AvdR Webinars

BEWIJSRECHT SPREKER MR. H.F.TH. PENNARTS, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN 19 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0225

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. H.F.Th. Pennarts Aannemelijk maken • ABRS 17 oktober 2012, LJN BY0358 • ABRS 2 mei 2012, LJN BW4519 • ABRS 6 april 2012, LJN BW1063

p. 5 p. 10 p. 14

Bewijslastverdeling • ABRS 29 april 2009, LJN BI2686 • ABRS 8 februari 2012, LJN BV3209 • CRvB 6 maart 1998, RSV 1998, 198 • AGRS 26 oktober 1992, Gst 6976, 8 • CRvB 7 januari 1987, AB 1987, 214

p. p. p. p. p.

20 27 39 42 48

Bewijslast bijzonder geval • ABRS 27 december 2012, LJN BY7298 • CRvB 19 januari 1999, JABW 1999, 40 • ABRS 8 oktober 2007, AB 2007, 378 • CBB 2 oktober 1997, AB 1999, 215

p. p. p. p.

52 59 64 67

Bewijs • • •

p. 74 p. 79 p. 82

creëren CBB 2 mei 1995, AB 1995, 504 CRvB 24 maart 1998, RSV 1998, 167 CBB 24 oktober 1990, AB 1991, 408

Ten gunste van • VzARRS 7 juli 1992, Gst 6965, 7

p. 85

Omkering bewijslast • CRvB 29 oktober 1998, AB 1999, 24 • CBB 18 juli 2001, JB 2001, 235 • CRvB 19 juni 2003, JB 2003, 245

p. 91 p. 95 p. 101

Bewijslast burger: bewijsrisico • ABRS 12 juni 2002, JB 2002, 226 • ABRS 8 oktober 2007, AB 2007, 378

p. 104 p. 108

Bestuur moet helpen • ABRS 3 mei 2006, JB 2006, 185

p. 111

Redelijkerwijs beschikken • ARRS 27 maart 1986, AB 1987, 171 • ABRS 26 juli 1994, AB 1994, 593 • ABRS 30 juni 1994, AB 1995, 101 • CRvB 19 januari 1999, JABW 1999, 40 • CRvB 19 december 1997, RSV 1998, 143

p. p. p. p. p.

3

117 128 133 139 145

• • • • • • • •

ABRS 25 maart 1999, AB 1999, 229 ABRS 18 april 1993, AB 1993, 365 VzARRS 15 juni 1993, AB 1994, 304 ABRS 15 oktober 1998, JB 1998 278 CRvB 11 december 1995, RSV 1996, 79 ABRS 1 december 2004, JB 2005, 37 ABRS 13 juni 2007, BA7098 ABRS 19 juli 2006, AY4259

p. p. p. p. p. p. p. p.

150 166 170 174 179 183 188 192

Causaliteit schade • CBB 26 februari 1996, AB 1996, 343 • CRvB 9 januari 2003, TAR 2003, 62 • ABRS 21 mei 2003, AB 2003, 346

p. 196 p. 209 p. 214

Punitieve sancties • ABRS 5 oktober 2011, AB 2011, 343 • ABRS 6 april 2011, BQ0303 • ABRS 15 april 1999, JB 1999, 150 • CRvB 24 april 1997, AB 1997, 319 • VzABRS 5 maart 1997, JB 1997, 115 • ABRS 17 maart 2010, JB 2010, 110

p. p. p. p. p. p.

Stelplicht • CBB 26 februari 1996, AB 1996, 343 • VzABRS 31 maart 1994, Ab 1994, 479

p. 251 p. 265

Bewijsmiddelen • ABRS 16 januari 2007, AB 2007, 68 • ABRS 15 december 2004, AR7548 • CRvB 13 maart 2007, JB 2007, 108 • ABRS 16 februari 2011, AB 2011, 275 • ABRS 27 september 2006, AY8930 • ABRS 20 mei 2009, BI4520 • ABRS 30 december 2009, BK7998

p. p. p. p. p. p. p.

270 274 280 288 291 295 299

Bewijsfuik • ABRS 5 maart 2008, JB 2008, 96 • ABRS 13 juni 2007,JB 2007, 147 • CRvB 1 juni 2005, JB 2005, 237 • ABRS 20 februari 2001, AB 2002, 29 • VzABRS 31 maart 1994, AB 1994, 479 • ABRS 1 februari 2012, BV2439 • ABRS 27 juli 2005, JB 2005, 277 • CRvB 13 maart 2007, JB 2007, 345 • ABRS 27 juli 2005, JB 2005, 277 • Rechtbank Rotterdam 17 november 2011, BU5321 • ABRS 30 november 2011, BU6382

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

303 307 314 320 327 335 340 345 353 358 365

4

217 221 226 232 237 243

LJN: BY0358, Raad van State , 201200801/1/A1 Datum uitspraak: 17-10-2012 Datum publicatie: 17-10-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluiten van 7 januari 2010 heeft het college [appellanten] op straffe van een dwangsom gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de recreatiewoning op het perceel [locatie 1] te Zelhem als hoofdwoonverblijf binnen zes maanden te beëindigen en beëindigd te houden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201200801/1/A1.

Datum uitspraak: 17 oktober 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B], beiden wonend te Zelhem, gemeente Bronckhorst, tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 14 december 2011 in zaak nr. 11/16 in het geding tussen: [appellant A] en het college van burgemeester en wethouders van Bronckhorst.

Procesverloop Bij besluiten van 7 januari 2010 heeft het college [appellanten] op straffe van een dwangsom gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de recreatiewoning op het perceel [locatie 1] te Zelhem als hoofdwoonverblijf binnen zes maanden te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluiten van 16 november 2010 heeft het het de door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 december 2011, voor zover thans van belang, heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

5

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 augustus 2012, waar [appellanten], bijgestaan door mr. R. Bennink, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door mr. N.J.P. Scheek en A.J. IJsseldijk, beiden werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen 1. Niet in geschil is dat het gebruik van de recreatiewoning als hoofdverblijf in strijd is met de ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied Herziening 2-1988 Gemeente Zelhem" op de desbetreffende gronden rustende recreatieve bestemming.

2. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de last onduidelijk is.

2.1. Dat betoog faalt. [appellanten] zijn aangezegd het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de recreatiewoning te beĂŤindigen en beĂŤindigd te houden. Daarbij is te kennen gegeven dat dit inhoudt dat de recreatiewoning niet als hoofdwoonverblijf mag worden gebruikt. Dat in de door het college bij besluit van 15 mei 2007 vastgestelde "Beleidsnota onrechtmatige bewoning recreatiewoonverblijven gemeente Bronckhorst" (hierna: de Beleidsnota) is vermeld dat onder hoofdwoonverblijf "het adres dat iemand kiest als het centrum van zijn sociale en maatschappelijke activiteiten" dient te worden begrepen, brengt niet met zich dat het college in de last ten onrechte niet heeft uitgelegd, welke sociale en maatschappelijke activiteiten in de recreatiewoning zijn toegestaan. Dat in de Beleidsnota is vermeld dat recreatief gebruik van de recreatiewoning het hele jaar door is toegestaan, zoals [appellanten] stellen, ziet voorts op recreatief gebruik en heeft de rechtbank derhalve evenmin tot de conclusie geleid dat de last, die op het gebruik als hoofdverblijf ziet, onduidelijk is.

3. Ten tijde van de besluiten van 16 november 2012 stond [appellant A] op het adres [locatie 2]] te Zelhem bij zijn vader in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: de GBA) ingeschreven en [appellante B] op het adres [locatie 3] te MariĂŤnvelde bij haar oom en tante.

4. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet handhavend kon optreden, nu de recreatiewoning niet permanent werd bewoond, maar slechts recreatief gebruikt.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 oktober 2004 in zaak 200401923/1), ligt het op de weg van het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan om de voor het vermoeden dat de planvoorschriften worden overtreden vereiste feiten vast te stellen. Het is vervolgens aan de aangeschrevenen om dit vermoeden, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontkrachten. Bij het ontbreken daarvan dient de rechter in beginsel van de juistheid van het vermoeden uit te gaan.

6

Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 maart 2006 in zaak nr.

200505705/1), is het, indien de betrokkene blijkens de GBA op een ander adres dan de recreatiewoning is ingeschreven, aan het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat hij niettemin hoofdverblijf in de recreatiewoning heeft.

Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 12 augustus 2009 in zaak nr. 200807369/1), is het feit dat betrokkenen op een ander adres dan dat van de recreatiewoning staan ingeschreven en op het adres, waar zij staan ingeschreven, niet over zelfstandige woonruimte beschikken, een aanwijzing dat zij hun recreatiewoning als hoofdverblijf gebruiken.

Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 oktober 2009 in zaak nr.

200901851/1/H1), draagt het feit een recreatiewoning in aanmerking is gebracht voor hypotheekrenteaftrek bij aan het vermoeden dat de recreatiewoning als hoofdverblijf wordt gebruikt.

4.2. Het college stelt dat uit wekelijkse controles die het op het adres [locatie 1] te Zelhem in de periode van oktober 2007 tot en met december 2009 op verschillende dagen en tijdstippen heeft uitgevoerd, blijkt dat [appellanten] in die periode met grote regelmaat in de recreatiewoning verbleven, ook gedurende de herfst en winter, hun auto regelmatig bij de recreatiewoning werd gesignaleerd en de recreatiewoning volledig was ingericht. Voorts heeft het in aanmerking genomen dat [appellanten], hoewel gehuwd, op verschillende adressen staan ingeschreven in de GBA, zij op die adressen niet over zelfstandige woonruimte beschikken, de recreatiewoning voor de jaren 2008 tot en met 2010 in aanmerking hebben gebracht voor hypotheekrenteaftrek en de recreatiewoning een vaste telefoonaansluiting heeft.

4.3. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de bevindingen van het college het vermoeden rechtvaardigen dat de recreatiewoning door [appellanten] als hoofdverblijf wordt gebruikt.

Voor het oordeel dat, zoals [appellanten] betogen, het college in strijd met de door het college bij besluiten van 15 mei 2007 vastgestelde "Beleidsnota onrechtmatige bewoning recreatiewoonverblijven gemeente Bronckhorst" (hierna: de Beleidsnota) en het "Uitvoeringsplan handhaving onrechtmatige bewoning van recreatieverblijven gemeente Bronckhorst" (hierna: het Uitvoeringsplan) onvoldoende gegevens heeft vergaard, heeft de rechtbank in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gevonden. Uit de Beleidsnota, noch het Uitvoeringsplan vloeit voort dat het college gegevens omtrent de registratie van het aanbieden van huisvuil en foto's van het recreatieverblijf vergaart, alvorens het aannemelijk kan maken dat een recreatiewoning als hoofdverblijf wordt gebruikt. Hetgeen [appellanten] aanvoeren over de volgens het Uitvoeringsplan aan te houden controlefrequentie, heeft voorts betrekking op de controle tijdens de begunstigingstermijn en niet op de periode, voorafgaand aan de last.

Het door [appellanten] in beroep aangevoerde heeft de rechtbank terecht evenmin grond gegeven voor het oordeel dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de recreatiewoning in de wintermaanden werd gebruikt. Dat de woning in de periode van 16 januari 2009 tot 5 maart 2009 acht keer door een controleur is bezocht en daarbij niemand werd aangetroffen en in de periode van 5 november 2009 tot en met 20 januari

7

2010 bij controles niemand bij de woning werd aangetroffen, heeft haar terecht niet tot dat oordeel gebracht. Het college heeft in aanmerking mogen nemen dat tegenover de gestelde afwezigheid van [appellanten] in die periodes staat dat [appellante B] tussen 5 en 23 december 2008 twee maal in de recreatiewoning is aangetroffen, [appellant A] tussen 11 maart 2009 en 7 mei 2009 bij zes controles is aangetroffen, in de periode van 18 december 2009 tot 22 februari 2010 verse autobandsporen, een sneeuwvrije plek, waar normaal de auto staat, voetstappen en [appellante B] zijn aangetroffen en dat begin 2010 voorts kratjes bier, een volle afvalbak, een fiets, een bromfiets en een poes bij de recreatiewoning werden aangetroffen.

Dat, zoals [appellanten] stellen, geen foto's van de door de controleurs aangetroffen situaties zijn genomen, heeft de rechtbank voorts terecht niet tot het oordeel geleid dat het college zich niet op de bevindingen van de controles heeft mogen baseren.

Voor het oordeel dat controle van het gebruik van de adressen, waarop [appellanten] in de GBA stonden ingeschreven, noodzakelijk was om aannemelijk te maken dat de recreatiewoning permanent werd bewoond heeft de rechtbank, gelet op de overige bevindingen van het college, terecht evenmin grond gevonden. Bovendien hebben [appellanten] niet gemotiveerd betwist dat zij op deze adressen niet over zelfstandige woonruimte beschikten.

4.4. De rechtbank heeft evenzeer terecht geoordeeld dat [appellanten] het vermoeden van permanente bewoning van de recreatiewoning niet hebben ontkracht.

Dat [appellanten], naar zij stellen, bijdroegen in de vaste lasten van het gebruik van de woningen op de adressen, waarop zij in de GBA stonden ingeschreven en zij op deze adressen post ontvingen, geeft geen grond voor dat oordeel.

Ook de gestelde omstandigheid dat de recreatiewoning in eigendom aan [appellant A] is en daaruit volgt dat de belastingaangifte geen aanwijzing is met betrekking tot de permanente bewoning door [appellante B], is niet voldoende om te oordelen dat het college uit de overige indicaties niet mocht afleiden dat [appellante B] de recreatiewoning permanent bewoonde.

Het betoog faalt.

5. [appellanten] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college een te korte begunstigingstermijn heeft toegepast.

5.1. Dat betoog slaagt. Volgens de Beleidsnota wordt in een geval als dit een begunstigingstermijn van 12 maanden gehanteerd. De bij de besluiten van 7 januari 2010 toegepaste begunstigingstermijn bedraagt zes maanden. Dat in het Uitvoeringsplan is vermeld dat een begunstigingstermijn van zes maanden wordt gehanteerd en het college heeft gesteld dat het, wat daar verder van zij, in de praktijk altijd een termijn van zes maanden hanteert, levert geen bijzondere omstandigheid op, die afwijking van de volgens de Beleidsnota gehanteerde termijn van 12 maanden rechtvaardigt.

Het betoog slaagt.

8

6. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover aangevallen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de besluiten van 16 november 2010 gegrond verklaren. Die besluiten komen voor vernietiging in aanmerking.

Het college dient nieuwe besluiten op de door [appellanten] gemaakte bezwaren te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

9

LJN: BW4519, Raad van State , 201109371/1/A1 Datum uitspraak: 02-05-2012 Datum publicatie: 02-05-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 18 november 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van dwangsommen gelast de aan een gedeelte van het pand [locatie] te Deventer geconstateerde gebreken te beëindigen en beëindigd te houden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201109371/1/A1.

Datum uitspraak: 2 mei 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Deventer, tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 juli 2011 in zaak nr. 11/306 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Deventer.

1. Procesverloop Bij besluit van 18 november 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van dwangsommen gelast de aan een gedeelte van het pand [locatie] te Deventer geconstateerde gebreken te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 10 februari 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 18 november 2010 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 25 juli 2011, van dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 augustus 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 september 2011.

10

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. S. Dul en A.I. Duivenvoorde, beiden werkzaam bij de gemeente, is verschenen.

2. Overwegingen 2.1. [appellant] heeft niet betwist dat de in het besluit van 18 november 2010 onder 1 tot en met 4 genoemde overtredingen zich hebben voorgedaan. Hij betoogt evenwel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om het door hem tegen dat besluit gemaakte bezwaar gegrond te verklaren.

Hiertoe voert hij aan dat ten tijde van het nemen van het besluit van 10 februari 2011 aan de ten aanzien van bedoelde overtredingen opgelegde lasten onder dwangsom gevolg was gegeven.

2.1.1. In de enkele omstandigheid dat ten tijde van het besluit van 10 februari 2011 aan de in het besluit van 18 november 2010 onder 1 tot en met 4 genoemde overtredingen opgelegde lasten gevolg was gegeven, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college gehouden was de lasten geheel of gedeeltelijk te herroepen.

Het betoog faalt.

2.2. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om ten aanzien van de in het besluit van 18 november 2010 onder 5 tot en met 7 genoemde overtredingen handhavend op te treden. Hiertoe voert hij aan dat het college onvoldoende heeft onderzocht of in het pand aan meer dan vier personen kamers worden verhuurd. Volgens [appellant] heeft het college sinds zijn brief, van 23 december 2009, in het pand geen controles uitgevoerd.

2.2.1. Het college heeft zich ten aanzien van de in het besluit van 18 november 2010 onder 5 tot en met 7 genoemde overtredingen op het standpunt gesteld dat uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat ten tijde van het nemen van dat besluit meer dan vier personen op het adres [locatie] stonden ingeschreven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 15 februari 2012 in zaak nr.

201107440/1/A1; www.raadvanstate.nl), levert de inschrijving in de GBA, behoudens tegenbewijs, in beginsel een vermoeden op dat de desbetreffende bewoner zijn hoofdverblijf op dat adres heeft. Nu [appellant] heeft volstaan met de enkele betwisting van de inschrijving van meer dan vier personen op het adres en geen tegenbewijs heeft geleverd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat voldoende vast staat dat het pand toentertijd niet aan de krachtens de Woningwet gestelde voorschriften voldeed.

Het betoog faalt.

11

2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college met het opleggen van de dwangsommen heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Hiertoe voert hij aan dat de dwangsommen ook aan onder meer de gebruikers van het pand als overtreders kunnen worden opgelegd. Volgens [appellant] is hij niet degene die het pand in een staat heeft gebracht die met de krachtens de Woningwet gestelde voorschriften in strijd is. [appellant] stelt dat hij eerst in 2009 rechthebbende van het pand is geworden en dat het college de situatie in het pand voordien ongemoeid heeft gelaten.

2.4.1. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] als overtreder van de in de artikelen 1b, tweede lid, aanhef en onder a, en 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van de Woningwet opgenomen verboden kan worden aangemerkt. Hierbij heeft het college terecht in aanmerking genomen dat [appellant] de aan het pand geconstateerde gebreken heeft laten voortbestaan. Dat mogelijk meerdere overtreders zijn aan te wijzen, maakt niet dat het college jegens [appellant] als verhuurder niet handhavend kon optreden. Dat het college de situatie in het pand, naar [appellant] stelt, jarenlang ongemoeid heeft gelaten, is voorts geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien. Verder heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat door het college in rechtens vergelijkbare gevallen niet handhavend wordt opgetreden.

Het betoog faalt.

2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door het college opgelegde last onduidelijk is, nu daaruit niet blijkt welke maatregelen hij moet treffen om aan de last te voldoen.

2.5.1. Niet valt in te zien dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gezien voor het oordeel dat voor [appellant] uit het in bezwaar gehandhaafde besluit van 18 november 2010 onvoldoende kenbaar was welke maatregelen genomen moesten worden om verbeurte van de dwangsom te voorkomen. In dit verband is niet zonder betekenis dat [appellant] binnen de begunstigingstermijn reeds de noodzakelijke maatregelen heeft getroffen.

Het betoog faalt.

2.6. [appellant] betoogt tot slot dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college aan het besluit van 18 november 2010 een te korte begunstigingstermijn heeft verbonden. Hiertoe voert hij aan dat de vereiste maatregelen door derden moesten

12

worden getroffen.

2.6.1. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de omvang van de door [appellant] te treffen maatregelen zodanig is dat een periode van zes weken daarvoor te kort tijd is. De gestelde omstandigheid dat de vereiste maatregelen door derden moesten worden getroffen, biedt geen grond voor een ander oordeel. De gevolgen daarvan moeten voor rekening en risico van [appellant] blijven.

Het betoog faalt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

13

LJN: BW1063, Centrale Raad van Beroep , 11/4751 AKW-T Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 10-04-2012 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bezwaar niet-ontvankelijk. Tussen partijen is niet in geschil dat namens appellante een, correct geadresseerd, aangetekend poststuk is verzonden aan de Svb te Rotterdam. Het is aannemelijk te achten dat het in geding zijnde poststuk een bezwaarschrift bevatte tegen het primaire besluit. Dat in de procedures met betrekking tot de vaststelling van de beslagvrije voet ervan is uitgegaan dat appellante niet-tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit maakt dit niet anders. Onder de gegeven omstandigheden dient de onzekerheid met betrekking tot de vaststelling van de ontvangst van het bezwaarschrift niet ten nadele van appellante te worden uitgelegd.

Niet aannemelijk is gemaakt dat er voor appellante aanleiding bestond om eerder actie te ondernemen dan zij gedaan heeft. Ervan uitgaande dat conform de gebruikelijke gang van zaken bij de postbezorging het poststuk zeer kort na de datum van de verzending is ontvangen, is het bezwaar tijdig. De Svb had inhoudelijk op het bezwaar van appellante had dienen te beslissen. De Svb krijgt de opdracht het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Vindplaats(en):

JB 2012, 132 m. nt. J.H. Keinemans NJB 2012, 1060 Rechtspraak.nl

Uitspraak 11/4751 AKW-T Centrale Raad van Beroep Enkelvoudige kamer TUSSENUITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellante], wonende te [woonplaats], BelgiĂŤ (appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2011, 10/6313 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en

14

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb).

Datum uitspraak: 6 april 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. M.J.A. van Schaik, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De Svb heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2012. Voor appellante zijn verschenen mr. J. Nieuwstraten, advocaat, [A.] en [F.]. Tevens is verschenen H. Bassit, tolk Arabisch. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door J.Y. van den Berg.

II. OVERWEGINGEN 1. Bij besluit van 3 september 2009 heeft de Svb aan appellante meegedeeld dat zij vanaf het eerste kwartaal van 2005 geen recht heeft op kinderbijslag. Bij brief van dezelfde datum heeft de Svb aan appellante laten weten dat zij voornemens is de teveel betaalde kinderbijslag terug te vorderen en een boete op te leggen. Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft de Svb een bedrag van â‚Ź 27.362,92 aan teveel betaalde kinderbijslag teruggevorderd en een boete opgelegd van â‚Ź 2.269,00.

2.1. Bij brieven van 19 januari 2010 en 5 maart 2010 heeft de Svb aan appellante meegedeeld dat nog geen betaling is ontvangen en haar alsnog in de gelegenheid gesteld het verschuldigde bedrag te betalen. Bij brief van 27 april 2010 is aan appellante meegedeeld dat beslag wordt gelegd op de volledige uitkering op grond van de Algemene Ouderdomswet van haar echtgenoot.

2.2. Bij brief van 9 augustus 2010 heeft de gemachtigde van appellante aan de Svb laten weten dat op 15 oktober 2009, bij aangetekend schrijven, bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 3 september 2009.

2.3. De Svb heeft een onderzoek ingesteld bij de postkamer van de Svb Rotterdam. Uit informatie van een medewerker blijkt dat binnenlandse aangetekende stukken worden geregistreerd. Omdat de hoeveelheid aangetekende stukken uit het buitenland nogal groot is, worden die niet geregistreerd. Ze worden met de normale post gescand.

2.4. Bij besluit van 24 november 2010 (bestreden besluit) heeft de Svb het bezwaar nietontvankelijk verklaard. Op 11 augustus 2010 is een bezwaarschrift door de Svb ontvangen. Volgens de administratie van de Svb is er geen bezwaarschrift ontvangen gedateerd 15 oktober 2009. Het door appellante ingezonden afgiftebewijs van een internationale aangetekende verzending vermeldt niet welk document is verstuurd naar de Svb. Ook is geen bewijs van ontvangst van de Svb overgelegd. Er is door appellante dan ook niet aangetoond dat op 15 oktober 2009 bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 3 september 2009. Het op 11 augustus 2010 ontvangen bezwaarschrift is te laat.

3.1. In beroep is namens appellante aangevoerd dat, gezien het bepaalde in artikel 6:9,

15

tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het bezwaar tijdig is ingediend.

Appellante heeft overgelegd een bewijs van aangetekende verzending op 15 oktober 2009 van een, correct geadresseerd, poststuk aan de Svb. Informatie van de Belgische posterijen leert dat het poststuk op 16 oktober 2009 met vlucht 9-1261 van Brussel is vervoerd naar Amsterdam. Het aangetekend stuk is door appellante niet retour ontvangen als zijnde onbestelbaar. TNT Post heeft te kennen gegeven geen uitsluitsel te kunnen verschaffen over het poststuk. Gelet op het bovenstaande ligt het op de weg van de Svb om aannemelijk te maken dat het aangetekende stuk niet op de gebruikelijke wijze door TNT Post is verwerkt. Daaraan wordt toegevoegd dat, zoals de Svb zelf heeft gesteld, buitenlandse aangetekende post niet wordt geregistreerd. Anders dan de Svb stelt had appellante dan ook geen ontvangstbewijs kunnen overleggen. Het scannen van ingekomen post biedt geen enkele garantie dat een vermeend zich niet in het dossier bevindend document (in casu: bezwaarschrift) niet zou zijn ontvangen.

3.2. In verweer heeft de Svb opgemerkt dat uit het afgiftebewijs van de aangetekende verzending niet blijkt wat het poststuk behelst. Voorts bevreemdt het de Svb dat appellante, in de procedure tot vaststelling van een beslagvrije voet, heeft betoogd dat zij de beschikkingen van de Svb niet tijdig heeft ontvangen, zodat zij niet tijdig bezwaar heeft kunnen maken. Opgemerkt wordt verder dat appellante geen afschrift van het bezwaarschrift heeft kunnen overleggen.

3.3. De rechtbank heeft vooropgesteld dat, ervan uitgaande dat het besluit van 3 september 2009 op 4 september 2009 is verzonden, 15 oktober 2009 de laatste dag van de bezwaartermijn is. Verzending op 15 oktober 2009 zou dan meebrengen, gelet op het bepaalde in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb, dat het bezwaar tijdig is ingediend. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat, gelet op het originele verzendbewijs en gelet ook op hetgeen de dochter van appellante ter zitting heeft verklaard, voldoende aannemelijk is dat appellante op 15 oktober 2009 vanuit BelgiĂŤ een aangetekend stuk heeft verzonden aan de Svb. Daarmee is echter, aldus de rechtbank, nog niet aannemelijk gemaakt dat op die dag een bezwaarschrift is verzonden. De rechtbank acht in dat verband van belang dat appellante geen kopie van het bezwaarschrift heeft overgelegd. Daarnaast hecht de rechtbank belang aan hetgeen naar voren is gekomen in de AOW-procedures aangaande de vaststelling van de beslagvrije voet. In de procedure in hoger beroep zijn er geen grieven aangevoerd tegen de vaststelling in die procedure dat er geen bezwaar is gemaakt tegen de hiervoor onder 1 genoemde besluiten.

Indien ervan wordt uitgegaan dat er op 15 oktober 2009 wel bezwaar is gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat dit bezwaar niet binnen de in artikel 6:9, tweede lid, van de Awb genoemde termijn door de Svb is ontvangen. In dat kader kent de rechtbank grote betekenis toe aan het gegeven dat appellante, hoewel haar na 3 september 2009 allerlei brieven van de Svb hebben bereikt, niet heeft gereageerd. In het licht van deze brieven had het voor de hand gelegen dat appellante had geĂŻnformeerd of de Svb het bezwaarschrift had ontvangen. Dat door tijdsverloop nader onderzoek naar de verwerking van de aangetekende verzending niet meer mogelijk is dient in dit geval voor risico van appellante te blijven. De rechtbank concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat het poststuk van 15 oktober 2009 door de postaanbieder op regelmatige wijze aan het adres van de Svb is aangeboden. Tot slot stelt de rechtbank vast dat een verschoonbare termijnoverschrijding gesteld noch gebleken is.

16

4.1. In hoger beroep is namens appellante betoogd dat volstrekt onaannemelijk is dat zij enig ander bericht aan de Svb heeft gezonden dan een bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 3 september 2009. Namens appellante is een kladschrift van het bezwaar overgelegd. Opgemerkt wordt verder dat de dochter van appellante meerdere malen heeft gebeld met de Svb om navraag te doen. Ze kreeg te horen dat de zaak in behandeling was. Opgemerkt wordt verder dat de rechtbank zich ten onrechte baseert op de feiten als vastgesteld in de procedure bij de kantonrechter aangaande de vaststelling van de beslagvrije voet. Die procedure is geĂŤindigd op 14 juli 2010, terwijl de toenmalige gemachtigde op 9 augustus 2010 de Svb benaderd heeft in de huidige procedure. Tijdens de kantongerechtprocedure was de gemachtigde niet bekend met het feit dat appellante bezwaar had gemaakt tegen het besluit van 3 september 2009. Daarnaast was de ontvankelijkheid in het bezwaar tegen het besluit van 3 september 2009 in de kantongerechtprocedure van ondergeschikt belang. Om die reden is het zeer aannemelijk dat tegen dit onderdeel van de feitenvaststelling in die procedure in het hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd. Namens appellante is verder aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte op basis van een mededeling van de administratie van de Svb van meer dan een jaar na dato er vanuit is gegaan dat het bezwaarschrift niet is ontvangen. De ontkenning van de ontvangst door de Svb is niet geloofwaardig. Verwezen wordt naar CRvB 31 januari 2003, LJN AL1564. Appellante meent dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast van de ontvangst bij haar heeft gelegd.

4.2. De Svb heeft zich in verweer geschaard achter de uitspraak van de rechtbank. De omstandigheid dat appellante niet beschikt over een kopie van het bezwaarschrift, maar wel een kladversie zou hebben bewaard, maakt niet aannemelijk dat het poststuk een bezwaarschrift is geweest. Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij contact heeft opgenomen met de Svb naar aanleiding van het besluit van 3 september 2009. Het niet bestrijden van de feitenvaststelling in de procedure met betrekking tot de vaststelling van de beslagvrije voet komt voor risico van appellante.

5.1. Het gaat in het onderhavige geding om de beantwoording van de vraag of de rechtbank met recht het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar ongegrond heeft verklaard.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat namens appellante op 15 oktober 2009 vanuit BelgiĂŤ een, correct geadresseerd, aangetekend poststuk is verzonden aan de Svb te Rotterdam. In geschil is of aannemelijk is dat dit poststuk een bezwaarschrift bevatte en, zo ja, of het poststuk door de Svb is ontvangen.

5.3. Gelet op de inhoud van het besluit van 3 september 2009, waarbij de Svb heeft vastgesteld dat aan appellante ten onrechte â‚Ź 27.362,92 aan kinderbijslag is betaald, en het gegeven dat, door de Svb niet weersproken, in de hier aan de orde zijnde periode, niets (anders) is gebeurd dat aanleiding zou kunnen geven tot het versturen van een aangetekende brief door appellante aan de Svb, is het aannemelijk te achten dat het in geding zijnde poststuk een bezwaarschrift bevatte tegen het besluit van 3 september 2009. Dat in de procedures met betrekking tot de vaststelling van de beslagvrije voet ervan is uitgegaan dat appellante niet-tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 3 september 2009 maakt dit niet anders. In die procedures ging het om de beantwoording van de vraag of appellante aanspraak kon maken op de vaststelling van

17

een beslagvrije voet en niet om de vaststelling van de (niet-)gegrondheid van de vordering van de Svb. De Raad verwijst naar rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak van het Hof (Hof ’s-Gravenhage 14 januari 2011, 200.075.251/01). Evenmin kan de Raad doorslaggevend gewicht toekennen aan het feit dat appellante geen kopie heeft kunnen overleggen van het bezwaarschrift. De Raad acht de verklaring van de dochter van appellante geloofwaardig, dat zij, op bezoek bij haar ouders in België, geen beschikking had over een kopieermachine. Door appellante is wel een kladversie van het bezwaarschrift overgelegd.

5.4. Ten aanzien van de ontkenning door de Svb van de ontvangst van het bezwaarschrift van 15 oktober 2009 stelt de Raad voorop dat het hier gaat om de aangetekende verzending van een, correct geadresseerd, poststuk, welk poststuk niet retour is ontvangen als zijnde onbestelbaar. Zoals door de Svb zelf is aangegeven, kent Svb Rotterdam wel een registratiesysteem voor binnenlandse aangetekende stukken, maar niet voor aangetekende stukken uit het buitenland. Daarmee heeft de Svb bewust het risico aanvaard dat het niet-ontvangen van een aangetekend stuk uit het buitenland niet via een registratiesysteem kan worden aangetoond. In de hiervoor geschetste omstandigheden dient de onzekerheid met betrekking tot de vaststelling van de ontvangst van het bezwaarschrift niet ten nadele van appellante te worden uitgelegd (vgl. CRvB 17 november 2006, LJN AZ3010). De rechtbank is tot een ander oordeel gekomen, met name op de grond dat appellante (ook) op diverse brieven van de Svb niet zou hebben gereageerd. De Raad wijst er echter op dat de juistheid van die stelling niet in rechte is komen vast te staan. Appellante heeft verklaard dat zij wel degelijk diverse malen contact heeft opgenomen met de Svb over het verloop van de procedure met betrekking tot het besluit van 3 september 2009. Deze stelling is door de Svb niet met bewijsmiddelen is weersproken. Zoals ter zitting aan de orde is gesteld kent de Svb geen sluitend registratiesysteem van telefonische contacten. In die omstandigheden had de rechtbank niet aan haar oordeel ten gronde mogen leggen dat appellante niet op de brieven van de Svb heeft gereageerd. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de omstandigheid dat door tijdsverloop nader onderzoek naar de verwerking van het poststuk niet meer mogelijk is, voor risico van appellante dient te komen. Ook in deze gevolgtrekking kan de Raad de rechtbank niet volgen, nu uitgangspunt mag zijn dat een aangetekend verzonden stuk aan de geadresseerde wordt aangeboden. Niet aannemelijk is gemaakt dat er voor appellante aanleiding bestond om eerder actie te ondernemen dan zij gedaan heeft. Verder blijkt uit de gedingstukken dat appellante zich voldoende moeite heeft getroost om de gang van zaken met betrekking tot de bezorging van het poststuk (alsnog) boven water te krijgen.

5.5. Ervan uitgaande dat conform de gebruikelijke gang van zaken bij de postbezorging het poststuk zeer kort na de datum van de verzending is ontvangen (vgl. CRvB 31 januari 2003, LJN AL1564), is het bezwaar tijdig, in de zin van artikel 6:9, tweede lid, van de Awb, ingediend. Daarbij verdient nog opmerking dat onder ‘verzending per post’ in deze bepaling dient te worden verstaan verzending via de officiële postdienst van het land (vgl. CRvB 6 mei 1997, LJN ZB6993).

6. Uit het voorgaande volgt dat de Svb inhoudelijk op het bezwaar van appellante had dienen te beslissen in plaats van het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank heeft dit niet onderkend, zodat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt, evenals het bestreden besluit, waarbij de Svb het bezwaar van

18

appellante ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

7. De Raad dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven.

In het voorliggende geval ziet de Raad, gelet op het gegeven dat thans te weinig gegevens beschikbaar zijn om zelf in de zaak te voorzien, aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet middels deze tussenuitspraak de Svb op te dragen het gebrek in het bestreden te herstellen. De Svb dient hiertoe een inhoudelijk besluit te nemen op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 september 2009.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, recht doende, draagt de Svb op binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 24 november 2010 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door H.J. Simon, in tegenwoordigheid van I.J. Penning als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 april 2012.

19

LJN: BI2686, Raad van State , 200803861/1 Datum uitspraak: 29-04-2009 Datum publicatie: 29-04-2009 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 22 april 2008, kenmerk 2008-21.290/17/B.5, RP, heeft het college van gedeputeerde staten van Groningen (hierna: het college) besloten over de goedkeuring van het door de raad van de gemeente Haren (hierna: de raad) bij besluit van 27 augustus 2007 vastgestelde bestemmingsplan "Facet-bestemmingsplan Noodbergingsgebieden Onner- en Oostpolder, polder Lappenvoort en polder het Oosterland".

Vindplaats(en):

AB 2010, 139 m. nt. A.A.J. de Gier JM 2009, 79 m. nt. Jong MENR 2009, 100 m. nt. F.A.G. Groothuijse Rechtspraak.nl

Uitspraak 200803861/1.

Datum uitspraak: 29 april 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellanten], wonend te [woonplaats], en het college van gedeputeerde staten van Groningen, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 22 april 2008, kenmerk 2008-21.290/17/B.5, RP, heeft het college van gedeputeerde staten van Groningen (hierna: het college) besloten over de goedkeuring van het door de raad van de gemeente Haren (hierna: de raad) bij besluit van 27 augustus 2007 vastgestelde bestemmingsplan "Facet-bestemmingsplan Noodbergingsgebieden Onner- en Oostpolder, polder Lappenvoort en polder het Oosterland".

Tegen dit besluit hebben [appellanten] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 mei 2008, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

20

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft het college van burgemeester en wethouders namens de raad een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2009, waar [appellanten], bijgestaan door mr. J.J. Nicolaas, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Koopmans, ambtenaar in dienst van de provincie, zijn verschenen. Voorts zijn daar gehoord de raad, vertegenwoordigd door mr. A.H. Keuning, ambtenaar in dienst van de gemeente, en het dagelijks bestuur van het waterschap Hunze en Aa's, vertegenwoordigd door E.H. Galetzka.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 28, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, gelezen in samenhang met artikel 10:27 van de Algemene wet bestuursrecht, rust op het college de taak om - in voorkomend geval mede op basis van de ingebrachte bedenkingen - te onderzoeken of het plan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarbij dient het rekening te houden met de aan de raad toekomende vrijheid om bestemmingen aan te wijzen en voorschriften te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. Daarnaast heeft het college er op toe te zien dat het plan en de totstandkoming daarvan niet in strijd zijn met het recht.

2.2. Het plan voorziet in de aanwijzing van een aantal polders, waaronder de polder "Het Oosterland", als noodbergingsgebied, hetgeen met zich brengt dat deze polders bij extreem natte periodes voor waterberging kunnen worden ingezet.

Het beroep van [appellanten] richt zich tegen de goedkeuring van het college van de dubbelbestemming "Noodbergingsgebied" op de plandelen die betrekking hebben op hun agrarische gronden in de polder "Het Oosterland".

2.3. [appellanten] voeren onder meer aan dat niet, dan wel onvoldoende is aangetoond dat noodwaterberging op hun agrarische gronden noodzakelijk is als gevolg van een reĂŤle dreiging voor wateroverlast.

2.3.1. Het college stelt dat de aanwijzing en inrichting van de waterbergingsgebieden in de provincie Groningen voortvloeit uit de op 13 december 2005 vastgestelde streekplanuitwerking "De aanwijzing van bergingsgebieden en noodbergingsgebieden in het waterschap Hunze en Aa's" (hierna: de streekplanuitwerking) van het Provinciaal Omgevingsplan. Aan deze streekplanuitwerking hebben volgens het college verschillende onderzoeken naar en overleggen tussen de betrokken overheden over de noodzaak en uitvoering van waterberging ten grondslag gelegen. Het college acht de aanwijzing en inrichting van waterbergingsgebieden noodzakelijk om in de toekomst de kans op wateroverlast en de gevolgen hiervan te beperken. In dit verband wijst het college op de wateroverlast aan de zuidrand van de provincie Groningen in 1998, waarbij de Onner- en Oostpolder moesten worden ingezet als waterberging.

2.3.2. Niet in geding is dat sinds begin jaren negentig van de vorige eeuw grote delen van Nederland meer dan eens te kampen hebben gehad met ernstige wateroverlast als gevolg van extreme regenval. Zoals het college terecht heeft opgemerkt, trad in 1998 wateroverlast op in het westen en noorden van het land, waarbij de situatie vooral in de

21

provincie Groningen en in Noord-Drenthe ernstig was. Zoals blijkt uit de streekplanuitwerking vormden deze gebeurtenissen de aanleiding voor diverse onderzoeken naar het waterbeheer in het kader van het project "Hoog Water: een visie op waterhuishouding in de 21e eeuw" in opdracht van de Stuurgroep Water 2000+, waarin onder meer de provincies Groningen en Drenthe en het waterschap Hunze en Aa's samenwerken. De stuurgroep heeft geadviseerd om in de periode tot 2025 een pakket maatregelen tegen wateroverlast te nemen, waaronder de aanwijzing en inrichting van een aantal gebieden waarin tijdelijk overtollig boezemwater kan worden opgeslagen. De aanwijzing van waterbergingsgebieden in de provincie Groningen heeft na overleg tussen het bestuur van de provincie en het waterschap Hunze en Aa's plaatsgevonden in de streekplanuitwerking. Uit de streekplanuitwerking blijkt dat de selectie van deze gebieden heeft plaatsgevonden op basis van de functie en de hydrologische effectiviteit, dat wil zeggen de invloed die de inzet van een waterbergingsgebied op de boezemwaterstand heeft. Daarnaast zijn de geselecteerde gebieden nader beoordeeld op de aanwezige bebouwing en infrastructuur, de milieueffecten en de kosteneffectiviteit. Ook de polder "Lappenvoort"/"Het Oosterland" is blijkens de streekplanuitwerking op deze aspecten beoordeeld en vervolgens met aanvullende inrichtings- en beheersmaatregelen geschikt bevonden voor waterberging.

2.3.3. [appellanten] hebben de inhoud van de streekplanuitwerking en de daaraan ten grondslag liggende rapportages niet bestreden. Voorts is niet gebleken dat de aanwijzing en inrichting van de polder "Het Oosterland" als noodwaterbergingsgebied in het voorliggende bestemmingsplan niet in overeenstemming is met het provinciale beleid.

Gelet op het voorgaande heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat de aanwijzing en inrichting van de polder in het voorliggende bestemmingsplan noodzakelijk is om overstromingen ten gevolge van ernstige regenval te voorkomen en de gevolgen hiervan te beperken.

2.4. Voorts voeren [appellanten] aan dat onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen omdat niet is voorzien in een toereikende schaderegeling. De "Regeling Schadevergoeding Waterbergingsgebieden Hunze en Aa's 2004" van het waterschap Hunze en Aa's (hierna: de schaderegeling) biedt volgens hen onvoldoende zekerheid omtrent de vergoeding van schade als gevolg van inundatie van hun gronden. Daarbij vrezen zij dat de bewijslast voor de eventuele schade op hen zal rusten. Voorts stellen zij dat ten onrechte niet is voorzien in een vergoeding voor het ter beschikking stellen van de gronden in het geval dat deze worden ingezet als noodwaterberging.

2.4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de schaderegeling geen deel uitmaakt van het bestemmingsplan en dat het bezwaar dat hiertegen is gericht in deze procedure derhalve niet kan worden beoordeeld. Niettemin stelt het college dat de schaderegeling meer dan afdoende is, nu het waterschap in geval van inundatie van een waterbergingsgebied moet aantonen dat de verzoeker geen schade heeft geleden en de verzoeker een verzoek om een voorschot op de schadevergoeding kan doen. Daarbij wordt volgens het college ook de vernattingsschade, waaronder wordt verstaan de schade die optreedt door wateroverlast voorafgaande aan de inundatie, door het waterschap vergoed.

2.4.2. Ingevolge artikel 2 van de schaderegeling kent het bestuur van het waterschap Hunze en Aa's de verzoeker, die als gevolg van gecontroleerde inundatie schade lijdt, een

22

schadevergoeding toe overeenkomstig de in deze regeling voorgeschreven procedure, voor zover de schade redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, voldaan is aan de in de schaderegeling gestelde voorwaarden en de vergoeding van de schade niet of niet voldoende anderszins is gewaarborgd.

Uit artikel 3 van de schaderegeling, voor zover hier van belang, volgt voorts dat bij het vaststellen van een aanspraak op schadevergoeding alle schade die het gevolg is van gecontroleerde inundatie in aanmerking wordt genomen.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de schaderegeling kan de verzoeker het bestuur verzoeken om verlening van een voorschot op de schadevergoeding.

2.4.3. De Afdeling vat het bezwaar van [appellanten] aldus op dat zij aanvoeren dat bij de totstandkoming van het bestemmingsplan onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen omdat niet is voorzien in een afdoende schaderegeling. Gelet hierop bestaat er geen grond voor het oordeel dat dit bezwaar niet in deze procedure zou kunnen worden beoordeeld.

Uit artikel 2 in samenhang gelezen met artikel 3 van de schaderegeling volgt dat in beginsel alle schade die het gevolg is van gecontroleerde inundatie volledig wordt vergoed. Dat ingevolge artikel 2 van de schaderegeling in samenhang gelezen met de toelichting op de schaderegeling de schade die is ontstaan door eigen schuld, het welbewust nemen van risico's of het niet nemen van schadebeperkende maatregelen niet wordt vergoed, is naar het oordeel van de Afdeling niet onredelijk. Anders dan [appellanten] betogen wordt blijkens de toelichting op artikel 2 van de schaderegeling een omgekeerde bewijslastverdeling toegepast, zodat de gehele schade geacht wordt te zijn veroorzaakt door de inundatie, tenzij door het waterschap het tegendeel wordt aangetoond. Ter zitting is door het waterschap Hunze en Aa's nader uiteengezet dat daarbij ook de vernattingschade wordt vergoed die optreedt voorafgaande aan de inundatie die plaatsvindt via een bestaande voorziening zoals de leiding onder de dijk tussen de polder "Het Oosterland" en het Noord-Willemskanaal. Voorts heeft het college in aanmerking kunnen nemen dat de benadeelde krachtens artikel 10 van de schaderegeling een verzoek om een voorschot op de schadevergoeding kan doen. Gelet op het voorgaande heeft het college zich op het standpunt kunnen stellen dat er is voorzien in een ruime en met voldoende waarborgen omklede schaderegeling voor schade als gevolg van inundatie van de polder en dat in zoverre bij de totstandkoming van het plan voldoende met de belangen van [appellanten] rekening is gehouden.

2.5. [appellanten] stellen dat er ten onrechte geen flankerend beleid van toepassing is in het kader van de aanwijzing van hun gronden als noodwaterbergingsgebied, nu er wel flankerend beleid wordt toegepast in het kader van de aanwijzing van de Onner- en Oosterpolder.

2.5.1. Het college stelt zich op het standpunt dat flankerend beleid geen deel uitmaakt van het bestemmingsplan en dat het bezwaar in deze procedure derhalve niet kan worden beoordeeld. Desondanks voert het college aan dat geen flankerend beleid voor de polder "Het Oosterland" is ontwikkeld omdat dit gebied in de toekomst een natuurgebied zal worden.

23

2.5.2. De Afdeling vat het bezwaar van [appellanten] aldus op dat zij aanvoeren dat bij de totstandkoming van het bestemmingsplan onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen omdat niet is voorzien in flankerend beleid voor de polder "Het Oosterland".

Gelet hierop bestaat er geen grond voor het oordeel dat dit bezwaar niet in deze procedure zou kunnen worden beoordeeld.

Ter zitting is door het waterschap Hunze en Aa's toegelicht dat met flankerend beleid onder meer wordt beoogd de landbouwstructuur van de landbouwgronden in de desbetreffende polder te verbeteren. Ter zitting is voorts gebleken dat in de polder "Het Oosterland" wordt getracht een natuurgebied te realiseren, terwijl in de Onner- en Oostpolder een combinatie van de realisatie van natuurgebied en de landbouwfunctie wordt nagestreefd. Gelet hierop heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet in flankerend beleid voor de polder "Het Oosterland" behoefde te worden voorzien.

2.6. Wat betreft de vrees van [appellanten] dat bij inundatie van de polder rioolwater en vervuild slib tot ernstige verontreiniging van het boezemwater en daarmee van hun gronden zullen leiden, overweegt de Afdeling als volgt. Ter zitting is door het waterschap Hunze en Aa's toegelicht dat er voorzieningen zijn en zullen worden getroffen om te voorkomen dat de riooloverstort ten westen van de polder "Het Oosterland" na inundatie verontreiniging van het boezemwater en de gronden in deze polder zal veroorzaken. Wat betreft de mogelijke verontreiniging door slib uit het Noord-Willemskanaal heeft het waterschap opgemerkt dat het water uit dit kanaal in een noodsituatie gefaseerd zal worden ingelaten, waardoor het slib waarschijnlijk grotendeels al direct in het zuidoostelijke deel van de polder "Het Oosterland" bezinkt. [appellanten] hebben de juistheid van deze toelichting niet bestreden. Gelet hierop is niet gebleken dat het risico op verontreiniging van de gronden van [appellanten] ten gevolge van de inundatie van de polder zo groot is, dat het college niet in redelijkheid een groter gewicht heeft kunnen toekennen aan de aanwijzing van deze gronden als noodwaterbergingsgebied dan aan de individuele belangen van [appellanten]. Daarbij is van belang dat ingevolge de schaderegeling ook schade ten gevolge van verontreiniging van de gronden voor vergoeding in aanmerking komt.

2.7. [appellanten] voeren aan dat het plan ten onrechte niet voorziet in de mogelijkheid dat de extra kosten die ontstaan vanwege de uit artikel 3, vierde lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften voortvloeiende verplichting om bouwwerken op hun gronden in de polder "Het Oosterland" hoogwaterbestendig te bouwen, aan hen worden vergoed.

2.7.1. Omdat de gronden in de polder zijn aangewezen als noodwaterbergingsgebied, acht het college het niet onredelijk dat de aanvrager de meerkosten draagt van het hoogwaterbestendig maken. Daarbij benadrukt het college dat bedoelde verplichting geen betrekking heeft op bouwwerken die kunnen worden opgericht binnen de agrarische bouwblokken en bouwpercelen, nu deze gronden niet zijn gesitueerd in het gebied dat is bestemd voor waterberging.

2.7.2. Ingevolge het geldende bestemmingsplan "Buitengebied Haren" rust op de gronden in de polder "Het Oosterland" de bestemming "Agrarisch gebied met landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarden".

24

Ingevolge artikel 6 C, eerste lid, van de planvoorschriften mogen op of in deze gronden geen gebouwen worden gebouwd. Het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat op deze gronden uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, met uitzondering van mestsilo's en sleufsilo's, mogen worden gebouwd ten behoeve van de uitoefening van het agrarisch bedrijf, ten behoeve van het landschapsbeheer, ten behoeve van openbare nutsvoorzieningen en ten behoeve van het verkeer. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel mag de hoogte van deze bouwwerken ten hoogste 10 meter bedragen.

2.7.3. Ingevolge artikel 1, onder d, van de voorschriften van het voorliggende plan wordt onder hoogwaterbestendig verstaan het bestand zijn tegen de gevolgen van het onder water zetten van het gebied.

Ingevolge artikel 2 van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, blijven het bepaalde in de voorschriften en op de plankaart van het bestemmingsplan "Buitengebied Haren" zoals vastgesteld bij besluit van 26 april 1990 en goedgekeurd bij besluit van 19 december 1990 en het bepaalde in de eventuele, op dit plan betrekking hebbende, herzieningen, met in achtneming van het bepaalde in het onderhavige plan van toepassing.

Uit artikel 3, derde lid, onder b, van de planvoorschriften in samenhang gelezen met de plankaart van het bestemmingsplan "Buitengebied Haren" volgt dat het bouwen van bouwwerken op de gronden in de polder "Het Oosterland" in beginsel niet is toegestaan.

Uit het vierde lid van dit artikel, aanhef en onder b, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, volgt dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is om hiervan vrijstelling te verlenen voor het bouwen van bouwwerken die ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied Haren" op deze gronden zijn toegelaten, mits het bouwwerk door materiaalgebruik en/of situering als hoogwaterbestendig is aan te merken.

2.7.4. De Afdeling is van oordeel dat het college in redelijkheid goedkeuring aan het plan heeft kunnen verlenen zonder dat in dit plan is voorzien in een vergoedingsregeling als door [appellanten] wordt bepleit. Daarbij acht zij in het bijzonder van belang dat de bouwwerken die in dit bestemmingsplan aan een vrijstelling worden onderworpen, gelet op artikel 6 C, tweede lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Buitengebied Haren", uitsluitend naar aard en omvang lichte bouwwerken kunnen betreffen.

2.7.5. De conclusie is dat hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd geen aanleiding geeft voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan op de bestreden onderdelen niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.

In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

Het beroep is ongegrond.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

25

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

26

LJN: BV3209, Raad van State , 201003293/1/A4, 201005947/1/A4 en 201008464/1/A4 Datum uitspraak: 08-02-2012 Datum publicatie: 08-02-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 22 juni 2009 heeft de minister aan VIS vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk ge誰mporteerde schelpdieren in de Oosterschelde tot en met 30 april 2011.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201003293/1/A4, 201005947/1/A4 en 201008464/1/A4.

Datum uitspraak: 8 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de vereniging Vereniging van Importeurs van Schelpdieren, gevestigd te Kapelle, en haar leden (hierna tezamen en in enkelvoud: VIS), 2. de stichting Stichting De Faunabescherming (hierna: Faunabescherming), gevestigd te Amstelveen, appellanten, en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 22 juni 2009 heeft de minister aan VIS vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk ge誰mporteerde schelpdieren in de Oosterschelde tot en met 30 april 2011.

Tegen dit besluit hebben VIS bij brief van 23 juli 2009, aangevuld bij brief van 18 augustus 2009, en Faunabescherming bij brief van 24 juli 2009 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 15 december 2009 heeft de minister de aan de vergunning verbonden voorschriften gewijzigd.

27

Naar aanleiding van het besluit van 15 december 2009 heeft VIS bij brief van 30 december 2009 haar bezwaar aangevuld.

Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 april 2010, heeft VIS beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaren tegen het besluit van 22 juni 2009 en het gewijzigde besluit van 15 december 2009.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 4 juni 2010, verzonden op 8 juni 2010, heeft de minister het door VIS gemaakte bezwaar ongegrond en het door Faunabescherming gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de besluiten van 22 juni 2009 en 15 december 2009 ingetrokken en de gevraagde vergunning geweigerd.

Naar aanleiding van het besluit van 4 juni 2010 heeft VIS haar beroep aangevuld bij brieven van 18 juni 2010, 16 juli 2010 en 6 augustus 2010.

Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft de minister het besluit van 4 juni 2010 ingetrokken, het door VIS gemaakte bezwaar opnieuw en het door Faunabescherming gemaakte bezwaar alsnog ongegrond verklaard en de aan de vergunning verbonden voorschriften gewijzigd.

Tegen dit besluit heeft Faunabescherming bij faxbericht, bij de Raad van State ingekomen op 27 augustus 2010, beroep ingesteld. VIS heeft haar beroep aangevuld bij brieven van 5 oktober 2010 en 2 november 2010.

VIS heeft nadere stukken ingediend.

Bij besluit van 3 maart 2011 heeft de staatssecretaris het besluit van 26 augustus 2010 ingetrokken, het door VIS gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond en het door Faunabescherming gemaakte bezwaar wederom gegrond verklaard en opnieuw vergunning verleend voor het uitzaaien van schelpdieren uit een aantal gebieden in het Verenigd Koninkrijk en de Republiek Ierland in de Oosterschelde.

Naar aanleiding van het besluit van 3 maart 2011 heeft Faunabescherming haar beroep bij brief van 11 maart 2011 aangevuld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 december 2011, waar VIS, vertegenwoordigd door mr. M. van der Bent, advocaat te Middelburg, en ing. J.D. Holstein, Faunabescherming, vertegenwoordigd door A.P. de Jong, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.E. de Groot-Valenteijn, M.H. Overes en A. Gittenberg, zijn verschenen.

Met instemming van partijen heeft de staatssecretaris na de zitting nadere stukken in het geding gebracht. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft gesloten.

28

2. Overwegingen Procesbelang 2.1. De staatssecretaris heeft ter zitting betoogd dat appellanten geen belang meer hebben bij deze procedure, omdat de in geding zijnde vergunning voor het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk geĂŻmporteerde schelpdieren in de Oosterschelde is geĂŤxpireerd en inmiddels nieuwe vergunningen voor deze activiteiten zijn verleend.

2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 maart 2005 in zaak nr. 200403342/1) kan het belang bij een oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit zijn gelegen in de omstandigheid dat het inhoudelijke oordeel van de Afdeling bij toekomstige besluiten kan worden betrokken. Nu de staatssecretaris heeft besloten voor dezelfde activiteiten nogmaals - tijdelijk - vergunning te verlenen, leidt het expireren van de vergunning er niet toe dat het belang van appellanten bij hun beroepen is vervallen.

Het beroep van VIS tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar 2.3. Nu de minister bij besluit van 4 juni 2010 alsnog een besluit op bezwaar heeft genomen, heeft VIS geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van dit beroep.

Het beroep van VIS is in zoverre niet-ontvankelijk.

2.4. Echter, nu het besluit van 4 juni 2010 niet aan het beroep van VIS tegemoet komt, wordt het beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb, zoals dit luidde ten tijde van belang, geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.

Het beroep van VIS tegen het besluit van 4 juni 2010 2.5. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vierde lid, van de minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats van soorten in een Natura 2000gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer, voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de

29

instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Ingevolge artikel 19i, voor zover thans van belang, zijn de artikelen 19f en 19g van overeenkomstige toepassing in de gevallen waarin de minister bevoegd is te besluiten op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid.

2.6. De bij besluit van 22 juni 2009 verleende, en bij besluit van 15 december 2009 gewijzigde, vergunning heeft betrekking op het uitzaaien van de schelpdieren Mytilus edulis, Mytilus galloprovincialis en Ostrea edulis op de mossel- en oesterpercelen in Natura 2000-gebied Oosterschelde. Deze schelpdieren worden in twaalf gebieden in Ierland en het Verenigd Koninkrijk gevangen en in zogenoemde big bags per vrachtwagen naar Yerseke vervoerd. Daar worden de schelpdieren gespoeld, waarna ze in de Oosterschelde worden uitgezaaid.

Bij het besluit op bezwaar van 4 juni 2010 heeft de minister de vergunning ingetrokken, omdat gebleken was dat het voorgeschreven onderzoek in de kweekgebieden in Ierland en het Verenigd Koninkrijk, vanwege de beperkte omvang daarvan, niet de zekerheid bood dat met de schelpdieren geen ongewenste exoten in de Oosterschelde terechtkomen.

2.7. VIS voert aan dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 december 2008, C-249/07, Commissie tegen Nederland (www.curia.europa.eu), volgt dat de ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 geldende vergunningplicht voor het uitzaaien van Ierse en Engelse schelpdieren in de Oosterschelde in strijd is met het Unierecht. Deze vergunningplicht moet volgens haar worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Uit het arrest van het Hof van Justitie leidt zij af dat deze handelsbelemmerende maatregel niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op artikel 6, derde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206) (hierna: de Habitatrichtlijn), aangezien het verplaatsen van mosselen en oesters naar de Oosterschelde niet onder de reikwijdte van die bepaling valt. Voorts kan de vergunningplicht niet worden gebaseerd op artikel 30 van het EGVerdrag (thans: artikel 36 van het VWEU) en het voorzorgbeginsel, aldus VIS. 2.7.1. VIS betwist niet dat het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk ge誰mporteerde schelpdieren in de Oosterschelde significante gevolgen voor dat gebied kan hebben, vanwege het mogelijk 'meeliften' van uitheemse soorten, en dat daarvoor derhalve een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 vereist is.

2.7.2. Het door VIS aangehaalde arrest van het Hof van Justitie heeft betrekking op de

30

aanvaardbaarheid van het vergunningstelsel van de Visserijwet. Het Hof van Justitie heeft daarin geoordeeld dat de eis van een voorafgaande vergunning krachtens de Visserijwet voor het uitzaaien van ge誰mporteerde oesters en mosselen in Nederlandse kustwateren, een verboden maatregel van gelijke werking is als bedoeld in artikel 28 van het EG-Verdrag, thans artikel 34 van het VWEU. Ter beoordeling van de Afdeling staat thans of het vergunningvereiste dat ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 geldt voor het uitzaaien van schelpdieren in een Natura 2000-gebied, eveneens als een zodanige verboden maatregel moet worden aangemerkt.

2.7.3. In zijn arrest van 4 december 2008 heeft het Hof van Justitie beoordeeld of de op de Visserijwet gebaseerde vergunningplicht strekt tot uitvoering van artikel 22, sub b, van de Habitatrichtlijn. Die bepaling heeft betrekking op het toezicht van lidstaten op de opzettelijke introductie in de vrije natuur van uitheemse soorten. Het Hof heeft in dat kader in punt 32 van het arrest het volgende overwogen: "In dat verband moet worden vastgesteld dat artikel 22, sub b, van de Habitatrichtlijn van toepassing kan zijn op een situatie die tevens onder andere bepalingen van deze richtlijn valt, met name artikel 6, derde lid, van deze richtlijn. Zoals blijkt uit het opschrift van artikel 22, vullen de bepalingen daarvan immers de andere bepalingen van de habitatrichtlijn aan."

De Afdeling volgt niet het betoog van VIS dat uit deze overweging van het Hof van Justitie moet worden afgeleid dat artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn niet van toepassing is op het zogenoemde meeliften van uitheemse soorten, maar alleen op het opzettelijk introduceren van uitheemse soorten in een Natura 2000-gebied. De overweging van het Hof van Justitie kan niet anders worden uitgelegd dan dat ook indien het gaat om een speciale beschermingszone en artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn van toepassing is, maatregelen op basis van artikel 22, sub b, van de Habitatrichtlijn kunnen worden getroffen. Dat de opzettelijke introductie van uitheemse soorten ingevolge artikel 22, sub b, van de Habitatrichtlijn gereguleerd kan worden, betekent niet dat projecten waarbij als neveneffect mogelijk - onopzettelijk - uitheemse soorten in een Natura 2000-gebied worden ge誰ntroduceerd, geen regulering behoeven op grond van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

2.7.4. Het in 2.5 weergegeven vergunningstelsel van de Natuurbeschermingswet 1998 is de implementatie van onder meer artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.

200505040/1, blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat wanneer op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor een bepaalde materie, alle daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel moeten worden getoetst en niet aan de artikelen 28, 29 en 30 van het EG-Verdrag (thans: artikelen 34, 35 en 36 van het VWEU) (zie de arresten van 12 oktober 1993, C-37/92, Vanacker en Lesage, punt 9, 13 december 2001, C-324/99, DaimlerChrysler, punt 32, en 24 januari 2008, C-257/06, Roby Profumi, punt 14 (www.curia.europa.eu)). Het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk ge誰mporteerde schelpdieren in de Oosterschelde moet worden aangemerkt als een project dat onder de reikwijdte van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn valt. Op communautair niveau is derhalve een geharmoniseerde regeling getroffen voor de betrokken materie. Het vergunningstelsel krachtens de Natuurbeschermingswet 1998

31

heeft hierop betrekking. Het bevat voor dit project geen verdergaande beschermingsmaatregelen als bedoeld in artikel 193 van het VWEU. In dit geschil dient de vergunningplicht daarom te worden getoetst aan artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en niet aan de artikelen 28, 29 en 30 van het EG-Verdrag (thans: de artikelen 34, 35 en 36 van het VWEU).

2.7.5. Uit het voorgaande volgt dat de krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 geldende vergunningplicht voor het uitzaaien van ge誰mporteerde schelpdieren in een Natura 2000-gebied, niet een ingevolge het Unierecht verboden handelsbelemmerende maatregel is. Het betoog van VIS slaagt derhalve niet.

2.8. VIS betoogt voorts dat de minister de vergunning ten onrechte heeft ingetrokken.

Tegen het uitzaaien van schelpdieren in de Oosterschelde bestaan volgens haar geen inhoudelijke ecologische bezwaren. Zij wijst daartoe op monitoringsresultaten van de afgelopen jaren, waaruit zou blijken dat met de mosseltransporten uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk geen invasieve exoten kunnen meekomen die een mogelijke bedreiging vormen voor de natuurwaarden van de Oosterschelde. Voorts kan de omstandigheid dat de methode van bemonstering in de kweekgebieden te beperkt van omvang is, volgens VIS geen grond vormen voor intrekking van de vergunning, omdat in het besluit van 15 december 2009 nu juist een verbeterde monitoringsmethodiek is opgenomen. De vraag is dan slechts nog of naast die bemonstering en analyse van soorten die levend met de mosseltransporten meekomen, ook bemonstering in de productiegebieden in Ierland en het Verenigd Koninkrijk nodig is. Zo ja, dan zou haar bezwaar tegen vergunningvoorschriften 4 en 5 ongegrond zijn, maar zou de vergunning in stand kunnen blijven, aldus VIS. 2.8.1. VIS heeft bij haar vergunningaanvraag een rapport van Maad Advies van februari 2009 overgelegd, dat de passende beoordeling bevat als bedoeld in artikel 19f, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998. Blijkens dat rapport zijn er 74 exoten bekend in de wateren rond Ierland en het Verenigd Koninkrijk, waarvan 22 soorten nog niet in de Oosterschelde zijn aangetroffen. Bij 14 van deze exoten bestaat de kans dat ze met de import van schelpdieren in de Oosterschelde worden ge誰ntroduceerd. Drie van die soorten zijn gekenmerkt als potentieel schadelijk voor de Oosterschelde. Uit het door VIS in een latere fase van deze procedure overgelegde rapport "Soortenlijsten van schelpdier export gebieden in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland" van augustus 2010, opgesteld door onderzoeksbureau GiMaRIS, blijkt dat in een van de productiegebieden een vierde probleemsoort is aangetroffen.

Uit deze passende beoordeling en het rapport van GiMaRIS blijkt dat het uitzaaien van uit Ierland of het Verenigd Koninkrijk ge誰mporteerde schelpdieren niet zonder risico is voor de natuurwaarden van de Oosterschelde. Dat zich de afgelopen jaren geen problemen hebben voorgedaan, zoals VIS stelt, betekent niet dat met dit risico geen rekening behoeft te worden gehouden. Eventuele schadelijke effecten van de introductie van uitheemse soorten kunnen ingrijpend en onder omstandigheden onomkeerbaar zijn. Een soort die zich eenmaal heeft gevestigd, is vaak zeer moeilijk weer uit een ecosysteem te verwijderen. Het beleid van de minister zoals beschreven in de beleidsnota Invasieve exoten (Kamerstukken II 2007/08, 26 407, nr. 27) is daarom gericht op het nemen van preventieve maatregelen. Gelet hierop heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de uit de betrokken gebieden ge誰mporteerde schelpdieren

32

slechts mogen worden uitgezaaid, indien is aangetoond dat daarmee geen ongewenste uitheemse soorten in de Oosterschelde terechtkomen. Het betoog van VIS, voor zover dat ertoe strekt dat een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 zonder meer kan worden verleend, omdat tegen het uitzaaien geen ecologische bezwaren zouden bestaan, slaagt derhalve niet.

2.8.2. In de voorschriften 4 en 5 van de bij besluit van 22 juni 2009 verleende vergunning is een methode van bemonstering in de productiegebieden voorgeschreven.

Bij het besluit van 15 december 2009 is daaraan een nieuwe methode van bemonstering toegevoegd, namelijk een methode voor het bemonsteren van de zogenoemde big bags.

Daaruit kan informatie worden verkregen over de soorten die Nederland levend bereiken.

Naar aanleiding van de in bezwaar gehouden hoorzitting is de minister gebleken dat het voorgeschreven onderzoek in de productiegebieden, vanwege de beperkte omvang daarvan, niet de zekerheid biedt dat geen exoten in de Oosterschelde terechtkomen die de natuurlijke kenmerken van dat gebied kunnen aantasten. De door VIS voorgestelde, en in het besluit van 15 december 2009 voorgeschreven big bag-methode, biedt die zekerheid naar het oordeel van de minister evenmin, omdat de onderzoeksresultaten daarvan pas bekend worden nadat de schelpdieren in de Oosterschelde zijn uitgezaaid.

Het voorschrift over deze methode neemt derhalve de gebreken van het onderzoek in de productiegebieden niet weg.

2.8.3. VIS betwist niet dat de voorschriften over de bemonstering in de productiegebieden ontoereikend zijn als waarborg dat aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied uitblijft. Met verwijzing naar haar uitspraak van 31 december 2008 in zaak nr. 200802225/1, overweegt de Afdeling dat op grond van het voorschrift over de bemonstering van big bags niet kan worden uitgesloten dat schelpdieren in de Oosterschelde worden uitgezet alvorens de resultaten van die bemonstering ter kennis van de minister zijn gebracht en deze de gelegenheid heeft gehad zich te beraden over de resultaten en eventueel nader te nemen maatregelen. Het risico van introductie van schadelijke exoten in de Oosterschelde wordt door dit voorschrift dan ook niet afdoende ondervangen. Gelet hierop en nu geen alternatieve controlemethodiek voorhanden was, heeft de minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat uit de passende beoordeling niet de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Oosterschelde niet zullen worden aangetast. Het betoog van VIS faalt.

2.9. Het beroep van VIS, voor zover dat is gericht tegen het besluit van 4 juni 2010, is ongegrond.

2.10. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep van VIS geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 26 augustus 2010.

De beroepen tegen het besluit van 26 augustus 2010 2.11. Bij het besluit van 26 augustus 2010 heeft de minister het besluit van 4 juni 2010 ingetrokken en de bezwaren van VIS en Faunabescherming tegen de verleende vergunning ongegrond verklaard, naar aanleiding van een door VIS ingediend protocol, het zogenoemde Schelpdierimport monitoringsprotocol van juli 2010, opgesteld door

33

onderzoeksbureau GiMaRIS (hierna: het protocol). Met toepassing van het protocol is volgens de minister uit te sluiten dat het uitzaaien van Ierse of Britse schelpdieren leidt tot een ongewenste introductie van probleemsoorten in de Oosterschelde. De bij het besluit aan de vergunning verbonden voorschriften verplichten tot toepassing van het protocol.

Bij besluit van 3 maart 2011 heeft de staatssecretaris het besluit van 26 augustus 2010 ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit op bezwaar, waarbij opnieuw vergunning is verleend voor het uitzaaien van ge誰mporteerde schelpdieren.

2.12. Ingevolge artikel 6:19, derde lid, van de Awb staat intrekking van het bestreden besluit niet in de weg aan vernietiging daarvan indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft.

2.13. Niet gebleken is dat Faunabescherming nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen het besluit van 26 augustus 2010. De vraag of een proceskostenveroordeling moet worden uitgesproken, vormt geen aanleiding voor een zodanige beoordeling. Het beroep van Faunabescherming is in zoverre niet-ontvankelijk.

2.14. VIS stelt schade te hebben geleden door de schorsing van het besluit en de handhaving daarvan door de voorzitter van de Afdeling bij uitspraak van 7 september 2010, nr. 201008464/3/R2. De voorzitter heeft in zijn uitspraak van 7 september 2010 overwogen dat het beleid, zoals weergegeven in het besluit van 26 augustus 2010, erop is gericht niet alleen introductie van zogenoemde probleemsoorten of invasieve exoten in de Oosterschelde te voorkomen, maar ook de introductie van andere soorten die niet inheems zijn voor de Oosterschelde. Het protocol is naar voorlopig oordeel van de voorzitter op dit punt niet in overeenstemming met het beleid. Nu het besluit in belangrijke mate wordt onderbouwd met verwijzing naar het protocol, betwijfelde de voorzitter dat het besluit van 26 augustus 2010 in de bodemprocedure stand zou kunnen houden. Gelet hierop heeft hij aanleiding gezien de buiten zitting uitgesproken schorsing te handhaven.

Het besluit van 3 maart 2011 vermeldt dat het beleid gericht is op het weren van de soorten waarvan op basis van de best beschikbare wetenschappelijke kennis kan worden aangenomen dat deze een negatieve impact kunnen hebben voor de instandhoudingsdoelen van een Natura 2000-gebied (probleemsoorten). Ter zitting heeft de staatssecretaris gesteld dat het besluit van 3 maart 2011 het beleid juist weergeeft en dat het besluit van 26 augustus 2010 op dit punt niet deugdelijk is gemotiveerd. Nu de staatssecretaris in zoverre de onrechtmatigheid van het besluit van 26 augustus 2010 heeft erkend, heeft VIS er geen belang bij dat de Afdeling de rechtmatigheid van dit besluit met het oog op vergoeding van de door haar gestelde schade beoordeelt. Nu ook overigens niet is gebleken van procesbelang, is ook het beroep van VIS in zoverre nietontvankelijk.

De beroepen tegen het besluit van 3 maart 2011 2.15. Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb worden de beroepen van VIS en Faunabescherming geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 3 maart 2011.

34

2.16. Bij het besluit van 3 maart 2011 heeft de staatssecretaris, onder intrekking van het besluit van 26 augustus 2010, vergunning verleend voor het uitzaaien van schelpdieren uit een aantal gebieden in het Verenigd Koninkrijk en de Republiek Ierland in de Oosterschelde. Voor het uitzaaien van schelpdieren uit Trallee Bay is geen vergunning verleend, omdat in dat gebied een probleemsoort voorkomt, te weten de soort Ocenebra erinacea (Europese oesterborder). Tevens zijn de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen op onderdelen gewijzigd.

2.17. Faunabescherming voert aan dat het in het besluit geformuleerde beleid in strijd is met de beleidsnota Invasieve exoten en het voorzorgsbeginsel. Het beleid impliceert volgens haar dat schelpdieren uit gebieden waar exoten of andere uitheemse soorten voorkomen, zonder meer in de Oosterschelde kunnen worden uitgezaaid, ook indien niet bekend is of die soorten een invasief gedrag in de Oosterschelde kunnen gaan vertonen of een negatieve invloed hebben op dat gebied. Zij wijst erop dat het jaren kan duren voordat een exoot zich invasief gaat ontwikkelen. Zodra dat gebeurt, is het te laat om de soort nog te kunnen verwijderen, aldus Faunabescherming.

2.17.1. Voor het beleidsmatige kader verwijst het besluit van 3 maart 2011 in de eerste plaats naar de beleidsnota Invasieve exoten. Met de beleidsnota is beoogd uitvoering te geven aan het Biodiversiteitsverdrag, waarin is bepaald dat de deelnemende landen beleid ontwikkelen om introductie van soorten, die de inheemse flora en fauna of ecosystemen kunnen bedreigen, te voorkomen. Uitgangspunt van de beleidsnota is het voorkomen, elimineren en beheersen van invasieve exoten. De noodzaak om in te grijpen hangt af van aard en ernst van de problemen die een exoot kan veroorzaken. Is niet met zekerheid vast te stellen of een soort zich invasief in een introductiegebied kan manifesteren, dan zal een afweging over een eventueel ingrijpen moeten worden gemaakt, waarbij het voorzorgsbeginsel leidend is. De bescherming in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 gaat volgens de staatssecretaris verder. Niet alleen invasieve exoten, maar alle soorten waarvan op basis van de best beschikbare wetenschappelijke kennis kan worden aangenomen dat deze een negatieve impact kunnen hebben op de instandhoudingsdoelen van een Natura 2000-gebied (de zogenoemde probleemsoorten), dienen te worden geweerd. Van uitheemse soorten waarvan nog niet wetenschappelijk bekend is of zij een bedreiging voor de instandhoudingsdoelstellingen kunnen vormen, beslist de staatssecretaris op basis van een zogenoemd expert judgement of de soort moet worden aangemerkt als een mogelijke probleemsoort.

2.17.2. Uit het beleid, zoals dit in het besluit van 3 maart 2011 is weergegeven, volgt niet dat schelpdieren uit gebieden waar uitheemse soorten voorkomen waarvan niet bekend is of deze een negatieve invloed op de natuurwaarden van de Oosterschelde kunnen hebben, zonder meer in de Oosterschelde mogen worden uitgezaaid. De staatssecretaris zal steeds beoordelen of de aangetroffen soort als een probleemsoort moet worden aangemerkt. Dit is in lijn met de beleidsnota Invasieve exoten en is niet in strijd met het voorzorgsbeginsel. Anders dan Faunabescherming, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris er op voorhand vanuit moet gaan dat elke niet-inheemse soort invasief kan zijn en tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Oosterschelde kan leiden. Een beleid inhoudende dat alle uitheemse soorten worden geweerd, is niet nodig om de zekerheid, bedoeld in artikel 19g, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998, te verkrijgen. Het betoog van

35

Faunabescherming slaagt derhalve niet.

2.18. Faunabescherming voert voorts aan dat ten onrechte wordt aangenomen dat in productiegebieden aangetroffen uitheemse soorten die inmiddels ook in de Oosterschelde aanwezig zijn, geen additief risico voor het Natura 2000-gebied vormen. Dat een exoot al in de Oosterschelde is aangetroffen is volgens Faunabescherming kwalijk genoeg en mag geen argument zijn om toe te staan dat nog meer van deze exoten in de Oosterschelde worden losgelaten.

Zij betoogt voorts dat de gebruikte argumenten om toe te staan dat schelpdieren worden uitgezaaid die afkomstig zijn uit gebieden waarin uitheemse soorten zijn aangetroffen die nog niet in de Oosterschelde voorkomen, evenmin valide zijn. Het argument dat er geen aanwijzingen zijn dat een soort invasief gedrag zal vertonen, is niet toereikend, omdat exoten zich ook pas na een aantal jaren invasief kunnen gaan gedragen. Het argument dat soorten zich vermoedelijk niet in Nederland hebben gevestigd, omdat bepaalde milieufactoren ongeschikt zijn, is niet gebaseerd op de best beschikbare wetenschappelijke kennis. Bovendien kunnen milieufactoren wijzigen, waardoor die soorten wel kans krijgen zich in de Oosterschelde te vestigen, aldus Faunabescherming.

2.18.1. De staatssecretaris heeft zich bij het nemen van het besluit van 3 maart 2011 gebaseerd op het door VIS overgelegde rapport "Soortenlijsten van schelpdier export gebieden in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland" van augustus 2010, opgesteld door onderzoeksbureau GiMaRIS. Per gebied heeft hij beoordeeld of de blijkens dat rapport aangetroffen uitheemse soorten als probleemsoort aangemerkt dienen te worden en of voor het uitzaaien van schelpdieren uit het desbetreffende gebied vergunning kan worden verleend.

2.18.2. Ten aanzien van uitheemse soorten die reeds in de Oosterschelde voorkomen, wordt in het rapport van GiMaRIS, dat als een aanvulling op de passende beoordeling kan worden beschouwd, veelal geconcludeerd dat deze geen additief risico voor de Oosterschelde vormen. Blijkens het besluit heeft de staatssecretaris dit oordeel steeds overgenomen. Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat het reeds voorkomen van een soort in de Oosterschelde niet automatisch betekent dat het geen probleemsoort betreft. Elke uitheemse soort wordt afzonderlijk beoordeeld. Gaat het om een soort die zich snel verspreidt en die reeds in een groot deel van de Oosterschelde voorkomt, dan houdt de mogelijkheid dat die soort met het schelpdiertransport "meelift" en in de Oosterschelde terechtkomt geen aanvullend risico voor het Natura 2000-gebied in. Gaat het om een soort die zich niet snel verspreidt en die niet breed in de Oosterschelde is gevestigd, dan kan het om een probleemsoort gaan, zoals bijvoorbeeld de Europese oesterborder.

De Afdeling overweegt dat het uit een oogpunt van bescherming van de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebied Oosterschelde niet zinvol is om preventieve maatregelen te nemen teneinde een zich snel verspreidende uitheemse soort die reeds breed in de Oosterschelde is gevestigd, te weren. De staatssecretaris heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat dergelijke uitheemse soorten geen probleemsoorten zijn. Faunabescherming heeft niet aannemelijk gemaakt dat het oordeel van de staatssecretaris ten aanzien van een of meer van de in de Oosterschelde voorkomende uitheemse soorten op ontoereikende gronden berust. Haar betoog slaagt in

36

zoverre niet.

2.18.3. Ook ten aanzien van de in de productiegebieden aangetroffen uitheemse soorten die niet in de Oosterschelde voorkomen, heeft de staatssecretaris de conclusies uit het rapport van GiMaRIS gevolgd. Voor zover de conclusie luidt dat een soort geen probleemsoort is, heeft de staatssecretaris die conclusie in het besluit nader toegelicht.

Faunabescherming heeft niet aannemelijk gemaakt dat het oordeel van de staatssecretaris over één of meer van die soorten op ontoereikende gronden berust.

Daarbij merkt de Afdeling op dat voor vergunningverlening krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel mag bestaan dat de introductie van een soort geen schadelijke gevolgen voor de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied heeft. Niet vereist is dat daaromtrent absolute zekerheid bestaat. Het betoog van Faunabescherming slaagt ook in zoverre niet.

2.19. Faunabescherming bestrijdt dat toepassing van het protocol introductie van probleemsoorten in de Oosterschelde uitsluit. Zij wijst erop dat de resultaten van de monitoring pas beschikbaar zijn, nadat de schelpdieren in de Oosterschelde zijn uitgezaaid. Op dit moment is er voorts geen kennis over de effectiviteit van het opvissen van schelpdieren, nadat een probleemsoort is aangetroffen, aldus Faunabescherming.

2.19.1. In het besluit van 3 maart 2011 is overwogen dat met de oorspronkelijk verleende vergunning niet uitgesloten was dat toch probleemsoorten in de Oosterschelde terecht zouden komen. Op basis van de thans verleende vergunning wordt pas per exportgebied een definitieve toestemming voor het uitzaaien van schelpdieren verleend, nadat uit de Schelpdier Afhankelijke Soorten Inventarisatie (SASI), zoals beschreven in het protocol, is gebleken dat in dat gebied geen probleemsoorten voorkomen. Mede ter verificatie van de uitgevoerde SASI vindt vervolgens regelmatige monitoring plaats van soorten die worden aangetroffen in reeds geïmporteerde partijen (big bags). Afhankelijk van het aantal en de aard van de aangetroffen soorten, loopt de intensiteit van inventarisatie en monitoring op, dan wel wordt de toestemming voor het uitzaaien van schelpdieren in afwachting van een hernieuwde inventarisatie opgeschort. Wordt tijdens een inventarisatie in het exportgebied, dan wel bij de lopende monitoring bij aankomst of via een betrouwbare externe bron een probleemsoort aangetroffen, dan zal voor schelpdieren uit het desbetreffende gebied direct de quarantaineregeling gaan gelden. Dit betekent dat schelpdieren uit dat gebied niet langer in de Oosterschelde mogen worden uitgezaaid. Indien in het seizoen dat deze probleemsoort wordt ontdekt, reeds schelpdieren zijn uitgezaaid, zullen de percelen waarop dit is gebeurd zo snel mogelijk worden leeggevist.

2.19.2. De Afdeling stelt vast dat de geïmporteerde schelpdieren alleen in de Oosterschelde mogen worden uitgezaaid, indien vooraf uit een overeenkomstig het protocol uitgevoerde SASI - opnieuw - is gebleken dat in het productiegebied geen probleemsoorten voorkomen. De kans dat schadelijke soorten in de Oosterschelde terechtkomen is daarmee klein, maar niet geheel uitgesloten. De omstandigheden in het productiegebied kunnen bijvoorbeeld wijzigen. Het risico dat, ondanks de vooraf uitgevoerde SASI, toch probleemsoorten in de Oosterschelde terechtkomen, wordt naar het oordeel van de Afdeling echter voldoende ondervangen door de in het protocol beschreven monitoring en de daaraan gekoppelde maatregelen. De Afdeling heeft geen aanwijzingen dat het protocol op dit punt niet is gebaseerd op de beste

37

wetenschappelijke kennis ter zake. De staatssecretaris heeft zich gelet hierop in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met naleving van de vergunningvoorschriften en toepassing van het protocol verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van de Oosterschelde niet zullen worden aangetast.

2.20. Faunabescherming doet ten slotte een beroep op het Biodiversiteitsverdrag, de beleidsnota Invasieve exoten, richtlijnen van de International Union for the Conservation of Nature (IUCN) en de Code of Practice on the Introduction and Transfers of Marine Organisms 2004 van de Internationale Raad voor het onderzoek van de zee (ICES).

2.20.1. Faunabescherming heeft niet nader toegelicht waarop haar stelling is gebaseerd dat het Biodiversiteitsverdrag of de IUCN richtlijnen aan vergunningverlening in de weg staan. Daargelaten of op dit verdrag of deze richtlijnen rechtstreeks een beroep kan worden gedaan, moet aan dit betoog reeds daarom worden voorbijgegaan.

Uit de beleidsnota Invasieve exoten, dat ter uitvoering van het Biodiversiteitsverdrag is vastgesteld, volgt niet dat activiteiten waarvan bekend is dat daardoor onopzettelijke introducties van uitheemse soorten kunnen optreden, alleen worden toegestaan indien die activiteiten doorgang moeten vinden vanwege hun groot maatschappelijk nut of hun grote belang voor de economie, zoals Faunabescherming betoogt.

De ICES Code of Practice ten slotte is een niet bindende gedragscode, die voor een deel in Europese regelgeving is ge誰mplementeerd, bijvoorbeeld in Verordening (EG) nr.

708/2007 van de Raad van 11 juni 2007 inzake het gebruik van uitheemse en plaatselijk niet- voorkomende soorten in de aquacultuur (Pb 2007, L 168). De ICES Code of Practice leent zich, gelet op de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, derhalve niet voor toepassing door de rechter.

De beroepsgronden slagen niet.

2.21. Op hetgeen VIS heeft aangevoerd over de vergunningplicht, is hierboven reeds ingegaan. Het betoog dat daarop ziet, slaagt niet.

2.21.1. Ter zitting heeft VIS haar overige beroepsgronden tegen het besluit van 3 maart 2011 ingetrokken.

2.22. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van VIS en Faunabescherming, voor zover gericht tegen het besluit van 3 maart 2011, ongegrond zijn.

2.23. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

38

RSV 1998, 198 Instantie:

Centrale Raad van Beroep Datum:

6 maart 1998

Magistraten: Janssen, Bolt, Schuttel

Zaaknr:

95/14541WAO

Conclusie:

-

LJN:

AL0871

Noot:

-

Roepnaam: -

Wetingang: WAO art. 57 lid 1art. 57 lid 1 onder a Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Een uitkeringsgerechtigde die de opgave van gegevens aan een ander, in casu de werkgever, overlaat draagt het risico van foutieve of onvolledige informatie Samenvatting Naar bovenNaar boven Betrokkene heeft de opgave van relevante gegevens rond zijn inkomenssituatie overgelaten aan zijn werkgever. Als uitkeringsgerechtigde blijft betrokkene verantwoordelijk voor de verstrekking van de noodzakelijke informatie, in die zin dat het risico van fouten of onvolledigheid voor zijn rekening komt. Weliswaar acht de CRvB in de instructie op het inlichtingenformulier de eigen verantwoordelijkheid van de uitkeringsgerechtigde voor een juiste invulling van het formulier onvoldoende tot uitdrukking komen, aangenomen kan worden dat in casu door toedoen van betrokkene onverschuldigd uitkering is betaald. Het uitvoeringsorgaan is derhalve bevoegd tot terugvordering.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Uitspraak in het geding tussen het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant, en H. V., te H., gedaagde Uitspraak Naar bovenNaar boven I.Ontstaan en loop van de gedingen Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 14 maart 1995 heeft appellant een tweetal eerder aan gedaagde uitgereikte terugvorderingsbesluiten van 4 juni 1992 en 18 oktober 1994 aldus gewijzigd, dat daarbij een bedrag van Ć’ 9756,54 bruto, ter zake van over de periode van 1 januari 1990 tot en met 12 februari 1991 aan gedaagde onverschuldigd betaalde uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), van gedaagde wordt teruggevorderd. Deze terugvordering berust wat betreft het tijdvak van 1 januari 1990 tot en met 31 augustus 1990 op de zogeheten a-grond van artikel 57, eerste lid (oud), van de WAO, en wat betreft het tijdvak van 1 april 1990 tot en met 12 februari 1991 (ten dele: tevens) op de b-grond van evenvermelde bepaling.

De Arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 mei 1995 de tegen voormelde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd.

39

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift van 3 augustus 1995 uiteengezette gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Als bijlage daarbij was onder meer een schrijven van 20 juli 1995 gevoegd, waarin appellant aan gedaagde heeft meegedeeld het terugvorderingsbedrag in de invorderingssfeer te matigen met 25%, aldus dat gedaagde in totaal een bedrag van ƒ 5521,21 dient terug te betalen.

Gedaagde heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, waarop van de zijde van appellant bij schrijven van 29 november 1995 is gereageerd.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 23 januari 1998, waar voor appellant is verschenen mr. P.T., werkzaam bij SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering NV, terwijl gedaagde in persoon is verschenen.

II.Motivering Gelet op de door appellant in hoger beroep naar voren gebrachte grieven gaat het in dit geding om de beantwoording van de vraag of appellants besluit tot terugvordering, als neergelegd in het besluit van 14 maart 1995, in rechte stand kan houden.

Daarbij gaat de Raad, wat betreft de van belang zijnde feiten en omstandigheden, uit van hetgeen dienaangaande in rubriek III van de aangevallen uitspraak is vermeld.

Op grond van het navolgende beantwoordt de Raad evenvermelde vraag, anders dan de rechtbank, in bevestigende zin.

Gelet op de gedingstukken alsmede het verhandelde ter zitting dient als vaststaand te worden aangenomen dat gedaagde, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, de op de hem door appellant toegezonden inlichtingenformulieren onder punt 2 vermelde vragen inzake de met arbeid in loondienst genoten verdiensten — waarbij het in casu gaat om de door gedaagde sinds 1 juni 1985 verrichte werkzaamheden als penitentiair inrichtingswerker/bewaarder bij het Ministerie van Justitie — zelf heeft ingevuld, en zulks aldus dat hij daarbij slechts melding heeft gemaakt van zijn bruto maandsalaris en heeft verzuimd tevens opgave te doen van de door hem naast dat salaris tevens ontvangen onregelmatigheids- en overwerktoeslagen.

Als verklaring voor dat verzuim heeft gedaagde erop gewezen dat evenvermelde toeslagen op een termijn van 4 weken — en niet per maand — werden uitbetaald en de exacte hoogte ervan niet aan hem bekend was omdat deze per termijn wisselde, in verband waarmee hij het aangewezen achtte — en in overeenstemming met de op de inlichtingenformulieren vermelde instructie om de onder punt 2 a tot en met g opgenomen vragen met betrekking tot de verdiensten door de werkgever te laten invullen — opgave van de betreffende gegevens over te laten aan zijn werkgever.

Gedaagde heeft de inlichtingenformulieren, die hij aldus na invulling ter verdere afhandeling aan zijn werkgever heeft afgegeven, daarna niet meer gezien, en heeft in verband daarmee niet kunnen vaststellen dat de werkgever de formulieren zonder meer — althans zonder vermelding van gedaagdes toeslagen — voor accoord heeft getekend en aan appellant heeft geretourneerd.

Onder verwijzing naar hetgeen dienaangaande ter zitting van de Raad is besproken merkt de Raad op dat hij de op de inlichtingenformulieren voorkomende instructie, als hiervoor weergegeven, minder gelukkig geformuleerd acht, nu daarin de indruk wordt gewekt dat een uitkeringsgerechtigde met inkomen uit werkzaamheden in loondienst — of een vergelijkbare arbeidsverhouding als hier aan de orde — de opgave van de verdiensten uit die werkzaamheden geheel aan zijn werkgever kan overlaten, en aldus onvoldoende tot uitdrukking komt dat gedaagde zelf verantwoordelijk blijft voor een juiste invulling van de formulieren.

Zulks kan evenwel, anders dan in de aangevallen uitspraak is overwogen, niet leiden tot het oordeel dat in casu geen sprake is van onverschuldigde betaling van uitkering als gevolg van gedaagdes toedoen in de zin van de a-grond van de onderwerpelijke

40

terugvorderingsbepaling. Gedaagde heeft, naar uit het bovenstaande blijkt, zelf opgave aan appellant gedaan van de door hem naast zijn uitkering genoten verdiensten uit zijn werkzaamheden ten behoeve van het Ministerie van Justitie, en is daarbij, door op de inlichtingenformulieren te volstaan met een opgave van het maandsalaris en — terwijl daar bij de betreffende vraag wel op werd gewezen — geen melding te maken van de daarnaast door hem ontvangen toeslagen voor onregelmatige diensten en overwerk, in gebreke gebleven om volledige en juiste gegevens te verstrekken.

De Raad heeft geen aanleiding kunnen vinden dat verzuim niet aan gedaagde toe te rekenen. De inlichtingenformulieren bevatten een expliciete vraag met betrekking tot toeslagen, waarvan verzocht wordt de hoogte per dag, week, 4 weken of per maand op te geven, en er kon aldus geen misverstand over bestaan dat gedaagde ook deze toeslagen diende te vermelden. De Raad merkt voorts op, gelijk hij vaker heeft overwogen, dat het primair op de weg van de uitkeringsgerechtigde zelf ligt om een correcte opgave te doen van alle voor het recht op en de hoogte van zijn uitkering relevante gegevens. Ook indien hij ervoor kiest bij het verstrekken van die gegevens gebruik te maken van derden, blijft de uitkeringsgerechtigde in beginsel verantwoordelijk, in die zin dat het risico van een foutieve of onvolledige opgave voor zijn rekening komt.

Nu gedaagde aldus, door geen mededeling te doen van meergenoemde, niet onaanzienlijke, toeslagen, in gebreke is gebleven de op hem rustende wettelijke informatieplicht ten volle na te komen, is er een genoegzame grondslag aanwezig voor het oordeel dat onverschuldigde betaling van uitkering heeft plaatsgevonden als gevolg van toedoen van gedaagde, in de zin van het bepaalde onder a van artikel 57, eerste lid (oud), van de WAO, terwijl tevens gezegd moet worden dat het gedaagde redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat appellant onverschuldigd betaalde, in de zin van het bepaalde onder b van evenvermeld artikel.

Gedaagde was mitsdien bevoegd op grond van de daartoe gebezigde gronden tot terugvordering over te gaan. De Raad heeft in de omstandigheden van het geval geen aanknopingspunten aangetroffen voor het oordeel dat de wijze van gebruikmaking van die bevoegdheid door appellant de te dezen geldende rechterlijke toets niet zou kunnen doorstaan.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit tot terugvordering, als neergelegd in het bestreden besluit van 14 maart 1995, niet in stand is gelaten, voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad ziet daarbij, gelet op de door appellant na het instellen van beroep in het terugvorderingsbesluit ten gunste van gedaagde aangebrachte wijzigingen, aanleiding de door de rechtbank uitgesproken veroordeling van appellant tot vergoeding van griffierecht van die vernietiging uit te zonderen.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens inzoverre daarbij is bepaald dat appellant aan gedaagde het door deze betaalde griffierecht vergoedt; verklaart het inleidend beroep tegen het besluit tot terugvordering, als neergelegd in het bestreden besluit van 14 maart 1995, alsnog ongegrond.

41

Gst. 1993-6976, 8 Datum:

26 oktober 1992

Magistraten: Dr Wytzes

Zaaknr:

G04900362

Conclusie:

-

LJN:

AJ8199

Noot:

H.S. Jong

Roepnaam: -

Instantie:

Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State

Wetingang: ABW art. 14art. 14; ABW art. 30 lid 2art. 30 lid 2; TwK art. 2 lid 1art. 2 lid 1; TwK art. 5 lid 1art. 5 lid 1 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Duidelijkheid over verblijfplaats essentieel.

Bewijslast verblijfplaats ligt bij appellant.

Informatieplicht niet nagekomen.

BeĂŤindiging van bijstandsuitkering met terugwerkende kracht toegestaan.

Geen detentie, maar complementair karakter ABW. Motiveringsbeginsel.

Rechtszekerheidsbeginsel (Zuid-Holland).

Samenvatting Naar bovenNaar boven Uit de stukken blijkt dat appellant op 22 december 1988 in Duitsland door de douane is aangehouden. Nog geen 24 uur later kon appellant zijn reis vervolgen. Verweerster heeft, evenals b. en w., de vrijheidsberoving van appellant aangemerkt als inhechtenisneming en vervolgens de conclusie getrokken dat appellant als gevolg daarvan niet langer kon worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de RWW. De Afdeling stelt voorop dat aan bijstandverlening bij detentie niet in de weg staat het feit dat een persoon niet meer als werkloze werknemer in de zin van de RWW kan worden aangemerkt, maar het complementaire karakter van de ABW. Zoals de Afdeling reeds diverse keren heeft overwogen, bestaat gedurende de periode van detentie in het algemeen geen aanspraak op bijstand, aangezien tijdens detentie in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan wordt voorzien door het Ministerie van Justitie. De Afdeling is, anders dan verweerster, van oordeel dat in geval geen sprake is van detentie in evengenoemde zin. In het complementaire karakter van de ABW kan in dit geval dan ook geen grond gevonden worden voor beĂŤindiging van appellant uitkering over de periode 20 december 1988 tot en met 25 december 1988.

Ingevolge art. 14 ABW wordt de bijstand aan een persoon verleend door burgemeester en wethouders van de gemeente waar hij zich bevindt. In verband hiermee is het voor het bijstandverlenend orgaan van essentieel belang te weten waar de betrokkene zich feitelijk bevindt. Op grond van art. 30, lid 2 ABW is de persoon te wiens behoeve bijstand wordt verleend verplicht om over de feitelijke verblijfplaats voldoende informatie te verstrekken. De bewijslast met betrekking tot zijn verblijfplaats ligt niet bij het bijstandverlenend orgaan, doch bij appellant zelf. Doordat appellant hierover onduidelijkheid heeft laten bestaan over zijn verblijfplaats na 25 december 1988 heeft hij de in art. 30, lid 2 ABW neergelegde rechtsplicht geschonden. Ten aanzien van de beĂŤindiging met terugwerkende kracht merkt de Afdeling op dat dit zich met name kan voordoen indien in strijd met art. 30, lid 2, ABW informatie wordt onthouden, waarvan

42

betrokkene wist of redelijkerwijs behoorde te weten, dat deze op de doorbetaling van invloed was. In zodanig geval verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich niet tegen beëindiging van de bijstand met terugwerkende kracht.

Besluit deels vernietigd, afdeling voorziet zelf daarin; beroep overigens verworpen.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Uitspraak in het geschil tussen: X te Y (appellant) tegen de bestuurscommissie beroepszaken in de provincie Zuid-Holland (verweerster).

Uitspraak Naar bovenNaar boven Overzicht van het geschil Burgemeester en wethouders van Y hebben op 5 januari 1989 besloten de aan X toegekende uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers met ingang van 22 december 1988 te beëindigen. (…)

Nadat X tegen deze beschikking een bezwaarschrift had ingediend, hebben burgemeester en wethouders van Y de daarin vervatte bezwaren bij hun beslissing van 21 maart 1989, kenmerk Rww/3809, ongegrond verklaard. (…)

Vervolgens is X in beroep gekomen bij gedeputeerde staten van Zuid-Holland, welk beroep verweerster bij haar besluit van 2 maart 1990, Afdeling B.J.Z., nr. 3540488, ongegrond heeft verklaard. (…)

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld krachtens artikel 43 der Algemene Bijstandswet. (…)

Desgevraagd is een verweerschrift ingediend.

Het geschil is op 13 maart 1992 behandeld in een openbare vergadering van een Enkelvoudige Kamer van de Afdeling, waarin appellant, bij monde van mr. W. en verweerster, vertegenwoordigd door F. van der Goot, hun standpunten nader hebben toegelicht.

Burgemeester en wethouders van Y zijn niet verschenen.

In rechte: Bij haar bestreden besluit heeft verweerster de beëindiging van appellants uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (hierna te noemen: RWW) met ingang van 22 december 1988 gehandhaafd.

Verweerster heeft daarbij overwogen dat appellant op 22 december 1988 in hechtenis is genomen en derhalve niet meer als werkloze werknemer in de zin van de RWW kon worden aangemerkt.

Voorts heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de bijstandsuitkering met terugwerkende kracht kon plaatsvinden en dat, zolang de feitelijke verblijfplaats van appellant niet bekend was, er geen recht bestond op bijstand.

Appellant kan zich hiermee niet verenigen en stelt dat hij op 22 december 1988 door de Duitse douane is aangehouden en dat hij nog geen 24 uur later zijn reis kon vervolgen.

Voorts is appellant van mening dat de gemeente dient te bewijzen dat hij niet slechts is aangehouden, maar ook daadwerkelijk gedetineerd is geweest.

Ten slotte heeft appellant bezwaren tegen de beëindiging van zijn uitkering met

43

terugwerkende kracht.

Artikel 1, eerste lid, van de Algemene Bijstandswet (hierna te noemen: ABW) bepaalt dat aan iedere Nederlander, die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken, dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, bijstand wordt verleend door burgemeester en wethouders.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, RWW wordt onder werkloze werknemer verstaan de persoon van 18 tot 65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking en aan wie voorwaarden worden gesteld welke strekken tot inschakeling in de arbeid in een dienstbetrekking van ten minste de helft van de geldende volledige arbeidstijd per week.

Ingevolge artikel 14 ABW wordt bijstand aan een persoon verleend door burgemeester en wethouders van de gemeente waar hij zich bevindt. In artikel 30, tweede lid, ABW is bepaald dat de persoon te wiens behoeve bijstand is gevraagd of wordt verleend verplicht is om van al datgene wat van belang is voor de verlening van bijstand of de voortzetting van verleende bijstand mededeling te doen, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken.

Blijkens artikel 3, vierde lid, ABW kunnen burgemeester en wethouders, indien een aan de bijstand verbonden voorwaarde niet is nagekomen, de bijstand beĂŤindigen of in afwijking van artikel 1 vaststellen.

Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 30, mede bezien in verband met artikel 3, vierde lid, ABW, kan de bijstand worden geweigerd of beĂŤindigd, dan wel op een lager bedrag worden vastgesteld, indien aan vorenbedoelde rechtsplicht niet of in onvoldoende mate wordt voldaan.

In verband met het bepaalde in artikel 14 ABW is het voor het bijstandverlenend orgaan van essentieel belang te weten waar de betrokkene zich feitelijk bevindt.

De Afdeling overweegt met betrekking tot de periode van 20 december 1988 tot en met 25 december 1988 als volgt.

Uit de stukken blijkt dat appellant met medeweten van de gemeentelijke sociale dienst in december 1988 voor vakantie naar Duitsland is gereisd.

Daar appellant in 1988 reeds 22 dagen buiten zijn verblijfplaats vakantie met behoud van uitkering had genoten, is hem door de gemeentelijke sociale dienst medegedeeld dat hij in de periode van 20 december 1988 tot en met 25 december 1988 met behoud van uitkering op vakantie kon gaan.

Uit de stukken blijkt dat appellant op 22 december 1988 in Duitsland door de douane is aangehouden.

In de openbare vergadering van de Afdeling is voorts komen vast te staan dat appellant na zijn aanhouding is vastgehouden met het oog op het instellen van een onderzoek naar zijn auto en bagage.

Nog geen 24 uur later kon appellant zijn reis vervolgen.

Verweerster heeft, evenals burgemeester en wethouders van Y, de vrijheidsberoving van appellant aangemerkt als inhechtenisneming en vervolgens de conclusie getrokken dat appellant als gevolg daarvan niet langer kon worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de RWW. De Afdeling stelt voorop dat aan bijstandverlening bij detentie niet in de weg staat het feit dat een persoon niet meer als werkloze werknemer in de zin van de RWW kan worden aangemerkt, maar het complementaire karakter van de ABW. Hoewel het begrip noodzakelijke kosten van het bestaan in de wet niet nader is omschreven, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming en die van de later aangebrachte wijzigingen, dat de wet is bedoeld als laatste voorziening met betrekking

44

tot kosten waarvoor geen ander financieringskader bestaat. Dit beginsel wordt aangeduid als het complementaire karakter van de rechtsplicht van de overheid, ofwel de sluitstukfunctie van de wet.

Zoals de Afdeling reeds diverse keren heeft overwogen, bestaat gedurende de periode van detentie in het algemeen geen aanspraak op bijstand, aangezien tijdens detentie in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan wordt voorzien door het Ministerie van Justitie.

De Afdeling is — anders dan verweerster — van oordeel, dat in dit geval geen sprake is van detentie in evengenoemde zin.

Gelet op de aard en de duur van de in geding zijnde vrijheidsberoving kan hier immers niet worden gesproken van een vorm van justitiële opvang, gedurende welke op zodanige wijze in de kosten van levensonderhoud van appellant is voorzien, dat het complementaire karakter van de ABW aan bijstandverlening in de weg zou staan. In het complementaire karakter van de ABW kan in dit geval dan ook geen grond worden gevonden voor beëindiging van appellants uitkering. In aanmerking genomen dat appellant in de periode van 20 december 1988 tot en met 25 december 1988 met toestemming en met behoud van een uitkering in het buitenland mocht verblijven en er ook geen andere redenen waren die aan bijstandverlening in de weg stonden, bestond er naar het oordeel van de Afdeling geen aanleiding de uitkering van appellant over de periode van 22 december 1988 tot en met 25 december 1988 niet voort te zetten.

Gelet op het vorenoverwogene is het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op de periode van 22 december 1988 tot en met 25 december 1988, naar het oordeel van de Afdeling genomen in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit moet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven motivering.

Het besluit dient derhalve te worden vernietigd op de grond genoemd in artikel 2, eerste lid, onder d, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen.

De Afdeling ziet met betrekking tot dit onderdeel van het bestreden besluit aanleiding om met toepassing van artikel 5, eerste lid, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen zelf in de zaak te voorzien, zoals in het dictum is aangegeven.

De Afdeling overweegt ten aanzien van de periode na 25 december 1988 het volgende.

De Afdeling merkt allereerst op dat appellant noch uit zichzelf noch desgevraagd inlichtingen heeft verstrekt over zijn verblijfplaats na 25 december 1988.

Het staat verder vast dat appellant na 25 december 1988 geen inkomstenbriefjes meer heeft ingediend.

De Afdeling is anders dan appellant van oordeel dat, gelet op de in artikel 30, tweede lid, ABW neergelegde rechtsplicht inhoudende dat van alles wat van belang is voor de beoordeling van het recht op bijstand aan het bijstandverlenend orgaan mededeling dient te worden gedaan, de bewijslast met betrekking tot zijn verblijfplaats niet bij het bijstandverlenend orgaan doch bij appellant zelf ligt.

Doordat appellant onduidelijkheid heeft laten bestaan over zijn verblijfplaats na 25 december 1988 heeft hij de in artikel 30, tweede lid, ABW neergelegde rechtsplicht geschonden.

Aangezien gegevens met betrekking tot de verblijfplaats van essentieel belang zijn voor de beoordeling van het recht op bijstand, heeft verweerster naar het oordeel van de Afdeling dan ook terecht geoordeeld, dat appellant om die reden na 25 december 1988 geen aanspraak meer kon maken op bijstand.

Ten aanzien van de beëindiging met terugwerkende kracht merkt de Afdeling op dat dit zich met name kan voordoen, indien in strijd met de op de bijstandontvangende

45

rustende rechtsplicht op grond van artikel 30, tweede lid, ABW aan het bijstandverlenend orgaan relevante informatie wordt onthouden, waarvan betrokkene wist of redelijkerwijs behoorde te weten, dat deze op doorbetaling van invloed was.

In casu heeft appellant onder andere in strijd met artikel 30, tweede lid, ABW, juncto artikel 3, vierde lid, ABW geen mededeling gedaan van de voor de voortzetting van de bijstand van belang zijnde gegevens.

De Afdeling is van oordeel dat in zodanig geval het beginsel van de rechtszekerheid zich er niet tegen verzet dat de bijstand met terugwerkende kracht wordt beëindigd.

