AvdR Webinars

ACTUALITEITEN AANBESTEDINGSRECHT SPREKERS MR. S. KÖNEMANN, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN MR. M. VAN STIGT THANS, ADVOCVAAT ROZEMOND ADVOCATEN 19 NOVEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. S. Kรถnemann 1. Nieuws betreffende Aanbestedingswet, gids proportionaliteit en Commissie van aanbestedingsexperts - Circulaire onderdrempelige opdrachten - Commissie van aanbestedingsexperts 2. Aanbestedingsplicht / NErpe - Eerste aanwijzing op grond van de wet NErpe, Gemeente Westland 3. Private aanbestedingen Hoge Raad, 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (Vrijheid bij private aanbesteding, KLM) Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4715 (geen gunningcriterium bij private aanbesteding)

p. 5 p. 10

4. Procesrechtelijke varia Hof Den Haag, 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 (schorsing van de gunning tijdens hoger beroep) Rechtbank Oost-Nederland, 30 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0583 (terecht beroep Grossman) Rechtbank Noord-Nederland, 12 juni 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005 (rechtsverwerking) Rechtbank Amsterdam, 21 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1986 (bedrijfsvertrouwelijke informatie) ABRvS 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888 (vertrouwelijke gegevens en WOB) Hof Amsterdam, 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 (niet ingeschreven, geen belang, Jaap Eden baan)

p. 16 p. 21 p. 28 p. 39 p. 47 p. 49

5. Integriteit Rechtbank Denk Haag, 17 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736 (Boete NMA) Hof Den Haag, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 (Boete NMA ernstige fout) Hof Den Haag, 3 september 2013, JAAN 2013/172 ( Boete NMA ernstige fout)

p. 54 p. 59 p. 64

6. Beoordelen van inschrijvingen Rechtbank Amsterdam, 5 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 (Beoordeling en motivering)

p. 73

7. Aanbestedingsperikelen rond faillissement / doorstart / beroep op ervaring Rechtbank Midden-Nederland, 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 (contractovername) p. 81

3

Inhoudsopgave Mr. M. van Stigt Thans 1.Voorstellen van de Europese Commissie voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 2.Aanbestedingsplicht Rechtbank Noord-Nederland, 3 april 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4853 (aanbestedingsplicht inzamelen oud papier) HvJ EU Zaak C-386/11, Piepenbrock tegen Kreis Düren) Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675 (Afvalinzameling Leeuwarden)

p. 87 p. 93 p. 100

3.Herstel Rechtbank Gelderland, 7 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391 (verzekeringspolis) Rechtbank Overijssel, 19 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1499 (Taxi-Oost) Rechtbank Overijssel, 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989 (bereidverklaring) Rechtbank Den Haag, 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10963 (herstel inschrijvingsbiljet) Rechtbank Noord-Holland, 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 (herstel fouten aanbestedende dienst) HvJ EU Zaak C-336/12 (alsnog inzenden balans)

p. 117 p. 128 p. 133 p. 139 p. 144 p. 152

4.Wezenlijke wijziging HvJEU Zaak C-576/10 (‘Doornakkers’) Rechtbank Overijssel, 26 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 (toetsingsmoment) Hof Arnhem- Leeuwarden, 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6549 (recht op wijziging bij heraanbesteding)

4

p. 157 p. 165 p. 171

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1307 RvdW 2013, 660 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

5

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

6

verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen.

Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award.

7

(...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is

8

gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel.

Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

9

ECLI:NL:GHARL:2013:4715 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak02-07-2013Datum publicatie 11-07-2013 ZaaknummerCD 200.116.512-01 2-7-2013 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Kerkgenootschap vraagt drie offertes voor het restaureren van het hek om de kerk. Daarvoor wordt een aanbestedingsprocedure gevolgd. Is het kerkgenootschap aan de regels voor overheidsaanbestedingen gebonden? Neen.

Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven. Er is geen gunningscriterium vooraf genoemd. Dat betekent niet dat de opdrachtgever daarmee gebonden zou zijn aan het criterium van de laagste prijs. De opdrachtgever mag ook andere aspecten mee laten wegen, waarbij niet van belang is of die criteria in een overheidsaanbesteding waarschijnlijk als selectiecriteria zouden zijn bestempeld. In dit geval geen strijd met eisen van redelijkheid in billijkheid (vgl. HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900).

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.512/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 121038/ KG ZA 12-200) arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 juli 2013 in de zaak van Protestantse Gemeente te Goutum C.A., gevestigd te Goutum, appellante in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: PG Goutum, advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [ge誰ntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012; de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december 2012; de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 maart 2013; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.

10

2.2 Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van PG Goutum luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "uitvoerbaar bij voorraad, om primair 1. tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door [geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag; subsidiair 2. het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A. Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren; Primair, subsidiair 3. veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties".

3 De vermeerdering van eis De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis.

Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.

4 Ten aanzien van de feiten 4.1 Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna weergeven.

4.2 In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid op 23 mei 2012.

4.3

11

De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en [B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.

4.4 PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium geformuleerd.

4.5 PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.

4.6 Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat bedrijf bij de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.

5 De beslissing in eerste aanleg 5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d.

20 september 2011 (LJN: BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).

5.2 PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.

Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].

5.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011.

5.4 De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] als tardief beoordeeld. Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.

5.5

12

Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [ge誰ntimeerde] te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [ge誰ntimeerde] heeft hij afgewezen.

6 De beoordeling van de grieven 6.1 Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de oplossing van dit geschil.

6.2 Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN: BT1963) waarop [ge誰ntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter, de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5 van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

6.3 De stelling van [ge誰ntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd.

6.4 Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure.

Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft gewekt dat zij zulks zou doen.

6.5 Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste

13

inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

6.6 Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [geïntimeerde] echter naar 's hofs oordeel evenwel niet aangetoond.

6.7 De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop voortbouwende grieven VI en VII, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.

Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.

7 De slotsom 7.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep - inclusief het incidenteel appel -worden veroordeeld, volgens navolgende staffel.

In eerste aanleg: - griffierecht € 287,50 totaal verschotten € 287,50 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 1 punten x € 816,€ 289,00 (minus € 527,-) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 92,17 - griffierecht € 291,00 totaal verschotten € 383,17 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 1,5 punten x € 894,€ 1.341,8 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep:

14

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van 3 oktober 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 289,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juli 2013.

15

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 InstantieGerechtshof Den Haag Datum uitspraak21-05-2013Datum publicatie 24-052013 Zaaknummer200.126.228-01 Formele relaties Einduitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie overheidsaanbesteding; voorlopige voorziening in hoger beroep tot verbod tot opdrachtverlening voordat op hoger beroep is beslist; toelaatbaarheid; toetsingskader; belangenafweging VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.126.228/01 Zaaknummer rechtbank

: C/10/420449

Arrest van 21 mei 2013 inzake ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN, gevestigd te Rotterdam, appellante, tevens verzoekster in het incident, hierna te noemen: ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1. [Geïntimeerde 1], gevestigd te […], gemeente […], geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, en 2.

GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, 3.

GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4.

GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk, geïntimeerden, tevens verweerders in het incident, hierna te noemen: de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Het geding Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353 jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot

16

definitieve gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist.

Vervolgens hebben de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling 1.

Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BARgemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.

ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.

3.

Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden.

Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).

4.

ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan [geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in weerwil van het gemotiveerde standpunt

17

van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.

5.

De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.

6.

De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden, maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.

Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met [geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk contract te sluiten.

7.

Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.

18

8.

Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van [geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.

9.

De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt.

Het door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte

19

tussenperiode acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.

10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen.

Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

Beslissing Het hof in het incident - wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak; in de hoofdzaak - verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [ge誰ntimeerde 1]; - houdt elke beslissing aan.

Dit arrest is door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe gewezen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.

20

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0583 InstantieRechtbank Oost-NederlandDatum uitspraak30-01-2013Datum publicatie 05-022013 Zaaknummer237432 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding.

Gedaagde heeft terecht een beroep gedaan op het arrest HvJ 12 februari 2004, zaak C230/02 over de verwerking van het recht om te klagen over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/237432 / KG ZA 12-666 Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AZIMUTH GEODETIC B.V., gevestigd te Groningen, eiseres, advocaat mr. drs. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden, tegen 1. de stichting GBKN-GRONINGEN EN DRENTE, statutair gevestigd te Assen, 2. de stichting GBKN-FRIESLAND, statutair gevestigd te Leeuwarden, 3. de stichting STICHTING GROOTSCHALIGE BASISKAART NEDERLAND VOOR NOORD-HOLLAND, statutair gevestigd te Alkmaar, gedaagden, advocaat mr. M. van der Velde te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Azimuth en GBKN c.s. genoemd worden.

1.

1.1.

1.2.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van Azimuth de pleitnota van GBKN c.s..

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

GBKN c.s. hebben gezamenlijk een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd om te komen tot raamovereenkomsten voor het inventariseren, inwinnen, verwerken en leveren van GBKN-mutaties, ook wel de bijhouding van de GBKN

21

genoemd. GBKN staat voor grootschalige basiskaart Nederland. De GBKN is een digitale topografische kaart van heel Nederland, waarop de belangrijkste topografie in het terrein staat aangegeven (gebouwen, wegen, waterlopen).

2.2.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard.

2.3.

De aanbesteding is opgedeeld in vier percelen. Perceel 1 ziet op een raamcontract met de Stichting GBKN Groningen-Drenthe, perceel 2 op een raamcontract met de Stichting GBKN Friesland, perceel 3 op een raamovereenkomst met de Stichting GBKN Noord-Holland en perceel 4 op een raamcontract met de Stichting GBKN Utrecht. De Stichting GBKN Utrecht is niet gedagvaard.

2.4.

Het gunningscriterium is de laagste prijs. Azimuth heeft voor alle percelen ingeschreven. Op alle percelen is zij niet als winnaar uit de bus gekomen. Azimuth heeft de hoogste prijs geboden voor perceel 1 en 2 en is ongeldig verklaard omdat zij het maximumbudget heeft overschreden voor perceel 3. GeoSy-Harvey Nash heeft voor het perceel Groningen-Drenthe de laagste inschrijving gedaan.

2.5.

De opdracht is nader gespecificeerd in het Bestek Europese aanbesteding uitvoering GBKN 2013 (hierna: het bestek). Tevens is een Nota van Inlichtingen uitgegeven, waarin antwoorden op vragen van belangstellenden zijn opgenomen.

2.6.

In het bestek is ondermeer het volgende opgenomen.

3.2 Nota van Inlichtingen Om eventueel gerezen vragen met betrekking tot het bestek (inclusief de bijlagen) te beantwoorden, is er een mogelijkheid om schriftelijk uw vragen te stellen. Inschrijvers dienen zich proactief op te stellen: vragen/opmerkingen (inclusief vragen en opmerkingen over de juridische voorwaarden en de minimumeisen) naar aanleiding van dit bestek (inclusief bijlagen) zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 16 oktober 2012, per email te worden gesteld aan de genoemde contactpersoon (zie paragraaf 2.7) op straffe van rechtsverwerking. Dit betekent dat als een inschrijver onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden etc. niet tijdens de vragenronde kenbaar heeft gemaakt aan de GBKN-stichtingen, hij na inschrijving zijn rechten heeft verwerkt om op deze onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden etc. een beroep te doen. Een inschrijver dient zelf de onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden kenbaar te maken. Na inschrijving kan een inschrijver geen beroep doen op onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden die niet hij maar een andere inschrijver heeft gemeld. Binnengekomen vragen met de antwoorden worden zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 19 oktober 2012 aan alle aanbieders toegezonden. Deze Nota van Inlichtingen maakt integraal onderdeel uit van het bestek. Ingeval van strijdigheid met het bestek heeft (hebben) de Nota(‘s) van Inlichtingen voorrang.

4.2 Budget Per inschrijver wordt, op basis van de tarieven van de gevraagde elementen en prognoses genoemd in Hoofdstuk 10, per perceel een budgetberekening uitgevoerd. De budgetberekening kan door een inschrijver zelf worden uitgevoerd in het bij het bestek gevoegde Excel bestand “2013 Berekening budget uit de aanbieding 2013.xls” (bijlage I). Overschrijdt het resultaat het voor de betreffende stichting genoemde maximum budget 2013 dan wordt deze inschrijving terzijde gelegd.

Het budget kan als volgt worden berekend (formules en gegevens zijn reeds in het Excel document ingevuld): Berekening maximum budget per perceel Inventarisatie landelijk gebied aantal ha. landelijk X ha. prijs landelijk bebouwd gebied aantal ha. bebouwd X ha. prijs bebouwd S: Budget inventariseren

22

Inwinning/verwerking o.b.v. terr. punten Hard los 20% van 2/3 aantal punten X tarief per punt Totaal terr. punten = 2/3 x totaal punten Overig los 30% van 2/3 aantal punten X tarief per punt Hard wolk 5% van 2/3 aantal punten X tarief per punt Overig wolk 40% van 2/3 aantal punten X tarief per punt Semantiek 5% van 2/3 aantal punten X tarief per punt T: Budget inwinnen terr.

Punten Inwinning/verwerking o.b.v. fototgr. Punten Hard los 75% van (20% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt Totaal foto punten = 1/3 x totaal punten Overig los 75% van (30% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt toegepast op 75% van aantal punten Hard wolk 75% van (5% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt Overig wolk 75% van (40% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt Semantiek 75% van (5% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt F: Budget inwinnen foto Punten Inw/verw op basis van fotogr. per ha landelijk gebied 25% van (1/3 aantal ha. Landelijk) X ha. Prijs landelijk toegepast op 25% van gebied bebouwd gebied 25% van (1/3 aantal ha. Bebouwd) X Prijs bebouwd I: Budget inwinnen ha fotogr.

Overige werkzaamheden uurtarief U: Budget uren overig Maximum budget perceel S+T+F+I+U De in de jaarplannen genoemde inschattingen van het aantal in te winnen punten is als volgt in de berekening meegenomen: Verhouding terrestrisch/fotogrammetrisch in te winnen punten 2:1 Voor de verrekening van fotogrammetrie is de aanname dat: 25% van de totale oppervlakte (landelijk en bebouwd) wordt afgerekend o.b.v. het maximumtarief per hectare.

Voor de projecten in Groningen en Drenthe geldt dat buiten de kernen behoudens een strook van 50 m aan weerszijden van de openbare weg de GBKN niet wordt bijgehouden.

Het om deze berekening vermelde aantal ha. landelijk gebied is het resultaat van de aantallen genoemd onder landelijk en infrastructuur.

De hierboven genoemde verhouding terrestrisch/fotogrammetrisch wordt enkel gebruikt om op een transparante en objectieve wijze de geoffreerde prijzen met elkaar te vergelijken. De inschrijver kan hieraan geen enkel recht ontlenen dat de uitvoering overeenkomstig deze verhouding plaatsvindt.

4.3 Gunning In hoofdstuk 10 is de omschrijving van de percelen opgenomen. Op basis hiervan verzoeken wij u uw prijsstelling per perceel op te geven (bijlage H). Indien op basis van de door u gehanteerde prijzen en het in de perceelsomschrijvingen opgenomen werkvolume het voor het betreffende perceel aangegeven uitvoeringsbudget wordt overschreden, wordt uw inschrijving terzijde gelegd. De gehanteerde maximumbudgetten zijn als volgt: • Perceel 1: de Stichting GBKN Groningen-Drenthe € 285.000,• Perceel 2: de Stichting GBKN Friesland € 280.000,• Perceel 3: de Stichting GBKN Noord-Holland € 330.000,• Perceel 4: de Stichting GBKN Utrecht € 210.000,De inschrijvingen van de inschrijvers die voldoen aan alle vormvereisten en selectiecriteria (en waarvan het maximum budget niet wordt overschreden) worden vervolgens beoordeeld op het gunningscriterium laagste prijs. (…)

23

9.3 Berekening van de vergoedingen (…)

15. De telling wordt gescheiden berekend voor terrestrische, fotogrammetrische en BAGpunten welke tbv Gemeenten voor de BAG-pandenkaart geïntegreerd worden gemeten.

Voor fotogrammetrische mutaties geldt een aangepaste wijze van telling en verrekening.

Wanneer na de berekening met GBKNTel blijkt dat het totale bedrag (aantal punten x puntprijs) op basis van de overeengekomen puntprijzen fotogrammetrie het bedrag (aantal ha x prijs fotogrammetrie) op basis van het tarief per ha. overschrijdt wordt het tarief per ha fotogrammetrie aangehouden. (…)

17. De vergoeding voor de geleverde mutaties wordt bepaald middels onderstaande tariefstructuur: Tarief per punt Tarief (puntprijzen) voor terrestrisch ingewonnen punten Tarief (puntprijzen) voor fotogrammetisch ingewonnen punten Tarief per hectare fotogrammetrie Dit tarief geldt voor grote hoeveelheden fotogrammetisch ingewonnen mutatiepunten en wordt gehanteerd vanaf het moment dat het totale bedrag (aantal punten x puntprijs) op basis van de onder sub 1. genoemde fotogrammetrische puntprijzen het bedrag (aantal ha x ha prijs) op basis van het tarief per ha. overschrijdt Tarief per hectare inventarisatie Tarief per ha. landelijk gebied Tarief per ha. bebouwd gebied Uurtarief - Wordt gehanteerd voor verwerking van bestanden van derden als genoemd onder 4 of na schriftelijke opdracht voor uitvoering van specifieke werkzaamheden waarvoor geen tarief per punt of tarief per ha kan worden toegepast.

2.7.

Inschrijvers dienden in bijlage H van het bestek hun prijzen op te geven. Deze bijlage luidt, voor zover van belang, als volgt.

Tarief BTW Inventariseren *) a inventariseren, per hectare landelijk gebied b inventariseren, per hectare bebouwd gebied Inwinnen/verwerken/leveren Terrestrisch c losse punten, harde topografie per punt d losse punten, overige elementen per punt e concentratie punten, harde topografie per punt f concentratie punten, overige elementen per punt g losse punten, semantiek per punt Inwinnen/verwerken/leveren Fotogrammetisch h losse punten, harde topografie per punt i losse punten, overige elementen per punt j concentratie punten, harde topografie per punt k concentratie punten, overige elementen per punt l losse punten, semantiek per punt Inwinnen/verwerken/leveren Fotogrammetisch m tarief per hectare bebouwd gebied n tarief per hectare landelijk gebied Overige werkzaamheden o tarief per uur (…)

Op basis van het in de perceelomschrijvingen opgenomen werkvolume 2013 wordt de totaalprijs van de aanbieding bepaald. Indien deze het voor het perceel aangegeven uitvoeringsbudget 2013 overschrijdt wordt de aanbieding terzijde geschoven.

2.8.

Via het bij het bestek gevoegde Excel bestand “2013 Berekening budget uit de aanbieding 2013.xls” (hierna: het Excel document), bijlage I van het bestek, dat digitaal

24

aan de inschrijvers beschikbaar is gesteld, kon men uitrekenen of het maximumbudget werd overschreden. De inschrijver kon de prijzen die hij wilde offreren invullen in het Excel document. In cel E49 werd dan automatisch de totale prijs voor het perceel uitgerekend, welke totale prijs onder het maximumbudget moest blijven wilde men een geldige inschrijving doen. Zowel bovenaan het Excel document als in cel F51, vlak onder cel E49, was nogmaals het maximumbudget aangegeven. In het Excel document stond tevens aangegeven dat, bij overschrijding van het maximumbudget, cel E49 rood zou kleuren. Door een fout in het document kleurde deze cel pas boven een bedrag van € 660.000,- rood.

3.

Het geschil

3.1.

Azimuth vordert gedaagden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, te veroordelen: Primair I. Azimuth in de gelegenheid te stellen een nieuwe offerte uit te brengen en vervolgens opnieuw te bepalen wie de offerte tegen de laagste prijs heeft uitgebracht, waarbij GBKN-Groningen en Drenthe eerst dient te controleren of GeoSy-Harvey echt voldoet aan het selectiecriterium uit het bestek zoals benoemd in paragraaf 5.3 onder punt S9; II. In de kosten van het geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is; III. tot betaling aan Azimuth van de nakosten van dit geding, een bedrag begroot op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, zonder betekening en na betekening te vermeerderen met € 68,00, conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw rechtbank zal vermenen naar behoren, tot aan de dag van de algehele voldoening; IV. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat het GBKN in gebreke blijft met de naleving van het door de rechtbank te wijzen vonnis.

Subsidiair I. om de aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en de opdracht met een nieuwe procedure die wel voldoet aan de eisen die de jurisprudentie daaraan stelt, aan te besteden, mits het GBKN de opdrachten nog wenst te verstrekken; V. in de kosten van het geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is; VI. tot betaling aan Azimuth van de nakosten van dit geding, een bedrag begroot op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, zonder betekening en na betekening te vermeerderen met € 68,00, conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw rechtbank zal vernemen naar behoren, tot aan de dag van de algehele voldoening; VII. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat het GBKN in gebreke blijft met de naleving van het door de rechtbank te wijzen vonnis.

3.2.

GBKN c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

25

4.

De beoordeling 4.1.

De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.

4.2.

Azimuth heeft betoogd dat zij door een fout in het Excel document (cel E49, waarin het totale bedrag werd aangegeven, kleurde niet rood) het maximumbudget heeft overschreden, waardoor haar inschrijving voor het perceel Noord-Holland ter zijde is gelegd.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel inderdaad is gebleken dat cel E49 in het Excel document door een technische fout pas rood kleurde bij een bedrag van € 660.000,00, in plaats van bij de overschrijding van het maximumbudget, kan toch niet worden gezegd dat sprake is van een dusdanige fout van GBKN c.s. dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel is geschonden. In het bestek staat immers in paragraaf 4.3 duidelijk aangegeven welke maximumbudgetten gelden per perceel. In de paragrafen 4.2 en 4.3 en in bijlage H is aangegeven dat bij overschrijding van het maximum budget de inschrijving terzijde zal worden gelegd. Bovendien heeft GBKN c.s. in het Excel document, zowel bovenaan het blad als in cel F51, vlak onder cel E49, nogmaals het maximumbudget genoemd, zodat bij het maken van de budgetberekening in één oogopslag kon worden gezien of het maximumbudget werd overschreden. Daarbij komt dat Azimuth bij het opmaken van de budgetberekening van perceel Noord-Holland ook zelf heeft geconstateerd dat zij het maximumbudget had overschreden. Azimuth had, nu zij op de hoogte was van het maximumbudget en de consequenties van het overschrijden daarvan, uit het niet rood kleuren van cel E49 dan ook niet mogen afleiden dat zij desondanks een geldige inschrijving had gedaan. Ook is Azimuth de enige partij die bij inschrijving het maximumbudget heeft overschreden.

4.4.

Daarnaast heeft Azimuth betoogd dat zij na zorgvuldige bestudering van paragraaf 9.3 “Berekening van de vergoedingen” heeft geconcludeerd dat er sprake is van twee afrekenmethodes binnen fotogrammetrie, namelijk per punt of per hectare en dat na nacalculatie met GBKNTel de laagste van de twee bedragen zou worden gehanteerd. Bij het invullen van de budgetberekeningen in het Excel document is Azimuth er daarom van uitgegaan dat de totaalprijs voor de uitgebrachte offerte niet een optelling was van de posten a tot en met o van bijlage H van het bestek maar dat GBKN c.s. de prijs per punt van de posten h tot en met l zou vergelijken met de prijs per hectare van de posten m en n, waarna GBKN c.s. voor de laagste prijs zou kiezen.

Azimuth stelt zich op het standpunt dat zij door deze denkfout op alle percelen hoger heeft geoffreerd dan zij zou hebben gedaan indien zij van de juiste veronderstelling was uitgegaan. Het niet rood kleuren van cel E49 in het Excel document van perceel Noord-

26

Holland sterkte haar in de opvatting dat zij het maximumbudget voor perceel NoordHolland niet had overschreden. Azimuth dacht dat zij door haar jarenlange ervaring het bestek goed had begrepen, haar denkfout werd haar pas duidelijk toen zij vernam dat zij voor het perceel Noord-Holland het budget had overschreden, aldus Azimuth.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat GBKN c.s. terecht een beroep heeft gedaan op het arrest HvJ 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann) over de verwerking van het recht om te klagen over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten en procedure opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver wordt geacht normaal oplettend te zullen zijn (vgl. HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Azimuth had uit paragraaf 4.2 “Budget” en de daarin opgenomen tabel kunnen afleiden dat het budget per perceel een optelsom vormde van alle daarin genoemde posten. Bovendien staat boven deze tabel vermeld dat de formules en gegevens reeds zijn ingevuld in het Excel document waarmee de inschrijvers hun budgetberekening konden uitvoeren. De te offreren tarieven dienden vervolgens te worden overgenomen in bijlage H bij het bestek.

De in bijlage H genoemde posten a tot en met o betreffen dezelfde posten als de posten die zijn genoemd in de tabel bij paragraaf 4.2 van het bestek, welke ook zijn opgenomen in het Excel document. Als Azimuth de wijze van berekening van het budget in paragraaf 4.2 van het bestek niet had kunnen rijmen met paragraaf 9.3 “Berekening van de vergoedingen”, dan had zij dat vooraf aan de orde moeten stellen (wat zij niet heeft gedaan) en niet pas achteraf. Met deze klacht is Azimuth dan ook te laat.

4.6.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Azimuth zullen worden afgewezen.

4.7.

Azimuth zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GBKN c.s. worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 5.

De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Azimuth in de proceskosten, aan de zijde van GBKN c.s. tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art.

6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Azimuth in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Azimuth niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

27

ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 12-06-2013 Datum publicatie 12-06-2013 Zaaknummer C/17/126916 / KG ZA 3-139 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Bezwaar tegen gunningscriteria. Rechtsverwerking. Geen bezwaar maken tegen eerste gunningsbeslissing.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/126916 / KG ZA 13-139 Vonnis in kort geding van 12 juni 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H. SCHREUDER GRONINGEN B.V., gevestigd te Groningen, eiseres, advocaat: mr. L. van der Ree te Groningen, tegen de gemeenschappelijke regeling DIENST SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID NOARDWEST FRYSLĂ‚N, gevestigd te Franeker, gedaagde, advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam, en de tussenkomende partijen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HULPMIDDELEN CENTRUM FRIESLAND B.V., gevestigd te Burgum, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAMMERT DE VRIES REVALIDATIETECHNIEK B.V., gevestigd te Leeuwarden, verzoekers in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.

Eiseres zal hierna "Schreuder" worden genoemd. Gedaagde zal hierna "de Dienst" worden genoemd en de tussenkomende partijen zullen hierna (gezamenlijk) "HCF/LDV" genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Schreuder heeft de Dienst in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 mei 2013.

1.2. Schreuder heeft toen op de in de dagvaarding geformuleerde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut: primair:

28

I. de Dienst veroordeelt om de opdracht zoals beschreven in het bestek met kenmerk 2012/HM1 aan Schreuder te gunnen; subsidiair: II. de Dienst gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning in te trekken en voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een overeenkomst is gesloten, de Dienst verbiedt uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken, de Dienst te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten met Schreuder en de geldige inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen met inachtneming van het te wijzen vonnis; meer subsidiair: III. de Dienst gebiedt de opdracht zoals genoemd in de dagvaarding opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis; uiterst subsidiair: IV. een zodanige voorziening treft die hij juist acht; in alle gevallen: V. de Dienst veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

1.3. HCF/LDV heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. HCF/LDV te laten tussenkomen in het tussen Schreuder en de Dienst aanhangige kort geding, althans HCF/LDV in het geding te laten voegen aan de zijde van de Dienst; b. Schreuder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de gevorderde voorzieningen te weigeren; c. de Dienst te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals verwoord in de brief van 19 april 2013 aan HCF/LDV en de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, althans de Dienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan HCF/LDV; d. Schreuder te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities.

De Dienst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Schreuder, met veroordeling van Schreuder in de kosten van het geding, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.

1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door HCF/LDV gevorderde tussenkomst (mondeling) toegestaan.

1.6. Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Dienst is een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt. Tot de taken van de Dienst behoort onder meer het verzorgen van het Wmo-beleid voor de deelnemende gemeenten, waaronder het verstrekken van hulpmiddelen. Deze hulpmiddelen worden op indicatie van de Dienst verstrekt aan inwoners van de gemeenten die daarvoor op grond van de Wmo in aanmerking komen.

2.2. De hulpmiddelen worden thans nog door de Dienst gehuurd van meerdere leveranciers. De Dienst heeft op 8 mei 2012 een aankondiging van een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven via www.aanbestedingskalender.nl voor de opdracht (met nummer 2012/HM1) tot het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen aan alle daartoe gerechtigde inwoners van de bij de Dienst aangesloten gemeenten. De

29

opdracht is beschreven in het door de Dienst opgestelde Bestek 2012/HM1 (hierna te noemen: het Bestek). De opdracht heeft een geraamde waarde van € 400.000,- per jaar. De Dienst is voornemens om na de aanbesteding een overeenkomst te sluiten met één leverancier, die de uitstaande hulpmiddelen van de huidige leveranciers zal moeten overnemen. In het Bestek is als ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst 1 april 2013 genoemd. Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao).

2.3.1. In hoofdstuk 2 van het Bestek is onder meer bepaald: "(…)

2.15. Voornemen tot gunning Indien en nadat door de Dienst een voornemen tot gunning is vastgesteld, wordt aan alle Inschrijvers gelijktijdig via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijver de Dienst voornemens is de Opdracht te gunnen.

Bij een eventuele afwijzing van een inschrijving worden de redenen voor de afwijzing vermeld, alsmede de uiterste datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld tegen het voornemen tot gunning.

2.16. Gelegenheid tot vragen en bezwaar Na het voornemen tot gunning is er desgewenst gelegenheid tot het stellen van schriftelijke vragen gedurende de eerste 7 kalenderdagen volgend op de dag waarop het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, alsmede tot het indienen van eventuele bezwaren zo spoedig mogelijk na de mededeling van de gunningsbeslissing, maar uiterlijk op de datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld zoals vermeld in het voornemen tot gunning.

Eventueel bezwaar ten aanzien van deze gunningsbeslissing dient Inschrijver kenbaar te maken door binnen deze termijn een betekende kort geding dagvaarding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. Voornoemde termijn is een fatale termijn, betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot nietontvankelijkheid van de vordering.(…)

Indien geen van de afgewezen Inschrijvers binnen genoemde termijn na bekendmaking van het Voornemen tot gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Opdrachtgever ervan uit dat de afgewezen Inschrijvers menen geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de Opdracht en dat zij geen bezwaren hebben tegen uitvoering van voornoemd Voornemen tot gunning.

2.20. Tegenstrijdigheden Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Opdrachtgever hier schriftelijk van op de hoogte te stellen op het in paragraaf 2.6. vermelde adres en wel uiterlijk op het uiterste tijdstip waarop vragen kunnen worden ingediend (zie paragraaf 2.7.). Indien naderhand blijkt dat dit Bestek tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze zijn niet door Inschrijvers opgemerkt, dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (…)

2.3.2. In hoofdstuk 3 van het Bestek zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Ter zake is onder meer bepaald: (…)

3.1. Algemeen Nadat is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de geschiktheidscriteria.

Alle hier genoemde geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet voldoen aan een geschiktheidscriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling.

Alleen Inschrijvers met onder meer voldoende financiële en economische draagkracht kunnen een Inschrijving doen. Als een Inschrijver, of consortium van ondernemingen tezamen, niet aan deze criteria kan voldoen, heeft het geen zin om een Inschrijving te doen. Inschrijvingen die niet aan deze formele geschiktheidscriteria voldoen worden niet (verder) in behandeling genomen. (…)

30

3.3. Financiële en economische draagkracht Op eerste verzoek van de Dienst dienen Balansen of balansuittreksels over 2010 en 2011 alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2010 en 2011 binnen 7 kalenderdagen na verzoek te worden ingediend. Deze balansen of uittreksels ervan alsmede de financiële gegevens (jaarrekeningen) dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. (d) Inschrijver dient op te geven (en op eerste verzoek aan te tonen) dat hij voldoet aan de hieronder genoemde minimumnormen. Genoemde minimumnormen dienen zowel in 2010 als in 2011 te zijn behaald. U dient hiertoe het format te benutten zoals bijgevoegd in Bijlage 6 dan wel 6A. Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's Minimumnorm Liquiditeit 1 Solvabiliteit 20% Bedrijfsresultaat 5% Hierbij gelden de volgende definities: Liquiditeit = vlottende activa / vlottende schulden Solvabiliteit = eigen vermogen / totale bedrijfsopbrengst (omzet) Bedrijfsresultaat = Bedrijfsresultaat voor financiële baten en lasten uitgedrukt in % van de netto omzet (resultaat uit bedrijfsvoering). Als minimumnorm wordt 5% gehanteerd.

U dient de cijfermatige onderbouwing voor de ratio's meteen bij te voegen bij uw Inschrijving; deze onderbouwing dient volledig aan te sluiten bij de gegevens uit de eventueel later op te vragen balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011. (e) Indien Inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen t.a.v. de liquiditeit en/of solvabiliteit en/of bedrijfsresultaat, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe te hanteren model voor deze verklaring opgenomen.

