW.42 Dat de pandhouder zijn voorrang zou behouden wordt soms verdedigd met een beroep op het fixatiebeginsel,43 maar ook dat argument lijkt mij problematisch nu het fixatiebeginsel nu beoogt om de boedel te beschermen. In dit voorbeeld zou het juist ten nadele van de boedel werken en daar is het fixatiebeginsel niet voor. En een en ander met een beroep op de bedoeling van de wetgever om bestaande financieringsvormen niet te veranderen na invoering van het stille pandrecht ter vervanging van de fiduciaire cessie.

40. HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms).

41. HR 8 juli 1987, NJ 1988,104 (Loeffen I) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/Curatoren THB).

42. Zie in dit verband A. Steneker, ‘Voorrangsvragen bij stil pandrecht op vorderingen’, WPNR (2004) 6578, p. 377-384.

43. Zie R.D. Vriesendorp, ‘Connection (Mr. Mulder q.q./CLBN) HR 17 februari 1995’, AA 44 (1995), p. 604-611. Zie ook van dezelfde auteur, Mulder q.q./CLBN (Connection) tien jaren later’, AA 54 (2007), p. 233-240.

W.P.N.R

385

STIL PANDRECHT

De Hoge Raad begeeft zich hier op het zojuist door mij verafschuwde terrein van de afwijking van de tekst van de wet met een beroep op de ratio daarvan.

Maar wat partijen niet mogen, mag de Hoge Raad natuurlijk, althans in dit geval, wel. Dat hangt nu eenmaal samen met de taak als hoogste rechter in civiele aangelegenheden.

Kennelijk heeft de Hoge Raad zelf overigens wel ingezien dat hij een slippery slope had betreden met het arrest Mulder q.q./CLBN want in de op zichzelf zeer vergelijkbare gevallen van Van Gorp q.q./Rabobank44 (opbrengst stil verpande zaken wordt na faillissement op de bankrekening bij de ex-pandhouder gestort) en ING/Gunning45 (opbrengst van aan de bank verhypothekeerd onroerend goed wordt na faillissement gestort op de bankrekening van de exhypotheekhouder) paste de Hoge Raad de strengere regels uit de eerdere rechtspraak gewoon weer toe.46 Dat kan er zelfs toe leiden dat betalingen die een jaar voor de faillietverklaring werden gestort op de rekening bij de huisbank na faillietverklaring alsnog aan de curator moeten worden afgedragen.47 4.5.

De curator als belangrijk bondgenoot voor de bank/pandhouder Het gebruik van pandakten met een generieke omschrijving heeft een in het oog springend nadeel.

Wanneer de pandhouder slechts beschikt over een dergelijke pandlijst, zal hij niet weten aan wie hij mededeling zal moeten doen wanneer hij daartoe over zou willen gaan. De namen van de debiteuren zijn haar niet bekend. Doorgaans zal dat in insolventiesituaties het geval zijn. Samen met Keukens heb ik betoogd48 dat een curator het verzoek van de pandhouder tot afgifte van de voor mededeling noodzakelijke gegevens wel eens naast zich neer zou kunnen leggen met een beroep op het Nebulaarrest.49 Uit dat arrest volgt immers dat verbintenisrechtelijke aanspraken slechts geldend kunnen worden gemaakt door indiening ter verificatie, ongeacht de aard van de verbintenis waarvan nakoming wordt gevorderd. En wat heeft de pandhouder anders dan een verbintenisrechtelijke aanspraak tot afgifte van de voor mededeling aan de debiteuren van de vorderingen noodzakelijke gegevens?

Een goederenrechtelijke aanspraak, zo weten wij inmiddels uit het arrest Hamm q.q./ABN AMRO!50 De curator is verplicht de pandhouder de verlangde gegevens te verschaffen. Dat vloeit voort uit de aard van het pandrecht en voorkomt dat het recht om mededeling te doen en de vordering te innen illusoir zou worden. Dat laatste is natuurlijk niet zo. Een pandhouder zou alleen moeten zorgen dat hem ge regeld de gegevens over de debiteuren worden toegespeeld, zodat hij in faillissement niet of zo min mogelijk van de curator afhankelijk is. Maar goed, de Hoge Raad is de pandhouder veel verder tegemoet gekomen en de Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord.51 386

Daar komt ook nog bij dat een curator niet mag proberen de stille pandhouder te slim af te zijn door snel alle bekende debiteuren aan te schrijven en deze te verzoeken op de boedelrekening te betalen. Op zichzelf is de curator daartoe bevoegd. Art. 3:246 lid 1 BW legt de inningsbevoegdheid van een verpande vordering voordat mededeling aan de debiteur gedaan is immers uitdrukkelijk bij de pandgever.

Wanneer debiteuren aan een dergelijk verzoek gehoor geven, mist de bank/pandhouder de mogelijkheid om de aldus geïnde bedragen te verrekenen met een negatief saldo. De Hoge Raad heeft deze handelwijze echter expliciet verboden: de curator moet de professionele stille pandhouder in beginsel twee weken de tijd geven om zelf tot mededeling over te gaan.52 4.6.