Het vorenoverwogene in aanmerking genomen is de Afdeling van oordeel dat verweerster, voor zover het betreft de periode na 25 december 1988, de beëindiging van appellants uitkering terecht heeft gehandhaafd.

Beslissing: De Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State; Gezien de Tijdelijke wet Kroongeschillen, de Wet op de Raad van State en de Algemene Bijstandswet; Recht doende in naam der Koningin: I.

vernietigt het besluit van verweerster van 2 maart 1990, Afdeling B.J.Z. nr.

3540488, voor zover dit betreft de periode van 22 december 1988 tot en met 25 december 1988;

bepaalt dat de uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers van II. appellant over de periode van 22 december 1988 tot en met 25 december 1988 wordt voortgezet naar de voor hem geldende norm; III. verwerpt het beroep voor het overige.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.S. Jong Deze uitspraak is om twee redenen van belang.

In de eerste plaats wordt de jurisprudentie over het met terugwerkende kracht beëindigen van bijstandsuitkeringen nader verfijnd. Tot 1984 was de jurisprudentie van de Kroon over terugwerkende kracht niet eenduidig. Vanaf 1984 is wel een constante jurisprudentie ontstaan. Kort samengevat komt deze op het volgende neer.

Bijstandsuitkeringen mogen niet met terugwerkende kracht beëindigd worden. Als één van de in de ABW genoemde terugvorderingsgronden zich voordoet, is dit voldoende grondslag voor terugvordering.

De mogelijkheden van bezwaar en beroep staan niet open voor bezwaren tegen terugvordering. Geschillen over terugvorderingen behoren tot de bevoegdheden van de kantonrechter. Op bovenvermeld standpunt kan de volgende nuancering aangebracht worden: Terwille van administratieve verwerkingstijd wordt enige ‘terugwerkende kracht’ geaccepteerd door de afdeling geschillen van bestuur als sprake is van: — onjuiste/onvolledige informatie en — aannemelijk is dat cliënt op andere wijze kon voorzien in de noodzakelijke bestaanskosten; — (het voornemen tot) de feitelijke blokkering schriftelijk of mondeling mededeling is gedaan.

De bijstandsuitkering mag dan achteraf beëindigd worden met ingang van de blokkeringsdatum. Uit de mij bekende jurisprudentie blijkt dat de geschillen hierover altijd betrekking hadden op periodes korter dan 2 maanden. De beëindigingsbeschikking

46

dient veiligheidshalve binnen enkele weken verzonden te worden. Men zie bijvoorbeeld AGvB 8 oktober 1992, Gst 1993, 6975, 6Gst 1993, 6975, 6. In de nu geannoteerde uitspraak wordt niet aangegeven hoe ver een gemeente mag teruggaan bij beëindiging van de bijstandsuitkering. Naar mijn mening kan uit de uitspraak niet worden afgeleid dat de beëindiging zich kan uitstrekken over de volledige, soms jarenlange, periode waarover ten onrechte bijstand verstrekt is. De afdeling kiest voor een pragmatische benadering. Als de beëindigingsdatum achteraf samenvalt met de blokkeringsdatum, dan hoeft er niets meer uitbetaald te worden na de blokkeringsdatum. In de gevallen waarin de cliënt geen recht meer heeft op bijstand zou het bijzonder ongewenst zijn om nog tot nabetaling over te gaan om daarna deze bijstand weer terug te vorderen. De benadering van de afdeling voorkomt overbodige terugvorderingsprocedures. Voor alle duidelijkheid wil ik nog opmerken dat alle uitbetaalde bijstand vóór de blokkering van de uitkering volgens de daarvoor bedoelde terugvorderingsprocedure moet worden teruggevorderd.

Gemeente en provincie hebben misgetast met hun interpretatie van het begrip detentie.

In hun redenering kwam de cliënt wel door de poort van de ABW/RWW, maar was geen sprake van een werkloze werknemer. De Afdeling redeneert zuiverder. Uitgangspunt bij de ABW en bij de daarop gebaseerde rijksgroepsregelingen is en blijft de sluitstukfunctie.

Als binnen een ander wettelijk kader een voorziening aanwezig is die als afdoende voorziening is bedoeld, is er geen ruimte meer voor toepassing van de ABW. Dit complementaire karakter van de ABW wordt door de Afdeling als doorslaggevende redenering gebruikt. De cliënt komt volgens deze redenering niet door de poort van de ABW/RWW. Om nog een reden verdient deze uitspraak aandacht.

Volgens de Afdeling volgt uit de in art. 30, lid 2 neergelegde informatieplicht dat de bewijslast met betrekking tot de verblijfplaats op de cliënt rust. Feitelijk komt dit neer op een omgekeerde bewijslast. Als bij de gemeente onduidelijkheid blijft bestaan kan de bijstandsuitkering geweigerd of beëindigd worden. Deze uitspraak komt tegemoet aan de wensen van de uitvoeringspraktijk.

Mr H.S. de Jong

47

AB 1987, 214 Instantie:

Datum:

Centrale Raad van Beroep

7 januari 1987

Magistraten: Van Der Veen, Hoogendijk-Deutsch, Dorren Zaaknr:

PREMIE1984/90

Conclusie:

-

LJN:

AK7599

Noot:

J.H. Smits

Roepnaam: -

Wetingang: Coörd.WSV art. 11art. 11 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Onjuiste loonopgave; verdeling bewijslast.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Wanneer een belanghebbende in gebreke is gebleven om correcte loonopgaven te verstrekken staat voorop dat deze daarvan het risico dient te nemen, en met name het risico dat het uitvoeringsorgaan premies bij benadering vaststelt aan de hand van schatting. Uiteraard dient het uitvoeringsorgaan hierbij zorgvuldig te werk te gaan. Niet aanvaardbaar zou zijn dat de schatting tot stand komt zonder enig aan de wel bekende feitelijke gegevens ontleend criterium. Uit de door belanghebbende aangevoerde argumenten valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat het door het uitvoeringsorgaan tot uitgangspunt genomen aantal niet in de loonadministratie vermelde werknemers in de betrokken jaren in werkelijkheid niet bij belanghebbende in dienst is geweest.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Firma V., gevestigd te R., eiseres, tegen Het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf, gedaagde.

Uitspraak Naar bovenNaar boven De eerste rechter heeft blijkens de aangevallen uitspraak geen termen aanwezig geacht voor een ontkennende beantwoording van die vraag, en met dat oordeel kan de Raad zich, lettende op hetgeen uit de gedingstukken en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, verenigen.

De Raad onderschrijft daartoe grosso modo de overwegingen die de RvB tot dat oordeel hebben geleid.

Hetgeen eiseres daartegen in hoger beroep als bezwaar heeft aangevoegd, heeft de Raad niet tot een andere opvatting kunnen brengen.

Evenals in eerste aanleg, heeft eiseres ook in hoger beroep met kracht van overtuiging getracht aannemelijk te maken, dat zij in de perioden die voorafgingen aan de ‘inval’ in haar bedrijf (op 28 okt. 1982) — bij welke gelegenheid drie werknemers werden aangetroffen die niet in de loonadministratie vermeld waren — geen werknemers voor zich heeft doen werken zonder deze in de loonadministratie te verantwoorden, althans bij lange na niet in die mate als gedaagde bij de bestreden beslissing heeft aangenomen.

De argumenten die van de zijde van eiseres zijn aangevoerd, te zamen met de geschriften (waaronder een eerst op 8 dec. 1986, dus twee dagen voor de behandeling van het geding ter terechtzitting, binnengekomen brief van eiseresses gemachtigde,

48

waarbij gevoegd was onder meer een specificatie van eiseresses omzet gedurende de litigieuze jaren en over 1982, afkomstig van het Centrum van Administratieve Dienstverlening ten behoeve van zelfstandige brood- en/of banketbakkers ‘CAD’ BV te Zeist) die gemachtigde daartoe heeft ingebracht, hebben ook de Raad echter niet vermogen te overtuigen.

Eiseres heeft na de ‘inval’ op 28 okt. 1982 waarbij werd geconstateerd dat in de loonadministratie onregelmatigheden voorkwamen, geen aanleiding gevonden om eigener beweging aan gedaagde een wel correcte loonopgave te verstrekken over het lopende jaar en de jaren daarvoor, ook niet toen haar bleek (met name door een brief van gedaagde van 21 dec. 1982) dat gedaagde voornemens was om tot naheffing over te gaan over drie voorafgaande jaren en volgens een methode van berekening die haar (eiseres) niet juist voorkwam, en evenmin naderhand gedurende de behandeling van het geding in eerste aanleg. Eiseres heeft, in plaats van haars inziens wel correcte loonopgaven te verstrekken (met feitelijke en controleerbare gegevens onderbouwd) — nog bij contramemorie in het geding in eerste aanleg heeft gedaagde eiseres op die weg gewezen — menen te kunnen en moeten volstaan met het leveren van kritiek op (de grofheid van) de schattingsmethode van gedaagde.

De Raad heeft de indruk gekregen dat die houding van eiseres en haar gemachtigde berust op een misvatting ten aanzien van de verplichtingen die bij de toepassing van de onderhavige wettelijke bepalingen op de bedrijfsvereniging resp. op de belanghebbende rusten.

In een geval als het onderhavige, waarin een belanghebbende, zoals eiseres, door welke oorzaak of om welke reden ook, in strijd met het bepaalde bij en krachtens art. 10 Coordinatiewet SVSV, in gebreke is gebleven om correcte loonopgaven te verstrekken, staat voorop dat deze daarvan het risico voor zijn rekening dient te nemen, en met name het risico dat het bestuur van de bedrijfsvereniging — geplaatst voor de noodzaak de wettelijke regels toe te passen zonder te beschikken over exacte en betrouwbare loongegeven — premies bij benadering vaststelt aan de hand van schatting.

Uiteraard dient het uitvoeringsorgaan bij een berekening van premies aan de hand van schatting — evenals in het algemeen betaamt bij het voorbereiden van beschikkingen — zorgvuldig te werk te gaan. In het bijzonder zou niet aanvaardbaar zijn dat de schatting tot stand komt zonder enig aan de wel bekende feitelijke gegevens ontleend criterium.

I.c. is van zulk een onzorgvuldigheid aan de zijde van gedaagde geen sprake.

Het criterium dat gedaagde bij de schatting heeft gehanteerd, is namelijk ontleend aan uitlatingen van (een der firmanten van) eiseres zelf, te weten, dat de drie bij de ‘inval’ aangetroffen, niet op de loonstaat verantwoorde, werknemers invallers waren voor zieken, en dat veelal zieke werknemers (voor zover niet een der firmanten zelf deze verving) werden vervangen door invallers zoals deze drie. Gedaagde heeft vervolgens uit de eigen administratie de verzuimdagen van de reguliere werknemers opgeteld, en aan de hand van die verzuimdagen, schattenderwijs, vastgesteld hoeveel ‘invallers’ eiseres in de drie voorafgaande jaren te werk heeft gesteld.

Eiseres heeft tegen die berekeningsmethode in hoofdzaak als bezwaar ingebracht (samengevat) —

dat de financiele draagkracht van de firma, gezien de omzet, ontoereikend was voor het aantal extra werknemers waarvan gedaagde is uitgegaan, en

dat de drie werknemers die bij de ‘inval’ zijn aangetroffen toen alleen daarom voor eiseres werkzaam waren, omdat zich door een incidentele samenloop van — omstandigheden een piek in de produktie voordeed, en dat zulks in de voorafgaande jaren niet het geval was geweest.

49

Dit betoog acht de Raad in ieder der beide onderdelen ontoereikend voor de conclusie dat de bestreden beslissing niet in stand zou kunnen blijven.

Noch uit de draagkracht van het bedrijf (wat daarvan verder zij), noch uit de piekdrukte in 1982, valt namelijk met voldoende zekerheid af te leiden dat het door gedaagde tot uitgangspunt genomen aantal niet in de loonadministratie vermelde werknemers in de betrokken jaren in werkelijkheid niet bij eiseres in dienstbetrekking is geweest.

Voor zover de (weliswaar grove maar naar het oordeel van de Raad niet onredelijk of onzorgvuldig te achten) wijze van schatting van gedaagde onrecht doet aan de situatie zoals die zich in de jaren 1979, 1980 en 1981 in het bedrijf van eiseres in feite heeft voorgedaan, dient eiseres de schade die zij thans door een eventueel te grote benadering van gedaagde ondervindt, toe te rekenen aan haar eigen toedoen: het verstrekken van incorrecte gegevens en het in gebreke blijven deze te corrigeren.

Aan de tegenwerping van de zijde van eiseres, dat de aanvankelijk gegeven toelichting omtrent de reden van tewerkstelling van de drie betrapte werknemers (vervanging van zieken), bij nader inzien niet juist was (in verband met de omstandigheid dat de firmant die deze toelichting gaf ‘niet wist wat hij tekende’ omdat het ‘laat in de nacht’ was), kan de Raad onvoldoende betekenis toekennen.

III. Beslissing De CRvB, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.H. Smits De vaststelling van de premie SVSV die de werkgever verschuldigd is geschiedt door de bedrijfsvereniging. Dit gebeurt aan de hand van een loonopgave van de werkgever.

Wanneer de bedrijfsvereniging constateert dat die loonopgave onjuist of onvolledig is zal zij zelfstandig, en noodzakelijk schattenderwijs, de hoogte van de verschuldigde premie vaststellen. Deze uitspraak, die tot de vaste jurisprudentie van de CRvB kan worden gerekend (zie o.a. ZWZW 1975/30 + 31, d.d. 19 juli 1977, RSV 1978/64) is belangwekkend omdat de Raad de bewijspositie van pp. helder op een rij zet: 1

Wie in gebreke blijft aan zijn verplichting te voldoen om loonopgaven te verstrekken loopt een risico.

2 Dat risico is dat premies aan de hand van schatting bij benadering worden vastgesteld.

Bij die schatting moet het uitvoeringsorgaan zorgvuldig te werk gaan. Niet 3 aanvaardbaar zou zijn dat de schatting tot stand komt zonder enig aan de wel bekende feitelijke gegevens ontleend criterium.

Weerlegging van de schatting van de bedrijfsvereniging moet voldoende zekerheid 4 bieden dat het uitgangspunt van de bedrijfsvereniging onjuist was; de Raad moet van die onjuistheid worden overtuigd.

Het is interessant deze bewijslastverdeling te vergelijken met de bepaling die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voorstelt in zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer over het onderwerp Verdeling van de Bewijslast in geval van geconstateerde fraude in de sociale zekerheid. (TK 1986/87, 17 050 nr. 63 d.d. 15 dec.

1986). Deze voorgestelde bepaling bevat in het eerste lid een algemene informatie- en gedragsverplichting. Het tweede lid luidt in het voorstel:

50

‘Indien de uitkeringsgerechtigde een verplichting als bedoeld in het eerste lid niet is nagekomen en het bestuur van het uitvoeringsorgaan in redelijkheid vermoedt dat hij deze verplichting eerder niet is nagekomen is het bevoegd de feiten en omstandigheden die bij het niet-nakomen van de verplichting in het geding zijn aanwezig te achten vanaf het moment waarop deze zich naar zijn vermoeden voordeden... tenzij de uitkeringsgerechtigde aannemelijk maakt dat die feiten en omstandigheden zich vanaf een later moment voordeden dan het moment vanaf welk het uitvoeringsorgaan deze aanwezig acht.’ We zien hier dus: 1 Degene die zich niet aan zijn verplichting houdt loopt een risico.

Dit risico bestaat eruit dat het uitvoeringsorgaan op basis van zijn vermoedens, dus 2 schattenderwijs, het moment kan bepalen vanaf wanneer de feiten en omstandigheden die bij het niet nakomen van de verplichting in het geding zijn aanwezig zijn te achten.

Bij die schatting moet het uitvoeringsorgaan zorgvuldig te werk gaan: het moet gaan 3 om een in redelijkheid vermoeden dat, en ook sinds wanneer, iemand zijn verplichting eerder niet is nagekomen.

Tegenbewijs door de betrokkene is mogelijk, maar hij moet nu aannemelijk maken dat 4 het uitgangspunt van het uitvoeringsorgaan onjuist was. Hij zal in voorkomend geval de rechter dus van die onjuistheid moeten overtuigen.

Ik volsta met te wijzen op de treffende overeenkomst tussen de door de rechter in de geannoteerde uitspraak gehanteerde verdeling van de bewijslast bij het doen van een onjuiste/onvolledige (loon)opgave en de bewijslastverdeling in de voorgestelde bepaling, een gelijkenis die zo treffend is dat men zich afvraagt of nadere regeling eigenlijk wel nodig is. De toelichting doet een beroep op de duidelijkheid die met deze bepaling zou zijn gebaat. Het is echter de vraag of dit beroep op duidelijkheid een regulering van de in principe vrije verdeling van de bewijslast voor de beroepsrechter SVSV waard is.

JHS

51

LJN: BY7298, Raad van State , 201201887/1/A1 Datum uitspraak: 27-12-2012 Datum publicatie: 27-12-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 12 januari 2010 heeft het college [appellante] op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag per overtreding met een maximum van € 3.000,00 per overtreding gelast om uiterlijk 1 april 2010 de paarden welke gehouden worden op de percelen [locatie 1 en 2] te Zoetermeer (hierna: het perceel) weg te halen en niet meer op het perceel te stallen, om uiterlijk 8 april 2010 de paardrijbak met omheining welke aanwezig is op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden en om uiterlijk 1 april 2010 het gebruik van de schuren ten behoeve van de paarden te staken en gestaakt te houden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201201887/1/A1.

Datum uitspraak: 27 december 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Zoetermeer, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 januari 2012 in zaak nr.

11/7365 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Zoetermeer.

Procesverloop Bij besluit van 12 januari 2010 heeft het college [appellante] op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag per overtreding met een maximum van € 3.000,00 per overtreding gelast om uiterlijk 1 april 2010 de paarden welke gehouden worden op de percelen [locatie 1 en 2] te Zoetermeer (hierna: het perceel) weg te halen en niet meer op het perceel te stallen, om uiterlijk 8 april 2010 de paardrijbak met omheining welke aanwezig is op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden en om uiterlijk 1 april 2010 het gebruik van de schuren ten behoeve van de paarden te staken en gestaakt te houden.

52

Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het college besloten tot invordering over te gaan van door [appellante] verbeurde dwangsommen ten bedrage van â‚Ź 3.600,00.

Bij besluit van 27 juli 2011 heeft het college het door [appellante] tegen het besluit van 12 januari 2010 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 8 september 2011 heeft het college het door [appellante] tegen het besluit van 23 februari 2011 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 januari 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] tegen deze besluiten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 september 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L.M. Houweling, advocaat te Zoetermeer, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.G.M. Coenen en E.T.M. van Dijk, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn daar [3 belanghebbende], bijgestaan door mr.

M.H.Z. Brouwers, als belanghebbenden gehoord.

Overwegingen 1. Op het perceel rust ingevolge het bestemmingsplan "Voorweg IV" de bestemming "Woondoeleinden".

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor: a. woningen al dan niet in combinatie met een aan huis gebonden beroep of bedrijf; b. aan- en uitbouwen en bijgebouwen; c. tuinen en erven; d. bouwwerken, geen gebouwen zijnde; e. wegen en paden.

Ingevolge artikel 11 is het verboden de in het plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken te gebruiken en te laten gebruiken voor een doel of op een wijze strijdig met het in het plan bepaalde.

Ingevolge artikel 12 wordt tot een gebruik, strijdig met de bestemming, zoals bedoeld in artikel 11, in ieder geval gerekend: a t/m d. (‌)

53

e. het gebruik van de gronden voor een paardenbak of buitenrijbaan.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestaat op het tijdstip van inwerkingtreding van dit plan en dat hiermee in strijd is, worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar de aard en de omvang niet wordt vergroot.

Ingevolge het derde lid is het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Last onder dwangsom 2. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het houden van paarden in overeenstemming is met de ter plaatse geldende woonbestemming. Daartoe voert zij aan dat het perceel is gelegen buiten de bebouwde kom, dat het grenst aan het buitengebied en dat in de directe omgeving ook paarden worden gehouden.

2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van de Afdeling van 21 december 2005, in zaak nr. 200502735/1), hangt de vraag of het houden van paarden in overeenstemming is met de woonbestemming, af van de specifieke omstandigheden van het geval. In het kader van de ruimtelijke uitstraling zijn volgens deze uitspraak onder meer de aard van de omgeving en de relatie van het perceel tot het buitengebied van belang. Daarnaast is de afmeting van het perceel van belang, zomede de afstand tot en de afmeting van de omliggende percelen.

Het perceel ligt aaneengesloten met drie andere percelen, die alle een grootte hebben van ongeveer 200 m2. De woning van [appellante] grenst aan de naburige woning en de tuin, waar de paarden worden gehouden, grenst aan de tuin van het naburige perceel.

Hoewel het perceel is gelegen buiten de bebouwde kom, heeft de rechtbank gelet op het geheel van de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden terecht overwogen dat het houden van paarden op het perceel niet in overeenstemming is met de ter plaatse geldende woonbestemming. Dat in de omgeving ook paarden worden gehouden, zoals [appellante] betoogt, leidt niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat al ten minste dertig jaar paarden in de tuin op het perceel aanwezig zijn. Volgens [appellante] valt het houden van paarden onder het overgangsrecht en mag zij dit gebruik voortzetten.

Daartoe betoog [appellante] dat het gebruik in overeenstemming was met het voorheen geldende bestemmingsplan "Rekreatiegebied Noord West", waarin de gronden een woonbestemming hadden. Daarnaast betoogt [appellante] dat er ten onrechte van wordt uitgegaan dat op haar de bewijslast rust terzake van de duur van de aanwezigheid van de paarden.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 2 november 2011, in zaak nr. 201009449/1/H1), is het aan degene die zich op het overgangsrecht

54

beroept om de feiten en omstandigheden, waarop dat berust, aannemelijk te maken. Het betoog van [appellante] dat in dezen op haar geen bewijslast rust, treft derhalve geen doel.

3.2. Onweersproken is dat het gebruik van de gronden voor het houden van paarden vanaf de inwerkingtreding van het ter plaatse geldende bestemmingsplan in juli 2005, is toegenomen. Blijkens het verhandelde ter zitting werd op het perceel in het verleden, al dan niet incidenteel, een paard gehouden. Vanaf 2007 is dit gebruik toegenomen, doordat het verblijf van paarden op het perceel een permanent karakter heeft gekregen en het aantal paarden is toegenomen. De rechtbank heeft gelet hierop terecht geoordeeld dat het huidige gebruik van het perceel niet onder het overgangsrecht van het ter plaatse geldende bestemmingsplan valt, zoals dat is neergelegd in artikel 21, eerste lid, van de planvoorschriften. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het gebruik van de gronden al in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan "Rekreatiegebied Noord West", nu ingevolge dat bestemmingsplan op het perceel eveneens een woonbestemming rustte. [appellante] heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat het gebruik valt onder het overgangsrecht van dat voorheen geldende bestemmingsplan, nu niet is komen vast te staan dat het huidige gebruik van het perceel reeds plaatsvond ten tijde van de inwerkingtreding van dat bestemmingsplan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat aan [appellante] ook in zoverre geen beroep op het overgangsrecht als bedoeld in artikel 21, derde lid, van de planvoorschriften toekomt. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande terecht geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vermeende stank-, geluid- en stofoverlast vanwege het perceel. In dit verband voert [appellante] aan dat in de omgeving van haar perceel ook paarden worden gehouden en dat uit het rapport van de controle op 23 april 2009 niet blijkt dat stankoverlast wordt veroorzaakt door de paarden op haar perceel.

Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van omwonenden die het college aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende zijn om dat besluit op te baseren.

5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het rapport van de controle, die op 23 april 2009 ter plaatse is uitgevoerd door twee inspecteurs, volgt dat drie paarden op het perceel aanwezig waren en dat sprake was van een indringende en onprettige mestgeur.

De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om de bevindingen van de desbetreffende inspecteurs voor onjuist te houden. Voorts heeft de rechtbank terecht niet

55

aannemelijk geacht dat de stankoverlast niet werd veroorzaakt door de paarden op het perceel van [appellante], maar door de manege die zich in de omgeving bevindt, aangezien die manege op ruime afstand van het perceel is gelegen. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat het college in de verklaringen van omwonenden geen aanleiding had mogen zien om ter plaatse een controle te laten uitvoeren.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de in de tuin aanwezige gebouwen dienen ter vergroting van het woongenot en dat deze bouwvergunningvrij zijn.

6.1. In het dwangsombesluit heeft het college [appellante] onder meer gelast om het gebruik van de schuren ten behoeve van de paarden te staken en gestaakt te houden.

Het college heeft daarbij te kennen gegeven dat de schuren zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning zijn gebouwd. In de last onder dwangsom heeft het college [appellante] echter niet gelast om de schuren te verwijderen. Het handhavingsbesluit heeft derhalve geen betrekking op de aanwezigheid van deze gebouwen, maar uitsluitend op het met het bestemmingsplan strijdige gebruik daarvan. De vraag of de schuren bouwvergunningvrij zijn, als gevolg waarvan het college niet bevoegd zou zijn om de verwijdering daarvan te gelasten, is derhalve in de onderhavige procedure niet aan de orde. De rechtbank heeft dit niet onderkend, doch zij heeft, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen, terecht geconcludeerd dat het college bevoegd was om handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde dwangsom buitenproportioneel hoog is.

7.1. Het college heeft een dwangsom opgelegd van â‚Ź 100,00 per dag, met een maximum van â‚Ź 3.000,00 per overtreding, zodat de te verbeuren dwangsom in totaal â‚Ź 9.000,00 kan bedragen. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat dit bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Het betoog faalt.

Invorderingsbeschikking 8. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van de dwangsom.

Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

9. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet heeft

56

kunnen constateren dat er paarden in de paddock aanwezig waren, nu de paardrijbak geruime tijd geleden door haar is verwijderd. Voorts betoogt [appellante] dat uit de foto's niet blijkt van de overtredingen en dat het college de foto's niet aan haar heeft toegezonden.

9.1. Het college heeft aan de invorderingsbeschikking van 23 februari 2011 ten grondslag gelegd dat uit controles op 28 oktober 2010, 15 december 2010 en 30 december 2010 is gebleken dat niet geheel aan de opgelegde lasten werd voldaan. Het college heeft in de invorderingsbeschikking weergegeven tot welk bedrag dientengevolge dwangsommen zijn verbeurd. Het is tot de conclusie gekomen dat [appellante] in totaal € 3.600,00 aan dwangsommen heeft verbeurd.

9.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat aan de invorderingsbeschikking onvoldoende onderzoek ten grondslag ligt. Voorts zijn blijkens het verslag van de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie de foto's die zijn gemaakt tijdens de uitgevoerde controles aan [appellante] getoond.

9.3. In de bij besluit van 12 januari 2010 opgelegde last onder dwangsom heeft het college [appellante] in de eerste plaats gelast om de paarden welke gehouden worden op het perceel weg te halen en deze niet meer op het perceel te stallen. Gelet op de foto's die zijn gemaakt tijdens de genoemde controles op 28 oktober 2010, 14 december 2010 en 30 december 2010, staat vast dat ten minste één paard op het perceel aanwezig was.

Het college heeft zich aldus terecht op het standpunt gesteld dat niet aan de last was voldaan.

Het college heeft [appellante] tevens gelast om de paardrijbak met omheining welke aanwezig is op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Uit de foto’s die zijn gemaakt tijdens de hiervoor genoemde controles blijkt dat op die momenten, anders dan [appellante] betoogt, de paardrijbak met omheining in de tuin niet was verwijderd. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat niet aan de opgelegde last was voldaan.

De opgelegde last had tot slot betrekking op het staken en gestaakt houden van het gebruik van de schuren ten behoeve van de paarden. Tijdens de genoemde controles op 28 oktober 2010, 15 december 2010 en 30 december 2010 heeft het college geconstateerd dat de schuren op het perceel waren ingericht als paardenverblijf, hetgeen blijkt uit de gemaakte foto’s. [appellante] heeft dit niet weersproken. Mede gelet op de voorgenoemde omstandigheden dat er tijdens de controles ten minste één paard op het perceel aanwezig was en dat de paardrijbak met omheining niet was verwijderd, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de schuren door [appellante] werden gebruikt ten behoeve van de paarden, zodat niet aan de opgelegde last was voldaan.

Het betoog faalt.

10. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college eerder heeft ingestemd met de incidentele aanwezigheid van een paard, zodat het in redelijkheid niet tot invordering kon overgaan. Verder betoogt [appellante] dat de beslissing van het college dat dwangsommen zijn verbeurd, terwijl zij in onderhandeling is met de

57

gemeente over de situatie, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

10.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat een mediationtraject was opgestart, welk mediationtraject zonder resultaat is gebleven, er niet aan af doet, dat [appellante] van rechtswege dwangsommen heeft verbeurd en dat het college in redelijkheid tot invordering daarvan kon overgaan. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel met het vertrouwensbeginsel.

Het betoog faalt.

11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

58

JABW 1999, 40: Beoordeling bijstandsbehoevendheid; inlichtingenplicht; onaangekondigd huisbezoek Datum:

19 januari 1999

Magistrate J.M.A. van der Kolk-Severijns, Ch. de Vrey, Th.C. n: van Sloten

Zaaknr:

98/3658AB W

Conclusie:

-

LJN:

AJ9483

Noot:

-

Roepnaa m:

-

Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingUitspraakUits praak

Instantie:

Centrale Raad van Beroep

Essentie Naar bovenNaar boven Beoordeling bijstandsbehoevendheid; inlichtingenplicht; onaangekondigd huisbezoek Samenvatting Naar bovenNaar boven Voor het vaststellen van het recht op uitkering is het van groot belang dat duidelijkheid bestaat omtrent de woonsituatie van een betrokkene. Teneinde die duidelijkheid te verkrijgen, is onder omstandigheden een (onaangekondigd) huisbezoek gerechtvaardigd te achten.

Overigens bestaat er slechts dan aanleiding een betrokkene in de gelegenheid te stellen opnieuw te worden gehoord, indien na het horen (i.v.m. de behandeling van het bezwaarschrift) feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn. Aangevallen uitspraak bevestigd.

Uitspraak Naar bovenNaar boven De feiten en het verloop van de procedure Verzoeker had op 16 april 1997 een aanvraag op grond van de Abw bij de gemeente X ingediend. De aanvraag is afgewezen omdat naar aanleiding van een huisbezoek is besloten dat verzoeker geacht moet worden niet zijn woning te hebben op het opgegeven adres, Witlaan 10 te X. Een hiertegen ingediend bezwaarschrift is ongegrond verklaard.

Er is geen beroep ingesteld.

Verzoeker heeft op 14 oktober 1997 opnieuw een aanvraag bij het College van B en W van de gemeente X (hierna te noemen: verweerder) ingediend voor een uitkering op grond van de Abw. Naar aanleiding daarvan is op 23 oktober 1997 een onverwacht huisbezoek verricht aan het adres waar eiser opgaf te wonen (wederom Witlaan 10 te X).

Op 29 oktober 1997 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. De grond voor de afwijzing was dat verzoeker niet zijn hoofdverblijf hield op het opgegeven adres. Daarom kan geen beoordeling van het recht op bijstand plaatsvinden.

Tegen deze beslissing heeft verzoeker op 3 november 1997 een bezwaarschrift ingediend.

Op 7 november 1997 heeft er wederom een onaangekondigd huisbezoek aan de Witlaan 10 te X plaatsgevonden. De conclusie van de sociale recherche naar aanleiding van dit bezoek is dat er dermate grote onduidelijkheden bestaan dat het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld.

Op 1 december 1997 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de afhandeling van zijn bezwaarschrift is verzoeker daarna nog een keer in de gelegenheid gesteld om voldoende duidelijkheid te verschaffen over zijn woonsituatie. Hij is daartoe opgeroepen voor een gesprek op 15 december 1997. Tijdens dit gesprek heeft verweerder gevraagd

59

of terstond een huisbezoek kon worden gebracht, maar verzoeker weigerde toestemming daarvoor. Verzoeker stelde dat hij een andere afspraak had en geen tijd had om op dat moment naar zijn woning te gaan.

Verweerder heeft het bezwaarschrift daarop bij beslissing van 30 januari 1998 ongegrond verklaard. De reden is dat verzoeker onvoldoende de medewerking heeft verleend die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van de Abw in de zin van artikel 65 derde lid van die wet.

Tegen dit besluit heeft verzoeker op 3 maart 1998 beroep ingesteld bij deze rechtbank.

Gelijktijdig is aan de president van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat aan verzoeker, vanaf 14 oktober 1997 tot aan de dag waarop definitief zal zijn beslist in de bodemprocedure, bijstand wordt verleend. Verzoeker stelt dat hij een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening heeft omdat hij geen geld heeft en in een financiĂŤle noodsituatie verkeert.

Op 11 maart 1998 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Tevens is een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter zitting van de president van 23 maart 1998.

Overwegingen ten aanzien van de feiten Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de president van de rechtbank een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.

Indien naar het oordeel van de president na de zitting als bedoeld in artikel 8:83 eerste lid van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de president van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep.

Artikel 7 van de Abw bepaalt dat iedere Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, recht heeft op bijstand van overheidswege.

Artikel 63 eerste lid van de Abw bepaalt dat het recht op bijstand bestaat jegens burgemeester en wethouders van de gemeente waar de belanghebbende woonplaats heeft.

In artikel 65 derde lid Abw is bepaald dat de belanghebbende verplicht is aan burgemeester en wethouders desgevraagd de medewerking te verlenen die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van deze wet.

Op grond van artikel 68 vijfde lid zijn burgemeester en wethouders verplicht de juistheid van de door de belanghebbende verstrekte gegevens te onderzoeken.

Artikel 3:2 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Uit het bovenstaande valt af te leiden dat burgemeester en wethouders alleen gehouden zijn bijstand te verlenen als de aanvrager in de betreffende gemeente woonplaats heeft.

Burgemeester en wethouders zijn verplicht de informatie die de aanvrager daaromtrent geeft te controleren en de aanvrager is verplicht zijn medewerking te verlenen aan deze controle.

60

Verweerders standpunt komt er op neer dat verzoeker onvoldoende medewerking heeft verleend zodat zijn recht op bijstand niet vastgesteld kan worden.

In het geval van verzoeker is het volgende van belang.

Op 23 oktober 1997 hebben twee ambtenaren van de afdeling sociale zaken een onaangekondigd huisbezoek gebracht aan de Witlaan 10, waar eiser ook bij zijn tweede aanvraag opgaf te wonen. De hoofdbewoner, de heer E, gaf te kennen dat C er niet woonde en dat er ook geen persoonlijke spullen van hem aanwezig waren.

Bij het tweede onaangekondigde bezoek op 7 november 1997 heeft de heer E geen toestemming gegeven om de woning te betreden. Hij verklaarde dat verzoeker er wel een kamer huurde maar dat hij er niet vaak was en dan alleen om te slapen.

Op 15 december 1997 wilde verzoeker niet meewerken aan een onmiddellijk huisbezoek.

Ter terechtzitting heeft verzoeker niet duidelijk kunnen maken om welke dringende reden hij op dat moment niet aan het onderzoek kon meewerken. Hij stelde slechts dat hij om half tien een belangrijke afspraak in Z had.

Overwegingen ten aanzien van het geschil Op grond van het voorgaande is de president van oordeel dat verweerder terecht heeft besloten geen bijstand te verlenen. Verzoekers verklaringen hoeven niet onwaar te zijn, maar verweerder moet de juistheid daarvan wel kunnen vaststellen en heeft daartoe verzoekers medewerking nodig. Hij heeft daartoe ook het nodige ondernomen door de — onaangekondigde — huisbezoeken. Door het falen van deze pogingen had verweerder echter verzoekers medewerking nodig. Het verzoek zijdens verweerder op 15 december 1997 om terstond verzoekers woonruimte te gaan bekijken is daartoe niet disproportioneel. Medewerking aan dit onderzoek kan in redelijkheid van verzoeker worden verlangd. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker een zwaarwegende reden had om op dat moment zijn medewerking te weigeren. Verweerder kon door toedoen van verzoeker diens recht op bijstand niet vaststellen en heeft de bijstand terecht geweigerd.

Nu ook overigens niet is gebleken dat het bestreden besluit in strijd is met de van toepassing zijnde algemeen verbindende voorschriften of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de president van oordeel dat dit besluit in rechte in stand kan worden gelaten.

Beslist wordt derhalve als volgt.

Beslissing De President van de Rechtbank Almelo, Op het beroep in de hoofdzaak: verklaart het beroep ongegrond; Op het verzoek om voorlopige voorziening: wijst het verzoek af.

Centrale Raad van Beroep Ontstaan en loop van het geding Als gemachtigde van appellant heeft mr. D, advocaat, op de bij beroepschrift (met bijlagen) uiteengezette gronden hoger beroep ingesteld tegen de op 30 maart 1998 door de president van de Arrondissementsrechtbank te Almelo tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Desverzocht is besloten het geding met toepassing van artikel 8:52 van de Awb versneld te behandelen.

Het College van B en W van de gemeente X (hierna te noemen: gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 8 december 1998.

Overwegingen ten aanzien van de feiten De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellant heeft op 16 april 1997 een aanvraag ingediend om bijstand ingevolge de Abw.

61

Hij heeft daarbij aangegeven te wonen op het adres Witstraat 10 te X. Op grond van de bevindingen van een op 22 april 1997 afgelegd, niet aangekondigd huisbezoek heeft gedaagde die aanvraag bij primair besluit van 28 april 1997 afgewezen op de grond dat appellant niet wordt geacht zijn woonplaats in de gemeente X te hebben. Het tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift is bij besluit van 9 juli 1997 ongegrond verklaard. Tegen laatstvermeld besluit heeft appellant geen rechtsmiddelen aangewend.

Op 14 oktober 1997 heeft appellant andermaal bij gedaagde een aanvraag om uitkering ingevolge de Abw ingediend. Hij heeft wederom aangegeven woonachtig te zijn op het adres Witstraat 10 te X. Bij primair besluit van 29 oktober 1997 heeft gedaagde die aanvraag afgewezen op de grond dat is vastgesteld dat appellant geen verblijf houdt op het door hem opgegeven adres.

Het tegen dat besluit gerichte bezwaar is bij het thans bestreden besluit van 27 januari 1998 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de president van de rechtbank — voor zover hier van belang — het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Overwegingen ten aanzien van het geschil In dit geding staat de Raad nu voor de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Hij beantwoordt die vraag op grond van de volgende overwegingen bevestigend.

Zoals hiervoor is aangegeven, is de eerdere bijstandsaanvraag van 16 april 1997 van appellant afgewezen op de grond dat appellant niet op het door hem opgegeven adres woonde. Omdat die afwijzing rechtens onaantastbaar is geworden, moet ervan worden uitgegaan dat appellant op 9 april 1997 niet op het door hem opgegeven adres Witstraat 10 te X. woonde.

Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, ligt het, indien op een eerdere aanvraag afwijzend is beslist, in geval van een volgende soortgelijke aanvraag, gericht op het verkrijgen van een bijstandsuitkering met ingang van een later gelegen datum, op de weg van de aanvrager om aan te tonen dat er sprake is van een wijziging in de omstandigheden in die zin dat hij nu wel voldoet aan de vereisten om voor de desbetreffende uitkering in aanmerking te komen.

Met gedaagde is de Raad van oordeel dat op basis van de thans ter beschikking staande gegevens niet kan worden geoordeeld dat appellant heeft aangetoond dat zijn omstandigheden ten tijde van het indienen van zijn aanvraag van 14 oktober 1997 relevant anders waren dan op 16 april 1997.

Op 23 oktober 1997 heeft C, wonend op het adres Witstraat 10 te X, verklaard dat appellant aldaar niet woont en dat daar ook geen persoonlijke spullen van hem aanwezig zijn. Bij een onaangekondigd huisbezoek op 7 november 1997 heeft C, voornoemd, weliswaar een andersluidende verklaring afgelegd, maar hij heeft de betrokken ambtenaren de toegang tot de woning ontzegd zodat niet kon worden vastgesteld dat appellant een kamer op het adres Witstraat bewoonde. Tenslotte heeft appellant op 15 december 1997 geweigerd om, aansluitend aan een gesprek op de Dienst welzijn en sociale zaken, mee te werken aan een huisbezoek.

Op grond van het vorenvermelde moet de Raad vast stellen dat appellant niet heeft aangetoond dat hij, anders dan op 16 april 1997, op 14 oktober 1997 wel woonachtig was op het door hem opgegeven adres. Gedaagde heeft dan ook naar het oordeel van de Raad terecht en op goede gronden de aanvraag d.d. 14 oktober 1997 van appellant afgewezen.

Naar aanleiding van het door de gemachtigde van appellant in hoger beroep naar voren

62

gebrachte overweegt de Raad nog dat het voor het vaststellen van het recht op uitkering van groot belang is dat duidelijkheid bestaat omtrent de woonsituatie van een betrokkene. Teneinde die duidelijkheid te verkrijgen, is onder omstandigheden een huisbezoek, waaromtrent de betrokkene noch diens gemachtigde tevoren worden ge誰nformeerd, gerechtvaardigd te achten. Overigens bestaat er slechts dan aanleiding een betrokkene in de gelegenheid te stellen opnieuw te worden gehoord, indien na het horen als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb, feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn.

Aangezien de gebeurtenissen op 15 december 1997 geen nieuw licht op de zaak wierpen, behoefde appellant nadat hij op 1 december 1997 in het kader van de behandeling van zijn bezwaarschrift was gehoord niet andermaal, op de voet van artikel 7:23 van de Awb, te worden gehoord.

Gezien het vorenoverwogene dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. Beslissing De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten.

63

LJN: BB5763, Raad van State , 200704465/1 Datum uitspraak: 08-10-2007 Datum publicatie: 01-11-2007 Rechtsgebied:

Vreemdelingen

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Herhaalde aanvraag / authenticiteit documenten / bewijslast bij vreemdeling Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, ligt het op de weg van de vreemdeling de authenticiteit van het aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag gelegde document aan te tonen. De staatssecretaris kan de vreemdeling daarbij tegemoet komen door zelf de authenticiteit van de documenten te laten beoordelen, zonder daarmee echter afbreuk te doen aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling. Uit de verklaring van onderzoek van het bureau Documenten van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 7 februari 2007 blijkt dat de authenticiteit van de dagvaarding wegens het ontbreken van voldoende referentiemateriaal niet kan worden vastgesteld.

Vindplaats(en):

AB 2007, 378 m. nt. R. Ortlep JV 2007, 529 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200704465/1.

Datum uitspraak: 8 oktober 2007

RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de Staatssecretaris van Justitie, appellant, tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 07/7360 en 07/7359 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 31 mei 2007 in het geding tussen: [de vreemdeling] en

64

appellant.

1. Procesverloop Bij besluit van 16 februari 2007 heeft de Minister van Justitie een aanvraag van [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 mei 2007, verzonden op 4 juni 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, (hierna: de voorzieningenrechter) voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant (hierna: de staatssecretaris) een nieuw besluit op de aanvraag neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 29 juni 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 12 juli 2007 heeft de vreemdeling een reactie ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen 2.1. In de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, klaagt de staatssecretaris, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter, door te overwegen dat de staatssecretaris in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld, heeft miskend dat aan de aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen. Voorts klaagt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het op de weg van de vreemdeling ligt aan te tonen dat de bij brief van 29 januari 2007 overgelegde dagvaarding (hierna: de dagvaarding) authentiek is.

2.1.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 april 2007 in zaak no. 200700590/1; www.raadvanstate.nl en JV 2007/263) moet, indien na een eerdere afwijzende beslissing een materieel vergelijkbare beslissing wordt genomen, voorshands worden aangenomen dat het in die uitspraak uiteengezette beoordelingskader in de weg staat aan een rechterlijke toetsing van dat besluit, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998/45) voordoen.

65

2.1.2. Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, ligt het op de weg van de vreemdeling de authenticiteit van het aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag gelegde document aan te tonen. De staatssecretaris kan de vreemdeling daarbij tegemoet komen door zelf de authenticiteit van de documenten te laten beoordelen, zonder daarmee echter afbreuk te doen aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling. Uit de verklaring van onderzoek van het bureau Documenten van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 7 februari 2007 blijkt dat de authenticiteit van de dagvaarding wegens het ontbreken van voldoende referentiemateriaal niet kan worden vastgesteld.

2.1.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 25 september 2003 in zaak no. 200304202/1, JV 2003/504), is een door de desbetreffende vreemdeling overgelegd document geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, indien de authenticiteit daarvan niet kan worden vastgesteld. Als, zoals in het onderhavige geval, niet reeds in de bestuurlijke fase is komen vast te staan dat sprake is van een authentiek document, is het aan de vreemdeling dit in beroep alsnog aan te tonen. Dat is niet gebeurd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is de dagvaarding reeds daarom geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.

2.1.4. Nu, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, hetgeen de vreemdeling voor het overige aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag heeft gelegd, geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, is, anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, voor een rechterlijke toetsing van de zorgvuldigheid van de besluitvorming geen plaats. De grieven slagen.

2.2. De overige grieven missen zelfstandige betekenis.

2.3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep tegen het besluit van 16 februari 2007 alsnog ongegrond verklaren.

2.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

66

AB 1999, 215: Superheffing; aanvraag heffingvrije hoeveelheid melk; vóór 31 januari 1991 aangegane investeringsverplichtingen nieuwe (grotere) stal...

Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum:

2 oktober 1997

Magistraten: Lourens

Zaaknr:

94/2395/060/234

Conclusie:

-

LJN:

AN5969

Noot:

-

Roepnaam: -

Wetingang: Wet Bestuursrechtspraak Bedrijfsorganisatie art. 18 lid 3art. 18 lid 3; Landbouwwet art. 46art. 46; BS zure boerderij zuivelprodukten art. 7; AWB art. 4:2 lid 2art. 4:2 lid 2; AWB art. 8:73art. 8:73 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Superheffing; aanvraag heffingvrije hoeveelheid melk; vóór 31 januari 1991 aangegane investeringsverplichtingen nieuwe (grotere) stal; totaal aantal standplaatsen; bewijslast: ervaringsregel; afwijzing in primo; na bezwaar en bewijsstukken toewijzing; na beroep heroverwegingsbesluit (productiegegevens 1990).

Samenvatting Naar bovenNaar boven In het heroverwegingsbesluit van 1 maart 1996 ligt besloten dat appellante — op grond van productiegegevens van 1990 — recht heeft op een grotere heffingvrije hoeveelheid 1 dan haar bij het bestreden besluit van 16 juni 1994 is toegekend. Appellante heeft in verband met de door haar gevraagde toepassing van art. 8:73art. 8:73 Awb belang behouden bij vernietiging van het bestreden besluit in zoverre.

Zoals het college meermalen heeft overwogen, dient er in het algemeen van te worden uitgegaan dat de oprichting van een nieuwe stal geschiedt ter vervanging van de in een bestaande stal aanwezige standplaatsen, ook al worden zij niet vernietigd.

Appellante heeft geen gegevens verstrekt welke haar bewering dat zij voornemens was 2 om na het gereedkomen van de nieuwe stal de oude stal volledig in gebruik te houden voor de huisvesting van melk- en kalfkoeien, zouden staven. Verweerder is terecht uitgegaan van een uitbreiding van het aantal standplaatsen met 27 stuks tot in totaal 75.

De omvang van de schadevergoeding kan thans nog niet, althans niet volledig worden 3 vastgesteld. Het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de te vergoeden schade.

Partij(en) Naar bovenNaar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R. van Rouwendaal BV, te Leusden, appellante, gemachtigde adv. mr. A.A.M. van Beek, te Tilburg, tegen De Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde mr. M. Nagel, werkzaam bij verweerder.

Uitspraak Naar bovenNaar boven 1.De procedure

67

Op 27 juli 1994 heeft het college van appellante een beroepschrift ontvangen waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder. Bestreden wordt verweerders besluit van 16 juni 1994 waarbij het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag voor toekenning van een heffingvrije hoeveelheid melk op grond van de Beschikking superheffing zure boerderijzuivelprodukten (BZB) gedeeltelijk gegrond is verklaard.

Bij brief van 3 januari 1995 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevoerd.

Verweerder heeft op 7 februari 1995 een verweerschrift ingediend.

Nadien heeft verweerder het bestreden besluit heroverwogen in een hernieuwde beslissing op appellantes bezwaarschrift. Bij die beslissing, gedateerd 1 maart 1996, heeft verweerder de op grond van het gerealiseerde productieniveau 1990 toegekende heffingvrije hoeveelheid uitgebreid met 165 510 kg. Bij brieven van 8 maart en 4 april 1996 heeft appellante op deze beslissing gereageerd. Daarbij heeft zij verzocht verweerder te veroordelen tot het vergoeden van de schade die is geleden door de te late toekenning van melkquotum. Verweerder heeft op 13 mei 1996 een aanvullend verweerschrift ingediend.

Vervolgens hebben partijen getracht onderling overeenstemming te bereiken over de kwestie van de schadevergoeding. De desbetreffende correspondentie is door hen overgelegd. Bij brief van 11 augustus 1997 heeft appellante bericht dat het overleg over het schade aspect nog niet heeft geresulteerd in een regeling in der minne. Voorts heeft zij haar standpunt nader uiteengezet en nog enkele stukken in het geding gebracht.

De zaak is door de meervoudige kamer van het college verwezen naar een enkelvoudige kamer.

Op 21 augustus 1997 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daarbij bij gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2.De grondslag van het geschil Art. 7 lid 1 en 2 BZB luidt — voor zover hier van belang — als volgt: ‘Art. 7.

De producent die vóór 1990 met de rechtstreekse verkoop en/of levering van zure boerderijzuivelprodukten is begonnen en in de periode van 1 september 1988 tot 31 januari 1991 investeringsverplichtingen van tenminste ƒ 20 000 ten behoeve van een uitbreiding van het aantal standplaatsen is aangegaan met het oog op de 1. uitbreiding van de rechtstreekse verkoop en/of levering van zure boerderijzuivelprodukten, kan in aanmerking komen voor een bijzondere heffingvrije hoeveelheid respectievelijk referentiehoeveelheid in afwijking van de hoeveelheid, bedoeld in de art. 4 en 5.

2.1 De bijzondere hoeveelheid, bedoeld in het eerste lid, wordt: 2. (…) indien de producent na 1983 doch vóór 1990 met de rechtstreekse verkoop en/of levering van zure boerderijzuivelprodukten is begonnen, als volgt berekend: de rechtstreekse verkoop en/of levering die de producent in de periode van 12 b. maanden voorafgaand aan het aangaan van de investeringsverplichtingen, bedoeld in het eerste lid, heeft gerealiseerd, vermeerderd met een hoeveelheid berekend volgens de formule: het aantal standplaatsen als bedoeld in het eerste lid, verminderd met 30% en voorts vermenigvuldigd met 6000 kg.’

Vaststaande feiten 2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

68

— Appellante exploiteert een melkveehouderij in Leusden.

—

Zij heeft op 5 januari 1991 met een bouwbedrijf een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een ligboxenstal.

De nieuwe ligboxenstal is opgeleverd in mei 1993 en telt 75 standplaatsen. Zij is — gesitueerd parallel aan een bestaande ligboxenstal. Tussen beide stallen bevindt zich een open grondstrook.

—

Op 30 oktober 1991 heeft appellante een aanvraag ingediend voor toewijzing van een bijzondere heffingvrije hoeveelheid als bedoeld in art. 7 BZB.

—

Bij besluit van 16 april 1992 heeft de directeur Landbouw, Natuur en Openluchtrecreatie in de provincie Utrecht de aanvraag afgewezen.

Hiertegen heeft appellant tijdig bezwaar gemaakt. Op 21 juli 1993 is appellante — vervolgens door de Commissie voor de bezwaarschriften van verweerders ministerie gehoord.

Op 6 oktober 1993 is op het bedrijf van appellante door de Algemene Inspectiedienst van verweerders ministerie (AID) een onderzoek ingesteld. Van — dit onderzoek is vervolgens door de AID op dezelfde datum een rapport opgemaakt.

Mede op grond van dat rapport heeft verweerder de conclusie getrokken dat appellante investeringsverplichtingen als omschreven in art. 7 BZB is aangegaan.

Op grond van door appellante overgelegde nota's achtte verweerder voorts aangetoond dat appellante in 1990 een met 6482 kg melk overeenkomende hoeveelheid zure boerderijzuivelproducten had verkocht. Op basis van deze — bevindingen heeft verweerder bij het bestreden besluit van 16 juni 1994 het bezwaar van appellante in zoverre gegrond verklaard dat alsnog een heffingvrije hoeveelheid werd toegekend van 117 017 kg, uitgaande van een uitbreiding van het aantal standplaatsen met 27 stuks en een gerealiseerde rechtstreekse verkoop van 6482 kg.

Bij besluit van 1 maart 1996 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van appellante beslist in dier voege dat op grond van productiegegevens van het jaar — 1990 de met ingang van de heffingsperiode 1991/1992 aan appellante toegekende heffingvrije hoeveelheid is opgetrokken met 165 510 kg.

3.Het standpunt van verweerder Verweerder heeft wat betreft het in aanmerking genomen aantal standplaatsen zijn besluit van 16 juni 1994 gebaseerd op de volgende overwegingen: ‘Op basis van de verstrekte informatie en conclusies uit het bovengenoemde AIDonderzoek en de door U eerst bij brief van 14 april 1993 gestuurde bouwtekening d.d. 19 oktober 1990, alsmede een getypte overeenkomst tussen U en Barten Handels- Advies- en Montagebedrijf d.d. 14 januari 1991 betreffende de bouw van een ligboxenstal, acht ik het aangetoond dat U in de periode van 1 september 1988 tot 31 januari 1991 investeringsverplichtingen in voor melk- en kalfkoeien ingerichte standplaatsen bent aangegaan.

Uitbreiding in standplaatsen Voorts is het uitgangspunt bij het vaststellen van het aantal standplaatsen voor melk- en kalfkoeien in de nieuwe situatie, het aantal standplaatsen in de nieuw gebouwde stal. Het voortgezet gebruiken van oude standplaatsen in de nieuwe situatie wordt onaannemelijk geacht. Wordt een voortgezet gebruik van de oude standplaatsen aangevoerd, dan is het aan de aanvrager om aan te tonen dat dit zijn bedoeling was ten tijde van het aangaan

69

van de verplichtingen met in beginsel bewijsmiddelen daterend van vóór 31 januari 1991.

U heeft blijkens het bovengenoemde AID-rapport een nieuwe stal gebouwd met 75 standplaatsen voor melk- en kalfkoeien. In de oude stal bevinden zich 48 standplaatsen voor melk- en kalfkoeien. Door U zijn in het geheel geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat U de bedoeling had om de oude standplaatsen voortgezet te gebruiken. In dit verband wijs ik op Uw Hinderwetvergunning waaruit eerder het tegendeel zou kunnen blijken. Uw bedrijf beschikt immers over een Hinderwetvergunning voor de omvang van een inrichting ten behoeve van 48 melkkoeien en 60 legkippen. Uit ambtshalve ingewonnen informatie bij de gemeente Leusden blijkt verder dat deze Hinderwetvergunning dateert van 26 februari 1985 en dat U geen nieuwe Hinderwetvergunning heeft aangevraagd. Gelet op het voorgaande dient te worden geconstateerd dat U niet heeft aangetoond dat U de standplaatsen in de oude stal wenst voort te zetten. Gelet op het voorgaande dient in Uw geval te worden uitgegaan van een uitbreiding van (75 − 48 =) 27 standplaatsen.’

4.Het standpunt van appellante Appellante heeft in beroep — zakelijk weergegeven — het volgende aangevoerd.

De zogenaamde oude stal is een in 1984 gebouwde ligboxenstal die net als de nieuwgebouwde stal prima geschikt is voor de huisvesting van melkvee. Uit het DLVrapport van 19 mei 1995 blijkt dat het economisch onaanvaardbaar zou zijn deze oude stal niet te gebruiken. De situatie van appellante dient op één lijn te worden gesteld met de situatie in de zaak, waarin het college op 14 februari 1990 uitspraak heeft gedaan (zaaknummer 66/03/4861, inzake Van den Hurk). Blijkens die uitspraak gaat de ervaringsregel dat nieuw gerealiseerde standplaatsen zijn bedoeld om de standplaatsen in de bestaande stal te vervangen, niet altijd op. In het onderhavige geval gaat het om twee moderne stallen die in open en directe verbinding met elkaar staan ten behoeve waarvan speciale voorzieningen zijn aangelegd. Onder die omstandigheden behoort op verweerder de bewijslast te rusten dat het ten tijde van de investeringsverplichtingen niet de bedoeling was de oude ligboxenstal voor melk- en kalfkoeien te blijven gebruiken.

Aangezien de Hinderwetvergunning is verleend in verband met de bouw van de oude ligboxenstal, kan verweerder aan die vergunning geen conclusie verbinden met betrekking tot de beoogde bedrijfsvoering na de bouw van de nieuwe ligboxenstal. Uit de meitellingen over de periode 1989–1991 kan verweerder evenmin een dergelijke conclusie trekken, omdat de nieuwe stal pas in mei 1993 gereed kwam. De totale capaciteit van de twee melktanks van 4000 en 3000 liter is voldoende voor de opslag van de productie van 114 melk- en kalfkoeien. Hierbij moet worden bedacht dat een deel van de melk direct op het bedrijf wordt verwerkt. Derhalve kan verweerder niet staande houden dat appellante ten tijde van de investeringsverplichtingen niet beoogde om alle 123 standplaatsen te gebruiken voor melk- en kalfkoeien.

Met zijn besluit van 1 maart 1996 is verweerder aan het beroep tegemoet gekomen voorzover dit zich richtte tegen de component van de quotumtoekenning die was gebaseerd op de vaststelling — bij het bestreden besluit van 16 juni 1994 — van het gerealiseerde productieniveau 1990 op 6482 kg. De schade die appellante heeft geleden doordat verweerder heeft verzuimd naar aanleiding van de aanvraag van 30 oktober 1991 dadelijk de referentiehoeveelheid toe te kennen waarop appellante aanspraak kon maken, dient door verweerder echter te worden vergoed. Een schadeberekening, waarin vooralsnog nog geen rekening is gehouden met een erkenning van appellantes gelijk wat betreft de omvang van de uitbreiding van standplaatsen, is overgelegd.

5.Beoordeling

70

In het heroverwegingsbesluit van 1 maart 1996 ligt besloten de erkenning door verweerder dat appellante recht heeft op een grotere heffingvrije hoeveelheid dan haar bij het bestreden besluit van 16 juni 1994 is toegekend. Het college ziet geen aanleiding op dit punt anders te oordelen dan (nu) beide partijen. Derhalve dient het er voor te worden gehouden dat laatstvermeld besluit is genomen in strijd met art. 7 BZB. Hoewel verweerder dat besluit reeds heeft vervangen, heeft appellante in verband met de door haar gevraagde toepassing van art. 8:73art. 8:73 Awb belang behouden bij vernietiging van het bestreden besluit. Derhalve dient het beroep gegrond te worden verklaard voorzover dit zich richt tegen het onderdeel van het bestreden besluit waarin het gaat om de toekenning van een heffingvrije hoeveelheid op basis van de gerealiseerde rechtstreekse verkoop.

Aan de orde is verder de beantwoording van de vraag voor hoeveel standplaatsen appellante investeringsverplichtingen is aangegaan met het oog op de uitbreiding van de rechtstreekse verkoop en/of levering van zure boerderijzuivelproducten, als bedoeld in art. 7 lid 1 BZB. Dienaangaande overweegt het college als volgt.

Verweerder is bij de berekening van de heffingvrije hoeveelheid uitgegaan van 27 standplaatsen voor melk- en kalfkoeien, het resultaat van het totaal aantal aanwezige standplaatsen voor melk- en kalfkoeien in de nieuw gebouwde ligboxenstal minus het totaal aantal aanwezige standplaatsen voor melk- en kalfkoeien in de oude ligboxenstal, omdat hij meent dat onaannemelijk is dat ten tijde van het aangaan van de investeringsverplichtingen voortgezet gebruik van standplaatsen in de oude ligboxenstal in de bedoeling lag.

Het college deelt deze opvatting van verweerder. Zoals het college in zaken betreffende de toepassing van art. 11 Beschikking superheffing 1984 (BSH 1984) — welke Beschikking evenals de BZB strekte ter uitvoering van de verordening (EEG) 857/84 — meer malen heeft overwogen, dient er in het algemeen van te worden uitgegaan dat de oprichting van een nieuwe stal geschiedt ter vervanging van de in een bestaande stal aanwezige standplaatsen. Bedoelde standplaatsen, ook al worden zij niet vernietigd — vaak blijven zij in gebruik voor opslag of voor stalling van jongvee — worden mitsdien na de in gebruikneming van de nieuwe stal voor de berekening van de toe te wijzen heffingvrij te leveren hoeveelheid melk niet meer aangemerkt als standplaats bestemd voor melk- en kalfkoeien tenzij, zo heeft het college in hogerbedoelde uitspraken overwogen, het voorgenomen gebruik van de oude standplaatsen voor melk- en kalfkoeien ten tijde van het aangaan van de investeringsverplichtingen een concreet en duidelijk onderdeel van de bedrijfsopzet vormde.

Appellante heeft het college er niet van kunnen overtuigen dat de ervaringsregel waaraan deze jurisprudentie refereert, in het onderhavige geval niet zou opgaan. Het moge zo zijn dat de oude stal vanuit een oogpunt van moderne bedrijfsvoering op zichzelf bezien goed geschikt is voor de stalling van melkvee, vanuit datzelfde oogpunt ligt het echter allerminst voor de hand dat wordt geopteerd voor een situatie waarin de veestapel is verspreid over twee los van elkaar staande ligboxenstallen en de melkstal zich in één van die stallen bevindt waardoor een deel van het melkvee enkele malen per dag van de ene stal naar de andere stal moet worden geleid. Het argument van appellante dat de opvatting van verweerder ongerijmd is omdat zij neerkomt op het toeschrijven aan appellante van de bedoeling om geen gebruik meer te maken van de oude stal, moet van de hand worden gewezen aangezien appellante met alleen het gegeven dat zij in het verleden geen jongvee hield, niet aannemelijk heeft gemaakt dat indien de oude stal niet langer zou worden gebruikt voor de huisvesting van melk- en kalfkoeien, er geen economisch gebruiksalternatief zou zijn naast leegstand.

71

Uit het vorenstaande volgt dat appellante niet kan worden ontslagen van de opgave aan te tonen dat ten tijde van het aangaan van de investeringsverplichting het voortgezet gebruik van de oude stal voor de stalling van melkvee een concreet en duidelijk onderdeel van de bedrijfsopzet vormde.

Appellante heeft geen gegevens verstrekt welke haar bewering dat zij voornemens was om na het gereedkomen van de nieuwe stal de oude stal volledig in gebruik te houden voor de huisvesting van melk- en kalfkoeien, zouden staven. Er bestaan veeleer aanwijzingen dat het niet appellantes bedoeling geweest kan zijn om haar veestapel uit te breiden met 75 stuks tot in totaal 123 melk- en kalfkoeien. Zo blijkt uit het door appellante overgelegde DLV-rapport van 19 mei 1995 dat de capaciteit van de melkstal niet toereikend is voor een veestapel van 123 stuks melkvee. Ook de omvang van het tot appellantes bedrijf behorende grondareaal — in 1993 13 ha — doet vermoeden dat appellante ten tijde van het aangaan van de investeringsverplichting niet een zo forse uitbreiding van de veestapel beoogde als zij thans wil doen voorkomen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder terecht is uitgegaan van een uitbreiding van het aantal standplaatsen met 27 stuks tot in totaal 75. Op dit punt is het beroep derhalve ongegrond.

Met betrekking tot de vordering van appellante verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden vertragingsschade, is het college van oordeel dat de omvang van de schadevergoeding thans nog niet, althans niet volledig kan worden vastgesteld.

Het college bepaalt derhalve met toepassing van het bepaalde bij art. 8:73 lid 2art. 8:73 lid 2 Awb dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de te vergoeden schade.

Het college acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van art. 8:75art.

8:75 Awb te veroordelen in de kosten welke appellante in verband met haar beroep heeft gemaakt. Daarbij worden de kosten die zijn gemaakt in verband met het debat over schadevergoeding niet betrokken; over de vergoeding daarvan zal worden beslist in de uitspraak ex art. 8:73 lid 2art. 8:73 lid 2 Awb. 6.Beslissing Het College van Beroep voor het bedrijfsleven; verklaart het beroep gegrond voorzover gericht tegen het onderdeel van het bestreden besluit van verweerder van 16 juni 1994 dat betrekking heeft op de aanspraken van — appellante ingevolge art. 7 BZB op basis van de door haar gerealiseerde rechtstreekse verkoop in het jaar 1990; — vernietigt voormeld besluit in zoverre; — verklaart het beroep voor het overige ongegrond; —

bepaalt dat het door appellante gestorte griffierecht ad ƒ 400 (zegge: vierhonderd gulden) aan haar wordt vergoed door de Staat;

veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure, aan de zijde van appellante gevallen, welke worden vastgesteld op ƒ 710 (zegge: zevenhonderdentien gulden) — voor rechtsbijstand en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; — heropent op de voet van art. 8:73 lid 2art. 8:73 lid 2 Awb het vooronderzoek; bepaalt dat appellante de gelegenheid ontvangt haar standpunt inzake de door verweerder (de Staat) te vergoeden schade nader uiteen te zetten en te adstrueren, — zulks mede in reactie op de tot nu toe van de zijde van verweerder naar voren gebrachte gezichtspunten; de desbetreffende schriftuur dient binnen een termijn van 8 weken na verzending van deze uitspraak bij het college te worden ingediend onder

72

toezending van een afschrift aan verweerder; vervolgens heeft verweerder de gelegenheid om binnen 8 weken na ontvangst van bedoeld afschrift een reactie daarop te zenden aan het college, met afschrift aan appellante; — houdt iedere verdere beslissing aan.

73

AB 1995, 504 Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum:

2 mei 1995

Magistraten: Kiewiet, Kuiper, Lourens

Zaaknr:

93/2318/114/240

Conclusie:

-

LJN:

ZG0952

Noot:

J.H. van der Veen

Roepnaam: -

Wetingang: ARBARBart. 4 lid 4; ARBARBart. 5 onder d; Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren art. 73 lid 2art. 73 lid 2; Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren art.

107art. 107; Gezondheids- en Welzijnswet voor Dieren art. 109art. 109; Reg. agressieve dieren art. 2art. 2 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Dierenpaspoort pitbullterriĂŤr; tijdige ontvangst registratieformulier/aanvraag?

Samenvatting Naar bovenNaar boven De aanvraag om afgifte van een dierenpaspoort is ontvangen door middel van een daartoe bestemd formulier dat is voorzien van een door een dierenarts onder dagtekening 14 april 1993 afgegeven verklaring.

De Stichting Registratie Gezelschapsdieren Nederland heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ontvangstdatum na juni 1993 ligt. De omstandigheid dat zij heeft nagelaten de desbetreffende enveloppe en het brievenboek waarin zij de ontvangst heeft geregistreerd, te bewaren tot het tijdstip waarop haar besluit in rechte onaantastbaar is geworden, staat in de weg aan het oordeel dat bij verzoekster het bewijsrisico zou liggen met betrekking tot de tijdige ontvangst van het registratieformulier.

Het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaarschrift tegen het besluit tot het niet meer in behandeling nemen van de aanvraag is in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat eist dat een beschikking berust op een deugdelijke motivering.

Partij(en) Naar bovenNaar boven J.A. Salas te Alkmaar, verzoekster, tegen De Stichting Registratie Gezelschapsdieren Nederland, te Apeldoorn, verweerster, gemachtigde: adv mr C.M. Bitter, te 's-Gravenhage.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Het verloop van de procedure Bij besluit, verzonden op 10 nov. 1993, heeft verweerster ongegrond verklaard het bezwaarschrift dat verzoekster had ingediend tegen verweersters besluit van 10 aug.

1993 strekkende tot het niet meer in behandeling nemen van een aanvraag om afgifte van een dierenpaspoort voor een hond van het type Pit-bull-TerriĂŤr.

1 Verzoekster heeft tegen eerstgenoemd besluit op 9 dec. 1993 beroep ingesteld bij het college. Daarbij heeft zij kennelijk beoogd te vorderen dat het college het beroep gegrond verklaart en bepaalt dat verweerster alsnog tot registratie van de hond van verzoekster zal overgaan.

Verweerster heeft op 20 sept. 1994 een verweerschrift ingediend, concluderend tot verwerping van het beroep, en heeft op 27 okt. 1994 op de zaak betrekking hebbende

74

stukken overgelegd.

Het college heeft de zaak behandeld ter zitting van 7 febr. 1995, waar verweerster bij gemachtigde haar standpunt nader heeft toegelicht. Verzoekster is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.

De vaststaande feiten Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting staan de volgende feiten en omstandigheden voor het college vast.

Verzoekster heeft door middel van invulling en inzending van een zogenoemd ‘registratieformulier honden van het Pit-bull-Terriër-type’, gedagtekend 14 april 1993, een verzoek ingediend, door partijen aangeduid als aanvraag om registratie — en kennelijk strekkende tot afgifte van een dierenpaspoort, voorzien van een identificatiemerk, voor de hond, volgens opgave eigendom van verzoekster en J.W. Muyale en luisterend naar de naam Danger, op grond van de Regeling agressieve dierenRegeling agressieve dieren, Stcrt. 1993, 11; de regeling).

Blijkens een verklaring, gevoegd bij vermeld registratieformulier en eveneens op 14 — april 1993 gedagtekend, heeft J.A. de Ridder, dierenarts te Alkmaar, de desbetreffende hond blijvend onvruchtbaar gemaakt.

2 Bij brief van 10 aug. 1993 heeft verweerster verzoekster mededeling gedaan van — haar besluit de aanvraag niet in behandeling te nemen.

Tegen dat besluit heeft verzoekster bij brief, gedateerd 1 sept. 1993, bezwaar gemaakt en daartoe onder meer het volgende aangevoerd: ‘Ik heb mijn aanvraag op de post gedaan lang voor het verstrijken van dit termijn.

Ik vind het ook raar dat mijn brief pas veel later door U is ontvangen. Ik wou dat ik — dat brief persoonlijk bij U had afgegeven, maar helaas is dat niet het geval. Het is mogelijk dat het op het postkantoor mis is gegaan. Dit lijkt mij de enigste logische verklaring op dit moment. Ik heb mij aan alle regels gehouden wat betreft het houden van een Pit-bull. Ik heb mijn hond ± 24 april laten castreren en mijn aanvraag opgestuurd.’

— Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster Bij het bestreden besluit heeft verweerster de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard en daartoe onder meer als volgt overwogen.

‘De onderhavige regeling is op 1 febr. 1993 in werking getreden. Zoals bepaald in art. 6 stond elke houder van een hond van het Pit-bull-Terriër type (pit-bull) vanaf die datum een termijn van tien weken ter beschikking om — kort gezegd — de pit-bull te laten registreren. Deze aanvraagtermijn liep derhalve af op 13 april 1993.

Zoals in het bovenstaande weergegeven bepaalt de regeling dat aanvragen die na deze datum door de SRGN zijn ontvangen, niet meer in behandeling worden genomen.

3 Door een misverstand is de termijn van tien weken in de praktijk — door het in behandeling nemen van na 13 april ontvangen aanvragen — verlengd tot 7 juni 1993.

Aangezien de regeling niet toestaat dat van de tien-weken-termijn wordt afgeweken, had deze verlenging strikt genomen ongedaan moeten worden gemaakt. Gelet op het vertrouwens-/rechtszekerheidsbeginsel is na ampel beraad besloten om dit niet te doen en aanvragen die uiterlijk op 7 juni 1993 zijn ontvangen door de SRGN, toch af te handelen als waren zij tijdig ingediend. Deze beslissing moest derhalve noodgedwongen worden genomen en heeft een strikt eenmalig karakter.

De onderhavige wettelijke regeling bevat algemeen verbindende voorschriften. Ook de

75

bepaling dat te late aanvragen niet meer in behandeling worden genomen moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Ook de SRGN is daaraan derhalve gebonden. De regeling voorziet niet in de mogelijkheid een te late aanvraag toch in behandeling te nemen. De regeling kent ook geen hardheidsclausule op grond waarvan vanwege bijzondere omstandigheden zou kunnen worden afgeweken van de uiterste aanvraagdatum. Ook een geringe overschrijding van de termijn leidt ertoe dat de aanvraag niet in behandeling kan worden genomen.

Houders van pit-bulls hebben inmiddels aan de SRGN een aantal redenen laten weten voor het te laat indienen van hun registratie-aanvraag. Met betrekking tot deze aangevoerde redenen merkt de SRGN op dat geen enkele leidt tot de conclusie dat het de houder van de pit-bull redelijkerwijs onmogelijk is geweest om tijdig een aanvraag in te dienen. Er kan niet licht worden aangenomen dat het onmogelijk was zich te houden aan de uiterste aanvraagdatum. (…)

Uw aanvraag ter verkrijging van registratie is na 7 juni 1993 door de SRGN ontvangen.

Uw aanvraag kon derhalve ingevolge de regeling niet in behandeling worden genomen, hetgeen U is medegedeeld door de SRGN. Hetgeen U thans in Uw bezwaarschrift aanvoert, maakt dat — mede gelet op de bovenstaande overwegingen — niet anders.’

Ter zitting heeft verweerster toegelicht dat verzoeksters aanvraag bij binnenkomst is geregistreerd en dat het voor verweerster vaststaat dat de aanvraag niet tijdig is ontvangen. Bij verzoekster ligt de bewijslast dat het registratieformulier tijdig is ingediend.

Desgevraagd heeft verweerster verklaard niet meer te beschikken over de enveloppe waarin verzoeksters registratieformulier is ontvangen, noch over het brievenboek waarin verweerster de ontvangst van evenbedoelde postzending heeft geregistreerd.

Evenmin beschikt verweerster over andere administratieve stukken die een aanwijzing zouden kunnen vormen voor de datum van ontvangst van het registratieformulier, zoals de datum waarop verzoekster de kosten van de tatouage van de desbetreffende hond heeft betaald. Bij brief van 15 febr. 1995 heeft verweerster bevestigd dat verzoekster niets heeft betaald.

Ontvangen registratieformulieren zijn een enkele keer voorzien van een stempel met datum van binnenkomst, maar niet in het geval van verzoekster.

Het standpunt van verzoekster Ter ondersteuning van haar beroep heeft verzoekster — samengevat weergegeven — het volgende aangevoerd.

De hond is niet problematisch, wordt volgens de wet aangelijnd en gemuilkorfd en 4 heeft niets misdaan.

Het registratieformulier is op tijd op de post gedaan; daarna had verzoekster het niet meer zelf in de hand. Verzoeksters fout is dat zij het registratieformulier niet aangetekend heeft verzonden. Voor deze fout behoort niet haar hond gestraft te worden.

De beoordeling van het geschil Op 1 jan. 1994 zijn in werking getreden de AwbAwb en de Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatieWet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (Wet voltooiing). Met ingang van datzelfde tijdstip is de Wet ArboWet Arbo 5 gewijzigd. In deel 6 van de Wet voltooiing is het overgangsrecht neergelegd. Ten aanzien van het onderhavige beroep brengt dit mee dat, behoudens de proceskostenregeling van art. 8:75art. 8:75 Awb, het recht zoals het gold vóór genoemd tijdstip van toepassing blijft.

76

Bij art. 73 tweede lid Gezondheids- en welzijnswetwelzijnswet voor dieren (Stb. 1992, 585, de wet) is bepaald, voorzover hier van belang, dat het verboden is dieren, behorende tot door de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aangewezen soorten en categorieën, voorhanden te hebben.

Op 1 febr. 1993 is de regeling in werking getreden. Blijkens art. 2 jo. de bijlage 1, van de regeling zijn honden van het Pit-bull-Terriër type aangewezen als soort en/of categorie, bedoeld in art. 73 van de wet.

Met toepassing van art. 107 van de wet, inhoudende dat de minister van het bij of krachtens de wet bepaalde vrijstelling kan verlenen, is bij art. 3 tweede lid gelezen in samenhang met het eerste lid, van de regeling — voorzover hier van belang — bepaald dat art. 73 tweede lid van de wet niet van toepassing is op dieren, waarvan de houder uiterlijk 21 juni 1993 (20 weken na de datum van inwerkingtreding van de Regeling) beschikt over een dierenpaspoort, voorzien van het voorgeschreven kenmerk — ter identificatie van het desbetreffende dier. Art. 6 eerste lid van de regeling bepaalt dat een dergelijk dierenpaspoort binnen tien weken na de inwerkingtreding van de regeling bij verweerster op een daartoe bestemd formulier dient te worden aangevraagd, alsmede dat aanvragen, die na het verstrijken van de periode van tien weken door verweerster zijn ontvangen, niet meer in behandeling worden genomen.

Verweerster heeft zich genoopt geacht aanvragen die uiterlijk op 7 juni 1993 zijn ontvangen toch af te handelen als waren zij tijdig ingediend.

Het bestreden besluit steunt op de overweging dat verzoeksters aanvraag, gedagtekend op 4 april 1993, na 7 juni 1993 door verweerster is ontvangen. Het college overweegt dienaangaande als volgt.

Niet in geschil is dat verweerster de aanvraag heeft ontvangen door middel van een daartoe bestemd formulier, dat overeenkomstig art. 6 lid 2 van de regeling op de achterzijde is voorzien van een door een dierenarts afgegeven en op 14 april 1993 gedagtekende verklaring, bedoeld in art. 4 van de regeling.

Verweerster, die geen datum van ontvangst van verzoeksters aanvraag heeft gesteld, heeft geen stukken kunnen overleggen, op grond waarvan de datum van deze ontvangst kan worden vastgesteld. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden, die een aanwijzing vormen voor de datum van ontvangst.

Verweerster is er derhalve niet in geslaagd aannemelijk te maken dat bedoelde ontvangstdatum na 7 juni 1993 ligt.

De omstandigheid dat verweerster heeft nagelaten de desbetreffende enveloppe en het brievenboek waarin zij de ontvangst heeft geregistreerd, te bewaren tot het tijdstip waarop haar besluit in rechte onaantastbaar is geworden, staat in de weg aan het oordeel dat bij verzoekster het bewijsrisico zou liggen met betrekking tot de tijdige ontvangst van het registratieformulier.

Het vorenoverwogene leidt het college tot de conclusie dat verweerster aan het bestreden besluit een motivering heeft ten grondslag gelegd die dat besluit niet kan dragen en aldus heeft gehandeld in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur dat eist dat een beschikking berust op een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit komt derhalve in aanmerking om te worden vernietigd op de grond, vermeld in art.

5art. 5 onder d Wet Arbo.

Verweerster zal opnieuw een besluit moeten nemen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

Voorts dient te worden bepaald dat verweerster aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht vergoedt.

Voor een kostenveroordeling met toepassing van art. 8:75art. 8:75 Awb ziet het

77

college geen aanleiding, nu niet is gebleken dat appellant voor vergoeding vatbare kosten heeft gemaakt.

Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

De beslissing Het college; — vernietigt het bestreden besluit; 7 — —

draagt verweerster op opnieuw op het bezwaar van verzoekster te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak; bepaalt dat verweerster het door verzoekster gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 150 (zegge: éénhonderdvijftig gulden) vergoedt;

— wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.H. van der Veen Degene die, zoals appellante, binnen een bepaalde — fatale — termijn een aanvraag bij een bestuursorgaan moet indienen, doch de aanvraag niet — tijdig — per aangetekende brief inzendt, loopt bewijsrisico's als op die verzending niet de — naar vaststelling van het bestuursorgaan — ontvangst c.q. tijdige ontvangst bij het bestuursorgaan volgt. I.c. bleek evenwel verweerster ten dage bij het College van Beroep dienende tegenover de, in de op het wel bij haar ingekomen registratieformulier 1 onder dagtekening vermelde verklaring van een dierenarts (enige) steun vindende, bewering van appellante dat de verzending geruime tijd vóór het einde van de termijn had plaats gevonden, niets (meer) ten ‘bewijze’ van haar eerdere, na bezwaar gehandhaafde, vaststelling te kunnen aandragen. De zich, zeker na een betrekkelijk kort tijdsverloop als hier in zicht, zelden voordoende situatie dat het bestuursorgaan te dezen met ‘lege handen’ staat, komt appellante te stade.

De uitspraak onderstreept nog eens het belang voor de verzender dat in situaties als deze de verzending aangetekend plaatst vindt, alsmede het belang dat het bestuursorgaan stukken die te dezen tot bewijs of ‘steun’ kunnen dienen, in het bijzonder een extern stuk als de van het poststempel voorziene enveloppe, bewaart, zolang er nog een rechtsmiddel open staat c.q. er nog een bezwaar- of beroepsprocedure loopt. Waar bestuursorganen het — om begrijpelijke redenen — 2 bezwaarlijk achten bij elk stuk de enveloppe van toezending voorshands te bewaren, wordt het dan de vraag hoe te bewerkstelligen dat dit wel geschiedt bij te dezen ‘gevoelige’ (categorieën van) stukken, dan wel te berusten in een zo nu en dan zich voordoen van een tekort aan ‘bewijs’, dat ook na optimalisering van de interne registratie niet altijd zal kunnen worden opgevangen. In voorkomend geval zal dat het voordeel van de twijfel voor de betrokkene kunnen meebrengen, in zoverre belangen van derden zich daartegen niet verzetten.

78

RSV 1998, 167 Instantie:

Centrale Raad van Beroep

Datum:

24 maart 1998

Magistraten:

Van den Hurk, Van der KolkSeverijns, Olde Kalter

Zaaknr:

96/10893ABW, 96/10894ABW

Conclusie:

-

LJN:

AJ9378

Noot:

-

Roepnaam: -

Wetingang: ABW art. 7 lid 1art. 7 lid 1; ABW art. 65 lid 1art. 65 lid 1 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Over de bewijslastverdeling bij verloop van kapitaal en de aan de reconstructie van dat verloop te stellen eisen Samenvatting Naar bovenNaar boven Uit de gedingstukken blijkt dat betrokkenen, naar zij zelf stellen, bij hun vertrek uit Nederland eind 1990 de beschikking hadden over meer dan ƒ 400 000 contant. Bij de aanvraag om bijstand op 9–1-'96 hebben betrokkenen verklaard niet over de middelen te beschikken om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan.

De CRvB stelt dat het primair op de weg van betrokkenen ligt controleerbare bewijsstukken over te leggen met betrekking tot het verloop van hun kapitaal in de jaren tussen 1990 en 1996. Indien betrokkenen niet beschikken over zodanige bewijsstukken, komt dit in beginsel voor hun rekening en risico. Van omstandigheden op grond waarvan dat in casu anders zou zijn is niet gebleken.

Daarnaast beantwoordt de door betrokkenen overgelegde reconstructie niet aan de aan een zodanig stuk te stellen hoge eisen van betrouwbaarheid, volledigheid en precisie. Het gevolg daarvan is dat het recht op bijstand ten tijde als hier van belang niet kon worden vastgesteld.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Uitspraak in het geding tussen A.M. L. en A.M.A. L.-G., te P., appellanten, en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Purmerend, gedaagde Uitspraak Naar bovenNaar boven I.Ontstaan en loop van het geding Namens appellanten is mr. W. Doornink, advocaat te Purmerend, op in het beroepschrift — met bijlagen — vermelde gronden in hoger beroep gekomen van een door de president van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem op 25 oktober 1996 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 10 februari 1998, waar, zoals aangekondigd, appellanten noch hun gemachtigde zijn verschenen, en waar gedaagde zich niet heeft doen vertegenwoordigen.

II.Motivering Aan de aangevallen uitspraak, waarin appellanten als verzoekers zijn aangeduid, wordt het volgende overzicht van feiten en omstandigheden ontleend: ‘Verzoekers hebben in einde 1990 drie sportzaken die ze exploiteerden verkocht en hebben in begin 1991 in Spanje (Ibiza) een restaurant annex snackbar gekocht, waarin

79

ze werkzaam zijn geweest. Nadat bleek dat de exploitatie grote verliezen opleverde is het restaurant annex snackbar in 1993 verkocht.

Daarna zijn verzoekers in Spanje gebleven voor onder meer de afwikkeling van de verkoop en wat daarmee samen hing.

Verzoekers verblijven sedert december 1995 in Nederland in de gemeente Purmerend.

Verzoekers hebben op 9 januari 1996 een aanvraag om bijstand ingediend ter voorziening in de noodzakelijke kosten van het bestaan.

Verzoekers hebben medegedeeld dat zij in 1993 het restaurant en de snackbar op Ibiza hebben verkocht tegen een verkoopprijs van 6 200 000 pst, plm. ƒ 83 000. Verzoekers gaven te kennen op Ibiza te zijn opgelicht en thans zonder financiële middelen te zitten.’

Bij besluit van 29 februari 1996 is aan appellanten meegedeeld dat de aanvraag niet in behandeling is genomen omdat gedaagde over onvoldoende gegevens beschikt om de aanvraag af te handelen.

Bij het bestreden besluit van 22 augustus 1996 is, voorzover relevant, het bezwaar tegen het buiten behandeling laten van de aanvraag gegrond verklaard en is het bezwaar overigens ongegrond verklaard omdat het recht op bijstand op grond van de beschikbare gegevens niet is vast te stellen.

De rechtbank heeft het beroep terzake ongegrond verklaard.

De Raad moet in dit geding de vraag beantwoorden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden, welke vraag hij op grond van het volgende bevestigend beantwoordt.

Artikel 7, eerste lid, van de Algemene bijstandswet (Abw) bepaalt dat iedere Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, recht heeft op bijstand van overheidswege.

Ingevolge artikel 65, eerste lid, van de Abw, zoals die bepaling tot 1 juli 1997 luidde, is de belanghebbende verplicht op verzoek of uit eigen beweging onverwijld mededeling te doen van al hetgeen van belang is voor de verlening van bijstand of de voortzetting daarvan, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken. Indien de belanghebbende deze verplichting niet of in onvoldoende mate nakomt en in gebreke blijft dit verzuim te herstellen, is dat, in samenhang bezien met artikel 7, eerste lid, van de Abw, een rechtsgrond voor weigering of beëindiging van de bijstand wanneer door de schending van die rechtsplicht het recht op bijstand niet of niet langer kan worden vastgesteld.

De Raad tekent daarbij aan dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Abw (TK, vergaderjaar 1993–1994, 22 545, nr. 18) moet worden afgeleid dat dit aan de jurisprudentie met betrekking tot de artikelen 30, tweede lid, in verbinding met artikel 1, eerste lid, van de Algemene Bijstandswet ontleende uitgangspunt zijn gelding heeft behouden.

Uit de gedingstukken blijkt dat appellanten, naar zij zelf stellen, bij hun vertrek uit Nederland eind 1990, de beschikking hadden over meer dan ƒ 400 000 contant.

Bij de aanvraag om bijstand op 9 januari 1996 hebben appellanten verklaard niet over de middelen te beschikken om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan.

Appellanten hebben — kort samengevat — het volgende meegedeeld omtrent het verlies van het kapitaal van meer dan ƒ 400 000.

Het kapitaal is onder meer besteed voor de aankoop, begin 1991, van een restaurant annex snackbar op Ibiza in Spanje (f 396 000). Dit restaurant bleek in de seizoenen 1991 en 1992 zeer verliesgevend te zijn. Appellanten hebben daarom in het voorjaar van 1993 het restaurant en de snackbar verkocht voor ongeveer ƒ 80 000. Zij hebben toen de helft van deze prijs ontvangen. De andere helft is niet betaald. Appellanten hebben in plaats daarvan de snackbar teruggekregen. Appellanten hebben de snackbar in juni 1995 verkocht voor ƒ 17 500.

80

Gedaagde heeft appellanten gevraagd hun stellingen omtrent het verbruik van het kapitaal met bewijsstukken te onderbouwen, waarbij gedaagde onder meer heeft gevraagd om: — bewijsstukken met betrekking tot de aankoop en verkoop van het restaurant en de snackbar; — jaarstukken (winst- en verliesrekeningen en balansen); — eindbalans; — belastingaanslagen met betrekking tot het bedrijf; — arbeidscontracten en huurcontracten met betrekking tot het onroerend goed; — bank- en girorekeningen met betrekking tot het bedrijf.

Appellanten hebben geen van de gevraagde bewijsstukken overgelegd. Zij hebben bij brief van 26 juni 1996 slechts enkele documenten ingezonden, die niet van wezenlijk belang zijn voor de beantwoording van de gestelde vragen.

Appellanten zijn tevens in de gelegenheid gesteld een zo precies mogelijke reconstructie over te leggen van de gevraagde gegevens.

Appellanten hebben naar aanleiding daarvan een stuk ingezonden, waarin zij bij wijze van reconstructie vermelden welke omzet zij in het seizoen 1991 globaal hebben behaald en welke kosten zij daartoe globaal hebben gemaakt. Met betrekking tot de jaren 1993 en 1994 hebben zij geen nader cijfermateriaal geleverd.

De Raad stelt in verband met het bovenvermelde voorop dat het primair op de weg van appellanten ligt controleerbare bewijsstukken over te leggen met betrekking tot het verloop van hun kapitaal in de jaren tussen 1990 en 1996. Indien appellanten niet beschikken over zodanige bewijsstukken, komt dit in beginsel voor hun rekening en risico. Van omstandigheden op grond waarvan dat in casu anders zou zijn, is de Raad niet gebleken.

Daarnaast is de Raad met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat de door appellanten overgelegde reconstructie niet beantwoordt aan de aan zodanig stuk te stellen hoge eisen van betrouwbaarheid, volledigheid en precisie. De Raad volstaat op dit punt met een verwijzing naar hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen. Het gevolg daarvan is dat het recht op bijstand ten tijde als hier van belang niet kon worden vastgesteld.

De aangevallen uitspraak komt derhalve, voorzover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking.

De Raad ziet ten slotte geen termen voor toepassing van 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten.

81

AB 1991, 408 Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum:

24 oktober 1990

Magistraten: Kiewiet, Wolters, Lourens

Zaaknr:

90/2739/060/021

Conclusie:

-

LJN:

AN1942

Noot:

-

Roepnaam: -

Wetingang: ARBARBart. 33; BS art. 11 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Termijnoverschrijding bezwaarschrift. Openbare orde.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Op verzoeker rust de bewijslast dat het bezwaarschrift tijdig is verzonden. Mogelijk bij hem opgewekt vertrouwen dat niet-ontvankelijkverklaring zou uitblijven, kan er niet toe leiden dat geen strikte toepassing wordt gegeven aan de voor het maken van bezwaar gestelde termijn. Het karakter van die termijn, die van openbare orde is, verzet zich hiertegen.

(Volgt niet-ontvankelijkverklaring beroep.)

Partij(en) Naar bovenNaar boven H. van Os, te Rijnsaterwoude, verzoeker, gemachtigde: adv. Mr. K.G.W. van Oven, te 's-Gravenhage, tegen De minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde: Mr. C.D. Gommans.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Het procesverloop Bij besluit van 2 juli 1985 heeft verweerder verzoekers op art. 11 Beschikking superheffing (hierna: de Beschikking) gebaseerde aanvraag voor een andere hoeveelheid heffingvrije melk afgewezen. Bij brief gedateerd 23 aug. 1985 heeft verzoeker zich te dier zake tot verweerder gewend. Daarbij zond verzoeker als bijlage mee een kopie van een brief, gedateerd, 1 aug. 1985 en houdende indiening van ‘bezwaar, resp. ... beroep’ tegen het besluit van 2 juli 1985.

Verweerder heeft verzoeker bij besluit van 4 juli 1989 niet ontvankelijk in zijn bezwaar 1 verklaard.

Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 1 aug. 1989, heeft verzoeker tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld, waarbij hij heeft gevorderd dat dit besluit wordt vernietigd.

Verweerder heeft op 9 jan. 1990 een verweerschrift ingediend, waarbij hij heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Het College heeft de zaak behandeld ter openbare terechtzitting van 12 sept. 1990 alwaar pp. bij monde van hun gemachtigde hun standpunt hebben toegelicht.

2 De ontvankelijkheid 2.1

Het standpunt van verweerder De brief van verzoeker gedateerd 1 aug. 1985 heeft verweerder dan wel de directeur

82

voor de Landbouw en Voedselvoorziening aan wie hij was gericht niet bereikt binnen de destijds voor het maken van bezwaar geldende termijn. Ook is door verzoeker niet aangetoond dat hij de brief tijdig heeft verzonden.

De brief van verweerder van 21 jan. 1988 houdt de suggestie in dat de brief wel tijdig was ontvangen. Dit was echter een gevolg van een misverstand bij de behandelende ambtenaar. Verzoeker is hiervan later in kennis gesteld.

De conclusie is, dat verzoeker bij het besluit van 4 juli 1989 terecht niet in zijn bezwaar is ontvangen.

Het standpunt van verzoeker Het besluit van 2 juli 1985 is onbevoegdelijk door verweerder genomen. De geldende termijn voor het maken van bezwaar dan wel het instellen van beroep is daarom niet van toepassing.

Uit de brief van 21 jan. 1988 van verweerder, waarbij hij heeft aangegeven 2.2 verzoekers brief van 1 aug. 1985 aan te merken als een bezwaarschrift in de zin van art. 33 tweede lidart. 33 tweede lid Wet ARBO (oud), blijkt overigens, dat verweerder toen wel de beschikking had over die brief en die brief ook binnen de bezwaartermijn had ontvangen. Het gaat niet aan het zoekraken van die brief voor risico van verzoeker te laten komen.

Beoordeling van de ontvankelijkheid Bij art. 33 eersteart. 33 eerste en tweede lidtweede lid Wet ARBO, zoals deze luidden op 2 juli 1985, de datum waarop verweerder de aanvraag van verzoeker op grond van art. 11 van de Beschikking heeft afgewezen, is — voor zover hier van belang — het volgende bepaald: ‘1.

Het beroep wordt ingesteld binnen 30 dagen na de dag waarop het besluit medegedeeld, uitgereikt of verzonden of de handeling verricht is.

Indien degene, die beroep kan instellen, binnen de in het voorgaande lid genoemde termijn, bij het lichaam bezwaar heeft gemaakt tegen diens besluit of 2. handeling kan hij daartegen nog beroep instellen binnen gelijke termijn na de beslissing op dit bezwaar ...’

Ingevolge het bepaalde bij art. 46 tweede lidart. 46 tweede lid Landbouwwet was de boven weergegeven bepaling van toepassing op verweerders besluit van 2 juli 1985.

Aangezien de brief van verzoeker gedateerd 1 aug. 1985, die betrekking had op 2.3 genoemd besluit, tot de onder verweerder ressorterende Directeur Landbouw en Voedselvoorziening in de prov. Zuid-Holland en niet tot het College was gericht, heeft verweerder deze brief terecht aangemerkt als een bezwaar in de zin van art. 33 tweede lidart. 33 tweede lid Wet ARBO (oud). In dit verband is voorts van belang, dat in het besluit van 2 juli 1985 uitdrukkelijk stond vermeld, dat daartegen — binnen 30 dagen — beroep bij het College kon worden ingesteld. Verzoeker heeft zich er ook niet tegen verzet dat zijn brief als een bezwaarschrift op grond van genoemde wetsbepaling zou worden behandeld, zoals hem bij brief van 21 jan. 1988 door verweerder was medegedeeld.

Het College kan verzoeker niet volgen in zijn betoog dat met betrekking tot verweerders besluit van 2 juli 1985 de voor het maken van bezwaar geldende termijn van 30 dagen niet van toepassing is, omdat verweerder tot het nemen van dat besluit niet bevoegd zou zijn. Al aangenomen dat die bevoegdheid bij verweerder ontbrak, er blijft sprake van een voor beroep vatbaar besluit in de zin van art. 46 tweede lidart. 46 tweede lid Landbouwwet, waarop o.m. art. 33 tweede lidart. 33 tweede lid Wet ARBO van toepassing is. Een dergelijk besluit wordt in geval van

83

overschrijding van de bezwaar- of beroepstermijn in beginsel in rechte onaantastbaar. Een andere opvatting zou een onaanvaardbare situatie van rechtsonzekerheid doen ontstaan.

Verweerder stelt de brief van 1 aug. 1985 te hebben ontvangen. De copie van die brief werd voorts ontvangen na afloop van de bezwaartermijn. Het College heeft geen grond de juistheid van die stelling in twijfel te trekken.

Naar het oordeel van het College is verzoeker, op wie ter zake de bewijslast drukt, er niet in geslaagd aan te tonen, dat de brief desondanks tijdig door hem is verzonden.

Verzoeker heeft geen bewijs van aangetekende verzending noch een ander bewijsmiddel geproduceerd, waaruit die tijdige verzending zou kunnen blijken. Dit bewijs kan ook niet worden ontleend aan verweerders brief van 21 jan. 1988. Naar het College aannemelijk voorkomt berustte de in die brief voorkomende passage ‘... het binnen 30 dagen na 2 juli 1985 ingediend bezwaar ...’ op een misverstand, dat later bij brief van 9 mei 1989 door verweerder is rechtgezet. Het mogelijk bij verzoeker door de brief van 21 jan. 1988 opgewekte vertrouwen dat een nietontvankelijk verklaring zou uitblijven kan er ook niet toe leiden dat in zijn geval geen strikte toepassing wordt gegeven aan de voor het maken van bezwaar gestelde termijn. Het karakter van die termijn, die van openbare orde is, verzet zich hiertegen.

Het onderhavige beroep moet, anders dan pp. kennelijk van opvatting zijn, gelet op art. 33 tweede lidart. 33 tweede lid Wet ARBO (oud) geacht worden te zijn gericht tegen verweerders besluit van 2 juli 1985. Uit genoemde wettelijke bepaling vloeit voort dat, nu tegen het bestreden besluit niet tijdig bezwaar is gemaakt, verzoeker niet in zijn beroep kan worden ontvangen. Aldus wordt beslist.

3

Beslissing Het College verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn beroep.

84

Gst. 1993-6965, 7 Instantie:

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Voorzitter)

Datum:

7 juli 1992

Magistraten: Mr Van Dijk

Zaaknr:

S03921316, R03921803/P90

Conclusie:

-

LJN:

BL3470

Noot:

J.M.H.F. Teunissen

Roepnaam: -

Wetingang: Woningwet art. 47art. 47; gemeentewet [1851] art. 152art. 152; RVS art.

107art. 107; Wet Arob art. 8 lid 1art. 8 lid 1 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Bouwvergunning.

Bestemmingsplan.

Bewijs.

Bebouwing.

Bestuursdwang.

(Woerden).

Samenvatting Naar bovenNaar boven In de eerste plaats kan twijfel bestaan aan het door b. en w. ingenomen standpunt, dat de afgebroken bijgebouwen al bestonden vóór het (in 1950) van kracht worden van het bestemmingsplan. De door b. en w. aangevoerde bewijsstukken kunnen niet zonder meer tot een dergelijke conclusie leiden.

Verder is niet gebleken dat de inhoudsmaat van de nieuwe bebouwing is vastgesteld. Dit had echter in de rede gelegen nu verzoeker heeft gesteld dat ter plaatse slechts 80 ㎥ aan oorspronkelijke bebouwing aanwezig was, terwijl de thans opgerichte bebouwing een inhoud heeft van 112 ㎥.

Afgezien hiervan staat vast dat deze bebouwing elders op het perceel is opgericht dan waar de — afgebroken, en ten dele ook reeds illegaal opgerichte — bouwwerken voorheen stonden.

De opvatting dat ‘vernieuwd’ in de overgangsbepaling ruim geïnterpreteerd moet worden, waardoor het oprichten van een gebouw op een andere locatie daaronder mede begrepen zou kunnen worden, is onjuist. Een dergelijke opvatting moet met de sterk beperkende werking van de onderhavige overgangsbepaling in strijd worden geacht.

Onmiddellijke uitspraak in het bodemgeschil. Het bestreden besluit vernietigd op de in art. 8, lid 1 sub a, Wet Arob genoemde grond. Nu legalisering van het gebouwde niet mogelijk is, tevens een termijn gesteld waarin b. en w. een standpunt moeten bepalen t.a.v. de door verzoeker tevens gevraagde bestuursdwang.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State met toepassing van artikel 116 van de Wet op de Raad van State, tevens beschikking op het verzoek om toepassing van artikel 107 van evengenoemde wet in het geschil tussen: F. Verhoeff te Zegveld (verzoeker), vertegenwoordigd door mr. R.P. Broeders, gemachtigde,

85

tegen burgemeester en wethouders van Woerden (verweerders). vertegenwoordigd door P.A. Marinus, ambtenaar der gemeente.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Bij besluit van 14 november 1991 hebben verweerders afwijzend beschikt op het verzoek van A. Verhoeff om vergunning voor het oprichten van een schuur en een kippenhok ter plaatse van een bestaande schuur op het perceel, kadastraal bekend gemeente Zegveld, sectie G, no. 237, plaatselijk bekend Hoofdweg 81.

Tegen dit besluit heeft A. Verhoeff bij schrijven, gedateerd 10 december 1991, voorziening gevraagd op grond van artikel 51, eerste lid, van de Woningwet.

Bij besluit van 11 februari 1992, verzonden 25 maart 1992, hebben verweerders besloten de ingediende bezwaren ontvankelijk en gegrond te verklaren, hun besluit van 14 november 1991 in te trekken alsmede de gevraagde vergunning alsnog te verlenen.

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven, gedateerd 14 april 1992, ingekomen bij de Raad van State op 15 april 1992, beroep op grond van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Appellant heeft zich tevens tot Ons gewend met het verzoek om toepassing van artikel 107 van de Wet op de Raad van State ten aanzien van het bestreden besluit.

Naar aanleiding van dit laatste verzoek hebben Wij belanghebbenden op een daartoe gehouden zitting op 7 juli 1992 gehoord.

In rechte Ingevolge artikel 116, eerste lid, van de Wet op de Raad van State kan de Voorzitter, indien het verzoek, bedoeld in artikel 107, wordt gedaan hangende het onderzoek in een door de Afdeling te beslissen geschil en hij van oordeel is dat de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, met toestemming van belanghebbenden onmiddellijk uitspraak doen in dit geschil.

Ingevolge artikel 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet mag alleen en moet de bouwvergunning worden geweigerd, indien, voor zover hier van belang, het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd zou zijn met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen.

Ter plaatse geldt het als bestemmingsplan aan te merken uitbreidingsplan ‘Plan in Hoofdzaak’. Op grond van dit plan zijn de gronden waarop de inmiddels opgerichte in geding zijnde bouwwerken zich bevinden, bestemd voor het agrarisch bedrijf.

Niet in geschil is dat de op deze bestemming betrekking hebbende voorschriften aan de bouw van de onderhavige bouwwerken in de weg staan.

Op grond van lid 2 van de Algemene bepalingen behorend bij het ‘Plan in Hoofdzaak’ — dat voor zover hier van belang, is goedgekeurd door gedeputeerde staten van Utrecht op 12 september 1950 — mogen gebouwen, welke bij het van kracht worden van dit plan reeds bestonden en niet voldoen aan een of meer bij dit plan gestelde voorwaarden of vereisten, tenzij zij niet krachtens een door het bevoegd gezag verleende vergunning zijn opgericht, geheel of gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits daarbij de bestaande afwijkingen van het plan niet worden vergroot.

Het geding spitst zich toe op de vraag of de bouwvergunning op grond van vorengenoemde overgangsbepaling al dan niet kon worden verleend. Te dien aanzien stellen Wij in de eerste plaats vast dat, naar Ons uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken, twijfel kan bestaan aan het door verweerders in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat de afgebroken bijgebouwen ter vervanging waarvan de onderhavige bouwwerken zijn opgericht, al bestonden vóór het — zoals al vastgesteld: in 1950 — van kracht worden van het geldende bestemmingsplan. De door verweerders

86

hiervoor aangevoerde bewijsstukken — bestaande uit tekeningen uit 1969 (bijgewerkt in 1976) alsmede een aantal niet gedateerde foto's — kunnen niet zonder meer tot een dergelijke conclusie leiden.

Wij constateren voorts dat de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften in haar advies aan verweerders in overweging heeft gegeven een volumetoets te laten plaatsvinden, teneinde de toe te stane inhoudsmaat van de nieuwe bouwwerken vast te stellen.

Niets is Ons kunnen blijken dat een dergelijke volumetoets daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit had echter in de rede gelegen nu verzoeker heeft gesteld dat ter plaatse slechts 80 ㎥ aan oorspronkelijke bebouwing aanwezig was, terwijl de thans opgerichte bebouwing een inhoud heeft van 112 ㎥. Afgezien hiervan staat vast dat de in geding zijnde bouwwerken elders op het perceel zijn gerealiseerd dan waar de — afgebroken, en ten dele ook reeds illegaal opgerichte — bouwwerken voorheen stonden.

Geoordeeld moet worden dat dit niet in overeenstemming is te brengen met het overgangsrecht als omschreven in lid 2 van de Algemene bepalingen behorend bij het bestemmingsplan. De opvatting van verweerders dat ‘vernieuwd’ in de overgangsbepaling, voornoemd, ruim geïnterpreteerd moet worden, waardoor het oprichten van een gebouw op een andere locatie daaronder mede begrepen zou kunnen worden, kan in deze naar Ons oordeel niet worden aanvaard, nu een dergelijke opvatting met de sterk beperkende strekking van de onderhavige overgangsbepaling in strijd moet worden geacht.

Hieruit volgt dat, gelet op het dwingend bepaalde in artikel 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, een bouwvergunning voor de in geding zijnde bouwwerken niet kon worden verleend. Het bestreden besluit komt mitsdien voor vernietiging in aanmerking op de grond, genoemd in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting zijn Wij van oordeel dat de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen. Wij gaan er — gelet op het door verweerders dienaangaande in het besluit in primo ingenomen standpunt — daarnaast van uit dat legalisering van het gebouwde niet mogelijk is. In verband hiermee zien Wij aanleiding, verweerders een termijn te stellen, waarbinnen zij een standpunt ten aanzien van de door verzoeker tevens gevraagde bestuursdwang dienen te bepalen.

Gegeven de toestemming van belanghebbenden, zien Wij aanleiding onmiddellijk uitspraak te doen in de hiervoor omschreven zin.

In verband met deze beslissing in de bodemprocedure is er geen aanleiding voor toepassing van artikel 107 van de Wet op de Raad van State.

Uitspraak De Voorzitter van de Afdeling rechtspraak; Gezien de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen en de Wet op de Raad van State; Recht doende in naam der Koningin: I.

vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Woerden van 11 februari 1992;

bepaalt dat burgemeester en wethouders van Woerden binnen vier weken na vaststelling van deze uitspraak een standpunt dienen te bepalen met betrekking tot II. het uitoefenen van bestuursdwang ten aanzien van de bouwwerken waarvoor bij het onder I vermelde besluit vergunning is verleend; III. wijst het verzoek om toepassing van artikel 107 van de Wet op de Raad van State af;

87

IV.

gelast dat de gemeente Woerden aan verzoeker het door hem gestorte recht (ƒ 150,‒) vergoedt.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.M.H.F. Teunissen 1. Zoals zo vaak in geschillen over de toepassing van overgangsrecht, komt in deze casus een bewijs(last)kwestie aan de orde: hoe moet worden beslist indien, ook na het nodige onderzoek, twijfel blijft bestaan over het al dan niet vaststaan van een bepaald voor het nemen van die beslissing relevante (rechts)feit (‘bewijslast’ moet hier overigens niet — civielrechtelijk — worden verstaan in de zin van de met een stelplicht corresponderende subjectieve bewijslast, maar in de zin van objectieve bewijslast, d.w.z. te wiens laste — risico — komt het onopgehelderd blijven van een relevant feit?). ‘Twijfel’ betekent dat wordt erkend dat er twee mogelijkheden zijn: 1. het feit heeft zich wél voorgedaan, 2. het feit heeft zich niet voorgedaan, doch dat naar rechterlijke overtuiging niet (voldoende) is komen vast te staan of 1. danwel 2. wáár is (etymologisch is er trouwens verband tussen het woordje ‘twijfel’ en het woordje ‘twee’. Nog duidelijker blijkt dat verband uit de Duitse woorden ‘Zweifel’ en ‘zwei’). In casu was de vraag: bestonden de afgebroken bouwwerken (ter vervanging waarvan nieuwe bouwwerken zijn opgericht) reeds ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan in 1950.