2.4. De dienst hanteert als gunningscriterium bij de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 4.2. van het Bestek).

2.5. In de Nota van Inlichtingen nummer 2 is als vraag 5 door een inschrijvende partij verzocht om de eis van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen. In reactie daarop antwoordt de Dienst: "Anders dan een (goedkeurende) accountantsverklaring, ligt aan een samenstelverklaring geen (inhoudelijke) controle of beoordeling door de accountant ten grondslag. Dit impliceert dat de aanbestedende dienst zelf de verstrekte balansen inhoudelijk zal moeten beoordelen. Dit is onwenselijk. Het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring blijft derhalve van kracht."

2.6. In de Nota van Inlichtingen nummer 3 is als vragen 58 en 59 door één van de inschrijvende partijen opnieuw verzocht om het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen en wordt gewezen op het kunnen overleggen van een samenstelverklaring. In reactie daarop heeft de Dienst geantwoord dat zij het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring handhaaft.

2.7. (Onder meer) Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice hebben ingeschreven op de aanbesteding van voornoemde opdracht inzake Wmo-hulpmiddelen.

2.8. De Dienst heeft Schreuder bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht - op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving - te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Ten aanzien van de inschrijving van Schreuder vermeldt de brief onder meer: "(…)

Na beoordeling van de geschiktheidscriteria en uw antwoorden op de vragen die uw inschrijving op dit onderdeel opwekte, is de Dienst tot de conclusie gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen.

Voor uw inschrijving staan 2 ondernemingen garant voor de nakoming van alle verplichtingen, mocht het tot gunning komen. Een en ander conform besteksparagraaf 3.3. d en f, alsmede Bijlage 8 (holding-/derdeverklaring) en het antwoord op vraag 6 uit de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. Het betreft Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. Deze zich garantstellende ondernemingen dienen te voldoen aan de financiële minimumnormen zoals genoemd in 3.3.d.

31

Uw opgaaf van de liquiditeit (vlottende activa/vlottende passiva) van Bitterzee Holding B.V. komt echter niet overeen met de gegevens op de jaarrekeningen hetgeen in strijd is met bestekparagraaf 3.3. sub e waarin o.a. is vermeld dat de cijfermatige onderbouwing van de ingevulde ratio's in Bijlage 6 volledig dient aan te sluiten op de gegevens uit de balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.

Conform de jaarrekening 2010 van Bitterzee Holding B.V. blijkt deze onderneming destijds een liquiditeitsratio van 0,64 te hebben in plaats van minimaal 1.

Uw verklaring daarvoor, de verhuurde voorzieningen worden gefinancierd uit rekeningcourant in plaats van met lang vreemd vermogen, kunnen we niet accepteren. Zouden we dit wel doen, dan handelt de Dienst in strijd met het gelijkheidsprincipe jegens andere inschrijvers dan wel gegadigden.

De ingevulde ratio's voor Schreuder Revalidatietechniek blijken wel overeen te komen met de gegevens van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Voor 2010 zijn de liquiditeit van 0,74 en de solvabiliteit van 18,94% lager dan de gestelde minimumnormen. En voor 2011 is het bedrijfsresultaat met 4,74 lager dan de gestelde minimumnorm.

Deze nonconformiteit kan alleen worden gecompenseerd door het indienen van een geldige bankverklaring. Weliswaar heeft u een bankverklaring ingediend, alleen wijkt deze af van de in het bestek voorgeschreven inhoud en het alternatief zoals gemeld in antwoord op vraag 7 in de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. In deze nota staat: "Een bankverklaring met een afwijkende tekst is toegestaan mits de strekking van de betreffende verklaring gelijk is aan de gevraagde verklaring en hiertoe in elk geval de navolgende elementen bevat: - voldoende financiële draagkracht om de Opdracht uit te kunnen voeren - alle verplichtingen jegens de bank worden nagekomen - alle verplichtingen jegens derden worden nagekomen voor zover de bank redelijkerwijs kan nagaan - oordeel dat inschrijver in een goede financiële positie verkeert."

Uw bank verklaart feitelijk echter alleen dat ze een goede relatie met u onderhoudt en dat het haar ervaring is dat u uw verplichtingen jegens de bank correct bent nagekomen.

Ofwel het eerste, derde en vierde element ontbreken. Hiermee voldoet de verklaring niet aan de gestelde eisen, nog los van de constatering dat uw bank ook een voorwaarde stelt inzake eventuele geschillen hetgeen ook strijdig is met bepaling van het bestek § 2.19.7 en § 2.16. Het niet voldoen aan de financiële minimumcriteria en de niet aan de eisen voldoende bankverklaring nopen de Dienst om uw inschrijving terzijde te leggen, ofwel uit te sluiten.

Overigens ontbreekt ook de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarrekeningen van uw garantstellers, zoals gevraagd in het bestek § 3.3. en op vragen verder toegelicht in de Nota's van Inlichtingen (…). De op 23 januari toegezonden brief, waarin KMPG haar oordeelsonthouding (in plaats van een goedkeurende verklaring) toelicht, kan en mag ons oordeel niet wijzigen. Ook deze nonconformiteit alleen al noopt de Dienst om uw inschrijving uit te sluiten.

Overigens is om planmatige redenen en de tijd die nodig bleek om uw inschrijving helder te krijgen op bovengenoemde punten, uw inschrijving gedurende voornoemde onderzoekstijd wel beoordeeld op de gunningscriteria. Omdat de mogelijkheid bestond dat uw antwoorden op de door ons gestelde vragen dusdanig waren, dat uw inschrijving wel zou voldoen aan de geschiktheidscriteria. Dit bleek echter niet het geval. Zou uw inschrijving niet zijn uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria, dan zou uw inschrijving niet als eerste zijn geëindigd. (…)

Mocht u tegen dit voornemen tot gunning in rechte wensen op te komen, dan dient u op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van iedere aanspraak - uiterlijk 28 februari a.s. een juridische procedure aanhangig te hebben gemaakt door middel van een betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.

Indien u binnen de genoemde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaan wij ervan uit dat u geen aanspraak meent te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen de uitvoering van dit voornemen tot gunning. (…)"

2.9. Schreuder heeft niet op deze uitsluitingsbrief gereageerd.

32

2.10. Bij brief van 19 april 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld dat RSR Revalidatieservice alsnog was uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV. Blijkens deze brief blijft de uitsluiting van Schreuder, zoals aan haar medegedeeld in de brief van 6 februari 2013, gehandhaafd.

2.11. De advocaat van Schreuder heeft bij e-mail van 1 mei 2013 de Dienst om nadere informatie gevraagd aangaande - samengevat - a) de plaats waarop Schreuder is geëindigd bij de beoordeling, b) de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van HCF/LDV ten opzichte van de inschrijving van Schreuder en c) op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden zodat kan worden nagegaan hoe de inschrijving van Schreuder zich verhoudt tot de winnende inschrijving.

2.12. De Dienst heeft hierop gereageerd bij e-mail van 2 mei 2013, waarin zij aan de advocaat van Schreuder mededeelt: "Naar aanleiding van de gebleken ongeldigheid van de inschrijving van RSR, zijn nadien de inschrijvingen opnieuw bezien. Aangezien reeds duidelijk was en is dat uw cliënt Schreuder - gezien de door haar ingediende inschrijving - niet voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria, is haar inschrijving niet nader/opnieuw beoordeeld, een en ander mede conform paragraaf 4.1. van het bestek.

Aangezien Schreuder's inschrijving ongeldig is en Schreuder dientengevolge uitgesloten is (zoals reeds op 6 februari 2013 aan Schreuder is bericht) is Schreuder niet in de rangschikking opgenomen. Gezien deze ongeldigheid, is de Dienst op grond van artikel 41, vierde lid, Bao niet gehouden uw vraag onder b) te beantwoorden. De wijze van beoordelen van elk van de (aan de eisen beantwoordende) inschrijvingen is beschreven in het bestek. (…)"

3. Het standpunt van Schreuder 3.1. Schreuder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Dienst haar inschrijving ten onrechte heeft uitgesloten. Daartoe voert Schreuder het volgende aan.

3.2. De uitsluitingsgronden zoals genoemd in artikel 45 en 47 Bao zien op de integriteit van de inschrijver. De Dienst heeft echter niet aangetoond dat er een reden was voor het toepassen van een uitsluitingsgrond, reden waarom Schreuder (alsnog) dient te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Overigens vermeldt de brief van de Dienst van 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden, maar slechts afwijzingsgronden.

Ook om deze reden dient Schreuder alsnog tot de (verdere) aanbestedingsprocedure te worden toegelaten.

3.3. Voorts heeft de Dienst meer geschiktheidseisen gesteld dan noodzakelijk is, dan wel heeft zij onjuiste geschiktheidseisen gesteld, hetgeen in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel dan wel onrechtmatig is, aldus Schreuder. Hiertoe verwijst Schreuder onder meer naar de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet. Schreuder beschikt niet over een goedkeurende accountantsverklaring, omdat de wet deze voor een onderneming als de hare niet verplicht stelt. Een dergelijke extra financiële en administratieve eis stellen is dan ook disproportioneel en van Schreuder kon niet worden verlangd om daaraan te voldoen. De door de Dienst gestelde financiële ratio's zijn bovendien in strijd met de bedoeling van de geschiktheidseisen en daarmee ongeschikt om de inschrijvers te beoordelen. Het al dan niet voldoen aan de financiële ratio's zegt niets over de absolute cijfers van een onderneming en daarmee over haar draagkracht.

Ten slotte vraagt de Dienst een bankverklaring die mede ziet op de toekomst van Schreuder. Schreuder kan aan deze eis niet voldoen, omdat haar bank (ING Bank) alleen een verklaring over het verleden wil geven. Bij andere aanbestedingen is met een zodanige verklaring altijd genoegen genomen, aldus Schreuder. Zij kan van haar bank niet de door de Dienst gevraagde bankverklaring krijgen. Daarnaast vraagt de Dienst om gegevens voor de toekomst, terwijl zij bij de financiële ratio's enkel naar cijfers uit het verleden kijkt. Een en ander is volgens Schreuder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Schreuder heeft haar bezwaren tegen de goedkeurende accountantsverklaring en de bankverklaring in de Nota's van Inlichtingen reeds aan de orde gesteld. Schreuder heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de financiële ratio's, omdat zij

33

meende daaraan te voldoen. Volgens Schreuder hoeft een inschrijver niet onverwijld te klagen over de disproportionaliteit van geschiktheidseisen in het Bestek.

3.4. Tevens stelt Schreuder dat zij, anders dan de Dienst meent, voldoet aan de financiële en economische geschiktheidseisen die de opdracht met zich brengt.

Schreuder heeft een passende bankverklaring als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Bao overgelegd. Uit deze bankverklaring (van ING Bank) blijkt naar de mening van Schreuder in voldoende mate dat zij financieel draagkrachtig is. Voorts heeft Schreuder een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's overgelegd bij de inschrijving, waarmee is aangetoond dat de Dienst niet of nauwelijks risico loopt indien Schreuder de opdracht uitvoert. Schreuder heeft de balans en jaarrekeningen 2010 en 2011 overgelegd van de twee garantstellende ondernemingen, Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. De uit deze documenten blijkende financiële cijfers maken het standpunt van de Dienst dat Schreuder niet aan de financiële en economische geschiktheidseisen zou voldoen, onhoudbaar. Schreuder houdt ook een ruime kredietfaciliteit bij haar bank aan. Schreuder is bovendien vaak bij aanbestedingen betrokken en toont zich dan - zowel financieel als inhoudelijk - een betrouwbare partner.

4. Het standpunt van de Dienst en HCF/LDV 4.1. De Dienst voert - samengevat - het volgende verweer. De Dienst stelt voorop dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen. Deze eisen zijn voldoende duidelijk beschreven in de aanbestedingsdocumenten. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij niet aan genoemde eisen voldoet en daarom wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Schreuder heeft nimmer op deze brief gereageerd. De Dienst mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaren had tegen de gunningsbeslissing. Daarbij komt nog dat Schreuder al vóór de inschrijving bezwaar had moeten maken tegen de door de Dienst gehanteerde eisen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die Schreuder jegens de Dienst in acht heeft te nemen, verplichtten haar ertoe om bezwaren tegen de eisen die aan een inschrijving worden gesteld in een vroeg stadium kenbaar te maken.

Voorts wijst de Dienst erop, dat zij vrij is in haar keuze van geschiktheidseisen. Op grond van artikel 48 Bao is het toegestaan dat aanbestedende diensten minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers. De door de Dienst in het onderhavige geval gehanteerde financiële en economische eisen zijn gebruikelijk in aanbestedingsprocedures. Ook in de vorige aanbesteding van 'deze' opdracht heeft de Dienst deze eisen gehanteerd. De eisen staan in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. Het is niet aan Schreuder om te bepalen of zij financieel gezond genoeg is om de opdracht uit te voeren. Feit is dat Schreuder niet voldoet aan de in het Bestek genoemde geschiktheidseisen. Daarbij komt dat de door Schreuder overgelegde balansen en jaarrekeningen niet zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en dat er geen passende bankverklaring is verstrekt door Schreuder. Vanwege het aldus niet voldoen aan de geschiktseisen was de Dienst - mede op grond van het gelijkheidsbeginsel - verplicht om Schreuder uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure.

4.2. HCF/LDV voert - samengevat - het navolgende aan. De inschrijving van Schreuder voldoet op meerdere onderdelen niet aan de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen. Zo erkent Schreuder dat zij niet aan de gestelde financiële ratio's voldoet, alsmede dat er geen bankverklaring en accountantsverklaring zijn overgelegd conform hetgeen het Bestek ter zake bepaalt. Overigens had Schreuder een bankverklaring zoals het Bestek eist van haar bank kunnen krijgen, aldus HCF/LDV. De stelling van Schreuder dat zij niet de door het Bestek geëiste bankverklaring kan krijgen, is dan ook onjuist. Het feit dat Schreuder over een ruime kredietfaciliteit bij haar bank beschikt, zegt niets omtrent haar financiële draagkracht of gegoedheid. Voorts wijst HCF/LDV erop, dat bij veel aanbestedingen de eis van het overleggen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarstukken geldt. Het stellen van een dergelijke eis is dan ook niet disproportioneel. HCF/LDV stelt verder dat Schreuder te laat is met het uiten van haar bezwaren tegen de financiële en economische geschiktheidseisen uit het Bestek. Van Schreuder mocht worden verwacht dat zij

34

onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken tijdig aan de orde stelde bij de aanbestedende dienst. Schreuder heeft evenwel geen vragen gesteld naar aanleiding van de eisen in het bestek aangaande de ratio's, de bankverklaring of de goedkeurende accountantsverklaring, hoewel er liefst zeven Nota's van Inlichtingen zijn verschenen. Schreuder heeft ook na de uitsluiting van haar inschrijving geen stappen ondernomen. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om thans in rechte alsnog bezwaar te maken tegen voornoemde eisen. Schreuder kan in dit kort geding alleen opkomen tegen de na 6 februari 2013 genomen beslissingen, zijnde het (alsnog) uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het (alsnog) voorlopig gunnen van de opdracht aan HCF/LDV, maar tegen die beslissingen ageert Schreuder in dit geval nu juist niet, aldus HCF/LDV. Schreuder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen en de opdracht dient conform de voorlopige gunningsbeslissing aan HCF/LDV te worden gegund.

5. De beoordeling van het geschil 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schreuder slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.

De geschiktheidseisen 5.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het bezwaar van Schreuder tegen de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen.

5.3. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Schreuder dat de brief van de Dienst d.d. 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden vermeldt. De zinsnede in deze brief dat de Dienst tot de conclusie is gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. In het Bestek is bepaald dat het niet voldoen aan de geschiktheidseisen uitsluiting met zich brengt en het is juist die mededeling die de Dienst in haar hiervoor bedoelde brief aan Schreuder doet. Er zal derhalve vanuit worden gegaan, dat Schreuder daadwerkelijk door de Dienst van de (verdere) aanbestedingsprocedure is uitgesloten.

5.4. Ter staving van de gestelde disproportionaliteit van de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen heeft Schreuder zich mede beroepen op de MvT van de Aanbestedingswet en de bij deze wet behorende Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).

5.5. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de door de Dienst gehanteerde geschiktheidseisen.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Schreuder) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (de Dienst) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02).

35

Uit dit arrest, met name de overwegingen 37 en 38, waar het HvJEG overwoog: ‘37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.' vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. Het Grossmann-arrest ziet naar voorlopig oordeel óók op de toelaatbaarheid van geschiktheidseisen (zie de conclusie van de A-G Keus § 4.5. bij HR 26 juni 2009, NJ 2009, 306).

5.6. Schreuder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na inschrijving bezwaar heeft gemaakt tegen de haar kennelijk onwelgevallige bepalingen uit het Bestek met betrekking tot de eisen aan de financiële en economische geschiktheid van de inschrijvers. Weliswaar stelt Schreuder gesteld dat zij in de Nota's van Inlichtingen vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing d.d. 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het Bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het Bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen. Daarmee heeft Schreuder naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om tegen deze bepalingen op te komen.

5.7. De bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Al hetgeen partijen op dit punt overigens nog hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

De (voorlopige) gunningsbeslissing 5.8. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat de Dienst voornemens is om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan RSR Revalidatietechniek. De voorzieningenrechter stelt vast dat Schreuder - hetgeen zij overigens ook erkent vervolgens niet tegen deze gunningsbeslissing is opgekomen, door een daartoe strekkend kort geding tegen de Dienst aanhangig te maken. Er is, zoals hiervoor al gememoreerd, door Schreuder niet eens op deze beslissing gereageerd. Gelet daarop mocht de Dienst er naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie HR 26 juni 2009, NJ 2009). Schreuder heeft aldus haar rechten verwerkt om alsnog tegen haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. Niet aannemelijk geworden is dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. Een ander wordt ook niet anders door de

36

omstandigheid, dat de Dienst uiteindelijk alsnog heeft besloten om RSR Revalidatietechniek uit te sluiten en te gunnen aan de nummer twee, HCF/LDV, waarna Schreuder alsnog heeft besloten zich op het strijdtoneel te vertonen door het entameren van onderhavig kort geding. De Dienst mocht er ten tijde van het alsnog uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het alsnog (voorlopig) gunnen aan HCF/RSR (reeds) gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder zich bij haar uitsluiting en de (voorlopige) gunning aan HCF/LDV had neergelegd.

Conclusie 5.9. De vorderingen van Schreuder dienen op basis van het voorgaande worden afgewezen.

Overig 5.10. Schreuder heeft in de dagvaarding nog gesteld dat nu de Dienst weigert om informatie over de rangschikking van de inschrijvers aan Schreuder te geven, zij Schreuder - geen reden heeft om aan te nemen dat zij niet voor de opdracht in aanmerking zou zijn gekomen. Schreuder wenst deze informatie alsnog op tafel te krijgen, onder verwijzing naar de artikelen 22 en 843a Rv. Hoewel aan dit betoog van Schreuder geen vordering is verbonden, overweegt de voorzieningenrechter dat de Dienst op grond van artikel 41 lid 4 Bao ook niet gehouden was deze informatie aan Schreuder te verstrekken, nu zij was uitgesloten en (derhalve) niet in de rangschikking kon worden opgenomen.

De vorderingen van HCF/LDV als tussenkomende partij 5.11. HCF/LDV heeft gevorderd dat de Dienst wordt veroordeeld om uitvoering te geven aan haar bij brief van 19 april 2013 uitgesproken gunningsvoornemen en aldus de opdracht aan HCF/LDV moet gunnen, althans dat de Dienst wordt verboden om de opdracht aan een ander dan HCF/LDV te gunnen.

5.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in een aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst (nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de Dienst, indien zij de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan HCF/LDV (ten aanzien van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is) dient te gunnen. In zoverre kan de vordering van HCF/LDV dan ook worden toegewezen (zie ook gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023).

Proceskosten 5.13. Schreuder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

5.14.1. De proceskosten worden aan de zijde van de Dienst vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 5.14.2. De proceskosten worden aan de zijde van HCF/LDV vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 5.14.3. Tevens is toewijsbaar de door de Dienst en HCF/LDV gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zoals hierna in het dictum te melden.

5.14.4. De kostenveroordeling zal, zoals door HCF/LDV is gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de door de Dienst gevraagde kostenveroordeling, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident

37

1. staat de tussenkomst van HCF/LDV toe; in de hoofdzaak 2. wijst de vorderingen van Schreuder af; 3. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van de Dienst, tot op heden vastgesteld op â‚Ź 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan; 4. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van HCF/LDV, tot op heden vastgesteld op â‚Ź 1.405,00; 5. gebiedt de Dienst om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, voor zover de Dienst op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; 6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 3, 4 en 5 van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E. Biesma op 12 juni 2013, in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.?

38

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1986 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 21-02-2013 Datum publicatie 21-02-2013 Zaaknummer C/13/533001 / KG ZA 12-1788 Pee/CGvB Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie KG; aanbesteding; bedrijfsvertrouwelijke informatie; hoor en wederhoor; abnormaal lage aanbieding; proceskostencompensatie.

Ook van bedrijfsvertrouwelijke informatie kan de voorzieningenechter geen kennis nemen indien de betreffende stukken niet aan alle procespartijen ter beschikking worden gesteld.

De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 56 Bao strekt tot bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. De aanbestedende dienst heeft op grond van vorenbedoelde regeling een discretionaire bevoegdheid om een inschrijving waaraan zij twijfelt nader te onderzoeken. Behoudens bijzondere omstandigheden kan eiseres, een andere inschrijver, daar zelf in beginsel geen beroep op doen. De voorzieningenrechter toetst of de aanbestedende dienst in de gegeven omstandigheden in redelijk heeft kunnen beslissen om niet van haar onderzoeksbevoegdheid gebruik te maken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/533001 / KG ZA 12-1788 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 21 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATTERO ZUID B.V., gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, eiseres bij dagvaarding van 27 december 2012, advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon VUILAFVOERBEDRIJF DUIN- EN BOLLENSTREEK, zetelend te Voorhout, gemeente Teylingen, gedaagde, advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen, met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SITA REENERGY ROOSENDAAL B.V., gevestigd te Roosendaal, tussenkomende partij, advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. I.A. van Riel te Utrecht.

Partijen zullen hierna respectievelijk Attero, VAB en Sita worden genoemd.

1. De procedure

39

1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 12 februari 2013 heeft Sita op 8 februari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van VAB aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Attero en VAB hebben geen bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Sita in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Sita toe te staan.

1.2. Ter terechtzitting van 12 februari 2013 heeft Attero gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de vordering ter zitting is aangevuld op de wijze zoals hierna onder 3. is opgenomen. VAB en Sita hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Sita heeft voorts haar (voorwaardelijke) vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Attero heeft de vorderingen van Sita in tussenkomst bestreden.

1.3. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Sita heeft één productie (productie 10) aan de voorzieningenrechter doen toekomen die zij niet naar Attero heeft gestuurd, omdat productie 10 bedrijfsgevoelige informatie van Sita bevat en daarom vertrouwelijk dient te blijven. De griffier heeft zoals ter zitting is toegelicht – voorafgaand aan de (voorbereiding van) de zitting op eerste verzoek van de voorzieningenrechter – de betreffende productie uit het procesdossier gehaald, zodat de voorzieningenrechter hiervan vóór de zitting geen kennis heeft kunnen nemen. Attero heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen een eventuele kennisname van de door Sita als vertrouwelijke aangemerkte productie. Vervolgens zijn alle betrokken partijen op dit punt door de voorzieningenrechter gehoord. Besloten is om de door Sita als vertrouwelijke aangemerkte productie niet toe te staan. Deze beslissing zal hierna onder 4.2 verder worden toegelicht. Sita heeft daarop te kennen gegeven dat zij het van groot belang acht dat de voorzieningenrechter kennis neemt van productie 10 en deze productie alsnog aan Attero ter beschikking gesteld. Na een korte leespauze is de behandeling ter terechtzitting voortgezet. Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Attero: dhr. [A], [functie], met mr. Van Nouhuys.

Aan de zijde van de VAB: dhr. [B], [functie], met mr. Zeelenberg.

Aan de zijde van Sita: dhr. [C], [functie], met mr. Heemskerk en mr. Van Riel.

2. De feiten 2.1. VAB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is VAB verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.

2.2. Op 11 oktober 2012 heeft VAB de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure genaamd “Aanbesteding voor Transport en verwerking restafval VuilAfvoerBedrijf Duin- en Bollenstreek” gepubliceerd. De opdracht betreft het aftransporteren vanaf het overslagstation en het verwerken van (grof) huishoudelijk afval vanaf 1 juli 2016 tot en met 31 december 2021. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.3. VAB heeft ten behoeve van de onder 2.2. bedoelde aanbestedingsprocedure een aanbestedingsdocument (hierna: het aanbestedingsdocument) opgesteld. Het aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ 3.3 Gunning (…)

3.3.2 Beoordeling EMVI De aanbiedingen worden beoordeeld op een drietal (deel)aspecten, namelijk: Gunningcriterium Weging 1. Prijs 75 2. Duurzaamheid: 2.1 Energetische efficiëntie 2.2 Transport 20

40

5 Totaal 100 De beoordeling vindt plaats op basis van de opgaaf conform het inschrijfformulier. Er zal worden gegund aan de inschrijver met de vanuit de opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving hetgeen betekent de inschrijver met de hoogste puntenscore. In totaal zijn er 100 punten te vergeven, verdeeld over de hierboven genoemde drie (sub)criteria. Per criterium volgt hieronder een toelichting op de puntentoerekening.

Ad 1. Prijs De puntentoekenning voor prijs maakt voor 75 punten deel uit van de totaalbeoordeling.

De inschrijver met de laagste inschrijfprijs in euro per ton voor transport en verwerking krijgt de maximale punten toegekend. De andere inschrijvers krijgen naar rato van het prijsverschil met de laagste inschrijfprijs puntenaftrek: (PrijsI–laagste inschrijfprijs) Punten prijsI = 75 punten - ----------------------------------- x 75 punten Laagste inschrijfprijs De inschrijver dient een tarief in euro (prijspeil 1 januari 2013) op te geven. De prijsopgave dient te gebeuren conform het inschrijfformulier zoals dat in bijlage 3b is weergegeven. Daarbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen een tarief voor de verwerking van het restafval en een tarief voor transport van overslaglocatie naar verwerkingslocatie.

Ad 2.1 Duurzaamheid: Energetische efficiëntie (…)

Ad 2.2 Duurzaamheid: Transport Transport wordt meegenomen als het tweede duurzaamheidsaspect waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Hierbij wordt onderscheid gemaakt in drie transportmodaliteiten: wegtransport, transport per spoor en transport per water.

Transport leidt tot het gebruik van wegennetten, spoorwegen en/of waterwegen. Elke modaliteit kent daarbij een verschillende milieubelasting en druk op de infrastructuur.

Het VAB heeft een overslagstation waar het afval kan worden overgeslagen voor wegtransport en transport per spoor (zie ook bijlage 1).

Inschrijver dient op het inschrijfformulier aan te geven welke afstand (enkele reis) per transport-modaliteit zal worden afgelegd vanaf de VAB overslaglocatie tot en met de eindverwerkings-locatie. Inschrijver dient in haar plan van aanpak nader in te gaan op de logistiek van het transport (conform bijlage 2). De puntentoekenning vindt plaats op basis van afstand per transportmodaliteit en een toegekende wegingsfactor per modaliteit. De volgende wegings-factoren worden gehanteerd: Wegvervoer: 1 Spoor: 3 Water: 4 De koppeling van afstand met de wegingsfactor leidt tot een (rekenkundig) gewogen transportafstand ” 2.4. Potentiële inschrijvers hebben (onder meer) bij Nota van Inlichtingen van 13 november 2012 de gelegenheid gekregen om vragen over het aanbestedingsdocument aan VAB te stellen. In deze Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen: “ Nr. (…) Vraag Antwoord 41 (…) Wilt u aangeven hoe u omgaat met de opgegeven breuk, daar indien de winnende inschrijving een laagste inschrijfprijs van € 0 (nul Euro) oplevert, er geen wiskundig juist getal uit de opgegeven breuk kan komen? Een inschrijfprijs van € 0 (nul Euro) zal bij de aanbestedende dienst vragen oproepen. Indien de aanbestedende dienst van mening is dat sprake is van een onredelijke aanbieding – bijvoorbeeld door een onevenredig lage tariefsaanbieding – zal de betreffende partij hierover benaderd worden om deze te laten bevestigen of deze tarieven correct zijn. Mochten tarieven onacceptabel laag zijn dan zal aanbestedende dienst conform jurisprudentie handelen. (…)

41

45 (…) Hoe gaat de aanbestedende dienst om met onevenredig lage aanbiedingen, op basis waarvan kan worden verwacht dat er geen marktconforme kostprijs aan ten grondslag ligt? Zie ook antwoord bij vraag 41. ” 2.5. Een aantal marktpartijen, waaronder Attero en Sita, hebben tijdig op de onderhavige aanbesteding ingeschreven.

2.6. Bij brief van 12 december 2012 heeft VAB, voor zover hier van belang, het navolgende aan Attero geschreven: “ Met betrekking tot de Europese aanbesteding overslag en Verwerking van (grof) huishoudelijk restafval in de Duin- en Bollenstreek (…) deel ik u mede dat het VAB voornemens is de opdracht te gunnen aan SITA ReEngergy Roosendaal B.V. De afgelopen periode zijn de ontvangen aanbiedingen grondig bestudeerd. Daarbij is uitgegaan van wat de inschrijvers schriftelijk hebben aangereikt. (…)

Op basis van een uitgevoerde schaduwbeoordeling zou uw inschrijving op de tweede plaats zijn geëindigd. Zie onderstaande tabel voor de puntenverdeling uit de schaduwbeoordeling.

Inschrijver Punten: Energetische efficiëntie Transport prijs Totaal SITA ReEnergy Roosendaal B.V 17,3 5,0 75,0 97,3 Attero Zuid B.V. 20,0 4,3 71,4 95,7 ” 2.7. Bij brief van 14 december 2012 heeft Attero VAB verzocht om een nadere motivering van het door haar op 12 december 2012 bekend gemaakte gunningsvoornemen en daarbij de kenmerken en voordelen van de inschrijving van Sita te vermelden ten opzichte van de inschrijving van Attero. Meer in het bijzonder heeft Attero verzocht een uitspraak te doen over de verwerkingsinstallatie waarmee Sita heeft ingeschreven om de energetische efficiëntie te kunnen controleren en de wijze van transport waarvoor Sita heeft gekozen.

2.8. Bij brief van 16 december 2012 heeft VAB (onder meer) aan Attero bericht dat zij – gelet op de bedrijfsgevoeligheid daarvan – geen informatie kan verstrekken over de verwerkingsinstallatie waarmee Sita heeft ingeschreven en de wijze van transport die Sita heeft aangeboden. Voorts heeft VAB zich op het standpunt gesteld dat het gunningsvoornemen van 12 december 2012 voldoende is gemotiveerd.

2.9. Bij dagvaarding voor dit kort geding van 27 december 2012 heeft Attero het vermoeden geuit dat Sita met de verwerkingsinstallatie van het Afval Energie Bedrijf van Amsterdam (hierna: AEB) heeft ingeschreven, alsmede gesteld dat de door Sita ingediende inschrijving abnormaal laag is.

2.10. Bij brief van 7 februari 2013 heeft VAB, voor zover hier van belang, het volgende aan de advocaat van Attero geschreven: “ Met instemming van Sita kan ik u (…) thans bevestigen dat – zoals u op de in de dagvaarding beschreven wijze al had gereconstrueerd – Sita inderdaad op deze aanbesteding heeft ingeschreven met het Afval Energie Bedrijf (AEB) als verwerkingsinstallatie. Tevens kan ik u bevestigen dat Sita qua wijze van transport heeft ingeschreven met vervoer over de weg. ” 3. Het geschil 3.1. Attero vordert – samengevat en na wijziging van eis –: primair VAB te gebieden de opdracht aan Attero te gunnen, althans VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen en VAB te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, – voor zover zij deze opdracht nog in de markt wenst te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; meer subsidiair

42

VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Attero te gunnen en VAB te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; primair, subsidiair en meer subsidiair VAB te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende door Attero gesteld. VAB is bij de onderhavige aanbesteding gehouden te controleren of er een gelijk speelveld aanwezig is geweest, nu Sita voor de uitvoering van de overeenkomst een beroep heeft gedaan op een publieke onderaannemer die aan de gemeente Amsterdam is gelieerd, te weten het Afval Energie Bedrijf van Amsterdam (hierna: AEB). De door Sita geboden prijs roept de vraag op of de aanbieding van Sita met behulp van (verboden) staatssteun tot stand is gekomen. Attero heeft daarbij gewezen op het door haar als productie 8 in het geding gebrachte document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL waaruit volgt dat de kostprijs voor verwerking van afval op gemiddeld € 80,00 per ton ligt. Het door Sita op de onderhavige aanbesteding per ton aangeboden bedrag voor de verwerking van afval ligt daar evenwel fors onder. Dit is niet toegestaan gelet op het bepaalde in de Wet Markt en Overheid, waarin AEB – als publieke ondernemer – wordt verplicht om minimaal de integrale kosten in de prijs van haar dienstverlening aan Sita door te bereken. VAB dient de aanbieding van Sita dan ook kritisch te onderzoeken en zo nodig ter zijde te leggen. Dit heeft zij niet gedaan, waardoor de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie zijn geschonden.