Mededeling pandrecht aan de notaris die het transport verzorgt Dat de Hoge Raad het niet zo op dogmatiek heeft bij de verpanding van vorderingen blijkt ten slotte ook uit het laatste hier te bespreken arrest.53 Verpand was de vordering tot betaling van de koopsom van een onroerende zaak. De bank doet de mededeling van haar pandrecht niet aan de debiteur van de vordering (de koper) maar aan de notaris die het transport zou verzorgen. De koopprijs wordt onder de notaris gestort en een dag later gaat de verkoper failliet. Wie kan aanspraak maken op de koopprijs, de curator of de pandhouder? De Hoge Raad: ‘Het onderdeel gaat, evenals het hof in de bestreden rechtsoverweging, ervan uit dat het pandrecht van de bank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris is tenietgegaan. Dat uitgangspunt wordt evenwel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep terecht bestreden. Zoals onderdeel 2a van het incidentele middel aanvoert, kan de in

44. HR 23 april 1999, NJ 2000, 158.

45. HR 20 september 2002, NJ 2003, 610.

46. Men vergeve mij de enigszins speculatieve aard van deze alinea. De afwijkende uitkomsten kunnen natuurlijk allerlei achtergronden hebben.

47. Zie het recente HR 14 januari 2011, LJN: BN7887, NJ 2011, 366 (Butterman q.q./Rabo Eindhoven).

48. R.M. Wibier & W.M.T. Keukens, ‘Een waarschuwing voor banken: over stille pandrechten, informatierechten en (nogmaals) bepaalbaarheid’, WPNR, (2007) 6729, p. 903-904.

49. HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Van den Bos q.q./ Mulders & Welleman).

50. HR 30 oktober 2009, JOR 2009, 341, NJ 2010, 96 (Hamm q.q./ ABN AMRO).

51. Ook Verstijlen is kritisch, zie Verstijlen a.w. p. 94.

52. HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.).

53. HR 14 januari 2011, LJN: BN7887, JOR 2011, 343 m.nt.

J.W.A. Biemans, NJ 2011, 366 (Butterman q.q./Rabo Eindhoven).

W.P.N.R

19 mei 2012/6931

STIL PANDRECHT

art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak.’

Dat uitgangspunt van het onderdeel dat hier door de Hoge Raad wordt verworpen, was vanuit dogmatisch oogpunt nog niet eens zo gek. Een vordering gaat door betaling teniet. Daarmee gaat ook het op die vordering rustende pandrecht teniet. Dat staat zelfs met zoveel woorden in de wet.54 De Hoge Raad lost dat als volgt op: ‘De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen Ouborg op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd.’

Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat storting van de koopsom onder de notaris nog niet leidt tot het tenietgaan van de vordering tot betaling van die koopsom (omdat die vordering pas tenietgaat als verkoper het geld daadwerkelijk ontvangt), is met een al te dogmatische bril op moeilijk in te zien waarom mededeling van het pandrecht aan de notaris zou kunnen worden gedaan. Die is immers hoe dan ook niet de debiteur van de vordering betaling koopsom.

Nu moet hier wel worden toegegeven dat de Hoge Raad voor een praktische oplossing heeft gekozen.

Het model van de wetgever past niet goed op de gebruikelijke wijze waarop onroerend goed transacties in Nederland worden afgewikkeld. De debiteur van de vordering zou ook na mededeling van verpanding van die vordering weinig anders kunnen dan de koopsom onder de notaris storten. Het is de notaris die vervolgens zorgt dat het geld bij de daartoe 19 mei 2012/6931

gerechtigde partij terecht komt. Wel zo praktisch om er dan maar vanuit te gaan dat het pandrecht voortleeft in de vordering die de verkoper op de notaris verkrijgt tot afdracht van de koopsom. Een substitutiepandrecht wellicht, zoals dat van art. 3:246 lid 5 BW?55 Dan is ook te verklaren dat mededeling van de verpanding van die vordering aan de notaris kan (en moet) worden gedaan en dat de notaris vervolgens na die mededeling verplicht is de koopsom aan de pandhouder uit te keren. Maar de Hoge Raad licht dit allemaal niet dogmatisch toe en dat is misschien maar goed ook, want die verklaring zou nog best wel eens lastig te vinden kunnen zijn.

5.

Slotbeschouwing Waar brengt ons dit alles?

Er is in ieder geval een trend te signaleren waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende curator. Aan de pandakte worden nauwelijks eisen gesteld en het gebrek aan informatie over de verpande vorderingen dat daarvan het gevolg is komt niet voor rekening en risico van de pandhouder omdat de pandgever, dat wil zeggen: de curator, zelfs na faillietverklaring verplicht is die informatie aan de pandhouder te verstrekken. Bovendien moet de pandhouder twee weken de tijd krijgen zijn rechten uit te oefenen en is de Hoge Raad weinig geneigd om op dogmatische gronden problemen op te werpen voor pandhouders.