De door b. en w. aangevoerde bewijsstukken — bestaande uit tekeningen uit 1969 — kunnen, aldus de voorzitter, niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de afgebroken bouwwerken reeds in 1950 aanwezig waren. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd, dat die bouwwerken in 1950 niet aanwezig waren. Nu in casu de overgangsbepaling reeds om een andere reden toepassing miste (vast stond dat de nieuwe bebouwing was gerealiseerd op een andere locatie dan de voordien aanwezige bebouwing), behoefde de voorzitter hierop kennelijk verder niet in te gaan.

Hoe moet worden beslist in dergelijke twijfelgevallen is niettemin een belangrijk probleem, omdat dergelijke situaties in het bestuursrecht vaker voorkomen dan veel uiteenzettingen over ‘niet-lijdelijkheid’ en ‘vrije-bewijsleer’ ons willen doen geloven. Het onderzoek door het bestuur en — vervolgens — door de rechter kan nog zó diepgaand zijn, twijfelgevallen zullen er altijd blijven. Beslist moet er echter worden; voor de rechter vloeit dit al voort uit het in art. 13 van de Wet Algemene Bepalingen vervatte rechtsweigeringsverbod (zij het dat de opstellers van deze wet kennelijk, gezien de tekst van art. 13. alleen gedacht hebben aan de mogelijkheid van onduidelijkheden omtrent de inhoud van het objectieve recht en niet ook aan het onopgehelderd blijven van de relevante feiten).

2. Maar hoe, d.w.z. naar welke regel(s) of beginselen, moet dan beslist worden? Anders dan in het strafrecht zal in het bestuursrecht de regel ‘in dubio pro libertate’ veelal geen uitkomst bieden (deze regel is weer gebaseerd op het rechtsstatelijke uitgangspunt van de algemene handelingsvrijheid van de burger, voorzover deze niet op basis van de wet is beperkt; de legaliteitseis). De vraag is immers: wiens vrijheid, die van de aanvrager van de bouwvergunning óf die van de derde-belanghebbende buurman. Voorzover in het bestuursrecht al gesproken kan worden van rechtsbetrekkingen tussen bestuur en burger — een filosofie die te vinden is in de MvT bij het (voorstel-)Algemene wet bestuursrecht —, dient niet uit het oog te worden verloren dat die rechtsbetrekkingen vaker polygonaal dan bilateraal zijn. De gerichtheid van het bestuursrecht op het algemeen belang strekt immers mede ter bescherming van (de vrijheden van) derde-belanghebbenden. In casu mag men dus niet concluderen dat het voordeel van de twijfel strekt ten gunste van de vergunningaanvrager, en evenmin dat deze strekt ten gunste van de derde-

88

belanghebbende (overigens zal de regel ‘in dubio pro libertate’ — die immers geacht moet worden te zijn verankerd in art. 6 lid 2 EVRM — in ieder geval wél moet worden gehanteerd voor bestuurlijke boetes).

3. Mede om dezelfde reden — de gerichtheid van het bestuursrecht op het algemeen belang en daarmee op de belangen van alle rechtsgenoten — is óók het nogal eens (bijv. in de MvT bij het voorontwerp van Wet herziening bestuursprocesrecht en rechterlijke organisatie) verdedigde uitgangspunt van ‘het vermoeden van rechtmatigheid van het overheidsoptreden’ — leidende tot de regel ‘in dubio pro auctoritate’ — onjuist. Daarbij komt dan nog bij dat een rechtsstaat juist uitgaat van het vermoeden van vrijheid van de burger van overheidsdwang, zij het dat — als gezegd — dit vermoeden in de voor het bestuursrecht zo kenmerkende polygonale rechtsverhoudingen veelal niet ook een bewijs(last)regel kan zijn.

Men zal toch niet willen verdedigen dat het bestuursorgaan in twijfel-situaties naar eigen goeddunken maar moet kunnen uitmaken of het uitgaat van het wél danwel het niet vaststaan van een voor zijn beslissing relevant feit, waarna in bezwaar en beroep moet worden uitgegaan van een rechtmatigheidsvermoeden en de benadeelde burger moet aantonen dat dit vermoeden onjuist is?

4. Als ik het goed zie, wordt in bovenstaande uitspraak het in (art. 47-oud Woningwet jo.) het bestemmingsplan vervatte normenstelsel — en de daarin vervatte regeluitzondering-constructie — als uitgangspunt genomen bij de bewijs(last)beslissing. Regel is volgens art. 47-oud Woningwet dat een bouwvergunning moet worden verleend indien het bouwplan past binnen de in het bestemmingsplan gegeven bestemming (en voorts niet strijdig is met de bouwverordening), en dat een bouwvergunning moet worden geweigerd indien het bouwplan niet in die bestemming past. Op deze laatste regel geldt op grond van de overgangsbepaling van het bestemmingsplan een uitzondering voorzover het gaat om (bouwplannen voor de vernieuwing van) bouwwerken die, ofschoon strijdig met de bestemming, reeds aanwezig waren ten tijde van het van kracht worden van dat bestemmingsplan. Bij het karakter van een uitzonderingsbepaling — in bovenstaande beschikking wordt gesproken van ‘de sterk beperkende strekking van de onderhavige overgangsbepaling’ — past dat het risico van het onopgehelderd blijven van voor de toepassing van zo'n bepaling relevante feiten komt ten laste van diegene ten gunste van wie die uitzondering strekt, in casu de aanvrager om bouwvergunning. Wil hij dit voor hem nadelige gevolg voorkomen, dan doet hij er uiteraard goed aan via bewijsmiddelen aan te tonen c.q. aannemelijk te maken, dat er op het genoemde tijdstip inderdaad reeds bouwwerken aanwezig waren op het perceel. Dat het normenstelsel — en de daarin vervatte regel-uitzondering-constructie — als uitgangspunt wordt gehanteerd bij de bewijs(last)beslissing lijkt mij in casu volkomen juist, omdat dit het best past in het van toepassing zijnde objectieve recht.

5. Stel, dat in casu (voldoende) was komen vast te staan dat de oorspronkelijke bebouwing reeds aanwezig was ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan en dat de nieuwe bebouwing bovendien was opgericht op dezelfde locatie als de oorspronkelijke bebouwing. In die situatie had moeten worden onderzocht, of de inhoud van de nieuwe bebouwing is gebleven binnen die van de oorspronkelijke bebouwing (een dergelijke volumetoets had — aldus de Voorzitter — in de rede gelegen nu verzoeker heeft gesteld dat ter plaatse slechts 80 ㎥ aan oorspronkelijke bebouwing aanwezig was, terwijl de nieuwe bebouwing een inhoud heeft van 112 ㎥). Hoe nu indien omtrent het al dan niet vaststaan van dit, voor de toepasselijkheid van de overgangsbepaling relevante, feit geen voldoende duidelijkheid kan worden verkregen?

De oorspronkelijke bebouwing is immers reeds afgebroken, terwijl verder denkbaar is dat de gemeente niet beschikt over (alle) bouwtekeningen voor de oorspronkelijke

89

bebouwing (zéker niet voorzover het gaat om illegale bebouwing, wat echter op zichzelf de toepassing van een overgangsbepaling in het algemeen niet uitsluit omdat het toepassingsbereik van overgangsbepalingen niet pleegt te zijn beperkt tot bestaande legale bebouwing). Ik zou menen dat het in het algemeen binnen de risicosfeer van de bouwer ligt om nog vóórdat hij voor nieuwbouw een bouwvergunning heeft verkregen c.q. — indien door een derde bezwaar of beroep wordt ingesteld tegen een verleende bouwvergunning — vóórdat omtrent het in stand blijven van die vergunning voldoende zekerheid bestaat, over te gaan tot afbraak van de bestaande bebouwing en nieuwbouw (met als gevolg dat niet meer bewezen kan worden wat de inhoud was van de oorspronkelijke bebouwing).

Eerder (Gst. 1990, nrs. 6900.10 en 6907.8) wees ik er op dat de kwestie van de bewijslevering in het bestuursrecht in Nederland (te) weinig aandacht krijgt. Hierboven ging ik kort in op enkele bewijslastregels: in dubio pro libertate (bestuurlijke boetes en veelal ook in bilaterale rechtsverhoudingen), normenstelsel en risicosfeer. Méér aandacht voor kwesties als bewijsomvang, -waardering en -last is nodig, alleen al omdat de burger daaromtrent in het kader van zowel non-contentieuze procedures als procedures bij de administratieve rechter de nodige rechtszekerheid behoeft.

J.M.H.F. Teunissen

90

LJN: AA3445, Centrale Raad van Beroep , 97/4596 ALGEM

Datum uitspraak:

29-10-1998

Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Vindplaats(en): AB 1999, 24 Rechtspraak.nl RSV 1999, 19 USZ 1998, 321

Uitspraak 97/4596 ALGEM UITSPRAAK in het geding tussen: A, wonende te B, appellant, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen in werking getreden. Krachtens de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Vanwege appellant heeft mr A.L. Stegeman, advocaat te Roermond, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden bij de Raad hoger beroep ingesteld van een door de Arrondissementsrechtbank te Roermond onder dagtekening 3 april 1997 gegeven uitspraak, waarnaar hier wordt verwezen.

Vanwege gedaagde is een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 17 september 1998, waar

91

namens appellant is verschenen mr Stegeman, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr E.C.H. Kouwenhoven, werkzaam bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V.

II. MOTIVERING Appellant, die een tuinbouwbedrijf exploiteert, heeft ter verkrijging van premievrijstelling voor werkzaamheden die door scholieren/studenten in zijn onderneming werden verricht, een veertiental formulieren, gedagtekend 10, onderscheidenlijk 11 juli 1995, betreffende aan-/afmelding premievrijstelling scholier/student, aan gedaagdes administrateur toegezonden. Bij schrijven van 31 juli 1995 is vanwege gedaagde aan appellant te kennen gegeven dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor premievrijstelling ingevolge het Besluit Melding Gelegenheidswerk BV TAB, risicogroep Agrarische Bedrijven, de zogeheten Scholierenregeling, aangezien evenbedoelde formulieren, waarop als datum van ontvangst door het desbetreffende GUO-districtskantoor 26 juli 1995 was vermeld, niet binnen de gestelde termijn van acht dagen waren ingezonden.

Bij het bestreden besluit van 3 januari 1996 heeft gedaagde de door appellant tegen evenvermelde beslissing ingediende bezwaren ongegrond verklaard en daarbij in aanmerking genomen - dat appellant heeft gesteld dat hij, overeenkomstig zijn gewoonte om dergelijke formulieren op zondag te versturen, de onderhavige formulieren op zondag 16 juli 1995 heeft verzonden, - dat de te late ontvangst van de formulieren op 26 juli 1995 kan zijn veroorzaakt door een vertraging in de bezorging van het poststuk door PTT of Streekpost, ofschoon een vertraging van circa anderhalve week zonder reactie of retournering van het stuk niet zeer aannemelijk is, doch - dat er desondanks sprake is van nalatigheid bij appellant, in verband waarmede premieplicht moet worden aangenomen, aangezien hij verantwoordelijk is voor het gehele traject van tijdige inzending van de formulieren tot het moment waarop deze door het GUO worden ontvangen.

Van de zijde van appellant is, voor zover hier van belang, naar voren gebracht - dat eerderbedoelde formulieren tijdig zijn verzonden, aangezien appellants echtgenote, naar blijkt uit een door haar opgestelde schriftelijke verklaring, de aan het GUO geadresseerde en gefrankeerde envelop met die formulieren op 16 juli 1995 heeft gedeponeerd in een brievenbus van de PTT, - dat het door het GUO geplaatste datumstempel van ontvangst niet kan dienen als bewijs voor de (niet tijdige) verzending van het poststuk, maar - dat daartoe - mede - zou moeten worden gelet op het poststempel op de enveloppe, - dat zulks echter niet mogelijk is, aangezien het GUO de envelop heeft vernietigd.

Hetgeen van de zijde van gedaagde in het verweerschrift en ter zitting van de Raad is gesteld, kan aldus worden verstaan, dat ingevolge voornoemde Scholierenregeling als voorwaarde voor het verlenen van premievrijstelling geldt, dat de desbetreffende meldingsformulieren binnen acht dagen na de aanvang van de werkzaamheden moeten worden toegezonden aan het betreffende GUO-districtskantoor en dat het risico van een niet tijdige ontvangst rust op de aanvrager, die een dergelijk risico kan vermijden door de stukken aangetekend te verzenden.

De Raad overweegt dienaangaande dat appellant er terecht van uitgaat dat de eis inzake

92

de melding binnen 8 dagen na de aanvang van werkzaamheden ziet op de verzending van de desbetreffende gegevens. Zulks is immers uitdrukkelijk vermeld op meerbedoeld meldingsformulier, dat tevens deel uitmaakt van stukken die ter informatie aan belanghebbenden worden toegezonden.

Dat betekent dat, indien een formulier wordt ontvangen nadat eerderomschreven termijn van acht dagen en een termijn voor een gebruikelijk te achten postverwerking zijn verstreken, een op de enveloppe geplaatst poststempel uitkomst kan verschaffen aangaande de vraag of de verzending tijdig is geschied. Wel bestaat daarbij het risico dat de stempeling van de envelop die duidelijkheid niet geeft, in welk geval de aanvrager een tijdige verzending anderszins aannemelijk zal moeten maken. Gezien het voorgaande kan echter niet in redelijkheid worden staande gehouden dat indien - zoals in het onderhavige geval - de enveloppe door toedoen van het betrokken bestuursorgaan zelf niet meer beschikbaar is, de aanvrager alsnog aannemelijk dient te maken dat hij tijdig heeft verzonden. In een dergelijke situatie kan het bestuursorgaan het niet tijdig indienen van een meldingsformulier slechts hanteren als grond voor het weigeren van premievrijstelling, indien vanwege het bestuursorgaan een te late verzending kan worden aangetoond.

Nu dit laatste in casu niet het geval is, moet worden geoordeeld dat gedaagde op onjuiste grond heeft geweigerd de formulieren in behandeling te nemen en aan appellant premievrijstelling te verlenen en komt het bestreden besluit ingevolge artikel 4:16, thans artikel 3:46, van de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking voor vernietiging. Hieruit volgt dat ook de aangevallen uitspraak niet kan worden gehandhaafd.

In verband met het vorenoverwogene worden termen aanwezig geacht om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant, welke kosten zijn begroot op f 1.420,-aan kosten van rechtsbijstand, verleend in het geding in eerste aanleg, en op eenzelfde bedrag aan kosten van rechtsbijstand, verleend in het geding in hoger beroep. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.

Ten slotte wordt vastgesteld dat het door appellant in het geding in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht door gedaagde dient te worden vergoed.

Derhalve dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak alsmede het bestreden besluit en verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond; Bepaalt dat gedaagde een nader besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt het Lisv in de kosten van gedaagde tot een bedrag van f 2.840,--; Bepaalt dat het Lisv aan appellant het betaalde griffierecht ten bedrage van f 210,-vergoedt.

93

Aldus gegeven door mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers, als voorzitter en door mr B.J. van der Net en mr H.C. Cusell als leden, in tegenwoordigheid van B. Goos als griffier en uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 1998.

94

LJN: AB3008, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 00/27

Datum uitspraak: 18-07-2001 Datum publicatie: 02-08-2001 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Vindplaats(en):

JB 2001, 235 m. nt. R.J.N. S. Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 00/27 18 juli 2001 5125

Uitspraak in de zaak van: Maatschap A en B, te C, appellante, gemachtigde: mr W. Frankema, werkzaam bij AVM Belastingadviseurs, te Leeuwarden, tegen de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde: mr J.A. Diephuis, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure Op 12 januari 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 december 1999.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de beslissing op haar aanvraag voor een bijdrage voor zoogkoeien (verkoopseizoen 1999) op grond van de Regeling dierlijke EG- premies (hierna: de Regeling).

Bij besluit van 19 april 2000 heeft verweerder na heroverweging opnieuw op het bezwaar beslist. Naar aanleiding van deze nieuwe beslissing is op 10 mei 2000 ter griffie een reactie van appellante ontvangen.

Op 23 mei 2000 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij schrijven van 13 juni 2000 heeft appellante gerepliceerd.

Verweerder heeft op 29 juni 2000 laten weten af te zien van dupliek.

Bij besluit van 27 november 2000 heeft verweerder nogmaals een herziene beslissing op

95

bezwaar genomen. Naar aanleiding hiervan heeft appellante gereageerd bij brief van 4 januari 2001.

Op 18 januari 2001 heeft verweerder een eindbeoordeling gegeven op de aanvraag van appellante voor zoogkoeienpremie. Hierop is door appellante gereageerd bij brief van 27 februari 2001.

Op 6 juni 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante is daar, zoals tevoren aangekondigd, niet verschenen. Verweerder heeft daar zijn standpunt bij monde van zijn gemachtigde toegelicht.

2. De grondslag van het geschil 2.1 De Regeling strekt onder meer tot uitvoering van Verordening (EEG) no. 805/68 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector rundvlees, en de ter uitvoering hiervan vastgestelde Raads- en Commissieverordeningen.

Ingevolge artikel 2.3 van de Regeling kan, voorzover hier van belang, aan producenten die op hun bedrijf zoogkoeien houden onder nader in dit artikel genoemde omstandigheden en voorwaarden op hun verzoek jaarlijks na afloop van het betrokken verkoopseizoen een premie worden verleend.

De premie voor runderen wordt begrensd door het voor het bedrijf van de producent geldende veebezettingsgetal, dat onder meer wordt bepaald door het door het bedrijf in het kader van de Regeling EG-steunverlening akkerbouwgewassen opgegeven voederareaal.

De berekening van het veebezettingsgetal geschiedt overeenkomstig artikel 42 van Verordening (EEG) nr. 3886/92. Het derde en vierde lid van dit artikel luiden: " 3. Voor het bepalen van het veebezettingsgetal: a) wordt rekening gehouden met de individuele referentiehoeveelheid voor melk die aan de producent is toegewezen aan het begin van de twaalfmaandelijkse periode van toepassing van de regeling inzake de extra heffing die in het betrokken kalenderjaar begint, b) wordt het aantal melkkoeien dat nodig is voor de produktie van de bedoelde referentiehoeveelheid berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 25 van deze verordening.

4. Voor het bepalen van het aantal dieren waarvoor een premie kan worden toegekend: a) wordt het overeenkomstig de voorschriften in het kader van het ge誰ntegreerde systeem bepaalde aantal hectare vermeningvuldigd met het veebezettingsgetal dat geldt in het betrokken kalenderjaar b) wordt van het daarbij verkregen cijfer het aantal GVE afgetrokken dat overeenkomt met het aantal melkkoeien dat nodig is om de aan de producent toegewezen referentiehoeveelheid melk te produceren c) en wordt van de uitkomst van deze berekening het aantal GVE afgetrokken dat overeenkomt met het aantal schapen en/of geiten waarvoor een premieaanvraag wordt ingediend.

Voor de toepassing van de in bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2328/91 van de Raad (1) opgenomen omrekeningstabel worden melkkoeien gerekend voor 1,0 GVE. Het eindresultaat van deze berekeningen is het maximumaantal GVE waarvoor de speciale

96

premie en de zoogkoeienpremie kunnen worden toegekend."

Ingevolge genoemde bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2328/91geldt dat een koe van meer dan twee jaar gelijk staat aan 1 GVE. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak, voorzover thans nog van belang de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij een op 25 augustus 1999 door verweerder ontvangen aanvraagformulier heeft appellante voor 133 zoogkoeien premie aangevraagd.

- Het Productschap Zuivel heeft op 9 juli 1999 een beschikking registratie fabrieksquotum afgegeven, voorzover hier van belang luidend als volgt: " Uw fabrieksquotum voor de heffingsperiode 1999/2000 is als volgt geregistreerd. Zie ook de bijgesloten toelichting die een geheel vormt met deze beschikking.

Melk Vet Laatst geregistreerde referentiequotum 140.579 kg 4,21 % - Permanente wijzigingen: Uw meldingsformulier inzake de overgang - 23.400 kg 4,21 % van fabrieks- en/of consumentenquotum i.v.m. de overdracht van grond, niet zijnde een geheel bedrijf. Formuliernummer: GT 109569 Datum overdracht: 30-03-1999 ---------------Referentiequotum 117.179 kg 4,21 % - Leasing: n.v.t.

----------------Gebruiksquotum 1999/2000 117.179 kg 4,21 % ======= Toedeling aan kopers Referentiequotum Gebruiksquotum Friesland Coberco Dairy 117.179 kg 117.179 kg" Foods B.V. - Het in deze beschikking genoemde meldingsformulier had betrekking op een pachtovereenkomst ter zake van 1.17 ha los land voor de duur van 13 maanden tussen appellante als verpachter en D te E als pachter. Bij de pachtovereenkomst heeft appellante een referentiehoeveelheid van 23.400 kg melk overgedragen aan pachter D. De pachtovereenkomst is op 29 maart 1999 door partijen getekend en heeft als ingangsdatum 30 maart 1999. De Grondkamer heeft de pachtovereenkomst, blijkens een daarop geplaatst stempel, op 2 april 1999 ter goedkeuring ontvangen en op 7 juni 1999 goedgekeurd.

- Verweerder heeft de aanvraag van appellante aanvankelijk afgewezen. Nadat appellante hiertegen bezwaar had gemaakt, zijn de bezwaren bij het bestreden besluit

97

van 27 november 2000 uiteindelijk gedeeltelijk gegrond bevonden en is vervolgens bij besluit van 18 januari 2001 voor 129.49 zoogkoeien een premie ten bedrage van fl.

41.348,75 toegekend. Hierbij is verweerder er vanuit gegaan dat op appellantes naam een referentiehoeveelheid van 140.579 kg melk geregistreerd stond waarmee 22.67 GVE werden benut.

- Bij schrijven van 27 februari 2001 heeft appellante het College medegedeeld het beroep niet te willen intrekken, omdat verweerder zich ten onrechte op het standpunt blijft stellen dat het aantal benutte GVE 22,67 in plaats van 18,90 GVE - dat correspondeert met een melkquotum van 117.179 kg - bedraagt.

3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit, zoals dat na de heroverweging van 27 november 2000 is komen te luiden, heeft verweerder zijn standpunt dat appellante op 1 april 1999 de beschikking had over een quotum van 140.579 kg gehandhaafd. Hij heeft in dit verband het volgende naar voren gebracht.

Met betrekking tot de door appellante op 30 maart 1999 gesloten pachtovereenkomst, waarbij een referentiehoeveelheid van 23.400 kg melk werd overgedragen, merkt verweerder op dat hij een beleid voert inhoudende dat bij overdracht van quotum met verpachting van grond voor de datum van overdracht van het quotum bepalend is de datum van goedkeuring van het pachtcontract door de Grondkamer.

Indien het pachtcontract echter vóór 1 april ter goedkeuring aan de Grondkamer is voorgelegd, maar eerst na 1 april wordt goedgekeurd, dan vereist een redelijke uitleg dat moet worden uitgegaan van een gewijzigd quotum vóór 1 april in die gevallen dat de ingangsdatum en de ondertekeningsdatum van de pachtovereenkomst voor 1 april ligt.

Dit onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat het pachtcontract uiteindelijk wordt goedgekeurd en de COS de quotumoverdracht erkent.

In de eerste beslissing op bezwaar is verweerder ervan uitgegaan dat als tijdstip van voorleggen van het pactcontract aan de Grondkamer heeft te gelden het tijdstip van ontvangst van het pachtcontract door de Grondkamer.

Bij de herziene beslissing op bezwaar van 19 april 2000 die uitdrukkelijk is geïncorporeerd in de uiteindelijke beslissing op bezwaar van 27 november 2000, is verweerder teruggekomen van het standpunt dat bij de bepaling van de datum van het aanbieden van pachtcontracten aan de Grondkamer dient te worden uitgegaan van de ontvangsttheorie. Verweerder stelt zich thans op het standpunt dat voor de bepaling van het tijdstip van de aanbieding van de overeenkomst de verzendtheorie moet worden gehanteerd.

Met betrekking tot de vraag of het pachtcontract vóór 1 april 1999 is verzonden, wordt in de herziene beslissing van 19 april 2000 het volgende overwogen: " Van middels de PTT-post verzonden stukken welke op 1 april zijn ontvangen kan het aannemelijk worden geacht dat deze voor 1 april zijn verzonden. Het onderhavige pachtcontract is echter op vrijdag 2 april 1999 door de Grondkamer ontvangen.

Om na te gaan of u aan de hiervoor gestelde voorwaarde betreffende de datum van verzending voldoet (verzending voor 1 april 1999) bent u bij brief van 9 maart 2000 uitgenodigd voor een hoorzitting en is aan u meegedeeld dat tijdens deze zitting aan u gevraagd zal worden middels schriftelijk bewijs aan te tonen dat het in het geding zijnde pachtcontract voor 1 april 1999 aan de Grondkamer is verzonden.

Van de mogelijkheid om gehoord te worden heeft u geen gebruik gemaakt. U heeft wel

98

schriftelijk gereageerd. De door u overgelegde stukken, te weten een afschrift van de overeenkomst met daarop een aantekening waarvan u stelt dat deze gemaakt is door de makelaar, vormen voor mij echter onvoldoende bewijs van het feit dat de door u aan de Grondkamer aangeboden pachtovereenkomst vóór 1 april 1999 aan de Grondkamer is verzonden.

Nu u niet op de hoorzitting bent verschenen om uw bezwaren mondeling nader toe te lichten terwijl in uw schriftelijke reaktie niet is gesteld noch hieruit is gebleken dat u ander bewijs zou kunnen overleggen dan hetgeen u heeft ingestuurd, ben ik van oordeel dat u kennelijk niet in staat bent om middels hiervoor geëigend bewijs aan te tonen dat de onderhavige pachtovereenkomst vóór 1 april 1999 aan de Grondkamer is verzonden.

Gelet op het voorgaande stel ik na heroverweging vast dat op 1 april 1999 een referentiehoeveelheid melk van 140.579 kilogram op uw naam stond geregistreerd."

4. Het standpunt van appellante Appellante heeft haar beroep gehandhaafd voorzover verweerder er bij het bestreden besluit vanuit is gegaan dat zij op 1 april 1999 de beschikking had over een referentiehoeveelheid van 140.579 kg, als gevolg waarvan niet alle koeien voor premiëring in aanmerking zijn gebracht.

Door de makelaar is bij een op 8 mei 2000 door hem ondertekende verklaring bevestigd dat hij het pachtcontract tussen appellante en D op 31 maart 1999 ter goedkeuring aan de Grondkamer heeft toegezonden. Het feit dat de Grondkamer niet meer beschikt over de enveloppe waarin het pachtcontract door de makelaar werd toegezonden, valt appellante niet aan te rekenen.

Uit het op 29 maart 1999 door partijen ondertekende en op 30 maart 1999 ingaande pachtcontract, waarbij permanente overdracht van een referentiehoeveelheid van 23.400 kg melk plaatsvond, en de daarop volgende goedkeuring door de Grondkamer, blijkt dat de referentiehoeveelheid van appellante per 1 april 1999 niet 140.579 maar 117.179 kg bedroeg. Uitgaande van deze laatste referentiehoeveelheid komen alle 133 door appellante opgegeven zoogkoeien voor premiëring in aanmerking.

5. De beoordeling van het geschil Het College stelt vast dat, na de twee door verweerder genomen beslissingen tot heroverweging, het geschil is beperkt tot de vraag of verweerder op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat appellante op 1 april 1999 over een referentiehoeveelheid van 140.579 kg melk beschikte. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Verweerder heeft geruime tijd nadat appellant het contract per gewone post naar de Grondkamer gezonden heeft, het standpunt ingenomen dat beslissend is op welk moment die verzending precies heeft plaatsgevonden.

Verweerder heeft appellante vervolgens medegedeeld dat het, gelet op de ontvangst per 2 april 1999, op haar weg lag te bewijzen dat verzending vóór 1 april 1999 heeft plaatsgevonden.

Appellante heeft blijkens haar relaas moeten vaststellen dat de enveloppe, waarin het contract verzonden is en waarmee tijdige verzending op basis van de afstempeling door de PTT eventueel bewezen zou kunnen worden, door de Grondkamer niet bewaard is.

Onder die omstandigheden rijst de vraag of verweerder zijn standpunt dat tijdige verzending in casu uitsluitend door overlegging van de door de PTT afgestempelde

99

enveloppe bewezen kan worden, onverkort kan handhaven.

Juist nu appellante ten tijde van de verzending niet behoefde te beseffen, dat het tijdstip van verzending voor de omvang van haar rechten van beslissende betekenis kon zijn, acht het College het in strijd met het beginsel van fair play om de gevolgen van de vernietiging van de enveloppe door de Grondkamer geheel voor rekening van appellante te laten komen. Aldus is geen sprake van een evenwichtige verdeling van de bewijslast.

Dit leidt het College tot de conclusie, dat verweerder ten onrechte voorbij gaat aan hetgeen appellante in diverse fases van de procedure op dit punt naar voren gebracht heeft. Verweerder zal op basis van de beschikbare bewijzen en hetgeen daar eventueel door partijen aan toegevoegd kan worden alsnog dienen te beoordelen of genoegzaam aannemelijk is, dat appellante het contract tijdig naar de Grondkamer heeft gezonden.

Mocht dit niet tot een eenduidige conclusie leiden, dan zal verweerder zich nader dienen te beraden welke consequenties daaraan gelet op alle omstandigheden in dit geval verbonden moeten worden.

Het beroep is gelet op het vorenstaande gegrond en het bestreden besluit voorzover aangevochten, komt voor vernietiging in aanmerking.

Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten.

6. De beslissing Het College: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voorzover aangevochten; - bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw zal beslissen op het bezwaarschrift van appellante; - veroordeelt verweerder in de kosten van appellante tot een bedrag van fl. 1065.-(zegge: ĂŠĂŠnduizend en vijfenzestig gulden), onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten aan appellante moet vergoeden; - bepaalt dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht van fl. 450.-(zegge: vier honderd en vijftig gulden) vergoedt.

100

LJN: AI0143, Centrale Raad van Beroep , 01/1157 MAW

Datum uitspraak: 19-06-2003 Datum publicatie: 18-07-2003 Rechtsgebied:

Ambtenarenrecht

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bewijslast van (schending van het) gelijkheidsbeginsel vraagt om een deugdelijke motivering van het bestreden besluit om militair de buitenlandtoelage te onthouden.

Vindplaats(en):

JB 2003, 245 Rechtspraak.nl TAR 2003, 175

Uitspraak 01/1157 MAW UITSPRAAK in het geding tussen: de Staatssecretaris van Defensie, appellant, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], Duitsland, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 januari 2001, nr. AWB 00/02618 MAWKLU, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 15 mei 2003, waar namens appellant is verschenen mr. A.H. Beijer, werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. N.I. van Os. II. MOTIVERING

101

1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Gedaagde is als in Duitsland geplaatste ongehuwde militair in 1997 voor enige tijd uitgezonden naar het voormalig Joegoslavi毛. Gedurende de periode van uitzending is zijn zogeheten buitenlandtoelage ingehouden. Bij besluit van 19 april 1999 heeft appellant het verzoek van gedaagde om alsnog in aanmerking te worden gebracht voor behoud van die toelage afgewezen, welk besluit na bezwaar is gehandhaafd bij besluit van 10 december 1999.

1.2. Het verzoek van gedaagde is ingegeven door het feit dat bij twee andere ongehuwde militairen, in Duitsland geplaatst bij een andere legerbasis dan gedaagde, bij uitzending de buitenlandtoelage in stand is gelaten. Appellant ontkent dat feit niet, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat in die twee gevallen een fout is gemaakt, waaraan gedaagde geen rechten kan ontlenen.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat als gevolg van verschil van interpretatie van de geldende regelgeving veeleer sprake is geweest van een onjuiste toepassing in brede kring met een structureel karakter dan van een incidenteel gemaakte fout, zodat de ongelijke behandeling van gedaagde niet acceptabel werd geoordeeld. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd wegens schending van het gelijkheidsbeginsel en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht het primaire besluit herroepen en - overwegende dat rechtens geen ander besluit mogelijk was - bepaald dat gedaagde alsnog in aanmerking wordt gebracht voor de buitenlandtoelage. De rechtbank heeft voorts bepalingen omtrent vergoeding van griffierecht en betaling van proceskosten gegeven.

3. In hoger beroep heeft appellant slechts betwist dat hij uit hoofde van het gelijkheidsbeginsel verplicht was gedaagde zijn buitenlandtoelage te laten behouden.

Daartoe heeft appellant het standpunt ingenomen dat de rechtbank door te stellen dat niet is gebleken van andere in gelijke omstandigheden als gedaagde verkerende militairen aan wie in de bewuste periode de buitenlandtoelage is ingehouden, de bewijslast ten onrechte heeft omgedraaid. Appellant meent dat op gedaagde, die zich op het gelijkheidsbeginsel heeft beroepen, de plicht rust vergelijkbare gevallen aan te dragen. Gedaagde heeft geen andere vergelijkbare gevallen aangevoerd. Appellant behoeft zijns inziens niet aan te tonen dat er naast gedaagde andere militairen zijn uitgezonden in de bewuste periode bij wie de buitenlandtoelage eveneens is ingehouden.

Appellant handhaaft zijn stelling dat in de genoemde twee gevallen sprake was van een fout.

4. De Raad kan zich niet met appellants stellingname omtrent de bewijslastverdeling verenigen. Hij stelt voorop dat gedaagde bij zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft voldaan aan de op hem rustende plicht concrete in essentie gelijke gevallen te noemen van ongehuwde militairen, die anders zijn behandeld dan hij. Waar appellant niet betwist dat sprake is van twee gelijke gevallen maar stelt dat in die gevallen een - incidenteel gemaakte - fout is gemaakt, is het niet aan gedaagde om n贸g meer vergelijkbare gevallen aan te dragen, doch moet appellant zijn stelling dat in de genoemde twee gevallen sprake is geweest van een fout onderbouwen. Dat kan appellant onder meer

102

doen door aan te tonen dat er naast gedaagde in de bewuste periode andere ongehuwde militairen zijn uitgezonden die eveneens hun buitenlandtoelage - terecht - zagen vervallen. Daartoe is appellant des te meer gehouden nu de zich onder de gedingstukken bevindende brief van 27 oktober 1997 van de commandant Netherlands armed forces support agency Germany aan de commandanten van de vijf legerbases in Duitsland de indruk wekt dat er meer aan de hand is dan twee incidentele fouten en derhalve gedaagdes stelling lijkt te steunen.

5. Appellant heeft als gevolg van zijn onjuiste uitgangspunt tot nu toe geen poging gedaan een sluitende verklaring te geven voor het verschil in behandeling. Daarmee is nog niet vastgesteld dat appellant in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, doch is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht genomen. Dit besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking. Voor herroepen van het primaire besluit ziet de Raad echter geen grond, evenmin als voor het bij wijze van zelf voorzien bepalen dat gedaagde alsnog in aanmerking wordt gebracht voor de buitenlandtoelage. Gedaagde zal opnieuw op het bezwaarschrift moeten beslissen met in achtneming van hetgeen in deze - 's Raads - uitspraak is overwogen.

6. Nu een aantal onderdelen van de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven acht de Raad het voor de inzichtelijkheid geraden die uitspraak in haar geheel te vernietigen behoudens de daarin opgenomen bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten. De Raad ziet voorts aanleiding appellant te veroordelen in gedaagdes proceskosten in hoger beroep ten bedrage van € 644,-, voor rechtsbijstand en € 140,40 aan reiskosten.

Beslist wordt daarom als volgt.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak behoudens de daarin opgenomen bepalingen omtrent vergoeding van griffierecht en veroordeling tot betaling van proceskosten; Verklaart het inleidend beroep van gedaagde gegrond; Vernietigt het bestreden besluit; Bepaalt dat appellant opnieuw op het bezwaar beslist met in achtneming van de overwegingen in deze uitspraak; Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 784,40, te betalen door de Staat der Nederlanden; Bepaalt dat van de Staat der Nederlanden een griffierecht wordt geheven ten bedrage van € 348,-.

Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van M. Pijper als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2003.

103

LJN: AE3987, Raad van State , 200103602/1

Datum uitspraak: 12-06-2002 Datum publicatie: 12-06-2002 Rechtsgebied:

Bouwen

Soort procedure: Hoger beroep Vindplaats(en):

JB 2002, 226 m. nt. MP onder ÂŤJBÂť 2002/223 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200103602/1.

Datum uitspraak: 12 juni 2002 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: appellant, wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 22 juni 2001 in het geding tussen: appellant en burgemeester en wethouders van Waterland.

1. Procesverloop Bij besluit van 10 maart 2000 hebben burgemeester en wethouders van Waterland (hierna: burgemeester en wethouders) besloten de aanvragen van appellant om bouwvergunning voor het oprichten van een viertal bijgebouwen op het perceel [locatie] te [plaats] buiten behandeling te laten.

Bij besluit van 13 september 2000 hebben burgemeester en wethouders in afwijking van het advies van de adviescommissie voor bezwaar- en beroepschriften van 26 juni 2000 het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van adviescommissie voor bezwaar- en beroepschriften, waarnaar in het besluit wordt verwezen, zijn aangehecht.

104

Bij uitspraak van 22 juni 2001, verzonden op 13 juli 2001, heeft de arrondissementsrechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 17 juli 2001, bij de Raad van State ingekomen op 19 juli 2001, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 29 oktober 2001 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend.

Bij brief van 29 maart 2002 heeft appellant nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 mei 2002, waar appellant,vertegenwoordigd door gemachtigden, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr. C. Suurd, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.

Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Woningwet, kan van de in artikel 4:5 van de Awb geregelde bevoegdheid om de aanvraag wegens onvolledigheid niet te behandelen, slechts gebruik worden gemaakt indien de aanvrager binnen vier weken na ontvangst van de aanvraag om bouwvergunning in de gelegenheid is gesteld de aanvraag aan te vullen. De door burgemeester en wethouders ingevolge dat artikel te stellen termijn bedraagt twee weken.

In artikel 2.1.3 van de gemeentelijke bouwverordening is bepaald dat bij het indienen van de aanvraag om bouwvergunning de in dat artikel opgesomde bescheiden moeten worden overlegd met inachtneming van het bepaalde in bijlage 1 van de verordening.

Artikel 6, derde lid, van genoemde bijlage bepaalt dat de tekeningen moeten zijn voorzien van maataanduidingen.

2.2. Appellant heeft op 16 februari 2000, ingekomen bij de gemeente op 17 februari 2000, vier aanvragen ingediend voor de bouw van een viertal identieke bijgebouwen op zijn perceel. Bij brief van 21 februari 2000 hebben burgemeester en wethouders aan appellant medegedeeld dat de aanvragen niet voldoen aan de indieningsvereisten van hoofdstuk 2, paragraaf 1, van de gemeentelijke bouwverordening. Appellant is in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van twee weken de aanvragen aan te vullen met de in de bijlage bij de brief nader beschreven tekeningen, waarbij expliciet is aangegeven dat deze tekeningen op schaal dienen te worden getekend en moeten zijn

105

voorzien van maatvoering. Appellant is voorts te kennen gegeven dat de aanvragen niet in behandeling worden genomen indien binnen de genoemde termijn geen afdoende gegevens zijn ontvangen.

2.3. Appellant heeft ter aanvulling van de aanvragen binnen de gestelde termijn situatietekeningen, doorsnedetekeningen en foto’s van de plaatselijke situatie en de reeds opgerichte berging, waaraan de in de aanvragen voorziene bouwplannen gelijk zijn, aan burgemeester en wethouders overgelegd. De situatietekeningen bevatten een schaalaanduiding en geen maatvoering en er zijn gebouwen op ingetekend die geen onderdeel uitmaken van de desbetreffende bouwaanvraag. Voorts is op de doorsnedetekeningen niet aangegeven vanaf welk peil de hoogte is gemeten en wijken de tekeningen af van de eerder ingediende tekeningen. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande terecht overwogen dat burgemeester en wethouders bevoegd waren om de aanvragen niet in behandeling te nemen.

2.4. Appellant meent dat burgemeester en wethouders ten onrechte in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar niet de wettelijke grondslag voor de eis van maataanduiding hebben vermeld. De Afdeling wijst erop dat deze grondslag reeds in het verzoek om aanvulling was vermeld. Niet valt in te zien dat appellant in zijn belang is geschaad doordat de bedoelde grondslag niet meer in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar is genoemd.

2.5. Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat burgemeester en wethouders niet in redelijkheid konden besluiten tot het niet in behandeling nemen van de aanvragen. Daartoe voert appellant aan dat de schaalaanduiding op de situatietekeningen voldoende inzicht geeft in de maten en afstanden, en dat de doorsnedetekeningen een aanvulling betreffen op eerder ingediende doorsnedetekeningen zodat niet alle gegevens opnieuw behoefden te worden vermeld.

Dit betoog faalt. Burgemeester en wethouders hebben bij hun besluitvorming acht geslagen op het gemeentelijke beleid als neergelegd in de in 1998 gepubliceerde brochure “Bouw- en gebruiksregels en de gemeentelijke handhaving”. Dit beleid is erop gericht dat de ontvankelijkheidsvereisten strikter dan voorheen worden gehandhaafd. De Afdeling acht dit beleid niet onredelijk. De aanvullende doorsnedetekeningen komen deels niet overeen met de oorspronkelijke tekeningen en geven deels geen uitsluitsel over de maatvoering van de te bouwen berging. Burgemeester en wethouders hebben zich dan ook, in aanmerking genomen het striktere beleid ter zake van de ontvankelijkheidsvereisten, op het standpunt kunnen stellen dat de aanvragen voor de beoordeling daarvan reeds hierom onvoldoende door appellant waren aangevuld. Het feit dat burgemeester en wethouders de beschikking hadden over foto’s van een reeds gerealiseerde identieke berging, noch de omstandigheid dat appellant niet bekend was met het verscherpte beleid bieden grond voor een ander oordeel. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande dan ook terecht geoordeeld dat niet kan worden staande gehouden dat burgemeester en wethouders niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten om de bouwaanvraag buiten behandeling te laten. De Afdeling heeft daarbij van betekenis geacht dat de verantwoordelijkheid voor de volledigheid van een bouwaanvraag in beginsel bij de aanvrager ligt en dat in dit geval niet is gebleken dat de gevraagde gegevens door appellant niet tijdig konden worden verstrekt. In de omstandigheid dat daags na ontvangst van de aanvraag van appellant een voorbereidingsbesluit van kracht is geworden, is daarvoor geen grond gelegen. Appellant

106

is de daarvoor bij de wet geregelde termijn gegund om zijn aanvraag aan te vullen.

2.6. Met betrekking tot het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel overweegt de Afdeling dat niet is gebleken dat bouwaanvragen met dezelfde gebreken door burgemeester en wethouders wel zijn geaccepteerd.

2.7. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat niet met vrucht kan worden staande gehouden dat burgemeester en wethouders niet in redelijkheid hebben kunnen besluiten de bouwaanvragen niet in behandeling te nemen.

2.8. Met betrekking tot het betoog van appellant dat het besluit van 10 maart 2000 onbevoegdelijk is genomen omdat de behandelend ambtenaar hiertoe geen mandaat was verleend, overweegt de Afdeling dat, voor zover dit het geval zou zijn – ter zitting hebben burgemeester en wethouders dit ontkend -, dit met de beslissing op bezwaar is hersteld. Vast staat dat deze door burgemeester en wethouders is genomen. Voor zover appellant verder heeft vastgehouden aan zijn stelling dat sprake is van twee primaire besluiten met een verschillende inhoud, merkt de Afdeling op dat burgemeester en wethouders ter zake van de brief van 9 maart 2000 duidelijk hebben gemaakt dat dit niet het primaire besluit betreft en dat appellant al in de bezwaarschriftfase ervan op de hoogte is gesteld dat dit stuk per abuis naar buiten is gebracht.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

107

LJN: BB5763, Raad van State , 200704465/1

Datum uitspraak: 08-10-2007 Datum publicatie: 01-11-2007 Rechtsgebied:

Vreemdelingen

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Herhaalde aanvraag / authenticiteit documenten / bewijslast bij vreemdeling Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, ligt het op de weg van de vreemdeling de authenticiteit van het aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag gelegde document aan te tonen. De staatssecretaris kan de vreemdeling daarbij tegemoet komen door zelf de authenticiteit van de documenten te laten beoordelen, zonder daarmee echter afbreuk te doen aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling. Uit de verklaring van onderzoek van het bureau Documenten van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 7 februari 2007 blijkt dat de authenticiteit van de dagvaarding wegens het ontbreken van voldoende referentiemateriaal niet kan worden vastgesteld.

Vindplaats(en):

AB 2007, 378 m. nt. R. Ortlep JV 2007, 529 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200704465/1.

Datum uitspraak: 8 oktober 2007

RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de Staatssecretaris van Justitie, appellant, tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 07/7360 en 07/7359 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 31 mei 2007 in het

108

geding tussen: [de vreemdeling] en appellant.

1. Procesverloop Bij besluit van 16 februari 2007 heeft de Minister van Justitie een aanvraag van [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 mei 2007, verzonden op 4 juni 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, (hierna: de voorzieningenrechter) voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant (hierna: de staatssecretaris) een nieuw besluit op de aanvraag neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 29 juni 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 12 juli 2007 heeft de vreemdeling een reactie ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen 2.1. In de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, klaagt de staatssecretaris, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter, door te overwegen dat de staatssecretaris in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld, heeft miskend dat aan de aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen. Voorts klaagt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het op de weg van de vreemdeling ligt aan te tonen dat de bij brief van 29 januari 2007 overgelegde dagvaarding (hierna: de dagvaarding) authentiek is.

2.1.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 20 april 2007 in zaak no. 200700590/1; www.raadvanstate.nl en JV 2007/263) moet, indien na een eerdere afwijzende beslissing een materieel vergelijkbare beslissing wordt genomen, voorshands worden aangenomen dat het in die uitspraak uiteengezette beoordelingskader in de weg staat aan een rechterlijke toetsing van dat besluit, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor hem

109

relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998/45) voordoen.

2.1.2. Zoals de staatssecretaris terecht betoogt, ligt het op de weg van de vreemdeling de authenticiteit van het aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag gelegde document aan te tonen. De staatssecretaris kan de vreemdeling daarbij tegemoet komen door zelf de authenticiteit van de documenten te laten beoordelen, zonder daarmee echter afbreuk te doen aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling. Uit de verklaring van onderzoek van het bureau Documenten van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 7 februari 2007 blijkt dat de authenticiteit van de dagvaarding wegens het ontbreken van voldoende referentiemateriaal niet kan worden vastgesteld.

2.1.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 25 september 2003 in zaak no. 200304202/1, JV 2003/504), is een door de desbetreffende vreemdeling overgelegd document geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, indien de authenticiteit daarvan niet kan worden vastgesteld. Als, zoals in het onderhavige geval, niet reeds in de bestuurlijke fase is komen vast te staan dat sprake is van een authentiek document, is het aan de vreemdeling dit in beroep alsnog aan te tonen. Dat is niet gebeurd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is de dagvaarding reeds daarom geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.

2.1.4. Nu, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, hetgeen de vreemdeling voor het overige aan zijn herhaalde aanvraag ten grondslag heeft gelegd, geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, is, anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, voor een rechterlijke toetsing van de zorgvuldigheid van de besluitvorming geen plaats. De grieven slagen.

2.2. De overige grieven missen zelfstandige betekenis.

2.3. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep tegen het besluit van 16 februari 2007 alsnog ongegrond verklaren.

2.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

110

LJN: AW7331, Raad van State , 200506803/1

Datum uitspraak: 03-05-2006 Datum publicatie: 03-05-2006 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 30 januari 2003 (Stcrt 2003, 21) heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) de bijlage van de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen op grond van artikel 3 van de Wet Geneesmiddelenprijzen (hierna: de WGP) met ingang van 1 maart 2003 voor de twaalfde keer geactualiseerd (12e herijking) en daarbij de maximumprijzen van de door appellante geproduceerde geneesmiddelen Norvasc 10 mg en Norvasc 5 mg nader vastgesteld op respectievelijk â‚Ź 0,837285 per stuk en â‚Ź 0,579681 per stuk.

Vindplaats(en):

JB 2006, 185 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200506803/1.

Datum uitspraak: 3 mei 2006 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap "Pfizer BV", gevestigd te Capelle aan den IJssel, appellante, tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 03/5552 en AWB 04/3808 van de rechtbank 'sGravenhage van 21 juni 2005 in het geding tussen: appellante en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

1. Procesverloop

111

Bij besluit van 30 januari 2003 (Stcrt 2003, 21) heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) de bijlage van de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen op grond van artikel 3 van de Wet Geneesmiddelenprijzen (hierna: de WGP) met ingang van 1 maart 2003 voor de twaalfde keer geactualiseerd (12e herijking) en daarbij de maximumprijzen van de door appellante geproduceerde geneesmiddelen Norvasc 10 mg en Norvasc 5 mg nader vastgesteld op respectievelijk € 0,837285 per stuk en € 0,579681 per stuk.

Bij besluit van 6 november 2003 heeft de minister het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, daarmee het advies volgend van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 29 oktober 2003.

Bij besluit van 25 augustus 2003 (Stcrt. 2003, 167) heeft de minister de bijlage van de Regeling maximumprijzen geneesmiddelen op grond van artikel 3 van de WGP met ingang van 1 oktober 2003 voor de dertiende keer geactualiseerd (13e herijking) en daarbij de maximumprijzen van de door appellante geproduceerde geneesmiddelen Norvasc 10 mg en Norvasc 5 mg nader vastgesteld op respectievelijk € 0,742488 per stuk en € 0,545063 per stuk.

Bij besluit van 28 juli 2004 heeft de minister het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, daarmee het advies volgend van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 7 juli 2004.

Bij brief van 2 juni 2005 heeft de minister, voor zover thans van belang, zijn beslissing op bezwaar van 6 november 2003 verduidelijkt.

Bij uitspraak van 21 juni 2005, verzonden op 23 juni 2005, heeft de rechtbank 'sGravenhage (hierna: de rechtbank) de tegen de beslissingen op bezwaar van 6 november 2003 en 28 juli 2004 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 31 augustus 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 17 oktober 2005 heeft de minister van antwoord gediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. P.E. Lucassen, advocaat te Rotterdam, en mr. L.P. Plompen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag, en S. Bishoen en dr. M.J. van der Velde, ambtenaren bij het agentschap Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg van het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. De Afdeling is van oordeel dat de brief van de minister van 2 juni 2005, voor zover

112

thans van belang, geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), maar slechts een verduidelijking inhoudt van het standpunt dat de minister heeft ingenomen in zijn beslissing op bezwaar van 6 november 2003 en derhalve geacht moet worden deel uit te maken van dit besluit. In de brief van 2 juni 2005 heeft de minister meegedeeld dat geneesmiddelen met de aanduiding 'AV' (außer Vertrieb) minimaal 6 maanden en maximaal 2 jaar op de Duitse referentieprijslijst staan. Gedurende deze periode worden geneesmiddelen met de AV-status op verzoek van de betrokken fabrikant van deze lijst verwijderd. Zolang geneesmiddelen op de referentieprijslijst staan, mogen zij worden betrokken bij de berekening van de maximumprijzen.

2.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de WGP, voor zover thans van belang, kan bij ministeriële regeling voor een geregistreerd geneesmiddel, waarvan de beschikbaarheid voor een ieder naar het oordeel van de minister door de overheid dient te worden gewaarborgd, een maximumprijs worden vastgesteld. De maximumprijs wordt uitgedrukt in een bedrag per daarbij aan te geven hoeveelheid. Op de voorbereiding van de regeling is Afdeling 3.4 van de Awb van toepassing.

Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de WGP, voor zover thans van belang, wordt voor de vaststelling van een maximumprijs voor een geneesmiddel op basis van bij ministeriële regeling aan te wijzen algemeen aanvaarde prijslijsten voor België, voor de Bondsrepubliek Duitsland, voor Frankrijk en voor het Verenigd Koninkrijk, per land in de daar geldende valuta het rekenkundig gemiddelde vastgesteld van de prijzen van vergelijkbare geneesmiddelen die in die prijslijsten zijn vermeld voor het leveren aan personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die bevoegd zijn tot het afleveren van geneesmiddelen aan particuliere gebruikers.

Ingevolge artikel 1 van de in artikel 2, tweede lid, van de WGP bedoelde Regeling referentielijsten geneesmiddelen (Stb. 1996, 110) worden als algemeen aanvaarde prijslijsten bij de vaststelling van maximumprijzen voor geneesmiddelen respectievelijk voor België, de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk aangewezen: a. de prijslijst uitgegeven door de Algemene Pharmaceutische Bond (APB) te Brussel; b. de prijslijst uitgegeven door de Informationsstelle für Artzneispezialitäten GmbH (IFA) te Frankfurt am Main; c. de prijslijst uitgegeven door La Société d'Editions Medico-pharmaceutiques S.A. te Parijs; d. de prijslijst uitgegeven door de Chemist and Druggist, Miller Freeman Professional Ltd. te Tonbridge, Kent.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de WGP onderzoekt de minister ten minste tweemaal per jaar of er aanleiding is de in artikel 2, eerste lid, bedoelde regeling te wijzigen.

Zonodig past de minister de regeling binnen 90 dagen na het begin van dit onderzoek aan.

113

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de WGP, voor zover thans van belang, kan de minister op verzoek van degene die het geneesmiddel te koop aanbiedt, verkoopt of krachtens verkoop levert aan een persoon, een rechtspersoon daaronder begrepen, die ingevolge de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening bevoegd is tot het afleveren van geneesmiddelen aan particuliere gebruikers, in bijzondere gevallen besluiten de in artikel 2, eerste lid, bedoelde regeling vastgelegde maximumprijs te wijzigen.

2.3. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de beslissingen op bezwaar van 6 november 2003 en 28 juli 2004 zijn genomen in strijd met het motiveringsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Zij voert daartoe aan dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door in zijn besluiten van 30 januari 2003 respectievelijk 25 augustus 2003 ten onrechte de door haar geproduceerde Norvasc-tabletten van 5 mg en 10 mg die op de Duitse referentieprijslijsten van 1 oktober 2002 respectievelijk 15 maart 2003 de AV-status (auĂ&#x;er Vertrieb) hebben, te betrekken bij de bepaling van de maximum prijzen, aangezien deze geneesmiddelen ten tijde van die besluiten uit de handel waren. Volgens appellante had de minister in het kader van een zorgvuldige voorbereiding zelf moeten onderzoeken in hoeverre geneesmiddelen met de AV-status daadwerkelijk uit de handel zijn, in plaats van de bewijslast op appellante te leggen.

2.4. Dit betoog slaagt niet. Gelijk de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 februari 2001, zaaknrs. H01.99.0096, H01.99.0142, H01.99.0676, 199900687, 199902165, 200000371, 200000565, 200001705, www.rechtspraak.nl, LJN: AA 9961) is uitgangspunt bij het bepalen van de maximumprijs dat de prijs van een geneesmiddel bij de berekening wordt betrokken indien het op de referentielijst voorkomt. Dat Norvasc 5 mg en 10 mg de AV-status hebben, betekent niet zonder meer dat het geneesmiddel niet leverbaar is. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te bepalen dat een geneesmiddel met de AV-status niet mag worden betrokken bij de bepaling van de maximumprijs indien dit geneesmiddel uit de handel is. Tevens heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister bij de vraag of het geneesmiddel uit de handel is, de bewijslast op appellante mocht laten rusten.

2.5. Appellante betoogt voorts dat zij door het overleggen van de Retail Index Norvasc Germany van IMS Health erin is geslaagd te bewijzen dat Norvasc 5 mg en 10 mg onomstotelijk uit de handel zijn. Deze index bevat de verkoopgegevens per producent van de leveringen van Norvasc 5 mg en 10 mg aan groothandels, apotheekhoudenden en andere (rechts)personen die tot levering van geneesmiddelen bevoegd zijn. Appellante voert aan dat niet alleen zijzelf, maar volgens haar ook de minister, van mening is dat het uit de handel zijn niet op consumentenniveau hoeft te worden aangetoond, nu ter zitting bij de rechtbank namens de minister is verklaard dat de geneesmiddelenfabrikant aan de hand van een accountantsverklaring met betrekking tot de omzet ten aanzien van een bepaald geneesmiddel kan aantonen dat het geneesmiddel uit de handel is. Een accountantsverklaring ziet immers niet op de leveringen op consumentenniveau en bevat dus niets meer dan de door appellante overgelegde gegevens uit de Retail Index. Een dergelijke accountantsverklaring zal zij overigens niet kunnen overleggen, omdat de desbetreffende concurrenten daaraan geen medewerking zullen willen verlenen, aldus appellante.

Voor het geval het consumentenniveau desondanks bepalend moet worden geacht voor

114

de vraag of een geneesmiddel uit de handel is, voert appellante aan dat zij aan de hand van gegevens van Farminform, die bij brief van 17 augustus 2005 heeft verklaard dat, gelet op de hoge omloopsnelheid van Norvasc 5 mg en 10 mg, de voorraad bij groothandelaren indien deze niet wordt aangevuld, binnen twee Ă drie maanden zal zijn uitverkocht, en het zogenoemde just-in-time principe, op grond waarvan van geneesmiddelen met een hoge omloopsnelheid zoals Norvasc door groothandelaren, apothekers en andere tot aflevering van geneesmiddelen bevoegden slechts een kleine voorraad wordt aangehouden, aannemelijk heeft gemaakt dat Norvasc 5 mg en 10 mg ten tijde van de besluiten van 30 februari 2003 en 25 augustus 2003 in Duitsland met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uit productie en uit de handel waren. In dit verband voert appellante tevens aan dat de rechtbank en de minister onterecht eisen dat moet worden bewezen dat Norvasc onomstotelijk uit de handel is, nu de Afdeling in haar uitspraak van 9 februari 2001 heeft overwogen dat appellante dit tegenover de minister aannemelijk dient te maken.

2.6. De rechtbank heeft, gelet op de hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2001, terecht geoordeeld dat beslissend is voor de vraag of Norvasc uit de handel is dat dit geneesmiddel niet meer leverbaar is aan de consument. Het is aan appellante om aannemelijk te maken dat aan deze voorwaarde is voldaan. Van de minister mag echter worden gevergd geen onduidelijkheid te laten bestaan over de vraag op welke wijze appellante aan deze 'bewijslast' kan voldoen. In de aan de bestreden besluiten van 6 november 2003 en 28 juli 2004 ten grondslag gelegde adviezen van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb staat met zoveel woorden te lezen dat van appellante wordt gevraagd te bewijzen dat een geneesmiddel met de AV-status onomstotelijk uit de handel is. Een dergelijke maatstaf is evenwel niet geheel in overeenstemming met de minder strenge en in deze naar het oordeel van de Afdeling te stellen eis dat appellante slechts aannemelijk moet maken dat het geneesmiddel niet meer aan particuliere gebruikers wordt geleverd. Pas in zijn reactie op het hoger beroep heeft de minister aangegeven dat kan worden volstaan met een representatief onderzoek onder apothekers en groothandelaren, te schragen door een accountantsverklaring, waaruit blijkt dat deze apothekers en groothandelaren de desbetreffende geneesmiddelen niet meer op voorraad hebben. Ter zitting is daarbij door de minister aangegeven dat geen rekening behoeft te worden gehouden met verwaarloosbare uitzonderingen op het algemene beeld.

Onder de hier geschetste omstandigheden moet worden geoordeeld dat de minister de beslissingen op bezwaar van 6 november 2003 en 28 juli 2004 in strijd met artikel 7:12 van de Awb ontoereikend heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft dit miskend, zodat het betoog van appellante slaagt.

2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak en de beslissingen op bezwaar van 6 november 2003 en 28 juli 2004 dienen te worden vernietigd. De minister dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Voorafgaand aan deze beslissing dient hij appellante de gelegenheid te geven aannemelijk te maken dat Norvasc 5 mg en 10 mg ten tijde van zijn besluiten van 30 januari 2003 en 25 augustus 2003 uit de handel waren en moet hij met het resultaat daarvan rekening houden bij het nemen van de nieuwe beslissingen op bezwaar.

2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

115

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

116

AB 1987, 171 Instantie:

Magistraten:

Afdeling rechtspraak van de Raad van State

Datum:

27 maart 1986

Barendsen-Cleveringa, Kamperman, Eekhof-De Vries

Zaaknr:

R01852889/SP265, R01852890/SP266

Conclusie: Noot:

LJN:

AM9267

Roepnaam: -

F.P.J.M. Otten

Wetingang: RVS art. 81art. 81 (oud); RVS art. 82 lid 3art. 82 lid 3 (oud); RVS art.

117art. 117; RVS art. 118 lid 3art. 118 lid 3; WVOW art. 23art. 23; Uitkeringsreg. bestrijding verontreiniging rijkswateren 1973 art. 3art. 3 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Afd. rechtspraak besluit alsnog af te zien van versnelde behandeling.

Samenvatting Naar bovenNaar boven De Afd. rechtspraak onderschrijft de uitleg van de minister van Verkeer en Waterstaat ten aanzien van wat moet worden verstaan onder een maatregel, als bedoeld in art. 3art.

3 Uitkeringsregeling.

De Afd. rechtspraak is voorts van oordeel, dat de minister in redelijkheid als beleidslijn kan aanhouden, dat ook in een geval als het onderhavige, de uitkering aan een bovengrens wordt gebonden. Dit kan geacht worden in overeenstemming te zijn met de uitgangspunten en de strekking van de uitkeringsregelinguitkeringsregeling.

Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting door de minister is aangevoerd meent de Afd. rechtspraak echter dat er onduidelijkheden bestaan over de toepassing van deze beleidslijn in de praktijk. De Afd. meent dat de normale procedure het geeigende kader is om hierover een duidelijk beeld te verkrijgen.

Bovendien is de Afd. van mening, dat het verzamelen van feitelijke gegevens, nodig voor de opstelling van een saneringsplan, in eerste instantie een taak is van de saneringsplichtige.

De Afd. rechtspraak is voorts van mening, dat de berekening van de minister slechts onjuist kan worden geacht, indien appellante er, aan de hand van een juiste berekening, gebaseerd op betrouwbaar te noemen gegevens, in slaagt om aan te tonen dat de berekening van de minister wezenlijk gebrekkig is. Wanneer appellante niet voldoende feitelijke gegevens verstrekt, kan aan de minister niet worden tegengeworpen, dat hij bij

117

gebreke van zulke gegevens afgaat op naar eigen deskundigenonderzoek verkregen resultaten die ten dele — noodzakelijkerwijze — op schattingen zijn gebaseerd. Het is aan appellant om aan te tonen dat deze resultaten niet overeenkomen met de feitelijke situatie.

De vraag of appellante de wezenlijke gebrekkigheid van de berekening van de minister vervat in het bestreden besluit heeft aangetoond, kan in de spoedprocedure niet worden beantwoord. Uiteindelijk komt de Afd. tot de conclusie dat op het beroep van appellante op tal van punten niet kan worden beslist in het kader van de spoedprocedure. Versnelde behandeling zou zodoende onevenredig nadeel met zich brengen in verhouding tot de daardoor te dienen belangen. De Afd. is dus op grond van art. 82 derde lidart. 82 derde lid Wet RvS van oordeel dat alsnog toepassing moet worden gegeven aan art. 70art. 70 Wet RvS. Partij(en) Naar bovenNaar boven Booy Clean BV te Rotterdam, appellante, vertegenwoordigd door adv. Mr. B.J.M. Veldhoven, te Rotterdam, en W. Keur, adjunct-directeur, tegen de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder, vertegenwoordigd door Mrs. H.Th. Bouma en E.J. Daalder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, en Ing. R. Faasen, Drs. P.H. Borgerding, Ir. I.J. de Boer, Mr. Drs. A.H. Bruggeman, W.P. Vergunst en P. Bergmeijer, allen ambtenaar ten departemente.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Bij besluit van 9 sept. 1985, nr. AXU 10106, heeft verweerder appelante een subsidie toegekend krachtens de Uitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswaterenUitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswateren 1973 van ƒ 16 100 000, welk bedrag bij besluit van 24 sept. 1985, nr. AXU 10724 gewijzigd is in ƒ 16 422 000.

Tegen deze besluiten heeft appellante bij schrijven gedateerd 8 okt. 1985, ingekomen bij de RvS op 9 okt. 1985, beroep op grond van de Wet ArobWet Arob ingesteld bij de Afd. rechtspraak RvS. Tevens heeft appellante verzocht om een versnelde behandeling van haar adres als bedoeld in art. 81art. 81 Wet RvS. Appellante voert daartoe aan: (…)

Het geschil is op 9 jan. 1986 behandeld in een openbare vergadering van de Afd., waarin appellante en verweerder, bij monde van hun vertegenwoordigers, hun standpunten nader hebben uiteengezet.

118

Als deskundigen zijn door appellante meegebracht: Dr. Ir. L.J. Kuijvenhoven, Ir. D.A. Hoogwater, Ir. H.J.L. van Oorschot, P.H. Sneek R.A. en J.A.M. Stael R.A. Als deskundigen zijn door verweerder meegebracht: Drs. P.J.A. Baan, Ir. A.J. van Leeuwen en C.H. van der Giessen.

In rechte: Ten aanzien van het verzoek om versnelde behandeling Art. 81Art. 81 Wet RvS luidt: Indien het belang van verzoeker een onverwijlde beslissing op zijn verzoek om voorziening vordert, kan deze bij het in art. 68 eerste lid bedoelde geschrift gemotiveerd verzoeken het adres versneld te behandelen, zonder toepassing van art. 70.

Appellante heeft op grond van dit artikel verzocht het door haar bij de Afd. ingestelde beroep met betrekking tot de besluiten van verweerder van 9 en 24 sept. 1985 versneld te behandelen. Ter motivering van dit verzoek heeft appellante aangevoerd dat haar verzoek om subsidie aan verweerder reeds van 26 maart 1980 dateert en zij op dit moment nog steeds geen zekerheid heeft over de hoogte van het subsidiebedrag, terwijl inmiddels vast staat dat zij aanspraak kan maken op subsidie. Appellante heeft erop gewezen dat haar bedrijfsvoering daardoor nadelig beinvloed wordt, omdat de bouw van een zuiveringsinstallatie, noodzakelijk voor haar bedrijf en bovendien ook het milieu, niet kan plaatsvinden zonder een bepaalde subsidie van verweerder.

De Afd. acht op grond van hetgeen appellante heeft aangevoerd op zichzelf wel aangetoond dat de zaak voldoende spoedeisend is om een versnelde behandeling te rechtvaardigen. Daarbij neemt zij in aanmerking dat de lange duur van deze procedure mede te wijten is aan het feit dat de Afd. tweemaal — bij uitspraken van 19 juli 1983, nr.

A–1.0478 (1982) en 8 maart 1984, nr. R01 83 2156/Sp 324 — het besluit van verweerder over het subsidieverzoek van appellante heeft moeten vernietigen.

Indien aan de Afd. echter bij de openbare behandeling blijkt, dat een versnelde behandeling van de zaak een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot de daardoor te dienen belangen, dient Zij overeenkomtig art. 82 derde lidart. 82 derde lid Wet RvS te bepalen dat aan art. 70 Wet alsnog toepassing wordt gegeven.

De Afd. overweegt in dit verband het volgende.

Bij besluit van 12 sept. 1979 heeft verweerder appellante naar aanleiding van haar aanvraag van 5 nov. 1976 vergunning onder voorschriften op grond van de Wet Verontreiniging OppervlaktewaterenWet Verontreiniging Oppervlaktewateren verleend tot het lozen van: huishoudelijk of daarmee vergelijkbaar afvalwater, afvalwater dat vrijkomt bij het uitwendig reinigen van voertuigen en hemelwater op de Geulhaven, afkomstig van a. haar kantoor met bijbehorende werkplaats en wasplaats, gelegen aan de Oude Maasweg 5 te Rotterdam; b.

afvalwater dat vrijkomt bij het reinigen van tanks van zeeschepen en binnenvaartschepen en afvalwater dat vrijkomt bij de verwerking van slops, bilgewater en ballastwater van zeeschepen en binnenvaartschepen, door middel van de

119

reinigingsschepen m.s. ‘Callao’, m.s. ‘Maracaibo’, m.s. ‘Panuco’ en m.s. ‘Guarico’, alsmede het koelwater van deze reinigingsschepen.

In art. 4 eerste lid van de voorschriften is aan appellante de voorwaarde opgelegd om binnen een jaar na het in werking treden van de vergunning een plan in te dienen, dat erop gericht is per 1 jan. 1982 alle lozingen te laten verlopen via een doelmatige zuiveringsinstallatie en het oliegehalte van het te lozen afvalwater te beperken tot een bepaald maximum.

Op 26 maart 1980 heeft appellante bij verweerder een zogenaamd saneringsplan ingediend, inhoudende de oprichting van een fysisch-chemische zuiveringsinstallatie.

Tegelijkertijd heeft zij verweerder om een uitkering op grond van de Wet Verontreiniging OppervlaktewaterenWet Verontreiniging Oppervlaktewateren verzocht.

Bij uitspraken van 19 juli 1983, nr. A–1.0478 (1982) en 8 maart 1984, nr.

R01.83.2156/Sp 324, heeft de Afd. de besluiten van verweerder van 15 maart 1982 resp. 15 sept. 1983, strekkende tot afwijzing van het subsidieverzoek van appellante, vernietigd.

Bij brief van 13 juni 1984 heeft verweerder appellante meegedeeld dat zij in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de Uitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswaterenUitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswateren 1973, tenzij het besluit van 10 jan. 1984 tot intrekking van de aan appellante op grond van de Wet Verontreiniging OppervlaktewaterenWet Verontreiniging Oppervlaktewateren verleende vergunning van 12 sept. 1979 van kracht wordt. Bij beschikking van 5 juli 1984, nrs. G05 84 0111 S en G05 84 0305 S, heeft de Vz. Afd. geschillen van bestuur RvS met toepassing van art. 60aart. 60a Wet RvS — o.m. — dit besluit van 10 jan. 1984 geschorst.

Op 2 april en 21 juni 1985 heeft appellante bij verweerder een gewijzigd saneringsplan ingediend en hem verzocht op basis daarvan subsidie te verlenen.

In geding is het besluit van verweerder om appellant een subsidie van ƒ 16 422 000 toe te kennen ten behoeve van de oprichting van een afvalwaterzuiveringsinstallatie.

Bij besluit van 9 sept. 1985 had verweerder het subsidiebedrag aanvankelijk bepaald op ƒ 16 100 000. Na ontdekking van een daarbij gemaakte rekenfout heeft verweerder bij besluit van 24 sept. 1985 het subsidiebedrag alsnog bepaald op ƒ 16 422 000.

Aan het besluit tot toekenning van subsidie heeft verweerder de voorwaarde verbonden dat de saneringsverplichting van appellante, vastgelegd in de lozingsvergunning van 12 sept. 1979, na de uitspraak van de Kroon over zijn besluit tot intrekking van deze vergunning van kracht blijft. Ter zitting is uit verklaringen van appellante en verweerder gebleken dat deze voorwaarde geen inzet van deze procedure meer is, nu verweerder heeft toegezegd appellante een nieuwe vergunning op grond van de Wet Verontreiniging OppervlaktewaterenWet Verontreiniging Oppervlaktewateren, met daaraan gekoppeld een saneringsverplichting, te verlenen.

Hetgeen appellante in haar beroepschrift met betrekking tot deze voorwaarde heeft aangevoerd, kan zodoende verder buiten beschouwing worden gelaten.

Uit het voorgaande, met name de genoemde uitspraken van de Afd. van 19 juli 1983 en 8 maart 1984, volgt dat de subsidie-aanvraag van appellante moet worden beoordeeld aan de hand van de op art. 23art. 23 Wet Verontreiniging

120

Oppervlaktewateren gebaseerde Uitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswaterenUitkeringsregeling bestrijding verontreiniging rijkswateren van 23 nov.

1973, Stcrt. 235 (hierna te noemen: de Regeling). De navolgende bepalingen ervan zijn hier van belang.

Art. 2 Deze regeling is uitsluitend van toepassing op lozingen van afvalstoffen, verontreinigde of schadelijke stoffen in rijkswateren, die reeds plaatsvonden in het 1. jaar 1970, voor zover deze nadien naar hun aard niet aanmerkelijk zijn gewijzigd of naar hun omvang aanmerkelijk zijn vergroot.

Art. 3 Aan degenen die ingevolge aanschrijving of voorschrift van of vanwege de minister op grond van de Wet Verontreiniging OppervlaktewaterenWet Verontreiniging Oppervlaktewateren gegeven, gehouden zijn tot het treffen van maatregelen ter vermindering van de hoeveelheid of van de verontreinigende hoedanigheid van de in de rijkswateren gebrachte afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen, kunnen uitkeringen worden verleend in de kosten van uitvoering van deze maatregelen.

Art. 5 Indien de in art. 3 bedoelde maatregelen bestaan uit het maken van werken tot oxydatief-biologische zuivering van afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen wordt in de kosten van uitvoering van deze werken een uitkering verleend van 60%.

Art. 7 In de kosten van uitvoering van maatregelen, als bedoeld in art. 3, voor zover deze niet bestaan uit het maken van werken tot oxydatief-biologische zuivering van afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen wordt, indien de minister daartoe termen aanwezig acht, een nader door hem te bepalen uitkering verleend.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat de door appellante gevraagde subsidie strekt tot de oprichting van een in hoofdzaak fysisch-chemische afvalwaterzuiveringsinstallatie, welke bestemd is voor de zuivering van het afvalwater dat door appellante, evenals in het jaar 1970, in het oppervlaktewater wordt geloosd.

Appellante en verweerder verschillen van mening over de wijze van berekening van de subsidie. Appellante stelt zich op het standpunt dat de subsidie voor een fysischchemische zuiveringsinstallatie uitsluitend berekend moet worden met behulp van de zogenoemde p-formule, wat in dit geval moet leiden tot een subsidie van 90% van de subsidiabele kosten, zonder dat daaraan een bovengrens wordt gesteld.

Appellante meent verder dat verweerder de hoogte van de subsidiabele kosten op onjuiste wijze heeft vastgesteld. Verweerder is daarbij ten onrechte afgeweken van de resultaten van het vooroverleg met appellante, waardoor haar verwachtingen worden beschaamd, aldus appellante.

Verder meent zij dat de berekening van het historisch verontreinigingsniveau door verweerder steunt op onjuiste gegevens, zoals een omvang van het afvalwateraanbod van 430 000 ton in plaats van 765 000 ton, een te laag reinigingspercentage, een onjuist

121

aantal ‘inname’-dagen en een te geringe vuilvracht. Appellante heeft daarbij gewezen op de uitkomsten van het onderzoek van het accountantskantoor Dijker en Doornbos en het rapport van twee deskundigen van de TH te Delft.

Verweerder is van mening dat de subsidie voor appellante niet meer kan bedragen dan ongeveer 60% van de gemiddelde investering in een oxydatief-biologische zuiveringsinstallatie. Voor 1985 is de maximale uitkering voor een dergelijke installatie vastgesteld op ƒ 255 per geinstalleerde inwoner-equivalent (i.e.), aldus verweerder.

Zijns inziens geeft art. 7 Regeling hem de bevoegdheid tot het hanteren van deze bovengrens bij het vaststellen van het maximale subsidiebedrag voor de door appellante op te richten installatie.

Verweerder heeft verder aangevoerd dat het vaststellen van de historische verontreinigingswaarde een ingewikkelde zaak is doordat er van 1970 geen en van latere jaren slechts beperkte gegevens over de door appellante verrichte lozingen voorhanden zijn. Omdat er voor de periode 1974–1977 enige gegevens beschikbaar waren, waaronder een aantal metingen van Rijkswaterstaat, heeft verweerder na overleg met appellante besloten om op basis hiervan een schatting te maken van het historisch vervuilingsniveau en deze als uitgangspunt voor de subsidieberekening te nemen. Aan de hand van eigen, door Rijkswaterstaat verrichte onderzoeken, het onderzoek van het Waterloopkundig Laboratorium te Delft, literatuuronderzoek en informatie van deskundigen, waaronder van het Havenbedrijf en de Havendienst van de gem.

Rotterdam, is verweerder tot de conclusie gekomen dat het aantal van 64 400 i.e. als een redelijke schatting moet worden beschouwd. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat appellante in haar saneringsplan van 26 maart 1980 zelf 67 000 i.e. als aantal heeft genoemd. Verweerder acht het onjuist om uit te gaan van het in opdracht van appellante en op zijn verzoek opgestelde accountantsrapport, omdat dit op onjuiste, mede door appellante zelf opgegeven, uitgangspunten is gebaseerd. Ook het onderzoek van de deskundigen van de TH te Delft gaat naar de mening van verweerder uit van voor twijfel vatbare getalsmatige veronderstellingen.

Voor wat betreft de hoogte van de subsidiabele investeringskosten heeft verweerder opgemerkt dat de door appellante ontworpen installatie, die is afgestemd op een verwerking van 765 000 ton afvalwater per jaar, gelet op het door Rijkswaterstaat geschatte historisch aanbod van 430 000 ton per jaar, te ruim bemeten is. Bij de raming van de subsidiabele investering is in verband hiermee een op de historische situatie afgestemde correctie toegepast, aldus verweerder.

Ten aanzien van het eerste geschilpunt dat pp. verdeeld houdt, te weten het hanteren van een bovengrens, overweegt de Afd. dat de oprichting van een — in hoofdzaak — fysisch-chemische afvalwaterzuiveringsinstallatie beschouwd moet worden als een maatregel in de zin van art. 3 Regeling, waarop, gelet op de tekst en het systeem van de Regeling, het bepaalde in art. 7 van toepassing is. Art. 5 heeft immers alleen betrekking op maatregelen welke bestaan uit het maken van werken tot oxydatie-biologische zuivering. De Afd. wijst de door appellante voorgestane uitleg dat art. 7 in het onderhavige geval niet van toepassing is, af. Aan het feit dat de toelichting op de Regeling fysisch-chemische zuiveringsmaatregelen niet met zoveel woorden noemt als maatregelen waarvoor art. 7 geldt, kan deze gevolgtrekking niet worden verbonden, omdat de toelichting niet beoogt een uitputtende opsomming van de toepassingsmogelijkheden te geven.

122

Daaruit volgt dat verweerder, indien hij termen aanwezig acht om tot het doen van een uitkering over te gaan, zelfstandig de hoogte van de uitkering dient te bepalen. Daarbij moet hij zich laten leiden door de uitgangspunten en de strekking van de Regeling, zoals uiteengezet in de toelichting. In dat verband is allereerst de volgende passage van belang: ‘Globaal kan dus worden gesteld dat de lasten van de maatregelen die ingevolge aanschrijving van of vanwege de minister dienen te worden getroffen — alle van belang zijnde omstandigheden daarbij in aanmerking genomen — in redelijke mate in evenwicht dienen te zijn met de lasten van de heffing die zonder het treffen van deze maatregelen voor de lozing van het afvalwater verschuldigd zou zijn.’

Uit art. 5 Regeling blijkt dat in geval van maatregelen bestaande uit het maken van werken tot oxydatief-biologische zuivering, wordt beoogd dit evenwicht te bereiken door een uitkering van 60% te verlenen. Voor wat betreft art. 7 wordt in de toelichting gesteld: ‘De bovengrens van de uitkeringen in deze gevallen zal in het algemeen worden gevormd door de hoogte van de uitkeringen, waarop aanspraak zou bestaan bij het treffen van maatregelen tot oxydatief-biologische zuivering van het afvalwater.’

Hieruit blijkt dat in die gevallen waarin het blijkens de toelichting gaat om andere maatregelen dan zuivering, zoals wijziging van produktieprocessen, voor de hoogte van de uitkering aansluiting moet worden gezocht bij de norm van art. 5. Over nietoxydatief-biologische zuiveringsmaatregelen, zoals fysisch-chemische, laat de toelichting zich echter niet uit.

De Afd. is van oordeel dat verweerder op zich in redelijkheid als beleidslijn kan aanhouden dat ook in een geval als het onderhavige, de uitkering aan een bovengrens als bedoeld in de toelichting wordt gebonden. Dit kan geacht worden in overeenstemming te zijn met de uitgangspunten en de strekking van de Regeling. Verweerder heeft deze beleidslijn ook neergelegd in een aan appellante bekende brief van 30 nov. 1976, AWF 79307, met betrekking tot de toepassing van de Regeling, gericht aan de hoofden van dienst ressorterende onder de D-G Rijkswaterstaat.

Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting door verweerder is aangevoerd meent de Afd. echter dat er onduidelijkheden bestaan over de toepassing van deze beleidslijn in de praktijk. Vooreerst wordt in de toelichting op de gewijzigde Regeling van 2 okt. 1981, Stcrt. 1981, 213, gesteld dat ten aanzien van fysische, fysisch-chemische en chemische zuiveringsmaatregelen in het verleden, dat wil zeggen onder de gelding van de hier toepasselijke Regeling van 1973, nagenoeg steeds uitkeringen ter hoogte van 90% van de investeringskosten zijn gedaan, hetgeen als verklaring wordt gegeven voor het in de gewijzigde Regeling opnemen van een vast subsidiepercentage van 90% voor deze maatregelen.

Verweerder heeft weliswwaar gesteld dat in de meeste gevallen dat een uitkering van 90% in de kosten is gedaan, de toepassing van de bovengrens niet aan de orde behoefde te komen, omdat het uitkeringsbedrag onder deze grens bleef. Dit neemt echter de onduidelijkheden over de concrete toepassing van het beleid niet weg, met name met betrekking tot de vraag of in de gevallen waarin een uitkering lager dan 90% is gedaan — verweerder heeft in dit verband voorbeelden van een uitkering van 75% en 60% genoemd de bovengrens daadwerkelijk is gehanteerd. Bovendien blijft daarmee de vraag

123

onbeantwoord waarom in de nieuwe Regeling voor dit soort gevallen geen bovengrens (meer) is opgenomen, over welk punt ook de toelichting zwijgt. In dit stadium kan de Afd. derhalve niet beoordelen of het hanteren van de bovengrens door verweerder in het onderhavige geval uit hoofde van een consequent toegepaste beleidslijn redelijk is te achten. De Afd. meent dat de normale procedure het geeigende kader is om hierover een duidelijk beeld te verkrijgen. De Afd. merkt nog wel op dat het feit dat in 1981 de gewijzigde Regeling in werking is getreden, op zichzelf geen reden vormt voor de conclusie dat de Regeling, zoals deze voor die tijd luidde, op dienovereenkomstige wijze moet worden toegepast.

De wijziging van een wettelijk voorschrift beinvloedt niet zonder meer de wijze waarop het voorheen geldende wettelijke voorschrift moet worden uitgelegd en toegepast.

De overige tussen pp. gerezen geschilpunten betreffen de voor de berekening van het subsidiebedrag van belang zijnde elementen als het zgn. historisch volume, zijnde het op de peildatum bestaande aanbod van afvalstromen, en het zogenoemde historisch vervuilingsniveau (i.e.).

Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerder in zijn berekening is uitgegaan van een onjuist aantal inwonerequivalenten (i.e.), overweegt de Afd. dat appellante in een positie verkeert welke haar ertoe dwingt om zelf de voor subsidieberekening benodigde gegevens, voor zover betrekking hebbend op haar bedrijf, te leveren. Naar het oordeel van de Afd. moet in aanmerking worden genomen dat appellante verweerder om subsidie op grond van de Regeling heeft gevraagd ten behoeve van de oprichting van een waterzuiveringsinstallatie waartoe zij ingevolge de voorschriften, verbonden aan de lozingsvergunning van 12 sept. 1979, verplicht is. Volgens deze voorschriften behoort appellante ten behoeve van de oprichting van deze installatie een plan bij verweerder in te dienen. Dat brengt de verplichting met zich om zichzelf op de hoogte te stellen van de juiste op haar bedrijf betrekking hebbende feiten en omstandigheden, opdat een reeel saneringsplan kan worden opgesteld. Dit onderzoek naar de feitelijke gegevens, nodig voor de opstelling van een plan, is in eerste instantie een taak van de saneringsplichtige, omdat van degene die afvalstoffen in het oppervlaktewater loost, verwacht mag worden dat hij bekend is c.q. kan worden met deze gegevens, met name met de hoeveeldheid en de hoedanigheid van de geloosde afvalstoffen. Dit geldt te meer wanneer het gaat om een bedrijf als dat van appellante, dat zich bedrijfsmatig bezighoudt met de reiniging van schepen en diverse soorten tanks. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat op appellante de verplichting rust om een zodanig met betrouwbare feitelijke gegevens onderbouwd saneringsplan in te dienen, dat op basis daarvan in beginsel subsidie kan worden verleend.

De Afd. overweegt dat verweerder tot zijn berekening van het aantal i.e.'s is gekomen na van verschillende deskundigen advies te hebben ingewonnen. Op grond hiervan heeft verweerder de historische verontreinigingswaarde berekend op een aantal van 644 000 i.e., uitgaande van een historisch volume van de afvalstoffenstroom van 430 000 m3 per jaar.

Naar het oordeel van de Afd. kan de berekening van het aantal inwonerequivalenten door verweerder slechts onjuist worden geacht indien appellante er, aan de hand van een juiste berekening gebaseerd op betrouwbaar te noemen gegevens, in slaagt om aan te tonen dat deze wezenlijk gebrekkig is. De Afd. neemt hierbij ten eerste in aanmerking dat zoals hiervoor overwogen, op appellante de verplichting rust om een voor

124

subsidieverlening geschikt saneringsplan in te dienen, in de vorm van een met volledige bedrijfsgegevens onderbouwd plan. Naar het oordeel van de Afd. kan verweerder niet worden tegengeworpen dat hij bij gebreke van zulke volledige bedrijfsgegevens afgaat op na eigen deskundigenonderzoek verkregen resultaten die ten dele — noodzakelijkerwijs — op schattingen zijn gebaseerd.

Het is aan appellante om aan te tonen dat deze resultaten niet overeenkomen met de feitelijke situatie.

Ten tweede acht de Afd. van belang dat het aantal inwonerequivalenten waarvan verweerder is uitgegaan, slechts in geringe mate afwijkt van het aantal dat door appellante bij haar op 26 maart 1980 ingediende saneringsplan is opgegeven. De Afd. ziet vooralsnog niet in dat aan deze opgave geen waarde mag worden gehecht.

De vraag of appellante de wezenlijke gebrekkigheid van verweerders berekening vervat in het bestreden besluit, heeft aangetoond, kan in de onderhavige procedure niet worden beantwoord. De hoeveelheid en de omvang van de ter zake door de Afd. te beoordelen, grotendeels kort voor de zitting overgelegde, stukken doen de procedure voor spoedeisende gevallen ongeschikt zijn om omtrent dit feitelijk complexe geschilpunt tot een afgerond oordeel te komen. Zo kan onder meer niet aanstonds worden vastgesteld of de door appellante overgelegde accountantsrapporten op het punt van met name het historisch volume als uitgangspunt voor de berekening van de subsidie zouden kunnen worden aanvaard.

Voor wat betreft de wijze waarop de subsidie door verweerder is berekend, acht de Afd. het wel nog van belang vast te stellen dat het onderhavige op de saneringsverplichting, vastgelegd in de vergunning van 12 sept. 1979, gebaseerde subsidieverzoek van appellante, in beginsel slechts gericht kan zijn op het oprichten van een zuiveringsinstallatie welke afgestemd is op een milieuhygienische verwerking van de bestaande lozingen van appellante.

Niet in geding is een verzoek om subsidie voor een havenontvangstinstallatie voor het Rotterdamse havengebied welke in kwalitatief en kwantitatief opzicht een andere verwerkingscapaciteit heeft dan een zuiveringsinstallatie. Het uitgangspunt van verweerder dat de hoogte van de subsidie moet zijn gekoppeld aan de omvang van de bestaande lozingen, is naar het oordeel van de Afd. juist. Uit de verslagen van de tussen appellante en verweerder gevoerde besprekingen blijkt bovendien dat verweerder nooit bij appellante de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat dit uitgangspunt zou worden verlaten. Gelet hierop is toepassing van een correctie op de door appellante opgegeven investeringsraming, afhankelijk van het daadwerkelijke historisch aanbod van afvalstromen per jaar, op zichzelf niet onjuist.

De Afd. beschikt echter niet over voldoende gegevens om te kunnen vatstellen of in het vooroverleg tussen verweerder en appellante van de kant van verweerder eisen zijn gesteld aan de door appellante te ontwerpen installatie, welke van invloed zijn op de capaciteit daarvan, en wat de strekking van deze mogelijk gestelde eisen was.

Uit het voorgaande blijkt dat op het beroep van appellante op tal van punten in dit stadium nog niet kan worden beslist. Versnelde behandeling zou zodoende onevenredig nadeel met zich brengen in verhouding tot de daardoor te dienen belangen. De Afd. is dus op grond van art. 82 derde lidart. 82 derde lid Wet RvS van oordeel dat alsnog toepassing moet worden gegeven aan art. 70 Wet.

125

Uitspraak: De RvS, Afd. rechtspraak; Gezien de Wet ArobWet Arob en de Wet RvSWet RvS; Recht doende: bepaalt dat met betrekking tot het door appellante ingediende beroepschrift alsnog toepassing zal worden gegeven aan art. 70art. 70 Wet RvS. Noot Naar bovenNaar boven Auteur: F.P.J.M. Otten Bovenstaande uitspraak is een voorbeeld van een van de zeldzame gevallen, waarin art. 82 derde lidart. 82 derde lid Wet RvS wordt toegepast. Sinds 1 jan. 1987 betreft het hier overigens art. 118 derde lidart. 118 derde lid Wet RvS. Een versnelde behandeling van een beroep verschilt op de volgende punten van de normale procedure: er worden geen ambtsberichten ingewonnen; er wordt geen rapporteur aangewezen; er is geen gelegenheid om nog nadere memories en bewijsstukken in te dienen;

1

de op de zaak betrekking hebbende stukken worden niet ter inzage gelegd en afschriften van deze stukken kunnen dan ook niet worden opgevraagd.

Borman wijst er op, dat de Afd. rechtspraak art. 118 (art. 82) derde lid actief hanteert, hetgeen tot uiting komt in een expliciete overweging met betrekking tot de vraag of alsnog toepassing zou moeten worden gegeven aan het bepaalde in art. 70 (oud) en art. 74 e.v. (nieuw) Wet RvSWet RvS (zie J.A. Borman in Praktijkboek Administratief Recht, Hoofdstuk XII ‘De Wet Administratieve Rechtspraak OverheidsbeschikkingenWet Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen’, 3.9.2).

Uit de hiervoor weergegeven uitspraak blijkt, dat zowel van de kant van de verweerder, als ook van de kant van appellante onvoldoende duidelijkheid werd verschaft, hetgeen voor de Afd. rechtspraak aanleiding was alsnog de normale procedure te volgen.

Ook de gecompliceerdheid van de materie zal hier een rol hebben gespeeld, zoals door Ten Berge en Tak reeds werd verondersteld (zie A.Q.C. Tak en J.B.J.M. ten Berge: Nederlands Administratief Procesrecht, deel 2, p. 161).

De Afd. rechtspraak formuleert voorts nog een op zich wellicht voor de hand liggend, doch m.i. toch belangrijk uitganspunt met betrekking tot de behandeling van een 2 verzoek om subsidie.

Het is aan de aanvrager van subsidie om dat subsidieverzoek met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen, ook al betreft het een subsidie voor voorzieningen, die door

126

de overheid zijn voorgeschreven.

Wanneer de aanvrager daarin niet volledig is, en de overheid desondanks toch besluit tot het verlenen van subsidie op basis van zelf verzamelde gegevens, dan kan aan die overheid in principe niet worden tegengeworpen, dat zij zich heeft gebaseerd op onjuiste gegevens.

Opmerkelijk is overigens dat een op zich belangrijke overweging voorkomt in een zgn. ‘tussenuitspraak’.

Volledigheidshalve mag er op worden gewezen, dat de in deze uitspraak genoemde uitspraken eerder in de ABAB zijn gepubliceerd. Het betreft hier: 3

uitspraak d.d. 19 juli 1983, AB 1984, 478AB 1984, 478; uitspraak d.d. 8 maart 1984, AB 1984, 479AB 1984, 479; uitspraak d.d. 5 juli 1984, AB 1984, 481AB 1984, 481.

4

Mij is gebleken dat pp. inmiddels tot een schikking zijn gekomen, met als gevolg intrekking van het beroepschrift.

FO

127

AB 1994, 593 Instantie:

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Magistraten: Borman, Van der Burg, Kuijper Conclusie: Noot:

Datum:

26 juli 1994

Zaaknr:

R03910653

LJN:

AN3882

Roepnaam: -

R.M. van Male

Wetingang: APS Budel art. 198 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Beroep concurrent tegen standplaatsvergunning voor een rijdende viswinkel; evenwichtige brancheverdeling; vraag of plaatselijk voorzieningenniveau in gevaar komt ontkennend beantwoord; appellant bezit meer dan één verkooppunt; bewijslast; toegespitste boekhoudige gegevens verlangd; wijze van toetsing; verwerping van het beroep.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Appellant, die de enige viswinkel in de gemeente Budel exploiteert, heeft aangevoerd dat hij door de aan de fa. Otten verleende standplaatsvergunning met een ernstige omzetdaling te kampen heeft gekregen die in het voorjaar van 1992 zelfs heeft geleid tot sluiting van zijn winkel. Hierdoor is naar zijn mening het permanent voorzieningenniveau in Budel van verse vis en visprodukten in gevaar gekomen. De Afdeling bestuursrechtspraak stelt vast dat uit het rapport van het CIMK naar voren komt dat er op basis van de door deze instantie gebruikte cijfers geen plaats meer is voor een nieuwe standplaats voor vis in de gemeente Budel. Het CIMK is er daarbij van uitgegaan dat de winkel van appellant jaarlijks een omzet moet hebben van ƒ 600 000. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt verder dat gebleken is dat het bedrijf van appellant meerdere verkooppunten heeft: hij bezet, naast de onderhavige winkel, twee standplaatsen in Budel, alsmede standplaatsen in andere gemeenten. Appellant heeft nagelaten zodanige — op de winkel in Budel toegespitste — boekhoudkundige gegevens te overleggen, dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het voortbestaan van zijn winkel in Budel door de in geding zijnde standplaatsvergunning ophield levensvatbaar te zijn. Volgt verwerping van het beroep.

Partij(en) Naar bovenNaar boven P.L.M.E. Nouwen te Budel, appellant,

128

tegen B en W van Budel, verweerders.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Bij besluit van 14 febr. 1989, verzonden op 27 febr. 1989, hebben verweerders de aan fa. Frans Otten Rijdende Viswinkels te Eindhoven verleende vergunning voor het elke vrijdag innemen van een standplaats op het Capucijnerplein te Budel tot 1 jan. 1990 verlengd.

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 22 maart 1989 bij verweerders een bezwaarschrift ingediend.

Bij besluit van 23 mei 1989 hebben verweerders de bezwaren van appellant ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 21 juni 1989, ingekomen bij de RvS op 22 juni 1989, beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Bij uitspraak van 14 aug. 1989, nr. R03.89.3561/VE 4369/S5918, gedaan met toepassing van art. 116 (oud) Wet RvS, heeft de waarnemend voorzitter van de Afdeling rechtspraak het besluit van verweerders van 23 mei 1989 vernietigd.

Bij besluit van 17 jan. 1991 hebben verweerders, opnieuw beslissende, de bezwaren van appellant tegen hun besluit van 14 febr. 1989 wederom ongegrond verklaard.

Dit besluit is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 13 febr. 1991, ingekomen bij de RvS op 14 febr. 1991, beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Bij schrijven van 6 maart 1991 heeft appellant zijn beroep gemotiveerd.

Dit schrijven is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Desgevraagd hebben verweerders bij schrijven van 7 april 1993 een verweerschrift ingediend.

Het geschil is op 16 juni 1994 behandeld in een openbare vergadering van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarin appellant, in persoon en bij monde van mr. J.H.P. Hardy, gemachtigde, en verweerders, vertegenwoordigd door mr. P.H.L. Swinkels, ambtenaar der gemeente, hun standpunten hebben toegelicht. Voorts hebben F.J.E.M. Otten namens de fa. Frans Otten Rijdende Viswinkels en drs. P.T.E.M. Welles namens het Centraal Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf het woord gevoerd.

In rechte Op 1 jan. 1994 is in werking getreden de Wet van 16 dec. 1993 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), de Awb, de Wet RvS, de Beroepswet, de Ambtenarenwet 1929 e.a. wetten, alsmede intrekking van de Wet Arob (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), Stb. 1993, 650. Uit de in deel 6, art. I van deze wet neergelegde overgangsbepalingen volgt dat het geschil dient te worden behandeld

129

met toepassing van het recht dat gold vóór 1 jan. 1994, behoudens ten aanzien van de regeling inzake de proceskostenveroordeling in art. 8:75 Awb. De waarnemend voorzitter van de Afdeling rechtspraak heeft in de eerdervermelde uitspraak overwogen dat het op de weg van verweerders had gelegen om een onderzoek in te stellen naar de gevolgen van het verlenen van de in geding zijnde standplaatsvergunning voor het plaatselijke voorzieningenniveau. Door dit na te laten hadden verweerders naar zijn oordeel bij het nemen van het bestreden besluit met betrekking tot het jaar 1989 onvoldoende zorgvuldigheid betracht. Krachtens art. 198, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Strafverordening voor de gemeente Budel is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders op of aan de weg een standplaats in te nemen met een voertuig, kraam of tent ter uitoefening van straathandel, of om anderszins in de openlucht goederen uit te stallen, aan het publiek aan te bieden, te verkopen of te verstrekken.

In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat een vergunning als bedoeld in het eerste lid kan worden geweigerd in het belang van de openbare orde, de verkeersveiligheid, de zorg voor een evenwichtige brancheverdeling in de gemeente of een deel van de gemeente.

Appellant, die de enige viswinkel in de gemeente Budel exploiteert, heeft aangevoerd dat hij door de aan de fa. Otten verleende standplaatsvergunning met een ernstige omzetdaling te kampen heeft gekregen die in het voorjaar van 1992 zelfs heeft geleid tot sluiting van zijn winkel. Hierdoor is naar zijn mening het permanent voorzieningenniveau in Budel van verse vis en visprodukten in gevaar gekomen.

Appellant is van mening dat verweerders na de uitkomsten van het distributieplanologisch onderzoek van het Centraal Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (het CIMK) niet tot verlenging van de in het geding zijnde standplaatsvergunning hadden mogen overgaan. Hij heeft er op gewezen dat volgens de conclusies van het CIMKeindrapport van 3 dec. 1990 in de huidige aanbodsituatie geen bedrijfseconomisch rendabele bedrijfsvoering mogelijk is voor zijn viswinkel. Binnen het kader van het vent- en standplaatsvergunningenbeleid dient derhalve volgens het rapport een zeer terughoudend beleid te worden gevoerd. Voor het levensvatbaar functioneren van de viswinkel van appellant zijn, aldus het rapport, niet meer dan twee vent- en standplaatsen in Budel toelaatbaar.

Vast staat dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit meer dan twee vent- en standplaatsen met vis werden ingenomen, waaronder twee door appellant, te weten een op de weekmarkt te Budel en een op het Stationsplein in Budel-Schoot.

De Afdeling bestuursrechtspraak stelt vast dat de door de waarnemend voorzitter in zijn beschikking van 14 aug. 1989 geëiste rapportage is verschaft. Uit het rapport van het CIMK komt naar voren dat er op basis van de door deze instantie gebruikte cijfers geen plaats meer is voor een nieuwe standplaats voor vis in de gemeente Budel. Het CIMK is er hierbij van uit gegaan dat de winkel van appellant jaarlijks een omzet moet hebben van ƒ 600 000. Dit is een standaardbedrag dat in heel Nederland wordt gehanteerd.

De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat gebleken is dat het bedrijf van appellant meerdere verkooppunten heeft. Zo bezet appellant, naast de onderhavige winkel, twee standplaatsen in Budel, exploiteerde hij voorheen een tweede winkel in Weert en heeft hij standplaatsen in andere gemeenten. Appellant heeft nagelaten zodanige gegevens uit

130

zijn bedrijfsboekhouding te verschaffen, dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het voortbestaan van zijn winkel te Budel, die voorheen levensvatbaar was, door de in geding zijnde standplaatsvergunning ophield levensvatbaar te zijn en zelfs moest worden gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat appellant weliswaar een accountantsverklaring en bepaalde jaarrekeningen heeft overgelegd, doch dat deze niet zijn toegespitst op de bedrijfsuitoefening van zijn winkel te Budel of anderszins op enigerlei wijze zijn gespecificeerd, maar uitsluitend het resultaat van de totale bedrijfsactiviteiten van appellant bevatten.

Nu appellant in gebreke is gebleven om aannemelijk te maken dat de winkel een zelfstandig bestaansrecht heeft en niet duidelijk heeft gemaakt welke invloed de op vrijdag door de fa. Otten ingenomen standplaats heeft op de omzet van zijn winkel, ziet de Afdeling bestuursrechtspraak geen grond voor het oordeel dat verweerders de verlenging van de standplaatsvergunning in het belang van de zorg voor een evenwichtige brancheverdeling hadden dienen te weigeren.

Aangezien ook overigens niet is gebleken dat het bestreden besluit in aanmerking komt om te worden vernietigd op een der gronden, genoemd in art. 8 eerste lid Wet Arob dient het beroep te worden verworpen.

De Afdeling bestuursrechtspraak acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan art. 8:75 Awb. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak; recht doende: verwerpt het beroep van appellant.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: R.M. van Male Een procedure die ruim vijf jaar heeft geduurd! Appellant heeft bezwaren tegen het verlenen van een standplaatsvergunning aan een concurrent, maar wordt uiteindelijk in het ongelijk gesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak beslist dat er geen grond was om de verlenging van de standplaatsvergunning in het belang van een evenwichtige 1 brancheverdeling te weigeren. Weliswaar had appellant gewezen op een sterke omzetdaling door de vergunningverlening, een daling die — naar zijn zeggen — zelfs geleid had tot de sluiting van zijn winkel in 1992, maar de Afdeling bestuursrechtspraak vond in die ex post-ontwikkeling onvoldoende aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling dat de gewraakte vergunning het plaatselijk voorzieningenniveau bedreigt.

De Afdeling bestuursrechtspraak verlangt van appellant — de gevestigde ondernemer — dat hij aannemelijk maakt dat zijn winkel een zelfstandig bestaansrecht heeft en dat 2 hij duidelijk maakt welke invloed het gebruik maken van de bestreden standplaatsvergunning op de omzet van die winkel heeft. Zij acht appellant in dat ‘bewijs’ niet geslaagd, omdat geen boekhoudkundige gegevens zijn overgelegd die een

131

dergelijk causaal verband aannemelijk maken. Er waren wel stukken overgelegd, maar die hadden betrekking op de totale bedrijfsresultaten van appellant.

De Afdeling bestuursrechtspraak wijst erop dat het bedrijf van appellant meerdere verkooppunten heeft, waarvan zijn winkel in Budel er één was. De betekenis van deze overweging is niet aanstonds duidelijk. Heeft zij bedoeld dat bij de vraag of de gevestigde winkel — en daardoor het plaatselijk voorzieningenniveau — bedreigd wordt, rekening mag of moet worden gehouden met binnen de onderneming bestaande afwentelingsmogelijkheden, of is de desbetreffende vaststelling slechts bedoeld als een inleiding op haar oordeel dat de overgelegde boekhoudkundige gegevens niet waren toegespitst op de winkel in Budel? Eerstbedoelde uitleg lijkt me niet voor de hand te 3 liggen omdat anders gevreesd moet worden voor allerlei perikelen met de opdeling van bedrijven in verschillende rechtspersonen. Bovendien, waar het uiteindelijk om gaat is of op basis van objectieve gegevens gevreesd moet worden voor het voortbestaan van een winkelvoorziening ter plekke. Het gaat bij het beschermen van het plaatselijk voorzieningenniveau immers niet (alleen) om deze toevallige exploitant-appellant, maar om de winkelvoorziening als zodanig. Om dat te bereiken is een geobjectiveerde toetsing van de vergunningverlening nodig, niet een gesubjectiveerde als waarvan in bovenstaande zaak sprake is.

De benadering van de Afdeling bestuursrechtspraak is eigenlijk alleen maar mogelijk bij langdurige procedures. Alleen dan kunnen de verlangde boekhoudkundige gegevens over het causale verband tussen vergunning en levensvatbaarheid geproduceerd 4 worden. Wordt snel geprocedeerd dan zal veel meer gewicht toekomen aan de objectieve gegevens van een deskundige instantie als het CIMK. Ook dit pleit ervoor de toetsing van de levensvatbaarheid van de gevestigde voorziening te laten plaatsvinden naar maatstaven die los staan van de financiële situatie van een toevallige appellant.

RMvM

132

AB 1995, 101 Instantie:

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Magistraten: Boll, Kuijper, Van der Veen Conclusie: Noot:

Datum:

30 juni 1994

Zaaknr:

R03910866, R03910868, R03910880

LJN:

AN4074

Roepnaam: -

-

Wetingang: WRO art. 10art. 10; Woningwet 1962 art. 2 lid 2art. 2 lid 2; Woningwet 1962 art. 6 lid 1art. 6 lid 1; Gem.w art. 152art. 152 (oud); Wet Arob art. 8 lid 1art. 8 lid 1 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Beleid dat erop is gericht permanente bewoning van recreatiewoningen in strijd met het bestemmingsplan terug te dringen is niet onredelijk; persoonsgebonden gedoogtoestemming voor huidige bewoners aanvaardbaar. [Gem. Barneveld] Samenvatting Naar bovenNaar boven Verweerders hebben zich met betrekking tot de permanente bewoning van recreatiewoonverblijven ten onrechte beroepen op strijd met het ter zake bepaalde in de Woonruimteverordening 1986. De bepalingen van Hoofdstuk 7, getiteld ‘Regelen inzake het permanent bewonen van recreatiewoonverblijven’, van deze verordening dienen, gelet op art. 6 lid 1art. 6 lid 1 Woningwet 1962, naar aard en inhoud aangemerkt te worden als voorschriften die deel uitmaken van de bouwverordening. De Afd. verwijst dienaangaande naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 maart 1993, Gemeentestem 1993, 6970. Aangezien het ter plaatse geldende bestemmingsplan een uitputtende regeling van de onderhavige materie bevat, moeten om die reden de bepalingen van hoofdstuk 7 van de Woonruimteverordening 1986 op grond van art. 2 lid 2art. 2 lid 2 Woningwet 1962 buiten toepassing blijven. De Afd. ziet in het voorgaande echter geen reden om het bestreden besluit te vernietigen, mede in verband met het navolgende.