3.3. VAB en Sita voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.4. Sita vordert in tussenkomst: 1. afwijzing van de vorderingen van Attero; 2. veroordeling van Attero in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente; en voorts; onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het instellen van vorderingen tegen beide partijen noodzakelijk is voor tussenkomst: 3. VAB te verbieden de opdracht aan een ander dan Sita te gunnen; 4. Attero te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Sita wordt gegund; 3.5. Attero voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor als bedoeld in artikel 19 Rv meebrengt dat, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, in beginsel slechts mag worden beslist op basis van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover alle partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Niet kan evenwel worden uitgesloten dat een partij – in dit geval Sita – vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van bepaalde informatie niet bereid is om een bepaalde gegevens vrij te geven aan een concurrent – in dit geval Attero – , terwijl deze gegevens wel van groot belang kunnen zijn voor de beslissing op het geschil. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vertrouwelijk kennisnemen door een rechter van gegevens die niet kenbaar worden gemaakt aan één of meer partijen in een geding, hoezeer ook het belang van degene die deze gegevens ter beschikking wil stellen met die kennisneming gebaat kan zijn, zich niet verstaat met het karakter van het civiele proces. Reeds omdat de echtheid van het stuk en de betrouwbaarheid van de vertrouwelijk verstrekte gegevens geen onderdeel van het debat tussen partijen kunnen zijn, één of meer partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen of

43

opmerkingen te maken naar aanleiding van die gegevens, en ook niet valt in te zien hoe de beslissing met gebruikmaking van die gegevens tot stand kan komen indien die gegevens niet kunnen terugkomen in de motivering van die beslissing, is het niet aanvaardbaar dat de rechter vertrouwelijk kennis neemt van een stuk dat niet aan de wederpartij ter beschikking wordt gesteld.

4.3. De advocaat van VAB heeft bij brief van 7 februari 2013 aan de advocaat van Attero bericht dat Sita met de verwerkinginstallatie van het Afval Energie Bedrijf in Amsterdam heeft ingeschreven en voorts gemeld dat Sita qua wijze van transport met vervoer over de weg heeft ingeschreven. Attero heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat haar motiveringsklachten aangaande de gunningsbeslissing van 12 december 2012 – vanwege de inhoud van de brief van 7 februari 2013 – zijn komen te vervallen. De aanvankelijk door Attero geuite klachten op dit punt behoeven dan ook geen verdere bespreking meer. Attero heeft de voorzieningenrechter evenwel verzocht om op het punt van de proceskosten rekening te houden met de omstandigheid dat VAB pas enkele dagen voor de zitting met haar aanvullende toelichting is gekomen. De voorzieningenrechter komt daar later in dit vonnis – in het kader van de proceskostenveroordeling – nog op terug.

4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of VAB had moeten controleren of Sita een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.5. Uitgangspunt is dat artikel 56 Bao is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. Op het moment dat een aanbestedende dienst van mening is dat van een abnormaal lage aanbieding sprake is, kan zij niet direct tot uitsluiting van die inschrijver overgaan, maar dient zij om een verantwoording van de prijsopgave bij de betreffende inschrijver te verzoeken. De inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, wordt daarmee beschermd tegen een lichtzinnige uitsluiting door de aanbestedende dienst. Uit het vorenstaande volgt dat VAB een discretionaire bevoegdheid heeft om toepassing te geven aan de in artikel 56 Bao bedoelde regeling, indien zij van mening is dat een inschrijving in verhouding tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijkt. Nu sprake is van een discretionaire bevoegdheid zijdens VAB, kan Attero aan de regeling van de abnormaal lage inschrijving in beginsel geen rechten ontlenen.

4.6. Het vorenstaande is – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – evenwel anders indien het aanbestedingsdocument van VAB vermeldt onder welke omstandigheden VAB zonder meer van haar bevoegdheid tot het doen van onderzoek naar de samenstelling van de inschrijving gebruik zal maken. Hier zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als in de aanbestedingsdocumentatie is opgenomen dat een onderzoek zal plaatsvinden, zodra blijkt dat de winnende inschrijving meer dan 10% afwijkt van de bij de aanbesteding gemiddeld geboden prijzen. In dat geval is een aanbestedende dienst ook gebonden dienovereenkomstig deze nadere invulling van haar discretionaire bevoegdheid te handelen en kunnen derden de aanbestedende dienst daar op aanspreken. Attero heeft – in het kader van de invulling van de bevoegdheid door VAB in haar aanbestedingsdocumentatie – gewezen op de onder 2.4 weergeven vragen en antwoorden in de Nota van Inlichtingen. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat VAB van haar onderzoeksbevoegdheid als bedoeld in artikel 56 Bao gebruik zou maken ingeval van een onevenredig lage tariefsaanbieding op basis waarvan niet kan worden verwacht dat daaraan een marktconforme prijs ten grondslag ligt.

4.7. In aanvulling op het vorengaande kan voorts niet worden uitgesloten dat een aanbestedende dienst vanwege haar gebondenheid aan publiekrechtelijke normen (het zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur) die op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek in het civiele recht doorwerken, onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij een voldoende concreet vermoeden van overheidssteun, eveneens gehouden is een onderzoek als bedoeld in artikel 56 Bao uit te voeren.

4.8. In dit kort geding staat de vraag centraal of VAB in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake is van een onevenredig

44

lage tariefsaanbieding zijdens Sita (en haar onderaannemer AEB) en dus kon afzien van nader onderzoek naar de totstandkoming van die prijs.

4.9. Vooropgesteld dient te worden dat het verschil tussen de aanbieding van Sita en de aanbieding van VAB op het eerste gezicht niet groot is. Niet in geschil is immers dat de door Attero en de door Sita behaalde puntentotalen dicht bij elkaar liggen. Ook het prijsverschil tussen de aanbiedingen van Attero en Sita bedraagt minder dan 5%. Dat VAB tot de conclusie is gekomen dat van een onevenredig lage tariefsaanbieding geen sprake is, kan de voorzieningenrechter dan ook niet als evident onjuist aanmerken. Dit geldt te meer, nu Attero zelf het standpunt inneemt dat haar aanbieding scherp – maar niet abnormaal laag – is.

4.10. Attero heeft voorts gewezen op het document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL (productie 8 zijdens Attero) waaruit volgt dat de kostprijs voor verwerking van afval door AEB op gemiddeld € 80,00 per ton ligt. De verwijzing naar dit document kan Attero niet baten, nu het in dit document opgenomen verwerkingstarief slechts informatie verschaft over het gemiddelde tarief dat AEB de laatste jaren voor de verwerking van afval aan de diverse (aandeelhoudende) gemeenten in rekening heeft gebracht. Winstuitkeringen, superdividenden en kortingen zijn daarbij niet meegenomen.

Vorenbedoeld tarief valt derhalve – zoals Sita ook terecht heeft betoogd – niet gelijk te stellen met de integrale kostprijs die AEB voor de verwerking van afval aan private partijen in rekening dient te brengen. Het document Afvalstoffenheffing 2012 van Agentschap NL levert – gelet op het vorenstaande – dan ook geen aanknopingspunt op voor de stelling van Attero dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun.

4.11. Attero heeft verder betoogd dat de door Sita aangeboden integrale kostprijs voor de verwerking van afval van circa € 50,00 per ton – zonder overheidssteun – niet haalbaar is. VAB en Sita hebben met een verwijzing naar een overzichtstabel van aanbestedingen restafval in 2009-2011 (productie 4 zijdens Sita) en de poorttarieven die Attero recentelijk zelf aan diverse gemeenten heeft aangeboden (en die via publieke bronnen bekend zijn geworden; producties 5 en 6 zijdens Sita), het betoog van Attero voldoende gemotiveerd betwist. Dit geldt te meer, nu Sita onbetwist heeft gesteld dat poorttarieven – behoudens kortlopende overeenkomsten – over het algemeen hoger liggen dan de integrale kostprijs. In dit kort geding is dan ook niet aannemelijk geworden dat de door Attero aangeboden integrale kostprijs voor de verwerking van afval – zonder het verkrijgen van overheidssteun – niet haalbaar is.

4.12. Ook de zijdens Sita als productie 10 in het geding gebracht verklaring levert – anders dan Attero heeft betoogd – voorshands geen aanknopingspunten op voor de stelling dat sprake is van overheidssteun. De [functie] van AEB, de heer [D], verklaart namelijk niets over de prijzen die AEB voor de verwerking van afval in het kader van de onderhavige opdracht aan Sita in rekening brengt en of deze prijzen boven de integrale kostprijs liggen.

4.13. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Attero er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een onevenredig lage tariefsaanbieding. Evenmin heeft Attero voorshands kunnen aantonen dat sprake is van overheidssteun. VAB behoefde in de gegeven omstandigheden dan ook geen onderzoek te doen en mocht derhalve tot (voorlopige) gunning aan Sita overgaan. De vorderingen van Attero zullen dientengevolge worden afgewezen.

4.14. De door Sita in tussenkomst voorwaardelijk ingestelde vorderingen onder 3. en 4. behoeven geen bespreking, nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat het instellen van deze vorderingen jegens Attero en VAB niet noodzakelijk is teneinde in dit kort geding te worden toegelaten als tussenkomende partij. Sita kan in dit geval volstaan met de vorderingen onder 1. en 2., nu zonder meer gebleken is dat zij een belang heeft bij tussenkomst teneinde benadeling of verlies van een aan haar toekomend recht te voorkomen.

4.15. Aangaande de proceskosten overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.

Ofschoon Attero na de ontvangst van de brief van 7 februari 2013 tot intrekking van deze procedure had kunnen besluiten, kan haar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verweten dat zij daartoe niet is overgegaan. VAB en Sita hebben slechts enkele dagen voor de zitting die informatie aan Attero verschaft die

45

zij nodig had om te kunnen beoordelen of het voeren van deze procedure zinvol was, terwijl VAB en Sita geen goede verklaring hebben kunnen geven waarom zij daar zolang mee hebben gewacht. De stelling van VAB en Sita dat de door Attero verzochte informatie aangaande de inschrijving van Sita vertrouwelijk diende te blijven, kan hen ook niet vrijpleiten, nu deze informatie op de eerste dag van de uitvoering bij iedereen bekend zou zijn geweest. De handelwijze van VAB en Sita heeft bovendien tot gevolg dat Attero is beperkt in haar mogelijkheden om – voorafgaand aan deze zitting – nog andere (juridische) wegen te onderzoeken en te bewandelen, zoals het indienen van een klacht bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De voorzieningenrechter ziet in bovengenoemde omstandigheden aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen alle partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2013.

46

ECLI:NL:RVS:2013:888 Instantie Raad van State Datum uitspraak 28-08-2013 Datum publicatie 28-08-2013 Zaaknummer 201202906/1/A3 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2012:1699, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om openbaarmaking van alle stukken die hebben geleid tot het voornemen van het college de opdracht voor het bouwproject "Klop, fase 2 Zuid" in de wijk Kerk en Zanen te Alphen aan den Rijn aan een ander bouwbedrijf dan [wederpartij] te gunnen, afgewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 201202906/1/A3.

Datum uitspraak: 28 augustus 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 februari 2012 in zaak nr.

11/1756 in het geding tussen: [wederpartij] gevestigd te [plaats], en het college.

Procesverloop Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft het college het verzoek van [wederpartij] om openbaarmaking van alle stukken die hebben geleid tot het voornemen van het college de opdracht voor het bouwproject "Klop, fase 2 Zuid" in de wijk Kerk en Zanen te Alphen aan den Rijn aan een ander bouwbedrijf dan [wederpartij] te gunnen, afgewezen.

Bij besluit van 5 januari 2011 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 7 oktober 2010 onder wijziging van de motivering gehandhaafd.

Bij uitspraak van 8 februari 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de in bezwaar gehandhaafde weigering van het college het bouwplan van de winnende partij bij de marktselectieprocedure voor het bouwproject en het beoordelingsrapport van de selectiecommissie openbaar te maken, het besluit van 5 januari 2011 in zoverre vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Mr. C. de Jong, kantoorhoudend te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator van [wederpartij], heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft het college, opnieuw beslissend, het bezwaar van [wederpartij] gegrond verklaard en het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar gemaakt.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2013, waar het college, vertegenwoordigd door K. Schoonderwoerd, werkzaam bij de gemeente Alphen aan den Rijn, is verschenen.

Overwegingen 1. Het college heeft krachtens artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) geweigerd het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar te maken. Voorts heeft het de verstrekking van dat rapport met een beroep op artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd.

2. Het hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze bepalingen van de Wob aan de openbaarmaking van het beoordelingsrapport en het gehele bouwplan in de weg staan.

47

3. Nu bij het besluit van 7 juni 2012 het bouwplan en het beoordelingsrapport openbaar zijn gemaakt, moet worden bezien of bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep nog belang bestaat. Het college heeft ter zitting bij de Afdeling betoogd dat het met het oog op toekomstige vergelijkbare zaken dat belang heeft.

3.1. Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden (Stb. 2013, 57).

In deze wet is een nieuwe, aan de Wob derogerende regeling opgenomen voor de beoordeling door aanbestedende diensten van verzoeken om informatie die door ondernemers als vertrouwelijk aan deze dienst is verstrekt. Reeds gelet hierop heeft het college geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

4. Het hoger beroep is niet-ontvankelijk.

5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk; II. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn een griffierecht van â‚Ź 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr.

G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Vreken-Westra voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2013

48

ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 30-07-2013 Datum publicatie 30-07-2013 Zaaknummer 200.127.022/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Aanbesteding van schaatslessen op Jaap Edenbaan. Partij die voorheen de schaatslessen organiseerde, maar niet heeft ingeschreven omdat zij het nieuwe samenwerkingsmodel verwierp, heeft geen belang om op te komen tegen gestelde niet-naleving van enkele bepalingen van het offertereglement.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (handelsrecht) zaaknummer : 200.127.022/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/539397/KG ZA 13-414 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013 inzake de stichting STICHTING IJSCOMPLEX JAAP EDEN, gevestigd te Amsterdam appellante, advocaat: mr. F.J. Majoor te Diemen, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUOCURSUSSEN B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING VRIENDEN VAN JAAP EDEN, gevestigd te Amsterdam, 3. [X], wonend te Amsterdam Zuidoost, en 455 anderen, genoemd in de – aan dit arrest gehechte – appeldagvaarding onder de nummers 4 tot en met 66, 68 tot en met 414 en 416 tot en met 460, geïntimeerden, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

1Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Stichting Jaap Eden genoemd.

Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als Duosport c.s. en afzonderlijk als Duosport, Stichting Vrienden respectievelijk de cursisten.

Stichting Jaap Eden is bij dagvaarding van 8 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2013, in kort geding gewezen tussen Duosport c.s. als eisers en Stichting Jaap Eden als gedaagde. Daarnaast is betekend het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 6 mei 2013, waarbij tussentijds hoger beroep tegen het bestreden vonnis is toegelaten.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

Stichting Jaap Eden heeft van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.

Duosport c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2013 doen bepleiten, Stichting Jaap Eden door haar advocaat en Duosport door mr. A.G.J. van Wassenaer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Stichting Jaap Eden heeft daarbij nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

3Beoordeling

49

3.1.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

De gemeente Amsterdam is eigenaar van de grond en opstallen die tezamen het sportcomplex vormen van de Jaap Eden IJsbaan. De gemeente verhuurt het sportcomplex aan Stichting Jaap Eden en verleent Stichting Jaap Eden periodieke subsidie ten behoeve van haar activiteiten met betrekking tot de exploitatie van het sportcomplex.

3.1.2.

Duosport verzorgt sinds haar oprichting in 1990 schaatslessen op het sportcomplex.

Daartoe is laatstelijk op 1 mei 2008 met Stichting Jaap Eden een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de schaatslessen en een huurovereenkomst met betrekking tot kantoorruimte, beide voor de duur van vijf jaren.

3.1.3.

Stichting Vrienden is in 2008 opgericht uit onvrede met het beleid van Stichting Jaap Eden.

3.1.4.

Bij brief van 23 december 2011 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder meer meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst op 30 april 2013 eindigen en dat zij voornemens is een aanbestedingsprocedure te gaan starten voor het verzorgen van schaatslessen in de periode daarna.

Bij brief van 29 maart 2012 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder verwijzing naar contractuele bepalingen onder meer meegedeeld dat zij de samenwerkingsovereenkomst wil beëindigen en dat zij constateert dat die overeenkomst op 30 april 2013 eindigt, en dat de huurovereenkomst op diezelfde dag eindigt, waarbij, voor zover nodig, de huurovereenkomst tegen die dag is opgezegd.

3.1.5.

Op 16 oktober 2012 heeft Stichting Jaap Eden een vooraankondiging gedaan voor een aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht ‘schaatslessen en schaatsinstructie’. Het desbetreffende offertereglement is op 26 november 2012 aan belangstellende partijen, waaronder Duosport, ter beschikking gesteld. Duosport heeft op 7 januari 2013 een inlichtingengesprek gevoerd met (de toetsingscommissie van) Stichting Jaap Eden, maar niet ingeschreven.

3.1.6.

In een nieuwsbrief van januari 2012 heeft Duosport onder meer meegedeeld: ‘We hebben de afgelopen maanden serieus werk gemaakt van de aanbesteding en overwogen daarop in te schrijven. Duosport zal NIET mee gaan doen in de aanbesteding.

Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vorm gegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool.

Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Onze drive om kwalitatief goede cursussen (en andere activiteiten op het ijs) te bieden is altijd vorm gegeven door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige “winnaar” van de aanbesteding mag (met veel mitsen, maren en randvoorwaarden) slechts de instructeurs leveren.

Wij zijn van mening dat wij onder de overeenkomst die de Stichting voor ogen staat, niet meer de door ons gewenste wijze en kwaliteit van lesgeven kunnen leveren, maar worden gereduceerd tot een soort uitzendbureau met daarin naar onze mening onaanvaardbaar ondernemersrisico.’

3.1.7.

In de IJsbaankrant van maart 2013, die – blijkens de colofon – mede is mogelijk gemaakt door Duosport, is onder meer het volgende vermeld: ‘Geen enkele schaatsschool doet mee Aanbesteding schaatsschool mislukt (..)

Duosport-directeuren [..] en [..] hebben een tijd nagedacht over deelname aan de aanbesteding. Uiteindelijk hebben zij besloten niet mee te doen. [..]: “Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vormgegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool. Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Wij willen kwalitatief goede cursussen en andere activiteiten op het ijs bieden door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige schaatsschool Jaap Eden zal in feite gerund worden door medewerkers van de ijsbaan. De ‘winnaar’ van de aanbesteding mag met veel mitsen, maren en randvoorwaarden slechts de instructeurs leveren.” (..)’

3.1.8.

Stichting Jaap Eden heeft de opdracht gegund aan De Schaatsschool en ter uitvoering daarvan op 21 maart 2013 met De Schaatsschool een overeenkomst gesloten. De Schaatsschool is een nieuw opgerichte onderneming van [..], voormalig Olympisch kampioen shorttrack en voormalig shorttrack-bondscoach van de KNSB, en zijn zakelijke

50

partner [..]. Op 25 maart 2013 heeft Stichting Jaap Eden bekendheid gegeven aan de gunning.

3.2 Duosport c.s. hebben Stichting Jaap Eden op 5 april 2013 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat Stichting Jaap Eden wordt bevolen de uitvoering aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst te staken en Duosport toe te laten om voor het seizoen 2013/2014 weer schaatsinstructie te geven op de Jaap Edenbaan tegen de laatst geldende voorwaarden, althans tegen in overleg te bepalen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stichting Jaap Eden in de kosten.

3.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het standpunt van Duosport c.s. aanvaard dat Stichting Jaap Eden is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, aanhef en onder q, in verbinding met r, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarbij de aan te besteden opdracht is aan te merken als een dienst, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit (een zogenoemde 2B-dienst), waarvoor op grond van artikel 21 Bao een licht regime geldt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Stichting Jaap Eden zich echter niet gehouden aan de opschortende termijn die zij zichzelf heeft voorgeschreven in artikel 32 van haar offertereglement, welke termijn volgens de voorzieningenrechter ook geldt jegens Duosport, hetgeen de tussen Stichting Jaap Eden en De Schaatsschool gesloten overeenkomst vernietigbaar maakt.

De voorzieningenrechter heeft verder aangenomen dat Duosport haar rechten niet heeft verwerkt door niet in te schrijven en dat Duosport een rechtmatig belang heeft bij de beoordeling van haar klachten ten aanzien van de aanbestedingsprocedure. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen: ‘Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedingsdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven.

Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken’ (r.o. 4.19).

Vervolgens is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat Stichting Jaap Eden ten aanzien van De Schaatsschool de regels van het offertereglement met betrekking tot het aantonen van de financiële en economische draagkracht (artikel 11) en de referentieverklaringen (artikel 12) niet correct heeft nageleefd, zodat Stichting Jaap Eden onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool.

Met het oog op de vordering om het geven van uitvoering aan de gesloten overeenkomst te verbieden, vooruitlopend op de vernietiging van de overeenkomst in de bodemprocedure, heeft de voorzieningenrechter Duosport c.s. in de gelegenheid gesteld op de voet van artikel 118 Rv alsnog De Schaatsschool in het geding te betrekken.

Gebleken is dat de voortzetting van de behandeling inmiddels (voorwaardelijk) is bepaald op 2 september 2013.

3.4 Stichting Jaap Eden is in hoger beroep met acht grieven opgekomen tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter.

3.5 Het hof ziet aanleiding eerst grief 7 te bespreken. Deze grief is gericht tegen (naar het hof begrijpt) rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft beslist dat geen sprake is van rechtverwerking en dat Duosport c.s. een rechtmatig belang hebben bij hun vorderingen.

3.6 De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen de gunningsbeslissing door af te zien van inschrijving en daarmee of zij nog een in rechte te respecteren belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het enkele feit dat Duosport niet heeft ingeschreven op de aanbesteding is niet voldoende om aan te nemen dat zij haar rechten heeft verwerkt en belang bij de gevorderde voorzieningen mist. Of Duosport belang heeft bij de gevorderde voorzieningen hoewel zij niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een dergelijk belang kan onder meer worden aangenomen indien de voorzieningen tot gevolg zullen hebben dat een heraanbesteding moet plaatsvinden waarop Duosport kan inschrijven.

3.7

51

Het hof stelt voorop dat in het onderhavige geval aan twee omstandigheden bijzondere betekenis toekomt. In de eerste plaats staat niet ter discussie dat de overeenkomsten tussen Stichting Jaap Eden en Duosport op 30 april 2013 rechtsgeldig zijn geëindigd. Er is dan ook geen contractuele grondslag waaraan Duosport jegens Stichting Jaap Eden het recht kan ontlenen om het komende schaatsseizoen schaatslessen te geven op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan.

Verder heeft Duosport bij herhaling publiekelijk en uitdrukkelijk bekend gemaakt dat zij de aan te besteden opdracht niet wenste omdat zij het samenwerkingsmodel dat Stichting Jaap Eden had gekozen verwierp en dat zij om die reden had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Duosport in dat opzicht niet van gedachten is veranderd. Er doet zich dus niet de situatie voor dat Duosport van deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft afgezien omdat zij voorzag dat zij niet aan bepaalde, in het offertereglement opgenomen eisen zou kunnen voldoen, en zeker niet de in dit geding relevante eisen van artikel 11 en 12 van dat reglement. Het gaat erom dat Duosport niet binnen de kaders van de opdracht met Stichting Jaap Eden wilde samenwerken.

3.8 Indien in dit geding Stichting Jaap Eden wordt verboden uitvoering te geven aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst, staat het ter keuze van Stichting Jaap Eden – ook het geval zij als een publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt – om een heraanbesteding te laten plaatsvinden of, zoals ter zitting in hoger beroep ter sprake is gekomen, de schaatslessen zelf te verzorgen. Feiten of omstandigheden die aan die keuzevrijheid in de weg staan, zijn vooralsnog niet aannemelijk geworden.

3.9 In het geval een heraanbesteding zal plaatsvinden, is het niet aannemelijk dat Stichting Jaap Eden zal kiezen of zal moeten kiezen voor een ander samenwerkingsmodel. Het gekozen samenwerkingsmodel past, zoals duidelijk is geworden, bij de beleidswijziging waartoe Stichting Jaap Eden enige tijd geleden heeft besloten en die (mede) is ingegeven door de noodzaak meer inkomsten te genereren. Als exploitant van het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan mag Stichting Jaap Eden geacht worden het recht te hebben een dergelijke beleidswijziging door te voeren. Eveneens is duidelijk dat Duosport niet op basis van dat model met Stichting Jaap Eden wenst samen te werken.

Ter zitting in hoger beroep heeft Duosport dat bevestigd. Er mag daarom van worden uitgegaan dat Duosport niet aan een heraanbesteding zal deelnemen. In zoverre heeft de keuze die Duosport heeft gemaakt en waaraan zij bekendheid heeft gegeven, om niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen vanwege haar afwijzing van het aangeboden samenwerkingsmodel, tot gevolg dat Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen het resultaat daarvan. Duosport heeft dus geen belang bij heraanbesteding. Het ter zitting gesuggereerde belang, kort gezegd erop neerkomend dat, indien het beleid van Stichting Jaap Eden wordt doorkruist door de gevorderde voorzieningen, een situatie kan ontstaan waarin de gemeentelijke politiek zich tegen Stichting Jaap Eden zal kunnen keren ten gunste van de inzichten van Duosport, is geen in rechte te respecteren belang.

3.10 Voor het geval geen of niet tijdig vóór de aanvang van het nieuwe schaatsseizoen een heraanbesteding zal plaatsvinden, heeft Duosport op vragen van het hof niet duidelijk kunnen maken waaraan zij het recht zou kunnen ontlenen om het komend schaatsseizoen de schaatslessen op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan te verzorgen.

De overeenkomsten die haar jegens Stichting Jaap Eden dat recht gaven, zijn immers beëindigd. Niet valt in te zien dat het Stichting Jaap Eden niet zou vrijstaan de schaatslessen zelf te verzorgen en evenmin op grond waarvan Duosport een sterker recht zou hebben om dat bij wijze van tijdelijke voorziening te doen, dan een andere onderneming, zoals De Schaatsschool. De gevestigde belangen van Duosport zijn in elk geval onvoldoende om haar een dergelijk sterker recht te verschaffen. Ook in zoverre heeft Duosport geen belang bij de gevorderde voorzieningen.

3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 7 doel treft. De vorderingen van Duosport kunnen reeds hierom niet worden toegewezen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen behandeling.

3.12 Het hof ziet aanleiding de zaak aan zich te houden en zal daarom bespreken in hoeverre de vorderingen van Stichting Vrienden en de cursisten toewijsbaar zijn.

3.13 Stichting Vrienden en de cursisten hebben niet aangegeven in welk opzicht zij een in rechte te respecteren belang hebben om op te komen tegen de beweerde schending van de bepalingen van het offertereglement. Zij hebben aangegeven dat het in strijd is met de zorgvuldigheid die Stichting Jaap Eden jegens hen in acht heeft te nemen, als het komend schaatsseizoen geen schaatslessen van voldoende kwaliteit worden gegeven. Er is echter naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond om aan te nemen dat

52

Stichting Jaap Eden jegens Stichting Vrienden en/of de cursisten verplicht is via Duosport schaatslessen aan te bieden.

Voor zover Stichting Jaap Eden al enige verplichting heeft ervoor te zorgen dat op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan schaatslessen worden gegeven, heeft zij als exploitant de ruimte én de verantwoordelijkheid naar eigen inzicht te bepalen op welke wijze de organisatie daarvan plaatsvindt, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij niet in staat is daarin op adequate wijze via De Schaatsschool of op andere wijze te voorzien.

3.14 Gelet op het voorgaande kan ook van Stichting Vrienden en de cursisten niet worden gezegd dat zij een belang hebben bij de gevorderde voorzieningen.

3.15 De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Duosport c.s. moeten worden afgewezen. Het hof zal Duosport en Stichting Vrienden – die ten aanzien van de proceskostenveroordeling wordt vereenzelvigd met de cursisten – veroordelen in de kosten van beide instanties.

4Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: weigert de gevorderde voorzieningen, veroordeelt Duosport en Stichting Vrienden in de kosten van het geding in beide instanties, gevallen aan de zijde van Stichting Jaap Eden,  in eerste aanleg begroot op € 589,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en  in hoger beroep tot op heden begroot op € 759,71 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en J.Th. Bergheyn en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.

53

ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 InstantieGerechtshof AmsterdamDatum uitspraak30-07-2013Datum publicatie 30-072013 Zaaknummer200.127.022/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Aanbesteding van schaatslessen op Jaap Edenbaan. Partij die voorheen de schaatslessen organiseerde, maar niet heeft ingeschreven omdat zij het nieuwe samenwerkingsmodel verwierp, heeft geen belang om op te komen tegen gestelde niet-naleving van enkele bepalingen van het offertereglement.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (handelsrecht) zaaknummer : 200.127.022/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/539397/KG ZA 13-414 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013 inzake de stichting STICHTING IJSCOMPLEX JAAP EDEN, gevestigd te Amsterdam appellante, advocaat: mr. F.J. Majoor te Diemen, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUOCURSUSSEN B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING VRIENDEN VAN JAAP EDEN, gevestigd te Amsterdam, 3.

[X], wonend te Amsterdam Zuidoost, en 455 anderen, genoemd in de – aan dit arrest gehechte – appeldagvaarding onder de nummers 4 tot en met 66, 68 tot en met 414 en 416 tot en met 460, geïntimeerden, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna Stichting Jaap Eden genoemd.

Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als Duosport c.s. en afzonderlijk als Duosport, Stichting Vrienden respectievelijk de cursisten.

Stichting Jaap Eden is bij dagvaarding van 8 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2013, in kort geding gewezen tussen Duosport c.s. als eisers en Stichting Jaap Eden als gedaagde. Daarnaast is betekend het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 6 mei 2013, waarbij tussentijds hoger beroep tegen het bestreden vonnis is toegelaten.

De appeldagvaarding bevat de grieven.

Stichting Jaap Eden heeft van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.

Duosport c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2013 doen bepleiten, Stichting Jaap Eden door haar advocaat en Duosport door mr. A.G.J. van Wassenaer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Stichting Jaap Eden heeft daarbij nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

3 Beoordeling 3.1.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

De gemeente Amsterdam is eigenaar van de grond en opstallen die tezamen het sportcomplex vormen van de Jaap Eden IJsbaan. De gemeente verhuurt het sportcomplex aan Stichting Jaap Eden en verleent Stichting Jaap Eden periodieke

54

subsidie ten behoeve van haar activiteiten met betrekking tot de exploitatie van het sportcomplex.

3.1.2.

Duosport verzorgt sinds haar oprichting in 1990 schaatslessen op het sportcomplex.

Daartoe is laatstelijk op 1 mei 2008 met Stichting Jaap Eden een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de schaatslessen en een huurovereenkomst met betrekking tot kantoorruimte, beide voor de duur van vijf jaren.

3.1.3.

Stichting Vrienden is in 2008 opgericht uit onvrede met het beleid van Stichting Jaap Eden.

3.1.4.

Bij brief van 23 december 2011 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder meer meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst op 30 april 2013 eindigen en dat zij voornemens is een aanbestedingsprocedure te gaan starten voor het verzorgen van schaatslessen in de periode daarna.

Bij brief van 29 maart 2012 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder verwijzing naar contractuele bepalingen onder meer meegedeeld dat zij de samenwerkingsovereenkomst wil beëindigen en dat zij constateert dat die overeenkomst op 30 april 2013 eindigt, en dat de huurovereenkomst op diezelfde dag eindigt, waarbij, voor zover nodig, de huurovereenkomst tegen die dag is opgezegd.

3.1.5.

Op 16 oktober 2012 heeft Stichting Jaap Eden een vooraankondiging gedaan voor een aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht ‘schaatslessen en schaatsinstructie’. Het desbetreffende offertereglement is op 26 november 2012 aan belangstellende partijen, waaronder Duosport, ter beschikking gesteld. Duosport heeft op 7 januari 2013 een inlichtingengesprek gevoerd met (de toetsingscommissie van) Stichting Jaap Eden, maar niet ingeschreven.

3.1.6.