Met Verstijlen kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad wel erg ruimhartig aansluit bij wat de wetgever krachtens de parlementaire toelichting met het pandrecht beoogde te bereiken, namelijk een voortzetting van bestaande financieringsvormen. Zulks ondanks het feit dat fiduciaire eigendom van een vordering iets heel anders is dan een stil pandrecht op een vordering. Een en ander leidt Verstijlen tot de conclusie dat het pandrecht is geworden tot een ‘Fremdkörper in het vermogensrecht’, een conclusie die ik alleen maar kan onderschrijven.56

54. Art. 3:81 lid 2 onder a BW. 55. Het artikel is strikt genomen natuurlijk niet van toepassing op dit geval. Alleen als de pandhouder int treedt bedoelde zaaksvervanging op. Maar dat weerhield de Hoge Raad in Mulder/CLBN ook niet om de pandhouder na inning door de curator diens voorrangsrecht te laten behouden. Zie hierover ook Verstijlen, a.w. p. 93.

56. Verstijlen, a.w. p. 93-95.

W.P.N.R

387

STIL PANDRECHT

Een en ander roept de vraag op wat een pandrecht op een vordering nu precies is geworden ten gevolge van die rechtspraak. De wet is duidelijk: een beperkt recht op een vordering, maar de vraag is of de wijze waarop de Hoge Raad het pandrecht nader heeft vormgegeven wellicht tot een andere conclusie noopt.

Wij zijn ondertussen misschien wel heel dicht ge komen bij een situatie waarin de bank en kredietnemer bij het aangaan van de kredietovereenkomst kunnen afspreken dat de opbrengst van alle vorderingen op derden ten goede zullen komen aan de bank, tenzij die vorderingen na faillissement zijn ontstaan of niet voor overdracht vatbaar waren.57 Het is de vraag wat het nut dan nog is van het in de lucht houden van de praktijk van maandelijkse pandlijsten die moeten worden geregistreerd. De oproep tot afschaffing van de beperking toekomstige vorderingen te verpanden (te vinden aan het slot van art.

3:239 lid 1 BW) is dan ook wel haast algemeen.

Maar zouden we niet zelfs nog een stap verder kunnen gaan? Waarom niet gewoon volstaan met de zojuist genoemde afspraak in de kredietovereenkomst? Publiciteit kan ook geen argument zijn, want van stille verpanding van vorderingen gaat geen enkele publiciteit uit. Verpanding van roerende zaken kent ook nauwelijks beperkingen dus de tijd lijkt bijna rijp om het pandrecht volledig uit het goederenrecht te tillen.

Waarom niet nog een stap verder en gewoon in de wet bepalen dat de opbrengst van roerende zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen v贸贸r faillissement) aan de kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen? Voordeel zou zijn dat in die wetsbepaling meteen een uitzondering zou kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12% van die opbrengst,58 mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bovendien zou de vraag naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat dan niet meer afhankelijk zijn van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten springen.59 Is het niet beter dat de vraag wie aanspraak kan maken op welk deel van de taart tijdens insolventie zou berusten op een fundamentele keuze van de wetgever?60

388

Daar zijn wij natuurlijk nog lang niet en wellicht dat een dergelijk systeem ook allerlei andere problemen met zich mee zou brengen. Maar de rechtspraak van de Hoge Raad maakt de vraag of de huidige structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is, in ieder geval wel actueel naar mijn mening.

Mijn toonzetting in deze bijdrage doet wellicht vermoeden dat ik de ontwikkelingen op het terrein van de verpanding van vorderingen maar moeilijk kan verkroppen. Toch is dat niet per se zo. Het is voor de doorrekenaars van ons systeem, waartoe ik ook mijzelf reken, wellicht soms frustrerend te zien dat eigen dogmatische inschattingen en voorspellingen na een uitspraak van de Hoge Raad niet blijken te kloppen, maar ons rechtssysteem is natuurlijk niet ontworpen om liefhebbers van de dogmatische raadsels van vermaak te voorzien. Het is bijna een clich茅 om op te merken, maar het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het rechtsverkeer. Daarbij moet de wetgever en bij gebreke daarvan de Hoge Raad, de noodzakelijke rechtspolitieke keuzes maken. Ik denk dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En over rechtspolitieke keuzes valt nu eenmaal niet te twisten.

57. De wenselijkheid van die laatste beperking staat de laatste tijd overigens ook nog eens ter discussie. Zie M.H.E. Rongen, Cessie, (diss. RU Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 70, Kluwer, Deventer 2012, p. 667.

58. De precentages zijn volstrekt willekeurig gekozen door mij.

De keuze is aan de wetgever.

59. Ook wordt de door Verstijlen terecht gehekelde wedloop tussen curator en pandnemer op deze wijze doorbroken.

Verstijlen, a.w. p. 96.

60. Daarmee zou meteen de problematiek van het bodemvoorrecht van de fiscus kunnen worden opgelost (art. 21 lid 2 in verband met 22 lid 3 Invorderingswet 1990). Daarbij is sprake van vergelijkbare technische hoepels en chicanes (bodemverhuurconstructies, verwijdering van de vuistloos verpande zaken van de bodem) voor de vraag of de opbrengst van bodemzaken aan de pandhouder of aan de fiscus toekomt. Zie daarover de noot van N.E.D. Faber in JOR 2011, 95.

W.P.N.R

19 mei 2012/6931