De Afd. acht het beleid van het gemeentebestuur met betrekking tot het terugdringen van het permanent bewonen van recreatiewoonverblijven niet onredelijk. De Afd. neemt daarbij in aanmerking dat appellanten de permanente bewoning van hun recreatiewoningen ongehinderd kunnen voortzetten. Met het gegeven dat verweerders niet altijd een actief handhavingsbeleid hebben gevoerd, hebben zij aldus in de uitwerking van eerder genoemd beleid genoegzaam rekening gehouden.

133

Appellanten hebben, ook al kunnen zij hun permanente bewoning voortzetten, met name bezwaar tegen de in de bestreden besluiten opgenomen mededeling dat aan de opvolgende gebruikers geen permanente bewoning zal worden toegestaan. Zij menen dat zij bij verkoop van hun (recreatie-)woningen een aanzienlijk financieel nadeel zullen lijden.

De Afd. overweegt dat appellanten geen bewijs hebben kunnen leveren van hun stelling dat van gemeentewege toestemming is gegeven voor de permanente bewoning. Uit de omstandigheid dat appellanten zijn opgenomen in het bevolkingsregister van de gemeente B. en de omstandigheid dat de behandelend ambtenaar er toen niet op heeft gewezen dat het permanent bewonen van de betrokken woningen niet was toegestaan, hebben appellanten niet kunnen afleiden dat permanente bewoning zonder meer was toegestaan.

Er bestaat geen aanleiding het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel te honoreren. Appellanten mogen van verweerders niet verwachten dat dezen ten aanzien van de opvolgende gebruikers van hun (recreatie-)woningen op voorhand afzien van de bevoegdheid om een einde te maken aan een — mogelijk — gebruik dat in strijd is met de bestemming.

(Volgt verwerpen beroep.)

Partij(en) Naar bovenNaar boven 1. L. van Leeuwen, 2. A. van Hese, 3. J. Roelofs en W.J. Roelofs-Verrips, allen te Voorthuizen, appellanten, tegen Burgemeester en wethouders van Barneveld, verweerders.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Op 26 aug. 1992 hebben appellanten (eveneens afzonderlijke en gelijkluidende) nadere memoriĂŤn ingezonden.

Het geschil is op 28 sept. 1993 behandeld in een openbare vergadering van de Afdeling rechtspraak, waarin appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.A. Robbers, adv. te Zwolle en verweerders vertegenwoordigd door mr. S.E. Eigenhuis, ambtenaar der gemeente hun standpunten nader hebben toegelicht.

In rechte Op 1 jan. 1994 is in werking getreden de Wet van 16 dec. 1993 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatieWet op de rechterlijke organisatie, de AwbAwb, de Wet

134

RvSWet RvS, de BeroepswetBeroepswet, de Ambtenarenwet 1929Ambtenarenwet 1929 en andere wetten, alsmede intrekking van de Wet ArobWet Arob (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), Staatsblad 1993, 650. Uit de in deel 6, art. I, van deze wet neergelegde overgangsbepalingen volgt dat het geschil dient te worden behandeld met toepassing van het recht dat gold vóór 1 jan. 1994, behoudens ten aanzien van de regeling inzake de proceskostenveroordeling in art. 8:75art. 8:75 Awb. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied 1983’ rust op de percelen waarop de onderhavige recreatiewoningen zijn gelegen, de bestemming ‘Verblijfsrecreatie (R)’.

In art. 62 van de planvoorschriften is, voor zover hier van belang, bepaald dat de als zodanig aangewezen gronden zijn bestemd voor recreatiebedrijven, waar wisselende gezinnen of daarmee gelijkstaande personen of groepen van personen, die hun vaste woon- of verblijfplaats elders hebben, voor recreatie verblijf kunnen houden in recreatiewoonverblijven en in mobiele kampeermiddelen.

Ingevolge art. 168 van de planvoorschriften is het verboden de in het plan begrepen gronden en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan deze gronden gegeven bestemming en met het in of krachtens deze voorschriften ten aanzien van het gebruik van deze gronden en opstallen bepaalde.

Niet in geschil is dat appellanten de hun toebehorende recreatiewoningen permanent bewonen. Dit gebruik is in strijd met het in art. 168 van de planvoorschriften neergelegde gebruiksverbod.

Art. 192 van de planvoorschriften bepaalt dat het gebruik, dat ten tijde van het onherroepelijk worden van de goedkeuring van het plan werd gemaakt van in het plan begrepen gronden en opstallen en dat niet in strijd was met het tot bedoeld tijdstip geldende bestemmingsplan, met inbegrip van het overgangsrecht van dat plan, mag worden voortgezet.

Het geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied 1983’ is onherroepelijk goedgekeurd bij Koninklijk besluit van 24 dec. 1987. Gebleken is dat appellanten — vóór laatstgenoemde datum — in hun recreatiewoningen zijn komen wonen, en wel op resp. 21 juli 1987, 13 dec. 1984 en 16 juli 1986.

Tot het onherroepelijk worden ingevolge het evenvermelde Koninklijk besluit van 24 dec.

1987 gold ter plaatse het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1971’. In dit plan hadden de percelen van appellanten de bestemming ‘kampeercentrum’.

Ingevolge art. 6.5 lid 1 van de planvoorschriften zijn als zodanig aangewezen gronden bestemd voor het verblijf gedurende één of meer gedeelten van het jaar met een recreatief doel door personen, die hun hoofdwoonverblijf elders hebben, in een recreatiewoonverblijf. Ingevolge art. 10.1 lid 1 van de planvoorschriften is het verboden de op de in het plan begrepen gronden tot stand gekomen of nog op te richten opstallen te gebruiken, te doen of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan die gronden gegeven bestemmingen.

Vast staat dat laatstgenoemde voorschriften als zodanig (onherroepelijk) van kracht zijn sedert 2 jan. 1980. Hieruit volgt dat ook op de tijdstippen waarop appellanten zich in hun

135

recreatiewoningen vestigden, het toen geldende bestemmingsplan permanente bewoning hiervan niet toestond. Van permanente bewoning voordien is niet gebleken.

Gelet op het vorenstaande waren verweerders bevoegd appellanten ter zake bestuursdwang aan te zeggen ten einde dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik te beëindigen.

Nu zij bij de bestreden besluiten ten opzichte van appellanten van het gebruik van deze bevoegdheid afzien, zijn deze besluiten naar het oordeel van de Afdeling op rechtsgevolg gericht en derhalve aan te merken als beschikkingen in de zin van de Wet ArobWet Arob.

Aangezien het naar objectieve maatstaven bezien nog steeds mogelijk is de desbetreffende recreatiewoningen in overeenstemming met de bestemming te gebruiken, konden verweerders niet met toepassing van de in art. 173 lid 1 van de planvoorschriften neergelegde vrijstellingsbepaling — de zogenaamde toverformule — vrijstelling verlenen van het gebruiksverbod.

Gebleken is dat in de gemeente Barneveld op ruime schaal illegaal permanente bewoning van recreatieverblijven plaatsvindt. Om deze illegale bewoning terug te dringen is de ‘Nota beëindiging permanente bewoning recreatiewoonverblijven 1988’ opgesteld. Op grond van het in deze nota neergelegde beleid wordt tegen bewoners die zich vóór 23 nov. 1986 in een recreatiewoonverblijf hebben gevestigd en dit permanent bewonen, onder bepaalde voorwaarden niet opgetreden.

Eind 1990 hebben verweerders dit beleid aangepast ten gunste van bewoners die zich vóór 1 juli 1988 hebben gevestigd en die op 1 jan. 1991 de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt. Gezien de leeftijd van deze bewoners, in combinatie met de duur van de bewoning, achtten verweerders het bij nader inzien ongewenst en ook niet nodig om hen op termijn te dwingen de permanente bewoning te beëindigen.

Nu appellanten aan genoemde criteria van het aangepaste beleid voldeden, hebben verweerders hun, bij de bestreden besluiten, een persoonsgebonden gedoogverklaring, zonder de daaraan bij het primaire besluit verbonden voorwaarden, verstrekt.

De Afdeling merkt allereerst op dat verweerders zich met betrekking tot de permanente bewoning van recreatiewoonverblijven ten onrechte beroepen op strijd met het ter zake bepaalde in de Woonruimteverordening 1986. De bepalingen van hoofdstuk 7, getiteld ‘Regelen inzake het permanent bewonen van recreatiewoonverblijven’, van deze verordening dienen, gelet op art. 6 lid 1art. 6 lid 1 van de Woningwet 1962, naar aard en inhoud aangemerkt te worden als voorschriften die deel uitmaken van de bouwverordening. De Afdeling verwijst dienaangaande naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 22 maart 1993, nr. R03.90.1193 (Gemeentestem 1993, 6970).

Aangezien het ter plaatse geldende bestemmingsplan een uitputtende regeling — zonder hier toepasselijke vrijstellingsmogelijkheden — van de onderhavige materie bevat, moeten om die reden de bepalingen van hoofdstuk 7 van de Woonruimteverordening 1986 op grond van art. 2 lid 2art. 2 lid 2 van de Woningwet 1962, buiten toepassing blijven. De Afdeling ziet in het voorgaande echter geen reden om het bestreden besluit te vernietigen, mede in verband met het navolgende.

De Afdeling acht voorts het hiervoor weergegeven beleid van het gemeentebestuur van Barneveld — met inbegrip van de latere aanpassing — met betrekking tot het

136

terugdringen van het permanent bewonen van recreatiewoonverblijven niet onredelijk.

De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat appellanten de permanente bewoning van hun recreatiewoningen ongehinderd kunnen voortzetten. Met het gegeven dat verweerders niet altijd een actief handhavingsbeleid hebben gevoerd, zoals appellanten hebben gesteld, hebben zij aldus in de uitwerking van eerdergenoemd beleid genoegzaam rekening gehouden.

Appellanten hebben, ook al kunnen zij hun eigen permanente bewoning voortzetten, met name bezwaar tegen de in de bestreden besluiten opgenomen mededeling dat aan de opvolgende gebruikers van hun recreatiewoningen geen permanente bewoning zal worden toegestaan.

Appellanten menen dat zij bij verkoop van hun (recreatie-)woningen een aanzienlijk financieel nadeel zullen lijden. Zij hebben gesteld dat zij zich, alvorens zich ter plaatse te vestigen, terdege bij de gemeente hebben laten informeren en dat van gemeentewege toestemming is verleend om de onderhavige woningen permanent te bewonen. De bestreden besluiten achten appellanten dan ook in strijd met het vertrouwensbeginsel.

De Afdeling overweegt dienaangaande dat appellanten geen bewijs hebben kunnen leveren dat van gemeentewege toestemming is gegeven voor de permanente bewoning.

Uit de omstandigheid dat appellanten zijn opgenomen in het bevolkingsregister van de gemeente Barneveld en de omstandigheid dat de behandelende ambtenaar er toen niet op heeft gewezen dat het permanent bewonen van de betrokken woningen niet was toegestaan, hebben appellanten naar het oordeel van de Afdeling niet in redelijkheid kunnen afleiden dat permanente bewoning zonder meer was toegestaan.

De stelling van appellanten dat verweerders verbouwingen van hun woningen, die deze geschikt zouden hebben gemaakt voor permanente bewoning, hebben toegelaten, doet aan het vorenstaande niet af. Niet is gebleken dat voor de bedoelde bouwwerkzaamheden een vergunning benodigd was noch dat door deze verbouwingen de recreatiewoningen niet meer als zodanig aangemerkt zouden kunnen worden.

Appellanten hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat de koopprijs die zij destijds voor hun recreatiewoningen hebben betaald, niet de gangbare prijs was voor recreatiewoningen als de onderhavige.

Onder deze omstandigheden bestaat geen aanleiding het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel te honoreren. Appellanten mogen niet van verweerders verwachten dat dezen ten aanzien van de opvolgende gebruikers van hun (recreatie-)woningen op voorhand afzien van de bevoegdheid om een einde te maken aan een — mogelijk — gebruik dat in strijd is met de bestemming.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden staande gehouden dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de bestreden besluiten hebben kunnen komen.

Aangezien evenmin is gebleken dat de bestreden besluiten in aanmerking komen om te worden vernietigd op een der overige gronden, genoemd in art. 8 lid 1art. 8 lid 1 Wet Arob, dient het beroep te worden verworpen.

De Afdeling acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan art. 8:75art. 8:75 Awb. Beslissing

137

De Afdeling bestuursrechtspraak; recht doende: verwerpt de beroepen van appellanten.

138

JABW 1999, 40: Beoordeling bijstandsbehoevendheid; inlichtingenplicht; onaangekondigd huisbezoek Instantie: Centrale Raad van Beroep

Datum:

19 januari 1999

Magistrate J.M.A. van der Kolk-Severijns, Ch. de Vrey, Th.C. n: van Sloten

Zaaknr:

98/3658AB W

Conclusie: Noot:

Snel naar:

LJN:

AJ9483

Roepnaa m:

-

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingUitspraakUits praak

Essentie Naar bovenNaar boven Beoordeling bijstandsbehoevendheid; inlichtingenplicht; onaangekondigd huisbezoek Samenvatting Naar bovenNaar boven Voor het vaststellen van het recht op uitkering is het van groot belang dat duidelijkheid bestaat omtrent de woonsituatie van een betrokkene. Teneinde die duidelijkheid te verkrijgen, is onder omstandigheden een (onaangekondigd) huisbezoek gerechtvaardigd te achten.

Overigens bestaat er slechts dan aanleiding een betrokkene in de gelegenheid te stellen opnieuw te worden gehoord, indien na het horen (i.v.m. de behandeling van het bezwaarschrift) feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn. Aangevallen uitspraak bevestigd.

Uitspraak Naar bovenNaar boven De feiten en het verloop van de procedure Verzoeker had op 16 april 1997 een aanvraag op grond van de Abw bij de gemeente X ingediend. De aanvraag is afgewezen omdat naar aanleiding van een huisbezoek is besloten dat verzoeker geacht moet worden niet zijn woning te hebben op het opgegeven adres, Witlaan 10 te X. Een hiertegen ingediend bezwaarschrift is ongegrond verklaard.

Er is geen beroep ingesteld.

Verzoeker heeft op 14 oktober 1997 opnieuw een aanvraag bij het College van B en W van de gemeente X (hierna te noemen: verweerder) ingediend voor een uitkering op grond van de Abw. Naar aanleiding daarvan is op 23 oktober 1997 een onverwacht huisbezoek verricht aan het adres waar eiser opgaf te wonen (wederom Witlaan 10 te X).

139

Op 29 oktober 1997 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. De grond voor de afwijzing was dat verzoeker niet zijn hoofdverblijf hield op het opgegeven adres. Daarom kan geen beoordeling van het recht op bijstand plaatsvinden.

Tegen deze beslissing heeft verzoeker op 3 november 1997 een bezwaarschrift ingediend.

Op 7 november 1997 heeft er wederom een onaangekondigd huisbezoek aan de Witlaan 10 te X plaatsgevonden. De conclusie van de sociale recherche naar aanleiding van dit bezoek is dat er dermate grote onduidelijkheden bestaan dat het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld.

Op 1 december 1997 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de afhandeling van zijn bezwaarschrift is verzoeker daarna nog een keer in de gelegenheid gesteld om voldoende duidelijkheid te verschaffen over zijn woonsituatie. Hij is daartoe opgeroepen voor een gesprek op 15 december 1997. Tijdens dit gesprek heeft verweerder gevraagd of terstond een huisbezoek kon worden gebracht, maar verzoeker weigerde toestemming daarvoor. Verzoeker stelde dat hij een andere afspraak had en geen tijd had om op dat moment naar zijn woning te gaan.

Verweerder heeft het bezwaarschrift daarop bij beslissing van 30 januari 1998 ongegrond verklaard. De reden is dat verzoeker onvoldoende de medewerking heeft verleend die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van de Abw in de zin van artikel 65 derde lid van die wet.

Tegen dit besluit heeft verzoeker op 3 maart 1998 beroep ingesteld bij deze rechtbank.

Gelijktijdig is aan de president van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat aan verzoeker, vanaf 14 oktober 1997 tot aan de dag waarop definitief zal zijn beslist in de bodemprocedure, bijstand wordt verleend. Verzoeker stelt dat hij een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening heeft omdat hij geen geld heeft en in een financiĂŤle noodsituatie verkeert.

Op 11 maart 1998 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Tevens is een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld ter zitting van de president van 23 maart 1998.

Overwegingen ten aanzien van de feiten Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de president van de rechtbank een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.

Indien naar het oordeel van de president na de zitting als bedoeld in artikel 8:83 eerste lid van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de president van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep.

140

Artikel 7 van de Abw bepaalt dat iedere Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, recht heeft op bijstand van overheidswege.

Artikel 63 eerste lid van de Abw bepaalt dat het recht op bijstand bestaat jegens burgemeester en wethouders van de gemeente waar de belanghebbende woonplaats heeft.

In artikel 65 derde lid Abw is bepaald dat de belanghebbende verplicht is aan burgemeester en wethouders desgevraagd de medewerking te verlenen die redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering van deze wet.

Op grond van artikel 68 vijfde lid zijn burgemeester en wethouders verplicht de juistheid van de door de belanghebbende verstrekte gegevens te onderzoeken.

Artikel 3:2 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Uit het bovenstaande valt af te leiden dat burgemeester en wethouders alleen gehouden zijn bijstand te verlenen als de aanvrager in de betreffende gemeente woonplaats heeft.

Burgemeester en wethouders zijn verplicht de informatie die de aanvrager daaromtrent geeft te controleren en de aanvrager is verplicht zijn medewerking te verlenen aan deze controle.

Verweerders standpunt komt er op neer dat verzoeker onvoldoende medewerking heeft verleend zodat zijn recht op bijstand niet vastgesteld kan worden.

In het geval van verzoeker is het volgende van belang.

Op 23 oktober 1997 hebben twee ambtenaren van de afdeling sociale zaken een onaangekondigd huisbezoek gebracht aan de Witlaan 10, waar eiser ook bij zijn tweede aanvraag opgaf te wonen. De hoofdbewoner, de heer E, gaf te kennen dat C er niet woonde en dat er ook geen persoonlijke spullen van hem aanwezig waren.

Bij het tweede onaangekondigde bezoek op 7 november 1997 heeft de heer E geen toestemming gegeven om de woning te betreden. Hij verklaarde dat verzoeker er wel een kamer huurde maar dat hij er niet vaak was en dan alleen om te slapen.

Op 15 december 1997 wilde verzoeker niet meewerken aan een onmiddellijk huisbezoek.

Ter terechtzitting heeft verzoeker niet duidelijk kunnen maken om welke dringende reden hij op dat moment niet aan het onderzoek kon meewerken. Hij stelde slechts dat hij om half tien een belangrijke afspraak in Z had.

Overwegingen ten aanzien van het geschil Op grond van het voorgaande is de president van oordeel dat verweerder terecht heeft besloten geen bijstand te verlenen. Verzoekers verklaringen hoeven niet onwaar te zijn, maar verweerder moet de juistheid daarvan wel kunnen vaststellen en heeft daartoe verzoekers medewerking nodig. Hij heeft daartoe ook het nodige ondernomen door de — onaangekondigde — huisbezoeken. Door het falen van deze pogingen had verweerder echter verzoekers medewerking nodig. Het verzoek zijdens verweerder op 15 december 1997 om terstond verzoekers woonruimte te gaan bekijken is daartoe niet

141

disproportioneel. Medewerking aan dit onderzoek kan in redelijkheid van verzoeker worden verlangd. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker een zwaarwegende reden had om op dat moment zijn medewerking te weigeren. Verweerder kon door toedoen van verzoeker diens recht op bijstand niet vaststellen en heeft de bijstand terecht geweigerd.

Nu ook overigens niet is gebleken dat het bestreden besluit in strijd is met de van toepassing zijnde algemeen verbindende voorschriften of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de president van oordeel dat dit besluit in rechte in stand kan worden gelaten.

Beslist wordt derhalve als volgt.

Beslissing De President van de Rechtbank Almelo, Op het beroep in de hoofdzaak: verklaart het beroep ongegrond; Op het verzoek om voorlopige voorziening: wijst het verzoek af.

Centrale Raad van Beroep Ontstaan en loop van het geding Als gemachtigde van appellant heeft mr. D, advocaat, op de bij beroepschrift (met bijlagen) uiteengezette gronden hoger beroep ingesteld tegen de op 30 maart 1998 door de president van de Arrondissementsrechtbank te Almelo tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Desverzocht is besloten het geding met toepassing van artikel 8:52 van de Awb versneld te behandelen.

Het College van B en W van de gemeente X (hierna te noemen: gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 8 december 1998.

Overwegingen ten aanzien van de feiten De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellant heeft op 16 april 1997 een aanvraag ingediend om bijstand ingevolge de Abw. Hij heeft daarbij aangegeven te wonen op het adres Witstraat 10 te X. Op grond van de bevindingen van een op 22 april 1997 afgelegd, niet aangekondigd huisbezoek heeft gedaagde die aanvraag bij primair besluit van 28 april 1997 afgewezen op de grond dat appellant niet wordt geacht zijn woonplaats in de gemeente X te hebben. Het tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift is bij besluit van 9 juli 1997 ongegrond verklaard. Tegen laatstvermeld besluit heeft appellant geen rechtsmiddelen aangewend.

Op 14 oktober 1997 heeft appellant andermaal bij gedaagde een aanvraag om uitkering ingevolge de Abw ingediend. Hij heeft wederom aangegeven woonachtig te zijn op het adres Witstraat 10 te X.

142

Bij primair besluit van 29 oktober 1997 heeft gedaagde die aanvraag afgewezen op de grond dat is vastgesteld dat appellant geen verblijf houdt op het door hem opgegeven adres.

Het tegen dat besluit gerichte bezwaar is bij het thans bestreden besluit van 27 januari 1998 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de president van de rechtbank — voor zover hier van belang — het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Overwegingen ten aanzien van het geschil In dit geding staat de Raad nu voor de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Hij beantwoordt die vraag op grond van de volgende overwegingen bevestigend.

Zoals hiervoor is aangegeven, is de eerdere bijstandsaanvraag van 16 april 1997 van appellant afgewezen op de grond dat appellant niet op het door hem opgegeven adres woonde. Omdat die afwijzing rechtens onaantastbaar is geworden, moet ervan worden uitgegaan dat appellant op 9 april 1997 niet op het door hem opgegeven adres Witstraat 10 te X. woonde.

Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, ligt het, indien op een eerdere aanvraag afwijzend is beslist, in geval van een volgende soortgelijke aanvraag, gericht op het verkrijgen van een bijstandsuitkering met ingang van een later gelegen datum, op de weg van de aanvrager om aan te tonen dat er sprake is van een wijziging in de omstandigheden in die zin dat hij nu wel voldoet aan de vereisten om voor de desbetreffende uitkering in aanmerking te komen.

Met gedaagde is de Raad van oordeel dat op basis van de thans ter beschikking staande gegevens niet kan worden geoordeeld dat appellant heeft aangetoond dat zijn omstandigheden ten tijde van het indienen van zijn aanvraag van 14 oktober 1997 relevant anders waren dan op 16 april 1997.

Op 23 oktober 1997 heeft C, wonend op het adres Witstraat 10 te X, verklaard dat appellant aldaar niet woont en dat daar ook geen persoonlijke spullen van hem aanwezig zijn. Bij een onaangekondigd huisbezoek op 7 november 1997 heeft C, voornoemd, weliswaar een andersluidende verklaring afgelegd, maar hij heeft de betrokken ambtenaren de toegang tot de woning ontzegd zodat niet kon worden vastgesteld dat appellant een kamer op het adres Witstraat bewoonde. Tenslotte heeft appellant op 15 december 1997 geweigerd om, aansluitend aan een gesprek op de Dienst welzijn en sociale zaken, mee te werken aan een huisbezoek.

Op grond van het vorenvermelde moet de Raad vast stellen dat appellant niet heeft aangetoond dat hij, anders dan op 16 april 1997, op 14 oktober 1997 wel woonachtig was op het door hem opgegeven adres. Gedaagde heeft dan ook naar het oordeel van de Raad terecht en op goede gronden de aanvraag d.d. 14 oktober 1997 van appellant afgewezen.

Naar aanleiding van het door de gemachtigde van appellant in hoger beroep naar voren gebrachte overweegt de Raad nog dat het voor het vaststellen van het recht op uitkering van groot belang is dat duidelijkheid bestaat omtrent de woonsituatie van een

143

betrokkene. Teneinde die duidelijkheid te verkrijgen, is onder omstandigheden een huisbezoek, waaromtrent de betrokkene noch diens gemachtigde tevoren worden ge誰nformeerd, gerechtvaardigd te achten. Overigens bestaat er slechts dan aanleiding een betrokkene in de gelegenheid te stellen opnieuw te worden gehoord, indien na het horen als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb, feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn.

Aangezien de gebeurtenissen op 15 december 1997 geen nieuw licht op de zaak wierpen, behoefde appellant nadat hij op 1 december 1997 in het kader van de behandeling van zijn bezwaarschrift was gehoord niet andermaal, op de voet van artikel 7:23 van de Awb, te worden gehoord.

Gezien het vorenoverwogene dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. Beslissing De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten.

144

RSV 1998, 143

Instantie:

Centrale Raad van Beroep

Datum:

19 december 1997

Magistraten: 't Hooft, Van der Vos, Schelfhout Zaaknr: 96/11831WVG, 96/11832WVG-96/11833WVG, 96/11837WVG, 96/11839WVG, 96/11841WVG, 96/11842WVG, 96/11844WVG, 96/11846WVG96/11848WVG, 96/11850WVG, 96/11851WVG, 96/11853WVG, 96/11854WVG, 96/11856WVG, 96/11859WVG Conclusie:

-

LJN:

Noot: -

Roepnaam:

ZB7387 -

Wetingang: Wet Voorzieningen Gehandicapten art. 2; Wet Voorzieningen Gehandicapten art. 3 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Vervoersvoorziening — begeleidingsaspecten — gezinsvervangend tehuis Samenvatting Naar boven In geval dat een gehandicapte slechts onder begeleiding gebruik kan maken van een bepaalde vorm van vervoer, mag het gemeentebestuur er in beginsel vanuit gaan dat de gehandicapte zelf voor de nodige begeleiding zorg draagt. Slechts in uitzonderingsgevallen, met name als van de kant van betrokkene aannemelijk wordt gemaakt dat zijn- of harerzijds niet dan wel slechts tegen substantiële meerkosten voor begeleiding voor verplaatsingen in de directe omgeving gezorgd kan worden, dient het gemeentebestuur zijn besluitvorming over een aangevraagde vervoersvoorziening af te stemmen op het feitelijk blijkende tekort aan begeleiding. Voor bewoners van een gezinsvervangend tehuis zal niet licht de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als zojuist bedoeld kunnen worden aangenomen.

Partij(en) Naar boven Uitspraak in de gedingen tussen A. S. en 16 anderen, allen wonende te D., appellanten, en het College van Burgemeester en wethouders van de gemeente D., gedaagde Uitspraak Naar boven I.Ontstaan en loop van de gedingen Namens appellanten is mr. drs. P.A.M. Verkuijlen, advocaat te Veenwoudsterwal, op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden in hoger beroep gekomen van de door de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden op 31 oktober 1996 tussen partijen gegeven

145

uitspraken (de aangevallen uitspraken), inhoudende ongegrondverklaring van de beroepen tegen de door gedaagde op 14 juli 1995 ten aanzien van elk der appellanten genomen besluiten (de bestreden besluiten).

Gedaagde heeft in deze zaken verweerschriften ingediend en nadien een nader stuk met bijlagen, gedateerd 26 oktober 1997, ingezonden.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 7 november 1997, waar voor appellanten zijn verschenen mr. Verkuijlen, voornoemd, alsmede O. P., zorgmanager van de Stichting H., terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door B. V., werkzaam bij de gemeente D., en drs. W.J.M. P., werkzaam bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.

II.Motivering Appellanten zijn allen geestelijk gehandicapt en bewoner van het onder de Stichting H. (nader te noemen de Stichting) ressorterende gezinsvervangend tehuis (GVT) ‘De W’ te D. Gedurende vele jaren had de Stichting een achtpersoonsbusje in eigendom voor het vervoer van de bewoners van W. bij het ondernemen van activiteiten buitenshuis. In verband met per 1 januari 1990 gewijzigde financieringsnormen, waardoor aan de Stichting geen budget (meer) ter beschikking stond voor de kosten van vervoer van de bewoners van W. is het (reeds afgeschreven) busje in eigendom overgedragen aan de bewoners, waaronder appellanten. Het busje wordt hoofdzakelijk bestuurd door een daartoe door de Stichting aangetrokken banenpooler.

Met het oog op bestrijding van de kosten van het busje zijn destijds vanwege de bewoners van het GVT aanvragen gedaan om op grond van artikel 57, tweede lid (oud), van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) voor een vervoerskostenvergoeding in aanmerking te komen. Aan drie van hen, die tevens lichamelijk gehandicapt zijn, is zodanige voorziening toegekend en de overige aanvragen zijn afgewezen. Na inwerkingtreden van de Wet voorzieningen gehandicapten (WVG) zijn vanwege appellanten soortgelijke aanvragen tot gedaagde gericht.

Op basis van (nadere) rapportages van zijn adviesinstantie Zorgvoorzieningen Nederland heeft gedaagde naar aanleiding van genoemde aanvragen besloten appellanten, in de aanhef van deze uitspraak genoemd onder 1 tot en met 10, in verband met bij hen bestaande somatische mobiliteitsbeperkingen welke hen verhinderen het openbaar vervoer te bereiken, in aanmerking te brengen voor deelname aan het ter plaatse bestaande systeem van collectief vervoer. Gedaagde heeft voorts besloten de aanvragen van appellanten, in de aanhef sub 11 tot en met 17 genoemd, af te wijzen, daar zij in staat worden geacht met begeleiding een zodanige afstand te lopen dat het openbaar vervoer voor hen bereikbaar is en om — eveneens onder begeleiding — te reizen met het openbaar vervoer.

Tegen de desbetreffende besluiten zijn namens appellanten bezwaarschriften ingediend.

Hun bezwaren komen erop neer dat zij geen van allen in staat zijn zonder begeleiding van vertrouwde personen van het openbaar of het collectief vervoer gebruik te maken, terwijl er vanuit het GVT niet voor voldoende begeleiding bij het gebruik van het openbaar vervoer en het collectief vervoer zou kunnen worden gezorgd. Zij zijn daarom van mening dat hen een financiële tegemoetkoming moet worden toegekend, waarmee zij hun eigen busje kunnen financieren.

146

Bij de bestreden besluiten van 14 juli 1995 zijn de bezwaren van appellanten, in afwijking van het advies van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften, ongegrond verklaard. Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de tegen de bestreden besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Ten aanzien van de appellanten sub 1 tot en met 10 heeft de rechtbank daartoe overwogen dat het collectief vervoer voor deze personen, gelet op hun (medische) beperkingen, als een adequate voorziening kan worden beschouwd, waarbij zij het begeleidingsaspect niet van doorslaggevende betekenis acht, nu voor de betrokkenen bij iedere vorm van vervoer begeleiding noodzakelijk is, zodat zij door toekenning van collectief vervoer niet in een wezenlijk slechtere positie verkeren dan bij toekenning van een financiële tegemoetkoming. Om een vergelijkbare reden acht de rechtbank de afwijzende besluiten ten aanzien van de appellanten sub 11 tot en met 17 rechtens aanvaardbaar, daar toekenning van een vervoersvoorziening het begeleidingsprobleem niet zou verminderen of wegnemen.

Namens appellanten zijn op uitvoerige wijze de gronden van het hoger beroep uiteengezet. Deze gronden strekken — met name ten betoge dat het collectief vervoer voor de appellanten sub 1 tot en met 10 niet alleen geen adequate voorziening is maar bovendien een duurdere voorziening is dan een financiële tegemoetkoming ter bestrijding van de kosten van het eigen busje, als dat wordt afgemeten aan het aantal daarmee te rijden kilometers. Verder is zijdens appellanten in het bijzonder ingegaan op de aan hun begeleiding te stellen eisen en de mate waarin daarin vanuit het GVT kan worden voorzien. De gemachtigde van appellanten heeft voorts uiteengezet waarom in zijn ogen de wijze van totstandkoming van de aan de besluiten in primo ten grondslag liggende advisering gebrekkig is.

De Raad overweegt ten aanzien van de beroepen van appellanten als volgt.

Anders dan de rechtbank beschouwt de Raad als de kern van het geschil tussen partijen de vraag of de mate waarin voor appellanten begeleiding bij vervoer ten behoeve van activiteiten buitenshuis beschikbaar is, gedaagde ertoe had moeten brengen om het collectief vervoer voor appellanten sub 1 tot en met 10 als inadequate voorziening casu quo het gebruik van het openbaar vervoer als van appellanten 11 tot en met 17 redelijkerwijs niet te vergen te beschouwen.

De Raad stelt bij zijn oordeelsvorming over die vraag voorop dat, gelijk hij al vaker heeft overwogen, het gemeentebestuur de ruimte toekomt om naar eigen inzicht invulling te geven aan de hem ingevolge de artikelen 2 en 3 van de WVG opgedragen taak om te zorgen voor verantwoorde (vervoers)voorzieningen voor ter plaatse wonende gehandicapten. Van een verantwoorde vervoersvoorziening is naar het oordeel van de Raad sprake als de ter plaatse wonende gehandicapten daardoor in staat gesteld worden om in hun directe woonomgeving in aanvaardbare mate sociale contacten te onderhouden en deel te nemen aan het leven van alledag.

De aldus ten aanzien van vervoersvoorzieningen globaal aangegeven ondergrens impliceert dat ook ten aanzien van de beoordeling van begeleidingsaspecten van het vervoer van gehandicapten uitgegaan kan worden van verplaatsingen in de directe omgeving, waarbij niet aan alle bij de betrokkene levende wensen tegemoet behoeft te worden gekomen. Ook bij een beperkte beschikbaarheid van begeleiding kan derhalve nog sprake zijn van een toereikende mogelijkheid tot vervoer als zoëven bedoeld,

147

hetgeen te meer het geval is als, zoals in casu, veel activiteiten groepsgewijs worden ondernomen.

De Raad is voorts van oordeel dat het gemeentebestuur, in geval dat een gehandicapte slechts onder begeleiding gebruik kan maken van een bepaalde vorm van vervoer, er in beginsel vanuit mag gaan dat de gehandicapte zelf — dan wel in voorkomende gevallen degene die daarvoor verantwoordelijk moet worden geacht (zoals diens wettelijk vertegenwoordiger) — voor de nodige begeleiding zorg draagt. Slechts in uitzonderingsgevallen, met name als van de kant van de betrokkene aannemelijk wordt gemaakt dat zijn- of harerzijds niet dan wel slechts tegen substantiële meerkosten voor begeleiding voor verplaatsingen in de directe omgeving gezorgd kan worden, dient het gemeentebestuur zijn besluitvorming over een aangevraagde vervoersvoorziening af te stemmen op het feitelijk blijkende tekort aan begeleiding. Voor bewoners van een GVT zal niet licht de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als zojuist bedoeld aangenomen kunnen worden, nu volgens artikel 3 van het Besluit erkenningsnormen gezinsvervangende tehuizen voor gehandicapten een GVT zich onder meer ten doel stelt door agogische begeleiding van gehandicapten hun sociale redzaamheid te bevorderen en te behouden en hen te betrekken bij het dagelijks leven in stad of dorp. Naar het oordeel van de Raad is aan deze doelstelling inherent dat vanuit het GVT wordt gezorgd voor de nodige begeleiding van de gehandicapten bij het ondernemen van activiteiten in de directe omgeving.

Het zojuist overwogene geldt uiteraard ook voor appellanten, die bewoners van een GVT zijn. De Raad acht te minder reden aanwezig om in deze gevallen tot een uitzonderingssituatie als eerderbedoeld te concluderen, nu aan de zich in het dossier aanwezige gegevens en de ter zitting van de Raad verstrekte informatie het beeld ontleend kan worden dat het personeel van W. zeer wel in staat is tot het op diverse wijzen organiseren van begeleiding van de bewoners bij verplaatsingen met het collectief vervoer of openbaar vervoer over korte afstanden.

Nu de Raad voorts niet is gebleken dat ten aanzien van begeleiding van appellanten bij het gebruik van het collectief vervoer of het openbaar vervoer ten tijde voor dit geding van belang substantiële meerkosten onvermijdelijk waren ten opzichte van degenen die in staat zijn zich zelfstandig met het openbaar vervoer te verplaatsen, ziet de Raad in de begeleidingsproblematiek geen grond gelegen om te oordelen dat de bestreden besluiten de rechterlijke toets niet kunnen doorstaan.

Ten aanzien van appellanten sub 1 tot en met 10 overweegt de Raad nog het volgende.

Met de eerder aangegeven ondergrens ten aanzien van vervoersvoorzieningen is niet in strijd dat, zoals het gemeentebestuur in de Verordening Voorzieningen Gehandicapten gemeente Dantumadeel 1994 heeft gedaan, prioriteit wordt gegeven aan deelname aan een systeem van collectief vervoer boven andere vormen van vervoersvoorzieningen. De Raad vermag voorts niet in te zien dat de stelling dat met een door betrokkenen gewenste andere vervoersvoorziening voor dezelfde kosten een groter aantal kilometers gereden kan worden dan met het collectief vervoer — wat daar overigens in deze gevallen feitelijk van zij — zou meebrengen dat toekenning van deelname aan het collectief vervoer geen verantwoorde voorziening in de zin van artikel 3 van de WVG is of in strijd komt met enige andere rechtsnorm.

De Raad merkt voorts naar aanleiding van het vanwege appellanten gestelde op dat hij de aan de besluiten in primo voorafgaande advisering van Zorgvoorzieningen Nederland,

148

zoals die uiteindelijk tot stand gekomen is, geenszins als onzorgvuldig of anderszins gebrekkig kan bestempelen.

Op grond van het vorenoverwogene concludeert de Raad, zij het op enigszins andere gronden dan de in de aangevallen uitspraken gebezigde, dat de bestreden besluiten de rechterlijke toetsing kunnen doorstaan. De aangevallen uitspraken komen derhalve voor bevestiging in aanmerking.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Daarom moet als volgt worden beslist.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraken.

149

AB 1999, 229: Punitieve sanctie; proportionaliteitsvereiste vloeit voort uit art. 6 EVRM Instantie:

Magistraten:

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Datum:

25 maart 1999

Ligtelijn-van Bilderbeek, Van der Meer, Grosheide

Zaaknr:

E04980006

Conclusie: Noot:

LJN:

AN5980

Roepnaam: -

B.P. Vermeulen

Wetingang: EVRM art. 6art. 6; TWAO art. 6art. 6; TWAO art. 7art. 7; TWAO art. 8art. 8; TWAO art. 15art. 15 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Punitieve sanctie; proportionaliteitsvereiste vloeit voort uit art. 6art. 6 EVRM. Samenvatting Naar bovenNaar boven De vermindering van bekostiging vanwege het vervullen van vacatures met voorbijgaan van de TWAO-voorschriften moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, waar art.

6art. 6 EVRM op ziet. Deze sanctie is naar het oordeel van de wetgever evenredig aan de ernst van het verzuim. In zijn algemeenheid kan niet met vrucht worden staande gehouden dat een overeenkomstig de wet, naar aanleiding van een bepaald verzuim, eenmalig opgelegde sanctie, niet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste dan wel het evenredigheidsbeginsel. Ten overvloede overweegt de Afdeling dat het gedurende meerdere bekostigingsjaren opleggen van een sanctie voor ĂŠĂŠn en dezelfde overtreding zich daarentegen niet verdraagt met het in art. 6 EVRM neergelegde proportionaliteitsvereiste.

Partij(en) Naar bovenNaar boven De Vereniging tot het verstrekken van basisonderwijs op gereformeerde grondslag te Waardenburg e.o. te Waardenburg, appellante tegen De Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder.

Uitspraak

150

Naar bovenNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 29 november 1996, nr. 50500 38665 PO, heeft verweerder de rijksvergoeding voor het jaar 1994 voor personele uitgaven vastgesteld ten behoeve van de onder het bestuur van appellante staande bijzondere basisschool ‘Eben-Haëzer’ te Waardenburg. Daarbij heeft hij wegens het niet naleven van de Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs (TWAOTWAO) het bedrag van de aanvraag rijksvergoeding 1994 verminderd met ƒ 74 104,12. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 6 januari 1997 beroep ingesteld bij de Rb. te Arnhem, waar dit beroepschrift is ingekomen op 7 januari 1997. Het beroepschrift is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij besluit van 24 januari 1997, kenmerk FVE/VDE-97/274M, heeft verweerder de rijksvergoeding 1994 voor personele uitgaven voor de bijzondere basisschool ‘EbenHaëzer’ nader vastgesteld. Daarbij heeft hij de opgelegde vermindering van de aanvraag rijksvergoeding 1994 gemaximeerd op 4% van het aangevraagde bedrag. Ook dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 28 februari 1997 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 8 januari 1998 heeft de Rb. te Arnhem, met toepassing van art. 6:15 lid 1art. 6:15 lid 1 Awb, het beroepschrift en de bijbehorende stukken ter verdere behandeling doorgezonden aan de Afdeling.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 1999, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. P. Hugense, gemachtigde, en A. van de Beek, secretaris van de Vereniging voornoemd, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. C.D.J. Bisschop, ambtenaar ten departemente, zijn verschenen.

2.Overwegingen Appellante heeft verweerder op 31 oktober 1995 verzocht de rijksvergoeding over 2.1 het jaar 1994 voor personele uitgaven voor de bijzondere basisschool ‘Eben-Haëzer’ te Waardenburg vast te stellen op ƒ 679 968, 39.

Bij besluit van 29 november 1996 heeft verweerder op grond van art. 8art. 8 TWAO op deze rijksvergoeding 1994 (hierna ook te noemen: de AVR 1994) een bedrag in mindering gebracht van ƒ 74 104,12. Hij heeft hiertoe overwogen dat uit de bij de aanvraag gevoegde accountantsverklaring blijkt dat bij de vervulling van diverse 2.1.1 vacatures voor leerkrachten niet aan de voorschriften van de TWAO is voldaan. In verband hiermee heeft verweerder op de AVR 1994 voormeld bedrag in mindering gebracht, zijnde — naar niet in geschil is — tweemaal de nettoloonkosten over 1994 van het personeel dat met voorbijgaan van de TWAO is benoemd ter vervulling van die vacatures.

Bij besluit van 24 januari 1997 heeft verweerder ten behoeve van de betrokken 2.1.2 school de rijksvergoeding voor 1994 voor personele uitgaven nader vastgesteld.

Daarbij heeft hij de wegens het niet naleven van de TWAOTWAO opgelegde vermindering gemaximeerd op 4% van het aangevraagde bedrag, in verband

151

waarmee deze vermindering is teruggebracht met ƒ 46 905,38 tot het bedrag van ƒ 27 198,74.

Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in redelijkheid niet tot het opleggen van een vermindering van de AVR 1994 had kunnen komen. De vacatures die met voorbijgaan van de TWAOTWAO zijn ingevuld zijn door haar weliswaar eerst achteraf gemeld aan de bemiddelende instantie, maar die instantie heeft bij brieven van 30 en 31 oktober 1995 alsnog ontheffingen verleend. Anders dan in 1993 heeft verweerder in dit geval deze nadien afgegeven ontheffingen niet meer geaccepteerd.

Gelet hierop staat de sanctie niet in een redelijke verhouding tot het gepleegde verzuim.

Daar komt volgens appellante nog bij dat mag worden aangenomen dat verweerder zelf geen schade heeft ondervonden door het niet tijdig aanmelden van de beschikbare vacatures, nu er geen wachtgelders beschikbaar waren die in aanmerking kwamen voor deze functies, hetgeen ook achteraf is komen vast te staan 2.2 met de door de bemiddelende instantie verleende ontheffingen. Ook in eerdere gevallen, waarin wel overeenkomstig de procedure van de TWAOTWAO werd gehandeld, bleek dat er geen wachtgelders beschikbaar waren, hetgeen ook geldt voor alle andere reformatorische basisscholen in de regio Nijmegen. Ten tijde van de invoering van de TWAO was er in het reformatorisch onderwijs sprake van een groot tekort aan leraren, in verband waarmee de Minister in het verleden al instemde met een zogeheten verkorte procedure voor scholen van deze richting.

Voorts heeft appellante gewezen op de complexiteit en de praktische onuitvoerbaarheid van de TWAOTWAO en de bureaucratie die deze wet heeft meegebracht. Ten slotte acht zij de wijze waarop de vermindering is geïnd onredelijk en onzorgvuldig, nu hierdoor de betaling van de salarissen over de maand waarin verrekening plaatsvond werd bemoeilijkt.

Het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 29 november 1996 dient — gelet op de art. 6:18art. 6:18 en 6:19 lid 16:19 lid 1 Awb — te worden 2.3 geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 24 januari 1997 (de bestreden besluiten).

Van toepassing zijn de Wet op het basisonderwijsWet op het basisonderwijs (de WBO 2.4 en de TWAOTWAO), alsmede de daarop gebaseerde regelgeving, zoals deze luidden ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten.

Ingevolge art. 104 lid 1 WBO vergoedt het Rijk met inachtneming van de art. 96a, 96b en 96c, aan het bevoegd gezag van de openbare en bijzondere scholen: a. de uitgaven voor het personeel dat is aangesteld ten laste van het formatiebudget, b.

2.4.1 de geldswaarde van de, met inachtneming van het bepaalde krachtens art. 96c, lid 2 onder d, niet verbruikte formatierekeneenheden, en c. de vergoedingen, bedoeld in art. 96d, eerste lid.

Ingevolge art. 67art. 67 Bekostigingsbesluit WBO/OWBO (BKBBKB) verstrekt het 2.4.2 Rijk elke maand van het uitkeringsjaar in verband met de uitgaven voor het personeel aan het bevoegd gezag van een school een voorschot op de vergoeding, bedoeld in art. 104 lid 1 WBO, waarvan de hoogte afhankelijk is van de te

152

verwachten vergoeding voor die maand.

Ingevolge art. 73 lid 1art. 73 lid 1 BKB stort het bevoegd gezag, indien het bedrag aan voorschotten als bedoeld in art. 67 in een uitkeringsjaar hoger is dan de vergoeding, onverwijld het verschil terug in 's Rijks kas, tenzij de minister bepaalt dat verrekening plaatsvindt met nog uit te keren vergoedingen.

Ingevolge art. 4art. 4 TWAO wordt voor de toepassing van deze wet als vacature aangemerkt een functie of het deel van een functie of het deel van een functie ten aanzien waarvan het bevoegd gezag wenst over te gaan tot benoeming, met uitzondering van functies of delen van functies a. die bij uitsluiting zijn bestemd voor personeel in opleiding aan de instelling, dan wel b. die worden aangewend voor uitbreiding van de dienstbetrekking van een personeelslid van de instelling, daaronder niet begrepen een personeelslid dat is benoemd met toepassing van art.

12.

Ingevolge art. 6 lid 1art. 6 lid 1 TWAO, voorzover hier van belang, is het bevoegd gezag verplicht met het oog op bemiddeling bij de vervulling van vacatures onverwijld schriftelijk mededeling van een vacature of een binnen 6 maanden verwachte vacature te doen aan de bemiddelende instantie.

Ingevolge art. 6 lid 2art. 6 lid 2 TWAO stelt de bemiddelende instantie binnen 4 weken na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde mededeling het bevoegd gezag in kennis van namen en adressen van voor vervulling van de vacature overeenkomstig het bepaalde in deze wet in aanmerking komende wachtgelders.

Indien de bemiddelende instantie geen toepassing kan geven aan de eerste volzin, stelt zij het bevoegd gezag daarvan binnen de in die volzin genoemde termijn schriftelijk in kennis.

2.4.3

Ingevolge art. 8 lid 1art. 8 lid 1 TWAO, voorzover hier van belang, wordt, indien het bevoegd gezag van een bijzondere onderwijsinstelling als bedoeld in art. 2 onderdeel b overgaat tot vervulling van een vacature en niet, voorzover beschikbaar, een persoon benoemt die ten tijde van de in art. 6 bedoelde bemiddeling wachtgelder is, voor elke aldus vervulde vacature jaarlijks een bedrag van ƒ 65 000 in mindering gebracht op de rijksvergoeding voor de instelling. Indien het betreft een benoeming voor een periode van ten hoogste zes maanden of een benoeming in een vacature voor een functie met een omvang van ten hoogste de helft van een volledig weektaak, wordt in afwijking van de eerste volzin jaarlijks een bedrag van ƒ 32 500 in mindering gebracht op de rijksvergoeding voor de instelling. Indien bij verhoging met 100% van de salarissen, toelagen, uitkeringen of andere bijdragen waarop in het desbetreffende jaar aanspraak wordt gemaakt door degene die in een vacature als bedoeld in de eerste of tweede volzin is benoemd, het dan verkregen bedrag lager is dan ƒ 65 000 onderscheidenlijk ƒ 32 500 wordt in afwijking van de eerste en tweede volzin dit lagere bedrag in mindering gebracht.

Ingevolge art. 9 lid 1art. 9 lid 1 TWAO, voorzover dit artikel hier van belang is, vindt ontheffing van de voorwaarden voor het niet-verminderen van de rijksvergoeding bedoeld in art. 8 plaats indien a. geen wachtgelders beschikbaar zijn die voldoen aan de voor de functie geldende benoembaarheidseisen of functievoorwaarden; b. er geen wachtgelders zijn die de vacature aanvaarden; c.

153

voor wat betreft bijzondere onderwijsinstellingen als bedoeld in art. 2 onderdeel b: het bevoegd gezag aan werknemers eisen stelt die, gelet op grondslag en doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van de functie binnen de instelling, en tevens verklaart dat geen wachtgelders beschikbaar zijn die aan deze eisen voldoen.

Ingevolge art. 9 lid 2art. 9 lid 2 TWAO vindt ontheffing van de voorwaarden voor het niet-verminderen van de rijksvergoeding bedoeld in art. 8, tevens plaats indien het betreft een benoeming aan een school voor basisonderwijs waarvoor het bevoegd gezag steeds een aanvullend door de minister erkend bewijs van bekwaamheid eist en geen wachtgelders beschikbaar zijn die voldoen aan dit vereiste.

Ingevolge art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO, voorzover hier van belang, kan het bevoegd gezag, in geval van vervanging wegens ziekte, totdat met toepassing van de art. 7 t/m 9 een benoeming in de vacature heeft plaatsgevonden, in afwijking van die artikelen in de vervanging voorzien, met dien verstande dat de in art. 6 lid 1 bedoelde meldingsplicht van toepassing is na afloop van een vervangingsperiode van ten hoogste drie weken, indien de afwezigheid naar verwachting van het bevoegd gezag na afloop van deze periode nog gedurende een langere periode dan drie weken zal voortduren.

Ingevolge art. 14 lid 1art. 14 lid 1 TWAO toont het bevoegd gezag van de instelling bij de minister met bescheiden aan dat de vervulling van vacatures heeft plaatsgevonden met inachtneming van deze wet. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt bij ministeriële regeling vastgesteld met welke bescheiden kan worden aangetoond dat een vacature is vervuld met inachtneming van deze wet.

Ter uitvoering van art. 14 lid 2art. 14 lid 2 TWAO strekt de Regeling informatievoorziening en bescheiden vacaturevervulling Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs (de regeling) van 27 november 1992, gepubliceerd in 2.4.4 Uitleg OenW-Regelingen van 9 december 1992, nr. 30.

Ingevolge art. 3 lid 1 van de regeling, zakelijk weergegeven, legt het bevoegd gezag jaarlijks als onderdeel van de aanvraag tot vaststelling van de rijksvergoeding aan de minister een verklaring over waaruit blijkt dat gedurende het jaar waarop de aanvraag betrekking heeft de vacaturevervulling aan de instelling waarop de aanvraag betrekking heeft met inachtneming van de wet heeft plaatsgevonden. Uit deze verklaring blijkt tevens in welke omvang naleving van de wet dient te leiden tot een vermindering van de rijksvergoeding als bedoeld in onder meer art. 8art. 8 TWAO. Tussen partijen is niet in geschil dat er in de loop van het bekostigingsjaar 1994 een tweetal leerkrachten, die werkzaamheden verrichtten aan de basisschool ‘EbenHaëzer’, afwezig was in verband met zwangerschapsverlof en er voorts twee 2.5 vacatures waren in verband met de uitbreiding van de Weer Samen Naar Schoolgelden (WSNS). Het betrof achtereenvolgens een vacature voor een groepsleerkracht (kleuters) vanaf 24 januari tot en met 8 juli 1994 (in verband met zwangerschapsverlof), twee vacatures voor leerkrachten Interne Remedial Teaching (IRT) voor de periode van 10 februari tot en met 31 juli 1994 (zwangerschapsverlof)

154

onderscheidenlijk voor het schooljaar 1994–1995 (1 augustus 1994 t/m 31 juli 1995), alsmede een niet nader gespecificeerde vacature voor een groepsleerkracht, eveneens voor het schooljaar 1994–1995.

In deze vier vacatures is voorzien door de benoeming van in totaal zes (vervangende) personeelsleden, zo is vast komen te staan. De Afdeling merkt nog op dat één van deze vervangers, die in de periode van 1 mei t/m 8 juli 1994 was benoemd ter vervulling van de eerstgenoemde vacature voor een groepsleerkracht (kleuters), vanaf 1 augustus 1994 een vijfde vacature op de betrokken basisschool heeft vervuld, voor een groepsleerkracht voor de onderbouw (groep 1 t/m 4). Voor deze benoeming is door de bemiddelende instantie, zijnde het Regionaal Bestuur Arbeidsvoorzieningen (RBA) voor de desbetreffende regio, reeds bij brief van 16 februari 1994 een ontheffing verleend, als bedoeld in art. 9art. 9 TWAO, eveneens met ingang van 1 augustus 1994. Aldus staat vast dat ter vervulling van deze vijfde vacature de in de TWAO voorgeschreven procedure is nageleefd. De nettoloonkosten van het vervangende personeelslid over de periode vanaf 1 augustus 1994 zijn ook niet meegenomen bij de berekening van de vermindering van de AVR 1994 die aan appellante is opgelegd, zo staat vast.

Ten aanzien van de vraag of appellante ook ten behoeve van de benoeming van vervangend personeel in de vier vacatures die nog zijn betrokken in dit geschil de in art. 6art. 6 TWAO voorgeschreven procedure had moeten volgen, overweegt de Afdeling het volgende.

Voor het antwoord op de vraag of de in art. 6 lid 1art. 6 lid 1 TWAO bedoelde meldingsplicht geldt, is in de eerste plaats van belang of sprake is van een vacature, als bedoeld in art. 4 van die wet. Gelet op art. 4art. 4 en art. 12 lid 2art.

12 lid 2 TWAO — in onderling verband bezien — alsmede gelet op het stelsel van de TWAO, dient naar het oordeel van de Afdeling onder vervulling van een ‘vacature’, als bedoeld in art. 4, tevens te worden begrepen vervanging wegens ziekte, in de zin van art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO. 2.5.1

In dit geval zijn twee van de vier vacatures ontstaan in verband met zwangerschapsverlof. Onbetwist is dat dergelijk verlof voor de rechtspositie van de betrokken personeelsleden is gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte, zodat ook dan sprake is van een situatie waarop art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO ziet.

Weliswaar kon appellante reeds op het moment dat dit verlof aanving redelijkerwijs voorzien dat de afwezigheid langer dan zes weken zou duren — aangezien het hier ging om zwangerschapsverlof — doch dit betekent nog niet dat de in art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO bedoelde, zogeheten uitgestelde meldingsplicht in dit geval niet geldt.

Gelet op het vorenstaande betroffen de hiervoor genoemde vacatures — voorzover ontstaan in verband met zwangerschapsverlof — vacatures in de zin van art. 4 in samenhang met art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO. Appellante had derhalve moeten 2.5.2 begrijpen dat de TWAO ook op die vacatures van toepassing was en dat voor de benoeming van vervangend personeel de in art. 6art. 6 TWAO voorgeschreven procedure diende te worden gevolgd.

155

De vorenstaande conclusie geldt evenzeer voorzover het betreft de twee vacatures voor het schooljaar 1994–1995 die zijn ontstaan ten gevolge van de uitbreiding van de WSNS-gelden. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan 2.5.3 de in art. 6art. 6 TWAO voorgeschreven procedure zou moeten worden geacht niet te gelden voor de vervulling van deze twee vacatures. Appellante heeft hieromtrent ook niets aangevoerd.

Vast staat dat alle in dit geschil betrokken vacatures voor leerkrachten niet overeenkomstig art. 6art. 6 TWAO zijn gemeld aan het RBA voor de desbetreffende regio.

Als gevolg hiervan staat voorts vast dat appellante niet beschikte over de vereiste schriftelijke mededelingen van deze instantie, als bedoeld in art. 6 lid 2art. 6 lid 2 tweede volzin TWAO, inhoudende dat er in dit geval geen voor benoeming in aanmerking komende wachtgelders beschikbaar waren. Evenmin beschikte appellante op het moment waarop zij overging tot benoeming van vervangend personeel over 2.6 ontheffingen, als bedoeld in art. 9 lid 1art. 9 lid 1 of 22 TWAO. Uit art. 8art. 8 TWAO volgt rechtstreeks dat, in het geval art. 6 van die wet niet of niet op correcte wijze is nageleefd en ook de in art. 9 lid 1 of 2, bedoelde ontheffing niet is verleend, de rijksvergoeding voor personele uitgaven voor de betrokken school wordt verminderd met, zakelijk weergegeven, tweemaal de nettoloonkosten van degene of degenen die worden benoemd in de vacature(s), met maximum van ƒ 65 000 onderscheidenlijk ƒ 32 500, afhankelijk van de duur van de benoeming of de omvang van de vacante functie.

Ten aanzien van de stelling van appellante dat aannemelijk was dat — indien de voorgeschreven procedure wel zou zijn nageleefd — destijds geen wachtgelders beschikbaar zouden zijn geweest, overweegt de Afdeling dat dit op zichzelf beschouwd geen criterium is op grond waarvan kan worden ontkomen aan vermindering van de rijksvergoeding, als bedoeld in art. 8art. 8 TWAO.

2.7

Bepalend voor het opleggen van een dergelijke vermindering is immers of appellante voorafgaande aan het vervullen van een vacature beschikt over schriftelijke mededelingen van het RBA, als bedoeld in art. 6 lid 2art. 6 lid 2 tweede volzin TWAO, dan wel over de in art. 9 lid 1art. 9 lid 1 of 22 TWAO bedoelde ontheffing. De Afdeling leidt dit af uit de art. 6art. 6, 88, 99 en 1414 TWAO en art. 3 van de regeling, in onderling verband bezien.

Dat in dit geval achteraf alsnog door het RBA ontheffingen zijn verleend, maakt het vorenstaande niet anders, nu uit het stelsel van de TWAOTWAO uitdrukkelijk volgt dat het doorlopen van de in art. 6 van die wet voorgeschreven meldingsprocedure vooraf dient te gaan aan de feitelijke benoeming van vervangend personeel.

Dat verweerder voor het bekostigingsjaar 1993, zijnde het eerste jaar waarin de TWAOTWAO van kracht was, ter zake van het opleggen van verminderingen van de rijksvergoeding als thans aan de orde een soepeler uitvoeringsbeleid heeft gehanteerd, doet aan het vorenstaande eveneens niet af, reeds omdat aan een dergelijk buitenwettelijk beleid geen gerechtvaardigde en rechtens te honoreren verwachtingen voor volgende jaren kunnen worden ontleend.

156

Niet relevant in dit kader is voorts dat uit andere meldingen van soortgelijke vacatures, hetzij door appellante zelf hetzij door andere bevoegde gezagsorganen, is gebleken dat er nooit of vrijwel nooit wachtgelders beschikbaar waren die in aanmerking konden komen voor benoeming in een vacature aan een reformatorische basisschool als de onderhavige. Dergelijke feiten of omstandigheden — wat daar verder ook van moge zijn — kunnen immers niet afdoen aan de uit de TWAOTWAO voortvloeiende, dwingende verplichting van appellante om voorafgaand aan de benoeming in een vacature, en derhalve niet eerst achteraf, te beschikken over de vereiste verklaring dan wel ontheffing van het RBA. Hierbij heeft de Afdeling nog in aanmerking genomen dat de toenmalige Minister van Onderwijs en Wetenschappen afspraken heeft gemaakt met de Vereniging voor Gereformeerd Schoolonderwijs te Ridderkerk — bij welke koepelorganisatie appellante is aangesloten — omtrent het toepassen van een zogeheten verkorte procedure, hetgeen is neergelegd in zijn brief van 12 januari 1993. Deze procedure komt erop neer dat tussen een bijzondere school en het regionale RBA een schriftelijke afspraak wordt gemaakt, inhoudende dat deze school tot nader order direct na melding van een vacature aan het RBA tot werving kan overgaan, mits duidelijk is dat er geen bemiddelbare wachtgelders beschikbaar zijn voor bijzondere scholen van de desbetreffende richting.

In het onderhavige geval is niet gebleken dat er tussen de betrokken school en het RBA afspraken zijn gemaakt omtrent de toepassing van de verkorte procedure, althans appellante heeft een dergelijke schriftelijke afspraak niet overgelegd.

Bovendien dient een vacature ook bij toepassing van de verkorte procedure te worden gemeld aan het RBA, voorafgaande aan de werving van personeel ter vervulling van die vacature, hetgeen in dit geval niet is geschied.

Dat niet aannemelijk is dat de Staat der Nederlanden door het verzuim van appellante schade heeft geleden — wat daar verder ook van moge zijn — is in het licht van het vorenstaande eveneens niet relevant, gelet op het dwingende karakter van art. 8art. 8 TWAO. Ten aanzien van de gestelde complexiteit en de praktische onuitvoerbaarheid van de TWAOTWAO overweegt de Afdeling nog dat de aard of de moeilijkheidsgraad van wettelijke bepalingen op zichzelf beschouwd geen grond bieden voor het niet naleven ervan.

2.8

Dat appellante onder meer voor het verkrijgen van vergoedingen voor personele uitgaven een administratiekantoor wenst in te schakelen maakt het vorenstaande niet anders, nu zij zelf verantwoordelijk blijft voor het volgen van de wettelijke procedure van de TWAOTWAO, ook als zij hiervoor een administratiekantoor inschakelt.

De grieven van appellante met betrekking tot de wijze waarop de vermindering is verrekend met de nog uit te keren vergoedingen, treffen ook geen doel. Verrekening 2.9 heeft immers plaatsgevonden overeenkomstig de art. 68art. 68 en 73 lid 173 lid 1 BKB. Appellante heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die moeten leiden tot de conclusie dat verweerder niet in redelijkheid kon overgaan tot verrekening, althans niet gebleken is dat appellante door de wijze van verrekening in acute

157

liquiditeitsproblemen is komen te verkeren. Ook ziet de Afdeling geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder ter zake onzorgvuldig zou hebben gehandeld.

Gelet op al het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling niet ten onrechte met toepassing van art. 8art. 8 TWAO aan appellante een 2.10 vermindering van de rijksvergoeding voor 1994 voor personele uitgaven opgelegd, wegens het niet naleven van de TWAO. Met betrekking tot de proportionaliteit tussen het gepleegde verzuim, te weten het niet melden van de beschikbare vacature, en de hoogte van de opgelegde sanctie, 2.11 te weten de vermindering van de AVR 1994 voor personele uitgaven, overweegt de Afdeling het volgende.

Het opleggen van een vermindering van de rijksvergoeding voor personele uitgaven wegens het niet naleven van de in de TWAOTWAO neergelegde benoemingsprocedure moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, waarop art. 6art. 6 EVRM van 4 november 1950, Trb. 1951, 154 ziet. De in de TWAO neergelegde, onvoorwaardelijke vermindering van de rijksvergoeding beoogt immers bestraffend en preventief te werken in het geval de in die wet dwingend voorgeschreven procedure niet is gevolgd. De vermindering is ook niet bedoeld als 2.11.1 compensatie voor geleden schade (Kamerstukken II 1991/92, 22 324, nr. 3, p.

22).

De Afdeling is niet gebleken van feiten of omstandigheden die leiden tot de conclusie dat in dit individuele geval art. 6art. 6 van het EVRM is geschonden.

Meer in het bijzonder ziet de Afdeling geen aanleiding voor de conclusie dat in dit geval een onevenredig zware sanctie is opgelegd, gelet op de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Hierbij wordt tevens het hierna volgende in aanmerking genomen.

De hoogte van de vermindering wegens het niet naleven van de TWAOTWAO volgt rechtstreeks uit art. 8 van die wet. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de TWAO blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk aandacht heeft geschonken aan de evenredigheid van het voorgenomen sanctiestelsel, waartoe zij verwezen naar de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de TWAO (Kamerstukken II 1991/92, 22 324, nr. 3), alsmede naar art. VII Wet van 9 maart 1995 (Stb. 1995, 155), waarbij onder meer art. 8art. 8 TWAO is gewijzigd. Dit heeft geleid tot enige aanpassingen en verfijningen van de aanvankelijk 2.11.2 voorgestelde hoogte van de op te leggen sanctie.

De op grond van dat artikel op te leggen vermindering is derhalve in ieder geval naar het oordeel van de wetgever evenredig aan de ernst van het verzuim waarop de sanctie is gesteld. In zijn algemeenheid kan niet met vrucht worden staande gehouden dat een overeenkomstig de wet, naar aanleiding van een bepaald verzuim, eenmalig opgelegde sanctie, niet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste dan wel het evenredigheidsbeginsel.

Daarbij komt nog dat verweerder, juist met het oog op de grote financiĂŤle 2.11.3 gevolgen die toepassing van onder meer art. 8art. 8 TWAO voor bevoegde gezagsorganen kan hebben, als beleid voert dat de vermindering in alle gevallen

158

wordt beperkt tot maximaal 4% van de aangevraagde rijksvergoeding voor personele uitgaven voor het desbetreffende jaar, dit teneinde te voorkomen dat scholen in het geval van onverkorte inning van de opgelegde vermindering in liquiditeitsproblemen komen. Dit matigingsbeleid is neergelegd in een brief van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 18 april 1995 (Kamerstukken II 1994/95, 23 900 VIII, nr. 89).

Ten aanzien van de wijze van berekening van de hoogte van de wegens het niet naleven van de TWAOTWAO op te leggen vermindering van de AVR 1994 voor 2.12 personele uitgaven, alsmede ten aanzien van de uitkomst van deze berekening, overweegt de Afdeling voorts nog het volgende.

Vast staat dat het in dit geval onder meer gaat om twee vacatures voor leerkrachten die afwezig waren in verband met zwangerschapsverlof gedurende de periode van 24 januari t/m 8 juli 1994 (in welke vacature is voorzien door drie vervangers) onderscheidenlijk voor de periode van 10 februari t/m 31 juli 1994 (waarin is voorzien door één vervanger). Deze perioden bedragen beide minder dan zes maanden.

Naar het oordeel van de Afdeling brengt art. 15art. 15 eerste volzin TWAO mee 2.12.1 dat in dat geval het maximum van de vermindering wordt gesteld op ƒ 32 500.

Gelet hierop is in de bestreden besluiten, althans in het oorspronkelijke besluit van 29 november 1996, het maximum van de op te leggen vermindering ten onrechte gesteld op ƒ 65 000 per persoon. In zoverre zijn de bestreden besluiten derhalve genomen in strijd met art. 15 TWAO. Reeds om deze reden — nog afgezien van hetgeen hierna nog is overwogen — dienen de bestreden besluiten, onder gegrondverklaring van het beroep van appellante, te worden vernietigd, wegens strijd met art. 15art. 15 TWAO. Op grond van art. 12 lid 2art. 12 lid 2 TWAO geldt de in art. 6 lid 1 bedoelde meldingsplicht eerst na afloop van een vervangingsperiode van ten hoogste drie weken, indien de afwezigheid naar verwachting van het bevoegd gezag na afloop van deze periode nog gedurende een langere periode dan drie weken zal voortduren.

Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat in de praktijk een bevoegd gezag bij vervanging wegens ziekte eerste wordt geacht in verzuim te zijn op het moment dat een vacature na een periode van zes weken na het 2.12.2 ontstaan ervan nog niet op de voorgeschreven wijze is gemeld. Uitgangspunt daarbij is, dat bij de berekening van de hoogte van de op te leggen vermindering de nettoloonkosten van het vervangend personeel over de eerste zes weken van de vervangingsperiode niet worden meegenomen.

De Afdeling komt deze berekeningswijze op zichzelf niet onredelijk of anderszins onrechtmatig voor.

In strijd met vorenbedoeld uitvoeringsbeleid echter zijn in dit geval — voorzover het betreft de vervulling van de twee vacatures die waren ontstaan in verband met zwangerschap — de nettoloonkosten van het vervangend personeel over de

159

eerste zes weken van de beide vervangingsperioden (zijnde de eerste zes weken na 24 januari 1994 voor de eerste vacature onderscheidenlijk de eerste zes weken na 10 februari 1994 voor de tweede vacature) wel meegenomen bij de berekening van de hoogte van de vermindering die aan appellante is opgelegd.

Ook om deze reden dienen de bestreden besluiten te worden vernietigd, aangezien deze niet kunnen worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hetgeen in strijd is met art. 4:16 (thans 3:46) AwbAwb. Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te 2.12.3 nemen op de AVR 1994 voor personele uitgaven van appellante van 31 oktober 1995.

Ten overvloede overweegt de Afdeling nog het volgende. Gebleken is dat ook ten aanzien van bekostigingsjaren na 1994 aan appellante een vermindering is opgelegd op grond van de TWAOTWAO, in verband met de continuering van het dienstverband van personeelsleden waarop deze procedure betrekking heeft na 31 december 1994. Het betreft hierbij in ieder geval de twee vacatures die ontstonden naar aanleiding van de uitbreiding van de WSNS-gelden en welke gedurende het schooljaar 1994–1995, dus t/m 31 juli 1995, zijn vervuld met voorbijgaan aan de voorschriften van de TWAO. De Afdeling is van oordeel dat het aldus gedurende 2.13 meerdere bekostigingsjaren opleggen van een sanctie voor één en dezelfde overtreding, te weten het niet nakomen van de voorschriften van de TWAO in 1994, zich niet verdraagt met art. 6art. 6 EVRM. Met name verdraagt zich dit niet met het in dat artikel neergelegde proportionaliteitsvereiste. Dit klemt temeer, nu de vraag of ook na 1994 nog een vermindering zal worden opgelegd wordt bepaald door een omstandigheid, te weten continuering van het dienstverband van het betrokken personeelslid na 31 december 1994, die met de ernst van het gepleegde verzuim geen verband houdt en die bovendien — de overtreding eenmaal gepleegd zijnde in 1994 — door appellante nauwelijks valt te beïnvloeden.

2.14 Voor een proceskostenveroordeling zijn termen aanwezig.

In aanmerking genomen dat verweerder in het oorspronkelijke besluit van 29 november 1996 heeft aangegeven dat hiertegen beroep kon worden ingesteld bij de rechtbank en hij in zoverre, althans voorzover met toepassing van de TWAOTWAO 2.15 een sanctie is opgelegd, onjuiste informatie heeft verstrekt, acht de Afdeling voorts termen aanwezig om verweerder te gelasten tevens het door appellante bij de rechtbank ten onrechte betaalde griffierecht te vergoeden.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State; recht doende: I.

verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt de besluiten van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 29 november 1996, nr. 50 500 38 665 PO, en van 24 januari

160

1997, kenmerk FVE/VDE-97/274M; veroordeelt de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van ƒ 1678,90, waarvan een gedeelte groot ƒ 1420 is toe te rekenen aan III. door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) te worden betaald aan appellante; gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep IV. bij zowel de Afdeling als bij de Rb. te Arnhem betaalde griffierecht (ƒ 420 + ƒ 400 = ƒ 820) vergoedt.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: B.P. Vermeulen Noot. 1. In de jaren tachtig nam de werkloosheid in de onderwijssector fors toe.

Begin jaren negentig werd meer dan een miljard aan wachtgeld (werkloosheidsuitkeringen) aan (voormalig) onderwijspersoneel uitgekeerd.

Anderzijds waren er toen al, met name in het basisonderwijs, moeilijk vervulbare vacatures. Om de uitstroom uit het wachtgeld te stimuleren is de Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs (TWAO, Stb. 1992, 381) tot stand gekomen. De TWAO heeft gewerkt van 1993 tot 1996. Zie uitgebreid over deze wet mijn Tilburgse oratie, De Tijdelijke Wet Arbeidsbemiddeling Onderwijs (TWAO). Terugdringen Werkloosheid door Aantasting Onderwijsvrijheid?, Zwolle 1994 De TWAOTWAO beoogde het aantal wachtgelders als volgt terug te dringen. De bevoegde gezagsorganen — de schoolbesturen — werden op grond van art. 6 lid 1art. 6 lid 1 TWAO verplicht hun vacatures te melden bij het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening in hun regio, het arbeidsbureau. Vervolgens dienden de schoolbesturen op straffe van een bekostigingssanctie een (in het algemeen door het arbeidsbureau voorgedragen) wachtgelder op die vacature te benoemen. De sanctie — een boete in de vorm van een korting op de rijksvergoeding voor personeel — bedroeg (maximaal) ƒ 65 000 per jaar per overtreding, c.q. ƒ 32 500 per jaar per overtreding wanneer het een benoeming betrof voor korter dan een halve weektaak of korter dan een half jaar: art. 8art. 8 TWAO (bijzonder onderwijs) en art. 15art. 15 TWAO (openbaar onderwijs). Slechts wanneer het arbeidsbureau geen in aanmerking komende wachtgelders kon benoemen (art. 6 lid 2art.

6 lid 2 TWAO), of wanneer het schoolbestuur ontheffing van de benoemingsverplichting had verkregen op grond van art. 9art. 9 TWAO, mocht het voorzien in de vacature door benoeming van een niet-wachtgelder zonder geconfronteerd te worden met de bekostigingssanctie. De Afdeling heeft in een aantal recente uitspraken geoordeeld over zulke sancties. Een van deze uitspraken is hierboven gepubliceerd; een eerdere uitspraak is te vinden in JB1999, 69 (m.nt. Albers).

2 Ingevolge de Aanpassingswet AwbAanpassingswet Awb I (Stb. 1992, 422) jo. de Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatieWet voltooiing eerste fase

161

herziening rechterlijke organisatie (Stb. 1993, 650) jo. de Aanpassingswet Awb III (Stb. 1993, 690) blijft Afdeling 7.1Afdeling 7.1 Awb met betrekking tot de Wet op het basisonderwijsWet op het basisonderwijs (WBO) en de TWAOTWAO tot 1 januari 1997 buiten toepassing, zodat belanghebbende niet de mogelijkheid had bezwaar in te dienen tegen het eerste hier aangevallen sanctiebesluit, gedateerd 29 november 1996.

Het tweede besluit, waarbij het kortingsbedrag verlaagd werd, is evenwel gedateerd op 24 januari 1997, zodat daartegen mijns inziens wel bezwaar openstond.

Het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het eerste besluit wordt gelet op de art.

6:18art. 6:18 en 6:196:19 Awb tevens geacht gericht te zijn tegen het tweede besluit.

Maar betekent dat nu (zoals rechtbank en Afdeling impliciet aannemen) dat het rechtsbeschermingsregime van voor 1 januari 1997 ook op het tweede, op 24 januari 1997 gedateerde besluit van toepassing is? Ligt het niet meer voor de hand om het zo te zien, dat het eerste besluit ‘opgegaan’ is in het tweede, zodat wel bezwaar mogelijk was, en de rechter op grond van artikel 6:15artikel 6:15 Awb het beroepschrift als bezwaarschrift naar verweerder had moeten doorzenden?

In ieder geval meenden rechtbank en Afdeling dat geen bezwaar openstond, en dus rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter ingediend moest worden. De Afdeling is van oordeel dat deze bestuursrechter (in eerste aanleg) niet de rechtbank, maar zijzelf is.

Daartoe overwoog zij in een eerdere uitspraak (ABRvS 2 april 1998, nr.

H01.97.1008/Q01) het volgende. Bij de Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 650 (Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is art. 16art. 16 TWAO per 1 januari 1994 als volgt gaan luiden: ‘Tegen een besluit als bedoeld in art. 8 en art.

15 kan een belanghebbende beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State’. Bij KB van 13 december 1994, Stb. 1994, 879 is bepaald dat de TWAO met ingang van 1 januari 1996 vervalt, met dien verstande dat de artikelen met betrekking tot een vermindering van de rijksvergoeding van toepassing blijven op de vaststelling van die vergoeding. Art. 16Art. 16 TWAO is te beschouwen als een artikel met betrekking tot een vermindering van de rijksvergoeding, zodat dit artikel ook na 1 januari 1996 van toepassing is gebleven op sanctiebesluiten als hier aan de orde, zodat tegen dergelijke besluiten nog immer bij de Afdeling beroep moet worden ingesteld. De 3 redenering van de Afdeling is begrijpelijk. Niettemin is zij problematisch. Zoals de Afdeling in de zojuist gememoreerde uitspraak vaststelt, is een besluit tot vermindering van de rijksvergoeding niet alleen een besluit ex art. 8art. 8 en 1515 TWAO, maar tevens een besluit ex art. 104 WBO, waarbij de rijksvergoeding voor personeel waarop het schoolbestuur recht heeft wordt vastgesteld. Ten aanzien van laatstgenoemde besluiten staat beroep open op de rechtbank (tegen wier uitspraak hoger beroep op de Afdeling openstaat). Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 maart 1997, AB 1997, 217AB 1997, 217 met betrekking tot zo een besluit inzake een schoolbestuur in het voortgezet onderwijs, waar op dit punt een vergelijkbare competentieregeling geldt als in het basisonderwijs. Uit het oogpunt van rechtsbescherming (rechtspraak in twee instanties) en van concentratie van rechtsmacht ware het beter geweest als de Afdeling het KB van 13 december 1994, Stb. 1994, 879 zo had opgevat, dat art. 16 TWAO geen bepaling is met betrekking tot een vermindering van de rijksvergoeding op grond van de TWAO. Alsdan zou de rechtbank als rechter in eerste aanleg fungeren, ongeacht of de vaststelling van de rijksvergoeding ex art. 104 WBO mede gebaseerd was op toepassing van art. 8art. 8 of 1515 TWAO.

162

Het schoolbestuur had op een aantal vacatures niet-wachtgelders benoemd zonder voorafgaand de vacatures bij het arbeidsbureau te melden. Het arbeidsbureau heeft achteraf op grond van art. 9art. 9 TWAO alsnog ontheffing verleend, omdat geen wachtgelders beschikbaar waren die in aanmerking kwamen voor de betreffende functies. De Afdeling ziet in dit laatste geen grond om te oordelen dat het besluit tot vermindering van de rijksvergoeding ten onrechte is genomen. Volgens haar volgt dit besluit ‘rechtstreeks’ uit art. 8art. 8 TWAO in het geval art. 6art. 6 TWAO (de meldingsplicht) niet of niet op correcte wijze is nageleefd en niet een ontheffing ex art.

9 TWAO is verleend. Dat naderhand alsnog ontheffingen zijn verleend maakt dat, aldus de Afdeling, niet anders, nu uit het stelsel van de TWAO uitdrukkelijk volgt dat het doorlopen van de in art. 6art. 6 TWAO voorgeschreven meldingsprocedure vooraf dient te gaan aan de feitelijke benoeming van personeel. Op deze overweging valt wel wat af te dingen. Art. 8Art. 8 TWAO bepaalt voorzover hier relevant, dat vermindering van de rijksvergoeding plaatsvindt indien het schoolbestuur ‘overgaat tot vervulling van een vacature en niet, voor zover beschikbaar[curs. BPV], een persoon benoemt die ten tijde van de in art. 6 bedoelde bemiddeling wachtgelder is’. Gezien deze tekst kan zeer wel betoogd worden dat, als achteraf door het arbeidsbureau verklaard wordt dat op het moment dat de bemiddelingsprocedure plaats had kunnen vinden geen wachtgelder beschikbaar was, er geen bevoegdheid is om de rijksvergoeding op grond van art. 8 TWAO te verminderen. Zie uitgebreider in deze zin J.A. Keijser, De onmogelijke nasleep 4 van de Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs, School en Wet, juli 1998, p. 6 e.v.

Anderzijds is wel te begrijpen dat de Afdeling van mening is dat een dergelijke interpretatie niet strookt met de bedoeling van de wetgever en het systeem van de TWAOTWAO. Art. 6Art. 6 TWAO gaat er van uit dat er eerst bemiddeling door het arbeidsbureau plaatsvindt, geactiveerd door melding van de vacature. Bovendien bepaalt art. 7 lid 1art. 7 lid 1 TWAO, dat de benoemingsplicht voor het openbaar onderwijs formuleert, onder meer: ‘Het bevoegd gezag benoemt slechts een andere persoon dan een wachtgelder nadat een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 6 lid 2 tweede volzin, is ontvangen, dan wel nadat met toepassing van art. 9 is vastgesteld dat geen wachtgelder beschikbaar is’. Weliswaar ontbreekt een dergelijke bepaling in art. 8art. 8 TWAO, dat ziet op het bijzonder onderwijs. Maar het is toch niet reëel om aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd op dit punt aan het bijzonder onderwijs minder eisen te stellen dan aan het openbaar onderwijs: dat zou in strijd zijn met in de Grondwet (art. 23 lid 7art. 23 lid 7) en mogelijk ook met in verdragen (met name art.

26 IVBPR) neergelegde gelijkheidsbeginselen. Ook art. 14art. 14 TWAO, in samenhang met de daarop gebaseerde ministeriële regeling welke bepaalt met welke bescheiden het schoolbestuur dient aan te tonen dat een vacature is vervuld met inachtneming van de TWAO, wijst in de richting van de door de Afdeling gehuldigde uitleg. En tenslotte ondersteunt ook de wetsgeschiedenis deze uitleg.

De belangrijkste overwegingen van de Afdeling betreffen de betekenis van art. 6art. 6 EVRM voor besluiten tot vermindering van de rijksbijdrage zoals in casu in geding. Er was geen andere mogelijkheid voorhanden om de aanvaardbaarheid van de hoogte van deze sancties aan rechterlijke beoordeling te onderwerpen. Toetsing van de TWAO5 regeling als zodanig aan een ongeschreven evenredigheidsbeginsel was niet aan de orde, omdat dat neer zou komen op een toetsing van formeel-wettelijke bepalingen (art. 8art. 8 en 1515 TWAO) aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen in strijd is met art. 120art. 120 Gw (HR 14 april 1989, AB 1989, 207AB 1989, 207 (Harmonisatiewet)).

In het specifieke geval — contra legem — buiten toepassing laten van de betreffende

163

wetsbepaling vanwege strijd met dat beginsel was niet mogelijk daar dit beginsel door de wetgever uitdrukkelijk bij zijn belangenafweging was betrokken (Harmonisatiewetarrest). Toetsing aan art. 3:4 lid 2art. 3:4 lid 2 Awb ten slotte was niet aan de orde, daar verweerder bij de toepassing van de sanctie niet over beleidsvrijheid beschikt (PG Awb I, p. 209). Resteerde derhalve de toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepalingen zoals art. 6 EVRM. Het onderhavige besluit tot vermindering van de rijksbijdrage is niets anders dan de oplegging van een administratieve boete. Terecht karakteriseert de Afdeling dit als een punitieve sanctie (criminal charge), waarop art. 6 EVRM ziet. Van eminent belang is dat de Afdeling expliciet uitspreekt dat toepasselijkheid van art. 6 EVRM met zich brengt dat er proportionaliteit moet zijn tussen het gepleegde verzuim en de hoogte van de opgelegde sanctie. Overigens stelde de Afdeling rechtspraak reeds eerder ‘dat art. 6 van het EVRM vereist dat de toegepaste sanctie in een — behoorlijke — verhouding staat tot de gepleegde overtreding’ (ARRvS 5 december 1989, tB/S 1989, nr. 179). Zie over de betekenis van art. 6 EVRM en de TWAO-boete mijn eerder genoemde oratie, p. 21–22.

De opvatting van de Afdeling lijkt mij juist. In de literatuur wordt wel betoogd dat het proportionaliteitsbeginsel niet in art. 6art. 6 EVRM besloten ligt: zie bijvoorbeeld recent nog de noot van Albers in JB 1999, 69. De jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is op dit punt echter helder. De door art. 6 EVRM vereiste toegang tot een rechterlijke instantie houdt onder meer in dat deze instantie bevoegd is na te gaan of de gemaakte fout evenredig is aan de sanctie. Zo overwoog het Hof in EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en De Meyere), dat het Belgische Hof van Cassatie geen rechterlijke instantie was welke aan de voorwaarden van art. 6 lid 1art. 6 lid 1 EVRM voldeed op grond van de overweging: ‘Het Hof van Cassatie heeft echter geen bevoegdheid (…) na te gaan of de fout evenredig is aan de sanctie’ (par. 51). Dit standpunt herhaalde het in EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315NJ 1987, 315, par. 36 (Albert en Le Compte): het Hof van Cassatie is geen rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, omdat het niet bevoegd is tot ‘beoordeling van de evenredigheid tussen fout en sanctie’ (par. 36).

Nu heeft Verheij betoogd dat uit deze uitspraken slechts volgt dat de rechter het oordeel van het bestuur over de hoogte van de punitieve sanctie volledig moet toetsen, maar niet dat hij ook heeft te treden in het oordeel van de wetgever wanneer deze dwingend de hoogte van de sanctie (zoals in casu in artikelen 8artikelen 8 en 1515 TWAO) heeft vastgelegd: zie zijn Het wetgevingsbeleid inzake bestuurlijke boeten, in H. de Doelder e.a. (red.), De bestuurlijke boete in perspectief, Gouda Quint 1999, p. 27.

Het Hof heeft zich evenwel recent ten aanzien van een door de Franse wetgever opgesteld forfaitair sanctiestelsel bij verkeersovertredingen op het standpunt gesteld dat zo een stelsel aan eisen van evenredigheid moet voldoen. Dat de rechter bij de toepassing van dit stelsel aan het door de wetgever opgestelde puntensysteem gebonden was, achtte het Hof in casu niet problematisch, daar (a) ‘the legislation itself makes provision to a certain extent for the number of points deducted to vary in accordance with the seriousness of the offence committed by the accused’, en (b) de sanctie in casu ‘cannot be described as disproportionate to the conduct it is intended to punish’ (EHRM 23 september 1998, Malige v. Frankrijk). Dit impliceert mijns inziens dat de rechter gehouden is te beoordelen of de wetgeving in abstracto geen of onvoldoende rekening houdt met het proportionaliteitsvereiste, en of de toepassing van deze wetgeving in concreto tot een onevenredige sanctie leidt.

164

De Afdeling stelt op dit punt ten aanzien van een eerste sanctie-oplegging overigens nogal lichte eisen. In zijn algemeenheid zal de rechter er volgens de Afdeling van moeten uitgaan dat een eenmalig opgelegde (gebonden) sanctie, die naar het oordeel van de wetgever evenredig is aan de ernst van het verzuim, voldoet aan het proportionaliteitsvereiste/evenredigheidsbeginsel. Dit lijkt mij in het licht van art. 6art.

6 EVRM een te terughoudende opstelling. Valt bijvoorbeeld vol te houden dat het in 6 eerste instantie niet melden van een vacature, en deze laten vervullen door een nietwachtgelder, een administratieve boete van ƒ 65 000 ‘waard’ is, ook als het arbeidsbureau naderhand tot de conclusie is gekomen dat geen geschikte wachtgelders beschikbaar waren en daarom alsnog ontheffing van de benoemingsverplichting heeft verleend? Ik wijs er op dat op grond van beleid in het eerste jaar waarin de TWAOTWAO van kracht was (1993) in dergelijke gevallen geen sanctie werd opgelegd.

Positief is dat de Afdeling ten overvloede overweegt dat een wederom opleggen van de sanctie niet met art. 6art. 6 EVRM verenigbaar is. Volgens de art. 8art. 8 en 1515 TWAO wordt het schoolbestuur ook in latere jaren telkenmale de boete opgelegd, omdat in een eerder jaar in strijd met de TWAO op een vacature een niet-wachtgelder is benoemd. Terecht oordeelt de Afdeling dat dit niet kan (vgl. mijn eerder genoemde oratie, p. 21–22). Het schoolbestuur kan in zo een situatie herhaling van boete7 oplegging slechts voorkomen door de op de vacature benoemde werknemer te ontslaan, en vervolgens op de aldus ontstane vacature een wachtgelder te benoemen.

Daarbij teken ik aan dat een dergelijk ontslag vermoedelijk in rechte niet stand zal houden; bovendien zal de ontslagen persoon meestal wachtgelder worden, zodat het netto-resultaat nihil is; tenslotte zal het schoolbestuur waarschijnlijk op grond van art.

105 lid 3 jo. 114b WBO voor de wachtgelduitkering van de ontslagen persoon moeten opdraaien.

BPV

165

AB 1993, 365 Instantie:

Afdeling rechtspraak van de Raad van State

Magistraten: Van Der Weel Conclusie: Noot:

Datum:

18 april 1993

Zaaknr:

R01911980

LJN:

AN3126

Roepnaam: -

N. Verheij

Wetingang: Wet Arob art. 14 lid 1art. 14 lid 1 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Hoorplicht in bezwaar. Afzien van het recht om gehoord te worden.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Bij verschil van mening over het antwoord op de vraag of appellant ervan heeft afgezien gebruik te maken van zijn recht om te worden gehoord, is het aan verweerder om aan te tonen dat appellant heeft aangegeven geen gebruik van dit recht te zullen maken, bijv. door overlegging van een brief van appellant aan hem of een afschrift van een — zonder reactie van appellant gebleven — brief van hem aan appellant ter bevestiging van de telefonische mededeling van appellant dat hij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid om te worden gehoord.

Verweerder is er, naar het oordeel van de Afdeling rechtspraak, niet in geslaagd aan te tonen dat appellant ervan heeft afgezien gebruik te maken van zijn recht om te worden gehoord. De door verweerder overgelegde telefoonnotities acht de Afdeling rechtspraak daartoe ontoereikend.

Partij(en) Naar bovenNaar boven A.M.J.M. van den Broek, te Eindhoven, appellant, tegen De staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, verweerder, vertegenwoordigd door mw. mr. E.P. Koorstra, ambtenaar ten departemente.

Uitspraak Naar bovenNaar boven

166

Bij besluit van 16 febr. 1991 heeft verweerder de aan appellant op grond van de Regeling huurgewenningsbijdrage toegekende huurgewenningsbijdrage van ƒ 2808 gewijzigd in ƒ 0.

Daarbij heeft verweerder dit bedrag teruggevorderd.

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 25 febr. 1991 beroep op grond van de Wet ArobWet Arob ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Naar aanleiding van de uitnodiging als bedoeld in art. 11 eerste lidart. 11 eerste lid Wet Arob heeft de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer het beroepschrift van appellant als bezwaarschrift aangemerkt en als zodanig in behandeling genomen.

Bij besluit van 27 juni 1991 heeft verweerder de bezwaren van appellant ongegrond verklaard.

Dit besluit is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit heeft appellant bij schrijven van 18 juli 1991, ingekomen bij de RVSRVS op dezelfde datum, beroep op grond van de Wet ArobWet Arob ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Dit schrijven is aan deze uitspraak gehecht (niet opgenomen, red.).

Desgevraagd heeft verweerder bij schrijven van 12 mei 1992 een verweerschrift ingediend.

Door appellant is bij schrijven van 10 aug. 1992 een nadere memorie — met bijlagen — ingezonden.

Het geschil is op 8 febr. 1993 behandeld in een openbare vergadering van een enkelvoudige kamer van de Afdeling rechtspraak, waarin appellant in persoon en verweerder bij monde van zijn vertegenwoordigster hun standpunten nader hebben uiteengezet.

In rechte Ingevolge art. 14 eerste lidart. 14 eerste lid Wet Arob stelt het administratief orgaan, voordat op een bezwaarschrift wordt beslist, de indiener in de gelegenheid zich in persoon of bij gemachtigde te doen horen.

Appellant heeft in de eerste plaats aangevoerd dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om tijdens de bezwaarschriftenprocedure te worden gehoord.

Verweerder heeft dienaangaande naar voren gebracht dat er zijnerzijds abusievelijk ervan is uitgegaan dat de hoorzitting op 9 in plaats van 11 april 1991 zou worden gehouden, zoals appellant per brief was medegedeeld. Onder verwijzing naar twee interne notities van telefoongesprekken tussen ambtenaren werkzaam bij het Ministerie van verweerder en appellant heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat — toen deze vergissing aan het licht was gekomen — appellant alsnog in de gelegenheid is gesteld zijn bezwaren persoonlijk toe te lichten doch dat appellant hiervan heeft afgezien en er de voorkeur aan heeft gegeven zijn bezwaren telefonisch toe te lichten.

167

Verweerder is dan ook van mening dat appellant door deze gang van zaken niet in zijn belangen is geschaad.

De Afdeling rechtspraak is van oordeel dat bij verschil van mening over het antwoord op de vraag of appellant heeft afgezien gebruik te maken van zijn recht om te worden gehoord, het aan verweerder is om aan te tonen dat appellant heeft aangegeven geen gebruik van dit recht te zullen maken, bijv. door overlegging van een brief van appellant aan hem of een afschrift van een — zonder reactie van appellant gebleven — brief van hem aan appellant ter bevestiging van de telefonische mededeling van appellant dat hij geen gebruik zal maken van de gelegenheid om te worden gehoord.

Verweerder is er, naar het oordeel van de Afdeling rechtspraak, niet in geslaagd aan te tonen dat appellant ervan heeft afgezien gebruik te maken van zijn recht om te worden gehoord. De door verweerder overgelegde telefoonnotities acht de Afdeling rechtspraak daartoe ontoereikend.

De Afdeling rechtspraak is dan ook van oordeel dat appellant niet overeenkomstig het bepaalde in art. 14 eerste lidart. 14 eerste lid Wet Arob in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.

Derhalve dient het bestreden besluit te worden vernietigd op de grond genoemd in art. 8 eerste lidart. 8 eerste lid onder a Wet Arob.

Uitspraak De RvS, Afdeling rechtspraak; Gezien de Wet ArobWet Arob en de Wet RvSWet RvS; Recht doende: I.

vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 27 juni 1991, nr. HIS/UV/62761008;

gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke II. Ordening en Milieubeheer) aan appellant het door hem gestorte recht (ƒ 150) vergoedt.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: N. Verheij Alvorens op een bezwaarschrift te beslissen, moet het bestuursorgaan, behoudens uitzonderingen, de indiener de gelegenheid geven om gehoord te worden. Aldus art. 14 eerste lidart. 14 eerste lid Wet Arob en ook art. 7:2art. 7:2 Awb. De indiener kan van dat recht afstand doen (art. 7:3art. 7:3 onder c Awb), maar, zo blijkt uit deze uitspraak, bij twijfel of dat inderdaad is gebeurd, rust de bewijslast op het bestuursorgaan. Dat ligt op zichzelf voor de hand.

Bij ‘horen’ heeft de wetgever in de eerste plaats gedacht aan een persoonlijk gesprek. De MvA bij art. 7:2art. 7:2 Awb zegt expliciet dat telefonisch horen niet aan de

168

minimumeisen van de AbwAbw voldoet (Kamerstukken II 1990/91, 21 221, nr. 5, vraag 2.194; Daalder/De Groot, Parl. Gesch. Awb I, p. 330). Niettemin is het heel gebruikelijk dat een ambtenaar de indiener opbelt om bepaalde (geschil)punten op te helderen. Het komt dan, zo erkent ook de regering (t.a.p.), nogal eens voor dat de indiener aan het einde van zo'n telefoongesprek laat weten geen behoefte meer te hebben om gehoord te worden. Naar goed ambtelijk gebruik wordt de zakelijke inhoud van zo'n gesprek neergelegd in een telefoonnotitie, die aan het dossier wordt toegevoegd.

De Afdeling rechtspraak beslist nu, dat zo'n telefoonnotitie bij betwisting onvoldoende bewijs oplevert dat inderdaad afstand is gedaan van het recht om gehoord te worden. Nu zo'n notitie eenzijdig door 茅茅n van de partijen in het geschil wordt opgesteld, is dat op zichzelf wel begrijpelijk. Aan de door de Afdeling rechtspraak gesuggereerde alternatieven kleven echter ook bezwaren. Of het bestuursorgaan nu een schriftelijke bevestiging vraagt aan de indiener, of zelf een schriftelijke bevestiging stuurt, waarop de indiener dan weer moet kunnen reageren, het kost allemaal tijd. Zeker bij de vrij strakke termijnen die de AwbAwb voor de afhandeling van bezwaarschriften stelt (zes weken, of tien weken als een commissie is ingesteld, zie art. 7:10) kan dat een probleem zijn, 贸贸k voor de indiener. Beoefenaren van het bestuursrecht vergeten nog te vaak dat de burger van het bestuur niet alleen een zorgvuldige beslissing verlangt, maar die beslissing liefst ook een beetje snel wil hebben.

Niettemin zal een bestuursorgaan dat op zeker wil spelen er na deze uitspraak goed aan doen de indiener die telefonisch afziet van zijn recht om gehoord te worden om een schriftelijke bevestiging te vragen, en er daarbij uitdrukkelijk op te wijzen dat pas beslist kan worden als die bevestiging is ontvangen. Maar omdat in de meeste gevallen de telefonische afspraak niet betwist wordt, denk ik dat veel bestuursorganen er na afweging van kosten en baten voor zullen kiezen om gewoon op de oude voet door te gaan, en het risico dat er dan wel eens een beslissing wegens niet horen sneuvelt op de koop toe zullen nemen.

NV

169

AB 1994, 304 Instantie:

Afdeling rechtspraak van de Raad van State (Voorzitter)

Magistraten: Van der Does Conclusie: Noot:

Datum:

15 juni 1993

Zaaknr:

R03930402/P90, S03931564

LJN:

AN3629

Roepnaam: -

-

Wetingang: RVS art. 107art. 107; RVS art. 116art. 116; Woonschepenverord. NoordHolland 1981 art. 3; Woonschepenverord. Noord-Holland 1981 art. 4 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Bewijs; appellanten hebben de toezegging niet aannemelijk kunnen maken.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Appellanten hebben niet aannemelijk kunnen maken dat de door hen bedoelde mondelinge toezegging daadwerkelijk is gedaan. Wat daar ook van zij, uit het besluit van 18 okt. 1985 en de tekst van art. 3 eerste lid van de verordening hadden appellanten kunnen concluderen dat een schriftelijke ontheffing ten behoeve van het innemen van de ligplaats was vereist. Verweerders hebben niet ten onrechte geweigerd appellanten de gevraagde ontheffing van het ligplaatsverbod te verlenen.

Partij(en) Naar bovenNaar boven L.A. Schuitema en H. den Engelsman, beiden te Weesp, appellanten, vertegenwoordigd door adv. mr. S. van Dijk, te Hilversum, tegen GS van Noord-Holland, verweerders, vertegenwoordigd door R.M. Kooiman, ambtenaar der provincie.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Bij besluit van 4 aug. 1992 hebben verweerders afwijzend beslist op het verzoek van appellanten om ontheffing voor vervanging van het oude woonschip door een nieuw woonschip gelegen in de Vecht, aan het perceel Dammerweg 949 te Weesp.

170

Tevens zijn appellanten daarbij aangeschreven het nieuwe woonschip van genoemde ligplaats te verwijderen en verwijderd te houden.

Tegen dit besluit hebben appellanten bij schrijven gedateerd 30 aug. 1992 een bezwaarschrift bij verweerders ingediend.

Bij besluit van 15 dec. 1992, verzonden op 17 dec. 1992, hebben verweerders dit bezwaarschrift ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben appellanten bij schrijven gedateerd 15 jan. 1993 beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak.

Bij schrijven gedateerd 14 april 1993 hebben appellanten hun beroep gemotiveerd.

Appellanten hebben zich tevens tot Ons gewend met het verzoek om toepassing van art.

107art. 107 Wet RvS ten aanzien van het bestreden besluit.

Naar aanleiding van dit laatste verzoek hebben Wij belanghebbenden op een daartoe gehouden zitting op 15 juni 1993 gehoord.

In rechte Ingevolge art. 116 eerste lidart. 116 eerste lid Wet RvS kan de voorzitter indien het verzoek, bedoeld in art. 107, wordt gedaan hangende het onderzoek in een door de Afdeling rechtspraak te beslissen geschil en hij van oordeel is dat de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, onmiddellijk uitspraak doen in het geschil, indien hij oordeelt dat de beslissing in het geding moet leiden tot de uitspraak dat het beroep kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is.

Ingevolge art. 2 eerste lid Woonschepenverordening Noord-Holland 1981, (de verordening), voor zover van belang, is het verboden ligplaats in te nemen met een woonschip.

Op grond van art. 3 eerste lid van de verordening kunnen verweerders van dit verbod schriftelijk ontheffing verlenen.

Ingevolge art. 4 eerste lid wordt deze ontheffing slechts verleend indien voldoende waarborgen bestaan dan wel kunnen worden geschapen, dat door de aanwezigheid van het woonschip geen ontoelaatbare aantasting te verwachten is van: a. het landschap; b. de natuur en c. cultuur-historische, archeologische en dagrecreatieve waarden.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders ongegrond verklaard de bezwaren van appellanten tegen het besluit van 4 aug. 1992, waarbij verweerders allereerst geweigerd hebben een ontheffing te verlenen als bedoeld in art. 3 eerste lid Woonschepenverordening ten behoeve van het woonschip ‘Novecento’, gelegen in de Vecht aan het perceel Dammerweg 949 te Weesp. Verweerders hebben daartoe onder meer overwogen dat vergroting en verhoging van woonschepen in landschappelijk waardevolle gebieden als het onderhavige in principe niet wordt toegestaan.

171

Door het innemen van ligplaats met de ‘Novecento’, welke — naar buiten geschil is — beduidend groter is dan het eerder op deze ligplaats gelegen schip ‘de Vriendschap’, wordt het landschap naar hun mening op onaanvaardbare wijze aangetast. De directe omgeving van de ligplaats wordt gekenmerkt door een open landelijk karakter, terwijl er natuurlijke en landschappelijke waarden aanwezig zijn. De ontheffing kan daarom niet worden verleend, aldus verweerders.

Appellanten zijn van mening dat met de ingenomen ligplaats de waarden die de verordening beoogt te beschermen niet op ontoelaatbare wijze worden geschaad.

Voorts hebben zij betoogd dat, gezien het feit dat de nieuwe woonark gelegen is tussen twee veel grotere en hogere schepen en het feit dat de gemeente Weesp doende is alle overige woonarken te concentreren in de directe omgeving van de woonark van verzoekers, niet gesteld kan worden dat de omvang van het vervangende schip van grote invloed zou zijn op de directe omgeving.

Ten slotte hebben appellanten naar voren gebracht dat zij ongeveer drie jaar geleden van een van de inspecteurs van de Dienst Milieu en Water van de prov. Noord-Holland de mondelinge toezegging hebben gekregen, dat vervanging van het oorspronkelijke woonschip ‘de Vriendschap’ door de ‘Novecento’ in orde was, mits het schip ‘de Vriendschap’ verwijderd zou zijn.

Wij overwegen hieromtrent als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil en ook Wij gaan ervan uit dat het schip ‘Novecento’ een woonschip is waarop de Verordening van toepassing is, terwijl de huidige ligplaats zonder een ontheffing als bedoeld in art. 3 eerste lid van de verordening niet mag worden ingenomen.

In dit verband wijzen Wij erop dat in het besluit van 15 okt. 1985, waarbij aan appellanten ontheffing is verleend ten behoeve van het schip ‘de Vriendschap’, is bepaald dat vervanging van het woonschip alleen geoorloofd is indien hiervoor te voren nieuwe ontheffingen zijn verleend.

Hieruit volgt dat verweerders terecht hebben bezien of gelet op de bestaande landschappelijke situatie een ontheffing ten behoeve van de grotere ‘Novecento’ kon worden verleend.

Naar Ons oordeel hebben verweerders, in aanmerking genomen de bestaande landschappelijke situatie en de afmetingen van het schip ‘Novecento’, op goede gronden kunnen oordelen dat door ontheffingverlening het landschap op onaanvaardbare wijze wordt aangetast.

Verweerders hebben, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, aannemelijk gemaakt dat in de loop der jaren de landschappelijke situatie van de in geding zijnde ligplaats aanmerkelijk is veranderd en een vergroting en verhoging van het woonschip met het oog op de totale landschappelijke situatie onaanvaardbaar moet worden geacht.

Voorts zijn Wij van oordeel dat verweerders genoegzaam hebben aangegeven waarom de door appellanten genoemde andere woonschepen niet op één lijn te stellen zijn met de onderhavige.

172

Ten slotte hebben appellanten niet aannemelijk kunnen maken dat de door hen bedoelde mondelinge toezegging daadwerkelijk is gedaan. Wat daar ook van zij, uit het vorengenoemd besluit van 18 okt. 1985 en de tekst van art. 3 eerste lid van de verordening hadden appellanten kunnen concluderen dat een schriftelijke ontheffing ten behoeve van het innemen van de ligplaats met de ‘Novecento’ was vereist.

Uit het vorenstaande volgt dat verweerders niet ten onrechte hebben geweigerd appellanten de gevraagde ontheffing te verlenen.

Aangezien appellanten zonder de daartoe benodigde ontheffing te bezitten de eerdergenoemde ligplaats met de ‘Novecento’ hebben ingenomen, waren verweerders bovendien bevoegd bij het bestreden besluit te handhaven de aanschrijving onder aanzegging van bestuursdwang tot het verwijderen en verwijderd houden van de ‘Novecento’.

In hetgeen door verweerders is aangevoerd zien Wij voorts geen grond voor het oordeel dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot deze aanzegging hebben kunnen komen.

Ook overigens zien Wij geen grond voor vernietiging van het bestreden besluit op een der in art. 8 eerste lidart. 8 eerste lid Wet Arob genoemde gronden.

Het beroep van appellanten bij de Afdeling rechtspraak is mitsdien kennelijk ongegrond.

Nu de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, kunnen Wij onmiddellijk een daartoe strekkende uitspraak doen in dit geschil.

Verweerders hebben ter zitting toegezegd niet voor afloop van het cursusjaar 1992–1993 over te zullen gaan tot daadwerkelijke toepassing van bestuursdwang. Het bezwaar van appellanten dat verplaatsing van het schip leidt tot een ontregeling van het schoolgaan van hun kinderen, is daarmee van minder gewicht geworden. In aanmerking genomen deze toezegging en de beslissing in de bodemprocedure is er geen aanleiding voor toepassing van art. 107 RvS. Mitsdien beslissen Wij als volgt.