In een nieuwsbrief van januari 2012 heeft Duosport onder meer meegedeeld: ‘We hebben de afgelopen maanden serieus werk gemaakt van de aanbesteding en overwogen daarop in te schrijven. Duosport zal NIET mee gaan doen in de aanbesteding.

Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vorm gegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool.

Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Onze drive om kwalitatief goede cursussen (en andere activiteiten op het ijs) te bieden is altijd vorm gegeven door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige “winnaar” van de aanbesteding mag (met veel mitsen, maren en randvoorwaarden) slechts de instructeurs leveren.

Wij zijn van mening dat wij onder de overeenkomst die de Stichting voor ogen staat, niet meer de door ons gewenste wijze en kwaliteit van lesgeven kunnen leveren, maar worden gereduceerd tot een soort uitzendbureau met daarin naar onze mening onaanvaardbaar ondernemersrisico.’

3.1.7.

In de IJsbaankrant van maart 2013, die – blijkens de colofon – mede is mogelijk gemaakt door Duosport, is onder meer het volgende vermeld: ‘Geen enkele schaatsschool doet mee Aanbesteding schaatsschool mislukt (..)

Duosport-directeuren [..] en [..] hebben een tijd nagedacht over deelname aan de aanbesteding. Uiteindelijk hebben zij besloten niet mee te doen. [..]: “Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vormgegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool. Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Wij willen kwalitatief goede cursussen en andere activiteiten op het ijs bieden door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige schaatsschool Jaap Eden zal in feite gerund worden door medewerkers van de ijsbaan. De ‘winnaar’ van de aanbesteding mag met veel mitsen, maren en randvoorwaarden slechts de instructeurs leveren.” (..)’

3.1.8.

Stichting Jaap Eden heeft de opdracht gegund aan De Schaatsschool en ter uitvoering daarvan op 21 maart 2013 met De Schaatsschool een overeenkomst gesloten. De Schaatsschool is een nieuw opgerichte onderneming van [..], voormalig Olympisch kampioen shorttrack en voormalig shorttrack-bondscoach van de KNSB, en zijn zakelijke partner [..]. Op 25 maart 2013 heeft Stichting Jaap Eden bekendheid gegeven aan de gunning.

55

3.2 Duosport c.s. hebben Stichting Jaap Eden op 5 april 2013 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat Stichting Jaap Eden wordt bevolen de uitvoering aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst te staken en Duosport toe te laten om voor het seizoen 2013/2014 weer schaatsinstructie te geven op de Jaap Edenbaan tegen de laatst geldende voorwaarden, althans tegen in overleg te bepalen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stichting Jaap Eden in de kosten.

3.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het standpunt van Duosport c.s. aanvaard dat Stichting Jaap Eden is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, aanhef en onder q, in verbinding met r, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarbij de aan te besteden opdracht is aan te merken als een dienst, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit (een zogenoemde 2B-dienst), waarvoor op grond van artikel 21 Bao een licht regime geldt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Stichting Jaap Eden zich echter niet gehouden aan de opschortende termijn die zij zichzelf heeft voorgeschreven in artikel 32 van haar offertereglement, welke termijn volgens de voorzieningenrechter ook geldt jegens Duosport, hetgeen de tussen Stichting Jaap Eden en De Schaatsschool gesloten overeenkomst vernietigbaar maakt.

De voorzieningenrechter heeft verder aangenomen dat Duosport haar rechten niet heeft verwerkt door niet in te schrijven en dat Duosport een rechtmatig belang heeft bij de beoordeling van haar klachten ten aanzien van de aanbestedingsprocedure. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen: ‘Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedingsdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven.

Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken’ (r.o. 4.19).

Vervolgens is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat Stichting Jaap Eden ten aanzien van De Schaatsschool de regels van het offertereglement met betrekking tot het aantonen van de financiële en economische draagkracht (artikel 11) en de referentieverklaringen (artikel 12) niet correct heeft nageleefd, zodat Stichting Jaap Eden onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool.

Met het oog op de vordering om het geven van uitvoering aan de gesloten overeenkomst te verbieden, vooruitlopend op de vernietiging van de overeenkomst in de bodemprocedure, heeft de voorzieningenrechter Duosport c.s. in de gelegenheid gesteld op de voet van artikel 118 Rv alsnog De Schaatsschool in het geding te betrekken.

Gebleken is dat de voortzetting van de behandeling inmiddels (voorwaardelijk) is bepaald op 2 september 2013.

3.4 Stichting Jaap Eden is in hoger beroep met acht grieven opgekomen tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter.

3.5 Het hof ziet aanleiding eerst grief 7 te bespreken. Deze grief is gericht tegen (naar het hof begrijpt) rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft beslist dat geen sprake is van rechtverwerking en dat Duosport c.s. een rechtmatig belang hebben bij hun vorderingen.

3.6 De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen de gunningsbeslissing door af te zien van inschrijving en daarmee of zij nog een in rechte te respecteren belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het enkele feit dat Duosport niet heeft ingeschreven op de aanbesteding is niet voldoende om aan te nemen dat zij haar rechten heeft verwerkt en belang bij de gevorderde voorzieningen mist. Of Duosport belang heeft bij de gevorderde voorzieningen hoewel zij niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een dergelijk

56

belang kan onder meer worden aangenomen indien de voorzieningen tot gevolg zullen hebben dat een heraanbesteding moet plaatsvinden waarop Duosport kan inschrijven.

3.7 Het hof stelt voorop dat in het onderhavige geval aan twee omstandigheden bijzondere betekenis toekomt. In de eerste plaats staat niet ter discussie dat de overeenkomsten tussen Stichting Jaap Eden en Duosport op 30 april 2013 rechtsgeldig zijn geëindigd. Er is dan ook geen contractuele grondslag waaraan Duosport jegens Stichting Jaap Eden het recht kan ontlenen om het komende schaatsseizoen schaatslessen te geven op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan.

Verder heeft Duosport bij herhaling publiekelijk en uitdrukkelijk bekend gemaakt dat zij de aan te besteden opdracht niet wenste omdat zij het samenwerkingsmodel dat Stichting Jaap Eden had gekozen verwierp en dat zij om die reden had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Duosport in dat opzicht niet van gedachten is veranderd. Er doet zich dus niet de situatie voor dat Duosport van deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft afgezien omdat zij voorzag dat zij niet aan bepaalde, in het offertereglement opgenomen eisen zou kunnen voldoen, en zeker niet de in dit geding relevante eisen van artikel 11 en 12 van dat reglement. Het gaat erom dat Duosport niet binnen de kaders van de opdracht met Stichting Jaap Eden wilde samenwerken.

3.8 Indien in dit geding Stichting Jaap Eden wordt verboden uitvoering te geven aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst, staat het ter keuze van Stichting Jaap Eden – ook het geval zij als een publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt – om een heraanbesteding te laten plaatsvinden of, zoals ter zitting in hoger beroep ter sprake is gekomen, de schaatslessen zelf te verzorgen. Feiten of omstandigheden die aan die keuzevrijheid in de weg staan, zijn vooralsnog niet aannemelijk geworden.

3.9 In het geval een heraanbesteding zal plaatsvinden, is het niet aannemelijk dat Stichting Jaap Eden zal kiezen of zal moeten kiezen voor een ander samenwerkingsmodel. Het gekozen samenwerkingsmodel past, zoals duidelijk is geworden, bij de beleidswijziging waartoe Stichting Jaap Eden enige tijd geleden heeft besloten en die (mede) is ingegeven door de noodzaak meer inkomsten te genereren. Als exploitant van het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan mag Stichting Jaap Eden geacht worden het recht te hebben een dergelijke beleidswijziging door te voeren. Eveneens is duidelijk dat Duosport niet op basis van dat model met Stichting Jaap Eden wenst samen te werken.

Ter zitting in hoger beroep heeft Duosport dat bevestigd. Er mag daarom van worden uitgegaan dat Duosport niet aan een heraanbesteding zal deelnemen. In zoverre heeft de keuze die Duosport heeft gemaakt en waaraan zij bekendheid heeft gegeven, om niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen vanwege haar afwijzing van het aangeboden samenwerkingsmodel, tot gevolg dat Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen het resultaat daarvan. Duosport heeft dus geen belang bij heraanbesteding. Het ter zitting gesuggereerde belang, kort gezegd erop neerkomend dat, indien het beleid van Stichting Jaap Eden wordt doorkruist door de gevorderde voorzieningen, een situatie kan ontstaan waarin de gemeentelijke politiek zich tegen Stichting Jaap Eden zal kunnen keren ten gunste van de inzichten van Duosport, is geen in rechte te respecteren belang.

3.10 Voor het geval geen of niet tijdig vóór de aanvang van het nieuwe schaatsseizoen een heraanbesteding zal plaatsvinden, heeft Duosport op vragen van het hof niet duidelijk kunnen maken waaraan zij het recht zou kunnen ontlenen om het komend schaatsseizoen de schaatslessen op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan te verzorgen.

De overeenkomsten die haar jegens Stichting Jaap Eden dat recht gaven, zijn immers beëindigd. Niet valt in te zien dat het Stichting Jaap Eden niet zou vrijstaan de schaatslessen zelf te verzorgen en evenmin op grond waarvan Duosport een sterker recht zou hebben om dat bij wijze van tijdelijke voorziening te doen, dan een andere onderneming, zoals De Schaatsschool. De gevestigde belangen van Duosport zijn in elk geval onvoldoende om haar een dergelijk sterker recht te verschaffen. Ook in zoverre heeft Duosport geen belang bij de gevorderde voorzieningen.

3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 7 doel treft. De vorderingen van Duosport kunnen reeds hierom niet worden toegewezen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen behandeling.

3.12

57

Het hof ziet aanleiding de zaak aan zich te houden en zal daarom bespreken in hoeverre de vorderingen van Stichting Vrienden en de cursisten toewijsbaar zijn.

3.13 Stichting Vrienden en de cursisten hebben niet aangegeven in welk opzicht zij een in rechte te respecteren belang hebben om op te komen tegen de beweerde schending van de bepalingen van het offertereglement. Zij hebben aangegeven dat het in strijd is met de zorgvuldigheid die Stichting Jaap Eden jegens hen in acht heeft te nemen, als het komend schaatsseizoen geen schaatslessen van voldoende kwaliteit worden gegeven. Er is echter naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond om aan te nemen dat Stichting Jaap Eden jegens Stichting Vrienden en/of de cursisten verplicht is via Duosport schaatslessen aan te bieden.

Voor zover Stichting Jaap Eden al enige verplichting heeft ervoor te zorgen dat op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan schaatslessen worden gegeven, heeft zij als exploitant de ruimte én de verantwoordelijkheid naar eigen inzicht te bepalen op welke wijze de organisatie daarvan plaatsvindt, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij niet in staat is daarin op adequate wijze via De Schaatsschool of op andere wijze te voorzien.

3.14 Gelet op het voorgaande kan ook van Stichting Vrienden en de cursisten niet worden gezegd dat zij een belang hebben bij de gevorderde voorzieningen.

3.15 De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Duosport c.s. moeten worden afgewezen. Het hof zal Duosport en Stichting Vrienden – die ten aanzien van de proceskostenveroordeling wordt vereenzelvigd met de cursisten – veroordelen in de kosten van beide instanties.

4 Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: weigert de gevorderde voorzieningen, veroordeelt Duosport en Stichting Vrienden in de kosten van het geding in beide instanties, gevallen aan de zijde van Stichting Jaap Eden, in eerste aanleg begroot op € 589,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 759,71 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en J.Th. Bergheyn en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.

58

ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 InstantieGerechtshof Den Haag Datum uitspraak25-06-2013Datum publicatie 18-072013 Zaaknummer200.126.228-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535, Bekrachtiging/bevestiging Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding; ernstige fout?; opdracht voorafgaand aan uitspraak in hoger beroep; kwaliteitsbeoordeling door deskundigen VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.126.228/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/420449 Arrest van 25 juni 2013 inzake ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V. , handelende onder de naam ZCN, gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1 […] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage, en 2 GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, 3.

GEMEENTE ALBRANDSWAARD , zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4.

GEMEENTE RIDDERKERK , zetelend te Ridderkerk, geïntimeerden, hierna te noemen: de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Verdere gang van het geding In deze zaak heeft het hof een tussenarrest gewezen op 21 mei 2013. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. In de spoedappeldagvaarding heeft ZCN tien grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Deze zijn door [geïntimeerde sub 1] en de BAR-gemeenten elk bij memorie van antwoord (in beide gevallen met producties) bestreden. ZCN heeft vervolgens haar eis gewijzigd en aanvullende producties in het geding gebracht. Daarna hebben partijen hun zaak op 13 juni 2013 doen bepleiten, ZCN door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, de BARgemeenten door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en [geïntimeerde sub 1] door mr. M.M.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1 De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor het subgunningscriterium prijs kunnen 600 punten worden toegekend en voor het subgunningscriterium kwaliteit 400. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: het Bao) is op de aanbesteding van toepassing. Artikel 45, derde lid, van het Bao luidt, voor zover van belang: Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (…)

59

d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken; (…); g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

1.2 Ingevolge het beschrijvend document dient elke inschrijver bij zijn inschrijving een Eigen Verklaring over te leggen, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij bij de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bovenbedoeld en dat hij zich bij het verstrekken van inlichtingen die kunnen worden verlangd, niet in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het beschrijvend document geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om de inschrijver naderhand te verzoeken terzake officiële bewijsstukken over te leggen. Indien de inhoud daarvan niet met het gestelde in de eigen verklaring overeenkomt, wordt naar luid van het beschrijvend document de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

1.3 Binnen het subcriterium kwaliteit kunnen onder het subsubcriterium ‘Betrouwbaarheid uitvoering’ maximaal 25 punten worden toegekend voor het subsubsubcriterium ‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten’ (verder: Belservice). Dit subsubsubcriterium is nader uitgewerkt als volgt.

Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt.

Wanneer het vervoerssysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners.

Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan.

Voorts kan binnen dat subcriterium onder het subsubcriterium Implementatieplan voor de subsubsubcriteria ‘Uitwerking van de planning (mijlpalen)’ (verder: Uitwerking) en ‘Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer’ (verder: Vervoersplannen) onderscheidenlijk 15 en 60 punten worden toegekend. Ter zake van het subsubsubcriterium Uitwerking wordt van de inschrijver een beschrijving verlangd van de logistieke planning die deze voorziet voor de distributie van vervoerspassen. Daarbij geldt naar luid van de 2e Nota van Inlichtingen dat voor het Wmo-vervoer van reeds bestaande vervoerspassen gebruik mag worden gemaakt, maar dat voor alle te vervoeren leerlingen nieuwe passen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het subsubsubcriterium Vervoersplannen heeft de opdrachtgever in de 3e Nota van Inlichtingen aangegeven dat voor de haalbaarheid en de volledigheid van de vervoersplannen elk maximaal 30 punten kunnen worden toegekend.

1.4 Blijkens het beschrijvend document en de 2e Nota van Inlichtingen wordt de beoordeling uitgevoerd door minimaal 4 vakdeskundigen, wordt gescoord volgens de schaal Geen/Slecht-Matig-Voldoende-Goed-Zeer goed (max. score), waarbij, afhankelijk van het maximaal per subsubsubcriterium te behalen punten, voor elke waardering een in een tabel aangegeven aantal punten wordt toegekend, en wordt (na toetsing of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke en objectieve wijze is toegepast en na een controle bij grote onderlinge verschillen) het gemiddelde genomen van de door de deskundigen toegekende scores.

1.5 Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) aan ZCN een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. ZCN heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

1.6 ZCN heeft op 3 januari 2013 haar inschrijving ingediend. Zij heeft op 20 februari 2013 de BAR-gemeenten mededeling gedaan van de haar door de NMa opgelegde boete, waarbij zij heeft aangegeven waarom naar haar mening van een ernstige fout geen sprake was en waarom, zo dat wel het geval zou zijn, dit niet tot uitsluiting van haar inschrijving zou moeten leiden.

1.7 [geïntimeerde sub 1] heeft eveneens ingeschreven.

1.8 Bij brief van 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN medegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben in de eerste bijlage bij die brief de uitslag van de aanbesteding gevoegd. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] 2,26 punten méér heeft verkregen dan ZCN. De BAR-gemeenten

60

hebben tevens in de tweede bijlage bij die brief (verder: de tweede bijlage) ten aanzien van het subcriterium kwaliteit per subsubsubcriterium puntsgewijs de goede en minder goede elementen aangegeven. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BARgemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft ZCN zonder medeweten van de BAR-gemeenten een geluidsopname gemaakt. De BAR-gemeenten hebben hun beoordeling bij brief van 28 maart 2013 verder toegelicht.

1.9 ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. Daaraan heeft ZCN ten grondslag gelegd dat aan haar bij de subsubsubcriteria Belservice, Uitwerking en Vervoersplannen te weinig punten zijn toegekend. Bij het subsubsubcriterium Belservice betreft dat de omstandigheid dat in de tweede bijlage terzake als minder goed element is aangegeven dat deze belservice niet standaard wordt aangeboden. Bij het subsubsubcriterium Uitwerking gaat het om het als minder goed aangegeven element dat voor het Wmo-vervoer ook passen worden beschreven terwijl dat niet nodig is. Bij het subsubsubcriterium Vervoersplannen richt het bezwaar van ZCN zich tegen het als minder goed beschouwde element dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn.

1.10 [geïntimeerde sub 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde sub 1] heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de NMa een boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

1.11 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde sub 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen op de grond dat zij een ernstige beroepsfout heeft gepleegd, dat zij daarom had moeten worden uitgesloten, mede omdat zij op dat punt de eigen verklaring onjuist heeft ingevuld, en dat reeds daarom de vorderingen van ZCN moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in hoofdzaak toegewezen.

1.12 Nadat het hof in zijn tussenarrest van 21 mei 2013 de door ZCN bij wege van incident ingestelde vordering tot opschorting van de definitieve gunning tot de einduitspraak in hoger beroep had afgewezen, hebben de BAR-gemeenten op 27 mei 2013 de aanbestede opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 1]. ZCN heeft daarop haar vorderingen aldus gewijzigd, dat zij thans primair vordert dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal gebieden de inschrijving van ZCN (gedeeltelijk) te laten herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en de BAR-gemeenten zal gebieden om, als de resultaten van de herbeoordeling daartoe aanleiding geven, een gunningsvoornemen ten gunste van ZCN uit te spreken en de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst en/of de BAR-gemeenten zal gebieden deze overeenkomst op te zeggen. Subsidiair vordert ZCN thans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] en/of de BARgemeenten zal gebieden de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen, alsmede de BAR-gemeenten zal gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen aan te besteden, die aanbesteding uiterlijk binnen drie maanden na dit arrest aan te vangen.

2. De eerste zes grieven van ZCN zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de beweerde ernstige fout van ZCN en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Haar laatste vier grieven keren zich tegen het door de voorzieningenrechter ten overvloede gegeven oordeel dat er geen aanleiding is om de BAR-gemeenten te verplichten om tot herbeoordeling op de door ZCN aangegeven punten over te gaan en tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter daaraan heeft gewijd.

61

3. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval hebben de BARgemeenten na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 4. Dit leidt ertoe dat het hof, hoezeer het het belang van ZCN bij een – zij het voorlopig – oordeel van het hof hierover onderkent, in het midden zal laten of het oordeel van de voorzieningenrechter dat ZCN had moeten worden uitgesloten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen juist zijn. Een behandeling van de daartegen gerichte grieven leidt immers alleen tot resultaat, als die leiden tot vernietiging van die in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing. Dat is om de navolgende reden niet het geval.

5. ZCN stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Naar het hof begrijpt stelt ZCN dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De kern van het betoog van ZCN is dat aan haar onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden als de gebrekkige motivering van het gunningsvoornemen (op de drie litigieuze punten) door de BAR-gemeenten wordt gesauveerd. Daarbij neemt ZCN als uitgangspunt dat de BARgemeenten aan haar enkel een minder dan maximale score mogen toekennen indien zij daarvoor ten tijde van het beoordelen van de inschrijving een reden hebben en deze aan haar wordt medegedeeld.

6. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. De BAR-gemeenten hebben blijkens het beschrijvend document en de Nota’s van inlichtingen gekozen voor een beoordelingssystematiek met gebruikmaking van een aantal kwalitatieve begrippen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.4., teneinde mede rekening te kunnen houden met de eigen kwaliteit en de toegevoegde waarde van de inschrijvers, waarbij alleen het behandelen van onderdelen nog niets zegt over de kwaliteit van de inschrijver op het desbetreffende onderdeel. Een zodanig beoordelingssysteem leidt ertoe dat van de BARgemeenten niet mag worden verwacht dat zij het ontbreken van speciale kwaliteiten als hier bedoeld aantonen. Dit beoordelingssysteem moet voor een ervaren en oplettend inschrijver uit het beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen duidelijk zijn geweest. Het door ZCN naar voren gebrachte uitgangspunt kan daarom niet worden gevolgd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat ZCN tegen het beoordelingssysteem op dit punt voorafgaand aan de inschrijving bezwaar heeft gemaakt.

7. Voor zover het betoog van ZCN aldus moet worden begrepen dat de BAR-gemeenten na hun eerste onderbouwing van hun voorlopige gunningsbeslissing in strijd met de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) nieuwe gronden voor hun beoordeling naar voren hebben gebracht, wijst het hof dat betoog af.

Zowel de puntsgewijze toelichting in de tweede bijlage als de toelichting tijdens het gesprek als ook de toelichting bij brief van 28 maart 2013 betreffen dezelfde subsubsubcriteria en elementen, met dien verstande dat de BAR-gemeenten bij het subsubsubcriterium Uitvoering een fout hebben hersteld. Een zodanig herstel acht het hof voorshands binnen het kader van de voortschrijdende toelichting op de beoordeling niet ontoelaatbaar; het is in elk geval onvoldoende voor een conclusie dat de BARgemeenten in strijd met de Wira hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

8. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ZCN in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de deskundigheid van de beoordelaars niet in twijfel is getrokken en dat niet is weersproken dat de deskundigen

62

hebben gehandeld overeenkomstig de in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest weergegeven beoordelingsmethode. Dat betekent dat het hof ervan mag uitgaan dat geen sprake is van ongelijke behandeling en dat de beoordeling zoveel mogelijk is geobjectiveerd. Nu de beoordelingssystematiek door ZCN niet voorafgaand aan de inschrijving is aangevochten, levert naar het voorlopig oordeel van het hof de omstandigheid dat bij een beoordeling door deskundigen aan de hand van kwalitatieve begrippen de beoordelingsresultaten niet tot op de laatste decimaal transparant kunnen worden gemaakt, geen zodanige schending van het transparantiebeginsel op dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de in rechtsoverweging 3 bedoelde zin.

9. De slotsom is dat de laatste vier grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen en het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van ZCN in de kosten van het hoger beroep aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde sub 1]. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 april 2013; - wijst het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde af; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de BARgemeenten, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de [geïntimeerde sub 1], tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.

63

JAAN 2013/172 Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-09-2013, 200.126.056/01 en nr. 200.127.146/01 Invloed omstandigheden die leiden tot uitsluiting na bekendmaken gunningsbeslissing, Art. 45 lid 2 sub d richtlijn 2004/18/EG correct ge-implementeerd in art. 45 lid 3 sub d Bao, Onherroepelijke boetebeschikkingen van NMa geen vereiste voor ernstige beroepsfout, Proportionaliteitstoets, Europees aanbestedingsrecht verbiedt geen proportionaliteitstoets bij vaststelling of sprake is van ernstige beroepsfout, Wijze van uitvoeren proportionaliteitstoets aanbestedingsrechtsdjaan2013-10-222013-09-03Invloed omstandigheden die leiden tot uitsluiting na bekendmaken gunningsbeslissingArt. 45 lid 2 sub d richtlijn 2004/18/EG correct ge-implementeerd in art. 45 lid 3 sub d BaoOnherroepelijke boetebeschikkingen van NMa geen vereiste voor ernstige beroepsfoutProportionaliteitstoetsEuropees aanbestedingsrecht verbiedt geen proportionaliteitstoets bij vaststelling of sprake is van ernstige beroepsfoutWijze van uitvoeren proportionaliteitstoetsmr. Van den Bergmr.

Bonneurmr. Dousma-Valk Bao - 45 lid 3 sub c en d Richtlijn 2004/18/EG - 45 lid 2 sub d 2013-10-222013-09-03Invloed omstandigheden die leiden tot uitsluiting na bekendmaken gunningsbeslissingArt. 45 lid 2 sub d richtlijn 2004/18/EG correct geimplementeerd in art. 45 lid 3 sub d BaoOnherroepelijke boetebeschikkingen van NMa geen vereiste voor ernstige beroepsfoutProportionaliteitstoetsEuropees aanbestedingsrecht verbiedt geen proportionaliteitstoets bij vaststelling of sprake is van ernstige beroepsfoutWijze van uitvoeren proportionaliteitstoetsmr. Van den Bergmr.

Bonneurmr. Dousma-Valk Bao - 45 lid 3 sub c en d Richtlijn 2004/18/EG - 45 lid 2 sub d »Samenvatting Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is in 2012 een Europese openbare aanbesteding gestart voor sociaalrecreatief en bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. Het product is bekend onder de naam ‘Valys’. In het beschrijvend document staat dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd. In de Eigen Verklaring die inschrijvers moeten ondertekenen, staat als facultatieve uitsluitingsgrond de ernstige beroepsfout vermeld.

Onder meer Connexxion en de Combinatie schrijven in. Op 8 oktober 2012 bericht VWS dat zij voornemens is te gunnen aan de Combinatie. Op 20 november 2012 heeft de NMa RMC en de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Connexxion start een kort geding. Op 18 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage (nr. 429610 / KG ZA 12-1164, n.n.g.) de vorderingen van Connexxion tot ongedaan making van de gunningsbeslissing afgewezen. VWS laat in februari 2013 aan Connexxion en de andere inschrijvers weten dat hij ondanks de boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsvoornemen handhaaft.

Reden is dat VWS toepassing van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ in casu niet proportioneel acht. Connexxion start weer een kort geding en vordert primair een verbod om de opdracht aan de Combinatie te gunnen en subsidiair een gebod tot herbeoordeling. Zij stelt hiertoe dat RMC en ZCN hadden moeten worden uitgesloten van de aanbesteding omdat zij een ernstige beroepsfout hebben begaan (blijkens de boetebeschikkingen) en de Combinatie hiervan melding had moeten maken in de Eigen Verklaring. Bij vonnis van 17 april 2013 (Vzr. Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736, zie «JAAN» 2013/124) heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Connexxion toegewezen en de Staat verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Zowel de Combinatie als de Staat hebben spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof gaat in het onderhavige arrest slechts in op de grieven van de Combinatie en de Staat die zelfstandige betekenis hebben.

Grief 1 van de Combinatie faalt. Met deze grief betoogt de Combinatie dat VWS zijn voornemen om aan haar te gunnen niet had kunnen herroepen op grond van omstandigheden (boetebeschikkingen november 2012) die op het moment van inschrijving (augustus 2012) niet bekend waren bij de Combinatie. Het hof oordeelt dat niets een aanbestedende dienst belet om relevante omstandigheden die pas na de bekendmaking van de gunningsbeslissing door een (andere) inschrijver aan hem zijn medegedeeld, bij de beoordeling van de vraag of zich een uitsluitingsgrond voordoet te betrekken.

Grief 2 van de Combinatie faalt. Met deze grief stelt de Combinatie de principiële vraag aan de orde of de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van art. 45 lid 2 sub d richtlijn 2004/18/EG afdoende in de Nederlandse wetgeving is uitgewerkt. Volgens dit artikel bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van lid 2 sub d. Het hof stelt voorop dat prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de richtlijn het bestek van dit kort geding te buiten gaan. Maar naar het voorlopig oordeel van het hof biedt de richtlijn ruimte aan de lidstaten om de bepaling van art. 45 lid 2 één op één over te nemen in

64

art. 45 lid 3 Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten over te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Noch uit de considerans bij de richtlijn noch uit het door de Combinatie aangehaalde arrest van het HvJ EU van 9 februari 2006 (nr. C226/04 en nr. C-228/04, La Cascina) kan worden afgeleid dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld.

Grief 3 van de Combinatie faalt. De Combinatie betoogt dat in de aanbestedingsdocumentatie nader had moeten worden uitgewerkt dat een overtreding van het kartelverbod heeft te gelden als een ernstige beroepsfout. Op grond van het Forposta-arrest van het HvJ EU (13 december 2012, C-465/11) en de toelichting op de Eigen Verklaring, is het hof van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken ernstige beroepsfouten zijn.

Grief 4 van de Combinatie faalt. Het betoog van de Combinatie dat alleen onherroepelijke boetebeschikkingen van de NMa als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt, verwerpt het hof met een verwijzing naar het Forposta-arrest waarin expliciet is bepaald dat onherroepelijkheid geen vereiste is.

Grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. De Combinatie en de Staat betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat VWS, na de vaststelling dat er sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het van toepassing verklaarde Bao en de NvT daarop. Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, aldus het hof.

Grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat slagen. De Combinatie en de Staat betogen, in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter oordeelt, dat VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Het hof stelt voorop dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan terughoudend moet worden getoetst. Dit klemt temeer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vast staat. Het hof stelt vast dat VWS kennelijk tot de conclusie is gekomen dat de professionele geloofwaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en oordeelt dat niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het hof kunnen de gevolgen van uitsluiting voor de betrokken inschrijver wel een rol spelen bij de afweging die leidt tot deze conclusie.

Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de vorderingen van Connexxion alsnog af. beslissing/besluit »Uitspraak Het geding in de zaak 200.126.056/01: Bij spoedappeldagvaarding van 22 april 2013 is de Combinatie in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 april 2013 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen Connexxion en de Staat, met de Combinatie als tussenkomende partij, heeft gewezen. Daarbij heeft de Combinatie onder overlegging van één productie dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis aangevuld, zoals hieronder nader weer te geven. De grieven van de Combinatie zijn door Connexxion bij memorie van antwoord zijn bestreden. De Staat heeft de grieven bij afzonderlijke memorie van antwoord deels bestreden en deels onderschreven. in de zaak 200.127.146/01: Bij spoedappeldagvaarding van 14 mei 2013 is de Staat eveneens in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van 17 april 2013. Daarbij heeft de Staat vier grieven aangevoerd, die door Connexxion bij memorie van antwoord zijn bestreden. De Combinatie heeft op haar beurt bij memorie van antwoord tevens houdende producties de grieven van de Staat deels bestreden en deels onderschreven. in beide zaken: Ter zitting van dit hof van 9 juli 2013 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities, de Combinatie door mr. Heemskerk en mr.

C.H. van Hulsteijn. Connexxion door mr. Van Nouhuys en de Staat door mr. Fahner.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossiers. Partijen hebben tijdens het pleidooi te kennen gegeven dat alle stukken geacht moeten worden in beide zaken te zijn ingebracht.

65

Beoordeling van het hoger beroep In beide zaken 1. Met inachtneming van grief 13 van de Combinatie gaat het in dit geding om het volgende.

1.1. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de “dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking” (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam ‘Valys’, houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de “economisch meest voordelige inschrijving”.

1.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” van 10 juli 20l2 (hierna: het Beschrijvend Document). In het Beschrijvend Document is in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen” onder 3.1. onder meer het volgende opgenomen: “Een Inschrijving waarop een (Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.”

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (hierna: Eigen Verklaring), die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het Beschrijvend Document vermeldt in dit verband: “Hiermee (....) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”

1.3. De Eigen Verklaring verwijst naar artikel 45 Bao en maakt onderscheid tussen verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen Verklaring staat vermeld welke facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken. Van inschrijvers wordt onder meer gevraagd te verklaren dat: “3.4 zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan: (.…)

3.6 zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of /zijn onderneming deze inlichtingen niet, niet volledig heeft verstrekt. (….)

Ondertekening 6.1 hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6 (….) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure;” 1.4. De inschrijving diende uiterlijk 24 augustus 2012, om 12.00 uur, te worden ingediend. Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure deelgenomen.

1.5. Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie.

1.6. Op 20 november 2012 heeft de Raad van de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van artikel 56 lid 1 Mededingingswet (Mw) boetebeschikkingen (hierna: de boetebeschikkingen) vastgesteld in de zaken 7130 en 7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,- en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,-. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOSgroep boetes opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode tussen 18 december 2007 en 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.

1.7. In een door Connexxion aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (onder zaak-/rolnummer 429610

66

/ KG ZA 12-1164) bij vonnis van 18 december 2012 de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen.

1.8. Eind november 2012 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen VWS en de NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebeschikkingen op te schorten. Bij vonnis van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld: “Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar verwachting toe leiden dat (....) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgesloten wegens een ernstige professionele fout, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van dien.”

1.9. Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing handhaaft. In deze brief schrijft VWS dat uitsluitingsgrond 3.6 (valse eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioneel zou zijn. De brief vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende: “Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens één of meer van de gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken afweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden betrokken: i. de ernst van de overtredingen; ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden; iii. de sinds de overtredingen verstreken tijd; iv. een verband met de onderhavige aanbesteding; v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties; vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen; vii. de omvang van de aanbestede opdracht; viii. de houding/opstelling van de Combinatie. (….)

Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle committeren aan de vóór 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma’s.

Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leidinggevende en coördinerende rol heeft en als primaire contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (....) Verder zal het statutair bestuur van Transvision vóór 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken. (....)

Voorts heeft de Combinatie uitdrukkelijk bevestigd dat RMC, ZCN en Transvision zich sedert de data waarop volgens de NMa de overtredingen in de zaken 7130 en 7131 tot een einde zijn gekomen, te weten 27 augustus 2010 en 1 maart 2011, noch in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht noch overigens schuldig hebben gemaakt aan handelingen in strijd met de Mededingingswet. (….)

Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat vóór 1 april 2013 in werking zal treden. (....)

VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60 miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiële gevolgen hebben. De financiële gevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen. (.…)

Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nieuwe overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van de onderhavige opdracht en daarmee de financiële gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioneel zou zijn, mits wordt voldaan

67

aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen: 1. de Compliance Programma’s van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten: a. (....) b. (....) (....)

VII. onverminderd hetgeen in de overeenkomst (....) is bepaald over tussentijdse beëindiging, opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op ieder moment door schriftgelijke opzegging te beëindigen indien: i. de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt: ii. één of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen; (….)

De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geïnformeerd. In het vervolg daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst.”

2.1. Connexxion vordert, kort samengevat: (primair) een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen; (subsidiair): een gebod aan de Staat om tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan; (primair en subsidiair) op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens. Volgens Connexxion hebben RMC en ZCN (als onderdeel van de BIOS-groep) een ernstige beroepsfout begaan (hetgeen zou blijken uit voormelde boetebeschikkingen) en had de Combinatie hiervan melding moeten maken in de Eigen Verklaring. Daarom dient de Combinatie, conform het Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, aldus Connexxion.

2.2. De Combinatie is in eerste aanleg in de procedure tussengekomen en vordert niet/ontvankelijkverklaring van Connexxion in haar vorderingen, althans afwijzing van die vorderingen.

2.3. Bij vonnis van 17 april 2013 heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van Connexxion toegewezen en de vordering van de Combinatie afgewezen. De Staat is verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Staat en de Combinatie zijn in de proceskosten veroordeeld.

2.4. In appel heeft de Combinatie haar vordering aangevuld, in die zin dat zij thans behalve afwijzing van de vorderingen van Connexxion, ook vordert een gebod aan de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie, subsidiair om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog wenst te vergeven. Deze eiswijziging, waartegen geen bezwaar is gemaakt, wordt toegelaten.

Herroeping gunningsvoornemen nog mogelijk na 18 december 2012?

3.1. Met grief 1 betoogt de Combinatie primair dat VWS zijn voornemen om aan haar te gunnen hoe dan ook niet had kunnen herroepen op grond van omstandigheden (boetebeschikkingen november 2012) die op het moment van inschrijving (augustus 2012) niet bekend waren bij de Combinatie. Volgens de Combinatie zou zij hierdoor namelijk onrechtmatig worden benadeeld. Uit r.o. 4.11. van het bestreden vonnis leidt het hof af dat de Combinatie dit ter zitting in eerste aanleg ook al heeft betoogd, onder verwijzing naar het KPN-arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233).

Zoals de voorzieningenrechter echter terecht heeft overwogen, ging het in die zaak om de situatie waarin de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met nieuwe (maar reeds bekende) gronden. Het aangehaalde arrest staat er dan ook niet aan in de weg dat de aanbestedende dienst relevante omstandigheden die pas ná de bekendmaking van de gunningsbeslissing door een (andere) inschrijver aan hem zijn medegedeeld, betrekt bij de beoordeling van de vraag of zich een uitsluitingsgrond voordoet.

Conclusie is dat de primaire klacht van de eerste grief faalt. Op de subsidiaire klacht, te weten dat het handelen van VWS slechts terughoudend kan worden getoetst, wordt hieronder teruggekomen in rechtsoverweging 3.8.

Geen ernstige beroepsfout want geen uitwerking in het Nederlandse recht?

3.2. Grief 2 van de Combinatie stelt de principiële vraag aan de orde of de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” van artikel 45, tweede lid, onder d Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) afdoende in de Nederlandse wetgeving is uitgewerkt. In de bewuste richtlijnbepaling staat dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aan bestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Het slot van artikel 45, tweede lid,

68

Richtlijn luidt als volgt: “de lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid”. In de bij artikel 45 Richtlijn behorende paragraaf 43 van de considerans is voorts onder meer het volgende bepaald: “De niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”.

3.3. De Nederlandse wetgever heeft de tekst van artikel 45, tweede lid, onder d van de Richtlijn rechtstreeks overgenomen in artikel 45, derde lid, onder d Bao. En de Nota van Toelichting op het Bao (hierna: de NvT) is in dit verband nog het volgende opgemerkt: “(....); De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels (bedoeld zijn de inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in de BIBOB-sectoren. Stcrt. 2004, nr. 40. p. 15; hierna: Bibob-beleidsregels – hof) een nadere invulling te geven aan de genoemde uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels opstellen. (....)”.

3.4. Voorop staat dat het stellen van prejudiciële vragen omtrent de uitleg van de Richtlijn het bestek van dit kort geding te buiten gaat. Voorlopig oordelend meent het hof echter, met de voorzieningenrechter en anders dan de Combinatie, dat de Richtlijn de ruimte biedt aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten de bepaling van artikel 45, tweede lid, één op één over te nemen in artikel 45, derde lid, Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten over te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Noch uit de slotzinsnede van paragraaf 23 van de considerans (“....indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat”), noch uit het door de Combinatie aangehaalde La Cascina-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 9 februari 2006, C226/04 en C-228/04) kan naar voorlopig oordeel van het hof worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld (laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van het NMa als zodanig kwalificeren). Ook de conclusie van de advocaat-generaal bij het hierboven reeds genoemde KPN-arrest van de Hoge Raad, waarvan een citaat in de pleitnota van de Combinatie is opgenomen, baat de Combinatie niet, nu dat citaat niet ziet op de in de Richtlijn genoemde uitsluitingsgronden, maar op daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden (“met een voorzorgskarakter”). De conclusie luidt dan ook dat grief 2 van de Combinatie faalt.

Nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie vereist? Voldoende duidelijk in casu sprake van een ernstige beroepsfout?

3.5. Met grief 3 komt de Combinatie op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de aanbestedingsdocumentatie weliswaar geen nadere invulling is gegeven aan het begrip ernstige beroepsfout en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond zou worden toegepast, maar dat er desalniettemin geen twijfel over hoeft te bestaan dat een overtreding van het kartelverbod zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het Forposta-arrest (HvJEU 13 december2012, C-465/11) blijkt dat volgens de gemeenschapswetgever van een ernstige beroepsfout sprake is in geval van “onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid”. Voorts is voor onderhavige zaak van belang dat in de toelichting op de Eigen Verklaring staat vermeld “Bij een ernstige fout kan onder andere worden gedacht aan mededingingsrechtelijke overtredingen (.…)”.

Daargelaten de vraag of en in hoeverre een nadere uitwerking in de aanbestedingsdocumentatie op zijn plaats was, is het hof voorshands van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren.

Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat artikel 6 van de Bibob-beleidsregels dit expliciet bepaalde en dat de NvT op het Bao daar ook naar verwijst (zie het citaat hierboven in r.o. 3.3.). Weliswaar zijn de Bibob-beleidsregels ingetrokken, maar niet gesteld of gebleken is dat daaraan (mede) een principië1e standpuntwijziging ten

69

grondslag lag wat betreft de kwalificatie van verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout. Naar voorlopig oordeel kon VWS dan ook in redelijkheid besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout en heeft hij het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden. Ook grief 3 faalt.

Alleen ernstige beroepsfout indien sprake van onherroepelijke beslissing?

3.6. Evenmin is juist de stelling van de Combinatie dat alleen onherroepelijke boetebeschikkingen van de NMa als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt. In eerdergenoemd Forposta-arrest is expliciet en in algemene bewoordingen bepaald dat onherroepelijkheid geen vereiste is. De slotzin van paragraaf 43 van de considerans bij de Richtlijn (zie citaat hierboven in r.o. 3.3.) doet daaraan niet af. Ook grief 4 van de Combinatie slaagt dus niet.

Ruimte voor evenredigheidstoets?

3.7. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of VWS, nadat hij had vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. Volgens grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat heeft de voorzieningenrechter deze vraag ten onrechte ontkennend beantwoord. Deze grieven slagen. Voorop staat dat de hierboven onder 1.2. geciteerde volzin uit paragraaf 3.1. van het Beschrijvend Document. inhoudende dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, niet relevant is, nu het in dit geding gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten (onderstreping hof, 2x). Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds vanwege die volzin ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het van toepassing verklaarde Bao en de NvT daarop, die elke redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver behoort te kennen en waarin onder meer staat: “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (....) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en nietdicriminatoir te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht (....) Dit betekent dat er steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels genomen heeft) moet uitsluiten.” Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel.

Wijze waarop de evenredigheidstoets is uitgevoerd 3.8. Grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat richten zich voorts tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS bij de uitvoering van de evenredigheidstoets op ontoelaatbare wijze nadere voorwaarden heeft gesteld. Bij de beoordeling van deze grieven staat voorop dat de beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan terughoudend moet worden getoetst, zoals de Combinatie in haar toelichting op haar eerste grief terecht subsidiair betoogt (zie hierboven rechtsoverweging 3.1. slot). Dit klemt temeer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vast staat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn.

3.9. Het hof is voorshands van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt daartoe als volgt. Uit de brief van VWS van l8 februari 2013 (zie hierboven in rechtsoverweging 1.9.) blijkt dat VWS zeer zorgvuldig te werk is gegaan. VWS heeft de in die brief genoemde, door de inmiddels vervallen Bibobbeleidsregels en deels door het Bao zelf geïnspireerde factoren (ernst van de overtredingen, mate van betrokkenheid van leidinggevenden, de sinds de overtredingen verstreken tijd, verband met de onderhavige aanbesteding, de opgelegde sancties, de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen, de omvang van de opdracht en de houding/opstelling van de Combinatie) afgewogen en gemotiveerd waarom deze afweging naar de mening van VWS leidt tot de conclusie dat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Het hof verwijst kortheidshalve naar voormelde brief. Het feit dat mogelijk ook nog andere aspecten in aanmerking hadden kunnen worden genomen, maakt op zichzelf niet dat VWS in redelijkheid niet de door hem genoemde factoren kon meewegen, nog daargelaten of de door Connexxion wezenlijk geachte en door VWS niet meegewogen

70

factor (te weten het motief van de verboden kartelafspraak) berust op een juiste veronderstelling (namelijk dat dit motief was het dwarsbomen van Connexxion). Ook de overige door Connexxion genoemde bezwaren maken naar voorlopig oordeel van het hof niet dat de beslissing van VWS een marginale beoordeling niet kan doorstaan. Aan Connexxion kan worden toegegeven dat een vraagteken kan worden geplaatst bij de redenering van VWS dat de aanzienlijke waarde van de opdracht tegen uitsluiting pleit vanwege het feit dat uitsluiting grote financiële gevolgen zou hebben voor de Combinatie die bovenop de opgelegde boetes zouden komen. Deze redenering van VWS betekent strikt genomen immers dat naarmate de begane overtredingen ernstiger zijn en dus de opgelegde boetes hoger zijn, niettemin alleen bij opdrachten met een relatief klein financieel belang uitsluiting proportioneel zou zijn. Dit neemt echter niet weg dat de gevolgen van uitsluiting voor de betrokken inschrijver wel een rol mogen spelen bij de afweging. Ook de stelling van Connexxion dat VWS ten onrechte in het voordeel van de Combinatie belang heeft gehecht aan de door de Combinatie genomen maatregelen en meer in het algemeen aan haar houding en inzet om herhaling te voorkomen, leidt niet tot het door Connexxion gewenste resultaat. Dat Connexxion de houding van de Combinatie te weinig pro-actief vindt moge zo zijn, maar VWS is kennelijk tot de conclusie gekomen dat de professionele geloofswaardigheid van de Combinatie door de genomen en te nemen maatregelen afdoende is hersteld en niet gezegd kan worden dat VWS in redelijkheid niet tot die conclusie heeft kunnen komen. Dat VWS enkele nadere voorwaarden heeft gesteld aan het door de Combinatie in te voeren Compliance Programma, doet hieraan niet af. Deze nadere voorwaarden hebben geen invloed op de wijze van uitvoering van de opdracht en hebben geen concurrentieverstorend effect.

3.10. Alles afwegend is het hof voorlopig van oordeel dat VWS in redelijkheid tot de in die brief weergegeven afweging heeft kunnen komen. De conclusie luidt dan ook dat grief 7 van de Combinatie en grief 2 van de Staat slagen.

Valse verklaring?

3.11. Dit betekent dat alsnog aan de orde komt de vraag of sprake is van een valse verklaring (uitsluitinsgrond 3.6. van de Eigen Verklaring). Het hof is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Ten tijde van de uiterlijke inschrijvingsdatum (24 augustus 2012) waren de boetebeschikkingen nog niet genomen en de Combinatie was niet verplicht melding te maken van het lopende onderzoek van de NMa. Slotsom 3.12. Grieven 5 en 8 tot en met 12 van de Combinatie, alsmede grieven 3 en 4 van VWS hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen bespreking.

3.13. De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Connexxion alsnog zullen worden afgewezen. Hieruit vloeit tevens voort dat de vordering van de Combinatie tot een gebod aan de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie (zie hierboven onder 2.4.) – tegen elke vordering inhoudelijk geen afzonderlijk verweer is gevoerd – zal worden toegewezen.

3.14. Bij deze uitkomst past dat Connexxion in de proceskosten in beide instanties wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Op verzoek van de Staat en de Combinatie zal worden bepaald dat Connexxion bij niet tijdige en/of niet volledige betaling, wettelijke rente verschuldigd zullen zijn over de proceskosten met ingang van veertien dagen na datum arrest tot aan de dag der algehele betaling. Voorts zal Connexxion conform het verzoek van de Combinatie en de Staat worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat de Combinatie en de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis onverschuldigd aan Connexxion heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Combinatie en de Staat. Zoals verzocht door de Combinatie en de Staat zullen voormelde proceskostenveroordeling en veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor de door de Combinatie gevorderde dwangsom ziet het hof geen aanleiding.

Beslissing Het hof: - vernietigt het bestreden vonnis: en, opnieuw rechtdoende - wijst de vorderingen van Connexxion af; - gebiedt de Staat om de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan (geen ander dan) de Combinatie; - veroordeelt Connexxion in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 17 april 2013 aan de zijde van de Staat begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat

71

en aan de zijde van de Combinatie eveneens begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Connexxion in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de Combinatie begroot op € 76,71 aan dagvaardingskosten en eveneens € 683,- aan griffierecht en € 2.682,aan salaris advocaat, met bepaling dat Connexxion bij niet (volledige) of niet tijdige betaling wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele betaling; - veroordeelt Connexxion tot terugbetaling van het bedrag dat de Staat respectievelijk de Combinatie onverschuldigd heeft betaald aan Connexxion uit hoofde van het hierbij vernietigde bestreden vonnis, met bepaling dat Connexxion bij niet (volledige) of niet tijdige betaling hierover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele betaling; - verklaart voormelde proceskostenveroordeling en voormelde veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad.

72

ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak05-08-2013Datum publicatie 03-092013 ZaaknummerC/13/545493 / KG ZA 13-841 SP/TF RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inzet van verkeersregelaars in het Arenagebied; beoordeling of inschrijvingen op juiste wijze heeft plaatsgevonden; gelijkheidsbeginsel VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/545493 / KG ZA 13-841 SP/TF Vonnis in kort geding van 5 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFFIC SUPPORT B.V., gevestigd te Oldebroek, eiseres bij dagvaarding van 9 juli 2013, advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en M.L. Louisse te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL ZUIDOOST), zetelend te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Traffic Support en de Gemeente worden genoemd.

1 De procedure Ter terechtzitting van 23 juli 2013 heeft Traffic Support gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig: aan de zijde van Traffic Support: [A], [functie], met mrs. Essers en Louisse; aan de zijde van de Gemeente: [B], [functie], [C], [functie], [D], [functie], met mr. Van der Hoeven.

2 De feiten 2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inzet van verkeersregelaars in het Arenagebied (hierna ook de opdracht). De aankondiging is op 24 april 2013 verzonden en in het Beschrijvend Document is de opdracht en de aanbestedingsprocedure nader beschreven. De opdracht ziet op de inzet van een verkeersregelaar in het Arenagebied tijdens evenementen in dat gebied, de markt in winkelcentrum Ganzenhoef en bij calamiteiten. De Gemeente wenst een raamovereenkomst te sluiten met één contractant. De raamovereenkomst heeft een duur van één jaar met maximaal drie maal de mogelijkheid tot verlenging met één jaar.

De verwachte ingangsdatum van de overeenkomst is 1 augustus 2013. De definitieve ingangsdatum is afhankelijk van het besluitvormingstraject.

2.2.

In de paragrafen 2 en 4 van het Beschrijvend Document staat voor zover van belang het volgende; (…) 2.2 Aanbestedingsprocedure en gunning De aanbesteding wordt conform de EU richtlijn 2004/18/EG voor werken, leveringen en diensten zoals geïmplementeerd bij de Aanbestedingswet 2013, uitgevoerd middels een openbare procedure.

Gunning vindt plaats op basis van gunningscriterium: ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’. (…)

4.

Gunning (…)

Gunning vindt plaats aan de partij met de economisch meest voordelige aanbieding.

De inschrijving wordt beoordeeld op: Plan van Aanpak; weging 60%

73

Prijs conform inschrijvingsbiljet; weging 40% Het Plan van Aanpak dient minimaal de in paragraaf 4.1 benoemde onderdelen te benoemen.

Het Plan van Aanpak dient opgesteld te worden conform bijlage 8.3.

4.1 Plan van Aanpak 1. Organisatie (30 punten) a.

De wijze waarop de uitvoering van de dienst zal worden georganiseerd en gecontroleerd, ten minste bestaande uit een organogram (10 punten); b.

Een beschrijving van het in te zetten personeel, inclusief de in het bezit zijnde relevante certificaten van dat personeel en de werkgever (10 punten); c.

De wijze waarop de klantgerichte dienstverlening plaats zal vinden (klantgerichtheid naar het stadsdeel Zuidoost) (10 punten); 2 Uitvoering (40 punten) d.

Hoe is de coördinatie tijdens het werk geregeld (10 punten); e.

De bereikbaarheidsdienst van de opdrachtnemer, ten minste bestaande uit een beschrijving van de manier waarop invulling zal worden gegeven aan de bereikbaarheid, de wijze waarop de opdrachtnemer continue bereikbaarheid garandeert en de systematiek voor bindingsdienst van de coördinatoren van de opdrachtnemer (10 punten); f.

De getroffen maatregelen/regelingen waardoor verkeersregelaars het gehele jaar, inclusief wintermaanden, binnen de gestelde responstijd, ingezet kunnen worden (10 punten); g.

De focus van de verkeersregelaar moet liggen bij het afwikkelen van de verkeersstromen en niet op het leiden naar een bepaalde parkeervoorziening. In het plan van aanpak aangeven hoe eventuele belangenverstrengeling wordt tegengegaan op een aannemelijke wijze (10 punten) 3 Veiligheid (30 punten) h.

De wijze waarop de verkeersveiligheid wordt gewaarborgd (15 punten); i.

De wijze waarop de kennis en kunde van de verkeersregelaars is gewaarborgd in de organisatie en tijdens de uitvoering, tenminste bestaande uit een opleidingsplan voor de in te zetten medewerkers van de opdrachtnemers en een overzicht van relevante certificaten in bezit van deze medewerkers (15 punten).

4.2 Bepaling ranking inschrijvers De geldige inschrijvingen zullen worden inhoudelijk beoordeeld door een beoordelingsteam van minimaal 3 personen.

Het Plan van Aanpak wordt beoordeeld aan de hand van de punten genoemd in paragraaf 4.1 met een score van maximaal 100 punten.

De prijs wordt beoordeeld met de volgende berekening: (Laagste prijs) / (Inschrijvingsprijs) x 100 = puntentotaal.

2.3.

Het in het Beschrijvend Document onder 4.2 genoemde beoordelingsteam (hierna het beoordelingsteam) heeft bestaan uit [E] ([functie]), [F] ([functie]) en [G] [functie]; hierna [G]).

2.4.

In de Nota van Inlichtingen van 22 mei 2013 staat voor zover van belang het volgende: (…) 22. Voor de verschillende onderdelen van het plan van aanpak zijn punten te behalen. Bijvoorbeeld voor het onderdeel ‘Organisatie’ 30 punten, onderverdeeld over 3 subonderdelen waarvoor elk 10 punten zijn te behalen: U geeft aan dat er per subonderdeel maximaal 10 punten zijn te behalen. Kunt u aangeven hoe u deze 10 punten onderverdeeld over de verschillende Inschrijvers? Bijvoorbeeld: 3 Inschrijvers waarvan de beste Inschrijver 10 punten ontvangt, de tweede Inschrijver 5 en de derde Inschrijver nul punten?

Antwoord: Indien er maximaal 10 punten te behalen zijn op een subonderdeel zijn alle waarden tussen 0 en 10 mogelijk. Een en ander ter beoordeling van het beoordelingsteam. (…)

Is de maximale score per hoofdvraag in het plan van aanpak enkel met de juiste beantwoording van de sub-vragen te realiseren, of kan de toegevoegde waarde van de inschrijver per antwoord/vraag ook tot een betere/hogere score leiden?

Antwoord: Het stadsdeel heeft ervoor gekozen alleen te beoordelen op de aangegeven sub-criteria. (…)

74

In aanbestedingen is het gebruikelijk dat de objectieve prijscomponent, en de subjectieve kwalitatieve component los van elkaar worden ingeleverd. Dit zodat de kwaliteit eerst voorzien wordt van een puntentelling zonder dat hierbij bij één der partijen de indruk kan ontstaan dat bij de beoordeling van de kwaliteit al rekening mee gehouden is met de bijbehorende prijs. Hoe waarborgt u deze scheiding in onderhavige procedure?

Antwoord: Binnen het stadsdeel Zuidoost hebben alleen medewerkers van team Inkoop inzicht in de Prijscomponent van de aanbieding.

De medewerkers van inkoop hebben echter geen rol in de beoordeling van het Plan van Aanpak. Pas na de beoordeling van de ingediende plannen word door team inkoop overgegaan tot het beoordelen van de prijscomponent. (…)

2.5.

Traffic Support is sinds 1995 leverancier van bereikbaarheidsoplossingen bij onder meer evenementen en infrastructurele werkzaamheden. Traffic Support heeft op voornoemde aanbesteding ingeschreven. Tevens hebben 7 andere kandidaten ingeschreven, waaronder Individu Consultants B.V. (hierna Individu).

Individu is de dienstverlener die de opdracht de afgelopen jaren heeft uitgevoerd, zonder dat daaraan eerder een aanbesteding vooraf is gegaan.

2.6.

Bij e-mail van 19 juni 2013 heeft de Gemeente aan Traffic Support meegedeeld dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. In het bericht staat voor zover van belang het volgende: (…) Resultaat van de beoordeling: Uw onderneming scoorde op het Plan van aanpak hoog en nagenoeg gelijk aan de hoogste score. Het verschil is daarom voornamelijk terug te leiden op de hogere inschrijvingssom. (…)

2.7.

Op 19 juni 2013 is de opdracht voorlopig gegund aan Individu.

2.8.

In het proces-verbaal van aanbesteding van 19 juni 2013 staat voor zover van belang het volgende: Aan de hand van de score uit het kwalitatieve deel van de inschrijving en de bedragen uit het kwantitatieve deel van de inschrijving is de ranking bepaald, waarvan de onderstaande staat is opgemaakt.

2.9.

Op 26 juni 2013 heeft naar aanleiding van de uitkomst van de aanbesteding een gesprek plaatsgevonden tussen Traffic Support en de Gemeente. Tijdens dit gesprek heeft Traffic Support haar individuele beoordelingen ontvangen en inzage gekregen in de scores van de andere inschrijvers. De leden van het beoordelingsteam waren niet bij dit gesprek aanwezig.

2.10.

In een memo van 18 juli 2013 van het beoordelingsteam, met als onderwerp Motivering beoordeling plan van aanpak Traffic Support en Individu m.b.t. Europese aanbesteding: Inzet Verkeersregelaars Arena Gebied, Stadsdeel Amsterdam Zuidoost, Gemeente Amsterdam. Bestek ZO/BH/0011 staat voor zover van belang het volgende: (…)

Beoordelingsproces (…)

In de eerste stap beoordelen de beoordelingsteam leden afzonderlijk van elkaar en vanuit hun expertise en kennis het plan van aanpak. Zij zijn ieder afzonderlijk gekomen tot een cijfer in de range van 0 t/m 10. Waarbij het uitgangspunt is gehanteerd dat als een vraag niet of gedeeltelijk is beantwoord er een onvoldoende wordt gegeven. Indien een vraag naar behoren is beantwoord wordt er een voldoende (rond 6 of 7) en als in een antwoord blijk wordt gegeven van duidelijk inzicht in het werk in de opgegeven gebieden, wordt er een ruim voldoenden toegekend. Het beoordelingsteam heeft de antwoorden van de verschillende leveranciers afgezet tegen het gevraagde in het bestek en ten opzicht van elkaar vergeleken om te komen tot hun afgewogen beoordeling.

Aangezien een beoordelaar over het algeheel aanzienlijk lagere scores heeft gegeven ten opzichte van de anderen, is in het kader van efficiency besloten om bij alle inschrijvers de laagste scores weg te laten. Vervolgens is de gewogen uitslag van de inschrijvers aan de teamleden voorgelegd en is de uiteindelijke uitslag van het beoordelingsteam vastgelegd voor de plannen van aanpak. De toekenning van de scores is conform bestek ter beoordeling aan het beoordelingsteam.

75

De opgenomen score in het proces-verbaal is de score van het gehele beoordelingsteam. (‌) In het memo is vervolgens per onderdeel (organisatie, uitvoering en veiligheid) een motivering van de beoordelingsresultaten van Traffic Support en Individu gegeven.

3 Het geschil 3.1.

Traffic Support vordert samengevat - de Gemeente op straffe van de verbeurte van een dwangsom: primair a te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013 in te trekken; b te verbieden de opdracht definief aan Individu te gunnen; c te gebieden de inschrijvingen van Individu en Traffic Support opnieuw te laten beoordelen door een nieuw te vormen beoordelingsteam dat onafhankelijk is van de Gemeente, althans een deskundig en onafhankelijk ander beoordelingsteam, met inachtneming van dit vonnis; d te gebieden na de hiervoor gevorderde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; subsidiair a te gebieden aan haar alle relevante informatie te verschaffen die nodig is voor de toetsing van de beoordeling door de Gemeente van alle inschrijvingen, met bepaling van een termijn waarbinnen de Gemeente niet zal overgaan tot definitieve gunning; b te gebieden aan haar de individuele beoordelingsformulieren van Individu te verschaffen, primair voorzien van scores en toelichtingen, subsidiair alleen van scores, met bepaling van een termijn waarbinnen de Gemeente niet zal overgaan tot definitieve gunning; meer subsidiair a te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013 in te trekken; b te verbieden de opdracht definitief aan Individu te gunnen; c te gebieden de opdracht te staken en gestaakt te houden en om voor deze opdracht een heraanbesteding te houden voorzover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; uiterst subsidiair elke andere in goede justitie te beoordelen voorlopige voorziening.

Traffic Support vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Traffic Support stelt hiertoe – samengevat – het volgende.

De Gemeente is ten onrechte overgegaan tot voorlopige gunning aan Individu. De beoordeling kan niet in stand blijven.Traffic Support is als leverancier van bereikbaarheidsoplossingen markleider en kwaliteitsleider. Voor Traffic Support is de uitkomst van de aanbesteding onbegrijpelijk. Het verschil in de scores voor de prijs en voor kwaliteit is telkens maar 1 punt. Niet is gemotiveerd waarom Traffic Support op kwaliteit minder scoorde. Tijdens het gesprek met de Gemeente op 26 juni 2013 was er niemand van het beoordelingsteam aanwezig die een nadere motivering kon geven. De Gemeente dient tot herbeoordeling door een onafhankelijke beoordelingscommissie over te gaan, omdat het bij de beoordeling toepasselijke juridisch kader is geschonden, immers: 1. de beoordeling wijkt af van de beoordelingssystematiek zoals die blijkt uit het Beschrijvend Document, aangezien; a) achteraf is besloten om de scores te corrigeren, in die zin dat de laagste score per onderdeel per inschrijver niet is meegewogen; b) met deze correctie het effect van een bevooroordeelde of zeer afwijkende beoordelaar niet is weggenomen; c) de wijze van beoordeling afwijkt van de voorgeschreven beoordelingswijze; 2. de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen van Traffic Support en Individu is ondeugdelijk en wekt de schijn van willekeur en favoritisme, aangezien: a) de scores van Traffic Support onbegrijpelijk zijn gelet op het door haar aangeleverde Plan van Aanpak; b) de motivering voor de beoordeling van Traffic Support (grotendeels) ontbreekt , althans getuigt van een gebrek aan kennis en kunde; c) Individu onder meer onterecht punten toegekend heeft gekregen voor het bezit van een BRL-9101 certificaat; d) het huidige beoordelingsteam vooringenomen is en daarnaast niet over de juiste kennis en kunde beschikt om de inschrijvingen te kunnen beoordelen.

3.3.

De Gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

76

4.1.

Traffic Support stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de beoordeling van haar inschrijving afwijkt van de beoordelingssystematiek zoals die volgt uit de aanbestedingsstukken, dat deze niet strookt met hetgeen in de aan haar verstrekte (summiere) motivering is vermeld en dat verder ook de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen van Traffic Support en Individu niet deugt. Op de in dit verband door haar gevoerde argumenten wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. de beoordelingssystematiek 4.2.

Gebleken is dat het beoordelingsteam dat was samengesteld om de inschrijvingen te beoordelen de door de inschrijvers ingediende Plannen van Aanpak eerst door ieder van haar drie leden afzonderlijk heeft laten beoordelen. Toen de scores van de drie leden door het beoordelingsteam gezamenlijk werden bestudeerd, bleek dat de scores sterk van elkaar afweken, in die zin dat de laagste score steeds aanzienlijk lager was dan de andere scores. Bovendien bleek dat de laagste score (bijna) steeds afkomstig was van hetzelfde lid van het beoordelingsteam ([G]) en dat dit lid een onjuiste beoordelingsmaatstaf had aangelegd. Het beoordelingsteam heeft vervolgens besloten om bij alle inschrijvers op elk onderdeel steeds de laagste score niet mee te tellen.

Volgens de Gemeente is het beoordelingsteam toen vervolgens als geheel, nadat zij alle beoordelingen opnieuw had bekeken en telkens de laagste score op elk onderdeel had weggelaten tot een gezamenlijke gewenste uitslag per onderdeel en per inschrijver gekomen, welke neerkwam op het gewogen gemiddelde van de twee hoogste scores.

4.3.

Met Traffic Support is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Gemeente met deze wijze van beoordelen in strijd heeft gehandeld met de voorgeschreven regel in onderdeel 4.2 van het Beschrijvend Document. In dat onderdeel staat dat het beoordelingsteam uit minstens drie personen moet bestaan. Iedere inschrijver kon er dan ook op grond van de letterlijke tekst van onderdeel 4.2 van het Beschrijvend Document vanuit gaan dat de beoordeling zou plaatsvinden door een team dat uit minstens drie personen zou bestaan. In feite is echter de beoordeling van één lid van het beoordelingsteam buiten beschouwing gelaten. De voorzieningenrechter acht dit in strijd met het transparantie- en zorgvuldigheidbeginsel. Een beoordeling door (feitelijk) twee personen levert immers grotere verschillen op dan een beoordeling door drie personen in verband met het nivelleringseffect. Door deze wijze van beoordelen kan niet worden uitgesloten dat voorlopig gegund is aan een andere inschrijver dan degene die de winnaar had behoren te zijn wanneer regulier door een beoordelingsteam van drie personen beoordeeld zou zijn. Dit klemt te meer waar de uitkomsten van de inschrijvingen zeer dicht bij elkaar liggen. Ook al zou de derde beoordelaar tijdens het overleg nog wel zijn mening hebben gegeven, geldt dat dit niet meer controleerbaar is.

Zorgvuldiger was geweest als deze beoordelaar de Plannen van Aanpak opnieuw, met inachtneming van de juiste beoordelingsmaatstaf, op alle onderdelen opnieuw had beoordeeld, waardoor zijn oordeel ook concreet had kunnen meewegen. Dit is echter niet gebeurd. De correctie is overigens ook niet kenbaar gemaakt in de aanbestedingsstukken.