Uitspraak De voorzitter van de Afdeling rechtspraak; Gezien de Wet ArobWet Arob en de Wet RvSWet RvS; Recht doende: I. verwerpt het beroep; II. wijst het verzoek om toepassing van art. 107art. 107 Wet RvS af.

Terug naar bovenTerug naar boven

173

JB 1998/278 RvS, 15-10-1998, H01.97.1071 + H01.97.1082 Nadeelcompensatie, Normaal maatschappelijk risico, &;Egalité devant les charges publiques Aflevering

1998 afl. 16

College

Raad van State Afdeling bestuursrechtspraak

Datum

15 oktober 1998

Rolnummer

H01.97.1071 + H01.97.1082

Rechter(s)

Mr. Boukema Mr. Dorhout Mr. Suyver

Partijen

1. Vof Van de Kerkhof Sport en M.M.G. van de Kerkhof, 2. P. Rekko van Sloun juwelier, alle te Weert, appellanten, tegen de uitspraken van de arrondissementsrechtbank te Roermond van 14 juli 1997 in de geschillen tussen appellanten, en burgemeester en wethouders van Weert.

Noot

R.J.N.S.

Trefwoorden Nadeelcompensatie, Normaal maatschappelijk risico, &;Egalité devant les charges publiques Regelgeving Awb - 3:4 lid 2 » Samenvatting Verkeersbesluit strekkende tot het tijdelijk gesloten verklaren van een weg – in verband met bouwwerkzaamheden – voor alle bestuurders, ondersteund door fysieke maatregelen. Vernietiging heroverwegingsbesluit door de rechtbank voorzover daarbij het bezwaar tegen de voorbereiding van het primaire besluit ongegrond is verklaard.

Instandlaten rechtsgevolgen. De bezwaren van appellanten in hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat burgemeester en wethouders bij de beslissing op de bezwaarschriften konden aannemen, zonder alsnog nader onderzoek in te stellen, dat ten gevolge van het verkeersbesluit van 8 januari 1996 geen aanmerkelijke, buiten het maatschappelijk risico vallende schade is geleden en hun besluit om geen nadeelcompensatie aan te bieden dan ook niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is, alsmede tegen het mede in verband hiermee in de aangevallen uitspraken bepaalde dat de rechtsgevolgen van de, op andere gronden vernietigde, beslissing in stand blijven. Evenals de Rechtbank stelt de Afdeling voorop dat

174

het treffen van een verkeersmaatregel als de onderhavige als een normaal maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd, en dat de nadelige gevolgen van een dergelijke maatregel in beginsel voor rekening van betrokkenen behoren te blijven. Dat neemt niet weg dat zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. Dat sprake is van een dergelijke situatie dient in beginsel door de betrokkenen aannemelijk te worden gemaakt. ... Ten tijde van het nemen van de beslissing op de bezwaarschriften waren appellanten, die niet veel meer dan een vermindering van de omzetten aannemelijk hebben gemaakt, er naar het oordeel van de Afdeling echter (nog) niet in geslaagd om voldoende bewijs aan te dragen om die gevolgtrekking te rechtvaardigen, zodat burgemeester en wethouders in redelijkheid alstoen het standpunt hebben kunnen innemen dat het verkeersbesluit, zonder nadeelcompensatie aan te bieden, kon worden gehandhaafd. Hoger beroepen ongegrond. beslissing/besluit Âť Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 8 januari 1996 hebben burgemeester en wethouders van Weert (verder: burgemeester en wethouders) besloten om tot 1 juli 1996 of zover langer als noodzakelijk of korter als mogelijk zal blijken, het Collegeplein te Weert gesloten te verklaren voor alle bestuurders door het plaatsen van de borden overeenkomstig model C1 van bijlage 1 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (verder: het RVV), ondersteund door fysieke middelen.

Tegen dit besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 11 juni 1996 hebben burgemeester en wethouders de bezwaren, voorzover deze betrekking hebben op het volledig ontbreken van parkeergelegenheden op het Collegeplein, gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Voorts hebben zij besloten het verkeersbesluit te wijzigen in die zin dat door middel van plaatsing van borden model C1 van bijlage I van het RVV, gesloten wordt verklaard in beide richtingen voor voertuigen, ruiters en geleiders van rij- of trekdieren of vee: a. het gedeelte van de rijbaan van de Molenstraat vanaf pand no. 15 t/m 23, en b. het gedeelte van het Collegeplein gelegen binnen het door middel van een fysieke afscheiding omgeven werkterrein en begrensd door het onder a genoemde gedeelte van de Molenstraat, de gevels van het Muntcomplex en het ten behoeve van het verkeer resterende rij- en parkeergedeelte van het Collegeplein (zijde Edahcomplex en zijde voormalige Rabo-bank) waarvoor een afzonderlijk verkeersbesluit is genomen, met dien verstande dat bouw- en bevoorradingsverkeer van dit verbod worden uitgezonderd hetgeen middels onderborden wordt aangegeven. Daarbij is bepaald dat dit verkeersbesluit geldt tot 1 januari 1997 of zoveel langer als noodzakelijk is dan wel zoveel korter als mogelijk blijkt te zijn. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit hebben appellanten beroepen ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Roermond (hierna: de rechtbank).

175

Bij afzonderlijke uitspraken van 14 juli 1997, reg.nrs. 96/1252 BESLU K2 en 96/1253 BESLU K2, waarvan afschriften aan partijen zijn verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank de beroepen gegrond verklaard, het besluit, voorzover daarbij het bezwaar tegen de voorbereiding van het primaire besluit ongegrond is verklaard, vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraken zijn aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen deze uitspraken hebben appellanten sub 1, bij brief ingekomen op 18 augustus 1997, en appellant sub 2, bij brief ingekomen op 20 augustus 1997, hoger beroep ingesteld. Appellanten hebben hun beroepen bij brieven van 13 oktober 1997 respectievelijk 17 september 1997 aangevuld. Laatstgenoemde brieven zijn aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brieven van 4 en 17 februari 1998 hebben burgemeester en wethouders een memorie respectievelijk nadere stukken ingezonden.

Bij brieven van 30 maart en 18 mei 1998 hebben appellanten sub 1 respectievelijk appellant sub 2 zienswijzen ingediend.

De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 2 juni 1998, waar appellanten sub 1, vertegenwoordigd door M. van de Kerkhof en mr H.B.J. Reijnders, advocaat te Waalre, appellant sub 2 in persoon en bij monde van mr A.R. van Tilborg, gemachtigde, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr R.G.J. Deuss, advocaat te Weert, en H.J.M. Dierx, ambtenaar der gemeente, hun standpunten hebben toegelicht.

Overwegingen Bij de beslissing op de bezwaarschriften hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van appellanten tegen het verkeersbesluit van 8 januari 1996, voorzover die betrekking hebben op het volledig ontbreken van parkeergelegenheden op het Collegeplein, gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. In hun beslissing hebben burgemeester en wethouders zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een onevenredig zware benadeling waardoor aan ĂŠĂŠn der appellanten individuele nadeelcompensatie zou moeten worden toegekend.

De bezwaren van appellanten in hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat burgemeester en wethouders bij de beslissing op de bezwaarschriften konden aannemen, zonder alsnog nader onderzoek in te stellen, dat tengevolge van het verkeersbesluit van 8 januari 1996 geen aanmerkelijke, buiten het maatschappelijk risico vallende schade is geleden en hun besluit om geen nadeelcompensatie aan te bieden dan ook niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is, alsmede tegen het mede in verband hiermee in de aangevallen uitspraken bepaalde dat de rechtsgevolgen van de, op andere gronden vernietigde, beslissing in stand blijven.

De bezwaren van appellanten sub 1 richten zich tevens tegen de overweging van de rechtbank dat voorzover hun verzoek om schadevergoeding ook nog ziet op mogelijke schade ten gevolge van de wijze van voorbereiding van het primaire besluit, dit verzoek niet toewijsbaar is, reeds omdat het gestelde omtrent de schade en het causale verband tussen schade en schadeveroorzakende gebeurtenis niet is gestaafd.

176

Evenals de rechtbank stelt de Afdeling voorop dat het treffen van een verkeersmaatregel als de onderhavige als een normaal maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd, en dat de na delige gevolgen van een dergelijke maatregel in beginsel voor rekening van betrokkenen behoren te blijven. Dat neemt niet weg dat zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. Dat sprake is van een dergelijke situatie dient in beginsel door betrokkenen aannemelijk te worden gemaakt.

De winkel van appellanten sub 1 is gelegen aan de Molenstraat, een doodlopende straat grenzend aan het Collegeplein. Op het Collegeplein bevinden zich ongeveer 84 parkeerplaatsen. In het nabij gelegen Muntcomplex zijn een winkelcentrum – waarin zich de winkel van appellant sub 2 bevindt – en diverse sociaal-culturele instellingen gevestigd. In verband met de verbouwing van dit complex is het onderhavige verkeersbesluit genomen. Aanvankelijk was het de bedoeling om het Collegeplein zodanig als bouwterrein in te richten dat het gedeeltelijk voor verkeer toegankelijk zou blijven, maar op 18 december 1995 werd bij de gemeente bekend dat de bouwaannemer door omstandigheden genoodzaakt was om het gehele plein voor de bouwactiviteiten te benutten. Als gevolg hiervan werden appellanten onverhoeds – en derhalve in zoverre onvoorzienbaar – geconfronteerd met een volledige afsluiting van een belangrijk parkeerterrein en verdere vermindering van de directe bereikbaarheid van hun winkels.

De Afdeling acht op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet uitgesloten dat appellanten sub 1 en/of appellant sub 2 hierdoor schade hebben geleden die redelijkerwijs niet voor hun rekening dient te blijven. Ten tijde van het nemen van de beslissing op de bezwaarschriften waren appellanten, die niet veel meer dan een vermindering van de omzetten aannemelijk hebben gemaakt, er naar het oordeel van de Afdeling echter (nog) niet in geslaagd om voldoende bewijs aan te dragen om die gevolgtrekking te rechtvaardigen, zodat burgemeester en wethouders in redelijkheid alstoen het standpunt hebben kunnen innemen dat het verkeersbesluit, zonder nadeelcompensatie aan te bieden, kon worden gehandhaafd.

De door appellanten sub 1 ter zitting gestelde vervolgschade kan in deze procedure niet aan de orde komen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn. De aangevallen uitspraken komen, op vorenstaande gronden, voor bevestiging in aanmerking.

Voor proceskostenveroordelingen in hoger beroep zijn geen termen aanwezig.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraken. » Noot 1. Nadeel dat tot het ‘normaal maatschappelijk’ risico kan worden gerekend komt niet voor vergoeding ingevolge de égalité-doctrine in aanmerking. Van een schending van ‘de

177

égalité’ is eerst sprake indien een rechtssubject in vergelijking tot anderen op een onevenredige wijze (vgl. art. 3:4 lid 2 Awb) wordt getroffen door overigens rechtmatig bestuurshandelen. Tot zover de leer. Hoe groot het ‘normaal maatschappelijk risico’ in concreto precies is, blijft meestal koffiedik kijken (zie in dit kader uitvoerig: R.J.N. Schlössels, ‘De Achilleshiel van de égalité: nadeelcompensatie en het draagkrachtbeginsel. Een beschouwing naar aanleiding van het Meiland-arrest’, NJB 1998/31, p. 1383 e.v.). De jurisprudentie is op dit punt – het kan bijna niet anders – casuïstisch. Wat betreft nadeel dat het gevolg is van (tijdelijke) verkeersmaatregelen geldt dat dit (in ieder geval ten dele) behoort tot het ‘normaal maatschappelijk risico’ (vgl. bijv. KB 19 mei 1995, AB 1995, 444, m.nt. PJS (verkeersmaatregel Strijthagerbeekdal)). Overigens spreekt in dit kader óók de voorzienbaarheid van een bepaalde maatregel een rol van betekenis. In casu werd eerst op 18 december 1995 duidelijk dat in verband met de bouwwerkzaamheden de gedeeltelijke toegang van het betreffende plein voor het verkeer niet tot de mogelijkheden zou behoren. De verkeersmaatregel volgde vervolgens op 8 januari 1996. Het feit dat de getroffen ondernemers nagenoeg geen tijd hadden om voorzorgsmaatregelen te treffen (bijv. het informeren van de cliëntèle) speelt zeker mee bij de beoordeling van de vraag óf er reden is om tot het aanbieden van nadeelcompensatie over te gaan. 2. Van belang is vervolgens dat de Afdeling overweegt dat een schending van ‘de égalité’ in beginsel door de betrokkenen aannemelijk dient te worden gemaakt. In casu zijn appellanten hier volgens de Afdeling evenwel niet in geslaagd. Het aantonen van een vermindering van omzet is blijkbaar niet voldoende. De Afdeling verwacht nl. ‘afdoende bewijs’ dat de gevolgtrekking (van onevenredig nadeel) kan rechtvaardigen. Wat hier precies onder wordt verstaan kan niet uit de uitspraak worden afgeleid. Tegen de achtergrond van het ‘vrije’ bewijsrecht in het bestuursprocesrecht (hierover A.Q.C. Tak, Hoofdlijnen van het Nederlands bestuursprocesrecht, derde druk, Zwolle 1995, p. 209–212) geldt niet steeds de regel dat ‘wie stelt (ook) moet bewijzen’. Gelet op de omstandigheden van het geval zal in een casus als hier aan de orde van een ondernemer in ieder geval mogen worden verwacht dat hij zijn stelling adstrueert. Dit zal kunnen geschieden door het overleggen van zijn administratie. Daarnaast zal echter óók van het bestuur mogen worden verwacht dat het inzicht biedt in de relatie(s) tussen de aanwezigheid van voorzieningen en infrastructurele werken (zoals bijv. parkeerplaatsen) en het koopgedrag van bezoekers aan een winkelcentrum.

178

RSV 1996, 79 Instantie:

Centrale Raad van Beroep

Magistraten: 't Hooft, Van der Vos, De Guasco Conclusie: Noot:

Datum:

11 december 1995

Zaaknr:

94/1009ZFW, 94/1019ZFW

LJN:

ZB5934

Roepnaam: -

-

Wetingang: ZFW art. 9 lid 1art. 9 lid 1; ZFW art. 9 lid 4art. 9 lid 4; Besl. staatssecretaris WVC 30 juni 1988 nr. 402/859 art. 1art. 1 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Verstrekking in het buitenland — toestemming — bijzondere omstandigheden — bewijslast Samenvatting Naar bovenNaar boven Ingevolge art. 9, lid 4, ZFW in verbinding met art. 1 van het Besluit Stsecr. WVC van 30– 6-'88, nr. 402/859, Stcrt. 1988, 123 kan een ziekenfonds in gevallen dat het heeft vastgesteld dat zulks voor de verzorging van die verzekerde nodig is, in afwijking van het bepaalde in art. 9, lid 1, ZFW aan een verzekerde toestemming verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of een inrichting buiten Nederland. Een door de verzekerde zonder toestemming ondergane medische behandeling in het buitenland kan niet voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het ziekenfonds niet zonder in strijd te komen met enig rechtsbeginsel en/of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur toestemming alsnog zou kunnen weigeren. Het is primair aan de verzekerde om deze bijzondere omstandigheden aan te geven.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Uitspraak in de gedingen tussen het bestuur van de Onderlinge Waarborgmaatschappij Ziekenfonds PWZ u.a., appellant, en H.C. P., te P., gedaagde I en R.D. P., te P., gedaagde II Uitspraak Naar bovenNaar boven I.Ontstaan en loop van de gedingen

179

Bij besluit van 2 december 1991 heeft appellant geweigerd aan gedaagden de kosten te vergoeden van hun geneeskundige verzorging in de Spezialklinik N. in Duitsland.

De Arrondissementsrechtbank te Alkmaar heeft bij uitspraak van 10 mei 1994, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep, dit besluit vernietigd en verstaan dat appellant een nader besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Appellant is van deze uitspraak op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen.

Namens gedaagden heeft mr. drs. F. W., advocaat te H., bij schrijven van 13 januari 1995 (met bijlagen) van verweer gediend.

Bij brieven van 20 juli 1995 en 1 september 1995 heeft appellant een aantal stukken ingezonden.

Namens gedaagden is hierop bij brief van 16 oktober 1995 (met bijlage) een reactie gezonden.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 30 oktober 1995, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. drs. A.M. G. en drs. M.E. P., respectievelijk juridisch beleidsmedewerker en medisch adviseur bij de waarborgmaatschappij van appellant. Gedaagden zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. drs. W., voornoemd, als hun raadsman.

II.Motivering Gedaagden, moeder en dochter, lijden aan de ziekte van Darier, een chronische, erfelijke huidziekte. Gedaagden zijn hiervoor laatstelijk onder behandeling geweest van prof. dr.

Th.M. S., verbonden aan de afdeling Dermatologie van het AZVU-ziekenhuis te A. In verband met hun huidklachten zijn gedaagden van 12 april 1990 tot 20 juni 1990 behandeld in de Spezialklinik N. te N. in Duitsland. Nadien hebben enkele vervolgbehandelingen plaatsgevonden. Gedaagden waren ervan op de hoogte dat zij om voor vergoeding van de kosten van deze behandelingen in aanmerking te komen toestemming van appellant nodig hadden. Deze hebben gedaagden aan appellant niet gevraagd. Appellant heeft bij het bestreden besluit vervolgens geweigerd de aan deze behandelingen verbonden kosten te vergoeden, omdat hij (voorafgaand) daarvoor geen toestemming had verleend.

In deze gedingen is de vraag aan de orde of dit besluit in rechte stand kan houden.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak die vraag ontkennend beantwoord en het bestreden besluit vernietigd, omdat appellant ten onrechte zou hebben nagelaten — voorafgaande aan de bestreden weigering — een onderzoek in te (doen) stellen naar de medische noodzaak van de in geding zijnde behandeling. Daarbij heeft de rechtbank (samengevat) overwogen dat op grond van de reeds ten tijde van de aanvraag tot vergoeding beschikbare medische informatie aan appellant duidelijk had moeten zijn dat na de in geding zijnde behandeling bij gedaagden een structurele verbetering van de symptomen van hun huidziekte heeft plaatsgevonden en dat prof. S., voornoemd, de behandeling van gedaagden heeft voortgezet met gebruikmaking van de behandelingsgegevens die afkomstig zijn van de Spezialklinik N.

180

De Raad overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 9, vierde lid van de Ziekenfondswet (ZFW) in verbinding met artikel 1 van het Besluit van de staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur van 30 juni 1988, nr. 402/859, Stcrt. 1988, 123 kan een ziekenfonds in gevallen dat het heeft vastgesteld dat zulks voor de verzorging van die verzekerde nodig is, in afwijking van het bepaalde in artikel 9, eerste lid van de ZFW, aan een verzekerde toestemming verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een persoon of inrichting buiten Nederland. Gelet op de aard en strekking van evenvermelde bepalingen is de Raad van oordeel dat de verzekerde deze toestemming v贸贸r de aanvang van de behandeling aan het ziekenfonds dient te hebben verzocht en verkregen. Een door een ziekenfondsverzekerde zonder toestemming ondergane medische behandeling in het buitenland kan derhalve niet voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het ziekenfonds niet zonder in strijd te komen met enig rechtbeginsel en/of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur toestemming alsnog zou kunnen weigeren. Die bijzondere omstandigheden behoeven, zo merkt de Raad naar aanleiding van hetgeen namens appellant ter zitting is verdedigd, niet beperkt te blijven tot die gevallen, waarin vanwege de medische spoedeisendheid van de behandeling toestemming eerst achteraf wordt gevraagd.

De Raad is van oordeel dat in een geval als hier aan de orde waarin gedaagden willens en wetens zonder toestemming van appellant een medische behandeling in Duitsland hebben ondergaan, het primair op de weg van gedaagden ligt om bij het verzoek aan appellant om alsnog voor deze behandeling toestemming te verlenen en de daaraan verbonden kosten te vergoeden, aan te geven op grond waarvan sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor omschreven. Van appellant mag in zo'n geval worden gevergd zich daarover een oordeel te vormen en daarmee bij het nemen van zijn besluit rekening te houden.

Vanwege gedaagden is middels een brief van 21 juni 1993 verzocht om vergoeding van de kosten van behandeling in de Spezialklinik te N. Daarbij is niet aangegeven op grond van welke omstandigheden het vragen van toestemming vooraf achterwege was gebleven. De Raad is evenmin kunnen blijken dat gedaagden appellant nadien, maar voorafgaande aan het bestreden besluit, daaromtrent hebben ingelicht. Het hiervoor overwogene in aanmerking nemend kan de Raad de rechtbank niet volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt omdat appellant ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan toestemming alsnog moest worden gegeven.

Ook anderszins heeft de Raad geen gronden gevonden om het bestreden weigeringsbesluit niet in stand te laten. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het vragen door gedaagden van toestemming achterwege kon blijven is naar het oordeel van de Raad geen sprake. Daartoe rekent de Raad niet dat appellant niet is belemmerd in zijn mogelijkheden om de medische noodzaak van de behandeling in de Spezialklinik in N. te beoordelen, noch de verwachting van gedaagden dat appellant, gelet op een eerdere ervaring met een verzoek om een behandeling in het buitenland te ondergaan, die toestemming toch niet zou verlenen. Appellant heeft een eigen te respecteren belang bij de naleving door zijn verzekerden van voormeld wettelijk geregeld toestemmingsvereiste en de handhaving ervan.

181

De Raad ziet bij het licht van het uit de gedingstukken naar voren komende gegeven dat, naar van de zijde van gedaagden ook is erkend, de in de desbetreffende kliniek toegepaste therapie nog in ontwikkeling is en onder medische beroepsgenoten (nog) niet als gebruikelijk wordt aangemerkt, die bijzondere omstandigheden evenmin gelegen in: — de vaststelling door de behandelend specialist prof. S. dat de medische toestand van gedaagden na deze behandeling ‘dramatisch’ was verbeterd; — de voortzetting van de behandeling door deze specialist met gebruikmaking van de behandelgegevens uit N.; — de na de behandeling in N. gevolgde structurele vermindering van de huidklachten van gedaagden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en dat het inleidend beroep alsnog ongegrond dient te worden verklaard.

De Raad acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

182

LJN: AR6778, Raad van State , 200302222/1

Datum uitspraak: 01-12-2004 Datum publicatie: 01-12-2004 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij uitspraak van 23 april 2003, in zaak no. 200203982/1, heeft de Afdeling het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 11 juni 2002, kenmerk BACO/02.093679/L, gegrond verklaard, voornoemd besluit vernietigd, alsmede het besluit van verweerder van 1 juli 1997, kenmerk MB/97.070839/C, herroepen en heeft de Afdeling daarbij met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak inzake schadevergoeding. Deze uitspraak is aangehecht.

Vindplaats(en):

JB 2005, 37 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200302222/1.

Datum uitspraak: 1 december 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Nadere uitspraak inzake vergoeding van de door een partij geleden schade (artikel 8:73, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen: de naamloze vennootschap "Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland N.V.", gevestigd te Dordrecht, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Flevoland, verweerder.

1. Procesverloop Bij uitspraak van 23 april 2003, in zaak no. 200203982/1, heeft de Afdeling het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 11 juni 2002, kenmerk BACO/02.093679/L, gegrond verklaard, voornoemd besluit vernietigd, alsmede het besluit van verweerder van 1 juli 1997, kenmerk MB/97.070839/C, herroepen en heeft de Afdeling daarbij met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak inzake schadevergoeding. Deze uitspraak is aangehecht.

183

Desgevraagd heeft appellante haar verzoek inzake vergoeding van de door haar geleden schade onder overlegging van een aantal producties nader toegelicht bij brief van 16 juni 2003. Verweerder heeft gereageerd bij brief van 21 november 2003.

De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 6 januari 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, ing. C. van Dijk en ing. J. Roeters, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, mr. C.A.I. Eringfeld en ing. J. Hörst, ambtenaren van de provincie, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend.

Bij brief van 28 april 2004 heeft de Afdeling partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven. Er zijn stukken ontvangen van verweerder bij brief van 9 juni 2004 en van appellante bij brief van 10 juni 2004. In haar brief van 10 juni 2004 heeft appellante verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht ten aanzien van bepaalde bij deze brief gevoegde bijlagen. Op 27 juli 2004 heeft de Afdeling beslist dat het verzoek buiten verdere behandeling wordt gelaten, omdat het verzoek geen betrekking had op verplicht over te leggen stukken, als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De Afdeling heeft de betrokken bijlagen aan appellante teruggezonden. Bij brief van 10 augustus 2004 heeft appellante, daartoe door de Afdeling in de gelegenheid gesteld, de betrokken bijlagen ingezonden in gewijzigde vorm. De stukken zijn aan de andere partij toegezonden. Bij brief van 23 augustus 2004 heeft de Afdeling partijen in de gelegenheid gesteld op de wederzijdse stukken te reageren.

Er zijn stukken ontvangen van appellante bij brief van 13 september 2004, van verweerder bij brief van 23 september 2004 en van appellante bij brief van 6 oktober 2004. De stukken zijn aan de andere partij toegezonden. Met toestemming van partijen is afgezien van een hernieuwde behandeling ter zitting.

2. Overwegingen 2.1. In haar beroepschrift tegen het besluit van 11 juni 2002 heeft appellante de Afdeling verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door haar gestelde directe schade, ten bedrage van € 610.071,20, te vermeerderen met rente. De directe schade bestaat volgens appellante uit meerkosten van het verbranden van 9.900 ton afvalstoffen ten opzichte van het storten daarvan en derving van kostendekking van haar afvalberging. Appellante laat indirecte schade buiten beschouwing. In haar brief van 16 juni 2003 heeft appellante het bedrag gewijzigd in € 579.209,00 (op basis van de totale stortkosten) dan wel € 546.773,00 (op basis van de vaste stortkosten).

2.2. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan de Afdeling indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2.3. Bij besluit van 1 juli 1997 heeft verweerder aan de naamloze vennootschap “Afvalverwerkingsbedrijf Het Friese Pad” (hierna: Het Friese Pad) krachtens voorschrift 3.2.2 van de haar verleende milieuvergunning ontheffing verleend van het ingevolge het destijds geldende Besluit stortverbod afvalstoffen (thans: Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen) geldende verbod om afval te storten. De ontheffing is verleend voor het storten van maximaal 1.100 ton afval per week van de categorieën 30, 31 en 32 van het Besluit, afkomstig uit de Randstad en aangeboden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Afval Coördinatie Utrecht B.V.” (hierna: ACU). De ontheffing is verleend tot 1 september 1997.

Bij besluit van 20 oktober 1997 heeft verweerder het hiertegen door appellante

184

gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 21 september 1999, no. E03.97.1718, heeft de Afdeling het tegen dit besluit gerichte beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd.

Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 maart 2002, no. 200001531/1, heeft de Afdeling het tegen dit besluit gerichte beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd.

Bij besluit van 11 juni 2002 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 april 2003, no. 200203982/1, heeft de Afdeling het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, omdat verweerder ten onrechte had nagelaten het besluit van 1 juli 1997 te herroepen, nu hij in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht onvoldoende onderzoek had gedaan naar de beschikbare verbrandingscapaciteit bij de (vijf) afvalverbrandingsinstallaties (hierna: avi’s) ten tijde van het verzoek om ontheffing en onvoldoende gegevens had aangedragen om de conclusie te kunnen dragen dat ten tijde van de aanvraag van Het Friese Pad geen verbrandingscapaciteit voor de door ACU aangeboden afvalstoffen beschikbaar was.

Tevens heeft de Afdeling bij deze uitspraak het primaire besluit zelf voorziend herroepen, omdat verweerder niet een nieuwe inhoudelijke beslissing behoefde te nemen, aangezien de desbetreffende afvalstoffen inmiddels waren gestort.

2.4. Appellante stelt dat zij als gevolg van het verlenen van de ontheffing aan Het Friese Pad meer afval bij de avi’s heeft moeten aanbieden, welk afval zij anders zou hebben gestort, en dat zij daardoor schade heeft geleden.

Zij voert hiertoe aan dat Het Friese Pad bij de ontheffing toestemming heeft gekregen om in totaal 9.900 ton (gedurende 9 weken 1.100 ton per week) brandbaar bedrijfsafval, afkomstig van ACU, te storten. De ontheffing aan Het Friese Pad heeft tot gevolg gehad dat ACU het betrokken afval aan Het Friese Pad heeft aangeboden en niet aan de avi’s in de Randstad, die ACU wel verbrandingscapaciteit voor dit afval hadden aangeboden.

Binnen de Randstad was er destijds een gesloten systeem van afvalverwijdering waarin ACU het afval, indien de ontheffing niet zou zijn verleend, primair aan de avi’s had dienen aan te bieden, aldus appellante.

Appellante betoogt voorts dat zij destijds, door middel van overeenkomsten met de avi’s, de verplichting op zich had genomen om de avi’s in de Randstad te voorzien van vollast.

De verlening van de ontheffing aan Het Friese Pad heeft er volgens appellante dan ook toe geleid dat zij verbrandingscapaciteit ter grootte van de verleende ontheffingsruimte heeft moeten opvullen en minder afval op haar eigen berging heeft kunnen storten. Dit heeft volgens appellante geleid tot meerkosten voor het verbranden van de afvalstoffen ten opzichte van storten en derving van kostendekking voor haar eigen afvalberging (Merwedehaven). Met betrekking tot de omvang van deze kosten heeft zij berekeningen overgelegd.

2.4.1. Verweerder betoogt dat op appellante de plicht rust om te bewijzen dat zij schade heeft geleden. Daartoe dient appellante volgens verweerder te bewijzen dat de vijf avi’s in de Randstad in de periode week 27 t/m 35 van 1997 over voldoende capaciteit beschikten om de 9.900 ton afval waarvoor ontheffing is verleend te verwerken. De op appellante rustende bewijslast omvat volgens verweerder mede de hoogte van de schade, alsmede het causaal verband tussen de vernietiging van het bestreden besluit en de schade. Verder komt volgens verweerder slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die in causaal verband staat tot de vernietiging van het besluit.

185

Verweerder ontkent dat in de periode van week 27 t/m week 35 in 1997 sprake was van restcapaciteit bij de vijf avi’s, althans dat appellante aannemelijk heeft gemaakt dat de avi’s over voldoende capaciteit beschikten in deze periode. Voorts voert verweerder aan dat het contractueel risico van de vollastovereenkomsten, die appellante vrijwillig is aangegaan, er toe leidt dat geen causaal verband kan worden aangenomen. Daarnaast stelt verweerder dat ten tijde van het verlenen van de ontheffing provinciegrensoverschrijdend transport van afvalstoffen niet meer kon worden tegengehouden, zodat van een gesloten systeem geen sprake was. Verder voert verweerder aan dat, indien sprake was van een gebrek aan verbrandingscapaciteit, dit niet kan leiden tot de conclusie dat appellante minder afval heeft kunnen storten.

Verweerder adstrueert dit met de stelling dat bij besluiten van 1 en 21 juli 1997 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Afvalzorg Deponie B.V.”, ten behoeve van door appellante aan te bieden afvalstoffen, ontheffingen van het stortverbod zijn verleend tot 1 september 1997. Volgens verweerder is dan ook niet aangetoond dat appellante extra kosten voor verbranden heeft moeten maken. Verder staat volgens verweerder geenszins vast dat het afval van appellante is afgevoerd naar de stortplaats Merwedehaven.

Voorts is volgens verweerder het stelsel van vollastgaranties nietig wegens strijdigheid met het toenmalige artikel 85 van het EG-Verdrag, thans artikel 6 van de Mededingingswet. Er bestaat volgens verweerder daarom geen reden tot schadevergoeding, indien en voorzover appellante haar schade baseert op dit stelsel.

Wat de hoogte van de gevraagde schadevergoeding betreft, acht verweerder de verschillen tussen de berekeningen van appellante omtrent de omvang van de schade niet afdoende verklaard. Voorts betoogt hij dat de variabele kosten van de stortplaats niet mogen worden meegenomen, aangezien dergelijke kosten niet worden gemaakt, wanneer – zoals hier het geval zou zijn - geen omzet wordt gemaakt.

Ten slotte stelt verweerder dat tengevolge van extra verbrandingscapaciteit bij de naamloze vennootschap “N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland” voor 2.100 van de 9.900 ton waarvoor ontheffing was verleend, geen gebruik kon worden gemaakt van de ontheffing. Uiteindelijk is volgens verweerder slechts 7.800 ton afval gestort.

2.4.2. Nu appellante stelt schade te hebben geleden en om vergoeding daarvan verzoekt, is het in beginsel aan haar om het bestaan van schade aannemelijk te maken.

Appellante stelt dat zij meerkosten heeft moeten maken en derving van kostendekking heeft geleden, doordat zij 9.900 ton afval extra ter verbranding heeft moeten aanbieden aan de avi’s in de Randstad tengevolge van de verlening van de ontheffing van het stortverbod aan Het Friese Pad. In voornoemde brief van 28 april 2004 heeft de Afdeling onder meer de volgende inlichtingen gevraagd van appellante: “Wilt u staven dat in de periode van week 27 tot en met week 35 van het jaar 1997 daadwerkelijk extra afval ter verbranding is geleverd aan avi’s, dat dit afval zonder de verlening van de ontheffing van verweerder van 1 juli 1997, kenmerk MB/97.070839/C, niet aan de avi’s zou zijn geleverd, en in welke hoeveelheid dit is geschied?” Partijen zijn in de brief van 28 april 2004 uitdrukkelijk uitgenodigd hun antwoorden, voorzover mogelijk, door middel van schriftelijke bewijsstukken te ondersteunen.

De Afdeling overweegt dat appellante, ook na daartoe aldus in de gelegenheid te zijn gesteld, niet met bescheiden of ander bewijs heeft gestaafd dat de gestelde leveranties van 9.900 ton extra afval van haar aan de avi’s daadwerkelijk hebben plaatsgevonden.

Het betoog van appellante dat dit afval niet specifiek is gelabeld en niet als zodanig kan worden aangewezen, kan niet afdoen aan haar bewijslast met betrekking tot het

186

plaatsgevonden hebben van deze leveranties.

Voorzover appellante betoogt dat het feit dat deze leveranties hebben plaatsgevonden kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat er destijds in de Randstad een gesloten stelsel van afvalverwijdering was, in samenhang met de omstandigheid dat appellante vollastovereenkomsten had gesloten met de avi’s in de Randstad, overweegt de Afdeling als volgt.

Daargelaten of er destijds sprake was van een gesloten systeem van afvalverwijdering waarbinnen het afval van ACU, als hiervoor geen ontheffing van het stortverbod was verleend, uitsluitend aan de avi’s in de Randstad had kunnen worden aangeboden, overweegt de Afdeling dat het betoog van appellante veronderstelt dat ten tijde van het verlenen van de ontheffing voldoende capaciteit beschikbaar was bij de avi’s voor de verbranding van bedoelde 9.900 ton afval. Alleen in dat geval brachten de vollastovereenkomsten immers in beginsel mee dat appellante de avi’s met deze hoeveelheid afval moest aanvullen.

Appellante heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat bij de avi’s voldoende capaciteit beschikbaar was voor de verbranding van ook de betrokken hoeveelheid afval. Het betoog van appellante dat dit reeds vaststaat op grond van de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2003, no. 200203982/1, treft geen doel. In die uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de beschikbare verbrandingscapaciteit bij de (vijf) avi’s ten tijde van het verzoek om ontheffing en onvoldoende gegevens heeft aangedragen om de conclusie te kunnen dragen dat ten tijde van de aanvraag van Het Friese Pad geen verbrandingscapaciteit voor de door ACU aangeboden afvalstoffen beschikbaar was. Tevens heeft de Afdeling bij deze uitspraak het primaire besluit zelf voorziend herroepen, omdat verweerder geen nieuwe inhoudelijke beslissing behoefde te nemen, aangezien de desbetreffende afvalstoffen inmiddels waren gestort. Niet is echter vastgesteld dat er in werkelijkheid voor de betrokken afvalstoffen geen gebrek aan verbrandingscapaciteit was. Evenmin is gebleken dat appellante, indien op haar ingevolge de vollastovereenkomsten de verplichting rustte om de avi’s aan te vullen, aan deze verplichting daadwerkelijk heeft voldaan.

Appellante is er dan ook niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij de gestelde schade heeft geleden.

2.5. Gezien het vorenstaande dient het verzoek te worden afgewezen. Gelet hierop behoeven de overige aspecten geen bespreking.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, Voorzitter, en mr. J.G.C. Wiebenga en mr.

Ch.W. Mouton, Leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, ambtenaar van Staat. w.g. Drupsteen w.g. Kuipers Voorzitter ambtenaar van Staat

187

LJN: BA7098, Raad van State , 200607318/1

Datum uitspraak: 13-06-2007 Datum publicatie: 13-06-2007 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 14 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: het college) een verzoek van appellante om vergoeding van schade afgewezen.

Vindplaats(en):

BR 2007, 675 m. nt. J.W. van Zundert JB 2007, 147 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200607318/1.

Datum uitspraak: 13 juni 2007 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Horecaexploitatie Metropool B.V.", gevestigd te Leeuwarden, appellante, tegen de uitspraak in zaak no. 05/2187 van de rechtbank Leeuwarden van 14 september 2006 in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden.

1. Procesverloop Bij besluit van 14 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: het college) een verzoek van appellante om vergoeding van schade afgewezen.

Bij besluit van 26 maart 2003 heeft het college, voor zover thans van belang, het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

188

Bij uitspraak van 4 november 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.

Bij besluit van 8 november 2005 heeft het college het bezwaar van appellante opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 september 2006, verzonden op 15 september 2006, heeft de rechtbank het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 5 oktober 2006, bij de Raad van State ingekomen op 6 oktober 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 2 november 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 29 november 2006 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek is een nader stuk ontvangen van appellante. Dit is aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. W. Sleijfer, advocaat te Leeuwarden, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.J. Achterhof, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Appellante heeft verzocht om vergoeding van schade, beweerdelijk geleden door het besluit van 19 december 1994 (hierna: het subsidiebesluit), waarbij de gemeenteraad van Leeuwarden (hierna: de gemeenteraad) aan de stichting "Stichting Monuminten yn Fryslân" een subsidie heeft verleend van ƒ 1.500.000,00 (€ 680.670,32) ten behoeve van de herbestemming van het Stadhouderlijk Hof te Leeuwarden. Volgens appellante heeft voormeld besluit ertoe geleid dat in het Stadhouderlijk Hof een hotel-restaurant kan worden geëxploiteerd met een lagere exploitatielast, zodat de concurrentieverhouding tussen dat hotel-restaurant en het hotel-restaurant van appellante sterk wordt beïnvloed en appellante schade lijdt, in het bijzonder door leegstandsverliezen.

Tegen voormeld besluit is geen rechtmiddel aangewend, zodat dit besluit in rechte onaantastbaar is en derhalve van de rechtmatigheid ervan, zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van tot stand komen, moet worden uitgegaan.

2.2. In het besluit van 8 november 2005 heeft het college, daartoe gedelegeerd door de gemeenteraad, zich op het standpunt gesteld dat appellante door het overleggen van gegevens met betrekking tot haar exploitatie en het verloop daarvan over de desbetreffende exploitatiejaren niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde schade in de exploitatie van haar inmiddels voormalige horecaonderneming "Van den Berg State" te Leeuwarden het gevolg is van het subsidiebesluit.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat appellante de door haar gestelde schadeposten en de omvang ervan diende te onderbouwen. Omdat appellante, hoewel het college haar daartoe meermalen in de gelegenheid heeft gesteld, geen gegevens heeft overgelegd over haar omzetverlies, is de rechtbank van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het subsidiebesluit.

2.4. Partijen hebben ter zitting te kennen gegeven ervan uit te gaan dat het verzoek om

189

schadevergoeding van appellante is gebaseerd op het algemeen rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (hierna: het égalité-beginsel).

2.5. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat thans de hoogte van de geleden schade niet ter discussie is, maar uitsluitend of sprake is van causaal verband tussen het subsidiebesluit en de geleden schade. Voor zover het op de weg van appellante lag om gegevens in het geding te brengen, had de rechtbank, gelet op het door appellante gedane aanbod de schade door deskundigen te laten bepalen, haar tot dit bewijs dienen toe te laten, dan wel zelf een deskundige dienen in te schakelen.

2.5.1. Het betoog slaagt niet. Bij een op het égalité-beginsel gebaseerd verzoek om schadevergoeding ligt de bewijslast in de eerste plaats op de verzoeker. Nog daargelaten of het égalité-beginsel in een geval als het onderhavige grondslag kan vormen voor het verzoek van appellante lag het derhalve op de weg van appellante gegevens en bescheiden over te leggen die het college nodig had om te kunnen vaststellen of appellante de door haar gestelde schade heeft geleden en op basis daarvan of deze schade het gevolg is van het subsidiebesluit. Hoewel het college haar daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, heeft appellante geen gegevens overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van dat besluit.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht voorbij gegaan aan het door appellante in beroep gedane aanbod bewijs te leveren en heeft de rechtbank mogen afgezien van het inschakelen van een deskundige. Dat het college de aanvraag niet buiten behandeling heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af, aangezien het college ingevolge artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een bevoegdheid toekomt tot buiten behandeling stellen, doch daartoe niet gehouden is.

Het beroep van appellante op de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2000 in zaak no. H01.99.0093 (JB 2000, 65), waarbij is overwogen dat aannemelijk is dat appellante door de herbestemming van het Stadhouderlijk Hof omzetverlies lijdt, slaagt niet. Die overweging heeft betrekking op de beantwoording van de vraag of appellante belanghebbende is ter zake van de afwijzende beslissing op het door haar gedane verzoek tot intrekking van het subsidiebesluit, hetgeen een andere beoordeling inhoudt dan de beantwoording van de vraag of appellante in het kader van een door haar ingediend verzoek om schadevergoeding aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van dat subsidiebesluit.

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003 in zaak no. 200206165/1 (AB 2003, 448), terecht overwogen dat de Awb geen grondslag biedt voor de stelling dat appellante eerst bewijsstukken hoeft te overleggen, nadat in rechte vaststaat dat de door haar gestelde schade aan het subsidiebesluit kan worden toegerekend.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr.

W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar

190

van Staat. w.g. Polak w.g. Planken Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2007 385-299

191

LJN: AY4259, Raad van State , 200510441/1 Datum uitspraak: 19-07-2006 Datum publicatie: 19-07-2006 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 30 september 2003 heeft de raad van de gemeente Venray (hierna: de raad) een verzoek van appellant om schadevergoeding afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 200510441/1.

Datum uitspraak: 19 juli 2006 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/ 1141 van de rechtbank Roermond van 26 oktober 2005 in het geding tussen: appellant en de raad van de gemeente Venray.

1. Procesverloop Bij besluit van 30 september 2003 heeft de raad van de gemeente Venray (hierna: de raad) een verzoek van appellant om schadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 21 december 2004 heeft de raad het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 oktober 2005, verzonden op 9 november 2005, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 17 december 2005, bij de Centrale Raad van Beroep ingekomen op 19 december 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 22 december 2005 heeft de Centrale Raad van Beroep het hoger-beroepschrift doorgezonden aan de Raad van State.

Bij brief van 5 januari 2006 heeft de raad van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2006, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. R. Kinderdijk en de raad, vertegenwoordigd door mr. J. van de Gazelle, ambtenaar bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is als door appellant opgeroepen getuige verschenen ing. T.F.M.M. Bressers. Met instemming van partijen is

192

van het horen van de getuige afgezien.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), zoals dit luidde ten tijde hier van belang en voor zover thans van belang, kent de gemeenteraad, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

2.2. Appellant is met zijn [bedrijf] (in- en verkoop van bestratingmaterialen en verhuur van steiger- en bouwmaterialen) vanaf 1984 gevestigd aan de [locatie] te [plaats]. In maart 2000 is hij eigenaar geworden van dit perceel. Appellant heeft verzocht om vergoeding van schade vanwege het niet kunnen aanleggen van een showtuin en het plaatsen van een tijdelijke bedrijfsruimte (in plaats van een permanent gebouw) als gevolg van het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Smakterheide" alsmede doordat de gemeente heeft afgezien van aankoop van een deel van zijn perceel voor de aanleg van een hoofdontsluitingsweg.

Onder het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Smakterheide" wordt het terrein van appellant van noord naar zuid doorkruist door een strook grond met de bestemming "Verkeersdoeleinden hoofdontsluitingsweg Vw (I)". Deze strook grond is ingevolge artikel 12 van de planvoorschriften bestemd voor ontsluitingswegen met bijbehorende verkeersvoorzieningen en groenvoorzieningen. Op de gronden met deze bestemming mogen uitsluitend bouwwerken, geen gebouw zijnde, worden gebouwd ten dienste van de genoemde doeleinden met een maximale hoogte van 10 meter.

2.3. De raad heeft in het besluit van 21 december 2004, mede onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) van 12 november 2004, het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om vergoeding van schade ongegrond verklaard. In dit advies heeft de commissie uiteengezet dat appellant ten tijde van verkrijgen van rechtskracht van het bestemmingsplan "Smakterheide" in 1997 huurder was van het perceel, zodat hij geen schade heeft geleden doordat dit in waarde is verminderd. Ten aanzien van gestelde exploitatieschade is uiteengezet dat het college van burgemeester en wethouders op 13 november 2001 heeft besloten de ontsluitingsweg elders te projecteren, zodat de bestemming "Verkeersdoeleinden" niet meer wordt geĂŤffectueerd. Indien de weg toch zou zijn aangelegd, zou appellant zijn gestelde schade door de raad vergoed krijgen door middel van aankoop, onteigening, dan wel anderszins. Ten aanzien van het niet aanleggen van een showtuin heeft appellant tot het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan de tijd gehad om deze aan te leggen, hetgeen hij niet heeft gedaan, zodat hij volgens de commissie geen schade heeft geleden. Voorts heeft appellant onvoldoende gegevens aangedragen om te kunnen beoordelen of hij exploitatieschade heeft geleden ten aanzien van het tijdelijke bedrijfsgebouw. Ook het niet kunnen realiseren van eventuele toekomstplannen door appellant levert geen exploitatieschade op, aldus de commissie.

2.4. De rechtbank heeft overwogen dat appellant niet met concrete gegevens aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het niet aanleggen van een showtuin en door de plaatsing van een tijdelijk bedrijfsgebouw. Ten aanzien van het verzoek van appellant om vergoeding van schade als gevolg van afgebroken onderhandelingen met de gemeente heeft de rechtbank overwogen dat de onderhandelingen tussen de toenmalige eigenaar en nadien appellant enerzijds en de gemeente anderzijds moeten worden aangemerkt als feitelijk, dan wel privaatrechtelijk handelen. Van schade als gevolg van een rechtmatig besluit is geen sprake, zodat geen grond is voor vergoeding van deze schade, aldus de rechtbank.

193

2.5. Appellant betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de raad ten onrechte geen onderzoek heeft laten verrichten door een onafhankelijke deskundige.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 19 april 1999 in zaak no. H01.97.0941 (BR 2000, 238), mag vanuit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding slechts in kennelijk niet voor toewijzing in aanmerking komende gevallen omtrent een verzoek om planschadevergoeding worden beslist zonder deskundigenadvies.

2.5.2. Appellant heeft in zijn brief van 3 december 2002 nader uiteengezet waardoor de door hem gestelde schade is veroorzaakt en waaruit de gestelde schade bestaat. Van een kennelijk niet voor toewijzing in aanmerking komend geval is geen sprake, te minder nu Van Montfoort in de brief aan de raad van 12 juli 2002, in reactie op het verzoek van burgemeester en wethouders tot het uitbrengen van een offerte voor een adviesrapport, heeft aangegeven dat mogelijk is dat appellant in zijn kwaliteit van huurder exploitatieschade heeft ondervonden, ook al is de hoofdontsluitingsweg niet gerealiseerd.

Voor de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 49 van de WRO dient immers te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de beweerdelijk schadeveroorzakende planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van de betreffende planologische regimes maximaal kon, dan wel kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de raad ten onrechte heeft afgezien van het inschakelen van een deskundige. Het hoger beroep van appellant slaagt in zoverre.

2.6. Appellant betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het afbreken van de onderhandelingen niet kan worden aangemerkt als een besluit, zodat appellant niet in aanmerking komt voor vergoeding van de daardoor geleden schade.

2.6.1. Voor een dergelijke vergoeding zou slechts plaats kunnen zijn, voor zover appellant schade heeft geleden door andere besluiten dan die welke op grond van artikel 49 van de WRO een titel voor schadevergoeding kunnen vormen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen - onder meer in de uitspraak van 6 mei 1997 in zaak no. H01.96.0578/Q01 (AB 1997,229) - is de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid - ook indien dat verzoek niet op een specifieke wettelijke grondslag is gebaseerd - een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De bestuursrechter is slechts bevoegd kennis te nemen van een beroep tegen een dergelijk zogenoemd zuiver schadebesluit, indien die rechter dat ook is ten aanzien van de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf. Indien tegen de schadeveroorzakende uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld, staat ook geen beroep open tegen een besluit naar aanleiding van een verzoek om schade die daardoor zou zijn veroorzaakt en kan tegen een afwijzende beslissing op het verzoek om schadevergoeding geen bezwaar worden gemaakt.

2.6.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beweerdelijk schadeveroorzakend handelen, het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente, geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Derhalve kan tegen de beslissing van 30 september 2003, voor zover daarbij het verzoek om vergoeding van schade als gevolg

194

daarvan geen bezwaar worden gemaakt. De rechtbank heeft echter niet onderkend dat de raad het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 21 december 2004 vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:11 van de Awb en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het bezwaar tegen het besluit van 30 september 2003, voor zover daarbij het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van het afbreken van onderhandelingen met de gemeente is afgewezen, nietontvankelijk verklaren. De raad dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, voor zover het betreft het verzoek om vergoeding van planschade als bedoeld in artikel 49 van de WRO. 2.8. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 26 oktober 2005, AWB 04/1141; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Venray van 21 december 2004; V. verklaart het bezwaar tegen het besluit van 30 september 2003, voor zover daarbij het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van het afbreken van onderhandelingen met de gemeente is afgewezen, niet-ontvankelijk; VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; VII. gelast dat de gemeente Venray aan appellant het door hem voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 343,00 (zegge: driehonderddrieĂŤnveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B.F.C. van Rheenen, ambtenaar van Staat. w.g. Slump w.g. Van Rheenen Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2006 385.

195

AB 1996, 343 Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Magistraten: De Gooijer, Wolters, Kuiper Conclusie: Noot:

Datum:

26 februari 1996

Zaaknr:

95/1565/065/306

LJN:

ZG0497

Roepnaam: -

J.H. van der Veen

Wetingang: Wet Bestuursrechtspraak Bedrijfsorganisatie art. 18 lid 3; AWB art. 8:73; AWB art. 8:75; BW art. 2:179 lid 2art. 2:179 lid 2; BW art. 2:284aart. 2:284a Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Weigering verklaring van geen bezwaar; gevaar gebruik besloten vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden (productie softdrugs); richtlijnen; antecedenten beleidsbepalende personen; schadevergoeding Samenvatting Naar bovenNaar boven 1. De antecedenten, in de zin van de Departementale Richtlijnen 1986, van de beleidsbepalende personen van de verschillende — bij de teelt en verwerking voor industriële doeleinden van onder meer vezelhennep betrokken — besloten vennootschappen verzetten zich niet tegen afgifte van verklaringen van bezwaar. Die personen zijn niet betrokken geweest bij een faillissement of strafrechtelijk veroordeeld.

Voorts biedt art. 2:179 tweede lidart. 2:179 tweede lid BW geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de bij de minister van Justitie — al dan niet op goede gronden — bestaande opvatting omtrent de gevoelens, gezindheid of de morele opvattingen van de directeur/enig aandeelhouder van appellante — die oprichter/enig bestuurder van de onderhavige vennootschappen in oprichting is — grondslag kan bieden voor de constatering dat sprake is van enig voornemen in de zin van die bepaling (gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden).

Verder is gesteld noch gebleken dat de akten van oprichting van de betrokken vennootschappen in strijd met de openbare orde of de wet zouden zijn.

Het bestreden besluit, waarbij de weigering is gehandhaafd, is in strijd met art. 2:179 tweede lidart. 2:179 tweede lid BW. 2. De vordering tot schadevergoeding wegens het niet voordragen van het project ‘Proeffabriek Henneppulp’ door de minister van LNV voor een bijdrage uit het Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw bij ontbreken van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179art. 2:179 BW wordt afgewezen. Een oorzakelijk en

196

onvermijdelijk verband tussen het bestreden besluit en die schade is door appellante niet gesteld. Zodanig verband acht het college ook niet aanwezig nu de beoogde subsidie bij besluit van 7 dec. 1995, derhalve voor het nemen van het bestreden besluit (8 dec.

1995) is geweigerd.

Wat betreft de overige schade heeft appellant het bij een niet gemotiveerde vordering gelaten. Er is geen aanleiding in te gaan op het aanbod van appellante in een later stadium de omvang van die schade aan te tonen.

Partij(en) Naar bovenNaar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.D. BV, te Ressen, appellante, gemachtigde: adv. mr J.H.J. Rijntjes, te Rotterdam, tegen De minister van Justitie, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde: adv. mr C.M. Bitter, te 's-Gravenhage.

Uitspraak Naar bovenNaar boven 1.Het verloop van de procedure Bij besluit van 8 dec. 1995 met het kenmerk 527892/95/DBZ heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen zijn weigering ten behoeve van onderscheidelijk H. Exploitatie BV i.o., H. Agro BV i.o., H. Verwerking BV i.o. en H. Marketing BV i.o. een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 tweede lidart. 2:179 tweede lid BW te verlenen, ongegrond verklaard.

Tegen het besluit van 8 dec. 1995 heeft appellante bij een op 13 dec. 1995 ter griffie ingekomen beroepschrift beroep ingesteld bij het college. Zij heeft daarbij gevorderd dat het college het beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en bepaalt dat verweerder alsnog de gevraagde verklaringen van geen bezwaar afgeeft, zulks onder veroordeling van verweerder tot vergoeding van de schade die appellante als gevolg van de bestreden beslissing heeft geleden.

Bij een op 5 dec. 1995 ter griffie van het college ontvangen verzoekschrift heeft appellante de president van het college verzocht om — in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak — een voorlopige voorziening te treffen. De president heeft bij uitspraak van 4 jan. 1996 bepaald dat de hoofdzaak wordt behandeld ter zitting van het college van 15 jan. 1996.

Bij brief van 9 jan. 1996 heeft appellante onder toezending van nadere stukken, haar vordering aangevuld in dier voege dat het college de Staat veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad Ć’ 15 000 althans een zodanig bedrag als het college in goede justitie vermeent te behoren, alsmede in de kosten die appellante in verband met dit geding heeft moeten maken.

Bij brief van 10 jan. 1996 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken en verwijzend naar zijn pleitnotities, overgelegd tijdens de

197

behandeling ter zitting van 19 dec. 1995 van voormeld verzoek, meegedeeld geen verweerschrift in te zullen dienen. Het college heeft de zaak onderzocht ter terechtzitting van 15 jan. 1996, waar partijen bij gemachtigde zijn verschenen en hun standpunt hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante zijn voorts voor het verstrekken van inlichtingen verschenen drs M.J.F. H., directeur van H. Exploitatie BV i.o., ir F.P. d.V., werkzaam bij H. Agro BV i.o. en A.D., bedrijfsleider en akkerbouwer te Oude Pekela.

2.De vaststaande feiten Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting staan voor het college de volgende feiten en omstandigheden ten processe vast.

E. D. is oprichter en directeur/enig aandeelhouder van appellante, alsmede van — onder meer — de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid S. Seed — BV, te Amsterdam en S. Smile BV, te Rotterdam. Appellante is opgericht in 1989; S. Seed BV en S. Smile BV in 1991.

—

S. Seed BV heeft, blijkens haar oprichtingsstatuten, onder meer ten doel de handel in en de teelt van zaden, alsmede de exploitatie van winkels in zaden en gloeilampen.

—

S. Smile BV houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van een aantal te Amsterdam en Rotterdam gevestigde coffeeshops.

E. D. is o.m. directeur van (…) Hasj (…) Museum (…) te Amsterdam. Tegen hem is in het verleden zeven maal — voor het laatst op 7 maart 1989 — proces-verbaal — opgemaakt ter zake van overtreding van de Opiumwet; deze hebben niet tot vervolging van E. D. geleid.

Appellante is oprichter, tevens bestuurder/enig aandeelhouder van H. Exploitatie BV i.o., te Ressen. Laatstvermelde vennootschap is oprichter van H. Agro BV i.o., H. Verwerking BV i.o. en H. Marketing BV i.o. De betreffende ondernemingen zijn vanaf medio 1994 betrokken bij de teelt en verwerking voor industriële doeleinden van — — onder meer — vezelhennep. Zij kunnen daartoe op Nederlands grondgebied beschikken over een areaal van ongeveer 1000 ha. De dagelijkse leiding van de betrokken ondernemingen berust bij drs M.J.F. H., voornoemd, ir S. H. (agro produktieleider), ir F.P. d.V., voornoemd, W. D. (vezelproduktieleider) en A. D., voornoemd.

Op 4 mei 1995 heeft appellante ten behoeve van laatstvermelde vennootschappen in — oprichting bij verweerder aanvragen om verklaringen van geen bezwaar doen indienen.

Op 11 mei 1995 heeft H. Exploitatie BV i.o. bij de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij een aanvraag om een EG-investeringssubsidie ter zake van het projekt ‘Proeffabriek henneppulp’ ingediend. De desbetreffende aanvraag voor subsidie uit het Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) is — ingediend op basis van het zogenoemd Plan van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij ter uitvoering van Vo. (EEG) nr. 866/90 van de Raad van 29 maart 1990 inzake de verbetering van de verwerking en de afzet van landbouwprodukten.

198

Bij brief van 24 juli 1995 heeft verweerder aan appellante meegedeeld dat hij voormelde aanvragen om verklaringen van geen bezwaar voor advies in handen wilde — stellen van de Belastingdienst en/of het Openbaar Ministerie. Bij brief van 4 aug. 1995 heeft appellante meegedeeld dat zij daartegen geen bezwaar had.

Bij brief van 14 sept. 1995 heeft verweerder de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden in verband met bovenvermelde aanvragen verzocht hem ter zake van het volgende te adviseren: gelet op het produkt dat centraal staat binnen de op te richten vennootschappen, namelijk hennep, verneem ik graag van u in hoeverre deze op te richten vennootschappen worden aangewend voor de verbouwing of verwerking van hennep die: ‘1.

—

niet onder de EEG-richtlijn valt, althans hennep waarvan in de Opiumwet sprake is;

— niet voor industriële doeleinden wordt aangewend; —

gelet op de betrokkenheid van de heer D. bij de op te richten vennootschappen en zijn antecedenten, verneem ik graag van u in hoeverre deze op te richten vennootschappen worden aangewend als dekmantel voor de verbouwing of verwerking van hennep die: 2.

—

niet onder de EEG-Richtlijn valt, althans hennep waarvan in de Opiumwet sprake is;

— niet voor industriële doeleinden wordt aangewend; gelet op de EEG-subsidie aanvraag (zie bijlage), verneem ik gaarne van u in 3. hoeverre deze subsidie daadwerkelijk wordt aangewend voor het doel waarvoor de subsidie wordt verleend.’

Bij brief van 14 nov. 1995 heeft de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden — voor zover van belang — het volgende aan verweerder meegedeeld: ‘Vraag 1 Vezelhennep/activiteiten BV's i.o.

Uit de stukken die mij door u en de advocaat van de BV's i.o. (zie de bijgevoegde brieven van mr Rijntjes te Rotterdam d.d. 24 okt. en 1 nov. jl. met bijlagen) zijn toegezonden en naar de inhoud waarvan ik verwijs, maak ik op dat het telen en — verwerken van vezelhennep legale activiteiten zijn, waarvoor zelfs de mogelijkheid van EG-subsidie bestaat. Vezelhennep is een belangrijke grondstof voor diverse industriële produkten. De belangstelling voor dit soort activiteiten schijnt groot te zijn in de agrarische wereld.

Naar ik uit de diverse stukken en gesprekken heb begrepen, zijn de betreffende activiteiten van het H. project, namelijk de teelt en verwerking van vezelhennep, reeds in volle gang, zij het (nog) niet onder de paraplu van de beoogde BV's.

Er is overleg geweest met diverse overheidsorganisaties (Ministerie van Landbouw,

199

Europese Commissie, Hoofdproduktschap akkerbouw), zulks mede in verband met de hiervoor genoemde EG-subsidies. De AID te Zwolle heeft in dit verband gedurende de oogstmaanden (aug. en sept. jl.) het H. project diverse keren bezocht. Daarbij zijn geen onregelmatigheden aangetroffen. Ik verwijs u naar het bijgevoegde schrijven van de Hoofdinspecteur van de AID, de heer Dubbelboer, d.d. 2 nov. 1995.

Vezelhennep schijnt niet of amper geschikt te zijn voor de produktie van soft-drugs. In zijn brief d.d. 1 nov. jl. maakt mr Rijntjes enkele opmerkingen over de handhaafbaarheid cq. de controle van het project.

Gelet op al het vorenstaande, alsmede alle beschikbare stukken, w.o. het vooronderzoek en het ondernemingsplan van het H. project en de EG-steunregeling hennep, is er m.i. thans nog geen reden om aan te nemen dat de beoogde BV's zullen worden gebruikt voor de teelt en de verwerking van hennep die niet onder de EGRichtlijn valt c.q. waarvan in de Opiumwet sprake is, dan wel niet voor industriële doeleinden wordt aangewend. Scherpe AID-controle op naleving van de (subsidie)regels zal zulks in de toekomst moeten uitwijzen.

Vraag 2 Antecedenten betrokkenen Weliswaar is de heer D. via E. D. BV oprichter van de H. BV's, de dagelijkse leiding van het project schijnt in handen te zijn cq. te komen van de heren d.V. en H., alsmede een nog aan te stellen algemeen directeur. Het schrijven van de heer Rijntjes d.d. 24 okt. jl. bevat informatie over betrokkenen.

D. komt in de Justitiële Documentatie uitsluitend voor ter zake van overtreding van het RVV. Dit is geen reden om de betreffende verklaring te weigeren. Daarnaast blijkt uit het HKS dat in het verleden een aantal keren proces-verbaal is opgemaakt ter zake overtreding van de Opiumwet. Het meeste recente verbaal dateert overigens van 7 maart 1989. Derhalve meer dan zes jaar geleden. Deze processen-verbaal, die volgens de politie te Rotterdam ‘waarschijnlijk te maken hebben met zijn coffeeshop’, waren kennelijk niet zo ernstig dat zij een strafrechtelijk vervolg hebben gekregen.

Gelet op de beoogde activiteiten van de op te richten BV's zijn de strafrechtelijke antecedenten van D. naar mijn mening geen reden om reeds thans aan te nemen dat de BV's zullen fungeren als dekmantel voor de teelt en verwerking van hennep die niet onder de EG-Richtlijn valt cq. waarvan in de Opiumwet sprake is, dan wel niet voor industriële doeleinden wordt aangewend.

Vraag 3 EG-subsidie in relatie tot activiteiten Gelet op de bevindingen van de AID te Zwolle heb ik thans geen reden om aan te nemen dat de subsidie wordt aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor de subsidie was/wordt verleend. Voor de toekomst zal scherpe controle zulks moeten uitwijzen.

Samenvattend kom ik tot het oordeel dat er gelet op de voornemens, de huidige activiteiten en de antecedenten van betrokkenen, die blijken uit de beschikbare stukken, er vooralsnog geen aanleiding is om aan te nemen dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat hun werkzaamheden zullen leiden tot benadeling van schuldeisers.

200

(…)’

Op 2 okt. 1995 is huiszoeking verricht in twee warenhuizen (kassen) te Poeldijk, die eigendom zijn van A. Onroerend Goed BV, resp. A.B. D. BV Bestuurder van beide vennootschappen is A.B. D., zoon van E. D., voormeld. In de betrokken warenhuizen stonden hennepplanten; deze zijn op last van de rechter-commissaris — door de politie in beslag genomen en vernietigd. Tegen A.B. D., voormeld, en A. d.N., in loondienst werkzaam bij S. Seed BV en te Poeldijk aangesteld in verband met de vermeerdering en verdeling van hennepzaden, is proces-verbaal opgemaakt ter zake van overtreding van de Opiumwet.’

Bij beschikking van 28 nov. 1995 heeft verweerder — voor zover van belang — het volgende aan verzoekster meegedeeld: ‘Initiatiefnemer bij de oprichting van de BV's is de heer E. D. Tegen hem is zeven maal proces-verbaal opgemaakt wegens Opiumdelicten. Ambtshalve is het mij bekend dat de heer D. betrokken is bij een ‘coffeeshop en een hashmuseum’. Gelet op de achtergrond van de heer D. reken ik hem zijn antecedenten zwaar aan. Daaraan doet — niet af dat de zaken door de officier van justitie werden geseponeerd.

Gelet op de antecedenten van de heer D., in relatie tot diens achtergrond, acht ik het gevaar aanwezig dat de beoogde vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Tevens acht ik het in strijd met de openbare orde de gevraagde verklaringen af te geven voor vennootschappen met het oogmerk van hennepteelt, waarvan (één) de(r) initiatiefnemer(s) antecedenten heeft in de sfeer van de Opiumwet.’

—

Tegen die beschikking heeft verzoekster bij brief van 4 dec. 1995 een bezwaarschrift ingediend en daarbij medegedeeld er geen prijs op te stellen te worden gehoord.

Bij brief van 7 dec. 1995 heeft de directeur Industrie en Handel van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan H. Exploitatie BV i.o. meegedeeld dat voormeld projekt ‘Proeffabriek Henneppulp’ niet zal worden voorgedragen voor een — bijdrage uit het Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL), aangezien ten tijde van de besluitvorming over de projekten in tranche 1995 van het EOGFL ter zake van de betrokken besloten vennootschap i.o. geen verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179art. 2:179 BW kon worden overgelegd.

3.Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij besluit van 8 dec. 1995 heeft verweerder de bezwaren van 4 dec. 1995 kennelijk ongegrond verklaard, omdat verzoekster in bezwaar geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht.

Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat de verklaring is geweigerd op grond dat er, gelet op mogelijke voornemens van E. D., gevaar bestaat dat de betrokken vennootschappen in oprichting waarvan hij directeur/enig aandeelhouder is, zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, te weten de verdere ontwikkeling van softdrugs. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat de desbetreffende weigeringsgrond van art. 2:179art. 2:179 BW niet vereist dat hij bewijst dat D., voormeld, daadwerkelijk het voornemen heeft opgevat de vennootschappen voor oneigenlijke doeleinden te

201

gebruiken. De hierna te vermelden antecedenten van D. zijn op zichzelf voldoende om eerderbedoelde voornemens aannemelijk te achten.

Ter zake van D.'s antecedenten heeft verweerder opgemerkt dat hij directeur is van een zogenoemd hasj-museum, alsmede oprichter directeur/enig aandeelhouder van S. Smile BV en S. Seed BV, vermeld onder 2., welke vennootschappen zich bezig houden met respectievelijk de hasj-handel en de teelt en veredeling van hennepzaden. Voorts heeft verweerder naar voren gebracht dat D. regelmatig publiceert over de teelt van hennepzaden en met name de veredeling ervan. In een interview, weergegeven in het tijdschrift ‘Highlife, opinie en lifestyle magazine voor de cannabisliefhebber’, heeft D. meegedeeld dat hij zich de totale legalisatie van cannabis en andere soorten drugs, alsmede de terugkeer van cannabis in de agrarische sector ten doel stelt. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat in de jaren tachtig tegen D. een aantal malen proces-verbaal is opgemaakt wegens verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Verweerder heeft er voorts op gewezen dat bij het politie-onderzoek in Poeldijk, vermeld onder 2., is gebleken dat in de onderzochte kassen hennepplanten werden gekweekt met een dermate hoog THC-gehalte (drogerend gehalte) dat deze ongeschikt zijn voor landbouwdoeleinden. De politie heeft daarbij voorts geconstateerd dat de chef kas (de zetbaas), die ter plaatse is aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet, in dienst was van S. Seed BV. Ter zake van het advies van de procureur-generaal, vermeld onder 2., heeft verweerder opgemerkt dat het zijns inziens niet meer dan gematigd positief was. Uit de omstandigheid dat de procureur-generaal onder vraag 3. van zijn advies extra strenge controle aanraadt, blijkt dat naar zijn oordeel in wezen gevaar bestaat voor gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden, aldus verweerder.

Ten slotte heeft verweerder opgemerkt dat appellante ten onrechte heeft betoogd dat haar schade, voortvloeiend uit de bestreden beslissing, onder meer bestaat uit het mislopen voor 1995 van voormelde subsidie uit het EOGFL. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat het hiervoor onder 2. vermelde besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij om appellante niet voor de desbetreffende subsidie in aanmerking te brengen op 7 dec. 1995, derhalve voor de bestreden beslissing, is genomen. Voorts kan de subsidie, indien het beroep dat appellante tegen voormeld besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij bij de rechtbank te Groningen heeft ingediend, gegrond wordt verklaard, alsnog aan appellante worden uitgekeerd.

4.Het standpunt van appellante Ter ondersteuning van het beroep heeft appellante — samengevat weergegeven — het volgende aangevoerd.

In het kader van art. 2:179art. 2:179 BW mogen uitsluitend de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen (mede) bepalen een rol spelen. Voornoemde drs H., ir d. V. en A. D., personen van onbesproken gedrag, zullen het beleid van de betrokken vennootschappen bepalen. D. is slechts initiator van het project.

Evenmin kan staande worden gehouden dat gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Uit het voorgaande blijkt dat in

202

de vennootschappen in oprichting voor E. D. geen rol van betekenis is weggelegd. Diens antecedenten en/of voornemens zijn evenmin aanleiding de gevraagde verklaringen te weigeren. Voorts stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat S. Seed BV softdrugs produceert. In de warenhuizen te Poeldijk worden uitsluitend hennepplanten voor zaadwinning gekweekt. Voorts is uitwisseling van produktieprocessen en verwerkingsmachines tussen S. Seed BV en de onderhavige vennootschappen uitgesloten, omdat het om verschillende typen hennepplanten gaat. Het is evenmin mogelijk om van vezelhennep softdrugs te produceren.

Uit het voorgaande blijkt dat aan de bestreden beslissing ten onrechte uitsluitend politieke/publiciteits-overwegingen ten grondslag liggen.

Appellante heeft als gevolg van de bestreden beslissing aanzienlijke schade geleden.

Deze bestaat onder meer uit een bedrag aan EOGFL-subsidie voor het jaar 1995, dat zij is misgelopen. Het besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 7 dec. 1995, vermeld onder 2., om haar niet voor de beoogde subsidie in aanmerking te brengen is het gevolg van de weigering van verweerder de gevraagde verklaringen van geen bezwaar te verlenen. Voor het jaar 1996 zal zij evenmin voor deze subsidie in aanmerking komen, in de eerste plaats omdat zij dan niet langer kan voldoen aan de voorwaarde dat niet voor 15 mei — 1996 — met het project is begonnen. Hoewel de exacte omvang van de schade van appellante nog niet vast staat wordt het college niettemin verzocht haar een voorschot op de schadevergoeding ad ƒ 15 000 toe te kennen.

5.De beoordeling van het geschil Ingevolge het bepaalde bij art. 2:179 lid 2art. 2:179 lid 2 BW — voor zover van belang — mag een verklaring van geen bezwaar alleen worden geweigerd op de grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.

Het college gaat er van uit dat E. D. in zijn hoedanigheid van oprichter/enig bestuurder van appellante — die oprichter/enig bestuurder van de onderhavige vennootschappen in oprichting is —, mede gelet op zijn financieel belang bij de activiteiten van de vennootschappen in oprichting, het beleid van laatstbedoelde vennootschappen in bovenvermelde zin mede zal bepalen. Niet in geschil is voorts dat drs M.J.F. H., ir F.P. d.V., alsmede A. D., voornoemd, het beleid van de desbetreffende vennootschappen eveneens zullen bepalen.

Blijkens de zogenoemde Departementale Richtlijnen 1986 acht verweerder het voor zijn beoordeling van de antecedenten van degenen die het beleid van de vennootschappen in oprichting zullen bepalen of mede bepalen in het bijzonder van belang of zij betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld.

Verweerder besteedt daarbij ingevolge die richtlijnen met name aandacht aan strafrechtelijke veroordelingen terzake van vermogensdelicten, alsmede terzake van andere misdrijven voor zover rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van herhaling in verband met de te verwachten werkzaamheden van de onderneming. Het college neemt als vaststaand aan dat E. D., noch voornoemde drs M.J.F. H., ir F.P. d.V. en A. D. betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld.

Verweerder heeft er weliswaar op gewezen dat tegen D. in het verleden een aantal malen

203

proces-verbaal is opgemaakt wegens verdenking van overtreding van de Opiumwet, doch zulks heeft niet tot vervolging van E. D. geleid.

Ook is niet gesteld of gebleken dat de voorgenomen bedrijfsactiviteiten van de op te richten vennootschappen, onder meer blijkend uit de zogenoemde vragenlijst B, de notariële akten van oprichting en het ondernemingsplan van H. BV, in strijd zouden zijn met enige bij of krachtens algemeen verbindend voorschrift gegeven verbodsbepaling.

Verweerder heeft echter aangevoerd dat niet is uitgesloten dat E. D. die vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden — de produktie van softdrugs — zal gaan gebruiken, zodat diens betrokkenheid bij die vennootschappen een gevaar als bedoeld in voormeld art. 2:179 lid 2art. 2:179 lid 2 BW, oplevert. Verweerder heeft in dit verband met name gewezen op de eerdervermelde publicatie in het tijdschrift ‘Highlife’.

Het college overweegt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen moet worden geconcludeerd dat de antecedenten — in de zin van de Departementale Richtlijnen 1986 — van de beleidsbepalende personen van de verschillende vennootschappen zich niet verzetten tegen afgifte van verklaringen van geen bezwaar.

Voorts biedt art. 2:179 lid 2art. 2:179 lid 2 BW geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de bij verweerder — al dan niet op goede gronden — bestaande opvatting omtrent de gevoelens, gezindheid of de morele opvattingen van D. grondslag kan bieden voor de constatering dat sprake is van enig voornemen in de zin van die bepaling. Het college volgt verweerder voorts niet in zijn betoog dat zijn standpunt steun vindt in het advies van de procureur-generaal, vermeld onder 2. Integendeel, uit het gestelde onder 3. van het advies blijkt dat de procureur-generaal van mening is dat voor de conclusie dat de betrokken vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden zullen worden gebruikt, vooralsnog geen aanleiding bestaat.

Overigens heeft het college in de stukken en het verhandelde ter zitting evenmin aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat de beoogde verklaringen op juiste gronden zijn geweigerd. Daarbij overweegt het college dat gesteld noch gebleken is dat de akten van oprichting van de betrokken vennootschappen in strijd met de openbare orde of de wet zouden zijn.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit, waarbij de weigering ten behoeve van de op te richten vennootschappen een verklaring van geen bezwaar te verlenen is gehandhaafd, is genomen in strijd met het bepaalde bij art. 2:179 lid 2art. 2:179 lid 2 BW. Het beroep van appellante tegen dat besluit is derhalve gegrond. Dat besluit komt mitsdien in aanmerking om te worden vernietigd.

Appellante heeft voorts verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade, die zij ten gevolge van het bestreden besluit heeft geleden, daarbij in het bijzonder wijzend op de investeringssubsidie uit het EOGFL, vermeld onder 2. Het college overweegt dienaangaande dat een oorzakelijk en onvermijdelijk verband tussen het bestreden besluit en die schade niet door appellante is gesteld. Zodanig oorzakelijk verband acht het college ook niet aanwezig nu de beoogde subsidie bij besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 7 dec. 1995, derhalve voor dat het bestreden besluit werd genomen, is geweigerd. Die vordering moet daarom worden afgewezen. Voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding, als gevraagd, is reeds daarom evenmin plaats.

204

Voor wat betreft de overige schade heeft appellante het bij een niet gemotiveerde vordering gelaten. Zij heeft weliswaar aangeboden in een later stadium de omvang van die schade aan te tonen, doch het college vindt, nu voor het oordeel dat van enige schade sprake zou zijn geen enkel aanknopingspunt is aangedragen, geen aanleiding op dat aanbod in te gaan.

Het college acht termen aanwezig verweerder op de voet van art. 8:75 eerste lid Awb te veroordelen in de kosten die appellante in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, welke met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden begroot op ƒ 1420.

Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing Het college, — verklaart het beroep tegen het besluit van verweerder van 8 dec. 1995 gegrond; —

vernietigt het besluit van verweerder van 8 dec. 1995 met het kenmerk 527892/95/DBZ;

—

bepaalt dat verweerder op het door appellante bij hem ingediend bezwaarschrift opnieuw beslist met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is overwogen;

—

gelast dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van ƒ 400 (zegge: vierhonderd gulden) vergoedt;

veroordeelt verweerder in de kosten die appellante in verband met het geschil heeft — moeten maken, welke worden vastgesteld op ƒ 1420 (zegge: veertienhonderd en twintig gulden); — wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon, die de kosten vergoedt; — wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.H. van der Veen De weigering van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 tweede lidart. 2:179 tweede lid BW is in art. 2:284a art. 2:284a BW vermeld onder de besluiten waartegen beroep bij het College van Beroep kan worden ingesteld. Dit artikel is — evenals het overeenkomstige art. 2:174a art. 2:174a BW voor de naamloze 1 vennootschap — ingevoegd bij de wet van 29 juni 1994, Stb. 506, in werking getreden 1 sept. 1994. Ten tijde van de indiening van het voorstel van Wet (nr. 22 842) op 31 dec. 1991 was de verwachting dat deze wet, houdende — onder meer — vervanging in een aantal artikelen van Boek 2 BW van beroep op de Kroon door beroep op het College van Beroep voor het bedrijfsleven, eerder in werking zou treden dan de eerste en de tweede tranche van de Awb (zie punt 4 van het Nader rapport na het advies van

205

de RvS, alsook p. 18/19 van de memorie van toelichting). Die verwachting is dus niet uitgekomen. Als ik goed zie, zijn de acht maanden na de inwerkingtreding van de eerste en de tweede tranche van de Awb op 1 jan. 1994 te dezen opgevangen door de ‘vangnetbepaling’ (zie p. 270 memorie van toelichting wetsvoorstel 22 495) van art. III van onderdeel 6 (Overgangs- en slotbepalingen) van de Wet van 16 dec. 1993, Stb. 650 (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), welk art. III luidt: ‘Indien in een wettelijk voorschrift beroep op de Kroon is opengesteld, is de rechtbank bevoegd.’ De bevoegde bestuursrechter in hoger beroep over die acht maanden zal dan de Afd. bestuursrechtspraak RvS zijn.

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming te dezen (ten aanzien van naamloze vennootschappen; het toenmalig art. 36e Wetboek van Koophandel; de besloten vennootschap maakte haar entree in 1971) is begonnen met de komst van de Wet beroep administratieve beschikkingen. Die — 1 jan. 1964 in werking getreden — wet voorzag in rechtmatigheidsberoep op de Kroon (zie bijv. KB van 31 maart 1970, nr.

132, ARB 1970, p. 485, NG 1971, p. 332, m.nt. red., en KB van 31 maart 1970, nr.

133, ARB 1970, p. 486). Na dit BAB-beroep is er te dezen zgn. vol beroep op de Kroon gekomen (zie bijv. KB van 19 dec. 1985, nr. 85, AB 1986, 181AB 1986, 181, en KB van 1 juli 1988, nr. 44, AB 1988, 501AB 1988, 501, m.nt. PJS). Terug naar de rechtmatigheidstoetsing, doch nu in handen van de bestuursrechter, bracht de Tijdelijke wet Kroongeschillen (zie bijv. AGRvS 20 juli 1989, AB 1989, 464AB 1989, 464, AGRvS 21 aug. 1989, AB 1989, 465AB 1989, 465, en VzAGRvS 14 juni 1993, AB 1993, 475AB 1993, 475, m.nt. PJS); in deze laatste (TwK-)zaak deed in het bodemgeschil de inmiddels opgetreden Afd. bestuursrechtspraak RvS uitspraak op 8 febr. 1995, AB 1995, 279AB 1995, 279, m.nt. PJS — statutenwijziging Stadion Feyenoord NV. De bestuursrechtelijke rechtsbescherming heeft dus naar vorm en forum nogal wat omzwervingen doorgemaakt.

In de zoëven vermelde zaak-Feyenoord is in beeld een door de minister afgegeven verklaring van geen bezwaar, waartegen een aandeelhouder in beroep was gekomen uit hoofde van bezwaren tegen de wijze waarop de goedkeuring van de aandeelhouders B — waartoe appellant behoorde — voor de statutenwijziging was verkregen. In punt 3 van de noot in AB 1995, 279AB 1995, 279, werpt Stolk — met verwijzing naar een overweging aan het slot van de uitspraak — de vraag op of voor een geschil als dit de burgerlijke rechter niet veeleer als enige de aangewezen instantie is.

In de reeds genoemde memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22 842 wordt 2 uiteengezet dat en waarom het niet nodig en wenselijk is dat zowel voor de burgerlijke rechter als de administratieve rechter de verbindendheid van een besluit tot statutenwijziging kan worden bestreden, reden waarom in de art. 2:174a art. 2:174a en 2:284a 2:284a BW volgens het wetsvoorstel het derde lid bepaalde dat de Wet Arob niet van toepassing zou zijn op toewijzende beschikkingen.

In het gewijzigd voorstel van wet (19 okt. 1993 — TK 1993–1994, 22 482, nr. 10) is evenwel een andere opzet voor evengenoemde artikelen gekozen en zijn besluiten waartegen beroep op het College van Beroep open staat — in hoofdzaak weigeringen — specifiek aangegeven en komen bepalingen als evenbedoeld derde lid ter uitsluiting van beroep op de bestuursrechter niet meer voor. Deze uitsluiting wordt thans bereikt via

206

de negatieve lijst van art. 8:5 Awb, waarop onder A punt 3 art. 179 tweede lid en — voor de naamloze vennootschap — art. 68 tweede lid van Boek 2 zijn vermeld onder de bepalingen van het BW, die zijn uitgezonderd, voor zover de aanvraag is toegewezen.

In zoverre in de ten slotte wet geworden opzet de voor het College van Beroep afgepaalde competentie en de uitzonderingen volgens de negatieve lijst niet naadloos op elkaar aansluiten, zal het zgn. concentratie-argument (zie voor voorbeelden punt 2 van de noot in AB 1993, 445)AB 1993, 445) goede diensten kunnen bewijzen om te verhoeden dat een a prima vista tussen wal en schip vallend besluit, bijv. een besluit om de aanvraag niet te behandelen (art. 4:5 vierde lid Awb), ter bestuursrechterlijke attentie van de rechtbank en in hoger beroep de Afd. bestuursrechtspraak zou geraken.

In casu kan daartoe nog steun worden gevonden in meergenoemde memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22 482 waar — op p. 19 bovenaan — één administratieve rechter, het College van Beroep, voor alle voor beroep op een bestuursrechter in aanmerking komende bestuursrechtelijke beslissingen ingevolge Boek 2 BWBoek 2 BW aangewezen wordt geacht.

Deze uitspraak laat zien dat de door de minister — in weerwil van de bevindingen van de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden — gehanteerde weigeringsgrond (ernstig gevaar van gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden) niet voldoende hard viel te maken, nu daartoe geen faillissement of strafrechtelijke veroordeling, naar de departementale richtlijnen, van beleidsbepalende personen voorhanden was en een voornemen in de richting van misbruik als bedoeld niet (voldoende) viel te duiden.

3

Vermeld kan hierbij nog worden dat in de jaren zestig in de bestuurspraktijk gevaar van gebruik voor ongeoorloofde doeleinden, alsook gevaar van benadeling van schuldeisers, werd begrepen onder de weigeringsgrond ‘strijd met de goede zeden of de openbare orde’. Bij de hiervoorgenoemde Koninklijke besluiten van 31 maart 1970 is deze ‘uitleg’ evenwel van de hand gewezen. Deze BAB-beslissingen — wellicht eerder reeds de adviezen van de AGRvS 5 aug. 1969 resp. 17 nov. 1969 — hebben meteen doen omzien naar een aanvulling van de wet. Deze, reeds voorgesteld in mei 1970 en later nog aangevuld, kreeg haar beslag bij de Wet van 3 mei 1971, Stb. 288.

Aandacht verdienen nog de overwegingen inzake de vorderingen tot schadevergoeding.

Wat de ‘overige’ schade betreft: het ligt voor de hand dat een niet gemotiveerde vordering niet wordt gehonoreerd en evenmin aanleiding geeft tot toepassing van art.

8:73 tweede lid Awb (heropening onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding) wanneer er geen enkel aanknopingspunt is aangedragen voor het oordeel dat er van enige schade sprake is.

Van appellanten mag worden verwacht dat zij hun vordering — uiterlijk ter zitting — in 4 elk geval enigermate adstrueren.

Tussen het mislopen van EG-investeringssubsidie en het bestreden besluit heeft appellante niet een oorzakelijk en onvermijdelijk verband gesteld. In de op deze constatering volgende overweging van het College valt, lijkt mij, te lezen dat schade die als gevolg van de primaire beslissing hangende de beslissing op bezwaar, dus vóór de komst van die — bestreden — beslissing, wordt geleden, niet voor vergoeding op grond van art. 8:73 Awb in aanmerking komt. Die gedachte spoort met uitspraken inzake art. 60 Wet Arbo; zie bijv. CBB 5 april 1994, AB 1995, 23AB 1995, 23, m.nt.

207

JHvdV, betrekking hebbende op rentederving. In de noot onder 2 wees ik het als onbevredigend aan dat een vordering tot vergoeding van in de tijd voor de beslissingna-bezwaar als gevolg van de beslissing-in-primo geleden schade niet in de procedure over de beslissing-na-bezwaar kan worden ‘meegenomen’ en ging ik op zoek naar mogelijkheden tot het ook te dezen — meteen of later — verkrijgen van een uitspraak van de bestuursrechter, zodat daartoe een gang naar de civiele rechter niet nodig zou zijn.

Toewijzing van een vordering tot vergoeding van renteschade over de gehele periode van een te hoog toegepaste korting op een bijstandsuitkering zien we in ABRvS 7 febr.

1995, AB 1995, 422AB 1995, 422, m.nt. RH. Zie over renteschade ook de noot van RMvM bij CRvB 30 maart 1995, AB 1995, 334AB 1995, 334.

De vraag of schade bestaande in proceskosten gemaakt in een bezwaarschriftprocedure en in een administratieve beroepsprocedure in aanmerking kan komen voor vergoeding op de voet van art. 8:73 Awb, is aan de orde in: CRvB 24 jan. 1995, AB 1995, 233AB 1995, 233, m.nt. PvB en RH, inzake een door GS van Utrecht in beroep gehandhaafde korting op een RWW-uitkering. De Centrale Raad acht dit slechts bij wijze van uitzondering mogelijk en formuleert daartoe een stringent criterium, waaraan i.c. niet werd voldaan met betrekking tot de — vernietigde — beslissing van gedeputeerde staten. Wat dat criterium betreft, mag ik verwijzen naar de noot (I) van Van Buuren.

Als hier van belang signaleer ik — evenals Van Buuren t.a.p. — dat de Centrale Raad in art. 8:73 Awb (ook) ruimte ziet voor het honoreren van een vordering tot vergoeding van schade die is geleden door het met een bezwaarschrift resp. het in administratief aangevochten besluit. Van Buuren tekent hierbij aan dat de tekst van art. 8:73 zich niet verzet tegen deze ruime uitleg, maar dat deze aan de wetgever wel niet voor ogen zal hebben gestaan. Hij merkt voorts op dat de ruime uitleg wellicht ook het onderwerp van de proceskostenveroordeling overstijgt.

De verdere ontwikkeling in de jurisprudentie met betrekking tot een ‘meenemen’ als hiervóór bedoeld wordt met belangstelling tegemoet gezien.

JHvdV

208

LJN: AF3481, Centrale Raad van Beroep , 00/266 MAW Datum uitspraak: 09-01-2003 Datum publicatie: 29-01-2003 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2003, 62

Uitspraak 00/266 MAW UITSPRAAK in het geding tussen: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, en de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellante is op bij beroepschrift aangevoerde en nadien nog aangevulde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 december 1999, nr. AWB 98/9754 MAWKLA, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 21 november 2002, waar voor appellante zijn verschenen mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht, en [naam dochter], dochter van appellante. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.J. Gijzen, werkzaam bij het Ministerie van Defensie.

II. MOTIVERING 1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met vermelding van de volgende, als vaststaand aangenomen, gegevens.

1.1. Appellante is weduwe van [naam echtgenoot] (hierna: [naam echtgenoot]), die van 30 mei 1945 tot 1 augustus 1948 als oorlogsvrijwilliger aan Defensie verbonden is geweest. Na herhalingsoefeningen in 1952 en 1954, is [naam echtgenoot] op 4 januari 1956 in dienst gekomen bij gedaagde, waar hij is opgeleid tot kok en tot zijn pensionering op 1 mei 1980 als zodanig heeft gewerkt, laatstelijk in de rang van sergeant der eerste klasse.

1.2. In oktober 1991 is bij [naam echtgenoot] de ziekte mesothelioom vastgesteld. In

209

maart 1992 is hij, 66 jaar oud, aan de gevolgen van deze ziekte overleden.

1.3. Bij brief van 4 maart 1997 heeft [naam dochter], namens appellante, gedaagde verzocht om financiĂŤle genoegdoening. Zij heeft daartoe gesteld dat mesothelioom een vorm van asbestkanker is en dat [naam echtgenoot] in zijn werk aan hoge concentraties asbest heeft blootgestaan.

1.4. Bij besluit van 7 juli 1998, na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 20 november 1998, heeft gedaagde erkenning van aansprakelijkheid voor het overlijden van [naam echtgenoot] en vergoeding van de daardoor geleden schade geweigerd. Gedaagde aanvaardt weliswaar dat het mesothelioom hoogstwaarschijnlijk door blootstelling aan asbest is veroorzaakt, doch acht niet aannemelijk gemaakt dat deze blootstelling in het kader van de werkzaamheden bij Defensie heeft plaatsgevonden.

1.5. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard.

2. In hoger beroep stelt appellante zich op het standpunt dat gedaagde, hoewel de gevaren van asbest reeds lang bekend waren, heeft nagelaten tijdig maatregelen te treffen om het personeel van Defensie daartegen te beschermen. Haars inziens is gedaagde er niet in geslaagd het rechtsvermoeden dat [naam echtgenoot] tijdens zijn dienstverband met Defensie aan asbest moet zijn blootgesteld te ontkrachten. Appellante is ook van mening dat gedaagde zijn uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voortvloeiende onderzoeksplicht heeft verzaakt door niet actief op zoek te gaan naar gegevens omtrent de arbeidsomstandigheden waaronder [naam echtgenoot] heeft gewerkt en de aanwezigheid van asbest in de gebouwen van Defensie in die periode. In dit verband heeft appellante onder meer gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000 inzake Unilever/Dikmans (NJ 2001, 596).

3. De Raad overweegt hieromtrent als volgt.

3.1. Blijkens het verhandelde ter zitting gaan partijen er beiden van uit dat appellante ten gevolge van het overlijden van [naam echtgenoot] schade heeft geleden die, indien de aansprakelijk-heid van gedaagde zou komen vast te staan, voor vergoeding in aanmerking komt en niet volledig door de van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften wordt bestreken. Op de vergoeding van deze schade spitst het onderhavige geschil zich toe.

3.2. Indien sprake is van een zuiver schadebesluit betreffende schade die door de ambtenaar beweerdelijk in de uitoefening van zijn dienstbetrekking is geleden, hanteert de Raad, zoals is overwogen in zijn uitspraak van 22 juni 2000 (TAR 2000, 112), de navolgende norm, die hij ook tot uitdrukking gebracht ziet in het thans in artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde: voorzover zulks niet reeds voortvloeit uit op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften, heeft de ambtenaar recht op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.

3.3. In de bewoordingen "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" is tot uitdrukking gebracht dat er tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de schade causaal verband moet bestaan. Volgens vaste rechtspraak (zie CRvB 12 maart 1998, TAR 1998, 78) acht de Raad zulk een causaal verband (eerst) aanwezig indien er een voldoende mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de werkzaamheden en/of werkomstandigheden

210

van de betrokken ambtenaar de bij die ambtenaar aan het licht getreden ziekte daadwerkelijk hebben veroorzaakt.

3.4. Met betrekking tot de dan in een geval als het onderhavige als eerste te beantwoorden vraag of de betrokken ambtenaar aan asbest is blootgesteld geweest, geldt dat de verzoeker om schadevergoeding, die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, voldoende feiten moet stellen en aannemelijk maken waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. Deze verplichting berust op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de aanvrager de gegevens en bescheiden verschaft die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Aan de door appellante bedoelde jurisprudentie van de burgerlijke rechter moet - wat er zij van de uitleg die appellante daaraan geeft - worden voorbijgegaan vanwege de verschillen in stel- en bewijsplicht van partijen in het burgerlijke proces en in het bestuursproces.

3.5. Voorts vloeit uit artikel 3:2 van de Awb de verplichting van het bestuursorgaan voort, bij de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten. Hoe beide verplichtingen zich tot elkaar verhouden, is in belangrijke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voorop staat evenwel dat de aanvrager het bestuursorgaan voldoende concrete aanknopingspunten moet bieden om op zinvolle wijze een onderzoek naar de beweerde blootstelling te kunnen instellen. Aan het onderzoek worden vervolgens hogere eisen gesteld naarmate de feiten en omstandigheden waar het om gaat meer in de sfeer van het bestuursorgaan dan in de sfeer van de betrokken ambtenaar zijn gelegen.

3.6. Appellante heeft ter ondersteuning van haar verzoek om schadevergoeding aangegeven dat [naam echtgenoot] in de periode van 1956 tot en met 1980 hoofdzakelijk werkzaam is geweest in keukens en eetzalen op de Luchtmachtbasis [regio], op [naam Kamp] te [vestigingsplaats] en in de [naam Kazerne] te [vestigingsplaats], waar hij zowel bij het dagelijkse werk als bij verbouwingen in aanraking is gekomen met asbest. Zij heeft daarbij een verklaring overgelegd van T, een oud-collega van [naam echtgenoot], waarin deze stelt dat hij gedurende de periode 1961-1967 in de troepenkeuken van [naam Kamp] met [naam echtgenoot] heeft samengewerkt en dat hij zich meent te herinneren dat toen sprake is geweest van contact met asbest in verband met verbouwingen aan keuken, eetzaal en magazijnen en tijdens onderhoud van fornuizen, bakoven enzovoort. Tevens heeft appellante een verklaring overgelegd van H, afdelingsbestuurder van een militaire vakbond, waarin deze aangeeft dat [naam echtgenoot] hem tijdens zijn laatste ziekte heeft verteld dat hij als militaire kok van asbest vervaardigde pannenonderzetters moest schuren indien deze kringen vertoonden, totdat zij weer de oorspronkelijke kleur hadden. Naar aanleiding van deze verklaringen heeft gedaagde een onderzoek laten instellen door de dienst DGW&T, waaruit naar voren is gekomen dat over de periode 1961-1967 geen bestekken zijn aangetroffen betreffende de eetzaal, de keuken en de magazijnen in [naam Kamp], hetgeen betekent dat aldaar, volgens de beschikbare gegevens, geen verbouwingen hebben plaatsgevonden. Verder heeft gedaagde T, H en een sergeant eerste klasse-kok genaamd V doen horen. Daarbij heeft T onder meer nog verklaard dat de verbouwingen ook later kunnen zijn geweest dan de door hem genoemde periode, dat in de kazernekeuken te [vestigingsplaats] verbouwingen hebben plaatsgevonden in verband met asbest en dat bij het schoonmaken van fornuizen, bakovens en dergelijke de losse delen er uit werden gehaald en werden schoongeschuurd met schuursponsjes en staalwol. Het was van algemene bekendheid dat er asbest verwerkt zat in die materialen, aldus T. De kok V heeft onder meer verklaard dat staalwol tegenwoordig ten strengste is verboden en dat vroeger asbest nooit onbeschermd in bakplaten en onderzetters werd toegepast.

3.7. Op basis van deze gegevens heeft gedaagde schadevergoeding geweigerd en die weigering na bezwaar gehandhaafd. Daartoe heeft gedaagde, kort samengevat,

211

overwogen dat de functie van kok op zichzelf geen bijzonder risico in zich bergt om met asbest in aanraking te komen - zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij functies in de asbestverwerking of in de isolatie-industrie - en dat geen aanwijzingen zijn gevonden voor de juistheid van de stelling van appellante dat op de locaties waar [naam echtgenoot] werkzaam was verbouwingen hebben plaatsgevonden waarbij asbest kan zijn vrijgekomen. Daarbij heeft gedaagde mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het noch voor appellante noch voor gedaagde mogelijk is gebleken exact te achterhalen in welke keukens [naam echtgenoot] heeft gewerkt. Volgens gedaagde voert het te ver om asbestmetingen te laten verrichten - hetgeen door zijn medisch adviseur L.G. Koenen was aanbevolen - op locaties waarvan niet vaststaat dat [naam echtgenoot] daar werkzaam is geweest.

3.8. Naar het oordeel van de Raad heeft appellante, met hetgeen zij tegenover gedaagde heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, vooralsnog in zodanige mate de waarschijnlijkheid van blootstelling aan asbest aangetoond dat het op de weg van gedaagde lag bij het bestreden besluit voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen om de beweerde blootstelling te weerleggen. Om de navolgende redenen is gedaagde daarin niet geslaagd.

3.8.1. Voor de Raad is komen vast te staan dat [naam echtgenoot] niet van 1961 tot 1967, doch van omstreeks 1962 tot 1975 in [naam Kamp] werkzaam is geweest. De door gedaagde overgelegde gegevens van de dienst DGW&T laten zien dat binnen deze periode, namelijk in 1972, wel degelijk verbouwingen aan de eetzalen en keukens van [naam Kamp] hebben plaatsgevonden. Mogelijk is gedaagde door de verklaring van T op een verkeerd spoor gezet, maar T heeft zelf aangegeven zich in de data te kunnen vergissen en de periode van tewerkstelling in [naam Kamp] is bij uitstek een gegeven dat gedaagde zelf uit zijn administratie had behoren te destilleren. Van een onderzoek naar verbouwingen op de Luchtmachtbasis [regio] en in de [naam Kazerne] te [vestigingsplaats] is de Raad bovendien niet gebleken.

3.8.2. Evenmin heeft de Raad kunnen vaststellen dat gedaagde het advies van zijn medisch adviseur om ter plaatse asbestmetingen te doen verrichten terecht naast zich heeft neergelegd. Nadien is van appellante immers informatie verkregen op welke plaatsen [naam echtgenoot] heeft gewerkt.

3.8.3. Aan de verklaring van de kok V kan de Raad niet de betekenis hechten die gedaagde daaraan bij zijn besluitvorming kennelijk heeft toegekend. Niet duidelijk is over welke periode V spreekt en of hij de tijd waarin [naam echtgenoot] bij Defensie werkzaam is geweest ook zelf - als kok bij de Koninklijke Landmacht - heeft meegemaakt. Ter zitting heeft de gemachtigde van gedaagde hierover geen opheldering kunnen verschaffen.

3.9. Een aantal gegevens dat na het nemen van het bestreden besluit in het geding is gebracht, heeft de Raad te meer tot de overtuiging geleid dat het onderzoek van gedaagde niet voldoende diepgaand en zorgvuldig is geweest.

3.9.1. In de door appellante overgelegde verklaringen van N, ook een oud-collega van [naam echtgenoot], is gedetailleerd aangegeven dat en op welke wijze N en [naam echtgenoot] betrokken zijn geweest bij verbouwingen en andere werkzaamheden waarbij asbesthoudend materiaal op zodanige wijze werd bewerkt dat daarbij asbestvezels konden vrijkomen. Anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat het zogenoemde ex-tuncbeginsel niet aan het gebruik van deze verklaringen in de weg staat, nu het hier gaat om nader bewijs van feiten en omstandigheden die appellante reeds v贸贸r het nemen van het bestreden besluit had aangevoerd en die mede onder de onderzoeksplicht van gedaagde vielen.

3.9.2. Evenmin kan de Raad voorbijzien aan een in 1999 beschikbaar gekomen overzicht

212

van urgente asbestsaneringen van door de dienst DGW&T beheerd vastgoed, waaruit onder meer naar voren komt dat de keuken, de eetzaal en de kantine van de [naam Kazerne] te [vestigingsplaats], waar [naam echtgenoot] tijdens zijn opleiding enige tijd heeft verbleven, in verband met de aanwezigheid van asbest zijn ontruimd. Ook over de betekenis hiervan - mede in het licht van het onderscheid tussen losgebonden en hechtgebonden asbest, zoals dit is gemaakt in de brief van gedaagde van 28 november 1997 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal - heeft de gemachtigde van gedaagde desgevraagd geen duidelijkheid kunnen geven.

3.10. De Raad komt derhalve tot de slotsom dat gedaagde bij het voorbereiden en het nemen van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.

4. Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Het inleidend beroep dient alsnog gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Gedaagde dient een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellante.

5. De Raad acht termen aanwezig om gedaagde met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan appellante in eerste aanleg verleende rechtsbijstand en van een bedrag groot € 644,- aan kosten wegens aan appellante in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede tot een bedrag groot € 39,20 aan reiskosten in eerste aanleg en tot een bedrag groot € 33,30 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.360,50.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond; Vernietigt het bestreden besluit van 20 november 1998; Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.360,50, te betalen door de Staat der Nederlanden; Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 256,39 (voorheen f 565,-) vergoedt.

Aldus gegeven door mr. T. Hoogenboom als voorzitter en mr. K. Zeilemaker en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2003. (get.) T. Hoogenboom. (get.) P.J.W. Loots.

HD 23.12 Q

213

LJN: AF8932, Raad van State , 200205759/1 Datum uitspraak: 21-05-2003 Datum publicatie: 21-05-2003 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Vindplaats(en): AB 2003, 346 m. nt. N. Verheij Rechtspraak.nl

Uitspraak 200205759/1.

Datum uitspraak: 21 mei 2003 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 20 september 2002 in het geding tussen: appellante en de Staatssecretaris (thans de Minister) van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

1. Procesverloop Bij besluit van 30 mei 2000 heeft de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris) de aanvraag van appellante om toekenning van huursubsidie voor het tijdvak 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 wegens te late indiening van de aanvraag bij de gemeente afgewezen voorzover het de periode 1 juli 1999 tot 1 november 1999 betreft.

Bij besluit van 31 oktober 2001 heeft de Staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 september 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank te Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 30 oktober 2002, bij de Raad van State per faxbericht ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 27 november 2002. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 30 december 2002 heeft de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

214

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 maart 2003, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. J.C.C. van Haren, advocaat te Utrecht, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. A.M.M. Stevens, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. In hoger beroep wordt bestreden het oordeel van de rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat appellantes aanvraagformulier om in aanmerking te komen voor huursubsidie voor het tijdvak 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 - via M.O.G. Beheer B.V. (hierna: de verhuurder) - bij de gemeente is ingediend op 5 oktober 1999 en derhalve na het verstrijken op 1 oktober 1999 van de indieningstermijn van drie maanden.

2.1.1. Hiertoe betoogt appellante dat zij in de zitting van de rechtbank heeft verklaard, dat zij de aanvraag op 24 september 1999 direct na de indiening en verwerking daarvan door de verhuurder persoonlijk bij de balie van de gemeente heeft afgegeven en dat de rechtbank ten onrechte een telefoonnotitie heeft aangemerkt als voldoende bewijs voor het oordeel dat een aantekening en een stempel op het aanvraagformulier van verhuurder afkomstig zijn.

2.1.2. In aanmerking genomen dat bladzijde 3 van het aanvraagformulier is voorzien van verhuurders stempel en ondertekening op 24 september 1999, kan worden vastgesteld dat appellante de aanvraag op die datum heeft ingeleverd bij de verhuurder. Vaststaat dat het voorblad van een kopie van het aanvraagformulier is voorzien van de handgeschreven aantekening “ingeleverd aan de balie 24-9-99” en dat op bladzijde 4 van het aanvraagformulier bij de datum van indiening van de gemeente het stempel “-5 okt. 1999” is geplaatst.

2.1.3. Gelet hierop overweegt de Afdeling dat het op de weg van de Staatssecretaris had gelegen nader onderzoek te verrichten naar de ware datum van indiening bij de gemeente. Niet is gebleken dat de Staatssecretaris bij de gemeente heeft nagevraagd of de aanvraag mogelijkerwijs op 24 september 1999 bij haar balie is ingediend en, gelet op laatstgenoemd stempel, pas op 5 oktober 1999 is verwerkt. Door op grond van dit stempel en de handgeschreven aantekening van onduidelijke herkomst op het voorblad zonder meer aan te nemen dat het aanvraagformulier op 5 oktober 1999 bij de gemeente is ingediend, is de Staatssecretaris tekort geschoten in het vergaren van kennis omtrent hetgeen werkelijk is voorgevallen zoals vereist volgens artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

2.1.4. De rechtbank heeft dit miskend.

2.2. Het hoger beroep is derhalve gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, te weten het bij haar ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren, het besluit van 31 oktober 2001 vernietigen en de Minister opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

2.3. De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten in beroep en hoger beroep te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond;

215

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 20 september 2002, SBR 01/2364; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 31 oktober 2001, AwbA19/VBC5/014; V. veroordeelt de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1387,99, waarvan een gedeelte groot € 1288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het totale bedrag dient door de Minister te worden betaald aan appellante; VI. gelast dat de Minister aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht (€ 274,00) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E.M.H. Hirsch Ballin, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S.W. Schortinghuis, ambtenaar van Staat. w.g. Hirsch Ballin w.g. Schortinghuis Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2003 66-408.

216

LJN: BT6681, Raad van State , 201012687/1/V6 Datum uitspraak: 05-10-2011 Datum publicatie: 05-10-2011 Rechtsgebied: Vreemdelingen Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van â‚Ź 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Vindplaats(en): AB 2011, 343 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen JV 2011, 479 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201012687/1/V6.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2010 in zaak nr.

10/1785 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te Rotterdam, en de minister.

1. Procesverloop Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van â‚Ź 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 april 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 11 november 2010, verzonden op 18 november 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 13 oktober 2009 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 februari 2011. Deze brieven zijn aangehecht. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

217

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door mr. drs. P.I. van Herwaarden, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1Ëš, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste â‚Ź 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op â‚Ź 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 juni 2009 vermeldt dat bij een controle op 24 februari 2009 op de Binnerottemarkt te Rotterdam, een vreemdeling van Indiase nationaliteit in de marktkraam van [wederpartij] is aangetroffen, terwijl deze arbeid verrichtte bestaande uit het uitladen en uitstallen van kleding, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

In een bij het boeterapport gevoegd proces-verbaal van aanhouding van 24 februari 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door buitengewone opsporingsambtenaren van de Politie Rotterdam-Rijnmond, is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: "Wij verbalisanten, hebben een controle ingesteld bij een marktkraam alwaar confectiekleding werd verkocht. Wij verbalisanten waren in burger gekleed. Wij verbalisanten zagen

218

achterin de marktkraam een drietal mannen staan. Ik, verbalisant Hughes, zag dat deze mannen bezig waren met het uitladen van kleding. Ik, verbalisant Hughes, zag dat deze mannen kleding uit een bestelbusje haalden om deze vervolgens op te hangen aan in de marktkraam aanwezige kledingrekken. (..)"

2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op basis van het boeterapport niet kan worden vastgesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat, gelet op de consistente verklaringen van de ter zitting onder ede gehoorde getuigen die bij de controle aanwezig waren, die overeenstemmen met de verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij], niet kan worden uitgesloten dat de waarnemingen van de ambtenaren van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, beschreven in het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van aanhouding, onjuist zijn en dat [wederpartij] de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten.

De minister voert aan dat de verklaringen van [wederpartij], de vreemdeling en de door de rechtbank gehoorde getuigen onvoldoende zijn om te twijfelen aan het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding. Dit proces-verbaal is volgens de minister voldoende duidelijk en gedetailleerd, zodat onwaarschijnlijk is dat de daarin beschreven waarnemingen onjuist zijn. Dat gebruikelijk is dat op het tijdstip van de controle alle kleding reeds is uitgeladen, neemt niet weg dat op een markt de handelswaar in de loop van de dag soms zal moeten worden aangevuld, aldus de minister.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Anders dan de minister betoogt, kunnen de constateringen in het proces-verbaal van aanhouding met betrekking tot de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet worden aangemerkt als duidelijk en gedetailleerd. In dit proces-verbaal is uitsluitend vermeld dat op het moment van de controle zich drie mannen in de marktkraam van [wederpartij] bevonden, die, volgens ĂŠĂŠn van de opsporingsambtenaren, kleding aan het uitladen en uitstallen waren. Nadere bijkomende omstandigheden, zoals wat ieder van deze mannen specifiek aan het doen was en in hoeverre zij contact hadden met elkaar, die nader licht hadden kunnen werpen op de activiteiten van de vreemdeling, zijn niet vermeld. Nu uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij] evenmin blijkt dat de vreemdeling de aan de boete ten grondslag gelegde werkzaamheden heeft verricht, kan op basis van het boeterapport niet worden vastgesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

219

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van â‚Ź 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011 565.

220

LJN: BQ0303, Raad van State , 201008939/1/V6

Datum uitspraak: 06-04-2011 Datum publicatie: 06-04-2011 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 11 september 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 201008939/1/V6.

Datum uitspraak: 6 april 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 augustus 2010 in zaak nr.

09/4104 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop Bij besluit van 11 september 2007 heeft de minister [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 2 september 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 3 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 september 2007 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8.550,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde

221

besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 11 oktober 2010.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een

222

rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste â‚Ź 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op â‚Ź 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, op â‚Ź 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 april 2007 houdt in dat uit administratief onderzoek in de administraties van [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], en van [appellante] is gebleken dat [vreemdeling A], van Poolse nationaliteit, op 9 en 10 oktober 2006, daartoe uitgeleend door [uitzendbureau], werkzaamheden heeft verricht bij [appellante], zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Voorts is gebleken dat [appellante] geen kopie van het identiteitsdocument van [vreemdeling A] in haar administratie heeft opgenomen.

Naar aanleiding van een door [medewerker] van [uitzendbureau], ondertekende verklaring, inhoudende dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] voor [appellante] heeft gewerkt op 9 en 10 oktober 2006, heeft op 4 april 2008 in de administratie van [appellante] en op 10 april 2008 in de administratie van [uitzendbureau] een nader onderzoek plaatsgevonden. De bevindingen hiervan zijn door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport van 5 maart 2009 neergelegd.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet heeft overtreden, nu bij haar geen arbeidskracht heeft gewerkt voor wie een tewerkstellingsvergunning was vereist, althans hierover onduidelijkheid bestaat.

Volgens [appellante] heeft niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B], van Duitse nationaliteit, arbeid voor haar verricht. Voor deze arbeidskracht was geen tewerkstellingsvergunning vereist en [appellante] beschikte over een kopie van zijn identiteitsdocument. Dat uit de administratie van [uitzendbureau] blijkt dat [vreemdeling A] voor haar heeft gewerkt berust op een administratieve fout van [uitzendbureau], waarbij de personeelsnummers van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] zijn verwisseld.

Dat sprake was van een administratieve fout blijkt volgens [appellante] uit de omstandigheid dat op de werklijsten van [uitzendbureau] niet de naam [vreemdeling B], maar alleen het daarbij vermelde nummer is doorgestreept. Voorts is op de ontslagbrief van [uitzendbureau] aan [vreemdeling B] het nummer van [vreemdeling A] vermeld, terwijl volgens [appellante] door de minister nooit is bestreden dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] is ontslagen. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte belang gehecht aan de omstandigheid dat op de kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] in de administratie van [uitzendbureau] het bij zijn naam behorende nummer is vermeld, aldus [appellante]. Het uitzendbureau heeft de kopie gemaakt bij de inschrijving, terwijl de verwisseling van de nummers van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] volgens [appellante] eerst later is opgetreden. Nu volgens [appellante] in ieder geval onduidelijkheid bestaat over de vraag wie bij haar heeft gewerkt, is het

223

aannemen van een overtreding in strijd met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Door [appellante] is de juistheid van de op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende boeterapporten niet bestreden. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld is onbestreden dat op de urenlijst in de administratie van [uitzendbureau], die als bijlage bij het boeterapport van 27 april 2007 is gevoegd, is vermeld dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 voor [appellante] arbeid heeft verricht. Ook uit een als bijlage 6 bij het aanvullend boeterapport van 5 maart 2009 gevoegd overzicht blijkt dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 bij [appellante] heeft gewerkt. Uit enkele andere bijlagen bij het aanvullend boeterapport, in onderlinge samenhang bezien, kan ook worden afgeleid dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 voor [appellante] heeft gewerkt, omdat uit deze bijlagen volgt dat [vreemdeling A] in oktober 2006 20 dagen voor [uitzendbureau] heeft gewerkt, waaronder 2 dagen voor [appellante]. Hij is voor al deze dagen betaald.

Voorts heeft [vennoot] van [appellante], blijkens het verslag van het gehoor, dat als bijlage 6 bij het boeterapport van 27 april 2007 is gevoegd, verklaard dat een mogelijke verklaring voor het ontbreken van de kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling A] in haar administratie is, dat [vreemdeling A] een andere uitzendkracht van [uitzendbureau] heeft vervangen, zonder dat de voorman daarvan op de hoogte was.

Voorts is onbestreden dat uit de administratie van [appellante] niet kan worden afgeleid dat sprake was van een administratieve fout van [uitzendbureau], omdat in de administratie van [appellante] niet de namen van de ingeleende uitzendkrachten zijn opgenomen, maar slechts de vermelding 'Pool'. Slechts op twee werklijsten van [uitzendbureau] die betrekking hebben op [vreemdeling B] en de ontslagbrief van [uitzendbureau] aan [vreemdeling B] is het personeelsnummer van [vreemdeling A] vermeld. De overige stukken van [uitzendbureau] die bij het aanvullend boeterapport zijn gevoegd vermelden de juiste nummers bij de juiste naam. Aan de werklijsten kan niet de door [appellante] daaraan gehechte waarde worden toegekend, nu daarop een groot kruis is geplaatst met de tekst "niet betalen, Wil drank". Het nummer van [vreemdeling B] is daarbij doorgehaald en vervangen door dat van [vreemdeling A]. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank, mede gelet op de verklaring van [vennoot], terecht overwogen dat de minister kan worden gevolgd in zijn standpunt dat daaruit juist kan worden afgeleid dat niet [vreemdeling B], maar [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 arbeid heeft verricht bij [appellante]. De omstandigheid dat op de ontslagbrief aan [vreemdeling B] het nummer van [vreemdeling A] is vermeld, is gelet op de omstandigheid dat op de overige documenten betreffende deze werknemers de juiste nummers zijn vermeld, onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een fout in de administratie van [uitzendbureau] in die zin dat niet [vreemdeling A], maar [vreemdeling B] arbeid bij [appellante] heeft verricht. Aan de planning van [uitzendbureau] voor 9 en 10 oktober 2006, waaruit volgens [appellante] zou blijken dat [vreemdeling A] niet heeft gewerkt en is vervangen door een andere werknemer, kan niet de door haar gewenste waarde worden gehecht, omdat deze achteraf is aangepast en op de planning van 10 oktober het jaartal 2008 in plaats van 2006 is vermeld. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister voldoende heeft bewezen en gemotiveerd dat [vreemdeling A] op 9 en 10 oktober 2006 arbeid heeft verricht voor [appellante] en dat zij voor deze arbeid niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Gelet hierop kan [appellante] ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake was van onduidelijkheid over wie bij haar heeft gewerkt, zodat het opleggen van een boete in strijd was met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Het betoog faalt.

224

2.4. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ook van overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav geen sprake was, omdat zij ten tijde van de werkzaamheden in het bezit was van een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] en dat zij zijn identiteit heeft gecontroleerd, faalt reeds omdat, gelet op het hiervoor onder 2.3.1. overwogene, is vastgesteld dat niet [vreemdeling B] maar [vreemdeling A] arbeid voor haar heeft verricht. Uit het boeterapport van 27 april 2007 blijkt dat [appellante] geen kopie van een identiteitsdocument van [vreemdeling A] in haar administratie heeft opgenomen en dat zij zijn identiteit niet heeft gecontroleerd, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij niet aan het bepaalde in artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft voldaan en de minister derhalve bevoegd was een boete op te leggen.

Dat [appellante] niet kan worden verweten dat zij eerst op 4 april 2008 een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling B] heeft overgelegd, omdat haar daar niet eerder om was gevraagd, kan, reeds omdat zij niet beschikte over een kopie van het identiteitsbewijs van [vreemdeling A] en de boete op die grond was opgelegd, niet tot een ander oordeel leiden.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. MondtSchouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011 164-532.

225

JB 1999/150 RvS, 15-04-1999, E04.98.0150 Criminal charge, Onschuldpresumptie Aflevering

1999 afl. 9

College

Raad van State Afdeling bestuursrechtspraak

Datum

15 april 1999

Rolnummer

E04.98.0150

Rechter(s)

Mr. Hoekstra Mr. Van der Meer Mr. Grosheide

Partijen

De K. van de G.G. te Elspeet, appellant, en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, verweerder.

Noot

Karianne Albers

Trefwoorden Criminal charge, Onschuldpresumptie Regelgeving EVRM - 6 Âť Samenvatting Korting op rijksvergoeding 1994 voor personele uitgaven ten behoeve van school wegens het niet naleven van de in de TWAO neergelegde benoemingsprocedure. Appellant heeft ter zitting betoogd dat abusievelijk de indruk is ontstaan dat de onderwerpelijke vacature niet is gemeld, maar dat wel degelijk conform de in de TWAO neergelegde procedure is gehandeld. Verweerder heeft deze ter zitting gegeven lezing niet bestreden en ziet geen aanleiding alsnog nader onderzoek te doen naar de vraag of de sanctie wel terecht is opgelegd.

Het opleggen van een vermindering van de rijksvergoeding wegens overtreding van de in de TWAO neergelegde bepalingen moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie waarop art. 6 EVRM ziet. Uit de onschuldpresumptie neergelegd in het tweede lid van art.

6 EVRM vloeit voort dat de bewijslast voor wat betreft de (rechts)feiten, welke de overtreding constitueren, ligt bij het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete heeft opgelegd. Dit brengt met zich dat de afdeling het bestreden besluit ook in dat licht ten volle moet beoordelen.

Op grond van het voorgaande als ook in aanmerking nemende dat door verweerder de juistheid van de uiteenzetting van appellant niet is bestreden, is de Afdeling van oordeel dat de in het bestreden besluit neergelegde motivering voor het opleggen van een sanctie in dit geval als ontoereikend moet worden aangemerkt.

226

beslissing/besluit » Uitspraak 1. Procesverloop Bij besluit van 29 november 1996, nr. 50500 38597 P0, heeft verweerder de rijksvergoeding voor het jaar 1994 voor personele uitgaven vastgesteld ten behoeve van de Eben Haëzerschool te Elspeet. Daarbij heeft hij wegens het niet naleven van de Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs (hierna te noemen: de TWAO) het bedrag van de aanvraag rijksvergoeding 1994 verminderd met ƒ 5.108,=. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 6 januari 1997 beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Zutphen. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Bij brief van 17 maart 1997 heeft appellant de gronden van zijn beroep aangevuld.

Bij brief van 27 maart 1997 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij uitspraak van 13 november 1997, inzake reg. nr. 97/23 BELU, heeft de arrondissementsrechtbank te Zutphen het beroep van appellant gegrond verklaard en het besluit van 29 november 1996 vernietigd, voor zover betrekking hebbend op de vermindering van de rijksvergoeding.

Bij brief van 21 november 1997, ingekomen bij de Raad van State op 24 november 1997, heeft verweerder tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.

Bij uitspraak van 30 juli 1998, inzake no. H01.97.1495/P01, heeft de Afdeling de aangevallen uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 13 november 1997 wegens onbevoegdheid van de rechtbank vernietigd en bepaald dat het geschil in eerste en enige aanleg zal worden beslist door de Afdeling.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 oktober 1998, waar appellant, vertegenwoordigd door mr P. Hugense, B. Zwanepol en J.A. Jobse, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door mr C.D.J. Bisschop en mr W. Brussee, ambtenaren ten departemente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1 Appellant heeft verweerder op 26 oktober 1995 verzocht de rijksvergoeding voor 1994 voor personele uitgaven voor de onder zijn gezag staande Eben Haëzerschool vast te stellen op ƒ 747.056,93.

2.2 Bij besluit van 29 november 1996 heeft verweerder op grond van artikel 8 van de TWAO op deze aanvraag rijksvergoeding 1994 (hierna ook te noemen: de AV-R 1994) een bedrag in mindering gebracht van ƒ 5.108,=. Hij heeft hiertoe overwogen dat uit de bij deze aanvraag gevoegde accountantsverklaring blijkt dat in het bekostigingsjaar 1994 bij de vervulling van een vacature niet aan de voorschriften van de TWAO is voldaan. In verband hiermee heeft verweerder op de AVR 1994 voormeld bedrag in mindering gebracht, zijnde – naar niet in geschil is – tweemaal de nettoloonkosten over 1994 van het personeelslid dat met voorbijgaan van de TWAO is benoemd ter vervulling van die vacature.

227

2.3 Appellant heeft ter zitting met nadruk betoogd, dat de in de TWAO voorgeschreven procedure correct is nageleefd. In eerste instantie kan op grond van de stukken, waaronder de accountantsverklaring, abusievelijk de indruk ontstaan dat de onderwerpelijke vacature niet is gemeld, aldus appellant. Dit hangt samen met het feit dat op 21 juni 1994 bij het RBA een vacature is gemeld in het kader van de BAPO/ADVregeling. Bij brief van 25 juli 1994 heeft het RBA medegedeeld dat er geen beschikbare wachtgelders waren. De betrokken leerkracht is op 22 augustus 1994 benoemd in een vacature voor Interne Remedial Teaching. Na deze benoeming is er geen andere leerkracht meer benoemd. Hieruit leidt appellant af dat de melding bedoeld was voor de vacature waarin de betrokken leerkracht is benoemd. In feite is slechts sprake geweest van ĂŠĂŠn vacature en ten aanzien daarvan zijn de bepalingen van de TWAO in acht genomen. De daadwerkelijke invulling van de taak van de benoemde is vervolgens een interne aangelegenheid, aldus appellant.

2.4 Van toepassing zijn de Wet op het basisonderwijs (hierna te noemen: de WBO) en de TWAO, alsmede de daarop gebaseerde regelgeving, zoals deze luidden ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten.

2.4.1 Ingevolge artikel 104, eerste lid, van de WBO vergoedt het Rijk met inachtneming van de artikelen 96a, 96b en 96c, aan het bevoegd gezag van de openbare en bijzondere scholen: a. de uitgaven voor het personeel dat is aangesteld ten laste van het formatiebudget, b. de geldswaarde van de, met inachtneming van het bepaalde krachtens artikel 96c, tweede lid onder d, niet verbruikte formatierekeneenheden, en c. de vergoedingen, bedoeld in artikel 96d, eerste lid.

2.4.2 Ingevolge artikel 67 van het Bekostigingsbesluit WBO/OWBO (hierna te noemen: het BKB) verstrekt het Rijk elke maand van het uitkeringsjaar in verband met de uitgaven voor het personeel aan het bevoegd gezag van een school een voorschot op de vergoeding, bedoeld in artikel 104, eerste lid, van de WBO, waarvan de hoogte afhankelijk is van de te verwachten vergoeding voor die maand.

Ingevolge artikel 73, eerste lid, van het BKB stort het bevoegd gezag, indien het bedrag aan voorschotten als bedoeld in artikel 67 in een uitkeringsjaar hoger is dan de vergoeding, onverwijld het verschil terug in ’s Rijks kas, tenzij de Minister bepaalt dat verrekening plaatsvindt met nog uit te keren vergoedingen.

2.4.3 Ingevolge artikel 4 van de TWAO wordt voor de toepassing van deze wet als vacature aangemerkt een functie of het deel van een functie ten aanzien waarvan het bevoegd gezag wenst over te gaan tot benoeming, met uitzondering van funkties of delen van funkties a. die bij uitsluiting zijn bestemd voor personeel in opleiding aan de instelling, dan wel b. die worden aangewend voor uitbreiding van de dienstbetrekking van een personeelslid van de instelling, daaronder niet begrepen een personeelslid dat is benoemd met toepassing van artikel 12.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de TWAO, voorzover hier van belang, is het bevoegd gezag verplicht met het oog op bemiddeling bij de vervulling van vacatures onverwijld schriftelijk mededeling van een vacature of een binnen 6 maanden verwachte vacature te doen aan de bemiddelende instantie.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de TWAO stelt de bemiddelende instantie binnen 4 weken na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde mededeling het bevoegd gezag in kennis van namen en adressen van voor vervulling van de vacature overeenkomstig het

228

bepaalde in deze wet in aanmerking komende wachtgelders. Indien de bemiddelende instantie geen toepassing kan geven aan de eerste volzin, stelt zij het bevoegd gezag daarvan binnen de in die volzin genoemde termijn schriftelijk in kennis.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de TWAO, voorzover hier van belang, wordt, indien het bevoegd gezag van een bijzondere onderwijsinstelling als bedoeld in artikel 2, onderdeel b, overgaat tot vervulling van een vacature en niet, voorzover beschikbaar, een persoon benoemt die ten tijde van de in artikel 6 bedoelde bemiddeling wachtgelder is, voor elke aldus vervulde vacature jaarlijks een bedrag van ƒ 65.000,= in mindering gebracht op de rijksvergoeding voor de instelling. Indien het betreft een benoeming voor een periode van ten hoogste zes maanden of een benoeming in een vacature voor een functie met een omvang van ten hoogste de helft van een volledige weektaak, wordt in afwijking van de eerste volzin jaarlijks een bedrag van ƒ 32.500,= in mindering gebracht op de rijksvergoeding voor de instelling. Indien bij verhoging met 100% van de salarissen, toelagen, uitkeringen of andere bijdragen waarop in het desbetreffende jaar aanspraak wordt gemaakt door degene die in een vacature als bedoeld in de eerste of tweede volzin is benoemd, het dan verkregen bedrag lager is dan ƒ 65.000,= onderscheidenlijk ƒ 32.500,=, wordt in afwijking van de eerste en tweede volzin dit lagere bedrag in mindering gebracht.

2.5 Verweerder heeft de door appellant ter zitting gegeven lezing van de feiten niet bestreden. Hij heeft niettemin medegedeeld hierin geen aanleiding te zien alsnog nader onderzoek te doen naar de vraag of de sanctie wel terecht is opgelegd. Hiertoe voert verweerder aan dat gelet op het ex tunc karakter van de rechterlijke toetsing niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing niet bekend waren noch behoefden te zijn.

2.6 De Afdeling stelt voorop dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de door appellant ter zitting gegeven uiteenzetting van de wijze waarop de TWAO-procedure is nageleefd, al dan niet buiten beschouwing dient te worden gelaten.

2.6.1 Naar het oordeel van de Afdeling moet de vermindering van de rijksvergoeding wegens overtreding van de in de TWAO neergelegde bepalingen worden aangemerkt als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna te noemen: het EVRM) ziet. De in de TWAO neergelegde onvoorwaardelijke vermindering van de rijksvergoeding beoogt bestraffend en preventief te werken in het geval de in de TWAO dwingend voorgeschreven procedure niet is gevolgd. De vermindering is blijkens de Memorie van Toelichting niet bedoeld als compensatie voor geleden schade (TK, vergaderjaar 1991–1992, 22 324, nr 3, p.22).

Uit de onschuldpresumptie neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van het EVRM vloeit voort dat de bewijslast voor wat betreft de (rechts)feiten, welke de overtreding constitueren, ligt bij het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete heeft opgelegd.

Dit brengt met zich mee dat de Afdeling het bestreden besluit ook in dat licht ten volle moet beoordelen.

Op grond van het voorgaande als ook in aanmerking nemende dat door verweerder de juistheid van de uiteenzetting van appellant niet is bestreden, is de Afdeling van oordeel dat de in het bestreden besluit neergelegde motivering voor het opleggen van een sanctie in dit geval als ontoereikend moet worden aangemerkt.

229

2.7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit, voor zover betrekking hebbend op de vermindering van de rijksvergoeding over 1994 met ƒ 5.108,=, in strijd met artikel 4:16 (thans artikel 3:46) van de Awb niet berust op een deugdelijke motivering wat betreft appellants betoog dat er geen sprake is van een overtreding.

Hieruit volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

2.8 Voor een proceskostenveroordeling zijn termen aanwezig.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; Recht doende in naam der Koningin: I verklaart het beroep gegrond; II vernietigt het besluit van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 29 november 1996 voorzover betrekking hebbend op de vermindering van de rijksvergoeding met ƒ 5.108,=; III veroordeelt de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in de door appellant in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van ƒ 819,05, waarvan een gedeelte groot ƒ 710,= is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het totale bedrag dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) te worden betaald aan appellant; IV gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen) aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (ƒ 400,=) vergoedt. » Noot In de hierboven weergegeven zaak gaat het om een vermindering op de rijksvergoeding 1994 voor personele uitgaven ten behoeve van een bijzondere basisschool. Terecht merkt de Afdeling de vermindering op de rijksvergoeding aan als een punitieve sanctie.

Het feit dat een sanctie punitief van aard is, is een (van de) doorslaggevende factor(en) teneinde een sanctie aan te kunnen merken als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. Dit blijkt uit de zaak Öztürk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937). Daarnaast wordt in de zaak Öztürk overigens ook veel gewicht toegekend aan de afschrikkende werking van een sanctie. Nu de vermindering op de rijksvergoeding kan worden aangemerkt als een punitieve sanctie terwijl er van de vermindering mijns inziens tevens een afschrikkende werking uitgaat heeft de Afdeling de vermindering op de rijksvergoeding dan ook terecht aangemerkt als een ‘criminal charge’. Door de vermindering aan te merken als ‘criminal charge’ zijn de waarborgen uit art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) van toepassing. Een van de waarborgen die in het bijzonder heeft te gelden indien er sprake is van een ‘criminal charge’ is de onschuldpresumptie opgenomen in het tweede lid van art. 6 EVRM. In de uitspraak van het EHRM in de zaak Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje van 6 december 1988 (A. 146), overweegt het Hof – in par. 77 – ten aanzien van die onschuldpresumptie het volgende: ‘Paragraph 2 embodies the principle of the presumption of innocence. It

230

requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconcieved idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused.’ Gelet op deze overweging van het Hof heeft de Afdeling het besluit van verweerder mijns inziens terecht in strijd geacht met art. 6 lid 2 EVRM. Op deze plaats dient nog wel te worden opgemerkt dat er in de rechtspraak van het Hof nog enige nuancering is aangebracht met betrekking tot de onschuldpresumptie in die zin dat in een wettelijke regeling soms verondersteld mag worden dat iemand schuldig is ten aanzien van een bepaald vergrijp op basis van bepaalde feitelijke constateringen. Zie hierover de zaak Salabiaku tegen Frankrijk (7 oktober 1988, NJ 1991/351, m.nt.

Alkema). Dit neemt echter niet weg, zoals ik overigens reeds heb aangegeven, dat de Afdeling naar mijn mening in de bovenstaande zaak terecht het besluit van verweerder in strijd heeft geacht met de onschuldpresumptie uit art. 6 EVRM.

231

AB 1997, 319: Disciplinair ontslag; bewijs; vernietiging van het primaire besluit.

Instantie:

Centrale Raad van Beroep

Datum:

24 april 1997

Magistraten: Vermeulen, De Vrey, Simons Zaaknr:

96/1918AW

Conclusie:

-

LJN:

AK6312

Noot: H.Ph.J.A.M. Hennekens

Roepnaam:

-

Wetingang: AWB art. 3:2; AWB art. 3:4; AWB art. 4:16; AWB art. 8:31; AWB art. 8:45; AWB art. 8:72; AAR Bergen op Zoom art. H1; AAR Bergen op Zoom art. F20; AAR Bergen op Zoom art. G2; Beroepswet art. 21 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Disciplinair ontslag; bewijs; vernietiging van het primaire besluit [Gem. Bergen op Zoom].

Samenvatting Naar boven De raad onderschrijft de overweging van de rechtbank. Ook naar het oordeel van de raad is in het geheel niet komen vast te staan dat sprake is geweest van plichtsverzuim. De raad heeft moeten vaststellen dat ook na de duidelijke uitspraak van de rechtbank door appellant, ook niet ter zitting van de raad, de noodzakelijke concrete gegevens ter onderbouwing van zijn standpunt zijn verschaft. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met dien verstande dat de raad er de voorkeur aan geeft ook het primaire besluit van 23 nov. 1994 te vernietigen voor zover daarbij aan gedaagde met ingang van 1 dec. 1994 ontslag is verleend. Appellant behoeft dan ook geen nieuwe beslissing op het daartegen gerichte bezwaar meer te nemen.

Partij(en) Naar boven Het college van B en W van de gemeente Bergen op Zoom, appellant, tegen X te Y, gedaagde.

Uitspraak Naar boven I.Ontstaan en loop van het geding Bij uitspraak van 18 dec. 1995 (nr. 95/1272 AW WO) heeft de Rb. te Breda uitspraak gedaan op het door gedaagde ingestelde beroep tegen het besluit van appellant van 23 maart 1995. Voor zover hier van belang heeft de rechtbank het besluit vernietigd voor

232

zover daarbij het bezwaar van gedaagde tegen het besluit van appellant van 23 nov.

1994 om gedaagde met ingang van 1 dec. 1994 te ontslaan ongegrond is verklaard en heeft zij appellant opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van het in de uitspraak van de rechtbank overwogene. Voorts heeft de rechtbank de gemeente Bergen op Zoom veroordeeld tot vergoeding van het door gedaagde betaalde griffierecht en van de proceskosten van gedaagde.

Appellant heeft op de daartoe in het aanvullend beroepschrift (met bijlagen) aangevoerde gronden tegen de vermelde onderdelen van die uitspraak hoger beroep ingesteld.

Namens gedaagde heeft mr I.H. van der Zee, advocaat te Bergen op Zoom, een verweerschrift (met bijlage) ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 20 maart 1997. Appellant heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M. Stroop, werkzaam bij de gemeente Bergen op Zoom als chef Arbeidsvoorwaarden, en H. van Bentum, werkzaam bij de politieregio Midden‑ en West-Brabant als teamchef politie Bergen op Zoom Zuid. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr Van der Zee voornoemd.

II.Motivering Voor een uitvoeriger uiteenzetting van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.

Gedaagde was ten tijde in dit geding van belang aangesteld als medewerkster registratie en documentatie bij de afdeling Interne Zaken van de dienst Stadsontwikkeling en beheer van de gemeente Bergen op Zoom. De aanstelling vond plaats in tijdelijke dienst op basis van art. B4 tweede lid aanhef en onderdeel b Algemeen Ambtenarenreglement van de gemeente Bergen op Zoom, en wel uiterlijk tot 1 sept. 1995.

In een onderhoud op 26 sept. 1994 is gedaagde geconfronteerd met het gegeven dat zij werkzaam zou zijn in de prostitutie en contacten zou onderhouden met bij de politie bekende criminelen. Appellant heeft vervolgens een intern onderzoek ingesteld. Bij brief van 7 okt. 1994 heeft appellant aan gedaagde medegedeeld voornemens te zijn haar de disciplinaire maatregel van strafontslag op te leggen op grond van plichtsverzuim. Nadat gedaagde tegen dat voornemen verweer had gevoerd heeft appellant bij zijn — primaire — besluit van 23 nov. 1994 aan gedaagde medegedeeld dat zij inderdaad, en wel met ingang van 1 dec. 1994, werd ontslagen. Tegen dat besluit heeft gedaagde bezwaar gemaakt. Bij het thans in geding zijnde besluit, voor zover hier van belang, heeft appellant, in afwijking van het advies van de cie. voor de bezwaarschriften in ambtenarenzaken, het bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft ten aanzien van het bestreden besluit het volgende overwogen, waarbij voor ‘eiseres’ moet worden gelezen: gedaagde, en voor ‘verweerder’: appellant: ‘Verweerder heeft zijn besluit tot ontslagverlening gegrond op zijn overtuiging dat er ten aanzien van eiseres sprake is van deelname aan de prostitutie en het hebben van omgang met minimaal één persoon, die volgens de politie behoort tot de georganiseerde misdaad.

Verweerder baseert zich daarbij op een politierapportage, opgemaakt op 2 sept. 1994, waarin verwezen wordt naar verklaringen ter zake afgelegd door een zekere K. en een

233

zekere H., zulks in het kader van een onderzoek naar valsheid in geschrifte gepleegd door bedoelde K., welke een bekende is van eiseres.

Ter zitting is onbetwist komen vast te staan dat de in die verklaringen gestelde feitelijkheden voorzover betrekking hebbend op eiseres, toen niet en ook niet daarna door de politie zijn gecontroleerd omdat het onderzoek niet op eiseres gericht was.

Evenzo staat vast dat verweerder de politie niet heeft verzocht om met betrekking tot de ten aanzien van eiseres gedane beweringen een onderzoek in te stellen, terwijl door verweerder zelf niets is aangedragen waaruit de juistheid van de beweringen valt af te leiden.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit enkel de in de politierapporten vermelde verklaringen niet genoegzaam af te leiden dat sprake is van gedragingen van eiseres welke plichtsverzuim opleveren.

De keuze van verweerder om beperkt informatie te verstrekken omtrent de resultaten van het gehouden interne onderzoek is geheel voor rekening van verweerder. De rechtbank respecteert deze keuze, doch het onvermijdelijk gevolg van die keuze is dat de rechtbank de eventuele resultaten van dat onderzoek niet in zijn beoordeling kan betrekken.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover betrekking hebbend op de ontslagverlening, op onvoldoende grondslag berust waardoor het in strijd is met het in de Awb neergelegde motiveringsbeginsel. De aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegde feitelijkheden zijn immers op geen enkele wijze — kenbaar — gestaafd.

Derhalve dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient het besluit voorzover betrekking hebbend op het verleende ontslag te worden vernietigd.’.’

De raad onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank. Ook naar het oordeel van de raad is in het geheel niet komen vast te staan dat sprake is geweest van plichtsverzuim.

De raad heeft moeten vaststellen dat ook na de duidelijke uitspraak van de rechtbank door appellant, ook niet ter zitting van de raad, de noodzakelijke concrete gegevens ter onderbouwing van zijn standpunt zijn verschaft. De aangevallen uitspraak, voor zover in hoger beroep aangevochten, dient derhalve te worden bevestigd, met dien verstande dat de raad er de voorkeur aan geeft ook het — primaire — besluit van 23 nov. 1994 te vernietigen voor zover daarbij aan gedaagde met ingang van 1 dec. 1994 ontslag is verleend. Appellant behoeft dan ook geen nieuwe beslissing op het daartegen gerichte bezwaar meer te nemen.

Voor de goede orde merkt de raad nog op dat uit het voorgaande voortvloeit dat de aanstelling van gedaagde ook na 1 dec. 1994 heeft voortgeduurd, waarna zij vervolgens per 1 sept. 1995 van rechtswege is geëindigd.

De raad acht termen aanwezig om appellant, als in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep. Deze worden begroot op ƒ 1420 aan kosten van rechtsbijstand.

Beslist wordt derhalve als volgt: III.Beslissing

234

De Centrale Raad van Beroep; recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep aangevochten, met dien verstande dat ook het primaire besluit van 23 nov. 1994 wordt vernietigd voor zover daarbij aan gedaagde met ingang van 1 dec. 1994 ontslag is verleend; bepaalt dat van de gemeente Bergen op Zoom eem griffierecht van ƒ 600 wordt geheven; veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep ten bedrage van ƒ 1420 te betalen door de gemeente Bergen op Zoom aan de griffier van de raad.

Noot Naar boven Auteur: H.Ph.J.A.M. Hennekens Noot. 1. Ontslag wegens plichtsverzuim is een ingrijpende sanctie. Wil dat rechtmatig zijn dan zal aan twee essentialia ten minste voldaan dienen te zijn: a) het plichtsverzuim dient vast te staan; b) de sanctie — het ontslag — zal een evenredige of adequate reactie dienen te zijn op het vastgestelde plichtsverzuim. I.c. kwam het college van B en W van Bergen op Zoom zelfs niet toe aan de onder a geformuleerde eis. Er werd een beroep gedaan op een politierapportage welke verklaringen bevatte inzake een niet op (nu) gedaagde gericht onderzoek. De politie had geen onderzoek gedaan naar ten aanzien van gedaagde gedane beweringen, terwijl burgermeester en wethouders niets hadden aangedragen ter zake van de juistheid van die beweringen. Al met al een hoge mate van onzorgvuldigheid. In dit verband wekt het bevreemding dat de rechtbank louter van een motiveringsgebrek gewaagt en wegens schending van art. 4:16 Awb het ontslagbesluit vernietigt. De vernietiging had in zoverre mijns inziens zeker gebaseerd dienen te zijn op schending van art. 3:2 Awb (zorgvuldige voorbereiding). Doordat overigens niet aan de eis van een zorgvuldige voorbereiding was voldaan, was i.c. ook het evenredigheidsbeginsel (zie art. 3:4 Awb) geschonden, waarvan de rechtbank evenmin gewag maakt. Verder wijs ik erop dat burgermeester en wethouders i.c. in afwijking van het advies van de cie. voor de bezwaarschriften in ambtenarenzaken het bezwaar ongegrond hadden verklaard. Dit vraagt om een motivering op dit punt 2 De mogelijkheid om informatie achter te houden is ook voor bestuursorganen aanwezig, zij het dat de rechter partijen kan verplichten schriftelijke inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden (art. 8:45 jo. 8:31 Awb). Indien een partij zich beroept op en niet verplicht wordt tot verstrekking van gegevens welke niet geadstrueerd of overgelegd worden, spelen die gegevens rechtens niet mee in het geding. Wie stelt, bewijst, zegt het spreekwoord. Omgekeerd kan men zeggen: wie niet bewijst heeft ook niets te stellen. I.c. respecteerde de rechtbank de keuze van burgemeester en wethouders om informatie achter te houden, dat wil zeggen zij legde geen verplichting op tot verstrekking ervan. Maar daarmee was ook bepaald dat die informatie buiten dit geding bleef. Het maakt overigens een weinig overtuigende, om niet te zeggen verzwakkende, indruk wanneer iemand zegt over informatie te beschikken welke hij vervolgens niet bereid is te verschaffen. Dan is het beter om die informatie in het geheel niet aan de orde te stellen.

235

3 De Centrale Raad van Beroep is het met de rechtbank eens en verbetert ook niet de gronden waarop de vernietiging is uitgesproken. Anderzijds acht de raad het nodig ook het primaire besluit te vernietigen. Dit is vreemd, omdat hij uitgaat van de gedachte dat de betrokken ambtenaar toch nog ontslagen zou zijn ondanks de vernietiging van het besluit op het bezwaarschrift. In mijn opstel Vernietiging door de administratieve rechter van een besluit: enkele knellende punten belicht, Gst. 1996, 7027 heb ik uiteengezet dat en waarom in beginsel vernietiging van het besluit op een bezwaarschrift voldoende is, omdat het besluit op het bezwaarschrift het eerste besluit vervangt, ervoor in de plaats treedt. De Afd. bestuursrechtspraak RvS gaat ook van die benadering uit waarvoor verwezen zij naar ABRvS 21 okt. 1996, Gst. 1997, 7055, 4, m. nt. dzz. inzake onbewoonbaarverklaring van een woning te Delft. In voornoemd opstel geef ik enkele uitzonderingen aan op de zojuist geformuleerde regel (p. 129–131). In het onderhavige geval zie ik geen reden voor een uitzondering. De overweging dat appellant geen nieuwe beslissing behoeft te nemen is niet redengevend voor de vernietiging van het primaire besluit. De ‘herlevingstheorie’ kan in casu begraven worden. Immers, het besluit op bezwaarschrift hield in dat de in het primaire besluit bepaalde ontslagdatum gehandhaafd werd.

HH Terug naar boven Toon Meta data ©Kluwer 2013. Alle rechten voorbehouden.

236

JB 1997/115 RvS, 05-03-1997, F03.96.0468 Intrekking besluit, Zorgvuldige voorbereiding, Motivering.

Aflevering

1997 afl.

College

Raad van State, Vz. Afdeling bestuursrechtspraak

Datum 5 maart 1997 Rolnummer Rechter(s)

F03.96.0468 Dr. Berg

Partijen A. Verduyn, handelende onder de naam Verduyn Poeliers en Pluimveebedrijf te Alphen aan den Rijn, verzoeker, en burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, verweerders.

Trefwoorden Intrekking besluit, Zorgvuldige voorbereiding, Motivering.

Regelgeving Awb - 3:2; 4:16 Wet milieubeheer - 8.23; 8.25 » Samenvatting Samenvatting

Bij besluit van 2 april 1996 hebben verweerders met toepassing van art. 8.25 Wet milieubeheer de milieuvergunning ingetrokken van verzoekers inrichting voor het slachten van pluimvee, wild, gevogelte en konijnen. Tegen dit intrekkingsbesluit is beroep ingesteld en tevens is de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter overweegt dat deze intrekking van de vergunning één van de zwaarste middelen vormt die het bevoegde gezag heeft ter verbetering van een milieuhygiënisch ongewenste situatie. Aan het gebruik daarvan dienen bij uitstek een zeer zorgvuldige voorbereiding en motivering ten grondslag te worden gelegd. Daarvan is de voorzitter onvoldoende gebleken. De enkele constatering door verweerders in een controlerapport 'dat de inrichting in de omgeving een stankoverlast veroorzaakt die als een 'boerderijlucht' of een kippenmestlucht kan worden getypeerd', dwingt nog niet tot de conclusie dat de inrichting ontoelaatbare stankhinder teweegbrengt. Daarbij is de voorzitter van mening dat handhaving van (mogelijke) overtreding van de vergunning alsmede aanscherping van de vergunningvoorschriften in casu voldoende soelaas kunnen bieden. Volgt schorsing van het bestreden besluit en veroordeling van de gemeente Alphen aan den Rijn tot vergoeding van proceskosten en griffierecht aan verzoeker.

237

beslissing/besluit

Âť Uitspraak Uitspraak Bij besluit van 2 april 1996, nr. 601824, hebben verweerders met toepassing van artikel 8.25 van de Wet milieubeheer de vergunning ingetrokken die bij besluit van 25 juli 1963 is verleend voor een deel van de inrichting van verzoeker op het perceel Hooftstraat 212214 te Alphen aan den Rijn.

Tegen dit intrekkingsbesluit heeft verzoeker beroep ingesteld.

Daarnaast heeft verzoeker de Voorzitter gevraagd met betrekking tot het besluit van verweerders van 2 april 1996 een voorlopige voorziening te treffen.

Tijdens de zitting op 27 augustus 1996 hebben verzoeker, vertegenwoordigd door mr J.A. Suyver, H.R. Verduyn en J.H. Verduyn, en verweerders, vertegenwoordigd door mevrouw mr C.C.M. van Neerven, ir H.C.A. Willemsen en ing. W.K. Bulthuis, hun standpunten nader toegelicht.

In het verhandelde ter zitting heeft de Voorzitter aanleiding gezien het verzoek aan te houden in afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen. Dit overleg heeft niet geresulteerd in intrekking van het verzoek.

In rechte In artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State is, voor zover hier van belang, bepaald dat hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht is het mogelijk om, indien tegen een besluit beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening te treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing meebrengt dat het geding in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft het oordeel van de Voorzitter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.

De vergunning ingevolge de Hinderwet (thans ingevolge de Wet milieubeheer), die in 1963 voor de inrichting van verzoeker is verleend, heeft betrekking op het oprichten en

238

in werking hebben van een inrichting voor het slachten van pluimvee, wild, gevogelte en konijnen. Verweerders gaan er van uit dat ook de aanvoer van voor de slacht bestemde dieren, het opslaan van slachtafval en het opslaan van geslacht product onder het bereik van deze vergunning vallen.

Aan de intrekking van deze vergunning hebben verweerders de overweging ten grondslag gelegd dat de vergunning en de daaraan verbonden voorschriften verouderd zijn en niet voldoen aan de huidige inzichten betreffende de bescherming van het milieu.

Dientengevolge voldoen ook de inrichting en de getroffen voorzieningen volgens verweerders niet aan de nu gangbare inzichten. Zo zou naar de mening van verweerders de slachtruimte volledig gesloten moeten zijn en moeten zijn voorzien van een ventilatiesysteem met een doelmatige ontgeuringsinstallatie en van een vloeistofdichte vloer. Ook het bewaren van slachtafval en het verladen van afval zou, zo stellen verweerders, moeten geschieden in een gesloten ruimte met een ontgeuringsinstallatie.

De voor de slacht bestemde, levende dieren moeten volgens verweerders worden uitgeladen in een gesloten ruimte, voorzien van een vloeistofdichte vloer en van een zodanige ruimteventilatie dat hinder voor de omgeving wordt voorkomen. Daarbij moet de natte mest huns inziens in een vloeistofdichte bak of kelder worden opgeslagen.

Wanneer zich binnen 5 meter van de inrichting andere gebouwen bevinden, moet de uitwendige constructie van het pand van de inrichting naar de mening van verweerders een brandwerendheid hebben van ten minste 60 minuten.

Verweerders stellen dat de inrichting niet voldoet aan de bovengenoemde, huns inziens vanuit milieuhygiĂŤnisch oogpunt noodzakelijke eisen. Verweerders zeggen naar aanleiding van regelmatig terugkerende klachten diverse keren te hebben geconstateerd, dat de inrichting ernstige stankhinder veroorzaakt. Aangezien de dichtstbijzijnde woonbebouwing nu op 20 meter van de inrichting staat en op korte termijn op 10 meter van de inrichting een woningencomplex zal worden gebouwd, is de milieuhygiĂŤnische situatie naar de mening van verweerders onaanvaardbaar. Het aanscherpen van de vergunningvoorschriften in die zin, dat aan de bovengenoemde eisen wordt voldaan en de hinder tot aanvaardbare proporties wordt teruggebracht, vergt volgens verweerders het treffen van zodanige voorzieningen dat een andere inrichting zou ontstaan dan waarvoor destijds vergunning is verleend en aangevraagd. Om de bovenstaande redenen hebben verweerders de eerder verleende vergunning ingetrokken.

Verzoeker kan zich met het intrekkingsbesluit niet verenigen. Hij merkt ten eerste op, dat verweerders niet hebben gemotiveerd waarom zij van mening zijn dat de door hen gestelde stankhinder onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling van deze hinder hadden verweerders volgens verzoeker geen rekening mogen houden met de toekomstige bouw van een woningcomplex. Verder wijst verzoeker er op, dat hij heeft voorgesteld in de inrichting geen voor de slacht bestemde kippen meer te houden, het drogen van huiden te staken en het slachtafval direct in te vriezen. Deze maatregelen zouden de stankhinder naar zijn mening voldoende beperken. Verzoeker betwist dan ook dat het aan de vergunning verbinden van geactualiseerde voorschriften onmogelijk zou zijn of geen uitkomst zou bieden.

239

Subsidiair stelt verzoeker zich op het standpunt dat verweerders hun besluit hebben doen steunen op een ontoereikende afweging van de betrokken belangen. Verzoeker wijst er daarbij op, dat de inrichting al 33 jaar op deze locatie in werking is. Verzoeker stelt dat het intrekkingsbesluit in ieder geval deels is ingegeven door stedebouwkundige plannen met betrekking tot de omgeving van de inrichting. Hij heeft zich naar zijn zeggen bereid getoond zijn inrichting te verplaatsen, maar wenst in verband daarmee wel een schadevergoeding te ontvangen.

Ingevolge artikel 8.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan het bevoegd gezag de beperkingen waaronder een vergunning is verleend, alsmede de voorschriften die daaraan zijn verbonden, wijzigen, aanvullen of intrekken, dan wel alsnog beperkingen aanbrengen of voorschriften aan een vergunning verbinden in het belang van de bescherming van het milieu. Ingevolge artikel 8.25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer kan het bevoegd gezag een vergunning geheel of gedeeltelijk intrekken indien de inrichting ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt en toepassing van artikel 8.23, voornoemd, daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt.

De Voorzitter overweegt dat de intrekking van een vergunning één van de zwaarste middelen vormt die het bevoegd gezag ten dienste staan ter verbetering van een milieuhygiënisch ongewenste situatie. Aan het gebruik van dit middel dienen daarom bij uitstek een zeer zorgvuldige voorbereiding en motivering ten grondslag te worden gelegd. Daarvan is de Voorzitter in het onderhavige geval onvoldoende gebleken. In dit verband merkt de Voorzitter op, dat de enkele constatering in een controlerapport, 'dat de inrichting in de omgeving een stankoverlast veroorzaakt die als een 'boerderijlucht' of kippenmestlucht kan worden getypeerd' nog niet dwingt tot de conclusie dat de inrichting ontoelaatbare stankhinder teweegbrengt.

Gezien de foto's die verweerders ter zitting hebben overgelegd kan naar het oordeel van de Voorzitter bovendien niet worden uitgesloten, dat eventuele door omwonenden ondervonden hinder het gevolg is van overtredingen van de in 1963 verleende vergunning. Zo leek de inrichting niet te verkeren in de zindelijke staat die in voorschrift I.7 van die vergunning is voorgeschreven. Bovendien hebben verweerders in het bestuursdwangbesluit, dat zij op 2 april 1996 met betrekking tot de inrichting hebben genomen, overwogen dat in de inrichting werkzaamheden plaatsvinden waarvoor nooit vergunning is verleend. Strikte handhaving van de huidige vergunning kan, naar het de Voorzitter voorkomt, de milieuhygiënische problemen rond de inrichting reeds verminderen.

Verder is de Voorzitter er na lezing van de overwegingen van het bestreden besluit niet van overtuigd, dat aanscherping van de vergunningvoorschriften onvoldoende soelaas zou bieden. Ten slotte merkt de Voorzitter op, dat -voorzover bekend onderhandelingen

240

over verplaatsing van de inrichting nog steeds voortduren, maar nog niet tot resultaat hebben geleid.

Gelet op het bovenstaande is er naar het oordeel van de Voorzitter voldoende reden het bestreden besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Voorts acht de Voorzitter termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht op de hieronder nader aangegeven wijze.

Beslissing De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak

I wijst het verzoek toe;

II treft de voorlopige voorziening dat het besluit van verweerders van 2 april 1996, nr.

601824, wordt geschorst;

III veroordeelt verweerders in de door verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek gemaakte kosten tot een bedrag van Ć’1.420,=, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het totale bedrag dient aan verzoeker te worden vergoed door de gemeente Alphen aan den Rijn;

IV gelast dat de gemeente Alphen aan den Rijn aan verzoeker het door hem gestorte recht (Ć’200,=) vergoedt.

Âť Noot De Wet milieubeheer (Wm) kent een drietal bepalingen voor de (gehele dan wel gedeeltelijke) intrekking van de Wm-vergunning. In de eerste plaats kan het bevoegd gezag op basis van art. 8.23 lid 1 Wm de beperkingen waaronder een vergunning is verleend en voorschriften die daaraan zijn verbonden wijzigen, aanvullen of intrekken. In de tweede plaats geeft art. 8.25 lid 1 en 2, Wm het bevoegd gezag diverse intrekkingsgronden. Belangrijk is de intrekking van de (gehele) vergunning op grond van het feit dat de inrichting ontoelaatbare nadelige gevolgen veroorzaakt. Deze staat centraal in de bovenstaande uitspraak. Andere intrekkingsgronden ex art. 8.25 lid 1 en 2, Wm zijn bij voorbeeld het drie jaar geen handelingen verrichten met gebruikmaking van de vergunning en de gedeeltelijke verwoesting van de inrichting. In de derde plaats is er in het geval van overtreding van de Wm-vergunning de bevoegdheid van het bevoegd gezag tot (gehele of gedeeltelijke) intrekking sanctie ex art. 18.12 lid 1 en 2 Wm.

241

In casu wordt voorlopige voorziening gevraagd tegen de intrekking als saneringsmaatregel ex art. 8.25 lid 1, sub a Wm. Door de voorzitter wordt aangegeven dat deze intrekking zeer ingrijpende consequenties heeft. Het bevoegd gezag dient daarbij uiterst zorgvuldig en gemotiveerd te werk te gaan -overigens verwijst de voorzitter in zijn beoordeling van het bestreden intrekkingsbesluit niet expliciet naar de art. 3:2 en 4:16 Awb- en de mogelijkheid van 'lichtere middelen' te bezien. De voorzitter geeft in dat verband aan dat (onderzoek naar) de mogelijkheid van een gedeeltelijke aanscherping van de vergunning dan wel gedeeltelijke intrekking van de vergunning ex art. 8.23 Wm -overigens staat dat expliciet vermeld in art. 8.25 Wm- dan wel een intrekking als sanctie ex art. 18.12 Wm eerder aangewezen zijn. De zwaarte van het intrekkingsbesluit als saneringsmaatregel wordt ook ge誰llustreerd door art. 15.20 Wm, dat hierbij voorziet in een mogelijke schadevergoeding. Tot slot kan ik hier nog opmerken dat er verschillen bestaan wat betreft de totstandkomingsprocedures voor de diverse Wm-intrekkingsbesluiten (zie hiervoor: R.J.G.H. Seerden, 'Algemene wet bestuursrecht en Wet milieubeheer', in JB 1995/208, p. 756).

242

JB 2010/110 RvS, 17-03-2010, 200906320/1/T1/H2, LJN BL7778 Bestuurlijke lus, Zorgvuldigheid, Besluit hangende hoger beroep Aflevering

2010 afl. 6

College

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Datum

17 maart 2010

Rolnummer

200906320/1/T1/H2 LJN BL7778

Rechter(s)

Mr. Polak Mr. Bijloos Mr. Schuyt

Partijen

De commissie voor indicatiestelling van het Regionaal Expertise Centrum Vierland, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 juli 2009 in zaak nr.

08/4613 in het geding tussen [aanvragers] te [woonplaats], en de commissie voor indicatiestelling van het Regionaal Expertise Centrum Vierland.

Noot

R.J.N. SchlĂśssels

Trefwoorden Bestuurlijke lus, Zorgvuldigheid, Besluit hangende hoger beroep Regelgeving Awb - 3:2 Wet RvS - 39 Besluit leerlinggebonden financiering - 13; 23 Âť Samenvatting De criteria van art. 23, gelezen in samenhang met art. 13 van het Besluit, zien op ernstige tekortkomingen in verband met het gedrag, ernstige problemen in de interactie met het onderwijzend personeel of ernstig storend gedrag in het onderwijsleerproces van medeleerlingen. De commissie kan derhalve in beginsel een aanvraag voor een indicatie voor cluster 4 afwijzen op de grond dat het probleemgedrag niet voldoende ernstig is.

Het betoog slaagt in zoverre, maar leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Bij besluit van 17 december 2009 heeft de commissie, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door aanvragers gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op art. 6:24 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met de art. 6:18 lid 1 en 6:19 lid 1 van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

243

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de commissie zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat de problemen van dochter niet vallen onder de criteria als bedoeld in art. 23 van het Besluit. Evenmin heeft de commissie zich zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, nu de commissie eerder het standpunt heeft ingenomen dat de ontoereikendheid van de reguliere zorgstructuur niet kan worden vastgesteld. De commissie heeft dan ook in dit geval niet kunnen volstaan met het aanvullen van de motivering van het besluit zonder nader onderzoek te doen, zodat het besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid.

Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet de Afdeling in het belang bij een spoedige beĂŤindiging van het geschil aanleiding de commissie op de voet van art. 39 lid 6 Wet op de Raad van State op te dragen dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen. De commissie dient daartoe nader onderzoek te doen uitvoeren door een na overleg met aanvragers aan te zoeken deskundige. Het onderzoek moet erop gericht zijn vast te stellen of sprake is van een beperking in de onderwijsparticipatie die blijkt uit twee van de in art. 23 lid 1 aanhef en onder c van het Besluit, genoemde problemen. Voorts dient te worden onderzocht of de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, en de ondersteuning deelname aan het regulier onderwijs niet mogelijk maakt, als bedoeld in art. 23 lid 1 aanhef en onder d van het Besluit. Âť Uitspraak 1. Procesverloop Bij besluit van 3 maart 2008 heeft de commissie voor indicatiestelling van het Regionaal Expertise Centrum Vierland (hierna: de commissie) een aanvraag van [aanvragers] om een indicatie voor leerlinggebonden financiering voor hun [dochter] afgewezen.

Bij besluit van 2 september 2008 heeft de commissie het door [aanvragers] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 juli 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het door [aanvragers] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 2 september 2008 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft de commissie bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 september 2008 (lees: 2009).

[Aanvragers] hebben een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 4 januari 2009 hebben [aanvragers] het besluit van de commissie van 17 december 2009 waarbij de commissie opnieuw heeft beslist op het door [aanvragers] gemaakte bezwaar in het geding gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2010, [aanvragers], vertegenwoordigd door mr. I.P.M. Boelens, advocaat te Zeist, zijn verschenen.

De commissie is niet ter zitting verschenen.

244

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 39, zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS), voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 13 van het Besluit leerlinggebonden financiering (hierna: het Besluit) heeft een leerling een beperking in de mogelijkheid tot participatie in het onderwijs wanneer sprake is van: [...] g. het ontbreken van algemene voorwaarden wat betreft het leer- of werkgedrag van de leerling blijkend uit gegevens van een psychodiagnostisch onderzoek niet ouder dan een jaar en uit het onderwijskundig rapport zodanig dat er sprake is van: 1°. ernstige tekortkomingen in verband met het gedrag op het gebied van het leer- en taakgedrag zoals werkhouding, taakgerichtheid, aandacht en motivatie; 2°. ernstige problemen in de interactie met het onderwijsgevend personeel; of 3°. ernstig storend gedrag in het onderwijsleerproces van medeleerlingen, waarbij de genoemde problemen manifest zijn gedurende ten minste een jaar, zich niet beperken tot een bepaalde situatie en weinig of niet worden beïnvloed door op de problemen gerichte aanpak en afspraken, of h. extreem agressief gedrag of extreem impulsief gedrag bij de leerling die voor cluster 4 wordt aangemeld, waarbij op basis van psychodiagnostisch onderzoek blijkt dat de leerling een gevaar voor zichzelf of voor anderen is of extreem fysiek of extreem verbaal agressief gedrag vertoont, waarbij dit gedrag zich niet beperkt tot een bepaalde situatie en weinig of niet wordt beïnvloed door op de problemen gerichte aanpak en afspraken.

Ingevolge artikel 23, eerste lid, is een leerling toelaatbaar tot cluster 4 indien: [...] c. sprake is van een beperking in de onderwijsparticipatie die blijkt uit twee in dit onderdeel bedoelde subonderdelen: 1°. leerachterstanden als bedoeld in artikel 13, onder a, die niet toe te schrijven zijn aan een beperkt niveau van cognitief functioneren; 2°. ernstige tekortkomingen in verband met het gedrag als bedoeld in artikel 13, onder g, sub 1°; 3°. ernstige problemen in de interactie met het onderwijzend personeel als bedoeld in artikel 13, onder g, sub 2°; 4°. ernstig storend gedrag in het onderwijsleerproces van medeleerlingen als bedoeld in artikel 13, onder g, sub 3°; of 5°. extreem agressief gedrag of extreem impulsief gedrag als bedoeld in artikel 13, onder h;

245

en d. de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, en de ondersteuning deelname aan het regulier onderwijs niet mogelijk maakt.

2.2. Bij besluit van 3 maart 2008 heeft de commissie de aanvraag van [aanvragers] afgewezen, omdat de ernst van de beperking van [dochter], gedrags- en communicatieproblemen, voortvloeiend uit een stoornis uit het autisme spectrum, niet van die mate lijkt dat cluster 4 is geĂŻndiceerd en de zorg die [dochter] nodig heeft de reguliere zorgstructuur niet lijkt te overschrijden.

Het besluit op bezwaar strekt tot handhaving van dat besluit.

2.3. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar vernietigd, omdat het naar haar oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De commissie heeft ten onrechte niet getoetst aan de in artikel 23, eerste lid, van het Besluit opgenomen criteria en volstaan met de constatering dat het probleemgedrag van [dochter] niet ernstig genoeg is om haar voor een leerlinggebonden budget in aanmerking te brengen.

2.4. De commissie betoogt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat in artikel 23 van het Besluit wordt verwezen naar de algemene criteria in artikel 13 van het Besluit die zien op ernstige tekortkomingen in verband met het gedrag, ernstige problemen in de interactie met het onderwijzend personeel, dan wel ernstig storend gedrag in het onderwijsleerproces. De ernst van de beperking is derhalve doorslaggevend voor de vraag of een indicatie cluster 4 is aangewezen, aldus de commissie.

2.4.1. De criteria van artikel 23, gelezen in samenhang met artikel 13 van het Besluit, zien op ernstige tekortkomingen in verband met het gedrag, ernstige problemen in de interactie met het onderwijzend personeel of ernstig storend gedrag in het onderwijsleerproces van medeleerlingen. De commissie kan derhalve in beginsel een aanvraag voor een indicatie voor cluster 4 afwijzen op de grond dat het probleemgedrag niet voldoende ernstig is. Het betoog slaagt in zoverre, maar leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Daartoe wordt als volgt overwogen.

2.4.2. De commissie heeft het oordeel dat het probleemgedrag niet voldoende ernstig is louter gebaseerd op de gedragsvragenlijst van 14 januari 2007 die [leerkracht] van [dochter], heeft ingevuld. Daaruit blijkt volgens de commissie weinig van ernstig probleemgedrag omdat het gedrag maar op een punt subklinisch scoort: “teruggetrokken gedrag�. De commissie heeft de door de ouders van [dochter] ingevulde gedragsvragenlijst van 6 december 2007 niet betrokken bij de beoordeling van het door [aanvragers] gemaakte bezwaar. Ook is de commissie bij het besluit op bezwaar niet ingegaan op hetgeen door de [katholieke basisschool] in bezwaar naar voren is gebracht, onder meer met betrekking tot de handelingsverlegenheid die de leerkrachten ondervinden en de stelling van de school dat de door [leerkracht] ingevulde vragenlijst onvoldoende is toegesneden op de problematiek van [dochter].

In aanmerking genomen dat door een gedragsdeskundige is vastgesteld dat [dochter] gedragsproblemen in het autistische spectrum heeft, die zich onder meer uiten in gebrek aan wederkerigheid in het contact, vluchtig contact, moeite zich te verplaatsen in de ander en moeite met het herkennen van emoties en dat uit de beschikbare gegevens niet zonder meer blijkt dat deze gedragsproblemen niet als ernstig moeten worden aangemerkt, had de CvI nader onderzoek moeten doen naar de ernst van het

246

probleemgedrag. De rechtbank is dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat de commissie onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [dochter] niet in aanmerking komt voor een indicatie voor cluster 4.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Bij besluit van 17 december 2009 heeft de commissie, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door [aanvragers] gemaakte bezwaar.

Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

2.7. De commissie heeft voorafgaand aan het besluit van 17 december 2009 geen nader onderzoek verricht. Zij heeft volstaan met een nadere motivering van haar standpunt.

Daarbij heeft de commissie zich onder meer op het standpunt gesteld dat de problemen van [dochter] leerproblemen zijn en dat de gedragsproblemen een gevolg lijken te zijn van cognitieve overvraging en niet van de vastgestelde stoornis, zodat een indicatie voor cluster 4 niet aan de orde is. Voorts stelt de commissie zich op het standpunt dat de zorg voldoende effect oplevert.

2.8. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de commissie zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat de problemen van [dochter] niet vallen onder de criteria als bedoeld in artikel 23 van het Besluit. Evenmin heeft de commissie zich zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, nu de commissie eerder het standpunt heeft ingenomen dat de ontoereikendheid van de reguliere zorgstructuur niet kan worden vastgesteld. De commissie heeft dan ook in dit geval niet kunnen volstaan met het aanvullen van de motivering van het besluit zonder nader onderzoek te doen, zodat het besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid.

2.9. De conclusie is dat het besluit van 17 december 2009 is genomen in strijd met artikel 3:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

2.10. Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet de Afdeling in het belang bij een spoedige beĂŤindiging van het geschil aanleiding de commissie op de voet van artikel 39, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen. De commissie dient daartoe nader onderzoek te doen uitvoeren door een na overleg met [aanvragers] aan te zoeken deskundige. Het onderzoek moet erop gericht zijn vast te stellen of sprake is van een beperking in de onderwijsparticipatie die blijkt uit twee van de in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, genoemde problemen. Voorts dient te worden onderzocht of de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, en de ondersteuning deelname aan het regulier onderwijs niet mogelijk maakt, als bedoeld in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

247

II. draagt de Commissie voor de Indicatiestelling van REC Vierland op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak: – nader onderzoek te doen uitvoeren door een na overleg met [aanvragers] aan te zoeken deskundige. Het onderzoek moet erop gericht zijn vast te stellen of sprake is van een beperking in de onderwijsparticipatie die blijkt uit twee van de in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c van het Besluit, genoemde problemen. Voorts dient te worden onderzocht of de zorg onvoldoende effect heeft gesorteerd of zal kunnen sorteren, en de ondersteuning deelname aan het regulier onderwijs niet mogelijk maakt, als bedoeld in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit – de Afdeling mee te delen wat de uitkomsten van dit onderzoek zijn en tot welke bevindingen of nader besluit de Commissie naar aanleiding van die uitkomsten is gekomen. » Noot 1. Op 1 januari 2010 is de Wet bestuurlijke lus Awb in werking getreden. Inmiddels zijn de bestuursrechters zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de toepassingsmogelijkheden van deze nieuwe regeling volop aan het “verkennen”.

Hierboven, en onder «JB» 2010/109, zijn de eerste tussenuitspraken (vgl. de Tnummers) van de Afdeling bestuursrechtspraak opgenomen. In deze uitspraken past zij de bestuurlijke lus in hoger beroep, respectievelijk in eerste en enige aanleg toe. Voor het hoger beroep is de bestuurlijke lus geregeld in art. 39 lid 6 WRvSt; vgl. art. 21 lid 6 Beroepswet; art. 22 lid 6 Wbb). Wat de rechtspraak door de Afdeling bestuursrechtspraak in eerste en enige aanleg betreft, vindt men de regeling in art. 36 lid 6 WRvSt. De redactie van de Wet op de Raad van State is anders dan de algemene regeling van de bestuurlijke lus in eerste aanleg (zie art. 8:51a lid 1 Awb). De laatstgenoemde regeling geeft de rechtbank de bevoegdheid om het bestuursorgaan “in de gelegenheid te stellen” een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De eerstbedoelde regeling voorziet in een bevoegdheid om dit aan het bestuursorgaan “op te dragen” (vgl. ook de regeling in de Beroepswet en in de Wbb).

2. Deze noot is niet de plek om uitvoerig stil te staan bij de achtergronden van de bestuurlijke lus, de procestechnische haken en ogen, de staatsrechtelijke (trias)complicaties en de figuur van de tussenuitspraak. Hierover is al veel gepubliceerd (zie bijv. L.M. Koenraad, ‘De toekomst van de bestuurlijke lus’, AA 2010, nr. 4, p. 235 e.v.; zie verder diens naschrift onder ABRvS 14 januari 2009, Gst. 7315 (2009), nr. 35 met veel verwijzingen naar recente bijdragen. Zie ook J.M.H.F. Teunissen, ‘Kurieren am Symptom. Over de herzieningen van het bestuursprocesrecht’, in: Publiekrecht in de Leer, Liber Amicorum Twan Tak (M.A. Heldeweg e.a. red.), Nijmegen: WLP 2008, p. 307 e.v., i.h.b. p. 333 e.v.; A.R. Neerhof, ‘Bestuurlijke lus: passend antwoord op een weeffout of lapmiddel? Over een tussenuitspraakbevoegdheid in het bestuursprocesrecht’, in: Uit de school geklapt? (M.A. Heldeweg e.a. red.), Den Haag: Sdu 1999, p. 143 e.v. en R. Ortlep en P.A. Willemsen, ‘De invoering van de tussenuitspraak in het bestuursprocesrecht’, in: Grensverleggend bestuursrecht, Ten Berge-bundel (G.H. Addink e.a. red.), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, p. 427 e.v.). Ik volsta met de opmerking dat de wetgever met de introductie van de bestuurlijke lus eenpraktische bijdrage heeft willen leveren aan het versterken van het “finaliteitsgehalte” van het vernietigingsberoep. Het gaat niet om een fundamentele hervorming van het bestuursprocesrecht, maar om een aanvulling van de rechterlijke “toolbox”. Samen met

248

andere (toekomstige) wettelijke en jurisprudentiële maatregelen wordt de verhouding tussen bestuur en rechter hierdoor verder op scherp gesteld. Dit wordt aanvaard. Het definitief en tijdig afdoen van bestuursrechtelijke geschillen staat immers hoog op de rechtspolitieke agenda. Hierbij past ook het oprekken van de rechterlijke bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien en het voorop stellen van finale geschilbeslechting, zie i.h.b. ABRvS 12 augustus 2009, AB 2009, 368, m.nt. B.W.N. de Waard (zie kritisch over de legitimatie van deze praktijk L.J.A. Damen, ‘Lijdt de bestuursrechter aan ‘finalitis’?’, AA 2010 nr. 4, p. 271 e.v., i.h.b. p. 275). Wie finaal wil afdoen binnen het besluitmodel, moet – alle bezwerende relativeringen ten spijt – aanvaarden dat de rechter zijn grip op het bestuur versterkt (anders Koenraad, a.w., p. 238 die meent dat de bestuursrechter niet meer mogelijkheden tot sturing krijgt). De bestuurlijke lus steunt in dit verband in ieder geval op een wettelijke, legitimerende grondslag.

3. Procedurele uitwassen in het “besluitmodel” (m.n. de vaak weinig zinvolle vernietigingen op louter formele gronden en het bekende “stuiteren” van de besluitvorming), kunnen op grond van de lus worden bestreden. Als de bestuursrechter zijn nieuwe finaliteitsinstrument (Koenraad spreekt over “finaliseringsinstrument” (a.w., p. 236), maar hierbij heb ik andere associaties) verstandig gebruikt, zal de voorziening in een behoefte voorzien. Deze behoefte doet zich onder meer voor als (direct) vernietigen en zelf in de zaak voorzien nog een stap te ver is terwijl ook andere instrumenten geen goede oplossing bieden om het geschil direct uit de wereld te helpen (bijv. door het passeren van de schending van een (vorm)voorschrift (art. 6:22 Awb) of door een gedektverklaring (art. 8:72 lid 3 Awb)). Het aardige aan de bestuurlijke lus is dat de zaak onder de bestuursrechter blijft en gelijktijdig (gedeeltelijk) ter reparatie wordt teruggelegd op het bestuurlijk niveau. De rechter behoudt de regie, maar het bevoegde bestuursorgaan kan (moet) zijn verantwoordelijkheid voor de besluitvorming nemen. De toepassingsmogelijkheden van de lus zijn divers (variërend van het verzoeken om een aanvullende motivering tot een volledig vervangend besluit). Op grond van de uitkomst van een lus moet de rechter zich beraden over de verdere afdoening. Vaak resteren dan verschillende opties. De “lus” is een flexibel instrument dat een en ander van de bestuursrechter vergt. Nu de eerste uitspraken beschikbaar komen blijkt dat de bestuursrechters in ieder geval werk willen maken van hun nieuwe bevoegdheid.

4. Een simpele toepassing van de lus biedt de Afdelingsuitspraak betreffende een foutief ondertekend handhavingsbesluit van gedeputeerde staten van Fryslân (LJN BL7777, in dit nummer opgenomen onder «JB» 2010/109). In strijd met het bepaalde in art. 59a Provinciewet was het besluit niet medeondertekend door de secretaris. Formeel was dit verplicht. Blijkbaar verkeerde men in Friesland in de veronderstelling dat medeondertekening niet nodig is wanneer de lococommissaris (zijnde een ander lid van gedeputeerde staten in de zin van art. 59a lid 2 Provinciewet) in mandaat handelt. Maar dit volgt niet uit de wet. Het besluit kwam dus voor vernietiging in aanmerking. Deze vernietiging zou echter geen bijdrage leveren aan het beëindigen van het geschil. De Afdeling kiest daarom voor een tussenuitspraak. Zij draagt gedeputeerde staten op om binnen twee weken na verzending van haar uitspraak het handhavingsbesluit “in overeenstemming te brengen met het bepaalde in artikel 59a, derde lid, van de Provinciewet dan wel daarvoor in de plaats een ander besluit te nemen”. Het herstelde of vervangende besluit dient aan de Afdeling te worden toegezonden. Zo bezien ligt het dus voor de hand dat de secretaris het besluit alsnog ondertekent. Zodra de Afdeling de correcte handtekening “heeft gezien” zal zij de zaak afdoen. Omdat het gebrekkige besluit van 24 april 2009 dan nog onder de rechter is, zal het beroep waarschijnlijk

249

(onder passeren van het gebrek) ongegrond worden verklaard (of er wordt een gedektverklaring toegepast). Al met al nog een hele operatie voor een handtekening.

Gaat het om het herstel van andere soorten gebreken dan komen – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – andere modaliteiten van afdoening in beeld. Wordt een gebrek genoegzaam hersteld, maar kan er al schade zijn ontstaan, dan is bijv. een gegrond beroep onder gedektverklaring een goede optie. En wanneer een gebrek naar het oordeel van de “lussende” rechter niet genoegzaam wordt hersteld kan alsnog een gegrondverklaring en vernietiging volgen.

5. Een andere toepassing van de lus biedt de hierboven gepubliceerde tussenuitspraak, gegeven in hoger beroep. Het geschil betreft de afwijzing van een indicatiestelling voor leerlinggebonden financiering door het Regionaal Expertise Centrum Vierland (hierna: de indicatiecommissie). Na een ongegrond bezwaar werd het besluit op bezwaar in eerste aanleg vernietigd op grond van een motiveringsgebrek. Tegen deze uitspraak stelde de indicatiecommissie hoger beroep in. Onder verbetering c.q. aanvulling van de overwegingen van de rechtbank volgt in hoger beroep een bevestiging van de rechtbankuitspraak. De Afdeling bestuursrechtspraak komt tot de conclusie dat de indicatiecommissie nader onderzoek had moeten doen naar de ernst van het probleemgedrag van de leerling. Met deze ongegrondverklaring van het hoger beroep is het rechtsgeschil niet uit de wereld. Maar ook de procedure bij de Afdeling is nog niet rond. Door de werking van het stelsel van de art. 6:18 en 6:19 Awb jo. art. 6.24 lid 1 Awb in combinatie met de regeling van de bestuurlijke lus blijkt de rechter in hoger beroep nu effectief te kunnen doorpakken. Hangende het hoger beroep heeft de indicatiecommissie ter uitvoering van de rechtbankuitspraak namelijk een nieuw besluit op bezwaar genomen. Voorafgaand aan dit nieuwe besluit werd evenmin nader onderzoek verricht. Dit nieuwe besluit op bezwaar maakt van rechtswege deel uit van de procedure in hoger beroep, zodat de Afdeling zich hierover kan uitspreken. Gelet op de voorafgaande overwegingen is het geen verrassing dat zij (ook) dit nieuwe besluit op bezwaar onzorgvuldig acht voorbereid. Er dreigt dus (weer) een vernietiging. Gelet op de parlementaire geschiedenis een ideaaltypisch geval voor een bestuurlijke lus. De Afdeling kiest daarom voor een tussenuitspraak en geeft opdracht tot het verrichten van nader onderzoek. Het zal de lezers van «JB» ongetwijfeld opvallen dat de appelrechter zijn opdracht uitvoerig en indringend formuleert. Zo wordt niet alleen precies aangegeven wat door het bestuursorgaan moet worden onderzocht, maar ook dat het onderzoek moet worden verricht door een na overleg met de aanvragers aan te zoeken deskundige.

6. De uitspraak maakt duidelijk dat de bestuursrechter zijn grip op het bestuurlijke feitenonderzoek – toegegeven, óók ter ondersteuning van burgers – via de bestuurlijke lus aanzienlijk kan versterken. Tegen deze achtergrond is het niet vreemd om te stellen dat de regeling van de lus bewijsrechtelijk veel potentie heeft. Zij kan de bestuursrechter er toe aanzetten om weer actiever te worden in de sfeer van de waarheidsvinding. Niet rechtstreeks op grond van art. 8:69 lid 3 Awb (de bevoegdheid tot ambtshalve feitenonderzoek; vgl. in dit verband ABRvS 10 september 2008, «JB» 2008/251, m.nt. dzz.), maar vooral alsregisseur van het bestuurlijk feitenonderzoek. Bestuursorganen die dit nog niet doorhadden zijn gewaarschuwd. Er waait een nieuwe, straffe wind in het bestuursprocesrecht!

250

AB 1996, 343

Instantie:

College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum:

26 februari 1996

Magistraten: De Gooijer, Wolters, Kuiper Zaaknr:

95/1565/065/306

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.H. van der Veen

ZG0497 Roepnaam:

-

Wetingang: Wet Bestuursrechtspraak Bedrijfsorganisatie art. 18 lid 3; AWB art. 8:73; AWB art. 8:75; BW art. 2:179 lid 2; BW art. 2:284a Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Weigering verklaring van geen bezwaar; gevaar gebruik besloten vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden (productie softdrugs); richtlijnen; antecedenten beleidsbepalende personen; schadevergoeding Samenvatting Naar boven 1. De antecedenten, in de zin van de Departementale Richtlijnen 1986, van de beleidsbepalende personen van de verschillende — bij de teelt en verwerking voor industriële doeleinden van onder meer vezelhennep betrokken — besloten vennootschappen verzetten zich niet tegen afgifte van verklaringen van bezwaar. Die personen zijn niet betrokken geweest bij een faillissement of strafrechtelijk veroordeeld.

Voorts biedt art. 2:179 tweede lid BW geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de bij de minister van Justitie — al dan niet op goede gronden — bestaande opvatting omtrent de gevoelens, gezindheid of de morele opvattingen van de directeur/enig aandeelhouder van appellante — die oprichter/enig bestuurder van de onderhavige vennootschappen in oprichting is — grondslag kan bieden voor de constatering dat sprake is van enig voornemen in de zin van die bepaling (gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden).

Verder is gesteld noch gebleken dat de akten van oprichting van de betrokken vennootschappen in strijd met de openbare orde of de wet zouden zijn.

Het bestreden besluit, waarbij de weigering is gehandhaafd, is in strijd met art. 2:179 tweede lid BW. 2. De vordering tot schadevergoeding wegens het niet voordragen van het project ‘Proeffabriek Henneppulp’ door de minister van LNV voor een bijdrage uit het Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw bij ontbreken van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 BW wordt afgewezen. Een oorzakelijk en onvermijdelijk

251

verband tussen het bestreden besluit en die schade is door appellante niet gesteld.

Zodanig verband acht het college ook niet aanwezig nu de beoogde subsidie bij besluit van 7 dec. 1995, derhalve voor het nemen van het bestreden besluit (8 dec. 1995) is geweigerd.

Wat betreft de overige schade heeft appellant het bij een niet gemotiveerde vordering gelaten. Er is geen aanleiding in te gaan op het aanbod van appellante in een later stadium de omvang van die schade aan te tonen.

Partij(en) Naar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.D. BV, te Ressen, appellante, gemachtigde: adv. mr J.H.J. Rijntjes, te Rotterdam, tegen De minister van Justitie, te 's‑Gravenhage, verweerder, gemachtigde: adv. mr C.M. Bitter, te 's‑Gravenhage.

Uitspraak Naar boven 1.Het verloop van de procedure Bij besluit van 8 dec. 1995 met het kenmerk 527892/95/DBZ heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen zijn weigering ten behoeve van onderscheidelijk H. Exploitatie BV i.o., H. Agro BV i.o., H. Verwerking BV i.o. en H. Marketing BV i.o. een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 tweede lid BW te verlenen, ongegrond verklaard.

Tegen het besluit van 8 dec. 1995 heeft appellante bij een op 13 dec. 1995 ter griffie ingekomen beroepschrift beroep ingesteld bij het college. Zij heeft daarbij gevorderd dat het college het beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en bepaalt dat verweerder alsnog de gevraagde verklaringen van geen bezwaar afgeeft, zulks onder veroordeling van verweerder tot vergoeding van de schade die appellante als gevolg van de bestreden beslissing heeft geleden.

Bij een op 5 dec. 1995 ter griffie van het college ontvangen verzoekschrift heeft appellante de president van het college verzocht om — in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak — een voorlopige voorziening te treffen. De president heeft bij uitspraak van 4 jan. 1996 bepaald dat de hoofdzaak wordt behandeld ter zitting van het college van 15 jan. 1996.

Bij brief van 9 jan. 1996 heeft appellante onder toezending van nadere stukken, haar vordering aangevuld in dier voege dat het college de Staat veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad ƒ 15 000 althans een zodanig bedrag als het college in goede justitie vermeent te behoren, alsmede in de kosten die appellante in verband met dit geding heeft moeten maken.

Bij brief van 10 jan. 1996 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken en verwijzend naar zijn pleitnotities, overgelegd tijdens de behandeling ter zitting van 19 dec. 1995 van voormeld verzoek, meegedeeld geen verweerschrift in te zullen dienen. Het college heeft de zaak onderzocht ter terechtzitting van 15 jan. 1996, waar partijen bij gemachtigde zijn verschenen en hun standpunt

252

hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante zijn voorts voor het verstrekken van inlichtingen verschenen drs M.J.F. H., directeur van H. Exploitatie BV i.o., ir F.P. d.V., werkzaam bij H. Agro BV i.o. en A.D., bedrijfsleider en akkerbouwer te Oude Pekela.

2.De vaststaande feiten Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting staan voor het college de volgende feiten en omstandigheden ten processe vast.

— E. D. is oprichter en directeur/enig aandeelhouder van appellante, alsmede van — onder meer — de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid S. Seed BV, te Amsterdam en S. Smile BV, te Rotterdam. Appellante is opgericht in 1989; S. Seed BV en S. Smile BV in 1991.

— S. Seed BV heeft, blijkens haar oprichtingsstatuten, onder meer ten doel de handel in en de teelt van zaden, alsmede de exploitatie van winkels in zaden en gloeilampen.

— S. Smile BV houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van een aantal te Amsterdam en Rotterdam gevestigde coffeeshops.

— E. D. is o.m. directeur van (…) Hasj (…) Museum (…) te Amsterdam. Tegen hem is in het verleden zeven maal — voor het laatst op 7 maart 1989 — proces-verbaal opgemaakt ter zake van overtreding van de Opiumwet; deze hebben niet tot vervolging van E. D. geleid.

— Appellante is oprichter, tevens bestuurder/enig aandeelhouder van H. Exploitatie BV i.o., te Ressen. Laatstvermelde vennootschap is oprichter van H. Agro BV i.o., H. Verwerking BV i.o. en H. Marketing BV i.o. De betreffende ondernemingen zijn vanaf medio 1994 betrokken bij de teelt en verwerking voor industriële doeleinden van — onder meer — vezelhennep. Zij kunnen daartoe op Nederlands grondgebied beschikken over een areaal van ongeveer 1000 ha. De dagelijkse leiding van de betrokken ondernemingen berust bij drs M.J.F. H., voornoemd, ir S. H. (agro produktieleider), ir F.P. d.V., voornoemd, W. D. (vezelproduktieleider) en A. D., voornoemd.

— Op 4 mei 1995 heeft appellante ten behoeve van laatstvermelde vennootschappen in oprichting bij verweerder aanvragen om verklaringen van geen bezwaar doen indienen.

— Op 11 mei 1995 heeft H. Exploitatie BV i.o. bij de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij een aanvraag om een EG-investeringssubsidie ter zake van het projekt ‘Proeffabriek henneppulp’ ingediend. De desbetreffende aanvraag voor subsidie uit het Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) is ingediend op basis

253

van het zogenoemd Plan van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij ter uitvoering van Vo. (EEG) nr. 866/90 van de Raad van 29 maart 1990 inzake de verbetering van de verwerking en de afzet van landbouwprodukten.

— Bij brief van 24 juli 1995 heeft verweerder aan appellante meegedeeld dat hij voormelde aanvragen om verklaringen van geen bezwaar voor advies in handen wilde stellen van de Belastingdienst en/of het Openbaar Ministerie. Bij brief van 4 aug. 1995 heeft appellante meegedeeld dat zij daartegen geen bezwaar had.

— Bij brief van 14 sept. 1995 heeft verweerder de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden in verband met bovenvermelde aanvragen verzocht hem ter zake van het volgende te adviseren: ‘1. gelet op het produkt dat centraal staat binnen de op te richten vennootschappen, namelijk hennep, verneem ik graag van u in hoeverre deze op te richten vennootschappen worden aangewend voor de verbouwing of verwerking van hennep die: — niet onder de EEG-richtlijn valt, althans hennep waarvan in de Opiumwet sprake is; — niet voor industriële doeleinden wordt aangewend; 2. gelet op de betrokkenheid van de heer D. bij de op te richten vennootschappen en zijn antecedenten, verneem ik graag van u in hoeverre deze op te richten vennootschappen worden aangewend als dekmantel voor de verbouwing of verwerking van hennep die: — niet onder de EEG-Richtlijn valt, althans hennep waarvan in de Opiumwet sprake is; — niet voor industriële doeleinden wordt aangewend; 3. gelet op de EEG-subsidie aanvraag (zie bijlage), verneem ik gaarne van u in hoeverre deze subsidie daadwerkelijk wordt aangewend voor het doel waarvoor de subsidie wordt verleend.’

— Bij brief van 14 nov. 1995 heeft de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden — voor zover van belang — het volgende aan verweerder meegedeeld:

254

‘Vraag 1 Vezelhennep/activiteiten BV's i.o.

Uit de stukken die mij door u en de advocaat van de BV's i.o. (zie de bijgevoegde brieven van mr Rijntjes te Rotterdam d.d. 24 okt. en 1 nov. jl. met bijlagen) zijn toegezonden en naar de inhoud waarvan ik verwijs, maak ik op dat het telen en verwerken van vezelhennep legale activiteiten zijn, waarvoor zelfs de mogelijkheid van EG-subsidie bestaat. Vezelhennep is een belangrijke grondstof voor diverse industriële produkten. De belangstelling voor dit soort activiteiten schijnt groot te zijn in de agrarische wereld.

Naar ik uit de diverse stukken en gesprekken heb begrepen, zijn de betreffende activiteiten van het H. project, namelijk de teelt en verwerking van vezelhennep, reeds in volle gang, zij het (nog) niet onder de paraplu van de beoogde BV's.

Er is overleg geweest met diverse overheidsorganisaties (Ministerie van Landbouw, Europese Commissie, Hoofdproduktschap akkerbouw), zulks mede in verband met de hiervoor genoemde EG-subsidies. De AID te Zwolle heeft in dit verband gedurende de oogstmaanden (aug. en sept. jl.) het H. project diverse keren bezocht. Daarbij zijn geen onregelmatigheden aangetroffen. Ik verwijs u naar het bijgevoegde schrijven van de Hoofdinspecteur van de AID, de heer Dubbelboer, d.d. 2 nov. 1995.

Vezelhennep schijnt niet of amper geschikt te zijn voor de produktie van soft-drugs. In zijn brief d.d. 1 nov. jl. maakt mr Rijntjes enkele opmerkingen over de handhaafbaarheid cq. de controle van het project.

Gelet op al het vorenstaande, alsmede alle beschikbare stukken, w.o. het vooronderzoek en het ondernemingsplan van het H. project en de EG-steunregeling hennep, is er m.i. thans nog geen reden om aan te nemen dat de beoogde BV's zullen worden gebruikt voor de teelt en de verwerking van hennep die niet onder de EG-Richtlijn valt c.q. waarvan in de Opiumwet sprake is, dan wel niet voor industriële doeleinden wordt aangewend. Scherpe AID-controle op naleving van de (subsidie)regels zal zulks in de toekomst moeten uitwijzen.

Vraag 2 Antecedenten betrokkenen Weliswaar is de heer D. via E. D. BV oprichter van de H. BV's, de dagelijkse leiding van het project schijnt in handen te zijn cq. te komen van de heren d.V. en H., alsmede een nog aan te stellen algemeen directeur. Het schrijven van de heer Rijntjes d.d. 24 okt. jl. bevat informatie over betrokkenen.

D. komt in de Justitiële Documentatie uitsluitend voor ter zake van overtreding van het RVV. Dit is geen reden om de betreffende verklaring te weigeren. Daarnaast blijkt uit het HKS dat in het verleden een aantal keren proces-verbaal is opgemaakt ter zake overtreding van de Opiumwet. Het meeste recente verbaal dateert overigens van 7 maart 1989. Derhalve meer dan zes jaar geleden. Deze processen-verbaal, die volgens de politie te Rotterdam ‘waarschijnlijk te maken hebben met zijn coffeeshop’, waren kennelijk niet zo ernstig dat zij een strafrechtelijk vervolg hebben gekregen.

Gelet op de beoogde activiteiten van de op te richten BV's zijn de strafrechtelijke antecedenten van D. naar mijn mening geen reden om reeds thans aan te nemen dat de BV's zullen fungeren als dekmantel voor de teelt en verwerking van hennep die niet onder de EG-Richtlijn valt cq. waarvan in de Opiumwet sprake is, dan wel niet voor industriële doeleinden wordt aangewend.

255

Vraag 3 EG-subsidie in relatie tot activiteiten Gelet op de bevindingen van de AID te Zwolle heb ik thans geen reden om aan te nemen dat de subsidie wordt aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor de subsidie was/wordt verleend. Voor de toekomst zal scherpe controle zulks moeten uitwijzen.

Samenvattend kom ik tot het oordeel dat er gelet op de voornemens, de huidige activiteiten en de antecedenten van betrokkenen, die blijken uit de beschikbare stukken, er vooralsnog geen aanleiding is om aan te nemen dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat hun werkzaamheden zullen leiden tot benadeling van schuldeisers. (…)’

— Op 2 okt. 1995 is huiszoeking verricht in twee warenhuizen (kassen) te Poeldijk, die eigendom zijn van A. Onroerend Goed BV, resp. A.B. D. BV Bestuurder van beide vennootschappen is A.B. D., zoon van E. D., voormeld. In de betrokken warenhuizen stonden hennepplanten; deze zijn op last van de rechter-commissaris door de politie in beslag genomen en vernietigd. Tegen A.B. D., voormeld, en A. d.N., in loondienst werkzaam bij S. Seed BV en te Poeldijk aangesteld in verband met de vermeerdering en verdeling van hennepzaden, is proces-verbaal opgemaakt ter zake van overtreding van de Opiumwet.’

— Bij beschikking van 28 nov. 1995 heeft verweerder — voor zover van belang — het volgende aan verzoekster meegedeeld: ‘Initiatiefnemer bij de oprichting van de BV's is de heer E. D. Tegen hem is zeven maal proces-verbaal opgemaakt wegens Opiumdelicten. Ambtshalve is het mij bekend dat de heer D. betrokken is bij een ‘coffeeshop en een hashmuseum’. Gelet op de achtergrond van de heer D. reken ik hem zijn antecedenten zwaar aan. Daaraan doet niet af dat de zaken door de officier van justitie werden geseponeerd.

Gelet op de antecedenten van de heer D., in relatie tot diens achtergrond, acht ik het gevaar aanwezig dat de beoogde vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Tevens acht ik het in strijd met de openbare orde de gevraagde verklaringen af te geven voor vennootschappen met het oogmerk van hennepteelt, waarvan (één) de(r) initiatiefnemer(s) antecedenten heeft in de sfeer van de Opiumwet.’

— Tegen die beschikking heeft verzoekster bij brief van 4 dec. 1995 een bezwaarschrift ingediend en daarbij medegedeeld er geen prijs op te stellen te worden gehoord.

— Bij brief van 7 dec. 1995 heeft de directeur Industrie en Handel van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan H. Exploitatie BV i.o. meegedeeld dat voormeld projekt ‘Proeffabriek Henneppulp’ niet zal worden voorgedragen voor een bijdrage uit het

256

Europees Oriëntatie en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL), aangezien ten tijde van de besluitvorming over de projekten in tranche 1995 van het EOGFL ter zake van de betrokken besloten vennootschap i.o. geen verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 BW kon worden overgelegd.

3.Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Bij besluit van 8 dec. 1995 heeft verweerder de bezwaren van 4 dec. 1995 kennelijk ongegrond verklaard, omdat verzoekster in bezwaar geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht.

Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat de verklaring is geweigerd op grond dat er, gelet op mogelijke voornemens van E. D., gevaar bestaat dat de betrokken vennootschappen in oprichting waarvan hij directeur/enig aandeelhouder is, zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, te weten de verdere ontwikkeling van softdrugs. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat de desbetreffende weigeringsgrond van art. 2:179 BW niet vereist dat hij bewijst dat D., voormeld, daadwerkelijk het voornemen heeft opgevat de vennootschappen voor oneigenlijke doeleinden te gebruiken. De hierna te vermelden antecedenten van D. zijn op zichzelf voldoende om eerderbedoelde voornemens aannemelijk te achten.

Ter zake van D.'s antecedenten heeft verweerder opgemerkt dat hij directeur is van een zogenoemd hasj-museum, alsmede oprichter directeur/enig aandeelhouder van S. Smile BV en S. Seed BV, vermeld onder 2., welke vennootschappen zich bezig houden met respectievelijk de hasj-handel en de teelt en veredeling van hennepzaden. Voorts heeft verweerder naar voren gebracht dat D. regelmatig publiceert over de teelt van hennepzaden en met name de veredeling ervan. In een interview, weergegeven in het tijdschrift ‘Highlife, opinie en lifestyle magazine voor de cannabisliefhebber’, heeft D. meegedeeld dat hij zich de totale legalisatie van cannabis en andere soorten drugs, alsmede de terugkeer van cannabis in de agrarische sector ten doel stelt. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat in de jaren tachtig tegen D. een aantal malen proces-verbaal is opgemaakt wegens verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Verweerder heeft er voorts op gewezen dat bij het politie-onderzoek in Poeldijk, vermeld onder 2., is gebleken dat in de onderzochte kassen hennepplanten werden gekweekt met een dermate hoog THC-gehalte (drogerend gehalte) dat deze ongeschikt zijn voor landbouwdoeleinden. De politie heeft daarbij voorts geconstateerd dat de chef kas (de zetbaas), die ter plaatse is aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet, in dienst was van S. Seed BV. Ter zake van het advies van de procureur-generaal, vermeld onder 2., heeft verweerder opgemerkt dat het zijns inziens niet meer dan gematigd positief was. Uit de omstandigheid dat de procureur-generaal onder vraag 3. van zijn advies extra strenge controle aanraadt, blijkt dat naar zijn oordeel in wezen gevaar bestaat voor gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden, aldus verweerder.

Ten slotte heeft verweerder opgemerkt dat appellante ten onrechte heeft betoogd dat haar schade, voortvloeiend uit de bestreden beslissing, onder meer bestaat uit het mislopen voor 1995 van voormelde subsidie uit het EOGFL. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat het hiervoor onder 2. vermelde besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij om appellante niet voor de desbetreffende subsidie in aanmerking te brengen op 7 dec. 1995, derhalve voor de bestreden beslissing, is

257

genomen. Voorts kan de subsidie, indien het beroep dat appellante tegen voormeld besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij bij de rechtbank te Groningen heeft ingediend, gegrond wordt verklaard, alsnog aan appellante worden uitgekeerd.

4.Het standpunt van appellante Ter ondersteuning van het beroep heeft appellante — samengevat weergegeven — het volgende aangevoerd.

In het kader van art. 2:179 BW mogen uitsluitend de voornemens of antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen (mede) bepalen een rol spelen.

Voornoemde drs H., ir d. V. en A. D., personen van onbesproken gedrag, zullen het beleid van de betrokken vennootschappen bepalen. D. is slechts initiator van het project.

Evenmin kan staande worden gehouden dat gevaar bestaat dat de vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden. Uit het voorgaande blijkt dat in de vennootschappen in oprichting voor E. D. geen rol van betekenis is weggelegd. Diens antecedenten en/of voornemens zijn evenmin aanleiding de gevraagde verklaringen te weigeren. Voorts stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat S. Seed BV softdrugs produceert. In de warenhuizen te Poeldijk worden uitsluitend hennepplanten voor zaadwinning gekweekt. Voorts is uitwisseling van produktieprocessen en verwerkingsmachines tussen S. Seed BV en de onderhavige vennootschappen uitgesloten, omdat het om verschillende typen hennepplanten gaat. Het is evenmin mogelijk om van vezelhennep softdrugs te produceren.

Uit het voorgaande blijkt dat aan de bestreden beslissing ten onrechte uitsluitend politieke/publiciteits-overwegingen ten grondslag liggen.

Appellante heeft als gevolg van de bestreden beslissing aanzienlijke schade geleden.

Deze bestaat onder meer uit een bedrag aan EOGFL-subsidie voor het jaar 1995, dat zij is misgelopen. Het besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 7 dec. 1995, vermeld onder 2., om haar niet voor de beoogde subsidie in aanmerking te brengen is het gevolg van de weigering van verweerder de gevraagde verklaringen van geen bezwaar te verlenen. Voor het jaar 1996 zal zij evenmin voor deze subsidie in aanmerking komen, in de eerste plaats omdat zij dan niet langer kan voldoen aan de voorwaarde dat niet voor 15 mei — 1996 — met het project is begonnen. Hoewel de exacte omvang van de schade van appellante nog niet vast staat wordt het college niettemin verzocht haar een voorschot op de schadevergoeding ad ƒ 15 000 toe te kennen.

5.De beoordeling van het geschil Ingevolge het bepaalde bij art. 2:179 lid 2 BW — voor zover van belang — mag een verklaring van geen bezwaar alleen worden geweigerd op de grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.

Het college gaat er van uit dat E. D. in zijn hoedanigheid van oprichter/enig bestuurder van appellante — die oprichter/enig bestuurder van de onderhavige vennootschappen in oprichting is —, mede gelet op zijn financieel belang bij de activiteiten van de

258

vennootschappen in oprichting, het beleid van laatstbedoelde vennootschappen in bovenvermelde zin mede zal bepalen. Niet in geschil is voorts dat drs M.J.F. H., ir F.P. d.V., alsmede A. D., voornoemd, het beleid van de desbetreffende vennootschappen eveneens zullen bepalen.

Blijkens de zogenoemde Departementale Richtlijnen 1986 acht verweerder het voor zijn beoordeling van de antecedenten van degenen die het beleid van de vennootschappen in oprichting zullen bepalen of mede bepalen in het bijzonder van belang of zij betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld.

Verweerder besteedt daarbij ingevolge die richtlijnen met name aandacht aan strafrechtelijke veroordelingen terzake van vermogensdelicten, alsmede terzake van andere misdrijven voor zover rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van herhaling in verband met de te verwachten werkzaamheden van de onderneming. Het college neemt als vaststaand aan dat E. D., noch voornoemde drs M.J.F. H., ir F.P. d.V. en A. D. betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld.

Verweerder heeft er weliswaar op gewezen dat tegen D. in het verleden een aantal malen proces-verbaal is opgemaakt wegens verdenking van overtreding van de Opiumwet, doch zulks heeft niet tot vervolging van E. D. geleid.

Ook is niet gesteld of gebleken dat de voorgenomen bedrijfsactiviteiten van de op te richten vennootschappen, onder meer blijkend uit de zogenoemde vragenlijst B, de notariële akten van oprichting en het ondernemingsplan van H. BV, in strijd zouden zijn met enige bij of krachtens algemeen verbindend voorschrift gegeven verbodsbepaling.

Verweerder heeft echter aangevoerd dat niet is uitgesloten dat E. D. die vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden — de produktie van softdrugs — zal gaan gebruiken, zodat diens betrokkenheid bij die vennootschappen een gevaar als bedoeld in voormeld art. 2:179 lid 2 BW, oplevert. Verweerder heeft in dit verband met name gewezen op de eerdervermelde publicatie in het tijdschrift ‘Highlife’.

Het college overweegt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen moet worden geconcludeerd dat de antecedenten — in de zin van de Departementale Richtlijnen 1986 — van de beleidsbepalende personen van de verschillende vennootschappen zich niet verzetten tegen afgifte van verklaringen van geen bezwaar.

Voorts biedt art. 2:179 lid 2 BW geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de bij verweerder — al dan niet op goede gronden — bestaande opvatting omtrent de gevoelens, gezindheid of de morele opvattingen van D. grondslag kan bieden voor de constatering dat sprake is van enig voornemen in de zin van die bepaling. Het college volgt verweerder voorts niet in zijn betoog dat zijn standpunt steun vindt in het advies van de procureur-generaal, vermeld onder 2. Integendeel, uit het gestelde onder 3. van het advies blijkt dat de procureur-generaal van mening is dat voor de conclusie dat de betrokken vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden zullen worden gebruikt, vooralsnog geen aanleiding bestaat.

Overigens heeft het college in de stukken en het verhandelde ter zitting evenmin aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat de beoogde verklaringen op juiste gronden zijn geweigerd. Daarbij overweegt het college dat gesteld noch gebleken is dat de akten van oprichting van de betrokken vennootschappen in strijd met de openbare orde of de wet zouden zijn.

259

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit, waarbij de weigering ten behoeve van de op te richten vennootschappen een verklaring van geen bezwaar te verlenen is gehandhaafd, is genomen in strijd met het bepaalde bij art. 2:179 lid 2 BW. Het beroep van appellante tegen dat besluit is derhalve gegrond. Dat besluit komt mitsdien in aanmerking om te worden vernietigd.

Appellante heeft voorts verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade, die zij ten gevolge van het bestreden besluit heeft geleden, daarbij in het bijzonder wijzend op de investeringssubsidie uit het EOGFL, vermeld onder 2. Het college overweegt dienaangaande dat een oorzakelijk en onvermijdelijk verband tussen het bestreden besluit en die schade niet door appellante is gesteld. Zodanig oorzakelijk verband acht het college ook niet aanwezig nu de beoogde subsidie bij besluit van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 7 dec. 1995, derhalve voor dat het bestreden besluit werd genomen, is geweigerd. Die vordering moet daarom worden afgewezen. Voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding, als gevraagd, is reeds daarom evenmin plaats.

Voor wat betreft de overige schade heeft appellante het bij een niet gemotiveerde vordering gelaten. Zij heeft weliswaar aangeboden in een later stadium de omvang van die schade aan te tonen, doch het college vindt, nu voor het oordeel dat van enige schade sprake zou zijn geen enkel aanknopingspunt is aangedragen, geen aanleiding op dat aanbod in te gaan.

Het college acht termen aanwezig verweerder op de voet van art. 8:75 eerste lid Awb te veroordelen in de kosten die appellante in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, welke met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden begroot op ƒ 1420.

Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing Het college, — verklaart het beroep tegen het besluit van verweerder van 8 dec. 1995 gegrond; — vernietigt het besluit van verweerder van 8 dec. 1995 met het kenmerk 527892/95/DBZ; — bepaalt dat verweerder op het door appellante bij hem ingediend bezwaarschrift opnieuw beslist met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is overwogen; — gelast dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van ƒ 400 (zegge: vierhonderd gulden) vergoedt; —

260

veroordeelt verweerder in de kosten die appellante in verband met het geschil heeft moeten maken, welke worden vastgesteld op ƒ 1420 (zegge: veertienhonderd en twintig gulden); — wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon, die de kosten vergoedt; — wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Noot Naar boven Auteur: J.H. van der Veen 1 De weigering van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 2:179 tweede lid BW is in art. 2:284a BW vermeld onder de besluiten waartegen beroep bij het College van Beroep kan worden ingesteld. Dit artikel is — evenals het overeenkomstige art.

2:174a BW voor de naamloze vennootschap — ingevoegd bij de wet van 29 juni 1994, Stb. 506, in werking getreden 1 sept. 1994. Ten tijde van de indiening van het voorstel van Wet (nr. 22 842) op 31 dec. 1991 was de verwachting dat deze wet, houdende — onder meer — vervanging in een aantal artikelen van Boek 2 BW van beroep op de Kroon door beroep op het College van Beroep voor het bedrijfsleven, eerder in werking zou treden dan de eerste en de tweede tranche van de Awb (zie punt 4 van het Nader rapport na het advies van de RvS, alsook p. 18/19 van de memorie van toelichting). Die verwachting is dus niet uitgekomen. Als ik goed zie, zijn de acht maanden na de inwerkingtreding van de eerste en de tweede tranche van de Awb op 1 jan. 1994 te dezen opgevangen door de ‘vangnetbepaling’ (zie p. 270 memorie van toelichting wetsvoorstel 22 495) van art. III van onderdeel 6 (Overgangs‑ en slotbepalingen) van de Wet van 16 dec. 1993, Stb. 650 (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), welk art. III luidt: ‘Indien in een wettelijk voorschrift beroep op de Kroon is opengesteld, is de rechtbank bevoegd.’ De bevoegde bestuursrechter in hoger beroep over die acht maanden zal dan de Afd. bestuursrechtspraak RvS zijn.

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming te dezen (ten aanzien van naamloze vennootschappen; het toenmalig art. 36e Wetboek van Koophandel; de besloten vennootschap maakte haar entree in 1971) is begonnen met de komst van de Wet beroep administratieve beschikkingen. Die — 1 jan. 1964 in werking getreden — wet voorzag in rechtmatigheidsberoep op de Kroon (zie bijv. KB van 31 maart 1970, nr. 132, ARB 1970, p. 485, NG 1971, p. 332, m.nt. red., en KB van 31 maart 1970, nr. 133, ARB 1970, p. 486). Na dit BAB-beroep is er te dezen zgn. vol beroep op de Kroon gekomen (zie bijv. KB van 19 dec. 1985, nr. 85, AB 1986, 181, en KB van 1 juli 1988, nr. 44, AB 1988, 501, m.nt. PJS). Terug naar de rechtmatigheidstoetsing, doch nu in handen van de bestuursrechter, bracht de Tijdelijke wet Kroongeschillen (zie bijv. AGRvS 20 juli 1989, AB 1989, 464, AGRvS 21 aug. 1989, AB 1989, 465, en VzAGRvS 14 juni 1993, AB 1993, 475, m.nt. PJS); in deze laatste (TwK‑)zaak deed in het bodemgeschil de inmiddels opgetreden Afd. bestuursrechtspraak RvS uitspraak op 8 febr. 1995, AB 1995, 279, m.nt.

PJS — statutenwijziging Stadion Feyenoord NV.

261

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming heeft dus naar vorm en forum nogal wat omzwervingen doorgemaakt.

2 In de zoëven vermelde zaak-Feyenoord is in beeld een door de minister afgegeven verklaring van geen bezwaar, waartegen een aandeelhouder in beroep was gekomen uit hoofde van bezwaren tegen de wijze waarop de goedkeuring van de aandeelhouders B — waartoe appellant behoorde — voor de statutenwijziging was verkregen. In punt 3 van de noot in AB 1995, 279, werpt Stolk — met verwijzing naar een overweging aan het slot van de uitspraak — de vraag op of voor een geschil als dit de burgerlijke rechter niet veeleer als enige de aangewezen instantie is.

In de reeds genoemde memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22 842 wordt uiteengezet dat en waarom het niet nodig en wenselijk is dat zowel voor de burgerlijke rechter als de administratieve rechter de verbindendheid van een besluit tot statutenwijziging kan worden bestreden, reden waarom in de art. 2:174a en 2:284a BW volgens het wetsvoorstel het derde lid bepaalde dat de Wet Arob niet van toepassing zou zijn op toewijzende beschikkingen.

In het gewijzigd voorstel van wet (19 okt. 1993 — TK 1993–1994, 22 482, nr. 10) is evenwel een andere opzet voor evengenoemde artikelen gekozen en zijn besluiten waartegen beroep op het College van Beroep open staat — in hoofdzaak weigeringen — specifiek aangegeven en komen bepalingen als evenbedoeld derde lid ter uitsluiting van beroep op de bestuursrechter niet meer voor. Deze uitsluiting wordt thans bereikt via de negatieve lijst van art. 8:5 Awb, waarop onder A punt 3 art. 179 tweede lid en — voor de naamloze vennootschap — art. 68 tweede lid van Boek 2 zijn vermeld onder de bepalingen van het BW, die zijn uitgezonderd, voor zover de aanvraag is toegewezen. In zoverre in de ten slotte wet geworden opzet de voor het College van Beroep afgepaalde competentie en de uitzonderingen volgens de negatieve lijst niet naadloos op elkaar aansluiten, zal het zgn. concentratie-argument (zie voor voorbeelden punt 2 van de noot in AB 1993, 445) goede diensten kunnen bewijzen om te verhoeden dat een a prima vista tussen wal en schip vallend besluit, bijv. een besluit om de aanvraag niet te behandelen (art. 4:5 vierde lid Awb), ter bestuursrechterlijke attentie van de rechtbank en in hoger beroep de Afd. bestuursrechtspraak zou geraken. In casu kan daartoe nog steun worden gevonden in meergenoemde memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22 482 waar — op p. 19 bovenaan — één administratieve rechter, het College van Beroep, voor alle voor beroep op een bestuursrechter in aanmerking komende bestuursrechtelijke beslissingen ingevolge Boek 2 BW aangewezen wordt geacht.

3 Deze uitspraak laat zien dat de door de minister — in weerwil van de bevindingen van de procureur-generaal bij het Hof te Leeuwarden — gehanteerde weigeringsgrond (ernstig gevaar van gebruik van de vennootschappen voor ongeoorloofde doeleinden) niet voldoende hard viel te maken, nu daartoe geen faillissement of strafrechtelijke veroordeling, naar de departementale richtlijnen, van beleidsbepalende personen voorhanden was en een voornemen in de richting van misbruik als bedoeld niet (voldoende) viel te duiden.