Daarbij komt dat Traffic Support ook nog terecht erop heeft gewezen dat, als er vanuit wordt gegaan dat de zeer lage scores zijn gegeven door een bevooroordeelde of afwijkende beoordelaar, niet kan worden uitgesloten dat er, zonder deugdelijke onderbouwing, door deze beoordelaar ook zeer hoge scores zijn gegeven. Deze laatstgenoemde scores zijn echter niet weg gefilterd waardoor bepaalde inschrijvers kunnen zijn bevoordeeld, aldus Traffic Support. Dat sprake is geweest van een vorm van willekeur en dat het beoordelingsteam met haar werkwijze naar een bepaald resultaat toe is gaan werken kan gelet op het voorgaande niet worden uitgesloten. de (ontbrekende) motivering 4.4.

Traffic Support heeft ook gesteld dat er door de afzonderlijke beoordelaars bij het overgrote deel van de te wegen onderdelen geen enkele onderbouwing of motivering is gegeven waaruit kan worden afgeleid waarom een bepaalde score is gegeven, dan wel waarom is afgeweken van de maximale score. [G] heeft zelfs helemaal geen opmerkingen gemaakt in de op de beoordelingsformulieren aanwezige kolommen voor aanvullend positief dan wel negatief commentaar. In dit verband verwijst Traffic Support naar het hierna weergegeven door haar opgestelde – onweersproken gebleven – overzicht.

Motivering beoordelaar / subcriterium score Traffic

77

Support [E] [F] [G] Wijze waarop uitvoering van dienst wordt georganiseerd en gecontroleerd, tenminste bestaande uit organogram Ontbreekt Pos.: uitgebreide omschrijvingen Neg: Organogram heeft betrekking op de gehele organisatie en niet op de uitvoering Ontbreekt Beschrijving van in te zetten personeel (inclusief de in het bezit zijnde relevante certificaten van dat personeel en de werkgever) Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt Wijze waarop klantgerichte dienstverlening plaats zal vinden Neg: “mis overleg met opdrachtgever” Ontbreekt Ontbreekt Hoe is de coördinatie tijdens het werk geregeld Neg: “iedereen hoort elkaar over portofoon” Pos: voorbeelden aangegeven Ontbreekt Bereikbaarheidsdienst (…)

Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt Maatregelen/regelingen waardoor verkeersregelaars het gehele jaar binnen de gestelde responsetijd ingezet kunnen worden Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt Focus van verkeersregelaars (…)

Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt Wijze waarop verkeersveiligheid wordt gewaarborgd Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt Wijze waarop kennis en kunde verkeersregelaars is gewaarborgd (…)

Ontbreekt Ontbreekt Ontbreekt 4.5.

Vooropgesteld moet worden dat voor een aanbestedende dienst geldt dat zij een ruime vrijheid heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen. Daarbij is in dit geval van belang dat de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document opgesomde onderdelen redelijk algemeen zijn geformuleerd en dat ook de antwoorden op de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen over de motivering van de toe te kennen scores op de diverse onderdelen weinig houvast bieden. In een dergelijk geval mogen er relatief hoge eisen worden gesteld aan de kenbaarheid van de motivering van de beoordeling. Het beoordelingsteam had in dit verband voldoende duidelijk en inzichtelijk dienen te motiveren waarom een bepaalde score werd gegeven. In die zin kan worden aangenomen bij de beoordeling sprake is van een motiveringsgebrek, die het gunningsvoornemen raakt omdat een andere waardering per onderdeel eenvoudig tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

78

4.6.

Uitgangspunt is dat de motivering de door het beoordelingsteam toegekende score moet kunnen dragen. Het beoordelingsteam had in de motivering dan ook onder meer aandacht moeten besteden aan de vraag of een inschrijver elementen bij de beantwoording heeft gemist en welke elementen maakt dat de winnende inschrijver op dat specifieke onderdeel hoger scoort. Door het beoordelingsteam, althans de Gemeente, is onvoldoende, dan wel in het geheel niet, toegelicht waarom er bepaalde scores zijn gegeven. Voor de meeste scores ontbreekt de motivering geheel. Door op deze wijze (niet) te motiveren heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het transparantie- en gelijkheidbeginsel. De uitleg die tijdens het gesprek van 26 juni 2013 zijdens de Gemeente is gegeven, alsmede de door de Gemeente gegeven aanvullende motivering in het memo van 18 juli 2013 (zie onder 2.10), kunnen – anders dan de Gemeente betoogt – een en ander niet repareren. In dit memo wordt in zeer algemene bewoordingen een (deels nieuwe) nadere motivering gegeven en niet een motivering van de scores op de diverse onderdelen, zodat Traffic Support hiermee nog steeds niet kan nagaan waarom zij een bepaalde score op een bepaald onderdeel heeft gekregen.

Bovendien acht de voorzieningenrechter, gelet op het door Traffic Support aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (KPN/Staat LJN BW 9231), niet aannemelijk dat deze aanvullende motivering wel is toegestaan.

4.7.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen kan worden geconcludeerd dat de beoordeling van de inschrijvingen niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden en dat een duidelijke motivering heeft ontbroken. De voorlopige gunning aan Individu kan dan ook niet in stand blijven en er zal een herbeoordeling dienen plaats te vinden met inachtneming van hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen. De overige bezwaren van Traffic Support tegen de (voorlopige) uitkomst van de aanbesteding behoeven daarmee geen bespreking meer. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat, anders dan Traffic Support heeft gevorderd, een herbeoordeling van alle inschrijvingen dient plaats te vinden en niet slechts een herbeoordeling van Traffic Support en Individu.

Ter zitting heeft Traffic Support ook verklaard daarmee in te stemmen als het tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen komt.

4.8.

Uit het oogpunt van het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid en het waarborgen van de onafhankelijkheid zal de herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door hetzelfde beoordelingsteam. Nu de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat zij zich bij een veroordeling tot een herbeoordeling niet zal verzetten tegen een herbeoordeling conform het voorstel van Traffic Support door drie onafhankelijke beoordelaars van het aan de Gemeente verbonden Ingenieursbureau Amsterdam zal de vordering aldus worden toegewezen. Daarbij wordt er vanuit gegaan dat het nieuwe team alle inschrijvingen op dezelfde wijze en met inachtneming van het in de aanbestedingsdocumentatie gegeven beoordelingskader zal herbeoordelen.

4.9.

Ter zitting heeft de Gemeente toegezegd dat zij ingeval van een toewijzing van de vorderingen aan dit vonnis zal voldoen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeente zich aan deze toezegging houdt.

4.10.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Traffic Support worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € € 1.481,71 4.11.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. Een en ander zal worden begroot als na te melden.

5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt de Gemeente om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juni 2013in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) in te trekken;

79

5.2. gebiedt de Gemeente om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) gedane inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een beoordelingsteam van het Ingenieursbureau Amsterdam, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen; 5.3. verbiedt de Gemeente de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Inzet verkeersregelaars Arenagebied (ZO/BH/0011) definitief aan Individu te gunnen totdat na de onder 5.2 bedoelde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningbeslissing is genomen; 5.4. gebiedt de Gemeente om binnen twee weken na de hiervoor onder 5.2 genoemde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; 5.5. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Traffic Support tot op heden begroot op â‚Ź 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.6. veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â‚Ź 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met â‚Ź 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval van betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2013.

80

ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 InstantieRechtbank Midden-NederlandDatum uitspraak02-10-2013Datum publicatie 0710-2013 ZaaknummerC-07-203203 - HL ZA 12-191 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Na aanbestedingsprocedure sluit Gemeente raamoverenkomst met rechtsopvolger van inschrijver. Vervolgens gaat deze contractspartij failliet. Mag contractsoverneming? En is er sprake van contractsoverneming?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: C/07/203203 / HL ZA 12-191 Vonnis van 2 oktober 2013 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT, zetelend te Utrecht, eiseres, advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IVIO-INTEGRATIE B.V., gevestigd te Almere, gedaagde, advocaat mr. F. Klemann te Zwolle.

Partijen zullen hierna de Gemeente en IVIO genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1.

Op 20 december 2006 is de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart met kenmerk 139 DMO 06 voor het verzorgen van educatieve trajecten ten behoeve van inburgeringsprogramma’s in 4 percelen.

2.2.

De besloten vennootschap Consolid Reïntegratie B.V. heeft ingeschreven op deze aanbesteding.

2.3.

Bij brief van 21 februari 2007 schreef Consolid aan de Gemeente, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van uw voornemen tot gunning van de opdracht ‘Educatieve Trajecten inburgering’ wil ik u graag in dit stadium op de hoogte brengen van het volgende, waar wij op het moment van uitbrengen van de offerte aan de gemeente Utrecht nog geen rekening mee konden houden.

Consolid Reïntegratie B.V. is op 5 februari jl. overeengekomen de reïntegratieactiviteiten, inclusief het inburgerings-/taalonderwijs en projectmanagement, te fuseren met À DEUX B.V. te Almere. Effectief zet À DEUX de activiteiten voor haar rekening voort met terugwerkende kracht per 1 januari 2007.

81

(…)

Wij (…) willen u verzoeken de educatieve trajecten effectief te gunnen aan À DEUX als nieuwe eigenaar van de activiteiten van Consolid Reïntegratie BV.” 2.4.

In het verslag ‘Verificatiebespreking aanbesteding Educatieve Trajecten Inburgering, perceel 2 en 3 Consolid Reïntegratie B.V. – gemeente Utrecht’ gehouden op 26 februari 2007 staat, voor zover van belang: “(…)

Deze bijeenkomst is belegd om de gegevens uit de offerte van Consolid te verifiëren.

Voor opdrachtgever en gegadigde bestaat in deze bijeenkomst nog de mogelijkheid onderdelen uit de aanbesteding c.q. offerte toe te lichten. (…)

Reactie en/of conclusie actiepunten: Actiepunt 1, n.a.v. fusie Consolid met À DEUX: GU (Rechtbank: Gemeente Utrecht) checkt of de fusie juridische gevolgen heeft voor de aanbesteding.

In de periode tussen 5 maart 2007 en 9 maart 2007 is er per mail en per telefoon contact geweest tussen de heer [A] van À DEUX en de heer[B], jurist bij bureau Aanbestedingen. À Deux heeft een aantal documenten opgeleverd op grond waarvan GU kan concluderen dat de fusie past binnen het aanbestedingsrechtelijke spectrum. (…)

Hiermee gaat GU akkoord en is dit actiepunt afgehandeld.”

2.5.

De Gemeente en de besloten vennootschap A Deux B.V., hierna ‘A Deux’, hebben op 8 mei 2007 twee raamovereenkomsten ondertekend met betrekking tot 2 van de 4 percelen. Elk der overeenkomsten heeft betrekking op 1 perceel. De tekst van de overeenkomsten is grotendeel gelijkluidend. In de overeenkomsten staat, voor zover hier van belang: “Artikel 2:Inhoud van de Overeenkomst 2.1 Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst is de opdrachtnemer verplicht aan opdrachtgever Educatieve Trajecten voor Inburgeraars, Educatieve trajecten voor laagopgeleide oudkomers (respectievelijk: voor midden en hoger opgeleide oudkomers) te leveren, overeenkomstig de naar aanleiding van de offerteaanvraag van de opdrachtgever met kenmerk (139 DMO 06) (bijlage 4) opgestelde offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (bijlage 6) en de voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst inclusief Bijlagen.

1. de Overeenkomst; 2. de tarievenlijst (…); 3. het verslag van afstemmings- en verificatiegesprek d.d. 26 februari 2007 (respectievelijk 29 januari 2007) (…); en de documenten inzake de fusie van Consolid en A DEUX (…); 4. de nota van inlichtingen d.d. 19 januari 2007 (…); 5. de offerteaanvraag met kenmerk 139 DMO 06 (…); 6. de Algemene Voorwaarden van de gemeente Utrecht (…); 7. de offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (…).

2.3 De in het vorige lid onder 2 tot en met 7 genoemde documenten worden als Bijlagen bij deze Overeenkomst gevoegd en maken daarvan deel uit. (…)

Artikel 3: Vrijwaring aanbestedingsrisico overgang onderneming opdrachtnemer De activa en passiva van Inschrijver Consolid Reïntegratie B.V. zijn tijdens het aanbestedingstraject onder bijzondere titel overgedragen aan Opdrachtnemer.

Opdrachtgever heeft deze overdracht (…) geaccepteerd. (…)

Artikel 5: Wijziging, duur en ontbinding van de Overeenkomst (…)

5.6 (…) is Opdrachtgever gerechtigd zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist, buiten rechte deze Overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien: (…) b) de Opdrachtnemer (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…) (…)

Artikel 8: Prijs, bonus/malus en betaling (…)

8.2 Op de resultaatverplichtingen van de Educatieve Trajecten zoals beschreven in de offerteaanvraag is

82

de bonus/malus regeling zoals beschreven in de offerteaanvraag van toepassing. (…)”

2.6.

Op 3 juni 2008 is A Deux in staat van faillissement verklaard.

2.7.

Op 5 juni 2008 schreef[C], financieel directeur van KMM-Groep, per email aan de heer [D], hoofd van het Bureau Inburgering van de Gemeente, voor zover van belang: “(…) onderzoekt KMM de mogelijkheden van een doorstart van a Deux. Ik ben daarbij betrokken in mijn rol van financieel directeur van KMM groep. (…)

KMM Groep (…) is de moedermaatschappij van onder andere IVIO opleiding en didactiek (inmiddels hernoemd naar IVIO Integratie BV), een partij die op dit moment ook inburgeringscursussen uitvoert. (…)

Onze bedoeling is om bij een succesvolle doorstart vanuit een nieuwe vennootschap, onderdeel van de KMM Groep, de lopende opdrachten voort te zetten onder de condities zoals die met A Deux overeengekomen zijn. (…)

Concreet zouden wij graag van u de toezegging ontvangen dat u akkoord gaat dat de uitvoering van de contracten zoals die tussen de Gemeente Utrecht en A deux B.V. overeengekomen zijn, bij een doorstart van A Deux door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van KMM Groep. (…)”

2.8.

Op 6 juni 2008 antwoordde [D] per email, waarin hij voor zover van belang het volgende schreef: “Naar aanleiding van ons gesprek en uw e-mail van 5 juni 2008, deel ik u mede dat wij er onder voorbehoud mee akkoord gaan dat de uitvoering van de contracten die tussen de Gemeente Utrecht en A deux BV gesloten zijn, bij een doorstart door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van de KMM Groep.

Belangrijke voorwaarden voor ons zijn daarbij dat: - de KMM groep het contract integraal en ongewijzigd overneemt; (…)”

2.9.

In een vergaderverslag van een directieoverleg van A Deux/KMM en Bureau Inburgering van de Gemeente (in het verslag BIGU genaamd) op 23 juni 2008, welk verslag blijkens de kop is opgemaakt op 18 januari 2013, staat voor zover van belang: “[C] licht de situatie toe. KMM heeft besloten tot doorstart van Adeux. Ze hebben de contracten, de naam, het personeel etc. overgenomen. (…)

Het faillissement van Adeux en de doortart door KMM is officieel afgehandeld als BIGU een brief van de curator ontvangt.

In deze brief zal staan dat KMM het contract dat Gemeente Utrecht en Adeux hebben volledig overneemt. (…)”

2.10.

IVIO heeft werkzaamheden in het kader van educatieve trajecten voor inburgeraars verricht voor de Gemeente. IVIO heeft daarvoor facturen aan de Gemeente gestuurd, die de Gemeente heeft voldaan.

2.11.

Bij brief van 20 augustus 2009 schrijft de Gemeente aan IVIO onder meer: “Hierbij zend ik u de berekening van de bonus/malus over de educatieve trajecten voor oudkomers over het jaar 2007 zoals overeengekomen in de raamovereenkomst voor de levering van educatieve trajecten inburgering voor oudkomers (kenmerk 139 DMO 06). (…)

In bijlage treft u de berekening van de bonus/malus over het jaar 2007 percelen 2 en 3 (…)”

2.12.

Bij brief van 1 februari 2010 heeft de Gemeente een gewijzigde berekening gestuurd van de bonus/malus over het jaar 2007.

2.13.

Bij brief van 28 april 2010 heeft IVIO aangegeven niet akkoord te gaan met de bonus/malusberekening over het jaar 2007 op grond van een aantal in de brief opgenomen redenen.

2.14.

Vervolgens is er tussen partijen correspondentie en overleg geweest over de bonus/malusberekening over het jaar 2007. Onder meer op 3 januari 2012 en 29

83

februari 2012 heeft de Gemeente IVIO geschreven over de definitieve berekening van de bonus/malus over de jaren 2008 en 2009.

3 Het geschil 3.1.

De Gemeente vordert samengevat - veroordeling van IVIO tot betaling van € 589.020,00 op grond van de bonus/malus-regeling, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

IVIO voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

De Gemeente vordert betaling op grond van de bonus-/malusregeling. Het meest verstrekkende verweer van IVIO houdt in dat er geen overeenkomst is tussen de Gemeente en IVIO met daarin een bonus-/malusregeling. De rechtbank zal eerst op dit verweer ingaan.

4.2.

Ter onderbouwing van haar beroep op de bonus-/malusregeling stelt de Gemeente het volgende. De Europese aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat de Gemeente perceel 2 en 3 heeft gegund aan A Deux en de Gemeente twee raamovereenkomsten met A Deux heeft gesloten. Daarin is de bonus-/malusregeling opgenomen. Na het faillissement van A Deux op 3 juni 2008 heeft IVIO de activa uit de boedel van A Deux overgenomen, waaronder de contracten met de Gemeente. IVIO is derhalve gebonden aan de bonus-/malusregeling in deze raamovereenkomsten.

IVIO heeft een punt waar zij stelt dat bij vervanging van een contractpartner er in beginsel sprake is van een ‘wezenlijke wijziging’ van de opdracht, hetgeen leidt tot een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. Het feit dat in dit geval niet opnieuw is aanbesteed, doet er echter niet aan af dat tussen de Gemeente en IVIO rechtsgeldige overeenkomsten zijn gesloten.

4.3.

IVIO stelt het volgende. De bonus-/malusregeling stond inderdaad opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en bond Consolid nu aan Consolid is gegund. De Gemeente kon de overeenkomsten met Consolid wegens strijd met de aanbestedingsregelgeving niet doorschuiven naar een nieuwe partij. Er had opnieuw aanbesteed moeten worden en de overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn nietig.

KMM B.V., hierna KMM, heeft na het faillissement van A Deux bij overeenkomst van 12 juni 2008 de activa en het onderwijzende personeel uit de boedel overgenomen, maar heeft niet de overeenkomsten overgenomen.

In ieder geval heeft IVIO, de kleindochter van KMM de overeenkomsten niet overgenomen, maar enkel een deel van de verplichtingen van de KMM-groep uit een overeenkomst met de Gemeente uitgevoerd.

Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art.

3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd.

4.4.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de bonus-/malusregeling stond opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en dat Consolid heeft ingeschreven op deze aanbesteding. Na de inschrijving heeft Consolid de Gemeente geïnformeerd over een fusie tussen Consolid en A Deux. Onduidelijk is aan welke van beide partijen is gegund. Vervolgens zijn de twee raamovereenkomsten gesloten tussen de Gemeente en A Deux.

IVIO stelt de overgang van Consolid naar A Deux ter discussie. Bij repliek heeft de Gemeente haar stelling dat deze overgang op een juridisch juiste wijze is gedaan onderbouwd. Onder punt 3 bij dupliek citeert IVIO uit deze onderbouwing van de Gemeente en laat het daarbij. De rechtbank begrijpt daaruit dat IVIO haar eerdere verweer op dit punt laat varen. In ieder geval heeft zij haar verweer na de gemotiveerde stellingen van de Gemeente onvoldoende onderbouwd, zodat dit verweer geen doel treft.

De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de tussen A Deux en de Gemeente getekende raamovereenkomsten op geldige wijze tot stand zijn gekomen.

IVIO stelt nog dat de Gemeente heeft erkend dat met het wegvallen van Consolid de werkzaamheden opnieuw aanbesteed hadden moeten worden. De rechtbank begrijpt de stellingen van de Gemeente echter anders, namelijk dat zij enkel ten aanzien van de situatie na faillissement erkent dat er een plicht tot heraanbesteding was, maar dat dit

84

er niet aan afdoet dat tussen de Gemeente en IVIO een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zelfs indien er reeds na het wegvallen van Consolid sprake zou zijn van een plicht tot heraanbesteding, dit niet tot nietigheid van de overeenkomst tussen A Deux en de Gemeente leidt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieronder onder r.o. 4.7 overweegt.

4.5.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO, zoals de Gemeente stelt en IVIO betwist.

Ingevolge art. 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Vereist is derhalve in ieder geval een tussen A Deux en IVIO daartoe opgemaakte akte. Bewijs van de contractsoverneming kan (deels) geleverd worden door overlegging van deze akte. Dat is echter tot op heden niet gebeurd. Bewijs kan ook op andere wijze geleverd worden, maar wel is het bestaan van een dergelijke akte een bestaansvoorwaarde voor de contractsoverneming. Zonder akte is de contractsoverneming nietig.

De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar emails en een verslag (genoemd onder de feiten r.o. 2.7 t/m 2.9). De tekst van deze emails en van het verslag kunnen er echter op wijzen dat KMM de contracten heeft overgenomen – en om die contractsovername gaat het - en dat enkel de uitvoering in handen is gegeven van een dochtermaatschappij van KMM. Dat IVIO gecorrespondeerd en overleg gevoerd heeft met de Gemeente over de bonus/malusregeling en gefactureerd heeft aan de Gemeente is geen bewijs van de stelling van de Gemeente, omdat IVIO dit alles ook gedaan kan hebben in haar rol als uitvoerder van een deel van de overeenkomst, zoals zij stelt.

De rechtbank overweegt dat ingevolge art. 150 Rv. op de Gemeente de bewijslast rust van haar stelling dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO. De rechtbank zal de Gemeente dit bewijs opdragen.

4.6.

Op pagina 9 van de conclusie van dupliek stelt IVIO nog dat de curator de contracten niet kan hebben overgedragen omdat alle gemeenten overeen komen dat een opdracht met een taalaanbieder bij een faillissement met onmiddellijke ingang beëindigd is. Dit verweer treft geen doel, omdat dit door IVIO niet nader wordt onderbouwd en uit art.

5.6 van de raamovereenkomsten daarentegen volgt dat de Gemeente ingeval van faillissement gerechtigd is buiten rechte de overeenkomst te ontbinden (feiten r.o. 2.5).

Dit is derhalve een keuze van de Gemeente.

4.7.

Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art.

3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd. De rechtbank overweegt reeds nu, voor het geval de Gemeente in haar bewijs zou slagen, dat dit verweer niet slaagt. Het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd leidt er niet toe dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is ingevolge art. 3:40 BW (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, die op 1 april 2013 is opgevolgd door de Aanbestedingswet 2012, waar in beide wetten was en is gekozen voor de vorm ‘in rechte vernietigbaar’).

4.8.

Indien de Gemeente het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien de Gemeente het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als de Gemeente verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

5 De beslissing De rechtbank 5.1. draagt de Gemeente op om te bewijzen dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO;

85

5.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 oktober 2013 teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren; 5.3. bepaalt dat, indien de Gemeente (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen; 5.4. bepaalt dat, indien de Gemeente bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting: - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden; 5.5. bepaalt dat: - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend; - indien de Gemeente geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is; - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten; 5.6. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald; 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.

86

ECLI:NL:RBNNE:2013:4853 InstantieRechtbank Noord-NederlandDatum uitspraak03-04-2013Datum publicatie 0908-2013 ZaaknummerC/19/91890 / HA ZA 12-85 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie "Het vonnis betreft de vraag of de gemeente aanbestedingsplichting is ten aanzien van het sluiten van een contract voor de inzameling en verwerking van oud papier."

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/91890 / HA ZA 12-85 Vonnis van 3 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIROL B.V., gevestigd te Scheemda, eiseres, advocaat mr. K.H.M. van der Woerdt te Zwolle, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ASSEN, zetelende te Assen, gedaagde, advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen, 2. de besloten vennootschap [gedaagde], gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Virol, de gemeente Assen en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 maart 1012; de akte overlegging producties van Virol van 28 maart 2012; de conclusie van antwoord van de gemeente Assen van 9 mei 2012; de conclusie van antwoord van [gedaagde] van 9 mei 2012; de conclusie van repliek met producties van 17 juli 2012; de conclusie van dupliek van de gemeente Assen van 29 augustus 2012; de conclusie van dupliek van [gedaagde] van 29 augustus 2012; het proces-verbaal van de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's/pleitaantekeningen van 20 december 2012; -

87

de overigens ingebrachte producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Friesland en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2 De feiten 2.1.

Virol en [gedaagde] zijn beide afvalverwerkingsbedrijven.

2.2.

De gemeente Assen heeft een overeenkomst gesloten met [gedaagde] ingaande 1 april 2003 voor een periode van vijf jaren, eindigend op 1 april 2008, waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken bij gelijkblijvende condities de overeenkomst na afloop van de overeengekomen periode nog eens met vijf jaar te verlengen. In 2008 is deze overeenkomst verlengd met een periode van vijf jaren.

In 2010 gaven de marktomstandigheden de gemeente Assen aanleiding om met Virol en [gedaagde] te spreken. Virol heeft de gemeente Assen informatie verstrekt en een offerte uitgebracht.

De gemeente Assen en [gedaagde] hebben het contract van begin 2008 vervolgens ontbonden en op 30 september 2011 een nieuw contract gesloten. Eén en ander is vastgelegd in een brief van de gemeente Assen van 7 oktober 2011 aan [gedaagde].

In die brief wordt het volgende overeengekomen: -Huishoudelijk oud papier wordt door [gedaagde] in Assen opgehaald (zijladerbakken) -Papier van het Milieupark wordt ook door [gedaagde] in Assen opgehaald -Bedrijfsmatig oud papier wordt vooralsnog door de gemeente Assen gebracht naar [plaats]. Voor het transport ontvangt de gemeente Assen …. Per ton.

-De vergoeding voor de gemeente Assen bedraagt de hoogste bontprijs Nederland zoals a]maandelijks vermeld in Marktberichten Oud Papier M.O.P.), minus….

-Er zit geen minimum aan de vergoeding die de gemeente Assen ontvangt -Assen zorgt voor zo vol mogelijke containers -Er vindt geen correctie plaats voor containers die onder of boven een bepaald gewicht zitten.

-[gedaagde] rapporteert maandelijks over de prijzen zoals vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.). Teneinde de hoogste bontprijs aan te kunnen tonen.

-Het contract wordt voor ene periode van 5 jaar afgesloten. Ingangsdatum 01-10-2011 Er is geen mogelijkheid tot verlenging, na deze periode zal de gemeente Assen haar oud papier aanbesteden.

2.3.

Bij brief van 25 oktober 2011 aan de gemeente Assen heeft Virol zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier volgens de Europese Commissie aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving.

De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 20 december 2011 aan Virol. De gemeente Assen geeft aan dat in verband met de noodzakelijke bezuinigingen besloten is een nieuw contract te sluiten met [gedaagde], aangezien dat voor de gemeente Assen financieel het meest voordelig is.

2.4.

Op 2 februari 2012 is namens Virol zowel jegens de gemeente Assen als jegens [gedaagde] schriftelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente Assen met [gedaagde] en is hen verzocht die vernietiging te erkennen.

88

De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 6 maart 2012. In deze brief stelt de gemeente Assen dat door dit contract geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract enkel de verkoop van door de gemeente Assen ingezameld papier betreft.

3 De vordering 3.1.

Virol heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,: a. voor recht zal verklaren dat de tussen [gedaagde] en de gemeente Assen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 2011 vernietigd is op grond van artikel 8 lid 1, sub a, WIRA; b. de gemeente Assen zal gebieden over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, voorzover de gemeente Assen nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.00000; c. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten ad € 133,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 met betekening van dit vonnis.

3.2.

Virol baseert haar vordering op artikel 8 lid 1, sub a, WIRA. en art. 1 sub j Bao. Zij stelt dat de gemeente Assen de opdracht voor het verwerken en vervoeren van oud papier door middel van een Europese aanbestedingsprocedure in de markt had moeten zetten en niet rechtstreeks aan [gedaagde] had mogen gunnen, omdat het vervoeren en het verwerken van oud papier een aanbestedingsplichtige opdracht is in de zin van bovenvermelde artikelen.

4 Het verweer Gedaagden hebben verweer gevoerd. De rechtbank zal daarop zonodig nader ingaan bij de bespreking van de vorderingen.

5 De beoordeling 5.1.

In deze zaak is met name tussen partijen in geschil de vraag of sprake is van een dienst die [gedaagde] voor de gemeente Assen uitvoert als bedoeld in het Bao. Hierin wordt een dergelijke overheidsopdracht als volgt omschreven: “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op: het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, of het leveren van producten en het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, waarvan de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de overheidsopdracht opgenomen producten, of het verlichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, en van werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, waarbij werkzaamheden bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van de diensten;” 5.2.

Virol stelt dat in dit geval sprake is van een overheidsopdracht voor diensten, zoals bedoeld in artikel 1 sub j Bao. Virol licht dit standpunt als volgt toe.

Artikel 10.21 van de Wet Milieubeheer verplicht de gemeenten om wekelijks afval in te zamelen in hun gemeenten. Op basis van de letterlijke tekst van artikel 10.21 Wet Milieubeheer is de gemeente Assen echter niet verplicht om het ingezamelde huishoudelijke afval te verwerken. Die verantwoordelijkheid vloeit voort uit de Europese afvalkaderrichtlijn. Afval dat is ingezameld moet vervolgens ook verwerkt worden De gemeente Assen is behalve voor de afvalinzameling ook verantwoordelijk voor de correcte verwerking van het afval.

Uit de afvalstoffenverordening van de gemeente Assen blijkt dat oud-papier in de categorie huishoudelijk afval valt.

89

De dienstverlening die [gedaagde] voor de gemeente Assen verricht ziet op twee verschillende afvalstromen, nl op de afvalstroom met betrekking tot het huishoudelijk oud papier en het oud papier van het Milieupark. Bovendien vervoert en bewerkt [gedaagde] het bedrijfsmatig oud papier voor de gemeente Assen.

De verwerking van het oud papier door [gedaagde] bestaat in het controleren en uitsorteren van vervuiling. Vervolgens wordt het papier in balen geperst en bewaart totdat er een volle vracht is, die geschikt is voor levering aan de papierfabriek Daarna volgt transport naar de papierfabriek, die het oude papier koopt en het gebruikt als grondstof voor de productie van nieuw papier en/of karton. [gedaagde] verricht derhalve een dienst voor de gemeente Assen, nl het vervoeren en verwerken van oud papier. Op basis van de Wet Milieubeheer en de afvalkaderrichtlijn is de gemeente Assen immers verplicht deze handelingen zelf te verrichte.

Ook is in het onderhavige geval sprake van een bezwarende titel, nu er een economisch belang aanwezig is. De gemeente Assen doet immers afstand van bepaalde inkomsten, door het papier onder de marktprijs te verkopen.

Ook is voldaan aan de schriftelijkheidseis.

Virol komt dan ook tot de conclusie dat sprake is van overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, sub j Bao De gemeente Assen was dan ook verplicht het vervoer en de verwerking van het oud papier aan te besteden nu de waarde van dat contract boven de vastgestelde drempelwaarde uitkomt.

Op basis van artikel 8 lid 1 sub a WIRA is de overeenkomst tussen [gedaagde] en de gemeente Assen dan ook vernietigbaar. Aldus het standpunt van Virol 5.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank acht de stelling van Virol juist, dat uit de zorgplicht voor de inzameling van het afval volgt dat de gemeente Assen ook verantwoordelijk is voor het beheer en de verwerking van het afval.

De gemeente Assen lijkt dat ook niet betwisten (zie conclusie van dupliek, punt 6), doch voert veeleer aan dat “oud papier niet een afvalstof is, die verwerkt hoeft te worden”.Ook bij pleidooi heeft de gemeente Assen herhaald dat zij op grond van de regelgeving niet verplicht is om oud papier (te vervoeren en ) te verwerken.

“Ingezameld papier hoeft nu eenmaal niet verwerkt te worden als afval, zodat de gemeente Assen niet iemand hoeft te betalen om daarvoor zorg te dragen”, (pleitaantekeningen mr. Hoekstra, punt 7).

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de gemeente Assen er aan voorbijziet dat van algemene bekendheid is dat oud papier, alvorens als grondstof te kunnen dienen voor nieuw papier of karton van verontreiniging wordt ontdaan, gesorteerd en in balen verpakt.

Er is derhalve wel degelijk bij de verdere behandeling na aankoop van oud papier sprake van verwerking.

Waar ook de verwerking van oud papier de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen is, kan het niet zo zijn, zoals de gemeente Assen stelt, dat het [gedaagde] vrij staat om met het oud papier te doen wat zij wil. Ook de gemeente Assen heeft tijdens het pleidooi desgevraagd erkend dat in het hypothetische geval dat [gedaagde] bij de verdere behandeling van het oud papier de volksgezondheid in gevaar zou brengen, de gemeente Assen bevoegd is bestuursdwang uit te oefenen.