Vermeld kan hierbij nog worden dat in de jaren zestig in de bestuurspraktijk gevaar van gebruik voor ongeoorloofde doeleinden, alsook gevaar van benadeling van schuldeisers,

262

werd begrepen onder de weigeringsgrond ‘strijd met de goede zeden of de openbare orde’. Bij de hiervoorgenoemde Koninklijke besluiten van 31 maart 1970 is deze ‘uitleg’ evenwel van de hand gewezen. Deze BAB-beslissingen — wellicht eerder reeds de adviezen van de AGRvS 5 aug. 1969 resp. 17 nov. 1969 — hebben meteen doen omzien naar een aanvulling van de wet. Deze, reeds voorgesteld in mei 1970 en later nog aangevuld, kreeg haar beslag bij de Wet van 3 mei 1971, Stb. 288.

4 Aandacht verdienen nog de overwegingen inzake de vorderingen tot schadevergoeding.

Wat de ‘overige’ schade betreft: het ligt voor de hand dat een niet gemotiveerde vordering niet wordt gehonoreerd en evenmin aanleiding geeft tot toepassing van art.

8:73 tweede lid Awb (heropening onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de omvang van de schadevergoeding) wanneer er geen enkel aanknopingspunt is aangedragen voor het oordeel dat er van enige schade sprake is. Van appellanten mag worden verwacht dat zij hun vordering — uiterlijk ter zitting — in elk geval enigermate adstrueren.

Tussen het mislopen van EG-investeringssubsidie en het bestreden besluit heeft appellante niet een oorzakelijk en onvermijdelijk verband gesteld. In de op deze constatering volgende overweging van het College valt, lijkt mij, te lezen dat schade die als gevolg van de primaire beslissing hangende de beslissing op bezwaar, dus vóór de komst van die — bestreden — beslissing, wordt geleden, niet voor vergoeding op grond van art. 8:73 Awb in aanmerking komt. Die gedachte spoort met uitspraken inzake art.

60 Wet Arbo; zie bijv. CBB 5 april 1994, AB 1995, 23, m.nt. JHvdV, betrekking hebbende op rentederving. In de noot onder 2 wees ik het als onbevredigend aan dat een vordering tot vergoeding van in de tijd voor de beslissing-na-bezwaar als gevolg van de beslissing-in-primo geleden schade niet in de procedure over de beslissing-nabezwaar kan worden ‘meegenomen’ en ging ik op zoek naar mogelijkheden tot het ook te dezen — meteen of later — verkrijgen van een uitspraak van de bestuursrechter, zodat daartoe een gang naar de civiele rechter niet nodig zou zijn.

Toewijzing van een vordering tot vergoeding van renteschade over de gehele periode van een te hoog toegepaste korting op een bijstandsuitkering zien we in ABRvS 7 febr. 1995, AB 1995, 422, m.nt. RH. Zie over renteschade ook de noot van RMvM bij CRvB 30 maart 1995, AB 1995, 334.

De vraag of schade bestaande in proceskosten gemaakt in een bezwaarschriftprocedure en in een administratieve beroepsprocedure in aanmerking kan komen voor vergoeding op de voet van art. 8:73 Awb, is aan de orde in: CRvB 24 jan. 1995, AB 1995, 233, m.nt. PvB en RH, inzake een door GS van Utrecht in beroep gehandhaafde korting op een RWW-uitkering. De Centrale Raad acht dit slechts bij wijze van uitzondering mogelijk en formuleert daartoe een stringent criterium, waaraan i.c. niet werd voldaan met betrekking tot de — vernietigde — beslissing van gedeputeerde staten. Wat dat criterium betreft, mag ik verwijzen naar de noot (I) van Van Buuren. Als hier van belang signaleer ik — evenals Van Buuren t.a.p. — dat de Centrale Raad in art. 8:73 Awb (ook) ruimte ziet voor het honoreren van een vordering tot vergoeding van schade die is geleden door het met een bezwaarschrift resp. het in administratief aangevochten besluit. Van Buuren tekent hierbij aan dat de tekst van art. 8:73 zich niet verzet tegen deze ruime uitleg, maar dat deze aan de wetgever wel niet voor ogen zal hebben gestaan. Hij merkt voorts

263

op dat de ruime uitleg wellicht ook het onderwerp van de proceskostenveroordeling overstijgt.

De verdere ontwikkeling in de jurisprudentie met betrekking tot een ‘meenemen’ als hiervóór bedoeld wordt met belangstelling tegemoet gezien.

264

AB 1994, 479

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Voorzitter) Datum: 31 maart 1994 Magistraten: Bakker Zaaknr:

R03940192/P90, S03940138

Conclusie:

-

LJN:

Noot: P.J.J. van Buuren

AN3782 Roepnaam:

-

Wetingang: AWB art. 7:11; AWB art. 8:46; AWB art. 8:81; AWB art. 8:86; Woningwet art. 40; Gem.w art. 152 (oud) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Achterwege laten van door verzoeker gewenst getuigenverhoor nu verzoeker in bezwaarschriftprocedure heeft nagelaten de gestelde feiten naar voren te brengen.

[Gem. Apeldoorn] Samenvatting Naar boven Bij haar eerder verzoek om schorsing tijdens de primaire fase heeft appellante gesteld dat van de zijde van verweerders de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de onderhavige bouw niet op bezwaren zou stuiten. De voorzitter heeft toen geoordeeld dat appellante er niet is was geslaagd deze stelling aannemelijk te maken.

Thans heeft appellante een hernieuwde poging gedaan en heeft aangevoerd dat haar door ambtenaren van de gemeente is medegedeeld dat voor de onderhavige bouw geen vergunning was vereist en dat, indien wel een vergunning nodig zou zijn, deze vergunning zeker verleend zou worden. Appellante acht daarom verhoor van de desbetreffende ambtenaren als getuigen geboden. Uit de stukken blijkt evenwel niet dat appellante reeds in de bezwaarschriftenprocedure nadrukkelijk heeft gesteld dat haar deze mededeling is gedaan. Zij heeft daardoor verweerders niet de mogelijkheid geboden om dit te verifiĂŤren en om, indien de mededeling inderdaad zou blijken te zijn gedaan, deze omstandigheid mee te wegen bij hun beslissing op het bezwaarschrift van appellante. De voorzitter is daarom van oordeel dat de thans door appellante naar voren gebrachte stelling geen rol meer kan spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil en heeft om die reden het door appellante gewenste getuigenverhoor achterwege gelaten.

(Volgt verwerping van het beroep en afwijzing van verzoek om voorlopige voorziening.)

Partij(en) Naar boven

265

Apeldoorn Holland Import en Export B.V. te Apeldoorn, appellante, tegen B en W van Apeldoorn, verweerders.

Uitspraak Naar boven Bij besluit van 11 juni 1993 hebben verweerders appellante onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven het pand Paul Krugerstraat 8–12 te Apeldoorn in overeenstemming te brengen met de op 6 maart 1989 voor dat pand verleende bouwvergunning.

Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 17 juni 1993 een bezwaarschrift ingediend bij verweerders.

Bij besluit van 22 dec. 1993 hebben verweerders dit bezwaarschrift ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 17 januari 1994 beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Appellant heeft tevens verzocht om toepassing van art. 8:81 Awb ten aanzien van het bestreden besluit.

Naar aanleiding van dit laatste verzoek hebben Wij partijen op een daartoe gehouden zitting op 18 maart 1994 gehoord, waarbij appellante, vertegenwoordigd door mr. J.V.M. de Jong, advocaat te Apeldoorn, en verweerders, vertegenwoordigd door mr. C. van Rijckevorsel, ambtenaar der gemeente, hun standpunten nader hebben toegelicht.

In rechte Op 1 jan. 1994 is in werking getreden de Wet van 16 december 1993 tot wijziging van de Wet RO, de Awb, de Wet RvS, de Beroepswet, de Ambtenarenwet 1929 en andere wetten, alsmede intrekking van de Wet Arob (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie), Stb. 1993, 650, op grond waarvan de Afdeling bestuursrechtspraak is belast met de beslissing op het beroep.

Ingevolge art. 8:86 eerste lid Awb, jo. art. 36 eerste lid Wet RvS, kan de voorzitter, indien het verzoek om toepassing van art. 8:81 Awb wordt gedaan wanneer beroep is ingesteld bij de Afdeling en de voorzitter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, met toestemming van partijen, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

Het bestreden besluit heeft betrekking op de verbouwing van de zolderverdieping van het pand Paul Krugerstraat 8–12, waarbij de bestaande dakconstructie is vervangen door een nieuwe kap met een andere vorm.

Ten aanzien van de aanschrijving van verweerders van 11 juni 1993 om deze verbouwing ongedaan te maken, heeft appellante eerder toepassing verzocht van art. 107 (oud) Wet RvS. Dit verzoek is door de voorzitter van de Afdeling rechtspraak bij beschikking van 13 juli 1993, inzake nr. S03.93.2561, afgewezen.

In deze beschikking heeft voornoemde voorzitter geoordeeld dat verweerders bevoegd waren om ten aanzien van de onderhavige bouw bestuursdwang toe te passen.

266

In hetgeen appellante thans heeft aangevoerd, zien Wij geen grond voor een ander oordeel hieromtrent.

Voorts is in de hiervoor bedoelde beschikking uitgesproken dat legalisatie van de onderhavige bouw niet mogelijk is aangezien de bouw in strijd is met de ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Hoofdstraat’ aan het onderhavige perceel toegekende bestemming ‘magazijnen bij winkels’, en zich ook niet verdraagt met de overgangsbepaling die op het onderhavige pand van toepassing is, aangezien de onderhavige verbouwing een ingevolge deze bepaling niet toegestane kwantitatieve vergroting van de bestaande afwijking van het bestemmingsplan behelst.

Tevens is overwogen dat de verbouwing evenmin past in de voor het betrokken gebied in procedure zijnde 12e herziening van dit bestemmingsplan.

Deze herziening is inmiddels op 7 okt. 1993 in werking getreden, maar aangezien Wij met voornoemde voorzitter van oordeel zijn dat deze herziening geen mogelijkheid biedt om voor de onderhavige verbouwing alsnog bouwvergunning te verlenen, moet worden geconcludeerd dat het ook na deze datum niet mogelijk was om de verbouwing te legaliseren. Appellante heeft dit overigens ook niet bestreden.

Ten aanzien van de vraag of zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan verweerders niettemin hadden behoren af te zien van het toepassen van bestuursdwang, overwegen Wij als volgt.

Bij haar eerdere verzoek om schorsing heeft appellante gesteld dat van de zijde van verweerders de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de onderhavige bouw niet op bezwaren zou stuiten. Naar het oordeel van voornoemde voorzitter is appellante er toen evenwel niet in geslaagd deze stelling aannemelijk te maken.

Thans heeft appellante daartoe een hernieuwde poging gedaan en heeft zij aangevoerd dat haar door ambtenaren van de gemeente is medegedeeld dat voor de onderhavige bouw geen vergunning was vereist en dat, indien wel vergunning nodig zou zijn, deze vergunning zeker verleend zou worden.

Appellante acht daarom verhoor van de desbetreffende ambtenaren als getuigen geboden.

Uit de stukken blijkt evenwel niet dat appellante reeds in de bezwaarschriftenprocedure nadrukkelijk heeft gesteld dat haar deze mededeling is gedaan. Zij heeft daardoor, naar Ons oordeel, verweerders niet de mogelijkheid geboden om dit te verifiëren en om, indien de mededeling inderdaad zou blijken te zijn gedaan, deze omstandigheid mee te wegen bij hun beslissing op het bezwaarschrift van appellante. Wij zijn daarom van oordeel dat de thans door appellante naar voren gebrachte stelling, geen rol meer kan spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil, en hebben om die reden het door appellante gewenste getuigenverhoor achterwege gelaten.

Ook overigens is Ons niet gebleken van omstandigheden die ertoe konden leiden dat appellante erop mocht vertrouwen dat verweerders de onderhavige bouw ongemoeid zouden laten.

Appellante heeft tenslotte nog gesteld dat verweerders in het onderhavige geval geen belang hebben bij de toepassing van bestuursdwang.

267

Zij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat de onderhavige verbouwing slechts tot een geringe vergroting van het onderhavige pand heeft geleid. De berekening die verweerders van deze vergroting hebben gemaakt, is volgens appellante gebaseerd op onjuiste gegevens omtrent de maatvoering van het pand vóór de onderhavige verbouwing.

Gebleken is evenwel dat verweerders zich bij deze berekening hebben gebaseerd op de maatvoering die is aangegeven op de gewaarmerkte bouwtekening bij de bouwvergunning die zij op 6 maart 1989 voor het onderhavige pand hebben verleend.

Verweerders zijn hierbij, naar Ons oordeel terecht, ervan uit gegaan dat, om de omvang van het illegaal gebouwde vast te stellen, de huidige omvang van het gebouw vergeleken dient te worden met de ingevolge deze vergunning toegestane omvang. Wij zijn voorts van oordeel dat de illegale vergroting van het pand, aldus berekend, niet zo gering is dat van verweerders redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij die zouden gedogen.

Vervolgens heeft appellante verklaard dat zij de ruimte die tengevolge van de onderhavige verbouwing is ontstaan, niet zal gebruiken en dat zij bij notariële akte wil laten vastleggen dat ook toekomstige eigenaren van dit pand deze ruimte niet mogen gebruiken. Ook heeft zij in dit verband naar voren gebracht dat zij de voorzieningen — gas, electriciteit en sanitaire voorzieningen —, die zij in deze ruimte had aangebracht, inmiddels heeft verwijderd. Tevens heeft zij erop gewezen dat, blijkens een door haar overgelegde handtekeningenlijst, bij omwonenden van het onderhavige pand geen bezwaar bestaat tegen de onderhavige verbouwingen.

Gelet op deze omstandigheden wordt, zo stelt appellante, met het toepassen van bestuursdwang in het onderhavige geval geen redelijk belang gediend.

Naar Ons oordeel miskent appellante hiermee evenwel het belang dat wordt gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van precedentwerking.

Voorts zijn Wij er niet van overtuigd dat de door appellante getroffen of nog te treffen maatregelen kunnen garanderen dat de onderhavige ruimte niet, zoals door verweerders wordt gevreesd, toch — wellicht in de toekomst — zal worden gebruikt.

Het vorenstaande leidt Ons tot de conclusie dat zich in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de toepassing van bestuursdwang achterwege zou moeten blijven.

Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die moeten leiden tot gegrondverklaring van het beroep.

Het beroep van appellante is mitsdien ongegrond. Aangezien Wij voorts van oordeel zijn dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak en partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, kunnen Wij onmiddellijk een daartoe strekkende uitspraak doen.

Gegeven deze beslissing in de bodemprocedure, zien Wij geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb. Evenmin achten Wij termen aanwezig om toepassing te geven aan art. 8:75 van deze wet.

268

Uitspraak De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak; recht doende: I. verwerpt het beroep; II. wijst het verzoek om toepassing van art. 8:81 Awb af.

Noot Naar boven Auteur: P.J.J. van Buuren In deze uitspraak trekt de aandacht dat de rechter voorbijgaat aan een verzoek van appellante om bepaalde getuigen te horen, ofschoon de relevantie van hetgeen die getuigen mogelijk zouden kunnen verklaren op zichzelf door de rechter niet ontkend wordt. De rechter lijkt uit te gaan van een door hemzelf ontwikkelde of geponeerde regel dat de rechter geen getuigen gaat oproepen ten einde bepaalde bestreden feiten vast te stellen, indien de partij die daarom verzoekt, die feiten niet reeds in de bezwaarschriftfase heeft gesteld. In de bezwaarschriftprocedure hadden verweerders dan die feiten kunnen onderzoeken en eventueel getuigen kunnen horen.

Scherp omlijnd is de ‘regel’ die de rechter hier hanteert m.i. nog niet. Duidelijk is wel dat het voor een partij riskant is om in de bezwaarschriftfase niet al haar kaarten op tafel te leggen. Wanneer men pas in de fase van een beroep op de rechter met (feitelijke) beweringen komt die net zo goed in de bezwaarschriftfase al hadden kunnen worden gedaan en met bewijsmiddelen hadden kunnen worden geadstrueerd, loopt men het risico dat de rechter aan die beweringen (al dan niet met een beroep op een goede procesorde) in de daarop volgende fase van het beroep voorbijgaat. In de voor dit geval door de rechter ontwikkelde ‘regel’ herkennen wij de gedachte dat de bezwaarschriftprocedure een ‘zeefwerking’ moet hebben. De door de wetgever gewenste zeefwerking kan ook betekenis hebben voor het door de rechter (verder) te ontwikkelen bewijsrecht.

PvB Terug naar boven Toon Meta data ©Kluwer 2013. Alle rechten voorbehouden.

269

AB 2007, 68: Omvang geschil; ambtsedig proces-verbaal.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 16 januari 2007 Magistraten: Mrs. Lubberdink, Claessens, Van der Spoel Zaaknr:

200608940/1

Conclusie:

-

LJN:

AZ7564

Noot: I. Sewandono Roepnaam:

-

Wetingang: Awb art. 8:69 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Omvang geschil; ambtsedig proces-verbaal.

Samenvatting Naar boven Volgens de door een brigadier en een inspecteur van politie op onderscheidenlijk 25 en 30 oktober 2006 op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, hebben deze verklaard dat, zowel door hen, als door de vreemdeling, de Nederlandse taal voldoende wordt beheerst. Van de juistheid van deze verklaring moet in rechte worden uitgegaan, tenzij de vreemdeling tegenbewijs heeft geleverd. Uit deze processen-verbaal blijkt dat de vreemdeling specifieke verklaringen heeft afgelegd zonder daarbij te kennen te geven dat hij vanwege taalproblemen niet of onvoldoende kan verklaren. Gelet hierop, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel, dat zijn beheersing van het Nederlands zodanig gebrekkig was dat hij niet of onvoldoende in staat was de gestelde vragen te beantwoorden en dat hij zich daarom voorafgaande aan zijn inbewaringstelling niet genoegzaam heeft kunnen doen horen. Dat de rechtbank ter zitting heeft vastgesteld dat de vreemdeling de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, doet daaraan op zichzelf niet af.

Partij(en) Naar boven De Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, appellant, tegen de uitspraak in zaak nr. AWB 06/57663 van de Rb. 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 5 december 2006 in het geding tussen: vreemdeling en appellant.

270

Uitspraak Naar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 30 oktober 2006 is vreemdeling (de vreemdeling) in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij uitspraak van 5 december 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de Rb. 's‑ Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen (de rechtbank), het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de bewaring opgeheven en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen deze uitspraak heeft appellant (de minister) bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 12 december 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 20 december 2006 heeft de vreemdeling een reactie ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2.Overwegingen 2.1 In de eerste grief klaagt de minister dat, voor zover thans van belang, de rechtbank, door te overwegen dat, nu zij heeft vastgesteld dat de vreemdeling de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, hij onzorgvuldig heeft gehandeld door de vreemdeling voorafgaand aan de inbewaringstelling zonder tolk te horen, heeft miskend dat uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal geenszins valt af te leiden dat de vreemdeling door het ontbreken van een tolk bij de verschillende gehoren in zijn belangen is geschaad.

2.1.1 Volgens de door een brigadier en een inspecteur van politie op onderscheidenlijk 25 en 30 oktober 2006 op ambtseed opgemaakte processen-verbaal, hebben deze verklaard dat, zowel door hen, als door de vreemdeling, de Nederlandse taal voldoende wordt beheerst. Van de juistheid van deze verklaring moet in rechte worden uitgegaan, tenzij de vreemdeling tegenbewijs heeft geleverd.

Uit deze processen-verbaal blijkt dat de vreemdeling specifieke verklaringen heeft afgelegd zonder daarbij te kennen te geven dat hij vanwege taalproblemen niet of onvoldoende kan verklaren. Gelet hierop, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel, dat zijn beheersing van het Nederlands zodanig gebrekkig was dat hij niet of onvoldoende in staat was de gestelde vragen te beantwoorden en dat hij zich daarom voorafgaande aan zijn inbewaringstelling niet genoegzaam heeft kunnen doen horen. Dat de rechtbank ter zitting heeft vastgesteld dat de vreemdeling de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, doet daaraan op zichzelf niet af.

De grief slaagt.

2.2

271

Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 30 oktober 2006 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog beslist moet worden.

2.2.1 Niet langer in geschil is dat de minister aan de maatregel van bewaring terecht ten grondslag heeft gelegd dat de vreemdeling niet over een identiteitspapier, als bedoeld in art. 4.21 Vreemdelingenbesluit 2000, beschikt.

2.2.2 Nu uit de hierboven bedoelde processen-verbaal blijkt dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij niet aan zijn terugkeer naar het land van herkomst wil meewerken en nog niets heeft ondernomen om deze terugkeer te bewerkstelligen, mocht de minister concluderen dat het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich aan uitzetting zal onttrekken en hem in bewaring stellen. Dat de vreemdeling, als gesteld, zich in het verleden steeds aan de meldplicht heeft gehouden, maakt dat niet anders.

2.2.3 Gelet op het vorenstaande, is in hetgeen de vreemdeling in beroep heeft aangevoerd geen grond te vinden voor het oordeel dat oplegging van de betrokken maatregel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is. De minister heeft het risico dat de vreemdeling zich niet meer zou melden, zodra zijn uitzetting daadwerkelijk in zicht kwam, niet hoeven aanvaarden.

2.2.4 De Afdeling zal het beroep van de vreemdeling ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding.

2.3 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; Recht doende: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de Rb. 's‑Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 5 december 2006 in zaak nr. AWB 06/57663; III.

272

verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Noot Naar boven Auteur: I. Sewandono NOOT In eerste aanleg moet door het hoofd van de betrokken rechter iets door het hoofd gegaan zijn in de trant van: ik geloof er geen sikkepit van, je ziet toch zo dat die man geen toneel speelt en geen woord Nederlands spreekt en verstaat. De Afdeling heeft daarentegen de neiging van rechtspraak een louter papieren kwestie te maken. Jammer dat de onvoldoende beheersing van het Nederlands niet door de advocaat is aangevoerd en dat de vreemdeling niet ter zitting heeft gezegd dat hij geen Nederlands spreekt, maar een ambtsedig proces-verbaal van een politieman is nu eenmaal een ambtsedig proces-verbaal. Een dergelijk proces-verbaal wil de Afdeling alleen terzijde schuiven als het wordt bestreden en er tegenbewijs is geleverd, niet voldoende is de enkele overtuiging van de rechter in eerste aanleg. De Afdeling trekt de uiterste consequenties uit haar opvatting van de taak van de bestuursrechter. Hij moet zich beperken tot de omvang van het geschil en mag geen zelfstandig onderzoek naar de feiten doen (afgezien van kort gezegd ontvankelijkheid en bevoegdheid).

I. Sewandono Terug naar boven Toon Meta data ŠKluwer 2013. Alle rechten voorbehouden.

273

LJN: AR7548, Raad van State , 200300956/1 Print uitspraak

Datum uitspraak: 15-12-2004 Datum publicatie: 15-12-2004 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij uitspraak van 19 februari 2003, in zaak no. 200202417/1, heeft de Afdeling het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 11 april 2002, kenmerk IMA 2002-10767, gegrond verklaard en heeft de Afdeling daarbij met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak inzake schadevergoeding. Deze uitspraak is aangehecht.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200300956/1.

Datum uitspraak: 15 december 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Nadere uitspraak inzake vergoeding van de door een partij geleden schade (artikel 8:73, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen: [appellante], gevestigd te Venlo, en de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, verweerder.

1.

Procesverloop

Bij uitspraak van 19 februari 2003, in zaak no. 200202417/1, heeft de Afdeling het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 11 april 2002, kenmerk IMA 2002-10767, gegrond verklaard en heeft de Afdeling daarbij met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak inzake schadevergoeding. Deze uitspraak is aangehecht.

274

Desgevraagd heeft appellante het verzoek nader toegelicht bij brief van 14 mei 2003.

De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 6 januari 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M.J.A.M. Muijres, advocaat te Venlo, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. M.A.G. Welschen en mr. M.H.M. Meijer, ambtenaren van het ministerie, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend.

Bij brief van 17 maart 2004 heeft de Afdeling appellante verzocht binnen zes weken na dagtekening van die brief schriftelijke bewijsstukken over te leggen.

Bij brief van 26 maart 2004 heeft appellante verzocht om verlenging van de gestelde termijn, en om een deskundigenonderzoek te gelasten. De Afdeling heeft bij brief van 9 april 2004 de termijn verlengd tot 8 juni 2004, en het verzoek om een deskundigenonderzoek te gelasten afgewezen onder mededeling dat het appellante vrij stond om middels getuigenverklaringen en/of deskundigenonderzoek bewijs te leveren.

Appellante heeft bij brief van 11 mei 2004 verzocht om verlenging van de gestelde termijn. De Afdeling heeft bij brief van 19 mei 2004 de termijn verlengd tot 8 augustus 2004.

Appellante heeft bij brief van 5 augustus 2004 meegedeeld nog niet te beschikken over de gevraagde stukken, en verzocht om een deskundigenonderzoek te gelasten. De Afdeling heeft bij brief van 8 september 2004 het verzoek om een deskundigenonderzoek te gelasten afgewezen, partijen uitgenodigd om op 18 oktober 2004 op een zitting te verschijnen, alsmede appellante wederom gewezen op de mogelijkheid om getuigen en deskundigen voor te brengen.

De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 18 oktober 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M.J.A.M. Muijres, advocaat te Venlo, is verschenen. Voorts zijn daar ing. H.H.C. Neelen, als deskundige, en [getuigen], als getuigen, gehoord.

2.

Overwegingen

2.1. Appellante heeft de Afdeling verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door haar gestelde schade. Het verzoek betreft enerzijds gederfde winst, vermeerderd met rente, en anderzijds gemaakte kosten in verband met de bezwaar- en beroepsprocedure.

2.2. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan de Afdeling indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt.

2.3. Bij besluit van 19 december 2001 heeft verweerder krachtens artikel 4, derde lid, onder b, van de Verordening (EEG) 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese

275

Gemeenschap bezwaar gemaakt tegen het voornemen van appellante om in het jaar 2002 50.000 ton afvalstoffen uit te voeren naar het in Duitsland gevestigde afvalverwerkingsbedrijf “Kreis Weseler Abfallgesellschaft GmbH & CoKG” (hierna: KWA).

Het hiertegen door appellante ingediende bezwaarschrift heeft verweerder bij besluit van 11 april 2002 ongegrond verklaard.

Verweerder heeft bij besluit van 12 juni 2002 alsnog besloten om geen bezwaar te maken tegen de voorgenomen uitvoer van afvalstoffen.

Bij de uitspraak van 19 februari 2003 heeft de Afdeling het besluit van 11 april 2002 vernietigd.

2.4. Appellante stelt dat zij, als gevolg van het aanvankelijk door verweerder gemaakte bezwaar tegen de voorgenomen uitvoer van afvalstoffen, slechts 13.764,34 ton van de voorgenomen 50.000 ton afval heeft kunnen uitvoeren. De schade bestaat volgens haar uit de hierdoor gederfde winst, vermeerderd met wettelijke rente. Appellante heeft ter nadere onderbouwing van de schade in het bijzonder gesteld dat zij voornemens was om wekelijks ongeveer 1.000 ton afvalstoffen uit te voeren naar KWA, en dat zij deze afvalstoffen in de eerste helft van 2002 had kunnen verkrijgen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid “Venus Transport B.V.” (hierna: Venus), “AVR Midden B.V.” (hierna: AVR) en [bedrijf].

Verweerder heeft dit gemotiveerd betwist, zodat op appellante de bewijslast rust van haar desbetreffende stellingen.

2.5. De Afdeling heeft na de zitting van 6 januari 2004 het onderzoek heropend, omdat zij de tot dan toe overgelegde stukken en de ter zitting verschafte informatie onvoldoende achtte voor een beoordeling van de gestelde schade. De Afdeling heeft vervolgens appellante bij brief van 17 maart 2004 verzocht om ter nader bewijs een aantal stukken over te leggen. Dit betreft allereerst stukken waaruit - kort weergegeven - zou moeten blijken dat appellante van Venus, AVR en [bedrijf] in de eerste helft van 2002 afvalstoffen had kunnen verkrijgen die naar KWA hadden kunnen worden overgebracht. Verder betreft het stukken waaruit zou moeten blijken welke hoeveelheden afvalstoffen in de jaren 2000 en 2001 van appellante naar KWA zijn overgebracht, en tot slot stukken waaruit de overeenkomst die appellante met [bedrijf] zou hebben gesloten blijkt.

2.6. Appellante heeft geen verdere stukken overgelegd. Op de zitting van 18 oktober 2004 heeft appellante betoogd dat het niet mogelijk was om alle gevraagde stukken over te leggen. Dit zou onder meer het gevolg zijn van het feit dat appellante de overeenkomsten die zij met derden sluit niet altijd schriftelijk vastlegt. Verder zou appellante, ondanks het feit dat zij daartoe door AVR, [bedrijf] en Venus zou zijn gemachtigd, geen toegang hebben kunnen krijgen tot informatie van het Landelijk Meldpunt Afvalstoffen.

2.7. De Afdeling is van oordeel dat appellante de door haar gestelde schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Ter onderbouwing daarvan dient het volgende.

276

2.8. Het dient voor risico van appellante te komen dat zij - hoewel zij daartoe door de Afdeling ruimschoots in de gelegenheid is gesteld - niet de door de Afdeling van haar verlangde schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd. In dit verband wordt overwogen dat het betoog van appellante dat zij geen bewijsstukken kon overleggen, de Afdeling niet overtuigt. Zo valt niet in te zien waarom appellante bijvoorbeeld niet tenminste had kunnen overleggen de door de Afdeling opgevraagde gegevens over de hoeveelheden afvalstoffen die appellante in de jaren 2000 en 2001 naar KWA zou hebben overgebracht.

2.9. Verder komt het door appellante aangeboden - ongespecificeerde deskundigenbewijs in dit geval niet in aanmerking omdat het hier gaat om een bewijsthema van feitelijke aard, dat - zonder dat daarvoor deskundigen noodzakelijk zijn - door schriftelijke bewijsstukken en/of getuigenverklaringen kan komen vast te staan.

2.10. Voorts acht de Afdeling, al aangenomen dat ter zitting gedane verklaringen zonder ondersteunende schriftelijke stukken voldoende zouden kunnen zijn voor het bewijs van de door appellante gestelde feiten, de op de zitting van 18 oktober 2004 gedane deskundige- en getuigenverklaringen van [getuigen] en Neelen daarvoor om de na te noemen reden niet afdoende.

2.10.1. Voornoemde [getuige], werkzaam bij [bedrijf], heeft verklaard dat indien verweerder geen bezwaar had gemaakt tegen het voornemen van appellante om afvalstoffen naar Duitsland uit te voeren, [bedrijf] mogelijkerwijs, afhankelijk van wat zij daarvoor aan appellante en andere afnemers diende te betalen, afvalstoffen door appellante had laten uitvoeren; voornoemde [getuige], werkzaam bij Venus, heeft bij die gelegenheid verklaard dat Venus in dat geval in beginsel ook bereid zou zijn geweest om afvalstoffen door appellante te laten uitvoeren; deze getuige heeft verder verklaard dat in de regel niet op voorhand wordt afgesproken welke hoeveelheden afvalstoffen zullen worden geleverd, zodat partijen de vrijheid houden om per geval te beslissen aan wie afval wordt geleverd; voornoemde deskundige Neelen, die werkzaam is bij SCM Milieu B.V., heeft verklaard dat de marktsituatie in het jaar 2002 aldus was, dat appellante vermoedelijk wel voldoende afvalstoffen had kunnen bekomen om de door haar voorgenomen uitvoer te doen plaatsvinden.

2.10.2. Uit de verklaringen van de [getuigen] vloeit voort dat [bedrijf] noch Venus met appellante bindende afspraken had gemaakt om in het jaar 2002 afvalstoffen aan appellante te leveren, en dat eventuele leveranties afhankelijk waren van alsdan nog nader met appellante dan wel andere mogelijke afnemers overeen te komen prijzen. Uit de verklaringen kan ook niet worden afgeleid dat de afvalstoffen die [bedrijf] en Venus mogelijk aan appellante hadden kunnen leveren, zich wat samenstelling betreft zouden hebben geleend voor uitvoer naar KWA. Het staat gezien het voorgaande geenszins vast dat appellante in het jaar 2002 daadwerkelijk 50.000 ton van deze bedrijven afkomstige afvalstoffen zou hebben kunnen uitvoeren, terwijl evenmin aannemelijk is gemaakt dat appellante daarvoor in die periode met succes een beroep had kunnen doen op nog andere toeleveringsbedrijven van afvalstoffen. Dat hierbij terecht vraagtekens moeten worden gezet, volgt ook uit de omstandigheid dat appellante, nadat verweerder bij besluit van 12 juni 2002 zijn bezwaar tegen de door appellante voorgenomen uitvoer van afvalstoffen had ingetrokken, in de resterende zes en een halve maand van het jaar 2002 kennelijk niet alleen niet in staat is geweest om de voorgenomen 50.000 ton afvalstoffen

277

alsnog uit te voeren, maar zelfs niet meer dan ruim een vierde gedeelte van die hoeveelheid, terwijl verwacht had mogen worden dat dit gelet op het nog resterende tijdvak ten minste de helft zou zijn geweest. Deze vaststaande feiten doen in ernstige mate afbreuk aan de bewering van Neelen dat appellante, gezien de marktsituatie in het jaar 2002, waarschijnlijk voldoende afvalstoffen had kunnen bekomen om de door haar voorgenomen uitvoer te doen plaatsvinden 2.11. Gezien het voorgaande heeft appellante de door haar gestelde schade, bestaande uit gederfde winst vermeerderd met rente, niet voldoende aannemelijk gemaakt. Haar verzoek tot vergoeding daarvan behoort daarom te worden afgewezen.

2.12. Appellante verzoekt verder om vergoeding van de advocaatkosten die gemaakt zijn in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep.

2.12.1. Ten aanzien van de in verband met de behandeling van het beroep gemaakte kosten, overweegt de Afdeling onder verwijzing naar haar uitspraak van 15 januari 1998, in zaak no. E03.96.1432 (NJB 1998, p. 405, nr. 18), dat deze kosten niet voor een vergoeding met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komen.

2.12.2. Ten aanzien van de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten, overweegt de Afdeling als volgt. Wat deze kosten betreft blijft, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2003, in zaak no. 200300388/1, bij besluiten die zijn genomen vóór de inwerkingtreding van de zogenoemde Wet kosten bestuurlijke voorprocedure op 12 maart 2002 het recht zoals dit gold vóór die inwerkingtreding van toepassing.

In deze zaak is bezwaar gemaakt tegen een primair besluit dat vóór de inwerkingtreding van de Wet kosten bestuurlijke voorprocedure is genomen. Ten aanzien van de kosten van de bezwaarprocedure blijft derhalve het vóór die inwerkingtreding geldende recht van toepassing. Onder het destijds geldende recht was een vergoeding van deze kosten met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht mogelijk. Daarbij gold echter volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling dat deze kosten in beginsel voor rekening van de betrokkene moeten blijven, en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking komen. In de zaak in kwestie is niet gebleken dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, noch dat anderszins sprake is van een bijzonder geval waarin de kosten voor de bezwaarprocedure voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen.

2.12.3. Het verzoek om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door appellante in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep gemaakte advocaatkosten komt gezien het voorgaande evenmin voor toewijzing in aanmerking.

2.13. Het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht moet derhalve worden afgewezen.

2.14.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

278

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: wijst het verzoek af.

279

LJN: BA0605, Centrale Raad van Beroep , 05/4529 NABW, 06/1798 NABW

Datum uitspraak: 13-03-2007 Datum publicatie: 15-03-2007 Rechtsgebied:

Bijstandszaken

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Intrekking bijstandsuitkering met terugwerkende kracht.

Terugvordering. Gezamenlijke huishouding? Schending inlichtingenverplichting.

Vindplaats(en):

JB 2007, 108 JWWB 2007, 161 m. nt. S. Brakel Rechtspraak.nl USZ 2007, 133

Uitspraak 05/4529 NABW 06/1798 NABW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

UITSPRAAK

op de hoger beroepen van: [appellante], wonende te [woonplaats], (hierna appellante) en [appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant)

280

Print uitspraak

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2005, 04/702 (hierna: aangevallen uitspraak I) respectievelijk tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2006, 04/703 (hierna: aangevallen uitspraak II) in de gedingen tussen: appellanten en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: College)

Datum uitspraak: 13 maart 2007 I. PROCESVERLOOP Namens appellanten heeft mr. M. Amrani, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.

Het College heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft in beide - gevoegde - zaken plaatsgevonden op 30 januari 2007. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door mr. Amrani. Het College heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Bos, werkzaam bij de gemeente Amsterdam.

II. OVERWEGINGEN De Raad gaat uit van de volgende in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Appellanten zijn met elkaar gehuwd geweest van 17 oktober 1988 tot 3 november 1992 en hebben tijdens hun huwelijk twee kinderen gekregen.

Appellante ontving vanaf oktober 1991 een bijstandsuitkering, laatstelijk op grond van de Algemene bijstandswet (Abw) naar de norm voor een alleenstaande ouder. Appellant ontving vanaf oktober 1991 - met onderbrekingen - tot 1 februari 1999 in aanvulling op zijn inkomsten een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande.

Bij besluit van 27 september 1999 heeft het College de bijstand van appellante met ingang van 27 september 1999 beĂŤindigd omdat zij vanaf die datum met appellant is

281

gaan samenwonen en appellant een inkomen heeft dat ten minste zo hoog is als appellantes uitkering.

Naar aanleiding van een anonieme melding van 20 september 1999, dat appellanten al jaren samenwonen en appellant inkomsten uit werkzaamheden heeft, heeft de sociale recherche van de gemeente Amsterdam een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan appellanten verleende bijstand. In dat kader is dossieronderzoek gedaan, is diverse instanties om inlichtingen verzocht en zijn getuigen gehoord. Tevens zijn appellanten op 7 en 8 februari 2000 gehoord. De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 25 mei 2000.

De onderzoeksresultaten zijn voor het College aanleiding geweest om bij besluit van 28 augustus 2001 de bijstand van appellant over de periode van 1 oktober 1991 tot en met 31 januari 1999 te herzien (lees: in te trekken) en de over de periode van 1 september 1996 tot en met 31 januari 1999 gemaakte kosten van bijstand - rekening houdend met de vervaltermijn van artikel 87 Abw oud - terug te vorderen tot een bedrag van € 6.596,95 bruto. Bij dit besluit is tevens de bijstand van appellante over de periode van 11 oktober 1991 tot en met 26 september 1999 herzien (lees: ingetrokken) en zijn de over de periode van 1 september 1996 tot en met 26 september 1999 gemaakte kosten van bijstand teruggevorderd tot een bedrag van € 38.580,25 bruto. Tevens zijn appellanten hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de volledige terugbetaling. De besluitvorming berust op de overweging dat appellanten geen dan wel onjuiste inlichtingen hebben verstrekt over hun samenwoning, het feitelijk woonadres van appellant en de inkomsten van appellant uit werkzaamheden.

Bij vonnissen van 17 januari 2002 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam zijn appellanten veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Hierbij is - kort samengevat - bewezen verklaard dat appellanten in de periode van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 gegevens hebben verzwegen over samenwoning en/of inkomsten. Voor zover het de periode vóór 1 januari 1997 betreft zijn appellanten vrijgesproken van het hen ten laste gelegde.

Bij besluit van 6 januari 2004 heeft het College het bezwaar van appellante tegen het besluit van 28 augustus 2001 ongegrond verklaard. Daarbij is het College, gelet op artikel 188 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), voor de periode van 1 januari 1997 tot met 26 september 1999 afgegaan op het vonnis van 17 januari 2002.

Voorts is overwogen dat over de periode tot 1 juli 1997 ten onrechte is herzien omdat de Abw die mogelijkheid tot 1 juli 1997 nog niet kende en is de grond van terugvordering voor de periode van 1 september 1996 tot 1 juli 1997 gewijzigd in artikel 81, eerste lid, Abw oud.

Bij besluit van eveneens 6 januari 2004 heeft het College het bezwaar van appellant tegen het besluit van 28 augustus 2001 gedeeltelijk gegrond verklaard en de terugvorderingsperiode, voor zover betrekking hebbend op de hoofdelijke aansprakelijkstelling voor de terugbetaling van de ten onrechte aan appellante betaalde uitkering, beperkt tot de periode van 1 januari 1999 tot en met 26 september 1999. Het terug te vorderen bedrag is daardoor gewijzigd in € 17.117,30. Voor het overige is het besluit van 28 augustus 2001, eveneens onder verwijzing naar artikel 188 Rv,

282

gehandhaafd met dien verstande dat het College overweegt dat over de periode tot 1 juli 1997 ten onrechte is herzien omdat de Abw die mogelijkheid tot 1 juli 1997 nog niet kende en is de grond voor terugvordering voor de periode van 1 september 1996 tot 1 juli 1997 gewijzigd in artikel 81, eerste lid, Abw oud.

Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de beroepen van appellanten ongegrond verklaard.

Appellanten hebben zich in hoger beroep tegen deze uitspraken gekeerd. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat voor de periode van 1 september 1996 tot en met 31 december 1996 ten onrechte geen doorslaggevende betekenis is toegekend aan de vrijspraak door de strafrechter. Voorts had het ontbreken van een wettelijke basis voor herziening van bijstandsuitkering over de periode tot 1 juli 1997 tot gegrondverklaring van het bezwaar moeten leiden en tot een nieuw primair besluit met inachtneming van een andere verjaringstermijn. Ten slotte is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het College de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet heeft overschreden.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De Raad stelt voorop dat de bezwaren tegen het besluit van 28 augustus 2001 dateren van v贸贸r 1 januari 2004. Uit artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Wet werk en bijstand (IWWB) volgt dat met toepassing van de Abw op de bezwaren dient te worden beslist.

De Raad stelt voorts vast dat de rechtbank, in navolging van het College, met betrekking tot het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 dwingende bewijskracht heeft toegekend aan de vonnissen van de strafrechter van 17 januari 2002.

Naar vaste rechtspraak van de Raad is de bestuursrechter in de vaststelling van en het oordeel over het hem voorgelegde geschil in het algemeen echter niet gebonden aan hetgeen in een strafrechtelijk geding door de desbetreffende rechter is geoordeeld, te minder nu in een strafrechtelijke procedure een andere rechtsvraag voorligt en een ander procesrecht van toepassing is. De Raad ziet in deze gedingen geen grond voor een andersluidend oordeel en overweegt daartoe het volgende.

Artikel 161(188 oud) Rv bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Artikel 151 (178 oud) Rv bepaalt dat dwingend bewijs inhoudt, dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt. Het gaat hier om bepalingen van bewijsrecht die zich slechts richten tot de rechter in een burgerrechtelijk geding en welke overigens de mogelijkheid van (aanvaarding van) tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, openlaten ten aanzien van vonnissen als bedoeld in artikel 161 Rv (zie HR 12 december 2003, LJN AK8281 en CRvB 14 februari 2006, LJN AV1956).

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank en het College ten onrechte dwingende

283

bewijskracht hebben toegekend aan de vonnissen van de strafrechter van 17 januari 2002. Het door de gemachtigde van het College ter zitting gedane beroep op het arrest van de HR van 16 oktober 1998, LJN ZC2739 slaagt niet. Dit arrest is immers nog gewezen onder de vigeur van het tot 1 juli 1997 geldende (proces)recht op grond waarvan de burgerlijke rechter bevoegd was inzake procedures over terugvordering van kosten van bijstand.

Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraken voor vernietiging in aanmerking komen.

De besluiten van 6 januari 2004 berusten, gelet op het hiervoor overwogene, niet op een deugdelijke motivering. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen tegen deze besluiten gegrond verklaren en deze besluiten vernietigen, voor zover deze betrekking hebben op de terugvordering over het tijdvak 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 en de intrekking over de periode van 1 juli 1997 tot en met 26 september 1999.

De Raad is evenwel van oordeel dat de rechtsgevolgen van de te vernietigen gedeelten van de besluiten van 6 januari 2004 in stand dienen te blijven. Hij overweegt daartoe het volgende.

Op grond van artikel 3 van de Abw (zoals dit tot en vanaf 1 januari 1998 luidde) is sprake van een gezamenlijke huishouding indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins. Een gezamenlijke huishouding wordt in ieder geval aanwezig geacht, indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en uit hun relatie een kind is geboren.

Aangezien vaststaat dat uit de relatie van appellanten kinderen zijn geboren is voor de beantwoording van de vraag of ten tijde in geding sprake was van een gezamenlijke huishouding bepalend of zij hun hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. De vraag waar iemand zijn hoofdverblijf heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Daarbij hoeft het aanhouden van afzonderlijke adressen niet aan het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning in de weg te staan.

Naar het oordeel van de Raad bieden de gedingstukken een toereikende grondslag voor de conclusie dat appellanten ten tijde van belang hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. Hierbij heeft de Raad doorslaggevende betekenis toegekend aan de verklaringen van appellanten waaruit moet worden afgeleid dat appellant (vrijwel) dagelijks bij appellante en hun kinderen verbleef, de verklaringen van buren van het adres [adres 1] en aan het feit dat appellant aldoor van 1 april 1991 tot en met 28 februari 1999 een parkeerplaats in de [adres 2] huurde. Daar komt bij dat appellanten met name ten aanzien van de periode na 1 januari 1997 niets hebben aangevoerd op grond waarvan tot een andere conclusie kan worden gekomen. Dit betekent dat appellanten voor de toepassing van de Abw een gezamenlijke huishouding voerden. Om die reden kunnen appellanten niet worden beschouwd als zelfstandige subjecten van bijstand en hadden zij geen recht op (aanvullende) bijstand naar de norm voor een alleenstaande ouder respectievelijk naar de norm voor een alleenstaande. Appellanten hebben het College van het voeren van de gezamenlijke huishouding niet op de hoogte gesteld, zodat zij de op grond van artikel 65, eerste lid (tekst tot en vanaf 1 juli 1997) van de Abw op hen

284

rustende inlichtingenverplichting hebben geschonden. Als gevolg daarvan is aan appellant over de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 januari 1999 en aan appellante over de periode van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 ten onrechte bijstand verleend.

Ten aanzien van de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 was het College dan ook op grond van artikel 81, eerste lid, (oud) van de Abw gehouden de gemaakte kosten van bijstand van appellanten terug te vorderen. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet de Raad geen dringende redenen in de zin van artikel 78, derde lid, van de Abw om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

Ten aanzien van de perioden van 1 juli 1997 tot en met 31 januari 1999 respectievelijk van 1 juli 1997 tot en met 26 september 1999 was het College voorts gehouden de bijstand van appellant respectievelijk appellante in te trekken met toepassing van artikel 69, derde lid, aanhef en onder a van de Abw. In hetgeen appellanten naar voren hebben gebracht ziet de Raad geen dringende redenen als bedoeld in artikel 69, vijfde lid, van de Abw. Uit het vorenstaande vloeit voort dat over de periode van 1 januari 1997 tot met 31 januari 1999 respectievelijk tot en met 26 september 1999 is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, eerste lid (tekst tot en vanaf 1 juli 1997) van de Abw zodat het College gehouden was om de over die perioden gemaakte kosten van de aan appellante respectievelijk appellant verleende bijstand van hen terug te vorderen.

Met betrekking tot de periode van 1 september 1996 tot 1 januari 1997 komt de Raad met het College en de rechtbank tot de conclusie dat aan de in de vonnissen van 17 januari 2002 neergelegde vrijspraak voor de beoordeling door de bestuursrechter in dit geschil geen overwegende betekenis kan worden toegekend. De Raad verwijst naar hetgeen hieromtrent reeds eerder in deze uitspraak is overwogen. De Raad is voorts van oordeel, op de hiervoor weergegeven gronden op dat punt, dat de gedingstukken eveneens een toereikende grondslag bieden voor het standpunt van het College dat appellanten ook in deze periode een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Dat betekent dat het College op grond van artikel 81, eerste lid, (oud) van de Abw gehouden was de over deze periode gemaakte kosten van bijstand van appellanten terug te vorderen. In hetgeen door appellanten is aangevoerd ziet de Raad geen dringende redenen in de zin van artikel 78, derde lid, van de Abw om geheel of gedeeltelijk van terugvordering over deze periode af te zien.

De grief van appellanten dat het ontbreken van een wettelijke basis voor herziening van de bijstandsuitkering over de periode tot 1 juli 1997 had moeten leiden tot het gegrond verklaren van de bezwaren en een nieuw primair besluit, volgt de Raad niet. Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat er niet aan in de weg dat het primair besluit na bezwaar wordt gehandhaafd op een andere grond of motivering dan die waarop het primaire besluit steunt, aangezien de bezwaarprocedure bedoeld is voor een volledige heroverweging. Voorts merkt de Raad op dat een gegrond bezwaar tegen een primair besluit, waarin een eerste terugvorderingshandeling is opgenomen, niet afdoet aan het feitelijk karakter van de mededeling dat hetgeen onverschuldigd is betaald wordt teruggevorderd. Hiermee wordt niet ongedaan gemaakt dat het College binnen de

285

geldende (verjarings)termijn een terugvorderingsbesluit heeft genomen.

Met betrekking tot de medeterugvordering van de kosten van bijstand overweegt de Raad dat de besluiten van 6 januari 2004 in overeenstemming zijn met artikel 84, tweede lid van de Awb. Met betrekking tot de gestelde overschrijding van de redelijke termijn constateert de Raad dat vanaf de indiening van de bezwaarschriften tot aan de datum van deze uitspraak vijf jaren en ongeveer vijf maanden zijn verstreken. Met appellanten is de Raad van oordeel dat daarmee de op grond van artikel 6 van het EVRM bedoelde redelijke termijn is overschreden. Anders dan de rechtbank concludeert de Raad, in het licht van het aandeel van het College in de duur van de overschrijding, dat appellanten in de bezwaarfase onredelijk lang zijn afgehouden van de toegang tot de rechter. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat noch in de zaken zelf, noch in de opstelling van appellanten een rechtvaardiging is aangetroffen voor de lange duur van de procedure.

Deze overschrijding brengt echter niet mee dat het College, gelet op de ter zake geldende dwingendrechtelijke bepalingen, niet langer verplicht kan worden geacht tot handhaving van de terugvordering van de ten onrechte gemaakte kosten van bijstand.

Ter zitting hebben appellanten tevens verzocht om vergoeding van de door appellanten als gevolg van de lange duur van de bezwaarprocedure geleden (im)materiële schade.

Zoals de Raad bij uitspraak van 22 september 2006, LJN AY8871, heeft overwogen wordt in het geval van schending van de redelijke termijn daadwerkelijke spanning en frustratie voorondersteld. Slechts wanneer het bestuursorgaan concrete omstandigheden aandraagt die aanleiding vormen om te twijfelen aan de aanwezigheid van spanning en frustratie, of wanneer de rechter zelf dergelijke omstandigheden onderkent, zal de rechter op dit punt onderzoek moeten verrichten. Nu het College omstandigheden als hier bedoeld niet heeft aangevoerd en de Raad ook zelf dergelijke omstandigheden niet aanwezig acht, ziet de Raad aanleiding aan appellanten ten laste van de gemeente Amsterdam een vergoeding toe te kennen voor immateriële schade en deze vast te stellen op een bedrag van € 2000,-- voor elk van appellanten afzonderlijk. Van materiële schade is de Raad niet gebleken.

De Raad ziet ten slotte aanleiding om het College te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten worden begroot op € 966,-- in beroep en op € 966,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraken; Verklaart de beroepen gegrond; Vernietigt de besluiten van 6 januari 2004 voor zover deze betrekking hebben op de terugvordering over de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 en de intrekking;

286

Bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van de besluiten van 6 januari 2004 in stand blijven; Veroordeelt de gemeente Amsterdam tot vergoeding van schade aan ieder van appellanten ten bedrage van â‚Ź 2000,--; Veroordeelt het College in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van in totaal â‚Ź 1932,-- te betalen door de gemeente Amsterdam; Bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan appellanten het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal â‚Ź 270,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door A.B.J. van der Ham als voorzitter en C. van Viegen en J.J.A. Kooijman als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van A.H. PoldermanEelderink als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2007.

287

LJN: BU3112,Voorzitter Raad van State , 201107446/2/H1 Print uitspraak

Datum uitspraak: 26-10-2011 Datum publicatie: 02-11-2011 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Bij besluit van 26 november 2009 heeft het college het verzoek van [verzoeker] om handhavend op te treden tegen de vermeende detailhandelactiviteiten op het perceel [locatie] te Nieuwegein (hierna: het perceel) afgewezen.

Vindplaats(en):

JB 2011, 275 m. nt. A.M.M.M. Bots Rechtspraak.nl

Uitspraak 201107446/2/H1.

Datum uitspraak: 26 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Nieuwegein, verzoeker, tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 mei 2011 in zaak nr. 10/1627 in het geding tussen: [verzoeker] en het college.

1. Procesverloop Bij besluit van 26 november 2009 heeft het college het verzoek van [verzoeker] om handhavend op te treden tegen de vermeende detailhandelactiviteiten op het perceel

288

[locatie] te Nieuwegein (hierna: het perceel) afgewezen.

Bij besluit van 8 april 2010 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 mei 2011, verzonden op 25 mei 2011, heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 april 2010 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juli 2011, hoger beroep ingesteld.

Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2011, heeft het college de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 20 oktober 2011, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R. Visser en R.A. Hanoeman, werkzaam bij de gemeente, en [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. J. van Berkel, zijn verschenen.

Voorts is verschenen [belanghebbende], bijgestaan door J. van Wijk.

2. Overwegingen 2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.2. Het college verzoekt de voorzitter te bepalen dat het geen nieuw besluit op het door [verzoeker] gemaakte bezwaar hoeft te nemen, totdat op het ingestelde hoger beroep is beslist. Volgens het college vinden er op het perceel geen met het bestemmingsplan "Vreeswijk-Noord" strijdige activiteiten plaats.

2.3. In hetgeen het college naar voren heeft gebracht, is, mede gelet op de ter plaatse geldende bestemming "Gebied voor wonen (WG)" alsmede de in artikel 1, onder 15, van de planvoorschriften opgenomen begripsomschrijving van "beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten aan huis", geen aanleiding te vinden voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Het nemen van een nieuw besluit op bezwaar, biedt het college de mogelijkheid het door de rechtbank geconstateerde voorbereidings- en motiveringsgebrek te herstellen. Gelet op de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van die wet, kan dat besluit bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken hetgeen in het belang is van een effectieve geschilbeslechting.

2.4. Gelet op het voorgaande, bestaat aanleiding het verzoek van het college af te wijzen.

2.5. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

289

I. wijst het verzoek af; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nieuwegein tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 437,00 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Montagne voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2011

290

Print uitspraak

Datum uitspraak: 27-09-2006 Datum publicatie: 27-09-2006 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 3 november 2004 heeft appellant (hierna: de raad) het verzoek van [verzoeker rechtbank] om vergoeding van planschade afgewezen.

Vindplaats(en):

BR 2007, 39 m. nt. J.W. van Zundert Rechtspraak.nl

Uitspraak 200601526/1.

Datum uitspraak: 27 september 2006 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de raad van de gemeente Weert, appellant, tegen de uitspraak in zaak no. 05/869 van de rechtbank Roermond van 18 januari 2006 in het geding tussen: [verzoeker rechtbank], wonend te [woonplaats en appellant.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 3 november 2004 heeft appellant (hierna: de raad) het verzoek van [verzoeker rechtbank] om vergoeding van planschade afgewezen.

Bij besluit van 28 april 2005 heeft de raad het daartegen door [verzoeker rechtbank] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

291

Bij uitspraak van 18 januari 2006, verzonden op 19 januari 2006, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [verzoeker rechtbank] ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de raad bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 februari 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 24 maart 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brieven van 20 mei 2006 en 1 juni 2006 heeft [verzoeker rechtbank] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 augustus 2006, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. W.D.W. van Aken, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang, kent de gemeenteraad, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

2.2. [verzoeker rechtbank] is sinds 23 september 1996 eigenaar van het perceel met woonhuis, kadastraal bekend gemeente Stramproy, sectie […], nr. […], plaatselijk bekend als [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel). Hij heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd schade te lijden ten gevolge van de bij besluit van 31 oktober 2003 verleende vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO, (hierna: de vrijstelling) met toepassing waarvan bouwvergunning is verleend voor de bouw van 19 woningen op percelen direct ten noorden van zijn perceel.

2.3. De percelen waarop de vrijstelling betrekking heeft maken deel uit van het plangebied van het bestemmingsplan "Kern Stramproy" (hierna: het bestemmingsplan), dat door de raad op 25 januari 1977 is vastgesteld, door het college van gedeputeerde staten bij besluit van 5 september 1977 is goedgekeurd en daarna van kracht is geworden. Ingevolge het bestemmingsplan, voor zover thans van belang, mogen op gronden met de bestemming "Tuin", gelegen direct ten noorden van zijn perceel (hierna: de groenstrook), alleen bouwwerken geen gebouwen zijnde ten behoeve van deze bestemming worden opgericht. Het naastgelegen perceel met een oppervlakte van ongeveer 3.500 m2, op ongeveer 30 meter afstand van zijn perceel (hierna: het brouwerijterrein), is bestemd als "Bierbrouwerij", op grond waarvan het volledig mag worden bebouwd met bedrijfsgebouwen ten dienste van die bestemming.

2.4. De raad heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ). De SAOZ heeft in haar advies van mei 2004 (hierna: SAOZ-advies) op grond van een vergelijking van de vrijstelling met het

292

bestemmingsplan geconcludeerd dat [verzoeker rechtbank] ten gevolge van de vrijstelling planologisch nadeel ondervindt, waardoor hij schade lijdt. Zij heeft voorts in aanmerking genomen - kort weergegeven - dat de raad in 1991 een structuurschets (hierna: de structuurschets) heeft vastgesteld waarin het brouwerijterrein en de naastgelegen groenstrook zijn aangemerkt als toekomstige woningbouwlocatie en dat [verzoeker rechtbank] op grond daarvan de planologische mutatie heeft kunnen voorzien. De SAOZ heeft daarom geadviseerd het verzoek af te wijzen. Bij brief van 12 augustus 2004 heeft de SAOZ haar advies, in reactie op een zienswijze van [verzoeker rechtbank], nader toegelicht. De raad heeft het SAOZ-advies aan zijn besluit ten grondslag gelegd.

2.5. In geschil is slechts de vraag of de planologische wijziging voorzienbaar was. Of sprake is van voorzienbaarheid, in verband waarmee het daaruit voortvloeiende nadeel voor rekening mag worden gelaten van degene, bij wie het is opgekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van het antwoord op de vraag of ten tijde van de aankoop voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen.

2.6. De raad betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van de structuurschets niet voorzienbaar was dat de groenstrook op enig moment voor woonbebouwing zou worden gebruikt, omdat in hoofdstuk 7 van de structuurschets alleen het brouwerijterrein is vermeld als toekomstige woningbouwlocatie, de groenstrook niet tot het brouwerijterrein behoorde maar eigendom zou zijn van de gemeente en op een bij de structuurschets behorende kaart weliswaar zowel het brouwerijterrein als de groenstrook voor toekomstige woonbebouwing zijn aangeduid, maar naar die kaart in de structuurschets niet is verwezen.

Volgens de raad was de groenstrook ten tijde dat [verzoeker rechtbank] zijn perceel kocht eigendom van de eigenaar van het brouwerijterrein en werd het ten behoeve van de brouwerij gebruikt. Verder voert de raad aan dat uit de structuurschets en de daarbij behorende kaart ondubbelzinnig blijkt dat het bouwerijterrein en de groenstrook gezamenlijk waren aangewezen als één inbreidingslocatie. Dat had voor [verzoeker rechtbank] aanleiding moeten zijn om rekening te houden met de mogelijkheid dat de groenstrook op enig moment voor woningbouw zou worden gebruikt, aldus de raad.

2.7. In de structuurschets is het toekomstige ruimtelijke beleid van de gemeente Stramproy vastgelegd. In hoofdstuk 7 is geïnventariseerd welke open plekken in de kern Stramproy een substantiële bijdrage kunnen leveren aan de leniging van de bestaande woningbehoefte. In dat hoofdstuk zijn twee locaties - waaronder het brouwerijterrein vermeld die in aanmerking komen voor woonbebouwing, mits is voldaan aan milieuhygiënische en financieel-economische randvoorwaarden. Op de bij de structuurschets behorende kaart "inbreidingsmogelijkheden" is het brouwerijterrein samen met de groenstrook aangeduid als één van die inbreidingslocaties. Verder is vermeld dat de gebouwen van de brouwerij op termijn mogelijk leeg komen en dat het brouwerijterrein nog geheel in particuliere handen is.

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad aan de hand van overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde dat [verzoeker rechtbank] het woonperceel kocht de groenstrook eigendom was van de eigenaar van het brouwerijterrein. Uit een

293

door de raad overgelegde foto, daterend van april 1996, in een verkoopadvertentie van het door [verzoeker rechtbank] in september 1996 gekochte perceel, blijkt voorts dat toentertijd op de groenstrook kratten tot op de perceelgrens met het perceel waren opgetast.

Onder deze omstandigheden heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker rechtbank] ten tijde van de aankoop van het woonperceel moest begrijpen dat de groenstrook deel uitmaakte van het brouwerijterrein en rekening diende te houden met de mogelijkheid dat dit terrein op enig moment gebruikt zou worden voor woningbouw. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.

2.8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

De Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het beroep van [verzoeker rechtbank] bij de rechtbank ongegrond verklaren.

2.9.

3.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I.

verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 18 januari 2006, in zaak AWB 05 / 869; III. verklaart het door [verzoeker rechtbank] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-Van Bilderbeek, Voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. N.T. Zijlstra, ambtenaar van Staat. w.g. Ligtelijn-Van Bilderbeek w.g. Zijlstra Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2006

294

LJN: BI4520, Raad van State , 200807552/1/H2

Print uitspraak

Datum uitspraak: 20-05-2009 Datum publicatie: 20-05-2009 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 6 februari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Roermond (hierna: het college) aan [partij] (lees: [appellante] een vergoeding van â‚Ź 15.000, vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van uitbetaling, toegekend voor door [appellante] geleden planschade.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200807552/1/H2.

Datum uitspraak: 20 mei 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 23 september 2008 in zaak nr.

08/762 in het geding tussen voormelde rechtspersoon en het college van burgemeester en wethouders van Roermond.

1. Procesverloop Bij besluit van 6 februari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Roermond (hierna: het college) aan [partij] (lees: [appellante] een vergoeding van â‚Ź 15.000, vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van uitbetaling, toegekend voor door [appellante] geleden planschade.

Bij besluit van 7 april 2008 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte

295

bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 september 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2008, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2009, waar het college, vertegenwoordigd door P.J.J. Lenders en W.V. Drent is verschenen. [appellante] is met kennisgeving niet ter zitting verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals deze wet en dit artikel luidden ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang, kent de gemeenteraad, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een vrijstelling van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

2.2. Bij besluit van 16 november 2004 is vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO verleend voor de realisatie van 16 woningen aan de Tramweg te Herten.

Het college heeft bij besluit van 6 februari 2007 aan [appellante] een vergoeding van â‚Ź 15.000, vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van uitbetaling, toegekend voor door [appellante] ten gevolge van voormelde vrijstelling geleden planschade. De hoogte van de vergoeding heeft het college gebaseerd op een advies van de stichting Stichting Advisering Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ) van november 2006.

Het besluit van 7 april 2008 strekt tot handhaving van dat besluit. Het college heeft daaraan mede een nader advies van de SAOZ naar aanleiding van een taxatierapport van Lenders makelaardij&taxaties (hierna: Lenders) ten grondslag gelegd.

2.3. Het hoger beroep richt zich slechts tegen het oordeel van de rechtbank dat het college het door de SAOZ gegeven advies met betrekking tot de omvang van de geleden schade en de hoogte van de uit te keren vergoeding aan het besluit van 6 februari 2007 ten grondslag heeft mogen leggen. De door SAOZ gemaakte planologische vergelijking is niet in geschil.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college is uitgegaan van een te geringe zwaarte van de planologische gevolgen voor [appellante]. De SAOZ

296

heeft het planologisch nadeel omschreven als "betrekkelijk zwaar", maar zonder enige nadere motivering het nadeel bepaald op een bedrag aan de onderkant in de bijbehorende categorie 5-10%, te weten € 15.000. Nu de door [appellante] ingeschakelde taxateurs, uitgaande van de planologische vergelijking als gemaakt door de SAOZ, het planologisch nadeel hebben geschat op € 26.000, respectievelijk € 30.000, had het college een hoger bedrag aan planschadevergoeding moeten toekennen.

2.4.1. Naar aanleiding van het conceptadvies van de SAOZ heeft [appellante] een taxatierapport van J.H.J. Franken (hierna: Franken) overgelegd. In bezwaar heeft [appellante] een taxatie van Lenders overgelegd. In beroep heeft [appellante] een taxatie overgelegd van Makelaardij Theo Direks VOF (hierna: Direks).

Bij herzien definitief advies van november 2006 heeft de SAOZ op de taxatie van Franken gereageerd. Daarbij heeft de SAOZ geconcludeerd dat die taxatie niet berust op juiste feiten en grondslagen, omdat er ten onrechte onderscheid is gemaakt tussen woonhuis en (bedrijfs)gronden, een afwijkende peildatum wordt gebezigd en er geen planologische vergelijking aan de taxatie ten grondslag ligt. Naar aanleiding van de taxatie van Lenders in bezwaar heeft de SAOZ desgevraagd een nader advies gegeven. Daarbij heeft de SAOZ geconcludeerd dat uit de taxatie van Lenders niet blijkt dat een planologische vergelijking heeft plaatsgevonden en voorts dat Lenders uitkomt op een schadebedrag dat 10% van de waarde van het object bedraagt, hetgeen zou betekenen dat sprake is van een als zeer zware of bovenmatig aan te merken planologische inbreuk. Daarvan is volgens de SAOZ geen sprake. Naar aanleiding van de taxatie van Direks is geen nader advies gevraagd aan de SAOZ. De waarde van het object op 15 november 2004 van € 280.000 is niet in geschil. In geschil is de waarde ervan na de verleende vrijstelling en de daaruit volgende waardedaling. De SAOZ heeft die waarde getaxeerd op € 265.000 en Franken en Direks op € 250.000 en Lenders heeft de waardedaling getaxeerd op 10%.

2.4.2. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mag het college in beginsel op de adviezen van de SAOZ afgaan, tenzij blijkt dat deze adviezen op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, inhoudelijk niet concludent of consistent, of niet voldoende kenbaar zijn. De SAOZ heeft op de taxaties van Franken en Lenders gereageerd, zodat geen grond is voor het oordeel dat de adviezen waarop het college de toegekende vergoeding heeft gebaseerd niet zorgvuldig tot stand gekomen zijn. De taxatie van Direks biedt ten opzichte van die twee eerdere taxaties geen nieuwe gezichtspunten, zodat het college niet gehouden was naar aanleiding van die taxatie opnieuw te vragen om daarop te reageren.

2.4.3. De rechtbank heeft in het door [appellante] aangevoerde en de door hem overgelegde taxaties terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college niet mocht afgaan op de adviezen van de SAOZ, nu uit het aldus aangevoerde en uit deze taxaties niet blijkt dat de wijze waarop de SAOZ de waardevermindering heeft vastgesteld onjuist is. Evenmin is in de door [appellante] overgelegde taxaties onderbouwd waarom de schade op een zoveel hoger bedrag moet worden vastgesteld dan de SAOZ heeft gedaan. Dat de SAOZ het planologisch nadeel heeft omschreven als 'betrekkelijk zwaar' betekent, anders dan [appellante] betoogt, niet dat de waardevermindering op een bedrag hoger dan € 15.000 zou moeten vastgesteld.

297

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat. w.g. Van den Brink w.g. Poot lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009

298

LJN: BK7998, Raad van State , 200903184/1/H2 Print uitspraak

Datum uitspraak: 30-12-2009 Datum publicatie: 30-12-2009 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 9 augustus 2007 heeft het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland (hierna: het college) na een verzoek van [appellant] om nadeelcompensatie in verband met een dijkversterking ter hoogte van zijn woning, een vergoeding ten bedrage van â‚Ź 7.650,00 toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2006 tot en met de dag van voldoening.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 200903184/1/H2.

Datum uitspraak: 30 december 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 26 maart 2009 in zaak nr. 08/1374 in het geding tussen: [appellant] en het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland.

1. Procesverloop Bij besluit van 9 augustus 2007 heeft het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Rivierenland (hierna: het college) na een verzoek van [appellant] om nadeelcompensatie in verband met een dijkversterking ter hoogte van zijn woning, een vergoeding ten bedrage van â‚Ź 7.650,00 toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente

299

vanaf 12 januari 2006 tot en met de dag van voldoening.

Bij besluit van 19 februari 2008 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 maart 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 juni 2009.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. W. Kattouw, advocaat te Leusden, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.P.J. Steenland-Mulder en ing. A. de Fockert, beiden ambtenaar in dienst van het Waterschap Rivierenland, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling Nadeelcompensatie hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden betrekking hebbende op dijkversterkingen in de gemeente Sliedrecht (hierna: de Regeling) kent de Verenigde Vergadering van het hoogheemraadschap van de Alblasserwaard en de Vijfheerenlanden degene die schade lijdt of zal lijden, als gevolg van de uitvoering van dijkversterkingswerken of het voornemen daartoe op zijn verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade niet een gevolg is van een onrechtmatige daad en de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet, of niet voldoende, anderszins is verzekerd.

2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor een hogere vergoeding dan het toegekende bedrag van â‚Ź 7.650,00 geen aanleiding bestaat omdat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies van de met toepassing van de Regeling ingeschakelde nadeelcompensatiecommissie (hierna: de commissie) van 31 mei 2007. [appellant] voert aan dat hiertoe wel aanleiding bestaat, gelet op het rapport van 5 oktober 2005 van A.C. Rommelse van Adviesbureau Lindau (hierna: Rommelse), dat was opgesteld in het kader van onderhandelingen tussen hem en het college over de te vergoeden schade die zijn voorafgegaan aan het in geding zijnde verzoek, en het in beroep door [appellant] overgelegde rapport van 27 juni 2008 van de stichting Stichting Johan van Oldenbarnevelt (hierna: de Stichting). Voorts voert [appellant] aan dat het college in bezwaar ten onrechte geen derde deskundige heeft benoemd, terwijl het rapport van Rommelse en het advies van de commissie daartoe zijns inziens aanleiding gaven.

300

2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 juni 2008 in zaak nr.200707715/1) mag het college bij zijn besluit op een verzoek om nadeelcompensatie in beginsel van het advies van de deskundige uitgaan, indien uit dat advies op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht. Het advies van de commissie biedt op de wijze, als hiervoor bedoeld, inzicht in de feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat [appellant] een vergoeding ten bedrage van â‚Ź 7.650,00 wordt toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2006. De rechtbank heeft, gelet hierop, terecht overwogen dat er geen concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies van de commissie. Het college heeft het advies derhalve aan het besluit van 9 augustus 2007 alsmede aan het besluit op bezwaar van 19 februari 2008 ten grondslag mogen leggen. Daaraan doet niet af dat in het rapport van Rommelse een hoger bedrag aan vergoeding wordt geadviseerd, aangezien dit rapport is opgesteld met het doel een minnelijke schikking te bereiken ter voorkoming van procedures over de door [appellant] door de uitvoering van de dijkversterking geleden schade. De rechtbank heeft in dit verband voorts terecht van belang geacht dat in het rapport van Rommelse bij de begroting van de schade ten onrechte geen rekening is gehouden met de waardevermeerdering van de woning van [appellant] en met een voor rekening van [appellant] komend eigen risico van 15%. Gelet op het vorenoverwogene had het college in bezwaar niet een derde deskundige hoeven te benoemen.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het door [appellant] in beroep overgelegde rapport van de Stichting evenmin tot een ander oordeel kan leiden. De rechtbank heeft hiertoe met juistheid overwogen dat ter bepaling van de waarde van de woning in het rapport van de Stichting van een ander peilmoment is uitgegaan dan in het advies van de commissie en dat het door de commissie gehanteerde peilmoment niet onjuist is. Tevens heeft de rechtbank hiertoe terecht van belang geacht dat de Stichting bij de vaststelling van de toe te kennen nadeelcompensatie ten onrechte een vergelijking van planologische regimes heeft verricht en aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, lid van de enkelvoudige kamer,

301

in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, ambtenaar van Staat. w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Oranje lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009

302

LJN: BA7098, Raad van State , 200607318/1 Print uitspraak

Datum uitspraak: 13-06-2007 Datum publicatie: 13-06-2007 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 14 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: het college) een verzoek van appellante om vergoeding van schade afgewezen.

Vindplaats(en):

BR 2007, 675 m. nt. J.W. van Zundert JB 2007, 147 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200607318/1.

Datum uitspraak: 13 juni 2007 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Horecaexploitatie Metropool B.V.", gevestigd te Leeuwarden, appellante, tegen de uitspraak in zaak no. 05/2187 van de rechtbank Leeuwarden van 14 september 2006 in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 14 oktober 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: het college) een verzoek van appellante om vergoeding van schade afgewezen.

303

Bij besluit van 26 maart 2003 heeft het college, voor zover thans van belang, het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 november 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.

Bij besluit van 8 november 2005 heeft het college het bezwaar van appellante opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 september 2006, verzonden op 15 september 2006, heeft de rechtbank het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 5 oktober 2006, bij de Raad van State ingekomen op 6 oktober 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 2 november 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 29 november 2006 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek is een nader stuk ontvangen van appellante. Dit is aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. W. Sleijfer, advocaat te Leeuwarden, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.J. Achterhof, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2.

Overwegingen

2.1. Appellante heeft verzocht om vergoeding van schade, beweerdelijk geleden door het besluit van 19 december 1994 (hierna: het subsidiebesluit), waarbij de gemeenteraad van Leeuwarden (hierna: de gemeenteraad) aan de stichting "Stichting Monuminten yn Fryslân" een subsidie heeft verleend van ƒ 1.500.000,00 (€ 680.670,32) ten behoeve van de herbestemming van het Stadhouderlijk Hof te Leeuwarden. Volgens appellante heeft voormeld besluit ertoe geleid dat in het Stadhouderlijk Hof een hotelrestaurant kan worden geëxploiteerd met een lagere exploitatielast, zodat de concurrentieverhouding tussen dat hotel-restaurant en het hotel-restaurant van appellante sterk wordt beïnvloed en appellante schade lijdt, in het bijzonder door leegstandsverliezen.

Tegen voormeld besluit is geen rechtmiddel aangewend, zodat dit besluit in rechte onaantastbaar is en derhalve van de rechtmatigheid ervan, zowel wat betreft zijn inhoud als wat betreft de wijze van tot stand komen, moet worden uitgegaan.

2.2. In het besluit van 8 november 2005 heeft het college, daartoe gedelegeerd door de gemeenteraad, zich op het standpunt gesteld dat appellante door het overleggen van gegevens met betrekking tot haar exploitatie en het verloop daarvan over de

304

desbetreffende exploitatiejaren niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde schade in de exploitatie van haar inmiddels voormalige horecaonderneming "Van den Berg State" te Leeuwarden het gevolg is van het subsidiebesluit.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat appellante de door haar gestelde schadeposten en de omvang ervan diende te onderbouwen. Omdat appellante, hoewel het college haar daartoe meermalen in de gelegenheid heeft gesteld, geen gegevens heeft overgelegd over haar omzetverlies, is de rechtbank van oordeel dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde schade het gevolg is van het subsidiebesluit.

2.4. Partijen hebben ter zitting te kennen gegeven ervan uit te gaan dat het verzoek om schadevergoeding van appellante is gebaseerd op het algemeen rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (hierna: het égalité-beginsel).

2.5. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat thans de hoogte van de geleden schade niet ter discussie is, maar uitsluitend of sprake is van causaal verband tussen het subsidiebesluit en de geleden schade. Voor zover het op de weg van appellante lag om gegevens in het geding te brengen, had de rechtbank, gelet op het door appellante gedane aanbod de schade door deskundigen te laten bepalen, haar tot dit bewijs dienen toe te laten, dan wel zelf een deskundige dienen in te schakelen.

2.5.1. Het betoog slaagt niet. Bij een op het égalité-beginsel gebaseerd verzoek om schadevergoeding ligt de bewijslast in de eerste plaats op de verzoeker. Nog daargelaten of het égalité-beginsel in een geval als het onderhavige grondslag kan vormen voor het verzoek van appellante lag het derhalve op de weg van appellante gegevens en bescheiden over te leggen die het college nodig had om te kunnen vaststellen of appellante de door haar gestelde schade heeft geleden en op basis daarvan of deze schade het gevolg is van het subsidiebesluit. Hoewel het college haar daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, heeft appellante geen gegevens overgelegd waarmee aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van dat besluit.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht voorbij gegaan aan het door appellante in beroep gedane aanbod bewijs te leveren en heeft de rechtbank mogen afgezien van het inschakelen van een deskundige. Dat het college de aanvraag niet buiten behandeling heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af, aangezien het college ingevolge artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een bevoegdheid toekomt tot buiten behandeling stellen, doch daartoe niet gehouden is.

Het beroep van appellante op de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2000 in zaak no. H01.99.0093 (JB 2000, 65), waarbij is overwogen dat aannemelijk is dat appellante door de herbestemming van het Stadhouderlijk Hof omzetverlies lijdt, slaagt niet. Die overweging heeft betrekking op de beantwoording van de vraag of appellante belanghebbende is ter zake van de afwijzende beslissing op het door haar gedane verzoek tot intrekking van het subsidiebesluit, hetgeen een andere beoordeling inhoudt dan de beantwoording van de vraag of appellante in het kader van een door haar ingediend verzoek om schadevergoeding aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van dat subsidiebesluit.

305

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003 in zaak no. 200206165/1 (AB 2003, 448), terecht overwogen dat de Awb geen grondslag biedt voor de stelling dat appellante eerst bewijsstukken hoeft te overleggen, nadat in rechte vaststaat dat de door haar gestelde schade aan het subsidiebesluit kan worden toegerekend.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7.

3.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr.

W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van Staat. w.g. Polak Voorzitter

w.g. Planken ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2007

306

LJN: AT7174, Centrale Raad van Beroep , 03/1230 WAO + 03/5540 + WAO + 03/1423 WW

Print uitspraak

Datum uitspraak: 01-06-2005 Datum publicatie: 13-06-2005 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bewijs in bestuursrechtelijke zaken.

Vindplaats(en):

JB 2005, 237 m. nt. D.W.M. Wenders Rechtspraak.nl USZ 2005, 285

Uitspraak 03/1230 WAO + 03/5540 + WAO + 03/1423 WW UITSPRAAK in de gedingen tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellant heeft mr. P.C.W.M. Meerbach, advocaat te Woerden, op bij aanvullend beroepschrift ingediende gronden, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Breda op 29 januari 2003 (reg. nr. 01/2110 WAO) tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

307

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend, waarop bij brief van 26 juni 2003 namens appellant is gereageerd.

Bij brief, met bijlagen, van 30 oktober 2003 heeft gedaagde de Raad een nieuw besluit van dezelfde datum toegezonden.

Desgevraagd heeft gedaagde bij brieven van respectievelijk 18 oktober 2004, 26 november 2004 en 15 februari 2005 nadere informatie verstrekt en aanvullende stukken ingezonden.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 20 april 2005, waar namens appellant is verschenen mr. Meerbach, voornoemd, en waar namens gedaagde is verschenen mr. A.J.M. van Hees, werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellant is op 13 juni 1994, toen hij als metselaar werkzaam was bij [naam werkgever] (hierna: [naam werkgever]), uitgevallen wegens rugklachten. Per 12 juni 1995 is hem een uitkering toegekend ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%. Naast deze uitkering heeft appellant zijn werkzaamheden bij [naam werkgever] hervat in enigszins aangepaste vorm en tegen een lagere loonwaarde.

In het kader van een grootschalig strafrechtelijk onderzoek tegen [naam werkgever] c.q. haar directeur J. en enkele werknemers van [naam werkgever] zijn zogenoemde weeklijsten en een rode multomap in beslag genomen. Op de weeklijsten vermeldde J. het nummer van de week, het project waar in die week werd gewerkt, de namen van de werknemers die op het project hadden gewerkt en de dagen waarop en het aantal uren dat zij daar hadden gewerkt. Een deel van die gegevens is met de pen genoteerd, een ander deel is met potlood geschreven. De rode multomap bevat door J. genoteerde overzichten van betalingen, gedaan aan met name genoemde werknemers in de periode van week 25 van het jaar 1997 tot en met week 24 van het jaar 1998. De naam van appellant komt voor op de weeklijsten en in de rode multomap.

Gedaagde heeft uit de ten aanzien van appellant vermelde gegevens de conclusie getrokken dat [naam werkgever] appellant bovenop het reguliere loon een bovenloon van f. 20,- per werkdag betaalde, waarover geen premies zijn afgedragen. Voorts heeft gedaagde uit de weekstaten geconcludeerd dat appellant, die in de perioden van 27 november 1995 tot en met 8 maart 1996 en van 3 februari 1997 tot en met 4 april 1997 werkloos was en in die periodes uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ontving, in diezelfde perioden op 45 dagen voor [naam werkgever] werkzaamheden heeft verricht waarvoor hem f 150,- per dag zwart is betaald. Appellant heeft van deze werkzaamheden en inkomsten geen melding gemaakt op zijn inkomstenverklaringen.

Bij besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 1) heeft gedaagde, onder toepassing van artikel 44 van de WAO, beslist dat appellant in de perioden van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 gezien zijn inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen ziekengeld en de WW-uitkering, minder dan 15% arbeidsongeschikt moet worden geacht.

308

Bij een tweede besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 2) heeft gedaagde de WAOuitkering van appellant met ingang van 16 juni 1998 ingetrokken.

Bij een derde besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 3) heeft gedaagde onder toepassing van artikel 57 van de WAO over de periode van 1 juli 1995 tot en met 17 mei 1998 een bedrag van f. 20.911,49 (€ 9489,22), bruto plus overhevelingstoeslag, aan onverschuldigd betaalde WAO-uitkering van appellant teruggevorderd.

Bij een vierde besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 4) heeft gedaagde van appellant over de periode van 16 juni 1998 tot en met 31 juli 2000 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering ad f. 14.272,65 (€ 6476,65), bruto plus overhevelingstoeslag, teruggevorderd.

Bij een vijfde besluit van 20 maart 2001 heeft gedaagde appellant meegedeeld dat geen recht bestaat op WW-uitkering over de perioden 18 december 1995 tot en met 24 december 1995, 8 januari 1996 tot en met 14 januari 1996, 22 januari 1996 tot en met 28 januari 1996, 12 februari 1996 tot en met 18 februari 1996, 26 februari 1996 tot en met 10 maart 1996, 3 februari 1997 tot en met 9 maart 1997 en 17 maart 1997 tot en met 6 april 1997. Om die reden heeft gedaagde over in totaal 45 dagen WW-uitkering ter hoogte van in totaal f 6.075,- (€ 2756,71), bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant teruggevorderd.

Bij besluit van 19 november 2001 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde appellants bezwaren tegen de vijf besluiten van 20 maart 2001 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

In hoger beroep is namens appellant aangevoerd dat de rechtbank artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft geschonden, omdat aan partijen geen bewijsopdracht is verstrekt en dat appellant zodoende door een verrassingsuitspraak is overvallen.

Ook in hoger beroep ontkent appellant hetgeen hem wordt verweten. Weliswaar erkent appellant dat hij bovenop zijn reguliere loon een bedrag van f 20,- per dag heeft ontvangen, maar volgens hem is dit geen bovenloon maar een reiskostenvergoeding.

Verder vindt appellant de loonvaststellingen per dag over 1995 tot en met 1998 volstrekt onduidelijk en meent hij dat gedaagde ten onrechte heeft aangenomen dat appellant over het bedrag van f 20,- per dag vakantierecht heeft opgebouwd. Voorts stelt appellant dat er geen enkel bewijs is dat hij in de WW-perioden zwart heeft gewerkt.

De Raad overweegt als volgt.

Bij het op 30 oktober 2003 aan de Raad toegezonden besluit van diezelfde datum heeft gedaagde appellant meegedeeld dat zijn WAO-uitkering met ingang van 16 juni 1998 onveranderd gebaseerd blijft op een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25% en dat in verband daarmee de terugvordering van f. 14.272,65 (€ 6476,65) over de periode van 16 juni 1998 tot en met 31 juli 2000 niet wordt gehandhaafd.

Gedaagde heeft de bezwaren van appellant tegen de besluiten 2 en 4 alsnog gegrond verklaard en het bestreden besluit, voor zover daarbij de besluiten 2 en 4 zijn gehandhaafd, ingetrokken.

Ter zitting heeft de gemachtigde van appellant verklaard dat het hoger beroep voor zover dit ziet op de ongegrondverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de

309

handhaving van de besluiten 2 en 4 wordt ingetrokken, nu gedaagde in zoverre aan het beroep is tegemoetgekomen, en verzocht gedaagde te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten en het griffierecht.

De Raad stelt vast dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en veroordeelt gedaagde tot vergoeding van de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 1288,-.

Voorts stelt de Raad vast dat het hoger beroep thans beperkt is tot de handhaving bij het bestreden besluit van de besluiten 1, 3 en 5.

De Raad oordeelt als volgt.

Nog afgezien van de omstandigheid dat gelet op het beschikbare bewijsmateriaal de uitspraak van de rechtbank voor appellant niet als een verrassing kan zijn gekomen, kent het bestuursprocesrecht, in tegenstelling tot het burgerlijk procesrecht, niet de formele bewijsopdracht. In de procedure voor de bestuursrechter dienen partijen uit eigen beweging hun stellingen voldoende aannemelijk te maken en spontaan het daarvoor benodigde bewijsmateriaal aan te dragen. Vervolgens kan de bestuursrechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, gebruik maken van de in hoofdstuk 8 van de Awb neergelegde onderzoeksbevoegdheden. Nu appellant zijn stellingen niet met enig bewijsmateriaal heeft onderbouwd, was er voor de rechter geen aanleiding om van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik te maken. Van schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in de zin van het recht op een eerlijk proces is geen sprake. Deze grief slaagt derhalve niet.

Het kortingsbesluit over de periode 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 De Raad is gebleken dat appellant tegenover gedaagdes opsporings-functionarissen heeft verklaard dat hij nimmer naast zijn normale loonbetalingen voor iedere gewerkte dag een contante betaling van f 20,- heeft ontvangen. Appellant heeft verklaard dat hij vóór mei 1998, toen hij werkloos werd, gedurende een periode van 6 of 7 maanden voor woonwerkverkeer naar een project in Vlissingen gebruik heeft gemaakt van zijn eigen auto, dat hij daarvoor een vergoeding van f 20,- per dag ontving en dat hij nooit een kilometerregistratie heeft bijgehouden.

De Raad acht deze verklaring van appellant volstrekt niet geloofwaardig. Uit de gegevens in de rode multomap heeft de Raad opgemaakt dat J. aan appellant in ieder geval in 1997 van week 25 tot en met week 51 en in 1998 van week 2 tot en met week 20 per werkdag f 20,- bovenloon heeft betaald. Bovendien heeft J. tegenover de opsporingsfunctionaris van gedaagde verklaard dat hij aan de werknemers die een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvingen bovenop hun reguliere loon f 20,- per dag contant betaalde. De Raad ziet geen aanleiding aan die verklaring te twijfelen.

Voorts blijkt uit de in het resumé van het rapport werknemersfraude vermelde onderzoeksbevindingen dat appellant op 29 mei 1997 een auto heeft gekocht met kilometerstand 82.000. Deze auto heeft op 3 september 1998, bij kilometerstand 90.250, een onderhoudsbeurt gehad. Bij gebruik van deze auto voor woon-werkverkeer naar Vlissingen in de periode van november 1997 tot

310

mei 1998 zou tenminste 23.400 kilometer moeten zijn verreden. Daar komt bij dat uit de kilometerlijsten van [naam werkgever] blijkt dat appellant in de desbetreffende periode steeds als passagier met een collega is meegereden. Gezien het vorenstaande acht de Raad voldoende aannemelijk dat appellant over de in de periode van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 gewerkte dagen een bovenloon van f 20,- per werkdag heeft ontvangen.

Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde, ook indien de ter zitting door de gemachtigde van appellant overgelegde loonstrook in aanmerking wordt genomen, terecht geconcludeerd dat het verlies aan verdiencapaciteit van appellant over de periode van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 minder dan 15% is. De Raad merkt daarbij nog op dat, anders dan appellant stelt, de vakantierechten niet bij de berekening van de maandlonen zijn betrokken. Gelet hierop heeft gedaagde de WAO-uitkering van appellant over genoemde periode terecht op nihil gesteld en komt het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 1 is gehandhaafd, voor bevestiging in aanmerking.

Terugvordering van WAO-uitkering Gezien het vorenstaande had appellant over de periode van 1 juli 1995 tot en met 17 mei 1998 geen recht op WAO-uitkering. Die uitkering is dan ook onverschuldigd betaald.

Gedaagde is over de periode van 1 juli 1995 tot 1 augustus 1996 bevoegd deze uitkering, bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant terug te vorderen op de grond dat door toedoen van appellant ten onrechte WAO-uitkering is uitbetaald.

Over de periode van 1 augustus 1996 tot en met 17 mei 1998 is gedaagde verplicht de onverschuldigd betaalde WAO-uitkering, eveneens bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant terug te vorderen. De Raad is niet gebleken dat het terugvorderingsbedrag onjuist is. Voorts ziet de Raad in hetgeen namens appellant is aangevoerd geen dringende reden om van terugvordering af te zien. Derhalve komt het bestreden besluit, ook voor zover daarbij besluit 3 is gehandhaafd, voor bevestiging in aanmerking.

Terugvordering van WW-uitkering Appellant heeft tegenover gedaagdes opsporingsambtenaren verklaard dat hij ongeveer drie keer een WW-uitkering heeft ontvangen en dat hij in die periodes nooit werkzaamheden heeft verricht. Wel heeft hij een enkele keer overgewerkt. Appellant acht de potloodaantekeningen in de weekstaten geen bewijs dat hij in de WW-periodes heeft gewerkt en daarvoor een bedrag van f 150,- per dag contact heeft ontvangen.

De Raad stelt vast de appellant in verband met het niet melden van inkomsten tijdens de WW-perioden strafrechtelijk is vervolgd en schuldig verklaard en dat hem ter zake daarvan straf is opgelegd. Onder deze omstandigheden mag van appellant worden verlangd dat hij het onderbouwde standpunt van gedaagde op deugdelijke en met voldoende verifieerbare gegevens ondersteunde wijze weerlegt, wil zijn stelling dienaangaande doel treffen. Daarin is hij niet geslaagd. Anders dan appellant houdt de Raad het er voor dat de administratie van J. meer accuraat was dan appellant doet voorkomen.

De Raad volgt voorts gedaagde in het betoog dat het onderzoek naar de gegevens met betrekking tot twee andere werknemers genoegzaam aantoont dat de op de weeklijsten met potlood genoteerde werknemers blijkens het voorkomen van hun naam in de rode

311

multomap zwart hebben gewerkt in de omvang als vermeld op de weeklijsten. Dit oordeel vindt ten aanzien van appellant steun in de overige voorhanden gegevens. De Raad wijst hierbij op het volgende.

Boekhouder R., die bij [naam werkgever] in dienst was van 3 juni 1996 tot en met 5 oktober 1997, en die belast was met de loonadministratie en personeelsmutaties, alsmede met meldingen in het kader van werknemersverzekeringen, heeft tegenover de opsporingsambtenaren stellig verklaard dat J., die op dezelfde kamer werkte als hij, op de weeklijsten met pen de werknemers vermeldde die wit hadden gewerkt en met potlood de werknemers die zwart hadden gewerkt, en dat deze laatsten het zwart verdiende loon contant kregen uitbetaald.

Een aantal werknemers van [naam werkgever] heeft erkend dat zij zwart hebben gewerkt in de ten aanzien van hen aangegeven perioden. Hun werkzaamheden en de omvang waarin deze zijn verricht zijn in potlood vermeld op de weeklijsten. De wijze waarop de gegevens van appellant in potlood zijn vermeld op de weeklijsten verschilt niet van de wijze waarop de gegevens van deze andere werknemers daarop zijn vermeld.

Appellants standpunt dat de met potlood genoteerde uren zogenoemde fictieve uren zijn acht de Raad met de rechtbank volstrekt onaannemelijk. [naam werkgever] placht te werken op basis van een vaste aanneemsom en dus vond geen facturering plaats op basis van gewerkte uren. De weeklijsten waren klaarblijkelijk uitsluitend voor intern gebruik bestemd. Zij konden evenmin dienen voor nacalculatie zoals uit de stukken blijkt.

Verder blijkt uit de voorhanden gegevens dat de betalingsgegevens in de rode multomap voldoende betrouwbaar geacht moeten worden om gedaagdes oordeel op te funderen dat daadwerkelijk betalingen zijn gedaan in de omvang als in die map vermeld. Het staat voor de Raad dan ook voldoende vast dat appellant in de WW-periodes, ook in de periodes waarover de rode multomap geen uitsluitsel geeft, arbeid heeft verricht en daaruit inkomsten heeft verworven.

Nu geen andere zelfstandige bezwaren tegen de terugvordering zijn aangevoerd, luidt de conclusie dat het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 5 is gehandhaafd, op een deugdelijke grondslag berust en de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

De Raad komt tot de slotsom dat het hoger beroep voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de handhaving bij het bestreden besluit van de besluiten 1, 3 en 5 niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover thans nog aangevochten, moet worden bevestigd.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover nog in geding; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag groot â‚Ź 1288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

312

Bepaalt dat gedaagde aan appellant het betaalde griffierecht van â‚Ź 109,23 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk en mr. M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.E.M.J. Hetharie als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2005. (get.) Ch. van Voorst. (get.) J.E.M.J. Hetharie.

313

LJN: AT7174, Centrale Raad van Beroep , 03/1230 WAO + 03/5540 Print + WAO + 03/1423 WW uitspraak

Datum uitspraak: 01-06-2005 Datum publicatie: 13-06-2005 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bewijs in bestuursrechtelijke zaken.

Vindplaats(en):

JB 2005, 237 m. nt. D.W.M. Wenders Rechtspraak.nl USZ 2005, 285

Uitspraak 03/1230 WAO + 03/5540 + WAO + 03/1423 WW UITSPRAAK in de gedingen tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellant heeft mr. P.C.W.M. Meerbach, advocaat te Woerden, op bij aanvullend beroepschrift ingediende gronden, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Breda op 29 januari 2003 (reg. nr. 01/2110 WAO) tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend, waarop bij brief van 26 juni 2003 namens

314

appellant is gereageerd.

Bij brief, met bijlagen, van 30 oktober 2003 heeft gedaagde de Raad een nieuw besluit van dezelfde datum toegezonden.

Desgevraagd heeft gedaagde bij brieven van respectievelijk 18 oktober 2004, 26 november 2004 en 15 februari 2005 nadere informatie verstrekt en aanvullende stukken ingezonden.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 20 april 2005, waar namens appellant is verschenen mr. Meerbach, voornoemd, en waar namens gedaagde is verschenen mr. A.J.M. van Hees, werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellant is op 13 juni 1994, toen hij als metselaar werkzaam was bij [naam werkgever] (hierna: [naam werkgever]), uitgevallen wegens rugklachten. Per 12 juni 1995 is hem een uitkering toegekend ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%. Naast deze uitkering heeft appellant zijn werkzaamheden bij [naam werkgever] hervat in enigszins aangepaste vorm en tegen een lagere loonwaarde.

In het kader van een grootschalig strafrechtelijk onderzoek tegen [naam werkgever] c.q. haar directeur J. en enkele werknemers van [naam werkgever] zijn zogenoemde weeklijsten en een rode multomap in beslag genomen. Op de weeklijsten vermeldde J. het nummer van de week, het project waar in die week werd gewerkt, de namen van de werknemers die op het project hadden gewerkt en de dagen waarop en het aantal uren dat zij daar hadden gewerkt. Een deel van die gegevens is met de pen genoteerd, een ander deel is met potlood geschreven. De rode multomap bevat door J. genoteerde overzichten van betalingen, gedaan aan met name genoemde werknemers in de periode van week 25 van het jaar 1997 tot en met week 24 van het jaar 1998. De naam van appellant komt voor op de weeklijsten en in de rode multomap.

Gedaagde heeft uit de ten aanzien van appellant vermelde gegevens de conclusie getrokken dat [naam werkgever] appellant bovenop het reguliere loon een bovenloon van f. 20,- per werkdag betaalde, waarover geen premies zijn afgedragen. Voorts heeft gedaagde uit de weekstaten geconcludeerd dat appellant, die in de perioden van 27 november 1995 tot en met 8 maart 1996 en van 3 februari 1997 tot en met 4 april 1997 werkloos was en in die periodes uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ontving, in diezelfde perioden op 45 dagen voor [naam werkgever] werkzaamheden heeft verricht waarvoor hem f 150,- per dag zwart is betaald. Appellant heeft van deze werkzaamheden en inkomsten geen melding gemaakt op zijn inkomstenverklaringen.

Bij besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 1) heeft gedaagde, onder toepassing van artikel 44 van de WAO, beslist dat appellant in de perioden van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 gezien zijn inkomsten uit arbeid, waaronder begrepen ziekengeld en de WW-uitkering, minder dan 15% arbeidsongeschikt moet worden geacht.

Bij een tweede besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 2) heeft gedaagde de WAO-

315

uitkering van appellant met ingang van 16 juni 1998 ingetrokken.

Bij een derde besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 3) heeft gedaagde onder toepassing van artikel 57 van de WAO over de periode van 1 juli 1995 tot en met 17 mei 1998 een bedrag van f. 20.911,49 (€ 9489,22), bruto plus overhevelingstoeslag, aan onverschuldigd betaalde WAO-uitkering van appellant teruggevorderd.

Bij een vierde besluit van 20 maart 2001 (hierna: besluit 4) heeft gedaagde van appellant over de periode van 16 juni 1998 tot en met 31 juli 2000 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering ad f. 14.272,65 (€ 6476,65), bruto plus overhevelingstoeslag, teruggevorderd.

Bij een vijfde besluit van 20 maart 2001 heeft gedaagde appellant meegedeeld dat geen recht bestaat op WW-uitkering over de perioden 18 december 1995 tot en met 24 december 1995, 8 januari 1996 tot en met 14 januari 1996, 22 januari 1996 tot en met 28 januari 1996, 12 februari 1996 tot en met 18 februari 1996, 26 februari 1996 tot en met 10 maart 1996, 3 februari 1997 tot en met 9 maart 1997 en 17 maart 1997 tot en met 6 april 1997. Om die reden heeft gedaagde over in totaal 45 dagen WW-uitkering ter hoogte van in totaal f 6.075,- (€ 2756,71), bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant teruggevorderd.

Bij besluit van 19 november 2001 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde appellants bezwaren tegen de vijf besluiten van 20 maart 2001 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

In hoger beroep is namens appellant aangevoerd dat de rechtbank artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft geschonden, omdat aan partijen geen bewijsopdracht is verstrekt en dat appellant zodoende door een verrassingsuitspraak is overvallen.

Ook in hoger beroep ontkent appellant hetgeen hem wordt verweten. Weliswaar erkent appellant dat hij bovenop zijn reguliere loon een bedrag van f 20,- per dag heeft ontvangen, maar volgens hem is dit geen bovenloon maar een reiskostenvergoeding.

Verder vindt appellant de loonvaststellingen per dag over 1995 tot en met 1998 volstrekt onduidelijk en meent hij dat gedaagde ten onrechte heeft aangenomen dat appellant over het bedrag van f 20,- per dag vakantierecht heeft opgebouwd. Voorts stelt appellant dat er geen enkel bewijs is dat hij in de WW-perioden zwart heeft gewerkt.

De Raad overweegt als volgt.

Bij het op 30 oktober 2003 aan de Raad toegezonden besluit van diezelfde datum heeft gedaagde appellant meegedeeld dat zijn WAO-uitkering met ingang van 16 juni 1998 onveranderd gebaseerd blijft op een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25% en dat in verband daarmee de terugvordering van f. 14.272,65 (€ 6476,65) over de periode van 16 juni 1998 tot en met 31 juli 2000 niet wordt gehandhaafd.

Gedaagde heeft de bezwaren van appellant tegen de besluiten 2 en 4 alsnog gegrond verklaard en het bestreden besluit, voor zover daarbij de besluiten 2 en 4 zijn gehandhaafd, ingetrokken.

Ter zitting heeft de gemachtigde van appellant verklaard dat het hoger beroep voor zover dit ziet op de ongegrondverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de handhaving van de besluiten 2 en 4 wordt ingetrokken, nu gedaagde in zoverre aan het

316

beroep is tegemoetgekomen, en verzocht gedaagde te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten en het griffierecht.

De Raad stelt vast dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en veroordeelt gedaagde tot vergoeding van de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag van in totaal € 1288,-.

Voorts stelt de Raad vast dat het hoger beroep thans beperkt is tot de handhaving bij het bestreden besluit van de besluiten 1, 3 en 5.

De Raad oordeelt als volgt.

Nog afgezien van de omstandigheid dat gelet op het beschikbare bewijsmateriaal de uitspraak van de rechtbank voor appellant niet als een verrassing kan zijn gekomen, kent het bestuursprocesrecht, in tegenstelling tot het burgerlijk procesrecht, niet de formele bewijsopdracht. In de procedure voor de bestuursrechter dienen partijen uit eigen beweging hun stellingen voldoende aannemelijk te maken en spontaan het daarvoor benodigde bewijsmateriaal aan te dragen. Vervolgens kan de bestuursrechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, gebruik maken van de in hoofdstuk 8 van de Awb neergelegde onderzoeksbevoegdheden. Nu appellant zijn stellingen niet met enig bewijsmateriaal heeft onderbouwd, was er voor de rechter geen aanleiding om van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik te maken. Van schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in de zin van het recht op een eerlijk proces is geen sprake. Deze grief slaagt derhalve niet.

Het kortingsbesluit over de periode 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 De Raad is gebleken dat appellant tegenover gedaagdes opsporings-functionarissen heeft verklaard dat hij nimmer naast zijn normale loonbetalingen voor iedere gewerkte dag een contante betaling van f 20,- heeft ontvangen. Appellant heeft verklaard dat hij vóór mei 1998, toen hij werkloos werd, gedurende een periode van 6 of 7 maanden voor woonwerkverkeer naar een project in Vlissingen gebruik heeft gemaakt van zijn eigen auto, dat hij daarvoor een vergoeding van f 20,- per dag ontving en dat hij nooit een kilometerregistratie heeft bijgehouden.

De Raad acht deze verklaring van appellant volstrekt niet geloofwaardig. Uit de gegevens in de rode multomap heeft de Raad opgemaakt dat J. aan appellant in ieder geval in 1997 van week 25 tot en met week 51 en in 1998 van week 2 tot en met week 20 per werkdag f 20,- bovenloon heeft betaald. Bovendien heeft J. tegenover de opsporingsfunctionaris van gedaagde verklaard dat hij aan de werknemers die een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvingen bovenop hun reguliere loon f 20,- per dag contant betaalde. De Raad ziet geen aanleiding aan die verklaring te twijfelen.

Voorts blijkt uit de in het resumé van het rapport werknemersfraude vermelde onderzoeksbevindingen dat appellant op 29 mei 1997 een auto heeft gekocht met kilometerstand 82.000. Deze auto heeft op 3 september 1998, bij kilometerstand 90.250, een onderhoudsbeurt gehad. Bij gebruik van deze auto voor woon-werkverkeer naar Vlissingen in de periode van november 1997 tot mei 1998 zou tenminste 23.400 kilometer moeten zijn verreden. Daar komt bij dat uit de

317

kilometerlijsten van [naam werkgever] blijkt dat appellant in de desbetreffende periode steeds als passagier met een collega is meegereden. Gezien het vorenstaande acht de Raad voldoende aannemelijk dat appellant over de in de periode van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 gewerkte dagen een bovenloon van f 20,- per werkdag heeft ontvangen.

Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde, ook indien de ter zitting door de gemachtigde van appellant overgelegde loonstrook in aanmerking wordt genomen, terecht geconcludeerd dat het verlies aan verdiencapaciteit van appellant over de periode van 12 juni 1995 tot en met 17 mei 1998 minder dan 15% is. De Raad merkt daarbij nog op dat, anders dan appellant stelt, de vakantierechten niet bij de berekening van de maandlonen zijn betrokken. Gelet hierop heeft gedaagde de WAO-uitkering van appellant over genoemde periode terecht op nihil gesteld en komt het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 1 is gehandhaafd, voor bevestiging in aanmerking.

Terugvordering van WAO-uitkering Gezien het vorenstaande had appellant over de periode van 1 juli 1995 tot en met 17 mei 1998 geen recht op WAO-uitkering. Die uitkering is dan ook onverschuldigd betaald.

Gedaagde is over de periode van 1 juli 1995 tot 1 augustus 1996 bevoegd deze uitkering, bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant terug te vorderen op de grond dat door toedoen van appellant ten onrechte WAO-uitkering is uitbetaald.

Over de periode van 1 augustus 1996 tot en met 17 mei 1998 is gedaagde verplicht de onverschuldigd betaalde WAO-uitkering, eveneens bruto plus overhevelingstoeslag, van appellant terug te vorderen. De Raad is niet gebleken dat het terugvorderingsbedrag onjuist is. Voorts ziet de Raad in hetgeen namens appellant is aangevoerd geen dringende reden om van terugvordering af te zien. Derhalve komt het bestreden besluit, ook voor zover daarbij besluit 3 is gehandhaafd, voor bevestiging in aanmerking.

Terugvordering van WW-uitkering Appellant heeft tegenover gedaagdes opsporingsambtenaren verklaard dat hij ongeveer drie keer een WW-uitkering heeft ontvangen en dat hij in die periodes nooit werkzaamheden heeft verricht. Wel heeft hij een enkele keer overgewerkt. Appellant acht de potloodaantekeningen in de weekstaten geen bewijs dat hij in de WW-periodes heeft gewerkt en daarvoor een bedrag van f 150,- per dag contact heeft ontvangen.

De Raad stelt vast de appellant in verband met het niet melden van inkomsten tijdens de WW-perioden strafrechtelijk is vervolgd en schuldig verklaard en dat hem ter zake daarvan straf is opgelegd. Onder deze omstandigheden mag van appellant worden verlangd dat hij het onderbouwde standpunt van gedaagde op deugdelijke en met voldoende verifieerbare gegevens ondersteunde wijze weerlegt, wil zijn stelling dienaangaande doel treffen. Daarin is hij niet geslaagd. Anders dan appellant houdt de Raad het er voor dat de administratie van J. meer accuraat was dan appellant doet voorkomen.

De Raad volgt voorts gedaagde in het betoog dat het onderzoek naar de gegevens met betrekking tot twee andere werknemers genoegzaam aantoont dat de op de weeklijsten met potlood genoteerde werknemers blijkens het voorkomen van hun naam in de rode multomap zwart hebben gewerkt in de omvang als vermeld op de weeklijsten. Dit

318

oordeel vindt ten aanzien van appellant steun in de overige voorhanden gegevens. De Raad wijst hierbij op het volgende.

Boekhouder R., die bij [naam werkgever] in dienst was van 3 juni 1996 tot en met 5 oktober 1997, en die belast was met de loonadministratie en personeelsmutaties, alsmede met meldingen in het kader van werknemersverzekeringen, heeft tegenover de opsporingsambtenaren stellig verklaard dat J., die op dezelfde kamer werkte als hij, op de weeklijsten met pen de werknemers vermeldde die wit hadden gewerkt en met potlood de werknemers die zwart hadden gewerkt, en dat deze laatsten het zwart verdiende loon contant kregen uitbetaald.

Een aantal werknemers van [naam werkgever] heeft erkend dat zij zwart hebben gewerkt in de ten aanzien van hen aangegeven perioden. Hun werkzaamheden en de omvang waarin deze zijn verricht zijn in potlood vermeld op de weeklijsten. De wijze waarop de gegevens van appellant in potlood zijn vermeld op de weeklijsten verschilt niet van de wijze waarop de gegevens van deze andere werknemers daarop zijn vermeld.

Appellants standpunt dat de met potlood genoteerde uren zogenoemde fictieve uren zijn acht de Raad met de rechtbank volstrekt onaannemelijk. [naam werkgever] placht te werken op basis van een vaste aanneemsom en dus vond geen facturering plaats op basis van gewerkte uren. De weeklijsten waren klaarblijkelijk uitsluitend voor intern gebruik bestemd. Zij konden evenmin dienen voor nacalculatie zoals uit de stukken blijkt.

Verder blijkt uit de voorhanden gegevens dat de betalingsgegevens in de rode multomap voldoende betrouwbaar geacht moeten worden om gedaagdes oordeel op te funderen dat daadwerkelijk betalingen zijn gedaan in de omvang als in die map vermeld. Het staat voor de Raad dan ook voldoende vast dat appellant in de WW-periodes, ook in de periodes waarover de rode multomap geen uitsluitsel geeft, arbeid heeft verricht en daaruit inkomsten heeft verworven.

Nu geen andere zelfstandige bezwaren tegen de terugvordering zijn aangevoerd, luidt de conclusie dat het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 5 is gehandhaafd, op een deugdelijke grondslag berust en de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

De Raad komt tot de slotsom dat het hoger beroep voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de handhaving bij het bestreden besluit van de besluiten 1, 3 en 5 niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover thans nog aangevochten, moet worden bevestigd.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover nog in geding; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag groot â‚Ź 1288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen; Bepaalt dat gedaagde aan appellant het betaalde griffierecht van â‚Ź 109,23 vergoedt.

319

Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk en mr. M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.E.M.J. Hetharie als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2005.

320

AB 2002, 29: Intrekking en terugvordering huursubsidie; nader bewijs in hoger beroep niet toegelaten.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State februari 2001

Datum:

20

Magistraten: Loeb Zaaknr:

200003205/1

Conclusie:

-

Noot: N. Verheij

LJN:

AN6847

Roepnaam:

-

Wetingang: AWB art. 8:69; IHS art. 22 (oud) Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Intrekking en terugvordering huursubsidie; nader bewijs in hoger beroep niet toegelaten.

Samenvatting Naar boven De rechtbank is op goede gronden tot het juiste oordeel gekomen dat de staatssecretaris heeft mogen aannemen dat appellante en haar voormalige echtgenoot in de betrokken tijdvakken samenwoonden. Appellante heeft in hoger beroep voor het eerst bankafschriften overgelegd, waaruit zou blijken dat de kosten van telefoon, water en energie, anders dan de staatssecretaris heeft aangenomen, wel door haar zijn betaald.

Nog daargelaten dat deze afschriften geen betrekking hebben op het tijdvak waarop de intrekking betrekking heeft, kunnen zij niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust, omdat de staatssecretaris hiermee niet bekend kon zijn. Gesteld noch gebleken is dat appellante de bankafschriften niet in de bezwaarschriftprocedure heeft kunnen overleggen.

Partij(en) Naar boven E. Bauer, te Zoetermeer, appellante, tegen de uitspraak van de Rb. te 's‑Gravenhage van 18 mei 2000 in het geding tussen: appellante en de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

Uitspraak Naar boven 1.Procesverloop

321

Bij besluit van 23 mei 1996 heeft de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (de staatssecretaris) de aan appellante over de tijdvakken van 1 juli 1990 tot 1 juli 1991, 1 juli 1991 tot 1 juli 1992 en 1 juli 1992 tot 1 juli 1993 toegekende bijdragen nader vastgesteld op nihil en het aan subsidie over die tijdvakken uitbetaalde bedrag van haar teruggevorderd.

Bij besluit van 8 juli 1999 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij uitspraak van 18 mei 2000, verzonden op 26 mei 2000, heeft de Rb. te 's‑ Gravenhage (de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 juli 2000, hoger beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 2 augustus 2000. Deze brieven zijn aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 2 oktober 2000 heeft de staatssecretaris van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2001, waar appellante in persoon, bijgestaan door mr. A. Schippers, advocaat te 's‑Gravenhage, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. Ahraoui, ambtenaar ten departemente, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1 De Afdeling gaat er bij de beoordeling van het hoger beroep van uit dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de terugvordering Ć’ 2220 bedraagt.

De rechtbank is op goede gronden tot het juiste oordeel gekomen dat de staatssecretaris heeft mogen aannemen dat appellante en haar voormalige echtgenoot in de betrokken tijdvakken samenwoonden. Hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, vormt grotendeels een herhaling van haar betoog bij de rechtbank en leidt niet tot een ander oordeel, dan waartoe die is gekomen.

Daarnaast heeft appellante in hoger beroep voor het eerst bankafschriften overgelegd, waaruit zou blijken dat de kosten van telefoon, water en energie, anders dan de staatssecretaris heeft aangenomen, wel door haar zijn betaald. Nog daargelaten dat de overgelegde bankafschriften geen betrekking hebben op betalingen over de voormelde tijdvakken, waarover de intrekking strekt, kunnen deze niet leiden tot het oordeel dat het in beroep bestreden besluit niet steunt op een deugdelijke motivering, omdat de staatssecretaris hiermee niet bekend was en niet kon zijn. Dat appellante de bankafschriften niet in de bezwaarschriftenprocedure aan de staatssecretaris heeft kunnen overleggen, is voorts gesteld noch gebleken.

2.2

322

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

2.3 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State; recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot Naar boven Auteur: N. Verheij 1 De huursubidie van appellante wordt ingetrokken nadat alsnog rekening is gehouden met het inkomen van haar gewezen echtgenoot. De Staatssecretaris van VROM meent dat zij in de relevante periode nog met hem samenwoonde, onder meer omdat de aansluitingen voor gas, licht, water en telefoon in haar woning destijds nog op zijn naam stonden. In hoger beroep poogt appellante door middel van bankafschriften te bewijzen dat zij deze rekeningen niettemin zelf betaalde. Maar de Afdeling negeert dit bewijs omdat appellante het reeds in bezwaar had kunnen en derhalve had moeten aanvoeren.

Dit is in lijn met de bekende — zo u wilt: beruchte — Silicose II-uitspraak (ABRvS 28 juni 1999, AB 1999, 360 (m.nt. MSV); maar zie eerder reeds ABRvS 17 juli 1997, AB 1998, 56 (m.nt. FM)). Het doet ook denken aan de zaak van de tandarts die een toevoeging wilde (ABRvS 1 juni 1999, AB 1999, 326 (m.nt. MSV)). In laatstgenoemde zaak verwijt de Afdeling appellant naar de letter echter slechts dat hij zijn bewijs niet bij de rechtbank had overgelegd. Dat zou kunnen berusten op een visie op de functie van het hoger beroep. In deze zaak en in de Silicose-zaken gaat de Afdeling verder: zij verwijt appellante dat het bewijs niet bij het bestuur is ingebracht. Dat getuigt van een omstreden visie op de taak van de bestuursrechter.

2 Deze visie is het meest duidelijk verwoord door E.J. Daalder en M. Schreuder-Vlasblom, ‘Balanceren boven nul; de vaststelling van de feiten in het bestuursprocesrecht’, NTB 2000, p. 214 en door laatstgenoemde ook in vele andere publicaties, waaronder haar hierboven aangehaalde noten en laatstelijk in haar kroniek bestuursprocesrecht in NTB 2001, p. 251. Zie ik het goed, dan ligt het vertrekpunt van deze visie bij het primaat van de bestuurlijke besluitvorming. Kenmerkend voor het bestuursrecht is, dat de wetgever het bindend vaststellen van rechtsposities van burgers heeft opgedragen aan het bestuur, en niet aan de rechter. Schreuder-Vlasblom leidt daaruit af dat de taak van de bestuursrechter slechts is om te beoordelen of het bestuur bij deze rechtsvaststelling — het besluit — correct heeft gehandeld, en niet om te beoordelen of deze rechtsvaststelling objectief juist is. Dat is een subtiel verschil. In het gros van de gevallen maakt het niet uit. Het verschil komt naar voren als een besluit feitelijk onjuist is, maar deze onjuistheid geheel aan de burger is te wijten. Dit deed zich wellicht voor in de

323

genoemde tandarts-zaak. Volgens Schreuder-Vlasblom — en kennelijk de Afdeling — is er dan geen plaats voor vernietiging, omdat het bestuur correct heeft gehandeld.

Er liggen hier wel spraakverwarringen op de loer. In de tandartszaak was het besluit onjuist in die zin, dat de feiten waarvan het bestuur was uitgegaan, waarschijnlijk niet (geheel) overeenkwamen met de werkelijkheid. Maar dat kwam omdat de bewuste tandarts ondanks herhaalde verzoeken pas in hoger beroep met het bewijs van de ontbrekende feiten kwam. Men kan dus ook zeggen dat het besluit, gegeven de feiten die het bestuur behoorde te kennen, wél juist was. Iets van deze spraakverwarring bleek recent toen Brenninkmeijer en Schilder in hun NJB-kroniek Schreuder-Vlasblom verweten dat haar opvatting teveel ruimte laat voor onrechtmatige besluiten (A.F.M. Brenninkmeijer, A.E. Schilder, ‘Kroniek van het algemeen deel van het bestuursrecht’, NJB 2001, p. 1481 op p. 1484). Schreuder-Vlasblom verwerpt deze kritiek in haar laatste NTB-kroniek met de opmerking dat deze besluiten niet onrechtmatig zijn. Dat lijkt welles-nietes, maar er gaat een fundamenteel meningsverschil achter schuil. Voor Brenninkmeijer en Schilder impliceert feitelijke onjuistheid ook onrechtmatigheid, maar voor Schreuder-Vlasblom niet. ‘Het bestuursproces strekt immers niet tot het nemen van een besluit, noch zonder meer tot beoordeling of het genomen besluit op een juiste feitelijke grondslag berust.’, schreef zij reeds in AB 1999, 360.

3 Daarmee zijn wij bij de hamvraag: is een besluit met een onjuiste feitelijke grondslag ipso facto onrechtmatig, of is het pas onrechtmatig als deze onjuistheid (mede) aan het bestuur te wijten is, althans voor risico van het bestuur komt? Zoals Schreuder-Vlasblom zelf aangeeft, is dat een rechtspolitieke vraag of, zoals zij het noemt, een stelseldiscussie. Anders gezegd: een keuze die wij moeten maken.

Juist daarom heb ik enige moeite met de vanzelfsprekendheid waarmee de Afdeling de opvatting van Schreuder-Vlasblom als geldend recht presenteert. Immers, de andere opvatting is stellig de klassieke. Tot voor kort zou ik niet op het idee zijn gekomen om de zojuist geformuleerde vraag te stellen, omdat ik altijd heb geleerd dat het motiveringsbeginsel — thans dus art. 3:46 Awb — meebrengt dat een besluit op een deugdelijke feitelijke grondslag moet berusten, en dat ‘deugdelijk’ gewoon betekent dat de feiten moeten kloppen. Zo staat het bij mijn weten ook nog altijd in de handboeken (zie bijvoorbeeld H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt/R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e druk, Den Haag 1999, p. 345). Evenzo heb ik altijd geleerd, dat de bestuursrechter moet zoeken naar de materiële waarheid, hetgeen ik in mijn naïviteit altijd heb opgevat als: uitzoeken hoe het echt zit. Als dat allemaal niet meer klopt, zou ik daar door de Afdeling graag wat uitvoeriger over zijn ingelicht. Ik weet wel dat het klassieke beeld van de actieve bestuursrechter nooit helemaal heeft geklopt en in ieder geval tegenwoordig niet meer klopt, maar ik dacht tot voor kort dat binnen de grenzen van het geschil de materiële waarheid nog wel van belang was. Als dat niet zo is, hoe moet ik dan bijvoorbeeld het ambtshalve vragen van advies aan de StAB dogmatisch plaatsen?

4 Uiteraard is daarmee de opvatting van Schreuder-Vlasblom niet verworpen. Zij zelf lijkt vooral bevreesd dat de bestuursrechter wordt opgezadeld met een verantwoordelijkheid die hij niet kan waarmaken en die daardoor uiteindelijk zijn gezag zal ondermijnen. In

324

haar meest recente kroniek merkt zij op dat het object van het geschil bij de bestuursrechter het besluit is en niet de aanvraag. Dat spoort met haar zojuist aangehaalde opmerking dat de bestuursrechter geen besluiten moet nemen, maar moet toetsen. In dezelfde kroniek is zij kritisch over voorstellen van onder meer Van Ettekoven (B.J. van Ettekoven, ‘Alternatieven van de bestuursrechter; observaties vanuit de eerste lijn’, pre-advies VAR 2001, VAR-geschrift 126, Den Haag 2001) voor een ‘bestuurlijke lus’. De gemeenschappelijke noemer van deze opmerkingen is de vrees dat de bestuursrechter door alle discussies over ‘finaliteit’ teveel verantwoordelijkheid van het bestuur gaat overnemen. Deze vrees is niet geheel zonder grond.

In de eerste plaats heb ik er zelf ook al eens op gewezen, dat een loslaten van het ‘besluitmodel’ voor de bestuursrechter een verzwaring van de werklast per procedure zou betekenen (N. Verheij, ‘Van besluit naar vordering’, in: M.A. Heldeweg e.a. (red.), ‘Uit de school geklapt; opstellen uit Maastricht’, Den Haag 2000). Maar ik heb daar toen wel bij gezegd, dat dit wellicht zou worden gecompenseerd door een vermindering van het aantal procedures.

Ik denk echter dat het Schreuder-Vlasblom niet alleen om de werklast gaat, maar ook om iets principiëlers. Zij vreest dat het gezag van de bestuursrechter wordt ondermijnd als hij teveel gaat beslissen welk besluit had moeten worden genomen, omdat hij daartoe de democratische legitimatie mist. Dit doet denken aan de klassieke kritiek op de bevoegdheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. Ook daarvan werd ooit voorspeld dat zij tot rampspoed zou leiden. Bij mijn weten is die uitgebleven. SchreuderVlasblom heeft gelijk voorzover het bestuur beleidsvrijheid heeft — en in zoverre is haar waarschuwing terecht —, maar als gegeven de feiten en het staande beleid rechtens maar één beslissing mogelijk is, zie ik het probleem niet. M.i. doet laatstgenoemde situatie zich vaker voor dan wel eens wordt gedacht. Waar de wet ruimte laat voor politiek-maatschappelijke keuzen, ligt het primaat van de rechtsvorming bij het bestuur en niet bij de rechter. Dat ben ik met Schreuder-Vlasblom eens. Maar wij mogen niet uit het oog verliezen dat er veel gevallen zijn waarin deze keuzen zijn uitgekristalliseerd in staand beleid en het vervolgens vooral op rechtstoepassing aankomt.

5 Anderzijds overtuigt de kritiek van Brenninkmeijer en Schilder (a.w.) dat de opvatting van Schreuder-Vlasblom teveel ruimte laat voor onrechtmatige — in de betekenis van feitelijke onjuiste — besluiten, ook niet zonder meer. Daar laat ons bestuursrecht toch al veel ruimte voor, omdat er dagelijks onjuiste besluiten worden genomen waartegen geen beroep wordt ingesteld. Het leerstuk van de formele rechtskracht ‘legaliseert’ al deze besluiten na zes weken. Men kan kritiek hebben op de precieze uitwerking van dit leerstuk, maar ieder werkbaar rechtssysteem zal uit een oogpunt van rechtszekerheid enige grens moeten stellen aan de aanvechtbaarheid van rechtsbeslissingen. De vraag is dus niet óf wij onjuiste beslissingen in stand willen laten, maar in welke gevallen.

6 Voorts moet Schreuder-Vlasblom worden toegegeven, dat ‘de materiële waarheid’ een glibberig begrip is. Ieder rechtssysteem bepaalt noodzakelijkerwijs aan de hand van regels welke feiten bij een rechtsbeslissing als vaststaand moeten worden aangenomen.

Juristen kunnen, anders dan filosofen, niet eindeloos blijven discussiëren, maar moeten een keer beslissen wat als waarheid geldt. Deze regels van bewijsrecht laten per definitie

325

de mogelijkheid open dat ware feiten onbewezen blijven of bewezen feiten onwaar blijken. De rechtszekerheid vergt dat de juridische discussie daarover op enig moment wordt gesloten. Als wij er ooit nog achter komen wie JFK echt heeft vermoord, is dat voer voor historici, niet meer voor juristen. Ook de regel dat nieuw bewijs nog ter zitting in hoger beroep mag worden aangevoerd, zou niet kunnen verzekeren dat het recht nooit van onware feiten uitgaat. Daarom vind ik het niet principieel onjuist om de grens bij de beslissing op bezwaar te leggen.

Ook hier is de vraag veeleer, hoe groot wij het risico willen maken dat de rechter zijn oordeel op onware feiten baseert. Nu besef ik, dat in het gros van de gevallen waarin iemand pas heel laat met bewijs aankomt, dit bewijs ook inhoudelijk niet overtuigend is.

Vermoedelijk was dat ook in deze zaak het geval. Maar misschien zou de rechter dát dan ook beter kunnen zeggen. Proceseconomisch is het aantrekkelijker om bewijs buiten de orde te verklaren dan om het inhoudelijk te bespreken, maar de overtuigingskracht van uitspraken en daarmee het gezag van de rechter zijn meer gediend met het laatste. De test komt in de schaarse gevallen waarin iemand — ook al is dat verwijtbaar te laat — bij de rechter echt aantoont dat hem een aanspraak is onthouden die hem volgens de wet toekomt. Willen wij echt dat de rechter dan moet zeggen: ‘Daar heb ik niets mee te maken?’. Willen wij dat ook, als het niet eerder inbrengen van het bewijs weliswaar naar de maatstaven van de gemiddelde AB-lezer verwijtbaar is, maar appellant(e) één van die mensen is — zij bestaan bij alle toegenomen mondigheid nog steeds — die van de hele bureaucratische mallemolen helemaal niets heeft begrepen? Dat is de echte rechtspolitieke, of misschien wel gewoon politieke vraag.

NV Terug naar boven Toon Meta data ©Kluwer 2013. Alle rechten voorbehouden.

326

AB 1994, 497

Instantie:

KB

Datum:

30 augustus 1993

Magistraten: -

Zaaknr:

93006957

Conclusie:

-

LJN:

Noot: -

Roepnaam:

AN3799 -

Wetingang: WRO art. 10; WRO art. 11 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Uitwerking; verblijfsrecreatie; structuurschema openluchtrecreatie; natuurbeleidsplan; bebouwingspercentage. [Gem. Putten] Samenvatting Naar boven Het in geding zijnde plandeel beoogt de vestiging van een bungalowpark mogelijk te maken. De ten opzichte van de desbetreffende rijksnota's nadere begrenzing van het nationaal landschap de Veluwe acht de Kroon, gelet op de beperkte mate van gedetailleerdheid van deze nota's, niet onjuist.

In het structuurschema Openluchtrecreatie is Krachtighuizen aangeduid als gebied met het acccent op een terughoudend beleid ten aanzien van de verblijfsrecreatie. In dit schema wordt over de aldus aangeduide gebieden opgemerkt dat niet elke recreatieve ontwikkelingsmogelijkheid op voorhand wordt afgewezen en dat een eventuele beperkte uitbreiding van de recreatie per gebied moet worden bezien. Voorts ligt de in het Natuurbeleidsplan opgenomen ecologische verbindingszone tussen de Veluwe en de bossen ten oosten van Nijkerk niet ter hoogte van Krachtighuizen, doch ten zuiden daarvan. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het rijks- en provinciale beleid een toename van de verblijfsrecreatie niet uitsluiten.

De Kroon acht het een gemis dat geen bebouwingspercentage voor het gehele perceel in de planvoorschriften is opgenomen, nu aan het aantal en de grondoppervlakte van de overige gebouwen geen beperkingen zijn gesteld.

Gelet op de grote concentratie van kleinschalige bedrijven en de aan een marginale bedrijfsvoering klevende nadelen komt het beleid van de gemeente om een verdere versnippering van de verblijfsrecreatie tegen te gaan en om schaalvergroting na te streven de Kroon niet onjuist voor. Ook de norm van 5 ha acht de Kroon niet onaanvaardbaar, nu blijkt dat bedrijven met die omvang in het algemeen een goede bedrijfseconomische positie hebben.

Partij(en) Naar boven Wij BEATRIX, enz.;

327

Beschikken bij dit besluit op de beroepen ingesteld door: 1.

J. van den Brink te Putten, 2.

J. v.d. Heuvel te Putten, 3.

E.P.G. Scholten jr. te Putten, 4.

H.C.M. de Koning te Putten, 5.

J.B.J. van den Brom te Putten en 6.

J.A.C. Andriessen en J.P. Swart, beiden te Putten, tegen het besluit van GS van Gelderland van 30 okt. 1991, nr. RG91.19082-RWG/G5212, waarbij is beslist over de goedkeuring van het bestemmingsplan ‘Krachtighuizen’ der gemeente Putten.

Uitspraak Naar boven Wij BEATRIX, enz.; Beschikken bij dit besluit op de beroepen ingesteld door: 1 J. van den Brink te Putten, 2 J. v.d. Heuvel te Putten, 3 E.P.G. Scholten jr. te Putten, 4 H.C.M. de Koning te Putten, 5 J.B.J. van den Brom te Putten en 6

328

J.A.C. Andriessen en J.P. Swart, beiden te Putten, tegen het besluit van GS van Gelderland van 30 okt. 1991, nr. RG91.19082-RWG/G5212, waarbij is beslist over de goedkeuring van het bestemmingsplan ‘Krachtighuizen’ der gemeente Putten.

De RvS, Afdeling geschillen gehoord, advies van 22 april 1993, nr. G01.91.0391.

Op voordracht van Onze minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 17 aug. 1993, MJZ17893036, Centrale Directie Juridische Zaken, Afdeling Algemeen Juridische en Bestuurlijke Zaken.

Overzicht van het geschil De raad der gemeente Putten heeft in zijn openbare vergadering van 7 maart 1991 vastgesteld het bestemmingsplan ‘Krachtighuizen’.

Overwegingen ten aanzien van het geschil De hoofdzaak J. van den Heuvel, E.F.G. Scholten jr., J.B.J. van den Brom, J.A.C. Andriessen en J.P. Swart kunnen zich niet verenigen met het plandeel met de bestemming ‘Recreatieve doeleinden 3’ betreffende het perceel Krachthuizerweg 38.

Ingevolge art. 14 eerste lid van de planvoorschriften zijn de op de plankaart voor ‘Recreatieve doeleinden 3’ aangewezen gronden bestemd voor het grootschalig recreatiebedrijf.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat burgemeester en wethouders de bestemming uitwerken met inachtneming van de volgende regels: a.

Op de in het eerste lid bedoelde gronden mag slechts worden gebouwd en mogen slechts werkzaamheden worden uitgevoerd overeenkomstig een goedgekeurde uitwerking; b.

De bestemming mag worden uitgewerkt voor: — recreatieverblijven in de vorm van recreatiebungalows, en niet voor permanente bewoning bedoelde appartementsgebouwen; — recreatieve accomodaties zoals niet voor overnachting bestemde bedrijfsgebouwen, gebouwen voor sanitaire doeleinden, kampwinkels en dagverblijven; — al dan niet overdekte sportvoorzieningen zoals zwembaden en tennishallen; —

329

niet voor overnachting bestemde gebouwen voor het horecabedrijf; — bedrijfswoningen; met dien verstande dat: 1. de totale grondoppervlakte van een recreatiebungalow — met bijbehorende inpandige berging — niet meer mag bedragen dan 80 ㎡; 2. het aantal verblijfseenheden (bungalows en appartementen) niet meer mag bedragen dan 260; 3. de recreatiebungalows uitsluitend in één bouwlaag worden gebouwd, de appartementsgebouwen in niet meer dan 2 bouwlagen worden gebouwd; 4. de hoogte van de overige gebouwen niet meer mag bedragen dan 15 m; 5. de hogere bebouwing in het midden van de aaneengesloten bestemming gesitueerd wordt; c.

Bij de inrichting van het terrein dient rekening te worden gehouden met de landschappelijke inpassing van het terrein in zijn omgeving en dient te worden gestreefd naar het instandhouden en zo mogelijk verbeteren van de natuurwetenschappelijke waarden binnen het plangebied. Indien ter realisering van de bestemming bosaanplant moet worden gekapt dient te worden gestreefd naar herplant waarbij prioriteit moet worden gegeven aan het creëren van een (buiten het plangebied gelegen) ecologische verbinding tussen het Centraal Veluws Natuurgebied en het bosrijke gebied ten oosten van Nijkerk.

Op het ca. 15 ha grote perceel is een pluimveebedrijf gevestigd. De bedrijfsgebouwen zijn in het noorden van het perceel geconcentreerd.

Delen van het perceel aan de noordwestzijde en aan de zuidzijde zijn bebost; het betreft in totaal ca. 3 ha.

Voor het overige zijn de gronden in gebruik als grasland.

Met het in geding zijnde plandeel wordt beoogd de vestiging van een bungalowpark mogelijk te maken.

330

Appellanten stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat een verdere toename van verblijfsrecreatie in Krachtighuizen ongewenst is.

Wij overwegen dienaangaande dat in het streekplan Veluwe Krachtighuizen deel uitmaakt van het ‘Agrarisch Gebied Gelderse Vallei’ waarvoor, anders dan voor het ten oosten daarvan gelegen ‘Centraal Veluws Natuurgebied’, als algemeen beleidsuitgangspunt onder meer geldt dat nieuwvestiging van verblijfsrecreatie mogelijk is.

Het beheers‑ en ontwikkelingsprogramma Veluwe, nationaal landschap, integraal deelplan noordwest Veluwe — een nadere uitwerking van het streekplan Veluwe — rekent Krachtighuizen niet tot het nationaal landschap de Veluwe.

Deze ten opzichte van de desbetreffende rijksnota's nadere begrenzing van het nationaal landschap de Veluwe achten Wij, gelet op de beperkte mate van gedetailleerdheid van deze nota's, niet onjuist, zodat hetgeen in deze nota's met betrekking tot verblijfsrecreatie in dit nationaal landschap wordt opgemerkt niet zonder meer van toepassing is op Krachtighuizen.

In het structuurschema Openluchtrecreatie is Krachtighuizen aangeduid als gebied met het accent op een terughoudend beleid ten aanzien van de verblijfsrecreatie.

In dit structuurschema wordt over aldus aangeduide gebieden opgemerkt dat niet elke recreatieve ontwikkelingsmogelijkheid op voorhand wordt afgewezen en dat een eventuele beperkte uitbreiding van de recreatie per gebied moet worden bezien.

Voorts ligt de in het Natuurbeleidsplan opgenomen ecologische verbindingszone tussen de Veluwe en de bossen ten oosten van Nijkerk niet ter hoogte van Krachtighuizen, doch ten zuiden daarvan.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat, anders dan appellanten stellen, het rijks‑ en provinciale beleid een toename van de verblijfsrecreatie in Krachtighuizen niet uitsluiten. In dit verband zij voorts gewezen op de in opdracht van de Rijksplanologische Dienst en de prov. Gelderland opgestelde nota Knelpunten verblijfsrecreatie Veluwe, waarin wordt geconstateerd dat er nog behoefte is aan uitbreiding van de verblijfsrecreatieve capaciteit in en rond het Centraal Veluws Natuurgebied, waarbij met name wordt gedacht aan het toevoegen van enkele middelgrote bedrijven aan de rand van het Centraal Veluws Natuurgebied.

Ten aanzien van de keuze van de onderhavige locatie overwegen Wij dat Krachtighuizen reeds vanaf de jaren zestig een concentratiegebied voor verblijfsrecreatie is.

Het gemeentelijk beleid om deze concentratie te handhaven door nieuwvestiging van verblijfsrecreatie binnen de gemeente Putten alleen in Krachtighuizen mogelijk te maken komt Ons niet onjuist voor, aangezien zulks het mogelijk maakt het gebied optimaal in te richten voor verblijfsrecreatie.

Bovendien kan met de aanleg van het bungalowpark de kwaliteit van het verblijfsrecreatieve aanbod in Krachtighuizen worden verbeterd, gelet op de omstandigheid dat het overgrote deel van de huidige verblijfsrecreatieve bedrijven jaarplaatsen verhuurt voor stacaravans. Voorts valt naar Ons oordeel niet te verwachten dat als gevolg van door recreanten ontplooide activiteiten zodanige overlast voor de bewoners van het gebied optreedt dat reeds hierom enige vergroting van het aantal

331

recreanten door de aanleg van het bungalowpark onaanvaardbaar zou moeten worden geoordeeld.

Appellanten hebben aangevoerd dat het zeer waarschijnlijk is dat een deel van de gasten van het bungalowpark het Centraal Veluws Natuurgebied zal bezoeken.

Hoewel dit inderdaad in zekere mate het geval zal zijn, achten Wij een toename van het bezoek aan dit gebied niet op voorhand ontoelaatbaar.

Niet is gebleken dat het Centraal Veluws Natuurgebied het aanbod van wandelaars en fietsers niet zou kunnen verwerken.

Voorts achten Wij het niet aannemelijk dat het gemotoriseerd verkeer in het Centraal Veluws Natuurgebied onaanvaardbaar zal toenemen, terwijl bovendien maatregelen kunnen worden getroffen om de toegankelijkheid van dit gebied voor gemotoriseerd verkeer te beperken.

Wij vertrouwen er op dat dergelijke maatregelen zullen worden genomen indien dit noodzakelijk mocht blijken.

In dit verband is verder van belang dat ter bescherming van flora en fauna bepaalde kwetsbare gebieden slechts beperkt toegankelijk zijn en enkele gebieden voor publiek zijn afgesloten.

Het deel van het Centraal Veluws Natuurgebied dat aan Krachtighuizen grenst wordt tot de minder kwetsbare gebieden gerekend. In deze bossen, die een belangrijke functie voor het extensief recreatief medegebruik vervullen, zullen nieuwe wandelgebieden worden aangelegd.

Voorts zal ten noordoosten van Krachtighuizen een nieuw dagrecreatiepunt worden aangelegd voor de opvang van het gemotoriseerde verkeer.

Gelet op een en ander achten Wij een grotere toestroom van recreanten naar het Centraal Veluws Natuurgebied als gevolg van de aanleg van het bungalowpark niet onaanvaardbaar.

In verband met het vorenstaande kunnen Wij het standpunt van appellanten dat een verdere toename van verblijfsrecreatie in Krachtighuizen ongewenst is niet delen.

E.F.G. Scholten jr. heeft voorts bezwaren aangevoerd tegen art. 14 van de planvoorschriften.

Dienaangaande overwegen Wij dat uit het tweede lid van art. 14 voldoende blijkt wat met het in het eerste lid gebezigde begrip ‘grootschalig recreatiebedrijf’ wordt beoogd.

Het bepaalde in het tweede lid, onder a, hoort gelet op de aanhef van dit artikellid niet op deze plaats thuis, doch dit neemt niet weg dat deze bepaling op zichzelf duidelijk is en geen afbreuk doet aan de inhoud van de overige tot het tweede lid behorende bepalingen.

Het tweede lid, onder b, sub 3, waarborgt Onzes inziens voldoende dat niet te hoge verblijfseenheden zullen worden gebouwd, gelet op de omschrijving van het begrip ‘bouwlaag’ in art. 1 onder 20 van de planvoorschriften.

332

Het tweede lid, onder b, sub 4 en sub 5 achten Wij, hoewel weinig fraai geformuleerd, voldoende duidelijk.

Doordat ingevolge deze bepaling de bebouwingshoogte vanuit het midden van het in geding zijnde terrein afloopt naar de randen kan de voorziene bebouwing op aanvaardbare wijze in de omgeving worden ingepast.

Wel achten Wij het een gemis dat geen bebouwingspercentage voor het gehele perceel in de planvoorschriften is opgenomen, nu aan het aantal en de grondoppervlakte van de overige gebouwen geen beperkingen zijn gesteld.

Zulks klemt temeer omdat de in die gebouwen toegelaten voorzieningen ruim zijn omschreven en het blijkens de stukken in de bedoeling ligt dat deze voorzieningen ook ten dienste zullen staan van anderen dan degenen die in de bungalows en de appartementen verblijven.

Mede gelet op hetgeen overigens met betrekking tot de uitwerking van het bestreden plandeel in art. 14 van de voorschriften is bepaald achten Wij het tweede lid, onder c, van dit artikel niet onaanvaardbaar.

In verband met het vorenstaande is het beroep van J. van den Heuvel, J.B.J. van den Brom en J.P. Swart ongegrond en het beroep van E.F.G. Scholten jr. en J.A.C. Andriessen gedeeltelijk gegrond. Mitsdien dient alsnog goedkeuring te worden onthouden aan een gedeelte van het in geding zijnde plandeel met de bestemming ‘Recreatieve doeleinden 3’ en aan art. 14 tweede lid onder b, tweede, derde en vierde gedachtenstreepje, van de planvoorschriften.

J. van den Brink kan zich niet verenigen met het plan voor zover daarbij een minimum is gesteld aan de omvang van kampeerterreinen. Appellant stelt zich op het standpunt dat kleine terreinen de voorkeur verdienen.

Het bezwaar betreft art. 12 eerste lid van de planvoorschriften, waarin is bepaald dat de gronden op de kaart aangewezen voor ‘Recreatieve doeleinden 1’ zijn bestemd voor de exploitatie van kampeerterreinen met een oppervlakte van tenminste 5 ha.

Deze oppervlakte-eis is op grond van het vijfde lid niet van toepassing op bedrijven die aanwezig waren ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan, terwijl burgemeester en wethouders op grond van het negende lid onder a, vrijstelling kunnen verlenen voor de uitbreiding van bestaande kampeerterreinen.

In de toelichting bij het plan wordt vermeld dat Krachtighuizen wordt gekenmerkt door veel kleine recreatiebedrijven en dat de gemiddelde omvang van de bedrijven ca. 2,24 ha bedraagt.

Gelet op de grote concentratie van kleinschalige bedrijven en de aan een marginale bedrijfsvoering klevende nadelen komt het beleid van de gemeente om een verdere versnippering van de verblijfsrecreatie tegen te gaan en om schaalvergroting na te streven Ons niet onjuist voor. Ook de norm van 5 ha achten Wij niet onaanvaardbaar, nu blijkt dat bedrijven met die omvang in het algemeen een goede bedrijfseconomische positie hebben.

Gelet op het voorgaande is dit beroepsonderdeel ongegrond.

333

Beslissing Gezien de Wet op de Raad van State en de Wet op de Ruimtelijke Ordening hebben Wij goedgevonden en verstaan: I. J. van den Brink niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep voor wat betreft zijn bezwaren tegen een verdere ontwikkeling van de verblijfsrecreatie in Krachtighuizen; II. E.F.G. Scholten jr. en J.B.J. van den Brom niet-ontvankelijk te verklaren in hun beroep voor wat betreft hun bezwaar dat in het plan geen zones als bedoeld in art. 74 Wet geluidhinder zijn opgenomen; III. de beroepen van J. van den Brink en J.B.J. van den Brom voor het overige ongegrond te verklaren; IV. de beroepen van J. van den Heuvel, H.C.M. de Koning en J.P. Swart ongegrond te verklaren; V. met vernietiging in zoverre van het besluit van GS van Gelderland van 30 okt. 1991, nr.

RG91.19082-RWG/G5212, aan het door de raad der gemeente Putten op 7 maart 1991 vastgestelde bestemmingsplan ‘Krachtighuizen’ alsnog goedkeuring te onthouden voor wat betreft: a. een nader op de plankaart aangeduid plandeel met de bestemming ‘Recreatieve doeleinden 3’; b. art. 14 tweede lid onder b het tweede, derde en vierde gedachtenstreepje, van de voorschriften; VI. de beroepen van E.F.G. Scholten jr. en J.A.C. Andriessen voor het overige ongegrond te verklaren; VII. te gelasten dat de prov. Gelderland aan E.F.G. Scholten jr. en J.A.C. Andriessen, afzonderlijk, het door hen gestorte recht, zijnde ƒ 150 vergoedt.

334

335

LJN: BV2439, Raad van State , 201103227/1/A2

Print uitspraak

Datum uitspraak: 01-02-2012 Datum publicatie: 01-02-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij onderscheiden besluiten van 30 mei 2007 heeft de raad de verzoeken van [appellanten] om peiljaarverlegging buiten behandeling gelaten.

Vindplaats(en):

AB 2012, 221 m. nt. Y.E. Schuurmans Rechtspraak.nl

Uitspraak 201103227/1/A2.

Datum uitspraak: 1 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B], wonend te Rotterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 februari 2011 in zaak nr.

10/3601 in het geding tussen: [appellanten] en de raad voor rechtsbijstand 's-Gravenhage (lees: het bestuur van de raad voor rechtsbijstand; hierna: de raad).

1. Procesverloop Bij onderscheiden besluiten van 30 mei 2007 heeft de raad de verzoeken van [appellanten] om peiljaarverlegging buiten behandeling gelaten.

Bij besluit van 31 maart 2010 heeft de raad opnieuw op het door [appellanten]

336

daartegen gemaakte bezwaar besloten en dit ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 februari 2011, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] bij brief, bij de Raad van State ingekomen per fax op 15 maart 2011, hoger beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2012, waar [appellant A], in persoon, is verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, aanhef, onder c en slot, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor een beoordeling van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.

2.2. Per fax van 7 maart 2007 hebben [appellant A] en zijn echtgenote [appellant B] de raad verzocht om peiljaarverlegging. Bij onderscheiden brieven van 13 april 2007 heeft de raad [appellanten] in de gelegenheid gesteld hun aanvragen v贸贸r 27 april 2007 aan te vullen met nadere gegevens. De raad heeft hen daarbij verzocht om een toelichting op hun verzoeken en daartoe een aantal specifieke vragen gesteld. Bij onderscheiden besluiten van 30 mei 2007 heeft de raad besloten de verzoeken om peiljaarverlegging niet te behandelen omdat de gevraagde gegevens niet binnen de gestelde termijn zijn ingediend. Bij de aangevallen uitspraak is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de raad de verzoeken op goede gronden niet in behandeling heeft genomen.

2.3. [appellanten] betogen dat de bij brieven van 13 april 2007 gevraagde informatie tijdig bij de raad is ingediend. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank miskend dat zij de verzoeken met deze aan de raad verstrekte informatie toereikend hebben aangevuld en dat de raad hun verzoeken daarom ten onrechte buiten behandeling heeft gesteld.

2.3.1. Dit betoog faalt. Bij brieven van 13 april 2007 heeft de raad onder meer verzocht om het volledig ingevulde schattingsformulier, afschriften met betrekking tot het inkomen van [appellanten] over 2006 en bewijsstukken met betrekking tot hun financi毛le gegevens die zij op hun aanvraagformulieren hebben vermeld. Daarmee is voldoende duidelijk gemaakt welke stukken dienden te worden overgelegd. Het is de Afdeling niet gebleken dat [appellanten] hun verzoeken om peiljaarverlegging met deze stukken binnen de gestelde termijn hebben aangevuld, noch dat zij binnen die termijn de specifieke vragen die de raad bij onderscheiden brieven van 13 april 2007 heeft gesteld,

337

hebben beantwoord. De rechtbank heeft derhalve terecht en op goede gronden geoordeeld dat de raad de verzoeken om peiljaarverlegging buiten behandeling heeft mogen stellen op grond van artikel 4:5, eerste lid, aanhef, onder c en slot, van de Awb. 2.4. [appellant A] heeft ter zitting aangevoerd dat hij niet eerder heeft begrepen dat het op zijn weg lag stukken te overleggen waaruit zijn betoog blijkt. Hij heeft daarom ter zitting verzocht alsnog daartoe in de gelegenheid te worden gesteld.

2.4.1. Naar aanleiding van de stelling in bezwaar dat v贸贸r 27 april 2007 alle informatie aan de raad is gezonden waarom de raad in zijn brieven van 13 april 2007 heeft verzocht, heeft de commissie voor bezwaar van de raad (hierna: de commissie) [appellant A] bij brief van 26 februari 2010 gevraagd: "Kunt u de verzending van uw brief dan wel brieven aantonen (bijvoorbeeld door bewijs van aangetekend verzonden) dan wel aannemelijk maken? Wilt u voorts afschriften van die brief dan wel brieven, met bijlagen, aan ons toezenden?" Gelet hierop had [appellant A] kunnen en moeten begrijpen dat het op zijn weg lag zijn betoog ter zake aannemelijk te maken. Nu [appellant A] in een eerder stadium voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn betoog aannemelijk te maken, en hij daartoe noch in bezwaar, noch in beroep stukken heeft overgelegd, terwijl de verontschuldiging die hij hiervoor geeft niet aannemelijk is, wordt het bewijsaanbod dat [appellant A] ter zitting heeft gedaan wegens strijd met de goede procesorde afgewezen.

2.5. Het betoog van [appellanten] dat de commissie hen niet de kans heeft gegeven hun standpunt mondeling toe te lichten, is een herhaling van hetgeen zij in beroep hebben aangevoerd. In het advies van de commissie van 26 maart 2010 is vermeld dat [appellanten] niet op de in overleg vastgestelde datum voor een hoorzitting zijn verschenen. Nu de stukken geen aanknopingspunten bieden voor twijfel hieraan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het betoog van [appellanten] reeds faalt bij gebrek aan onderbouwing.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat. w.g. Hagen w.g. Van Meurs-Heuvel lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

338

Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012

339

LJN: AU0111, Raad van State , 200410186/1 Print uitspraak

Datum uitspraak: 27-07-2005 Datum publicatie: 27-07-2005 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 juni 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden (hierna: het college) geweigerd om een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro), te verlenen ten behoeve van detailhandel, opslag en verkoop van vuurwerk vanuit de woning aan [locatie] te [plaats].

Vindplaats(en):

GST 2005, 197 m. nt. A.A.J. de Gier JB 2005, 277 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200410186/1.

Datum uitspraak: 27 juli 2005 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten], beiden wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/332 van de rechtbank Arnhem van 8 december 2004 in het geding tussen: appellanten en het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden.

340

1. Procesverloop Bij besluit van 25 juni 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden (hierna: het college) geweigerd om een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro), te verlenen ten behoeve van detailhandel, opslag en verkoop van vuurwerk vanuit de woning aan [locatie] te [plaats].

Bij besluit van 19 maart 2003 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 november 2003, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.

Het college heeft bij besluit van 8 januari 2004 opnieuw op de door appellanten gemaakte bezwaren beslist.

Bij uitspraak van 8 december 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door appellanten tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 15 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 17 februari 2005 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2005, waar appellanten in persoon, bijgestaan door mr. D. van Hijkoop, advocaat te Doetinchem, en het college, vertegenwoordigd door P.J.M. Putman, wethouder, en L. Hendriks, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. Voorts hebben appellanten als getuige meegebracht [getuige].

2. Overwegingen 2.1. De Afdeling is ter zitting tot het oordeel gekomen dat het geding genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken, zodat het horen van een getuige redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Gelet hierop heeft zij gebruik gemaakt van de haar ingevolge artikel 8:63, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 39 van de Wet op de Raad van State toekomende bevoegdheid om af te zien van het horen van de door appellanten meegebrachte getuige.

341

2.2. Appellanten keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren de gevraagde vrijstelling te verlenen. Volgens hen heeft de rechtbank miskend dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en is zij verder voorbij gegaan aan de door appellanten aangedragen argumenten met betrekking tot de toepasselijkheid van het aan de beslissing op bezwaar ten grondslag gelegde gemeentelijk beleid.

2.2.1. Niet in geding is dat het door appellanten gewenste gebruik van de woning voor detailhandel, verkoop en opslag van vuurwerk in strijd is met het bestemmingsplan.

Op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO en artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro kan vrijstelling worden verleend voor een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een brutovloeroppervlak van 1500 m2.

2.2.2. Het college stelt zich op het standpunt dat het verlenen van de vrijstelling niet past binnen de algemene uitgangspunten van het gemeentelijk ruimtelijk beleid. Dat beleid houdt in dat binnen de gemeente op geen enkele plaats verkoop vanuit de woning is toegelaten, aldus het college.

Daarnaast mag medegebruik van woningen voor andere doeleinden geen onevenredige hinder opleveren voor de woonomgeving en evenmin afbreuk doen aan het woonkarakter van de buurt, hetgeen in het concrete geval betekent dat er geen bedrijven mogen worden gevestigd die vergunningplichting zijn krachtens de milieuwetgeving en dat er evenmin detailhandel mag plaatsvinden. In dit verband verwijst het college naar de nota's "Beleidsuitgangspunten vrijstellingen artikel 19, lid 3 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" en "Uitgangspunten/voorwaarden beroepen bedrijfsmatig gebruik van woningen c.a.".

2.2.3. Daarnaar gevraagd heeft het college ter zitting medegedeeld dat de vorenbedoelde beleidsstukken door de gemeenteraad zijn vastgesteld en door het college worden onderschreven.

Omdat het beleid niet door het college, maar door een ander bestuursorgaan is vastgesteld, is geen sprake van toepassing van beleidsregels in de zin van artikel 4:81, eerste lid, van de Awb. Verder staat ook de omstandigheid dat het beleid - in ieder geval ten tijde van het nemen van het bestreden besluit - niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, eraan in de weg dat het bedoelde beleid kan worden beschouwd als zijnde in beleidsregels vervat.

Voorzover het college dit beleid als zijn vaste gedragslijn aan zijn besluiten ten grondslag legt, kan het gelet op het voorgaande niet volstaan met een enkele verwijzing naar die gedragslijn. Aan het bepaalde in artikel 4:82 van de Awb is hier immers niet voldaan. Daarbij kan het college niet worden gevolgd in het in het verweerschrift ingenomen standpunt dat de gronden waarop de vrijstelling is geweigerd uitdrukkelijk in het primaire besluit zijn vermeld zodat de toevoeging dat ze zijn ontleend aan het beleid geen zelfstandige betekenis heeft. Immers, de weigering bij het primaire besluit steunt op geheel andere gronden, namelijk op het veiligheidsrisico dat de beoogde locatie zou meebrengen en op het ontbreken van voor verkoop en opslag van vuurwerk benodigde vergunningen.

2.2.4. De weigering vrijstelling te verlenen wordt hoofdzakelijk onderbouwd met een enkele 342

verwijzing naar het hiervoor bedoelde beleid, zonder dat blijkt van een op dit geval toegespitste afweging van belangen. Daarbij is het college ten onrechte niet ingegaan op de vraag of ook verkoop van vuurwerk gedurende enkele dagen per jaar moet worden aangemerkt als detailhandel die onevenredige gevolgen heeft voor het woon- en leefklimaat. Verder blijkt, anders dan het college in zijn besluit heeft verwoord, uit de "Beleidsuitgangspunten vrijstellingen artikel 19, lid 3 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" niet dat detailhandel vanuit een woning niet is toegestaan. Volgens de bedoelde beleidsuitgangspunten worden verzoeken om vrijstelling op basis van artikel 19, derde lid, van de WRO, namelijk per geval beoordeeld, met dien verstande dat bij de beoordeling aansluiting kan worden gezocht bij recente planologische regelingen en dat schriftelijke instemming van aangrenzende eigenaren en/of bewoners wordt verlangd. Los daarvan is de aan het beleid gegeven uitleg dat detailhandel vanuit een woning niet is toegestaan niet te rijmen met het elders in de beslissing op bezwaar vermelde uitgangspunt dat detailhandel vanuit een woning slechts op enkele plaatsen is toegestaan. Daarnaast valt niet in te zien dat de strijdigheid van het beoogde gebruik met het bestaande planologisch regime en het ontbreken van een bedrijfsbestemming op zichzelf grond oplevert om de gevraagde vrijstelling te weigeren. De mogelijkheid van vrijstellingverlening is immers juist voor die situaties gegeven.

De slotsom is dat de beslissing op bezwaar niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

2.3. Het hoger beroep is gelet op het voorgaande gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, dient het door appellanten ingestelde beroep tegen het besluit van 8 januari 2004 gegrond te worden verklaard en dient dat besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het college dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

2.3.1. Gelet op het door appellanten gedane beroep op het vertrouwensbeginsel ligt het op de weg van het college om bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar te betrekken dat in de door appellanten aangehaalde brief van 3 maart 2003, die door het college is ondertekend, staat vermeld dat wethouder Putman naar voren heeft gebracht dat het college positief wil reageren op het verzoek indien tijdens de opstelling voor de verkoop van vuurwerk het benzineverkooppunt is gesloten.

Daarnaast noopt het door appellanten gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel ertoe dat het college in zijn besluit aandacht besteedt aan de door appellanten aangehaalde gevallen van detailhandel vanuit de woning.

2.4. Hetgeen appellanten voor het overige hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande buiten bespreking blijven.

2.5. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Voorzover appellanten hebben verzocht om het college te veroordelen in de kosten van een door hen in hoger beroep overgelegd deskundigenrapport van Pouderoyen compagnons, wordt dit verzoek afgewezen, aangezien dit rapport, gelet op de vragen die in hoger beroep door appellanten aan de orde zijn gesteld, niet redelijkerwijs noodzakelijk was voor de behandeling van hun hoger beroep. Om 343

dezelfde reden wordt het verzoek van appellanten om vergoeding van kosten voor de door hen naar de zitting meegebrachte getuige afgewezen.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2004, 04/332; III. verklaart het beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden van 8 januari 2004, kenmerk W&W/651/b&b; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1364,67 (zegge: dertienhonderdvierenzestig euro en zevenenzestig cent), waarvan een gedeelte groot â‚Ź 1288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden aan appellanten onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; VI. gelast dat de gemeente Rijnwaarden aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 341,00 (zegge: driehonderdeenenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat. w.g. Van den Brink w.g. Van den Ende Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

344

LJN: BA0605, Centrale Raad van Beroep , 05/4529 NABW, 06/1798 NABW

Datum uitspraak: 13-03-2007 Datum publicatie: 15-03-2007 Rechtsgebied:

Bijstandszaken

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Intrekking bijstandsuitkering met terugwerkende kracht.

Terugvordering. Gezamenlijke huishouding? Schending inlichtingenverplichting.

Vindplaats(en):

JB 2007, 108 JWWB 2007, 161 m. nt. S. Brakel Rechtspraak.nl USZ 2007, 133

Uitspraak 05/4529 NABW 06/1798 NABW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

UITSPRAAK

op de hoger beroepen van: [appellante], wonende te [woonplaats], (hierna appellante) en [appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant)

345

Print uitspraak

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2005, 04/702 (hierna: aangevallen uitspraak I) respectievelijk tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2006, 04/703 (hierna: aangevallen uitspraak II) in de gedingen tussen: appellanten en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: College)

Datum uitspraak: 13 maart 2007 I. PROCESVERLOOP Namens appellanten heeft mr. M. Amrani, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.

Het College heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft in beide - gevoegde - zaken plaatsgevonden op 30 januari 2007. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door mr. Amrani. Het College heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Bos, werkzaam bij de gemeente Amsterdam.

II. OVERWEGINGEN De Raad gaat uit van de volgende in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Appellanten zijn met elkaar gehuwd geweest van 17 oktober 1988 tot 3 november 1992 en hebben tijdens hun huwelijk twee kinderen gekregen.

Appellante ontving vanaf oktober 1991 een bijstandsuitkering, laatstelijk op grond van de Algemene bijstandswet (Abw) naar de norm voor een alleenstaande ouder. Appellant ontving vanaf oktober 1991 - met onderbrekingen - tot 1 februari 1999 in aanvulling op zijn inkomsten een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande.

Bij besluit van 27 september 1999 heeft het College de bijstand van appellante met ingang van 27 september 1999 beĂŤindigd omdat zij vanaf die datum met appellant is

346

gaan samenwonen en appellant een inkomen heeft dat ten minste zo hoog is als appellantes uitkering.

Naar aanleiding van een anonieme melding van 20 september 1999, dat appellanten al jaren samenwonen en appellant inkomsten uit werkzaamheden heeft, heeft de sociale recherche van de gemeente Amsterdam een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan appellanten verleende bijstand. In dat kader is dossieronderzoek gedaan, is diverse instanties om inlichtingen verzocht en zijn getuigen gehoord. Tevens zijn appellanten op 7 en 8 februari 2000 gehoord. De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 25 mei 2000.

De onderzoeksresultaten zijn voor het College aanleiding geweest om bij besluit van 28 augustus 2001 de bijstand van appellant over de periode van 1 oktober 1991 tot en met 31 januari 1999 te herzien (lees: in te trekken) en de over de periode van 1 september 1996 tot en met 31 januari 1999 gemaakte kosten van bijstand - rekening houdend met de vervaltermijn van artikel 87 Abw oud - terug te vorderen tot een bedrag van € 6.596,95 bruto. Bij dit besluit is tevens de bijstand van appellante over de periode van 11 oktober 1991 tot en met 26 september 1999 herzien (lees: ingetrokken) en zijn de over de periode van 1 september 1996 tot en met 26 september 1999 gemaakte kosten van bijstand teruggevorderd tot een bedrag van € 38.580,25 bruto. Tevens zijn appellanten hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de volledige terugbetaling. De besluitvorming berust op de overweging dat appellanten geen dan wel onjuiste inlichtingen hebben verstrekt over hun samenwoning, het feitelijk woonadres van appellant en de inkomsten van appellant uit werkzaamheden.

Bij vonnissen van 17 januari 2002 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam zijn appellanten veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Hierbij is - kort samengevat - bewezen verklaard dat appellanten in de periode van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 gegevens hebben verzwegen over samenwoning en/of inkomsten. Voor zover het de periode vóór 1 januari 1997 betreft zijn appellanten vrijgesproken van het hen ten laste gelegde.

Bij besluit van 6 januari 2004 heeft het College het bezwaar van appellante tegen het besluit van 28 augustus 2001 ongegrond verklaard. Daarbij is het College, gelet op artikel 188 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), voor de periode van 1 januari 1997 tot met 26 september 1999 afgegaan op het vonnis van 17 januari 2002.

Voorts is overwogen dat over de periode tot 1 juli 1997 ten onrechte is herzien omdat de Abw die mogelijkheid tot 1 juli 1997 nog niet kende en is de grond van terugvordering voor de periode van 1 september 1996 tot 1 juli 1997 gewijzigd in artikel 81, eerste lid, Abw oud.

Bij besluit van eveneens 6 januari 2004 heeft het College het bezwaar van appellant tegen het besluit van 28 augustus 2001 gedeeltelijk gegrond verklaard en de terugvorderingsperiode, voor zover betrekking hebbend op de hoofdelijke aansprakelijkstelling voor de terugbetaling van de ten onrechte aan appellante betaalde uitkering, beperkt tot de periode van 1 januari 1999 tot en met 26 september 1999. Het terug te vorderen bedrag is daardoor gewijzigd in € 17.117,30. Voor het overige is het besluit van 28 augustus 2001, eveneens onder verwijzing naar artikel 188 Rv,

347

gehandhaafd met dien verstande dat het College overweegt dat over de periode tot 1 juli 1997 ten onrechte is herzien omdat de Abw die mogelijkheid tot 1 juli 1997 nog niet kende en is de grond voor terugvordering voor de periode van 1 september 1996 tot 1 juli 1997 gewijzigd in artikel 81, eerste lid, Abw oud.

Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de beroepen van appellanten ongegrond verklaard.

Appellanten hebben zich in hoger beroep tegen deze uitspraken gekeerd. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat voor de periode van 1 september 1996 tot en met 31 december 1996 ten onrechte geen doorslaggevende betekenis is toegekend aan de vrijspraak door de strafrechter. Voorts had het ontbreken van een wettelijke basis voor herziening van bijstandsuitkering over de periode tot 1 juli 1997 tot gegrondverklaring van het bezwaar moeten leiden en tot een nieuw primair besluit met inachtneming van een andere verjaringstermijn. Ten slotte is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het College de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet heeft overschreden.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De Raad stelt voorop dat de bezwaren tegen het besluit van 28 augustus 2001 dateren van v贸贸r 1 januari 2004. Uit artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Wet werk en bijstand (IWWB) volgt dat met toepassing van de Abw op de bezwaren dient te worden beslist.

De Raad stelt voorts vast dat de rechtbank, in navolging van het College, met betrekking tot het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 dwingende bewijskracht heeft toegekend aan de vonnissen van de strafrechter van 17 januari 2002.

Naar vaste rechtspraak van de Raad is de bestuursrechter in de vaststelling van en het oordeel over het hem voorgelegde geschil in het algemeen echter niet gebonden aan hetgeen in een strafrechtelijk geding door de desbetreffende rechter is geoordeeld, te minder nu in een strafrechtelijke procedure een andere rechtsvraag voorligt en een ander procesrecht van toepassing is. De Raad ziet in deze gedingen geen grond voor een andersluidend oordeel en overweegt daartoe het volgende.

Artikel 161(188 oud) Rv bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Artikel 151 (178 oud) Rv bepaalt dat dwingend bewijs inhoudt, dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt. Het gaat hier om bepalingen van bewijsrecht die zich slechts richten tot de rechter in een burgerrechtelijk geding en welke overigens de mogelijkheid van (aanvaarding van) tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, openlaten ten aanzien van vonnissen als bedoeld in artikel 161 Rv (zie HR 12 december 2003, LJN AK8281 en CRvB 14 februari 2006, LJN AV1956).

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank en het College ten onrechte dwingende

348

bewijskracht hebben toegekend aan de vonnissen van de strafrechter van 17 januari 2002. Het door de gemachtigde van het College ter zitting gedane beroep op het arrest van de HR van 16 oktober 1998, LJN ZC2739 slaagt niet. Dit arrest is immers nog gewezen onder de vigeur van het tot 1 juli 1997 geldende (proces)recht op grond waarvan de burgerlijke rechter bevoegd was inzake procedures over terugvordering van kosten van bijstand.

Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraken voor vernietiging in aanmerking komen.

De besluiten van 6 januari 2004 berusten, gelet op het hiervoor overwogene, niet op een deugdelijke motivering. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen tegen deze besluiten gegrond verklaren en deze besluiten vernietigen, voor zover deze betrekking hebben op de terugvordering over het tijdvak 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 en de intrekking over de periode van 1 juli 1997 tot en met 26 september 1999.

De Raad is evenwel van oordeel dat de rechtsgevolgen van de te vernietigen gedeelten van de besluiten van 6 januari 2004 in stand dienen te blijven. Hij overweegt daartoe het volgende.

Op grond van artikel 3 van de Abw (zoals dit tot en vanaf 1 januari 1998 luidde) is sprake van een gezamenlijke huishouding indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins. Een gezamenlijke huishouding wordt in ieder geval aanwezig geacht, indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en uit hun relatie een kind is geboren.

Aangezien vaststaat dat uit de relatie van appellanten kinderen zijn geboren is voor de beantwoording van de vraag of ten tijde in geding sprake was van een gezamenlijke huishouding bepalend of zij hun hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. De vraag waar iemand zijn hoofdverblijf heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Daarbij hoeft het aanhouden van afzonderlijke adressen niet aan het hebben van hoofdverblijf in dezelfde woning in de weg te staan.

Naar het oordeel van de Raad bieden de gedingstukken een toereikende grondslag voor de conclusie dat appellanten ten tijde van belang hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. Hierbij heeft de Raad doorslaggevende betekenis toegekend aan de verklaringen van appellanten waaruit moet worden afgeleid dat appellant (vrijwel) dagelijks bij appellante en hun kinderen verbleef, de verklaringen van buren van het adres [adres 1] en aan het feit dat appellant aldoor van 1 april 1991 tot en met 28 februari 1999 een parkeerplaats in de [adres 2] huurde. Daar komt bij dat appellanten met name ten aanzien van de periode na 1 januari 1997 niets hebben aangevoerd op grond waarvan tot een andere conclusie kan worden gekomen. Dit betekent dat appellanten voor de toepassing van de Abw een gezamenlijke huishouding voerden. Om die reden kunnen appellanten niet worden beschouwd als zelfstandige subjecten van bijstand en hadden zij geen recht op (aanvullende) bijstand naar de norm voor een alleenstaande ouder respectievelijk naar de norm voor een alleenstaande. Appellanten hebben het College van het voeren van de gezamenlijke huishouding niet op de hoogte gesteld, zodat zij de op grond van artikel 65, eerste lid (tekst tot en vanaf 1 juli 1997) van de Abw op hen

349

rustende inlichtingenverplichting hebben geschonden. Als gevolg daarvan is aan appellant over de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 januari 1999 en aan appellante over de periode van 1 januari 1997 tot en met 26 september 1999 ten onrechte bijstand verleend.

Ten aanzien van de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 was het College dan ook op grond van artikel 81, eerste lid, (oud) van de Abw gehouden de gemaakte kosten van bijstand van appellanten terug te vorderen. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet de Raad geen dringende redenen in de zin van artikel 78, derde lid, van de Abw om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

Ten aanzien van de perioden van 1 juli 1997 tot en met 31 januari 1999 respectievelijk van 1 juli 1997 tot en met 26 september 1999 was het College voorts gehouden de bijstand van appellant respectievelijk appellante in te trekken met toepassing van artikel 69, derde lid, aanhef en onder a van de Abw. In hetgeen appellanten naar voren hebben gebracht ziet de Raad geen dringende redenen als bedoeld in artikel 69, vijfde lid, van de Abw. Uit het vorenstaande vloeit voort dat over de periode van 1 januari 1997 tot met 31 januari 1999 respectievelijk tot en met 26 september 1999 is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, eerste lid (tekst tot en vanaf 1 juli 1997) van de Abw zodat het College gehouden was om de over die perioden gemaakte kosten van de aan appellante respectievelijk appellant verleende bijstand van hen terug te vorderen.

Met betrekking tot de periode van 1 september 1996 tot 1 januari 1997 komt de Raad met het College en de rechtbank tot de conclusie dat aan de in de vonnissen van 17 januari 2002 neergelegde vrijspraak voor de beoordeling door de bestuursrechter in dit geschil geen overwegende betekenis kan worden toegekend. De Raad verwijst naar hetgeen hieromtrent reeds eerder in deze uitspraak is overwogen. De Raad is voorts van oordeel, op de hiervoor weergegeven gronden op dat punt, dat de gedingstukken eveneens een toereikende grondslag bieden voor het standpunt van het College dat appellanten ook in deze periode een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Dat betekent dat het College op grond van artikel 81, eerste lid, (oud) van de Abw gehouden was de over deze periode gemaakte kosten van bijstand van appellanten terug te vorderen. In hetgeen door appellanten is aangevoerd ziet de Raad geen dringende redenen in de zin van artikel 78, derde lid, van de Abw om geheel of gedeeltelijk van terugvordering over deze periode af te zien.

De grief van appellanten dat het ontbreken van een wettelijke basis voor herziening van de bijstandsuitkering over de periode tot 1 juli 1997 had moeten leiden tot het gegrond verklaren van de bezwaren en een nieuw primair besluit, volgt de Raad niet. Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat er niet aan in de weg dat het primair besluit na bezwaar wordt gehandhaafd op een andere grond of motivering dan die waarop het primaire besluit steunt, aangezien de bezwaarprocedure bedoeld is voor een volledige heroverweging. Voorts merkt de Raad op dat een gegrond bezwaar tegen een primair besluit, waarin een eerste terugvorderingshandeling is opgenomen, niet afdoet aan het feitelijk karakter van de mededeling dat hetgeen onverschuldigd is betaald wordt teruggevorderd. Hiermee wordt niet ongedaan gemaakt dat het College binnen de

350

geldende (verjarings)termijn een terugvorderingsbesluit heeft genomen.

Met betrekking tot de medeterugvordering van de kosten van bijstand overweegt de Raad dat de besluiten van 6 januari 2004 in overeenstemming zijn met artikel 84, tweede lid van de Awb. Met betrekking tot de gestelde overschrijding van de redelijke termijn constateert de Raad dat vanaf de indiening van de bezwaarschriften tot aan de datum van deze uitspraak vijf jaren en ongeveer vijf maanden zijn verstreken. Met appellanten is de Raad van oordeel dat daarmee de op grond van artikel 6 van het EVRM bedoelde redelijke termijn is overschreden. Anders dan de rechtbank concludeert de Raad, in het licht van het aandeel van het College in de duur van de overschrijding, dat appellanten in de bezwaarfase onredelijk lang zijn afgehouden van de toegang tot de rechter. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat noch in de zaken zelf, noch in de opstelling van appellanten een rechtvaardiging is aangetroffen voor de lange duur van de procedure.

Deze overschrijding brengt echter niet mee dat het College, gelet op de ter zake geldende dwingendrechtelijke bepalingen, niet langer verplicht kan worden geacht tot handhaving van de terugvordering van de ten onrechte gemaakte kosten van bijstand.

Ter zitting hebben appellanten tevens verzocht om vergoeding van de door appellanten als gevolg van de lange duur van de bezwaarprocedure geleden (im)materiële schade.

Zoals de Raad bij uitspraak van 22 september 2006, LJN AY8871, heeft overwogen wordt in het geval van schending van de redelijke termijn daadwerkelijke spanning en frustratie voorondersteld. Slechts wanneer het bestuursorgaan concrete omstandigheden aandraagt die aanleiding vormen om te twijfelen aan de aanwezigheid van spanning en frustratie, of wanneer de rechter zelf dergelijke omstandigheden onderkent, zal de rechter op dit punt onderzoek moeten verrichten. Nu het College omstandigheden als hier bedoeld niet heeft aangevoerd en de Raad ook zelf dergelijke omstandigheden niet aanwezig acht, ziet de Raad aanleiding aan appellanten ten laste van de gemeente Amsterdam een vergoeding toe te kennen voor immateriële schade en deze vast te stellen op een bedrag van € 2000,-- voor elk van appellanten afzonderlijk. Van materiële schade is de Raad niet gebleken.

De Raad ziet ten slotte aanleiding om het College te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten worden begroot op € 966,-- in beroep en op € 966,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraken; Verklaart de beroepen gegrond; Vernietigt de besluiten van 6 januari 2004 voor zover deze betrekking hebben op de terugvordering over de periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1997 en de intrekking;

351

Bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde gedeelten van de besluiten van 6 januari 2004 in stand blijven; Veroordeelt de gemeente Amsterdam tot vergoeding van schade aan ieder van appellanten ten bedrage van â‚Ź 2000,--; Veroordeelt het College in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van in totaal â‚Ź 1932,-- te betalen door de gemeente Amsterdam; Bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan appellanten het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal â‚Ź 270,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door A.B.J. van der Ham als voorzitter en C. van Viegen en J.J.A. Kooijman als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van A.H. PoldermanEelderink als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2007.

352

LJN: AU0111, Raad van State , 200410186/1 Print uitspraak

Datum uitspraak: 27-07-2005 Datum publicatie: 27-07-2005 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 juni 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden (hierna: het college) geweigerd om een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro), te verlenen ten behoeve van detailhandel, opslag en verkoop van vuurwerk vanuit de woning aan [locatie] te [plaats].

Vindplaats(en):

GST 2005, 197 m. nt. A.A.J. de Gier JB 2005, 277 Rechtspraak.nl

Uitspraak 200410186/1.

Datum uitspraak: 27 juli 2005 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten], beiden wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak in zaak no. AWB 04/332 van de rechtbank Arnhem van 8 december 2004 in het geding tussen: appellanten en het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden.

1.

Procesverloop

353

Bij besluit van 25 juni 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden (hierna: het college) geweigerd om een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro), te verlenen ten behoeve van detailhandel, opslag en verkoop van vuurwerk vanuit de woning aan [locatie] te [plaats].

Bij besluit van 19 maart 2003 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 november 2003, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.

Het college heeft bij besluit van 8 januari 2004 opnieuw op de door appellanten gemaakte bezwaren beslist.

Bij uitspraak van 8 december 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door appellanten tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 15 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 17 februari 2005 heeft het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2005, waar appellanten in persoon, bijgestaan door mr. D. van Hijkoop, advocaat te Doetinchem, en het college, vertegenwoordigd door P.J.M. Putman, wethouder, en L. Hendriks, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. Voorts hebben appellanten als getuige meegebracht [getuige].

2.

Overwegingen

2.1. De Afdeling is ter zitting tot het oordeel gekomen dat het geding genoegzaam kan worden beoordeeld op basis van de tot het dossier behorende stukken, zodat het horen van een getuige redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Gelet hierop heeft zij gebruik gemaakt van de haar ingevolge artikel 8:63, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met artikel 39 van de Wet op de Raad van State toekomende bevoegdheid om af te zien van het horen van de door appellanten meegebrachte getuige.

354

2.2. Appellanten keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren de gevraagde vrijstelling te verlenen. Volgens hen heeft de rechtbank miskend dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en is zij verder voorbij gegaan aan de door appellanten aangedragen argumenten met betrekking tot de toepasselijkheid van het aan de beslissing op bezwaar ten grondslag gelegde gemeentelijk beleid.

2.2.1. Niet in geding is dat het door appellanten gewenste gebruik van de woning voor detailhandel, verkoop en opslag van vuurwerk in strijd is met het bestemmingsplan.

Op grond van artikel 19, derde lid, van de WRO en artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bro kan vrijstelling worden verleend voor een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een bruto-vloeroppervlak van 1500 m2.

2.2.2. Het college stelt zich op het standpunt dat het verlenen van de vrijstelling niet past binnen de algemene uitgangspunten van het gemeentelijk ruimtelijk beleid. Dat beleid houdt in dat binnen de gemeente op geen enkele plaats verkoop vanuit de woning is toegelaten, aldus het college. Daarnaast mag medegebruik van woningen voor andere doeleinden geen onevenredige hinder opleveren voor de woonomgeving en evenmin afbreuk doen aan het woonkarakter van de buurt, hetgeen in het concrete geval betekent dat er geen bedrijven mogen worden gevestigd die vergunningplichting zijn krachtens de milieuwetgeving en dat er evenmin detailhandel mag plaatsvinden. In dit verband verwijst het college naar de nota's "Beleidsuitgangspunten vrijstellingen artikel 19, lid 3 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" en "Uitgangspunten/voorwaarden beroep- en bedrijfsmatig gebruik van woningen c.a.".

2.2.3.

Daarnaar gevraagd heeft het college ter zitting medegedeeld dat de vorenbedoelde beleidsstukken door de gemeenteraad zijn vastgesteld en door het college worden onderschreven. Omdat het beleid niet door het college, maar door een ander bestuursorgaan is vastgesteld, is geen sprake van toepassing van beleidsregels in de zin van artikel 4:81, eerste lid, van de Awb. Verder staat ook de omstandigheid dat het beleid - in ieder geval ten tijde van het nemen van het bestreden besluit - niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, eraan in de weg dat het bedoelde beleid kan worden beschouwd als zijnde in beleidsregels vervat.

Voorzover het college dit beleid als zijn vaste gedragslijn aan zijn besluiten ten grondslag legt, kan het gelet op het voorgaande niet volstaan met een enkele verwijzing naar die gedragslijn. Aan het bepaalde in artikel 4:82 van de Awb is hier immers niet voldaan. Daarbij kan het college niet worden gevolgd in het in het verweerschrift ingenomen standpunt dat de gronden waarop de vrijstelling is geweigerd uitdrukkelijk in het primaire besluit zijn vermeld zodat de toevoeging dat ze zijn ontleend aan het beleid geen zelfstandige betekenis heeft. Immers, de weigering bij het primaire besluit steunt op geheel andere gronden, namelijk op het veiligheidsrisico dat de beoogde locatie zou meebrengen en op het ontbreken van voor verkoop en opslag van vuurwerk benodigde vergunningen.

2.2.4. De weigering vrijstelling te verlenen wordt hoofdzakelijk onderbouwd met een enkele verwijzing naar het hiervoor bedoelde beleid, zonder dat blijkt van een op dit

355

geval toegespitste afweging van belangen. Daarbij is het college ten onrechte niet ingegaan op de vraag of ook verkoop van vuurwerk gedurende enkele dagen per jaar moet worden aangemerkt als detailhandel die onevenredige gevolgen heeft voor het woon- en leefklimaat. Verder blijkt, anders dan het college in zijn besluit heeft verwoord, uit de "Beleidsuitgangspunten vrijstellingen artikel 19, lid 3 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening" niet dat detailhandel vanuit een woning niet is toegestaan. Volgens de bedoelde beleidsuitgangspunten worden verzoeken om vrijstelling op basis van artikel 19, derde lid, van de WRO, namelijk per geval beoordeeld, met dien verstande dat bij de beoordeling aansluiting kan worden gezocht bij recente planologische regelingen en dat schriftelijke instemming van aangrenzende eigenaren en/of bewoners wordt verlangd.

Los daarvan is de aan het beleid gegeven uitleg dat detailhandel vanuit een woning niet is toegestaan niet te rijmen met het elders in de beslissing op bezwaar vermelde uitgangspunt dat detailhandel vanuit een woning slechts op enkele plaatsen is toegestaan. Daarnaast valt niet in te zien dat de strijdigheid van het beoogde gebruik met het bestaande planologisch regime en het ontbreken van een bedrijfsbestemming op zichzelf grond oplevert om de gevraagde vrijstelling te weigeren. De mogelijkheid van vrijstellingverlening is immers juist voor die situaties gegeven.

De slotsom is dat de beslissing op bezwaar niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

2.3. Het hoger beroep is gelet op het voorgaande gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, dient het door appellanten ingestelde beroep tegen het besluit van 8 januari 2004 gegrond te worden verklaard en dient dat besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het college dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

2.3.1. Gelet op het door appellanten gedane beroep op het vertrouwensbeginsel ligt het op de weg van het college om bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar te betrekken dat in de door appellanten aangehaalde brief van 3 maart 2003, die door het college is ondertekend, staat vermeld dat wethouder Putman naar voren heeft gebracht dat het college positief wil reageren op het verzoek indien tijdens de opstelling voor de verkoop van vuurwerk het benzineverkooppunt is gesloten.

Daarnaast noopt het door appellanten gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel ertoe dat het college in zijn besluit aandacht besteedt aan de door appellanten aangehaalde gevallen van detailhandel vanuit de woning.

2.4.

Hetgeen appellanten voor het overige hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande buiten bespreking blijven.

2.5. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Voorzover appellanten hebben verzocht om het college te veroordelen in de kosten van een door hen in hoger beroep overgelegd deskundigenrapport van Pouderoyen compagnons, wordt dit verzoek afgewezen, aangezien dit rapport, gelet op de vragen die in hoger beroep door appellanten aan de orde zijn gesteld, niet redelijkerwijs noodzakelijk was voor de behandeling van hun hoger beroep. Om dezelfde reden wordt het verzoek van appellanten om vergoeding van kosten voor de door hen naar de zitting

356

meegebrachte getuige afgewezen.

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. II. III.

verklaart het hoger beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2004, 04/332; verklaart het beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden van 8 januari 2004, kenmerk W&W/651/b&b; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1364,67 (zegge: dertienhonderdvierenzestig euro en zevenenzestig cent), waarvan een gedeelte groot â‚Ź 1288,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door het college van burgemeester en wethouders van Rijnwaarden aan appellanten onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; VI. gelast dat de gemeente Rijnwaarden aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 341,00 (zegge: driehonderdeenenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat. w.g. Van den Brink w.g. Van den Ende Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 27 juli 2005

357

LJN: BU5321, Rechtbank Rotterdam , AWB 10/5370 BC-T2 Print uitspraak

Datum uitspraak: 17-11-2011 Datum publicatie: 22-11-2011 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: AFM heeft eiseres, een bemiddelaar, een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.000,00 wegens overtreding van artikel 102, eerste en tweede lid, BGfo omdat de verhoren van één van de beleidsbepalers door de politie als verdachte van hypotheekfraude niet aan AFM is gemeld.

Eiseres betoogt dat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 102 BGfo omdat de verhoren in 2008 geen wijziging vormen ten opzichte van de gegevens die eerder door haar aan AFM zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler.

Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank kan artikel 102 van het BGfo niet los worden gezien van de artikelen 4:10 en 4:26 Wft en artikel 12 BGfo. Gelet op de wetssystematiek was alleszins voorzienbaar voor De Rekenmeesters dat zij aan AFM diende te melden dat [A] was betrokken in een strafrechtelijk onderzoek en in dat verband meerdere keren was verhoord als verdachte. De rechtbank wijst in dit verband op EHRM 28 juni 2011 (appl.nr. 577/11, gepubliceerd in NJB 2011/1768 en JV 2011/403) in de zaak het Financieele Dagblad versus Nederland. Het betoog van De Rekenmeesters ter zitting dat AFM heeft nagelaten [A] een cautie te verstrekken voorafgaand aan het gesprek dat hij op 15 juli 2009 heeft gevoerd met AFM kan gelet op artikel 6:22 van de Awb zonder gevolgen blijven.

Vindplaats(en):

JOR 2011, 372 Rechtspraak.nl RF 2012, 38

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nr.: AWB 10/5370 BC-T2

358

Uitspraak in het geding tussen de vennootschap onder firma De Rekenmeesters v.o.f., gevestigd te Eindhoven, eiseres (hierna: De Rekenmeesters), en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 17 november 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van De Rekenmeesters tegen het besluit van 4 juni 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.000,00 wegens overtreding van artikel 102, eerste en tweede lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM bij het bestreden besluit haar beslissing tot openbaarmaking van de boete op de voet van artikel 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft De Rekenmeesters beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011. De Rekenmeesters heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Bos, advocaat te Amsterdam. Voorts is verschenen [A], middellijk vennoot van De Rekenmeesters. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J.M. Blotwijk, advocaat in dienstbetrekking bij AFM. 2 Overwegingen 2.1 De vennootschap onder firma De Hollandse Rekenkamer Eindhoven (hierna: DHRE) – vanaf 1 januari 2010 genaamd De Rekenmeesters – aan wie AFM op 7 januari 2008 vergunning heeft verleend voor bemiddeling als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), heeft als vennoten [B] en Vaka Investment B.V. Laatstgenoemde vennootschap wordt bestuurd door [A]. In de begeleidende brief bij de vergunningverlening heeft AFM er op gewezen dat [A] in zijn betrouwbaarheidsformulier geen volledige weergave van zaken heeft gegeven, aangezien geen melding is gemaakt van één of meer door AFM geconstateerde antecedenten. AFM heeft daarbij aangegeven zwaar te tillen aan het op deze wijze door [A] frustreren van het toezicht, doch thans te volstaan met het geven van een waarschuwing. Een afschrift van deze aan DHRE gerichte brief heeft AFM verzonden aan [A] in persoon. De niet gemelde antecedenten zagen op veroordelingen door de politierechter te Utrecht op 22 februari 2001 en door de politierechter te Den Haag op 15 september 2003 ter zake van artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (rijden onder invloed) tot geldboetes en tot tijdelijke ontzegging van de rijbevoegdheid.

2.2 Naar aanleiding van een melding van de politie is AFM ervan op de hoogte geraakt dat [A] is betrokken bij een strafrechtelijk onderzoek naar hypotheekfraude in welk verband [A] als verdachte is gehoord op het kantoor van de politie Brabant Zuid-Oost te Eindhoven. Het openbaar ministerie heeft AFM desgevraagd in januari 2009 het onderzoeksdossier (in digitale vorm) verstrekt, waaronder processen-verbaal van de

359

verhoren van [A] als verdachte op 12, 13 en 14 februari en 29 mei 2008. Bij die verhoren heeft [A] zich ten aanzien van een aantal vragen beroepen op zijn zwijgrecht.

2.3 AFM heeft DHRE vervolgens bij brief van 24 juni 2009 verzocht een overzicht van de inhoud van het incidentenregister en van het klachtenregister van DHRE te overleggen alsmede kopieën van de incidentenprocedure en de klachtenprocedure. In reactie hierop heeft DHRE AFM op 1 juli 2009 bericht dat beide registers leeg zijn. Daarbij is opgemerkt dat met betrekking tot de eerdere antecedenten waarop AFM in haar brief van 7 januari 2008 had gewezen geen melding is gemaakt in het incidentenregister omdat de desbetreffende “snelheid overtreding in het jaar 2000” al bij AFM bekend is. AFM heeft op 11 januari 2010 een onderzoeksrapportage opgesteld en is tot boeteoplegging overgegaan wegens door De Rekenmeesters niet melden van de verhoren van [A] als verdachte aan AFM. 2.4 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor De Rekenmeesters en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten voor 1 juli 2009.

2.5 Artikel 4:10 van de Wft luidt: “1. Het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming wordt dit toezicht gehouden door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.”

Artikel 4:26 van de Wft luidt: “1. Een financiële onderneming meldt wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel (…) 4:10, derde lid, (…), verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten. (…)

8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste en tweede lid,

360

worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.”

In artikel 12 van het BGfo is bepaald dat AFM vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.

Ingevolge artikel 13 van het BGfo neemt AFM bij de vaststelling van de betrouwbaarheid in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking: a. de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten; b. de in onderdeel 3 van bijlage C genoemde financiële antecedenten; c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten; d. de in onderdeel 5 van bijlage C genoemde fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten; en e. de in onderdeel 6 van bijlage C genoemde overige antecedenten.

In Bijlage C bij het BGfo is onder meer opgenomen: “1.1. Veroordelingen Bij onherroepelijk vonnis is betrokkene in Nederland of in het buitenland veroordeeld terzake van een poging tot, voorbereiding van, doen plegen van, uitlokking van, medeplegen van, medeplichtigheid aan of plegen van: (…)

– valsheid in geschrifte (artikel 225 van het WvSr); (…)

2.3. (Voorwaardelijk) sepot, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging Betrokkene wordt ter zake van een of meer van de hiervoor onder 2.1 genoemde strafbare feiten niet of niet verder vervolgd of voorwaardelijk niet of niet verder vervolgd, of is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging.

Onder al dan niet voorwaardelijk sepot, niet verdere vervolging, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging worden ook verstaan soortgelijke uitspraken en maatregelen in het buitenland ter zake van overtreding van een of meer daar geldende strafbepalingen vergelijkbaar met de hiervoor genoemde.

2.4. Andere feiten of omstandigheden Andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van betrokkene, zoals blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die erop wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 2.1 genoemde strafbare feiten. Onder processenverbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland ter zake van daar geldende strafbepalingen, vergelijkbaar met de onder 2.1 genoemde.”

361

Artikel 102 van het BGfo luidt: “1. Een financiëledienstverlener meldt aan de Autoriteit Financiële Markten een wijziging in de gegevens die eerder door hemzelf of een andere financiële onderneming aan een toezichthouder zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van: a. de personen die het beleid van de financiëledienstverlener bepalen of mede bepalen; of b. de personen die onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiëledienstverlener.

2. De financiëledienstverlener meldt de wijziging schriftelijk en onverwijld nadat hij daarvan in het kader van de normale bedrijfsvoering kennis heeft genomen. (…)”

2.6 De Rekenmeesters betoogt dat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 102 van het BGfo omdat de verhoren in 2008 geen wijziging vormen ten opzichte van de gegevens die eerder door haar aan AFM zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van [A].

2.6.1 Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank kan artikel 102 van het BGfo niet los worden gezien van de artikelen 4:10 en 4:26 van de Wft en artikel 12 van het BGfo. Onder de in artikel 102, eerste lid, van het BGfo voorkomende zinsnede “wijziging in de gegevens die eerder door hemzelf of een andere financiële onderneming aan een toezichthouder zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid” alsook onder de in artikel 4:26, eerste lid, van de Wft voorkomende zinsnede “wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel (…) 4:10, derde lid, (…), verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten” moet naar het oordeel van de rechtbank worden begrepen handelingen en antecedenten als bedoeld in artikel 12 van het BGfo, die mogelijk een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden zouden kunnen opleveren als bedoeld in artikel 4:10, tweede lid, van de Wft. Een dergelijke lezing van genoemde zinsneden wordt niet alleen gevergd door een redelijke wetsuitleg, maar is voorts niet in strijd met de tekst van die zinsneden.

2.7 In het verlengde hiervan kan het betoog van De Rekenmeesters dat overtreding van artikel 102 van het BGfo geen bestraffende sanctie kan rechtvaardigen, omdat deze bepaling in strijd komt met het bepaaldheidgebod als neergelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, niet slagen. Gelet op de wetssystematiek was alleszins voorzienbaar voor De Rekenmeesters dat zij aan AFM diende te melden dat [A] was betrokken in een strafrechtelijk onderzoek en in dat verband meerdere keren was verhoord als verdachte.

De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 28 juni 2011 (appl.nr. 577/11, gepubliceerd in NJB 2011/1768 en JV 2011/403) in de zaak het Financieele Dagblad versus Nederland.

2.8 Voor zover De Rekenmeesters wil betogen dat het haar gelet op het door haar overgelegde formulier betrouwbaarheidsonderzoek (versie 200B201/1) niet duidelijk kon zijn dat zij de verhoren van [A] aan AFM diende te melden, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Weliswaar is de vraag 2a “Bent u ooit als verdachte betrokken geweest bij

362

een strafbaar feit?” voor meerdere uitleg vatbaat, maar direct onder die vraag staat onder meer het volgende vermeld: “Ruimtegebrek? Voeg zelf een bijlage toe. Twijfelt u?

Raadpleeg de amvb c.q. beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing (zie toelichting) of raadpleeg juridische specialisten van uw onderneming. Ook kunt u contact opnemen met één van de toezichthouders.” Hoewel De Rekenmeesters kan worden nagegeven dat bij de vervolgvraag 2b slechts een beperkt aantal antwoorden kan worden aangekruist, brengt dit niet met zich dat het haar vrij stond om melding van een strafrechtelijk antecedent achterwege te laten omdat er geen passend antwoord viel aan te kruisen.

Gelet op onderdeel 2.4. van Bijlage C bij het BGfo had het voor De Rekenmeesters derhalve duidelijk moeten zijn dat zij ook het horen van [A] als verdachte van valsheid in geschrifte als nieuw antecedent aan AFM had moeten melden op de voet van artikel 102, tweede lid, van het BGfo. De rechtbank voegt hier aan toe dat het door AFM overgelegde formulier betrouwbaarheidsonderzoek (versie 2006/9), dat is ingevuld door [A] in het kader van de eerdere vergunningaanvraag, in essentie gelijk is aan de hiervoor aangehaalde nieuwere versie. Het gaat in deze eerdere versie om de vragen 7a en 7b, waarbij onder vraag 7a onder meer is vermeld: “Ruimtegebrek? Voeg zelf een bijlage toe. Twijfelt u? Raadpleeg de beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing of bel één van de toezichthouders.” Raadpleging van de bedoelde beleidsregel zou evenzeer tot een positieve beantwoording van de vraag of de verhoren hadden moeten worden gemeld hebben geleid. Daar komt bij dat De Rekenmeesters al eerder door AFM was gewaarschuwd dat haar beleidsbepaler [A] had nagelaten antecedenten op te geven op zijn formulier betrouwbaarheidsonderzoek.

2.9 Het betoog van De Rekenmeesters ter zitting dat AFM heeft nagelaten [A] een cautie te verstrekken voorafgaand aan het gesprek dat hij op 15 juli 2009 heeft gevoerd met AFM kan gelet op artikel 6:22 van de Awb zonder gevolgen blijven. De rechtbank vermag namelijk niet in te zien dat de verklaringen van [A] ter zake van het niet vermelden van de verhoren als verdachte een (doorslaggevende) rol hebben gespeeld bij de boeteoplegging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de overtreding kunnen vaststellen op grond van de gegevens die zij voordien van derden (politie en openbaar ministerie) heeft ontvangen, zodat De Rekenmeesters niet (wezenlijk) in haar verdediging is geschaad door het achterwege laten van een cautie bij het gesprek op 15 juli 2009.

2.10 Het betoog van De Rekenmeesters ter zitting dat AFM zich bij haar verweer heeft schuldig gemaakt aan “napleiten” door informatie bij het openbaar ministerie op te vragen en die informatie weer te geven in een e-mailbericht en bij te voegen bij het verweerschrift faalt. Voorts faalt het betoog dat AFM daarbij de voorgeschreven functiescheiding uit het oog heeft verloren. De rechtbank vermag niet in te zien hoe deze betogen kunnen leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het door een toezichthouder van AFM hangende beroep opvragen van nadere gegevens bij het openbaar ministerie is namelijk niet van invloed op de uitkomst in deze zaak. De vraag die thans voorligt is niet of [A] al dan niet terecht als verdachte is aangemerkt, maar of De Rekenmeesters het verwijt kan worden gemaakt dat zij heeft nagelaten uit eigen beweging AFM te melden dat [A] als verdachte is gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank dient die vraag bevestigend te worden beantwoord.

2.11 De rechtbank stelt vast dat de bestuurlijke boete van € 1.000,00 is opgelegd in overeenstemming met het op grond van artikel 1:81 van de Wft (oud) vastgestelde

363

Besluit boetes Wft. Net als AFM ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete die in het onderhavige geval niet als onevenredig hoog kan worden aangemerkt.

2.12 Naar het oordeel van de rechtbank kan ook de beslissing als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, ĂŠĂŠn van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. Voor een volledige belangenafweging, zoals De Rekenmeesters die voorstaat, biedt de wet geen ruimte.

2.13 Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

2.14 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond.

364

LJN: BU6382, Raad van State , 201010838/1/H3 Print uitspraak

Datum uitspraak: 30-11-2011 Datum publicatie: 30-11-2011 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 18 maart 2009 heeft de minister geweigerd om ten behoeve van [appellant] een verklaring van geen bezwaar af te geven.

Vindplaats(en):

AB 2012, 142 m. nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik FED 2012, 71 m. nt. mr. E. Thomas JB 2012, 11 JM 2012, 1 m. nt. K.J. De Graaf NJB 2012, 36 Rechtspraak.nl

Uitspraak 201010838/1/T1/H3.

Datum uitspraak: 30 november 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 oktober 2010 in zaak nr. 09/3728 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

1. Procesverloop Bij besluit van 18 maart 2009 heeft de minister geweigerd om ten behoeve van [appellant] een verklaring van geen bezwaar af te geven.

365

Bij besluit van 6 juli 2009 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 november 2010, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De minister heeft onder verwijzing naar artikel 87 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (hierna: de Wiv) in samenhang met artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) medegedeeld dat ten aanzien van enkele op de zaak betrekking hebbende stukken alleen de Afdeling van deze stukken kennis mag nemen. [appellant] heeft toestemming verleend als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van de Wiv. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 juni 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A. Eckhardt, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: het EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Ingevolge artikel 93 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 94 vinden binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Ingevolge artikel 87, eerste lid, van de Wiv, voor zover thans van belang, blijft in bestuursrechtelijke procedures inzake de toepassing van deze wet of de Wet veiligheidsonderzoeken waarbij de betrokken minister of de commissie van toezicht door de rechtbank ingevolge artikel 8:27, 8:28 of 8:45 van de Awb wordt verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken, artikel 8:29, derde tot en met vijfde lid, van de Awb buiten toepassing. Indien de minister of de commissie van toezicht het verstrekken van inlichtingen of het overleggen van stukken weigert kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

366

Ingevolge artikel 8:29, eerste lid, van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de rechtbank mededelen dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

Ingevolge het derde lid beslist de rechtbank of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Ingevolge het vierde lid vervalt de verplichting, indien de rechtbank heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is.

Ingevolge het vijfde lid, eerste volzin, kan de rechtbank, indien zij heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen.

Ingevolge artikel 8:31 kan de rechtbank, indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te legen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

2.2. [appellant] is op 23 juni 2008 aangemeld bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD) voor een veiligheidsonderzoek in verband met een door hem geambieerde vertrouwensfunctie op een burgerluchthaven.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door de beperking van de kennisneming artikel 6 en artikel 8 van het EVRM niet zijn geschonden.

Het besluit van 18 maart 2009 noch het bij de rechtbank bestreden besluit omschrijft op enigerlei wijze welke gegevens bekend zijn geworden of van welke aard de gegevens zijn waarop de afwijzing is gebaseerd, zodat hij zich niet heeft kunnen verweren. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat de aangehaalde uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) niet zonder meer van toepassing zijn omdat het in die zaken geen bestuursrechtelijke procedure betrof waarin een bijzondere organisatie als de AIVD is betrokken.

2.4. Artikel 87, eerste lid, van de Wiv strekt ertoe dat, indien de minister een stuk als vertrouwelijk aanmerkt, de rechtbank niet mag beoordelen of de geheimhouding dan wel de beperkte kennisneming is gerechtvaardigd doch dat zij de beslissing daaromtrent van de minister dient te aanvaarden. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1997-1998, 25877, nr. 3, blz. 88 tot en met 92) heeft de wetgever hiervoor gekozen omdat beoordeling van de gerechtvaardigdheid door de rechter ertoe kan leiden dat het beroep op de aanwezigheid van een gewichtige reden, die zich naar het oordeel van de minister verzet tegen het in het procesdossier opnemen van de betrokken stukken, door de rechter wordt afgewezen. De in die stukken vervatte gegevens worden dan bij alle partijen bekend. Aldus wordt de kans groter dat de minister zal weigeren de stukken aan de rechter over te leggen. Het is voor een effectief opereren van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten noodzakelijk dat de activiteiten die worden ontplooid in het kader van

367

de taakuitoefening geheim zijn en zolang dat noodzakelijk is ook blijven, zo staat in de memorie van toelichting.

2.5. [appellant] heeft voor het verkrijgen van de door hem geambieerde vertrouwensfunctie op een burgerluchthaven een arbeidsovereenkomst gesloten met de betrokken werkgever. Vaststaat dat die overeenkomst is ontbonden omdat voor [appellant] de vereiste verklaring van geen bezwaar niet is afgegeven. Derhalve bestaat een rechtstreeks verband tussen de verlening van de verklaring van geen bezwaar en het voortbestaan van de door [appellant] aangegane rechtsverhouding. Die rechtsverhouding voorzag voor [appellant] in aanspraken die hem in staat stelden in zijn bestaan te voorzien. Naar het oordeel van de Afdeling gaat het in dit geval derhalve om de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en is artikel 6 van het EVRM van toepassing.

Artikel 8 van het EVRM heeft naar het oordeel van de Afdeling voor wat betreft de beperking van de kennisneming van stukken die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn, geen aanvullende betekenis.

2.5.1. Uit de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 28 mei 1985, Ashingdane tegen het Verenigd Koninkrijk (www.echr.coe.int)) blijkt dat in artikel 6 van het EVRM niet een absoluut recht op toegang tot de rechter is neergelegd. Aan de verdragsstaten komt een zekere beoordelingsvrijheid toe met gebruikmaking waarvan zij regels kunnen stellen die zekere beperkingen inhouden, mits daardoor het recht op toegang tot de rechter niet in zijn kern wordt aangetast, de gestelde beperkingen een rechtmatig doel dienen en aan de evenredigheidseis is voldaan.

Het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM omvat onder meer het recht op gelijke proceskansen (equality of arms) en het daarmee verbonden recht op openbaarmaking van bewijs (right to disclosure of evidence).

In het arrest A en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, van 19 februari 2009, nr.

3455/05 (www.echr.coe.int), heeft het EHRM overwogen: 206. Thus, while the right to a fair criminal trial under Article 6 includes a right to disclosure of all material evidence in the possession of the prosecution, both for and against the accused, the Court has held that it might sometimes be necessary to withhold certain evidence from the defence on public interest grounds. In Jasper, cited above, §§ 51-53, it found that the limitation on the rights of the defence had been sufficiently counterbalanced where evidence which was relevant to the issues at trial, but on which the prosecution did not intend to rely, was examined ex parte by the trial judge, who decided that it should not be disclosed because the public interest in keeping it secret outweighed the utility to the defence of disclosure. In finding that there had been no violation of Article 6, the Court considered it significant that it was the trial judge, with full knowledge of the issues in the trial, who carried out the balancing exercise and that steps had been taken to ensure that the defence were kept informed and permitted to make submissions and participate in the decision-making process as far as was possible without disclosing the material which the prosecution sought to keep secret (ibid., §§ 5556).

In het arrest Mirilashvili tegen Rusland, van 5 juni 2009, nr. 6293/04 (www.echr.coe.int),

368

heeft het EHRM geoordeeld dat: 162. The Court has (…) to ascertain whether the way in which the evidence was taken was fair (see Mantovanelli v. France, judgment of 18 March 1997, Reports 1997-II, pp.

436-37, § 34; and, mutatis mutandis, Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, § 46). Thus, the "fairness" principle requires that all evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument.

197. In a number of cases the Court also examined whether the non-disclosure was counterbalanced by adequate procedural guarantees. Thus, in Jasper v. the United Kingdom ([GC], no. 27052/95, §§ 53 et seq., 16 February 2000) the Court was satisfied that it was the trial judge who had decided on the question of disclosure of evidence, even though the defence had not had access to it. The Court noted that the judge had been aware of both the contents of the withheld evidence and the nature of the applicant’s case, and had thus been able to weigh the applicant’s interest in disclosure against the public interest in concealment (see, by contrast, an earlier British case of Tinnelly & Sons Ltd and Others and McElduff and Others v. the United Kingdom, judgment of 10 July 1998, Reports 1998-IV, § 72 et seq.).

198. The Court notes, however, that the mere involvement of a judge does not suffice.

Thus, in Jasper the Court noted that the domestic judge had been "very careful to ensure and to explore whether the material was relevant, or likely to be relevant to the defence which had been indicated to him". The transcript of the hearing showed that "the judge had applied the principles which had recently been clarified by the Court of Appeal, for example that in weighing the public interest in concealment against the interest of the accused in disclosure, great weight should be attached to the interests of justice, and that the judge should continue to assess the need for disclosure throughout the progress of the trial". The Court also noted that during the appeal proceedings the Court of Appeal had also considered whether or not the evidence should have been disclosed. (…)

2.5.2. Zoals het EHRM in onder meer de zaak Steel en Morris tegen het Verenigd Koninkrijk, arrest van 15 februari 2005, nr. 68416/01 (www.echr.coe.int) heeft geoordeeld, is het recht op gelijke proceskansen niet alleen van toepassing ten aanzien van strafrechtelijke beschuldigingen in de zin van artikel 6 van het EVRM, maar ook op de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Voorts heeft het EHRM in het arrest van 31 oktober 1996, Güner Çorum tegen Turkije, nr. 59739/00 (www.echr.coe.int) ten aanzien van de beoordeling van het recht op openbaarmaking van bewijs overwogen dat: 21. Tout procès civil et pénal, y compris ses aspects procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et garantir l'égalité des armes entre les parties: c'est là un des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable.

Le droit à un procès contradictoire implique, pour les parties, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l'autre partie et de pouvoir en discuter (voir, parmi d'autres, en ce concerne la procédure civile: Vermeulen c. Belgique, arrêt du 20 février 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 234, § 33, Lobo Machado c. Portugal, arrêt du 20 février 1996, Recueil 1996-I, p. 206, § 31,

369

Nideröst-Huber c. Suisse, arrêt du 18 février 1997, Recueil 1997-I, p. 107-108, § 23, Kress c. France [GC], no 39594/98, § 74, CEDH 2001-VI, Yvon c. France, no 44962/98, § 38, CEDH 2003-V, et Prikyan et Angelova c. Bulgarie, no 44624/98, § 40, 16 février 2006 ; en ce qui concerne la procédure pénale : Brandstetter c. Autriche, arrêt du 28 août 1991, série A no 211, pp. 27-28, §§ 66-67, Fitt c. Royaume-Uni [GC], no 29777/96, § 46, CEDH 2000-II, et Jasper c. Royaume-Uni [GC], no 27052/95, § 53, 16 février 2000).

Ce principe vaut pour les observations et pièces présentées par les parties, mais aussi par un magistrat indépendant tel que le commissaire du Gouvernement (Kress, précité, et APBP c. France, no 38436/97, 21 mars 2002), par une administration (Krčmář et autres c. République tchèque, no 35376/97, § 44, 3 mars 2000) ou par la juridiction auteur du jugement entrepris (Nideröst-Huber, précité).

22. Il importe également de souligner que l'article 6 § 1 de la Convention visant avant tout à préserver les intérêts des parties et ceux d'une bonne administration de la justice (voir, mutatis mutandis, Acquaviva c. France, arrêt du 21 novembre 1995, série A no 333-A, p. 17, § 66), celles-ci doivent avoir la possibilité d'indiquer si elles estiment qu'un document appelle des commentaires de leur part. Il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice: elle se fonde, entre autres, sur l'assurance d'avoir pu s'exprimer sur toute pièce au dossier (voir Nideröst-Huber, précité, §§ 27 et 29, et F.R. c. Suisse, no 37292/97, §§ 37 et 39, 28 juin 2001).

23. Par ailleurs, le juge doit lui-même respecter le principe du contradictoire, notamment lorsqu'il rejette un pourvoi ou tranche un litige sur la base d'un motif retenu d'office (Skondrianos c. Grèce, nos 63000/00, 74291/01 et 74292/01, §§ 29-30, 18 décembre 2003, et Clinique des Acacias et autres c. France, nos 65399/01, 65406/01, 65405/01 et 65407/01, § 38, 13 octobre 2005).

2.5.3. Gelet op deze arresten is de Afdeling van oordeel dat de rechtspraak over het recht op kennisneming van bewijs dat de wederpartij heeft ingebracht in zaken die betrekking hebben op een strafrechtelijke beschuldiging en daarom binnen de reikwijdte van artikel 6 van het EVRM vallen, ook gelding heeft in procedures waarin het gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en plichten als bedoeld in dit artikel.

2.5.4. Op grond van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM is de Afdeling van oordeel dat indien de veiligheid van de staat in het geding is, het belang van die veiligheid een gerechtvaardigde grond kan zijn om de wederpartij kennisneming te onthouden van bewijsstukken waarvan de rechter wel kennisneemt. Uit de recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder de arresten van 19 februari 2009 en 5 juni 2009, in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van de Afdeling evenwel dat zo een beperkte kennisneming, in het licht van de eisen die in artikel 6 van het EVRM aan de eerlijkheid van het proces zijn gesteld, slechts toelaatbaar is als is voldaan aan de volgende voorwaarden. De rechter moet bevoegd zijn en in de gelegenheid worden gesteld te onderzoeken en te beslissen of zo een beperkte kennisneming noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Hij dient daarbij een afweging te maken tussen het belang van de staatsveiligheid dat wordt gediend met vertrouwelijkheid en het belang van de wederpartij bij kennisneming van het tegen haar ingebrachte bewijs. Bij die afweging betrekt de rechter de aard van de zaak en de resterende mogelijkheden voor de wederpartij om, overeenkomstig de eisen van een procedure op tegenspraak en

370

gelijkheid van proceskansen, zijn standpunt in het geding te bepalen en naar voren te brengen. Aan de hand van die afweging dient de rechter te beoordelen of de onthouding van kennisneming is gerechtvaardigd. De beslissing die de rechter op basis van die beoordeling neemt, dient toereikend te zijn gemotiveerd.

Hiervan uitgaande is de Afdeling, anders dan in de uitspraak van 13 juni 2007, zaak nr.200606586/1 en anders dan de rechtbank in aansluiting op die uitspraak in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, thans van oordeel dat aan de uit de recente rechtspraak van het EHRM af te leiden eisen niet wordt voldaan als de rechter kennisneemt van stukken waarvan de kennisneming aan een partij is onthouden en mede op basis van die stukken de zaak beoordeelt, zonder dat hij van tevoren op de hiervoor uiteengezette wijze heeft beoordeeld en beslist of en in hoeverre beperkte kennisneming van die stukken is gerechtvaardigd.

Ingevolge artikel 87, eerste lid, eerste volzin, van de Wiv is het uitsluitend aan de minister te beoordelen en te beslissen over de gerechtvaardigdheid van de beperkte kennisneming. Voor zover in die wettelijke bepaling artikel 8:29, derde lid, van de Awb buiten toepassing is verklaard, moet artikel 87, eerste lid, eerste volzin, van de Wiv naar het oordeel van de Afdeling in dit geval buiten toepassing blijven. De Afdeling baseert dit oordeel op de door het EHRM ontwikkelde rechtspraak over het in artikel 6, eerste lid, van het EVRM vervatte recht op openbaarmaking van bewijs. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat artikel 6 een ieder verbindende, rechtstreeks werkende bepaling is als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet, gelezen in samenhang met artikel 93 van de Grondwet. Dit betekent dat artikel 8:29, derde lid, van de Awb in dit geval wel moet worden toegepast.

2.5.5. Een partij die verplicht is inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kan de rechter mededelen dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken. De rechter beslist op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb of de beperking van de kennisneming is gerechtvaardigd. Als de rechter tot het oordeel komt dat voor die beperkte kennisneming geen gewichtige redenen zijn, moet hij de betrokken informatie dan wel de betrokken stukken terugzenden aan de partij die ze heeft verstrekt dan wel overgelegd. De rechter moet die partij in de gelegenheid stellen zich te beraden of zij de inlichtingen alsnog wil verstrekken dan wel de stukken alsnog wil overleggen zonder het voorbehoud dat uitsluitend de rechter daarvan zal mogen kennisnemen. Indien die partij beslist dat zij de informatie niet zonder dit voorbehoud verstrekt dan wel de stukken niet zonder dit voorbehoud overlegt, kan de rechter daaruit ingevolge artikel 8:31 van de Awb de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

2.6. De minister heeft de stukken waarop hij zijn besluit van 18 maart 2009 heeft gebaseerd met inroepen van artikel 87, eerste lid, van de Wiv in samenhang met artikel 8:29, eerste lid, van de Awb, overgelegd. De Afdeling heeft, alvorens de zaak te onderzoeken en ter zitting te brengen, de gerechtvaardigdheid van de onthouding van kennisneming van die stukken door de wederpartij niet beoordeeld. Gelet op overweging 2.5.4. is de Afdeling van oordeel dat haar onderzoek in deze zaak niet volledig is geweest, zodat er aanleiding is om dat onderzoek te heropenen. De Afdeling zal de minister alsnog in de gelegenheid stellen de stukken onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb over te leggen. Indien de minister mededeelt dat alleen de Afdeling zal

371

mogen kennisnemen van de stukken, zal de Afdeling beslissen over de gerechtvaardigdheid daarvan. Als de Afdeling tot het oordeel komt dat voor die beperkte kennisneming geen gewichtige redenen zijn, zal zij de stukken terugzenden aan de minister. De minister zal in de gelegenheid worden gesteld zich te beraden of hij de stukken alsnog wil overleggen zonder het voorbehoud dat uitsluitend de Afdeling daarvan zal mogen kennisnemen. Daarna zal de Afdeling het geschil opnieuw beoordelen.

2.7. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: heropent het onderzoek in deze zaak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. J.H. van Kreveld en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Van Tuyll van Serooskerken voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2011

372