Hetzelfde geldt uiteraard ingeval [gedaagde] door zijn handelwijze met het oud papier randvoorwaarden betreffende het milieu zou schenden. Met andere woorden: [gedaagde] heeft wel een grote vrijheid om bij zijn handelen zijn eigen commerciële doelstellingen na te streven, doch hij dient dat te doen binnen het kader van de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het oud papier. Op die wijze geeft hij invulling aan de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen op dit punt en verricht hij in die zin een dienst voor de gemeente Assen.

Weliswaar is dat niet met zoveel woorden tussen [gedaagde] en de gemeente Assen overeengekomen, doch die beperking in het handelen volgt rechtstreeks uit de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het afval.

90

De gemeente Assen heeft dit ook erkend ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de mededeling dat de gemeente Assen via bestuursdwang zou ingrijpen ingeval [gedaagde] buiten dat kader zou treden. In zoverre is de dienstverlening door [gedaagde] dan ook door de gemeente Assen af te dwingen.

5.4.

De stelling van de gemeente Assen dat oud papier geen afval is vindt haar weerlegging in de Afvalstoffenverordening van de gemeente Assen zelf.

5.5.

Door de gemeente Assen is nog aangevoerd dat geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, nu de gemeente Assen slechts het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de marktprijs. Er wordt door de gemeente Assen derhalve geen tegenprestatie geleverd voor de dienst die [gedaagde] aan de gemeente Assen levert.

De rechtbank constateert dat uit de stukken blijkt, dat de gemeente Assen het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de hoogste bontprijs verminderd met een bedrag dat voor Virol en de rechtbank onvermeld is gelaten. Zonder kennis van dat bedrag is het voor de rechtbank niet mogelijk om vast te stellen of het oud papier voor de marktprijs wordt verkocht. De rechtbank zal echter aan de gemeente Assen geen opdracht geven terzake bewijs te leveren, nu ter comparitie de gemeente Assen desgevraagd niet heeft aangeboden dat bedrag in dat geval bekend te zullen maken. De rechtbank beschouwt het bewijsaanbod van de gemeente Assen dan ook als onvoldoende concreet en specifiek en gaat daar aan voorbij.

Nu niet komt vast te staan dat de verkoop tegen marktprijs plaats vindt, gaat de rechtbank ervan uit dat, nu verkocht wordt tegen de hoogste bontprijs minus een bepaald bedrag aan [gedaagde] in ieder geval een zeker voordeel wordt gegeven, hetgeen als een economisch belang voor [gedaagde] aangemerkt kan worden en kan worden beschouwd als de tegenprestatie van de gemeente Assen voor de door [gedaagde] geleverde dienst.

5.6.

Ook aan de eis dat de overeenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan is voldaan. Virol heeft de overeenkomst overgelegd. In die overeenkomst staat beschreven welke prestaties partijen over en weer aan elkaar verplicht zijn.

De verplichting voor [gedaagde] om op een goede manier het afval te verwerken vloeit daar rechtstreeks uit voort. De tegenprestatie van de gemeente Assen is daarin vermeld nu de hoogste bontprijs minus een bepaald - onbekend - gebleven bedrag wordt betaald.

Met betrekking tot de afdwingbaarheid van een goede verwerking is hierboven reeds overwogen.

5.7.

Niet in geschil is dat de gemeente Assen een aanbestedende dienst is en dat de waarde van het contract tussen [gedaagde] en de gemeente Assen de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.

5.8.

De conclusie is dan ook dat het contract tussen de gemeente Assen en [gedaagde] van 30 september 2011, zoals omschreven in de brief van 7 oktober 2011 van de gemeente Assen aan [gedaagde] een overeenkomst is in de zin van artikel 1 sub j Bao en derhalve aanbestedingsplichtig is. Deze overeenkomst is echter niet een overeenkomst, die als resultaat van een gunningsbeslissing is gesloten en derhalve geen overeenkomst in de zin van artikel 8 lid 1 sub a WIRO. De overeenkomst is dan ook niet op basis van dit artikel vernietigbaar.

De vordering onder a. is dan ook niet toewijsbaar.

Wel zal de rechtbank de vordering onder b. toewijzen, nu de gemeente Assen, zoals hierboven overwogen, terzake aanbestedingsplichtig is.

5.9.

De gemeente Assen zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Virol.

De kosten aan de zijde van Virol worden begroot op: -dagvaarding â‚Ź 76,17

91

-griffierecht 575,00 -salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.007,17.

5.10.

De door Virol gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.11.

Nu geen vordering, gericht tegen [gedaagde] wordt toegewezen, dient Virol de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] te dragen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: griffierecht € 575,00 salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.931,00.

BESLISSING De rechtbank 1. gebiedt de gemeente Assen, voorzover de gemeente nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,00, 2. veroordeelt de gemeente Assen in de proceskosten, aan de zijde van Virol tot op heden begroot op € 2.007,17, 3. veroordeelt de gemeente Assen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat als de gemeente Assen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5. veroordeelt Virol in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.931,00, 6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Vinne en in het openbaar uitgesproken op 3

92

In Case C‑386/11, REQUEST for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the Oberlandesgericht Düsseldorf (Germany), made by decision of 6 July 2011, received at the Court on 20 July 2011, in the proceedings Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG v Kreis Düren, intervening party: Stadt Düren, THE COURT (Fifth Chamber), composed of T. von Danwitz, President of the Chamber, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby (Rapporteur) and C. Vajda, Judges, Advocate General: V. Trstenjak, Registrar: M. Aleksejev, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 7 February 2013, after considering the observations submitted on behalf of: – Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG, by L. Wionzeck, Rechtsanwalt, – Kreis Düren, by R. Gruneberg and A. Wilden, Rechtsanwälte, – the Italian Government, by G. Palmieri, acting as Agent, assisted by W. Ferrante, avvocato dello Stato, – the Austrian Government, by M. Fruhmann, acting as Agent, – the European Commission, by A. Tokár, G. Wilms and C. Zadra, acting as Agents, having decided, after hearing the Advocate General, to proceed to judgment without an Opinion, gives the following Judgment Grounds 1. This request for a preliminary ruling concerns the interpretation of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (OJ 2004 L 134, p. 114).

2. The request has been made in proceedings between Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG (‘Piepenbrock’) and Kreis Düren (District of Düren, Germany) concerning

93

a draft contract pursuant to which Kreis Düren is to transfer to Stadt Düren (City of Düren) the responsibility for cleaning buildings situated on the latter’s territory, but belonging to and used by Kreis Düren, in return for financial compensation.

Legal context European Union law 3. Recital 2 in the preamble to Directive 2004/18 states: ‘The award of contracts concluded in the Member States on behalf of the State, regional or local authorities and other bodies governed by public law entities, is subject to the respect of the principles of the [EC] Treaty and in particular to the principle of freedom of movement of goods, the principle of freedom of establishment and the principle of freedom to provide services and to the principles deriving therefrom, such as the principle of equal treatment, the principle of non-discrimination, the principle of mutual recognition, the principle of proportionality and the principle of transparency. However, for public contracts above a certain value, it is advisable to draw up provisions of Community coordination of national procedures for the award of such contracts which are based on these principles so as to ensure the effects of them and to guarantee the opening-up of public procurement to competition. ...’

4. Article 1 of Directive 2004/18 provides: ‘...

2. (a) “Public contracts” are contracts for pecuniary interest concluded in writing between one or more economic operators and one or more contracting authorities and having as their object the execution of works, the supply of products or the provision of services within the meaning of this Directive. ... (d) “Public service contracts” are public contracts other than public works or supply contracts having as their object the provision of services referred to in Annex II. ...

8. The terms “contractor”, “supplier” and “service provider” mean any natural or legal person or public entity or group of such persons and/or bodies which offers on the market, respectively, the execution of works and/or a work, products or services.

The term “economic operator” shall cover equally the concepts of contractor, supplier and service provider. It is used merely in the interest of simplification. ...’

5. Building-cleaning services are services within the meaning of Directive 2004/18, in accordance with Annex II A, Category 14, thereto.

German law 6. Article 28(2) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland) provides: ‘Municipalities must be guaranteed the right to regulate all local affairs on their own responsibility, within the limits prescribed by legislation. Within the limits of their

94

functions designated by legislation, associations of municipalities shall also have the right of self-government according to legislation. ...’

7. Paragraph 23 of the Law on work performed jointly by local authorities in the Land of North Rhine-Westphalia (Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-Westfalen; ‘the GkG NRW’) is worded as follows: ‘1. Local authorities and associations of local authorities may agree that one of their number shall assume competence for individual tasks incumbent on the other participants or undertake to perform such tasks for the other participants.

2. If one participant assumes competence for a task incumbent on the others, the right and obligation to perform the task shall be transferred to that participant. If one of the participants undertakes to perform a task for the others, their rights and obligations as the parties on whom that task is incumbent shall remain unaffected.

3. The agreement may grant the other participants a right of involvement in the fulfilment or performance of the tasks; the same shall apply to the appointment of service personnel.

4. Provision shall be made in the agreement for appropriate compensation, which shall, as a rule, be so calculated as to cover the costs arising from the assumption or performance of tasks.

5. If the period of validity of the agreement is unlimited or exceeds 20 years, the agreement shall specify under what conditions and in what form it may be terminated by a participant.’

8. The order for reference notes that that the GkG NRW thus makes a distinction between ‘mandating’ agreements, pursuant to which one entity undertakes to perform certain tasks on behalf of another entity, and ‘delegating’ agreements, involving a transfer of competence, under which one entity performs a task incumbent on another.

It also notes that, according to the national case-law, ‘mandating’ agreements are governed by public procurement law in so far as they involve a pecuniary interest.

The dispute in the main proceedings and the question referred for a preliminary ruling 9. Kreis Düren is an association of local authorities which include Stadt Düren. Pursuant to a number of contracts, Piepenbrock carried out the cleaning of buildings owned by Kreis Düren.

10. Kreis Düren drew up a draft public contract with Stadt Düren whereby it would transfer responsibility for the cleaning of its office, administrative and school buildings, located within the territory of Stadt Düren, to the latter, initially for a two-year pilot phase.

11. Article 1 of the draft contract is worded as follows: ‘1. Kreis Düren shall assign the task incumbent on it of cleaning those buildings in its possession which are located in the municipal territory of Düren to Stadt Düren with the effect of discharging its obligations.

2. The task of cleaning shall comprise the cleaning of premises and glass in the office, administrative and school buildings of Kreis Düren.

3. Stadt Düren shall assume sole responsibility for the task described under subparagraphs 1 and 2. The right and obligation to perform this task shall be transferred

95

to Stadt Düren (Paragraph 23(1), first option, and Paragraph 23(2), first sentence, GkG NRW). Stadt Düren shall assume the duties of the Kreis (District) and shall to that extent have sole responsibility.

4. Stadt Düren may avail itself of the services of third parties to perform the tasks assigned to it pursuant to subparagraph 1.’

12. That draft contract provides that Stadt Düren is to receive financial compensation for the costs which it incurs, in accordance with Paragraph 23(4) of the GkG NRW, established on the basis of an hourly rate.

13. It is also apparent from the file to which the Court has had access that that draft contract reserves to Kreis Düren the right unilaterally to terminate the contract in the event of improper implementation on the part of Stadt Düren.

14. Finally, it follows from the order for reference that the cleaning tasks concerned were to be carried out by Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, a company owned by Stadt Düren.

15. Piepenbrock brought an action by which it sought an order prohibiting Kreis Düren from entering into that contract without carrying out a public procurement procedure, claiming that the accomplishment of those tasks in return for remuneration constitutes a commercial service that could also be furnished by private service providers. It further argued that the draft contract does not involve a type of in-house award to which public procurement law does not apply, in accordance with the judgment in Case C‑107/98 Teckal [1999] ECR I‑8121, since the conditions for the application of that exception are not met, while a reference to Case C‑480/06 Commission v Germany [2009] ECR I‑4747 is not relevant, in the absence of ‘horizontal cooperation’ between the two public entities concerned.

16. Piepenbrock’s action was dismissed at first instance on the ground that the draft contract is a ‘delegating’ agreement, in accordance with Paragraph 23 of the GkG NRW, which is not subject to public procurement law. Piepenbrock appealed against that decision to the Oberlandesgericht Düsseldorf (Higher Regional Court, Düsseldorf), claiming that that description of the draft contract as a delegating agreement is meaningless in view of its characteristics.

17. Kreis Düren claims, on the contrary, that such a public-law delegation of tasks constitutes a decision on internal organisational matters, which is not subject to the law on public procurement.

18. The referring court draws attention to that characteristic of the draft contract, raising the question of the effect, as regards the application of the rules on public procurement, of the public-law nature of that contract.

19. It finds, first, that the task concerned does not involve the exercise of official authority, within the meaning of the first paragraph of Article 51 TFEU and Article 62 TFEU, and is therefore not exempt, on that basis, from the provisions of the TFEU relating to the freedom of establishment and the freedom to provide services or acts of secondary legislation implementing those freedoms, such as Directive 2004/18.

20. The referring court finds, secondly, that the exception demonstrated in Teckal does not apply to the draft contract at issue in the present proceedings, since Kreis Düren does not exercise over Stadt Düren – or over the company Dürener Reinigungsgesellschaft – a control similar to that which it exercises over its own departments.

96

21. The referring court points out, thirdly, that the context of the case before it differs from the circumstances of the case which gave rise to the judgment in Case C‑480/06 Commission v Germany , inasmuch as the draft contract at issue in the present case is characterised by an absence of cooperation between the public entities concerned; one of them is purely and simply delegating one of its tasks to the other, something which is authorised by the GkG NRW. 22. However, the referring court is unsure whether, in the wake of the judgment in Case C‑480/06 Commission v Germany , types of contracts between local authorities other than that at issue in that judgment are exempt from public procurement law. Thus, it raises the question of whether a distinction must be made between contracts concerning public service tasks as such, like waste disposal, and contracts which concern only indirectly the performance of those tasks, such as, in the present case, the cleaning of buildings used for the performance of such a task.

23. The referring court is also unsure whether the law on public procurement is generally inapplicable to agreements on cooperation between local authorities, as ‘acts of internal administrative organisation’. It points out, in this regard, that the administrative organisation of the Member States is not a matter over which the European Union has any power and, moreover, that the administrative autonomy of the municipalities, and thus the possibility of establishing voluntary cooperation between municipalities, is guaranteed by Article 28(2) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany.

24. On the other hand, the referring court observes that the purpose of the draft contract is virtually identical to any contract governed by Directive 2004/18 under which Stadt Düren would be commissioned to provide cleaning services for pecuniary interest.

It asks, in that respect, whether the distinction made by the GkG NRW between ‘mandating’ agreements and ‘delegating’ agreements – the contract concerned being in the second category – is conclusive, given that, when a contract relates to ancillary activities which do not directly concern the external activity of local authorities, the fact that a transfer of competence takes place by virtue of the contract is a purely technical point, as the choice of either type of contract in fact produces identical effects in economic terms. For that reason, the referring court considers that, in the circumstances of the main proceedings, the use of a ‘delegating’ agreement might amount to ‘contriving to circumvent the rules on public procurement’, as referred to in paragraph 48 of the judgment in Case C‑480/06 Commission v Germany .

25. In that context, the Oberlandesgericht Düsseldorf decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court for a preliminary ruling: ‘Is a “public contract” within the meaning of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18/EC … to be understood as … meaning a contract between two local authorities whereby one of them assigns strictly limited competence to the other in return for the reimbursement of costs, in particular where the task assigned concerns only ancillary business, not official activities as such?’

The question referred for a preliminary ruling 26. By its question, the referring court asks, in essence, whether a contract such as that at issue in the present case – whereby one public entity assigns to another public entity the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, the latter entity being authorised to avail of the services of third parties for the accomplishment of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, while reserving the power to supervise the proper execution of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18, and is, as such, subject to the provisions of that directive.

97

27. In that regard, it must be noted that, by the draft contract at issue in the main proceedings, Kreis Düren reserves to itself such a supervisory power, as that contract provides that Kreis Düren may terminate it unilaterally in the event of improper implementation on the part of Stadt Düren.

28. It should be noted that, in accordance with Article 1(2) of Directive 2004/18, a contract for pecuniary interest concluded in writing between an economic operator and a contracting authority, and having as its object the provision of services referred to in Annex II A to that directive, is a public contract.

29. In that regard, first, it is immaterial, on the one hand, whether that operator is itself a contracting authority and, on the other hand, whether the body concerned is primarily profit-making, whether it is structured as an undertaking or whether it has a continuous presence on the market (judgment of 19 December 2012 in Case C‑159/11 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others [2012] ECR I‑0000, paragraph 26).

30. Secondly, activities such as those which are the subject of the draft contract are building-cleaning services referred to in Annex II A, Category 14, to Directive 2004/18.

31. Thirdly, a contract must be considered as being ‘for pecuniary interest’, within the meaning of Article 1(2)(a) of Directive 2004/18 even if the remuneration provided for remains limited to reimbursement of the expenditure incurred to provide the agreed service (see, to that effect, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 29).

32. Subject to the checks which must be carried out by the referring court, a contract such as that envisaged in the case in the main proceedings does appear to have all the characteristics referred to above, and therefore constitutes, in principle, a public contract.

33. Moreover, such a contract does not appear to be one of the two types of contracts which, although entered into by public entities, do not come within the scope of European Union public procurement law.

34. The first type of contracts are those concluded by a public entity with a person who is legally distinct from that entity where, at the same time, that entity exercises over the person concerned a control which is similar to that which it exercises over its own departments and where that person carries out the essential part of its activities with the entity or with entities which control it (see, to that effect, Teckal , paragraph 50, and Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 32).

35. In that respect, it is common ground that none of those conditions is satisfied in the context of a contract such as that envisaged in the case before the referring court. It is clear from the order for reference that, in the context of the main proceedings, first of all, neither entity controls the other. Moreover, the entity which is assigning the execution of a task to another, while it reserves the right to supervise the proper execution of that task, does not exercise over the second entity a control capable of being classified as similar to that which it exercises over its own departments. Lastly, that second entity is not carrying out the essential part of its activities for the first entity.

36. The second type of contracts are those which establish cooperation between public entities with the aim of ensuring that a public task that all of them have to perform is carried out ( Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 34).

37. In those circumstances, the European Union rules on public procurement are not applicable in so far as such contracts are concluded exclusively by public entities, without the participation of a private party, no private provider of services is placed in a position

98

of advantage vis-à-vis competitors and implementation of that cooperation is governed solely by considerations and requirements relating to the pursuit of objectives in the public interest ( Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 35).

38. All of the above criteria are cumulative, with the result that a contract between public entities can fall outside the scope of European Union public procurement rules by virtue of that exception only if that contract fulfils all of those criteria (see, to that effect, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce and Others , paragraph 36).

39. However, it follows from the findings of the referring court that the aim of the draft contract at issue in the main proceedings does not appear to be to establish cooperation between the two contracting public entities with a view to carrying out a public task that both of them have to perform.

40. Furthermore, it also follows from those findings that that contract authorises the use of the services of a third party for the accomplishment of that task, with the result that that third party might be placed in a position of advantage vis-à-vis other undertakings active on the same market.

41. In the light of the foregoing, the answer to the question referred is that a contract such as that at issue in the main proceedings – whereby, without establishing cooperation between the contracting public entities with a view to carrying out a public service task that both of them have to perform, one public entity assigns to another the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, while reserving the power to supervise the proper execution of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, the second entity being, moreover, authorised to avail of the services of third parties which might be capable of competing on the market for the accomplishment of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18.

Costs 42. Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

Operative part On those grounds, the Court (Fifth Chamber) hereby rules: A contract such as that at issue in the main proceedings – whereby, without establishing cooperation between the contracting public entities with a view to carrying out a public service task that both of them have to perform, one public entity assigns to another the task of cleaning certain office, administrative and school buildings, while reserving the power to supervise the proper execution of that task, in return for financial compensation intended to correspond to the costs incurred in the performance of the task, the second entity being, moreover, authorised to avail of the services of third parties which might be capable of competing on the market for the accomplishment of that task – constitutes a public service contract within the meaning of Article 1(2)(d) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts.

99

ECLI:NL:GHARL:2013:6675 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak03-09-2013Datum publicatie 11-09-2013 Zaaknummer200.072.436/01 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Geschil over het niet-aanbesteden van het ophalen van vuilnis in gemeente Leeuwarden. Staat verlening alleenrecht aan toetsing door de burgerlijke rechter in de weg? Geslaagd beroep op quasi-in-house-uitzondering. Geen verboden staatssteun.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.072.436/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 85346 / HA ZA 07-786) arrest van de eerste kamer van 3 september 2013 in de zaak van 1 [appellante 1], gevestigd te Arnhem, hierna: [appellante 1], 2. [appellante 2], gevestigd te Eindhoven, hierna: [appellante 2], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. D.C. Orobio de Castro en prof. mr. R. Wesseling, advocaten te Amsterdam, tegen 1 Gemeente Leeuwarden, zetelende te Leeuwarden, hierna: de gemeente, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, tezamen met mr. E. Belhadj, advocaat te Zwolle, 2. Fryslân Miljeu Noord-West B.V., gevestigd te Leeuwarden, hierna: FM NW, geïntimeerden, in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van de gemeente, advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. L.E.J. Korsten en H. de Rooij, advocaten te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011 hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Na het tussenarrest van het hof heeft - de gemeente een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - FM NW een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - [appellanten] een akte uitlating producties genomen d.d. 22 november 2011; - de gemeente een antwoordakte genomen d.d. 20 december 2011.

100

1.2 Vervolgens hebben partijen gepleit op de pleitzitting d.d. 17 april 2012 waarbij alle partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarbij aktes ter gelegenheid van het pleidooi zijdens [appellanten], de gemeente en FM NW zijn overgelegd.

1.3 Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald op het door [appellanten] overlegde pleitdossier.

1.4 De akte van [appellanten] d.d. 22 november 2011 draagt deels het karakter van een verboden repliek. Het hof zal die akte, op de door de gemeente in haar antwoordakte bepleite punten, buiten beschouwing laten, voor zover die akte althans niet in pleidooi is herhaald.

2 De vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 27 januari 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 2.1 [appellante 1] Recycling Services en [appellante 2] Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval.

2.2 " "Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen dat actief is op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de (toen nog) 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon.

2.3 Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu NoordOost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V. 2.4 De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat. de houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-West.

2.5 De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

101

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging, zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren bij-, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten.

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

BESTUUR ARTIKEL 13 1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één bestuurder in functie is.

2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te maken door de raad van commissarissen. (…)

3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst. (…)

GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS Artikel 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. aanvragen van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs; d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming;

102

f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; h. aangifte van faillissement en aanvrage van surseance van betaling; i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd.

4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen: a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel; b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten: - de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-West; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-West; De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent: (…)

RAAD VAN COMMISSARISSEN ARTIKEL 16 1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van een bepaalde soort en wel als volgt: - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D gezamenlijk; Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.

2.6 De statuten van FM NW luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen,

103

waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van (een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk tarief.

3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en ondernemingen, ongeacht hun doel.

4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland.

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

GOEDKEURING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS ARTIKEL 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten tot: a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen; b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten; c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid; d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze belangen; e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen; f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen; g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan; h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de uitoefening van haar doel wordt beperkt; i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekening-courant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten; j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen;

104

k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van de instructie aan de procuratie verbonden; l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap; m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van een bezoldiging tot boven dat bedrag; n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan; 4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor bestuursbesluiten tot: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; g. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling; h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd; k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer bedragen dan een miljoen gulden [f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is; l. vaststelling van de begroting; m. vaststelling van de jaarrekening; n. bestemming van de winst. (…)

2.7 In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald: - in artikel 4 lid 2: Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de "Leveringsrelatie") en voorts de vennootschap zelve.

- in artikel 31: 1. De leveringsrelatie eindigt: (i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste een (1) jaar; en/of (ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per de datum van die overdracht;

105

2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de "Desintegratievergoeding") te betalen aan de vennootschap; (…)

2.8 De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FM NW en haar zustervennootschappen.

2.9 In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald (tekst zoals luidend na Stb 2011,103) 1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.

3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.

In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001, 436): 1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast. (…)

In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001,436): 1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent: a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. (…)

2.10 De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FM NW verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FM NW een Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar en een minimale opzegtermijn van vier jaar.

2.11 Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW twee overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen.

2.12 De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 FM NW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van belang - als volgt: Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties 1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden.

De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als taken van de gemeente.

2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst in ieder geval de volgende taken uit te voeren:

106

- het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen; (…)

De aanwijzing van FM NW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004.

2.13 In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het door Leeuwarden met FM NW overeengekomen "aansluittarief" voor de inzameling van afval per woning € 53,49 bedroeg.

2.14 Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voorts is overeengekomen dat FW NW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte.

2.15 [appellanten] hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld dat de onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden - zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao). Voorts hebben [appellanten] in deze brief gesteld dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus [appellanten] 2.16 [appellanten] hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde nadien is geantwoord.

2.17 De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober 2008 op grond van artikel 226 EG-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen.

2.18 Bij brief van 14 augustus 2009, gericht aan mr. Orobio de Castro heeft de Commissie aangegeven voornemens te zijn de zaak te sluiten.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FM NW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-in-house-uitzondering kan beroepen. Voorts stellen [appellanten] dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FM NW. 3.2

107

Op die gronden hebben [appellanten] primair een gebod tot opzegging van de overeenkomst met FM NW gevorderd onder de verplichting dat de gemeente Leeuwarden overgaat tot aanbesteding van de inzameling van huisvuil en subsidiair schadevergoeding.

Daarnaast vorderen zij stopzetting van de overeenkomst zolang de Europese Commissie de overeenkomst niet heeft goedgekeurd.

3.3 De rechtbank heeft primair geoordeeld dat slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FM NW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt, zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun.

3.4 De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het een gemeente vrijstaat om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding.

Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-in-houseuitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de opdrachtverlening aan FM NW voldeed aan deze quasi-in-houseuitzondering en dat in dit geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.

3.5 Daarnaast heeft de rechtbank nog overwogen dat ook op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), het de gemeente vrijstond niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan.

3.6 De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] dat de gemeente verboden staatssteun heeft verleend eveneens afgewezen, en wel primair op de grond dat [appellanten] hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FM NW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd. Dat Leeuwarden en Arnhem vergelijkbaar zijn en dat Arnhem veel goedkoper uit is, is onvoldoende aangetoond. Daarmee is niet voldaan aan de eisen die artikel 107 van het EU-werkingsverdrag stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FM NW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld.

4 Beoordeling van de grieven 4.1 Tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank dat de quasi-in-houseuitzondering in dit geval opgeld doet richt zich grief II, terwijl grief I het uitgangspunt van de rechtbank aanvecht dat uitsluitend naar FM NW gekeken moet worden. Grief III betreft de uitleg van het reeds genoemde arrest Stadtreinigung Hamburg terwijl grief IV ziet op de toepassing van artikel 17 Bao. Alvorens het hof deze grieven zal beoordelen, dient het hof eerst in te gaan op het door de gemeente uitdrukkelijk gehandhaafde preliminaire verweer dat [appellanten] niet-

108

ontvankelijk zijn omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het aanwijzingsbesluit van 11 november 2003.

Formele rechtskracht 4.2 Het hof komt met de rechtbank tot de conclusie dat [appellante 1] en [appellante 2] niet in deze procedure de pas af dient te worden gesneden louter op de grond dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen artikel 4.2.2.1. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de Gemeente Leeuwarden, waarin FM NW is aangewezen als afvalinzamelaar. Nog daargelaten of tegen dit artikel wel bezwaar had kunnen worden gemaakt, kan niet worden aanvaard dat het nuttig effect van het Gemeenschapsrecht van de Europese Unie - in dit geval de aanbestedingsrichtlijn 2014/18/EG en zijn voorgangers alsmede de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG danwel Richtlijn 2007/66/EG) - wordt aangetast door de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om, met een enkel eenzijdig aanwijzingsbesluit - dat alleen in een plaatselijk huis-aanhuisblad behoeft te worden gepubliceerd - de facto de gang naar de rechter voor elders in Europa gevestigde ge誰nteresseerden onmogelijk te maken. Indien de gemeente zou worden gevolgd in haar stelling, zou de aanbestedende dienst niet op haar eventuele fouten kunnen worden aangesproken en van de voor haar uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen zijn ontslagen, tenzij haar aanwijzingsbesluit binnen de relatief korte termijn van zes weken zou zijn aangevochten door een belanghebbende, die evenwel van niets weet noch redelijkerwijs kan weten. Dit zou anders zijn indien de exclusieve aanwijzing overeenkomstig artikel 58 in samenhang met de artikelen 36 en 37 van de richtlijn 2004/18 EG zou zijn bekendgemaakt, maar daarvan is in dit geval niets gebleken.

4.3 Waar de Nederlandse Staat er voor heeft gekozen om de toetsing van de aanbestedingsregels over te laten aan de (gewone) burgerlijke rechter en niet onder te brengen bij een van de bestuursrechtelijke rechtscolleges (zie ook de reeds door de rechtbank aangehaalde passage in de toelichting bij het - per 1 april 2013 vervallen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarin is aangegeven dat de beslissingen van een aanbestedende dienst voorafgaande en gedurende een aanbestedingsprocedure niet voor beroep bij een bestuursrechter vatbaar zijn) heeft dit als gevolg dat een aanbestedende dienst zich in deze procedure niet achter de formele rechtskracht kan verschuilen, ongeacht of de vervolgbesluiten uiteindelijk kwalificeren als een privaatrechtelijke overeenkomst of niet (als bijvoorbeeld terecht een beroep op de uitzondering van artikel 17 Bao aan de orde is). In alle gevallen moet een privaatrechtelijke toetsing van het uiteindelijke besluit niet afketsen op een bestuursrechtelijke voorvraag.

4.4 Het preliminaire verweer treft geen doel.

Uitzondering op aanbestedingsplicht?

4.5 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. Dat deze opdracht gelet op de statuur van de opdrachtgever en de omvang van het daarmee gemoeide bedrag in beginsel voor aanbesteding in aanmerking zou komen, staat ook in appel niet ter discussie. De rechtbank heeft aangenomen dat de gemeente zich terecht op een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht heeft beroepen.

4.6 Het hof overweegt als volgt.

De gemeente is ingevolge artikel 10.21 van de Wet milieubeheer, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, verplicht ervoor zorg te dragen dat ten minste

109

één keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel wordt ingezameld.

4.7 Het inzamelen van huishoudelijk afval is, in Europees rechtelijk kader, reeds in het arrest gemeente Arnhem/BFI (HvJ EG 10 november 1998, zaak C-230/96) aangemerkt als een behoefte van algemeen belang. Daar werd overwogen dat particuliere ophaaldiensten mogelijk niet in die mate in de behoefte voorzien als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, zodat de betrokken overheid kan beslissen dat de betreffende werkzaamheden door overheidsdiensten moeten worden verricht, of door diensten ten aanzien waarvan de overheid een beslissende invloed wenst te houden.

De overheid heeft bij een taak van algemeen belang keuze uit een aantal alternatieven waarvan de door [appellanten] voorgestane aanbesteding als bedoeld in artikel 28 Bao (oud) er slechts één is. De overheid kan er ook voor kiezen taken van algemeen belang te doen vervullen met eigen administratieve, technische en andere middelen (denk in dit geval aan de klassieke gemeentelijke vuilnisophaaldienst) dan wel in samenwerking met andere publiekrechtelijke lichamen.

4.8 De gemeente heeft betoogd dat de weg die zij heeft gekozen, kwalificeert onder artikel 17 van het Bao (oud) doordat zij aan FM NW bij de APV - laatstelijk in 2010, in werking getreden op 15 december 2010 - een uitsluitend recht heeft verleend. Artikel 17 Bao (oud) - dat een uitwerking vormt van artikel 18 van de toepasselijke Europese richtlijn diensten 2004/18/EG - bepaalt dat een aanbestedingsplicht niet geldt als het gaat om overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag inzake de oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.

Publiekrechtelijke instelling 4.9 Het hof zal nagaan of het beroep op deze uitzondering terecht is gedaan. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of FM NW kan worden aangemerkt als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor genoemde Europese Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel verstaat onder publiekrechtelijke instelling iedere instelling die a. is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; b. rechtspersoonlijkheid bezit, en c. waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

4.10 Ten aanzien van het hiervoor onder a weergegeven vereiste gaat het om een Unierechtelijk begrip dat in de Europese Unie autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het hof sluit aan bij de samenvatting die advocaat-generaal Keus van de jurisprudentie van het Europese hof op dit punt heeft gemaakt onder 2.7 van zijn conclusie onder HR 18 november 2011, LJN BU 4900 (Ecli:NL:PHR:2011:BU4900). Het gaat daarbij om behoeften waarin in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt en waarin de overheid om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of waarop zij een beslissende invloed wil behouden. Dat er ook particuliere bedrijven soortgelijke diensten aanbieden, sluit geenszins uit dat die behoeften van andere dan industriële of commerciële aard zijn.

110

Als de entiteit onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, is niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn, terwijl het feit dat een entiteit naast de betrokken activiteiten ook op commerciële basis andere activiteiten verricht, niet per definitie betekent dat die activiteit in een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard voorziet.

4.11 FM NW heeft als statutair doel het verwijderen van afvalstoffen. Het inzamelen van huishoudelijk afval is een gemeentelijk taak die geschiedt in het belang van de volksgezondheid en het milieubeheer. Dat is een behoefte van algemeen belang.

FM NW zamelt huishoudelijk afval in, uitsluitend voor de gemeenten die haar aandeelhouders zijn (zie hiervoor onder 2.7 de statuten van FM NW, artikel 2 lid 4). De gemeente heeft aangevoerd dat zij tot 1999 een eigen gemeentelijke inzameldienst had (RTO geheten), toen de uitvoering van de dienst op afstand wilde plaatsen, doch wel grip wilde houden op de afvalinzameling als zodanig.

De gemeente heeft er op gewezen dat FM NW een eigen separate rechtspersoon is binnen het Omrin-concern en dat haar doen en laten geheel gecontroleerd wordt door de gemeenten-aandeelhouders, die ook gaan over de winstbestemming en de hoofdlijnen van het beleid.

4.12 Het hof merkt op dat het hier alleen gaat om FM NW en niet om het "Omrin-concern" of een deelverzameling van de daartoe te rekenen vennootschappen. Het Europese hof heeft in de SIEPSA-zaak (HvJ EU 16 oktober 2003, zaak C-283/00) uitdrukkelijk overwogen dat moet worden nagegaan of de betrokken entiteit - in dit geval dus FM NW - aan de eisen van de richtlijn voldoet. Niet is gebleken dat FM NW als commerciële partij op de markt aanwezig is. Dat andere Omrin-vennootschappen dat wel doen, is voor de vraag of aan het a-criterium is voldaan, niet van belang.

4.13 Het hof komt dan ook, evenals de Europese Commissie in haar brief van 18 september 2008 (productie 2 bij de memorie van antwoord zijdens de gemeente) tot de conclusie dat aan het a-criterium is voldaan. Het hof volgt daartoe de hiervoor onder 4.11 weergegeven redenering van de gemeente. [appellanten] hebben niet voldoende concreet gemaakt dat de statuten van FM NW een wassen neus zouden zijn en dat in werkelijkheid geheel anders zou worden gehandeld.

4.14 Dat FM NW aan het b-criterium van rechtspersoonlijkheid voldoet, staat in deze procedure niet ter discussie.

4.15 Ook aan het c-criterium is naar 's hofs oordeel voldaan. Het bestuur van FM NW wordt aangewezen door FM, terwijl de aandeelhouders van FM uitsluitend Friese gemeenten zijn, zodat het bestuur van FM NW middellijk door uitsluitend aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Daarnaast zijn er nog verdere statutaire voorschriften die de invloed van juist de gemeenten in het werkgebied van FM NW garanderen (zie hier na onder 4.19).

4.16 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat FM NW kwalificeert als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijk instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor Europese Richtlijn 2004/18/EG. In overeenstemming met het Europese recht?

4.17 Dat FM NW als een publiekrechtelijke instelling kwalificeert, is nog niet toereikend voor het oordeel dat de gemeente zich terecht heeft beroepen op artikel 17 van het

111

Bao (oud)/ artikel 18 van de richtlijn. De toekenning van het alleenrecht moet ook in overeenstemming van het Europese recht zijn. Daartoe zal het hof hierna gaan of de quasi-in-house-uitzondering opgaat en of sprake is van verboden staatssteun. a. quasi-in-house-uitzondering 4.18 Voor zover daarbij getoetst moet worden of het uitsluitend recht van FM NW zich verdraagt met de artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag (artikelen 18, 49 en 56 Verdrag inzake de Werking van de EU, verder VWEU) staat vast dat de toepassing van die regels is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht met instantie waarvan zij in handen is (HvJ EU 18 november 199, Teckal, C-108/98 LJN BF3850).

Deze leer van de quasi-in-house-uitzondering is nader uitgewerkt in een aantal arresten van het HvJ EU waaronder Stadt Halle, 11 januari 2005 C-26/03; Parking Brixen, 13 oktober 2005 C-458/03; Coditel, 13 november 2008 C-324/07, Sea, 10 september 2009, C-573/07 en Econord, 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11. Of sprake is van toezicht uitoefenen als op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder de wettelijke bepalingen. Het toezicht hoeft niet door de betreffende overheid alleen te worden uitgeoefend, maar mag - bij intercommunale samenwerking - ook bestaan uit gezamenlijk toezicht (vgl. ook HR 18 november 2011, LJN: BU4900). Het feit dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van overheden, is een belangrijke aanwijzing dat de in de vennootschap deelnemende instanties op deze vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten.

4.19 Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend (zie de aangehaalde arresten Parking Brixen, Coditel en Sea). Bij FM NW vindt de controle primair plaats via de naamloze vennootschap FM, doch via een aantal statutaire bepalingen is bepaald dat de gemeenten die aandeelhouders zijn van de A-aandelen (en die in het werkgebied van FM NW liggen) extra invloed hebben op het beleid van FM NW. De Europese Commissie heeft in haar brief van 14 augustus 2009 (productie 1 bij de memorie van grieven van de gemeente) geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van de NV FM bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft (zie hiervoor onder 2.5, artikel 14 lid 5), terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft (zie hiervoor onder 2.7, artikel 14). Daarmee is naar 's hofs oordeel voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht, als nader omschreven in het hiervoor aangehaalde arrest Econord. Het hof acht hetgeen van de zijde van [appellanten] hiertegen is ingebracht van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof oordeelt derhalve dat aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse-uitzondering is voldaan.

4.20 De grieven I en II en IV treffen geen doel. Grief III betreft een overweging ten overvloede, waaraan het hof niet toekomt. Deze grief kan evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Dat zelfde lot treft grief V, waarin [appellanten] ingaan op een aantal verweren van de gemeente die de rechtbank terecht buiten beschouwing heeft kunnen laten, omdat zij op goede gronden heeft geoordeeld dat van strijd met het aanbestedingsrecht - in strikte zin - geen sprake was.

4.21 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen zijdens [appellanten], samengevat in de akte van 22 november 2011.

112

Het bewijsaanbod genummerd 6.1 - inhoudende dat alle vennootschappen van de Omringroep de facto als één onderneming opereren - wordt als niet relevant gepasseerd omdat het allen gaat om de betrokken entiteit, in dit geval FM NW. [appellanten] bieden aan dat het hof 14 leden van de directie en de raad van bestuur van Omrinvennootschappen hoort als getuige. Dit heeft meer het karakter van een fishing expedition dan dat [appellanten] in deze procedure een deugdelijk onderbouwd standpunt hebben ingenomen dat in Europeesrechtelijke zin de hele Omringroep als de relevante entiteit moet worden aangemerkt.

4.22 Het hof gaat evenzeer voorbij aan het bewijsaanbod genummerd 6.2 dat niet wordt voldaan aan de vereisten van de quasi-inbesteding. Het hof heeft hiervoor de statutaire en feitelijke mogelijkheden die de gemeente Leeuwarden heeft om invloed uit te oefenen op het beleid van FM NW gewogen. Het gaat er daarbij niet om hoe de gemeente die mogelijkheden feitelijk benut en welk standpunt zij op welk moment precies in welk forum inneemt.

4.23 Dat de Omrin-groep niet het merendeel van haar activiteiten uitvoert ten behoeve van de gemeenten die een A-aandeel houden, staat niet ter discussie. De subsidiaire stelling van [appellanten] dat zulks ook voor FM NW zou gelden, is in de stukken niet naar behoren feitelijk onderbouwd, zodat het hof op dat punt niet aan honorering van het bewijsaanbod toekomt.

Ook het bewijsaanbod met 6.3 genummerd, dat naar de eerdere bewijsaanbiedingen verwijst, wordt gepasseerd op dezelfde gronden. b. verboden staatssteun 4.24 De rechtbank heeft het beroep op [appellanten], dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het verbod op staatssteun, eveneens verworpen. Hiertegen richten zich de grieven VI en VII. Het hof zal deze grieven thans behandelen in het licht van de vraag of het door de gemeente aan FM NW verleende alleenrecht op dit punt in strijd is met de relevante Europese Verdragen.

4.25 Artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de lidstaten – kort samengevat – de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen.

Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108 VWEU, lid 3 is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ EU 15 juli 2004, LJN: AT5723 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstillverplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.

4.26

113

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU. Dat impliceert dat [appellanten] moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Omrin begunstigt op een niet marktconforme wijze, en voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

4.27 Het hof volgt [appellanten] dan ook niet in haar betoog dat de tegenprestatie in geld van de gemeente aan FM NW moet worden beschouwd als staatssteun aan het gehele Omrin-concern, waarbij het vervolgens aan de gemeente is om te bewijzen er geen sprake is van bevoordeling. Dat betoog komt erop neer dat de bewijslast verschuift naar de gemeente, die zou moeten bewijzen dat een door haar gedane betaling aan FM NW niet kwalificeert als staatssteun.

4.28 [appellanten] hebben in appel haar betoog dat sprake is van een niet-marktconforme vergoeding echter niet naar behoren onderbouwd. Dat de vergoeding per huishouden die de gemeente Leeuwarden (in 2004) aan FM NW betaalde hoger is dan het bedrag dat de gemeente Arnhem in 2005 aan [appellanten] betaalde, is daarvoor onvoldoende grond.

De rechtbank heeft reeds in het bestreden vonnis uiteengezet dat dit appels met peren vergelijken was, omdat beide tarieven op verschillende pakketten van diensten zien. [appellanten] komen niet met een feitelijke uiteenzetting dat per saldo aan FM NW een te hoog bedrag is betaald, noch vechten zij anderszins het oordeel van de rechtbank op dit punt met kracht van argumenten aan.

4.29 Het hof merkt hierbij primair op dat de omstandigheid dat de Europese Commissie een onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van de betrokkenheid van de gemeente bij FM NW, doch daarbij niet is ingegaan op staatssteun implicaties, een aanwijzing vormt dat van overtreding van (thans) artikel 107 VWEU geen sprake is. Voorts is het hof van oordeel dat zelfs als de gemeente aan FM NW een hogere prijs betaalt dan waarvoor [appellanten] in staat zouden zijn exact dezelfde werkzaamheden te verrichten, dat nog steeds niet impliceert dat er sprake is van een niet marktconform voordeel dat wordt verstrekt aan een onderneming. Immers indien de gemeente een eigen klassieke vuilnisdienst zou hebben - met relatief dure ambtelijke werkkrachten - die de overheidstaak van het ophalen van vuilnis zou uitvoeren tegen een hoger bedrag dan een particulier bedrijf ervoor zou vragen dat gebruik maakt van uitsluitend werknemers die op het minimumniveau worden betaald, dan wordt daardoor nog niet een onderneming bevoordeeld. In zoverre beroept de gemeente zich terecht op Protocol 26 bij het Verdrag van Lissabon (PB 2007, C 306/158-159), dat garandeert dat de Lidstaten van de Unie niet-economische diensten van algemeen belang mogen verrichten en organiseren en dat ook het VWEU daaraan geen afbreuk doet, alsmede op de jurisprudentie van het Europese Hof inzake het ondernemingsbegrip en het verrichten van economische activiteiten (de arresten HvJ EG Höfner, 23 april 1991, zaak 41/90 en Diego Cali, 18 maart 1997, zaak C-343/93). Ook als de overheidstaak door een intergemeentelijk samenwerkingsorgaan wordt verricht, zoals het hof hiervoor FM NW hiervoor door het hof is aangemerkt, is deze uitzondering van toepassing.

4.30 Dat zou anders zijn indien de gemeente aan FM NW een zodanig hoge prijs zou betalen dat FM NW daarmee winst zou behalen en deze winst ten goede zou komen aan het Omrin-concern en door het Omrin-concern zou kunnen worden benut voor het

114

financieren van (c.q. investeren in) andere activiteiten, bijvoorbeeld commerciële activiteiten als het ophalen van bedrijfsafval.

4.31 [appellanten] hebben wel een dergelijke, blote, stelling geponeerd, maar die is niet met kracht van argumenten onderbouwd, terwijl de gemeente een verklaring van [accountant] RA van Deloitte Accountants d.d. 30 augustus 2011 (productie 3 bij de memorie van antwoord) hebben overgelegd, waarin deze vaststelt dat er sprake is van een gescheiden financiële administratie tussen FM NW en de overige vennootschappen binnen de FM-groep en dat niet is gebleken dat commerciële activiteiten worden gefinancierd door FM NW; dat de facilitaire ondersteuning van de FM-groep gelijkelijk op basis van gebruik wordt gedragen door FM, FM NW en BV Fryslân Miljeu Bedrijfsservice; dat ook de overige overheadkosten die aan FM NW zijn doorbelast op basis van een verdeelsleutel die is gebaseerd op de brutoloonsommen van de groepsvennootschappen en dat daarmee wordt aangesloten bij de economische realiteit en, ten slotte, dat bij uitwisseling van bedrijfsmiddelen tussen FM NW en de overige vennootschappen als verrekenbasis de kostprijs-plus methode is gebruikt.

4.32 [appellanten] hebben weliswaar de juistheid van deze accountantsverklaring in twijfel getrokken, doch naar 's hofs oordeel niet op deugdelijke gronden. Het had op de weg van [appellanten] gelegen - die immers al sedert 2005 de vuilnisinzameling in de gemeente Leeuwarden en FM NW onder het vergrootglas leggen - om met concrete voorbeelden aan te geven op welke punten FM NW in de fout zou gaan. Dergelijke concrete voorbeelden ontbreken.

4.33 Ook indien anders geoordeeld zou worden over de a-priori toepasselijkheid van artikel 107 VWEU op het contract dat de gemeente van FM NW heeft gesloten, dan nog oordeelt het hof dat niet is gebleken dat de gemeente de facto een compensatie aan FM NW heeft uitbetaald die hoger was dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de vuilnisophaalverplichting, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de opbrengst van die verplichting, geheel te dekken.

4.34 Hierop stuiten de grieven VI en VII af.

4.35 Het hof komt derhalve tot de conclusie dat het uitsluitend recht dat de gemeente aan FM NW heeft verleend, ook op het gebied van de staatssteun niet in strijd met het Europese Recht is, zodat de gemeente zich daarop terecht heeft beroepen.

5 Het voorwaardelijke verzoek ex artikel 843a [appellanten] hebben bij akte van 22 november 2011, onder de voorwaarde dat het hof van oordeel zou zijn [appellanten] nader (tegen)bewijs dienen te leveren, verzocht om de gemeente en FM NW te gelasten een groot aantal documenten in het geding te brengen. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is gedaan niet in vervulling is gegaan, behoeft het hof dit verzoek niet verder te bespreken.

5.1 Het hof passeert ook het onder 6.4 van de akte van 22 november 2011door [appellanten] gedane bewijsaanbod, nu het hof aan het beroep op rechtsverwerking niet is toegekomen.

6 De slotsom De grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, van de zijde van de

115

gemeente en FM NW te begroten op ieder 3 punten naar tarief II voor salaris van de advocaat.

7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 27 januari 2010; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten en aan de zijde van FM NW op eveneens € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten, in beide gevallen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. K.E. Mollema, mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

116

ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391 InstantieRechtbank GelderlandDatum uitspraak07-05-2013Datum publicatie 17-06-2013 Zaaknummer241205 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanbestedingszaak. Gemeente heeft eiseres ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld het gebrek in haar inschrijving t.a.v. de verzekeringseis te herstellen. Inschrijving ten onrechte ongeldig verklaard. Gemeente moet inschrijving eiseres opnieuw beoordelen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/241205 / KG ZA 13-153 Vonnis in kort geding van 7 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIC-O-DATA B.V., gevestigd te Hengelo, eiseres, advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ARNHEM, zetelend te Arnhem, gedaagde, advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle, waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente Arnhem te worden toegelaten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VCONSYST B.V., gevestigd te Genemuiden, eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Mic-o-data, de gemeente en VConsyst genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie van VConsyst tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente de mondelinge behandeling de pleitnota van Mic-o-data de pleitnota van de gemeente de pleitnota van VConsyst.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

117

2.

De feiten 2.1.

De gemeente heeft op 29 november 2012 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd genaamd “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)”. Deze aanbestedingsprocedure heeft betrekking op de levering van ondergrondse vuilcontainers en de daarbij behorende dienstverlening.

2.2.

De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 2 betreft het leveren, aanbrengen en onderhouden van een identificatie-, registratie- en datacommunicatiesysteem (toengangscontrole-systeem) op de nieuwe en bestaande ondergrondse containers voor restafval, het verhuren en implementeren van een Container Management Systeem (CMS) en het leveren en verspreiden van afvalpassen (hierna: de opdracht).

2.3.

In het bestek “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)” met 28 bijlagen van 29 november 2012 (hierna: het bestek) staat de aanbestedingsprocedure omschreven. Op de aanbesteding is de regelgeving in het Besluit aanbestedingsregels voor overheids¬opdrachten (BAO) van toepassing. Het gunningscriterium is voor alle drie de percelen de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.4.

In het bestek is onder meer het volgende opgenomen:

Hoofdstuk 2. De aanbestedingsprocedure (…)

Paragraaf 2.2 Voorbehouden De opdrachtgever behoudt zich het recht voor overlegging van nadere stukken en documenten van inschrijver te verlangen ten bewijze dat de betreffende inschrijver voldoet aan alle eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in het bestek.

Paragraaf 2.7 Beoordeling inschrijvingen Allereerst wordt bezien of de inschrijving voldoet aan de eisen in hoofdstuk 4 van dit bestek.

Het weglaten van gevraagde gegevens en/of bijlagen kan tot uitsluiting leiden.

De aanbesteder behoudt zich eveneens het recht voor gegevens die niet overeenkomstig de in het bestek voorgeschreven wijze zijn aangeleverd, niet in de beoordeling mee te nemen.

Vervolgens toetst de opdrachtgever de inschrijvingen aan de eisen in hoofdstuk 5 van dit bestek, waaronder de uitsluitingsgronden en de geschiktheidscriteria. (…)

Uitsluitend inschrijvers die ook voldoen aan de eisen in hoofdstuk 5, komen voor (voorlopige) gunning van de opdracht in aanmerking.

Ten slotte worden de resterende inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 6 van dit bestek gepresenteerde gunningcriteria.

Hoofdstuk 4. Eisen aan de inschrijving (…)

Paragraaf 4.2 Geldigheid Inschrijvingen dienen: • te voldoen aan alle eisen en voorwaarden die in het bestek zijn opgenomen; • onvoorwaardelijk, daaronder mede (maar niet uitsluitend) de algemene voorwaarden van opdrachtgever begrepen; • volledig te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende inschrijving van (verdere) deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten. (…) Het volledig en juist indienen van de inschrijving is daarom uitdrukkelijk en uitsluitend de verantwoordelijkheid van de inschrijver.

De opdrachtgever kan inschrijvers wiens inschrijving onvolledig is, verzoeken de inschrijving aan te vullen, indien naar het uitsluitend oordeel van de opdrachtgever daardoor de mededinging niet wordt vervalst. (…)

Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling. (…)

118

Indien de opdrachtgever een inschrijving ongeldig verklaart, wordt de betreffende inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte gesteld.

Hoofdstuk 5. Eisen aan de inschrijver Een inschrijver dient zowel op de dag van ontvangst van de inschrijving, op het moment van definitieve gunning van de opdracht als op het moment van ondertekening van de overeenkomst aan alle in het bestek gestelde eisen en voorwaarden – waaronder (maar niet uitsluitend) de eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in dit hoofdstuk 5 – te voldoen, bij gebreke waarvan een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Indien een inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen en voorwaarden in dit bestek, dan stelt de opdrachtgever die inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte. (…)

Paragraaf 5.8 Geschiktheidscriteria Inschrijvers dienen te voldoen aan alle in deze paragraaf opgenomen geschiktheidscriteria.

A. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven Inschrijvers dienen (in afwijking van artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden Arnhem) te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00.

Ten bewijze dat een inschrijver voldoet aan deze eis dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen te worden gevoegd. (…)

Mocht u op moment van inschrijving nog geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bezitten die aan de gestelde eisen voldoet, dan dient u te verklaren dat u op moment van (definitieve) gunning en uitvoering van de opdracht voor eigen rekening over deze verzekering beschikt en deze voordat ondertekening van de overeenkomst plaatsvindt aan opdrachtgever zal overleggen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5 van uw inschrijving.

Instructies bij bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering * U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving. * Indien u niet aan de verzekeringseisen voldoet dient u een verklaring toe te voegen waarin u stelt dat u bij gunning aan deze eis zult voldoen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5. * (…)

2.5.

Er zijn zeven nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding, waarin onder meer vragen en antwoorden met betrekking tot het bestek zijn opgenomen. De volgende vraag over het bestek, hoofdstuk 2, paragraaf 2.7, blz. 9, is gesteld: Kunt u bevestigen dat alle eisen knock out criteria zijn, en dat bij niet voldoen de inschrijving terzijde gelegd zal worden?

Hierop heeft de gemeente in de nota van inlichtingen van 21 december 2012 als volgt geantwoord: Uw inschrijving moet voldoen aan de eisen uit het bestek en zal conform het bestek en het BAO beoordeeld worden, inclusief een bevoegdheid voor de aanbesteder om desgewenst om verduidelijking te vragen naar aanleiding van een gedane inschrijving.

2.6.

Deze nota van inlichtingen heeft twee bijlagen. Bijlage 1 bevat enkele mededelingen van de gemeente en enkele aanvullingen op het bestek, waaronder: Paragraaf 4.2, blz. 15: In deze paragraaf staat de volgende zin: “Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling.” Het woord “aanvulling” moet in deze zin worden vervangen door het woord “herstel”.

2.7.

Onder andere Mic-o-data en VConsyst hebben een inschrijving ingediend voor perceel 2 van de aanbesteding. De inschrijving van Mic-o-data heeft de gemeente op 14 februari 2013 ontvangen.

119

2.8.

Mic-o-data heeft bij haar inschrijving achter TAB 5 van de inschrijving een kopie van de polis van haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toegevoegd. De polis is gedateerd op 26 oktober 2012 en vermeldt een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering geldig tot 1 november 2013 met een verzekerd bedrag per aanspraak van € 1.250.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 2.500.000,00.

2.9.

Bij brief van 7 maart 2013 (herhaald bij e-mail van 15 maart 2013) heeft de gemeente Mic-o-data bericht dat Mic-o-data niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend doordat de bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering van Mic-o-data niet (volledig) voldoet aan de geschiktheidseisen van paragraaf 5.8 sub a van het bestek. De gemeente heeft haar beslissing in deze brief als volgt gemotiveerd: Inhoudelijke bevindingen met betrekking tot uw inschrijving Par. 5.8 sub A Bestek eist dat de inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprake¬lijk¬¬heids¬verzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00. Ten bewijze dat een inschrijver aan deze eis voldoet, dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijk¬heids¬verzekering te worden gevoegd, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen. Zie ook de bijbehorende instructie: “U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.”

Achter TAB 5 van uw inschrijving heeft u een kopie gevoegd van een “Bedrijven Compact Polis” die Morion Holding B.V. bij Interpolis heeft afgesloten, kennelijk mede ten behoeve van onder andere Mic-o-data B.V. Op bladnummer 3 staat vermeld dat u inderdaad over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzeke¬ring beschikt, onder welke verzekering gedekt zijn: “bedrijfsaansprakelijkheid, producten-/dienstenaanspr. Europa, inloop, werkgeversaanspr. Motorrijtuigrisico, werkgeversaanspr.”

Het verzekerd bedrag per aanspraak bedraagt blijkens uw polis echter “slechts” € 1.250.000,00, terwijl par. 5.8 sub A Bestek een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 eist.

Uit de overige informatie die bij uw inschrijving is gevoegd hebben wij niet kunnen afleiden dat uw bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wel/toch (volledig) aan de gestelde eisen voldoet.

Voor zover van belang merken wij ook nog op dat de in par. 5.8 sub A Bestek alternatief geëiste bereidverklaring bij uw inschrijving ontbreekt.

2.10. De gemeente heeft in deze brief tot slot medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan VConsyst die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.11. Bij brief van 12 maart 2013 heeft Mic-o-data bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de gemeente dat de inschrijving van Mic-o-data ongeldig is en tegen het voornemen van de gemeente de opdracht te gunnen aan VConsyst. In de brief staat: Ik heb op 7 maart uw brief ontvangen waarin u aangeeft de inschrijving van Mic-o-data B.V. op de aanbesteding "Levering en Diensten Ondergrondse Containers Arnhem" (LEDOCA) ongeldig verklaard te hebben.

U geeft daarvoor als reden op: 1. dat onder TAB 5 niet een kopie van een polis is gevoegd, waaruit blijkt dat tegen de in het bestek genoemde bedragen is verzekerd; en 2. dat ook de in paragraaf 5.8 sub A Bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring bij onze inschrijving zou ontbreken.

Om het laatste (punt 2) te beginnen: het klopt dat die verklaring niet achter TAB 5 is gevoegd, maar het klopt niet - zoals u schrijft - dat die verklaring bij onze inschrijving zou ontbreken. De door u voor TAB 5 gevraagde verklaring is feitelijk een doublure met andere gevraagde verklaringen. Die verklaring volgt namelijk ook al rechtstreeks uit het

120

invullen en ondertekenen van verklaringen Bijlage 5 "Gegevens inschrijver" en Bijlage 11 "Akkoordverklaring algemene inkoopvoorwaarden".

Immers: 1. in verklaring bijlage 5 heeft Mic-o-data verklaard onvoorwaardelijk in te stemmen met alle eisen en voorwaarden in het bestek, inclusief de eis voor de bedragen van de verzekering in het bestek onder paragraaf 5.8; en 2. in verklaring bijlage 11 heeft Mic-o-data aangegeven zonder voorbehoud akkoord te gaan met de verplichting om een verzekering af te sluiten (of te hebben afgesloten) ter afdekking van de risico's van de opdracht (12.4 van de inkoopvoorwaarden). Die risico's van de opdracht zijn geconcretiseerd in de bedragen genoemd in paragraaf 5.8, waarvan is verklaard dat Mic-o-data daaraan zal voldoen.

Niet alleen blijkt dus uit onze inschrijving al - los van de ontbrekende de verklaring in TAB 5 - de gevraagde bereidheid, maar bovendien is het afsluiten van de polis al contractueel geborgd en zou kunnen worden gezegd dat het dubbelop is om daar in het kader van de geschiktheid ook nog extra eisen aan te stellen.

Uit het voorgaande blijkt dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven.

Overigens is er ten aanzien van de toe te voegen polis er bij ons iets misgegaan, zoals u terecht heeft onderkend. Wij verontschuldigen ons daarvoor. U geeft helaas terecht aan dat u uit onze inschrijving niet kunt halen dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data voldoet aan de gestelde eisen.

Juist met het oog op de door de gemeente in het kader van deze aanbesteding gestelde eisen had Mic-o-data zijn bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering per 1-1-2013 verhoogd naar € 2.500.000,00 per incident en € 5.000.000,00 per jaar. Op deze wijze wilde Mic-o-data haar enthousiasme voor deze opdracht uitstralen door nu al ruimschoots te voldoen aan de gestelde eisen in het bestek. Echter, door een fout bij het samenstellen van de documentatie is helaas alleen de originele polis en spijtig genoeg niet de aanpassing daarvan bijgesloten. Het moge duidelijk zijn dat Mic-o-data indien het niet voldaan had aan de gestelde eisen natuurlijk een verklaring had toegevoegd waarin het verklaart dat het op het moment van gunning zal beschikken over een verzekering die voldoet aan de eisen.

Voor zover u naar aanleiding van het ten aanzien van punt 1 door ons gestelde niet alsnog zou vinden dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven, maken wij graag gebruik van de mogelijkheid tot het doen van een aanvulling ten gevolge van een eenvoudig te herstellen gebrek (paragraaf 4.2). Dit is zonder meer te rechtvaardigen, omdat zoals gezegd uit het samenstel van bijlagen 5 en 11 al de gevraagde bereidheid blijkt. Voor zover nodig spreken wij door middel van deze brief onze bereidheid nogmaals uit, en voegen daaraan bovendien nog de aanvullende polis van de aansprakelijkheidsverzekering toe. In de bijlage heb ik de aanvullende polis bijgesloten die per abuis niet onder TAB 5 was toegevoegd, alsmede het bewijs dat die is aangegaan voorafgaand aan de inschrijving.

2.12. De door Mic-o-data meegestuurde aangepaste polisbescheiden betreffen een kopie van de aanvullende (nieuwe) ongedateerde polis van haar bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering en een kopie van de offerte hiervan die gedateerd is op 21 december 2012 en die op diezelfde datum door Mic-o-data voor akkoord is ondertekend en teruggestuurd.

Uit deze stukken blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data per 1 januari 2013 is gewijzigd in verband met een verhoging van het verzekerd bedrag. De polis is geldig tot 1 november 2013 en vermeldt een verzekerd bedrag per aanspraak van € 2.500.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 5.000.000,00.

2.13. Bij brief van 18 maart 2013 heeft de gemeente op de bezwaren van Mic-o-data gereageerd en aangegeven dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op de voorlopige gunningsbeslissing. In dat verband staat in deze brief: MOD (Mic-o-data, vzr.) heeft niet de gewenste bereidverklaring ingediend, ook niet indirect

121

Vooropgesteld moet worden dat MOD in haar inschrijving géén expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 sub A van het bestek heeft ingediend. Ook heeft MOD deze bereidverklaring niet (indirect) verschaft door middel van het invullen en ondertekenen van de bijlagen 5 en 11.

Ten eerste geldt dat de akkoordverklaring in bijlage 5 ziet op een instemming met de gestelde eisen en voorwaarden. Een dergelijke instemming betekent uiteraard niet dat ook daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldaan wordt. Om dat te kunnen beoordelen dienen inschrijvers immers, voor wat betreft de verzekeringseis, aan te tonen over een afdoende verzekering te beschikken óf dienen zij een bereidverklaring in te dienen. Aan die eis heeft MOD, ondanks haar instemming met de eisen en voorwaarden in bijlage 5, niet voldaan.

Ten tweede kon de gemeente niet uit de instemming in bijlage 5 afleiden dat MOD bereid is om bij gunning aan de gestelde verzekeringseis te voldoen. Een dergelijke uitleg van bijlage 5 van het bestek verhoudt zich niet met het feit dat de gemeente in het bestek om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. De uitleg van MOD van bijlage 5 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek volstrekt overbodig maken. Dit terwijl de gemeente deze expliciete verklaring juist wenst te ontvangen in de gevallen dat er nog geen bewijs van een afdoende zijnde verzekering kan worden geleverd. De door MOD gegeven uitleg van bijlage 5 overtuigt daarom niet.

Tot slot kan de gemeente uw stelling niet volgen dat MOD door middel van het invullen en ondertekenen van bijlage 11 reeds een bereidverklaring zou hebben afgegeven. In bijlage 11 verklaren inschrijvers zich akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente. Deze inkoopvoorwaarden vergen in artikel 12 inderdaad dat inschrijvers een verzekering hebben afgesloten of zullen afsluiten ter afdekking van de risico's. Het akkoord gaan met deze inkoopvoorwaarden betreft echter geen indirecte, laat staan expliciete, bereidverklaring zoals gevraagd in § 5.8 sub A van het bestek. Ook hier geldt dat een dergelijke uitleg van bijlage 11 zich niet verhoudt met het feit dat de gemeente om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. Deze uitleg van bijlage 11 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring overbodig maken. Ook de uitleg van bijlage 11 overtuigt daarom niet. Hier komt nog bij dat de gemeente in § 5.8 van het bestek expliciet is afgeweken van het bepaalde in artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden. Ook om die reden levert een akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden zoals bedoeld in bijlage 11 niet automatisch een bereidverklaring op, zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek.

Geen eenvoudig te herstellen gebrek Op grond van § 4,2 van het bestek heeft de gemeente de bevoegdheid om inschrijvers in de gelegenheid te stellen om eenvoudige gebreken te herstellen. Een plicht daartoe wordt niet genoemd. Een dergelijke plicht bestaat ook (juridisch gezien) helemaal niet.

Uit de jurisprudentie blijkt helder dat inschrijvers op Europese aanbestedingsprocedures zorgvuldig moeten zijn en dus zelf verantwoordelijk zijn voor het indienen van een inschrijving die aan de gestelde voorwaarden voldoet. Gelet op die zorgvuldigheid die van inschrijvers verwacht mag worden, zijn aanbestedende diensten niet verplicht om inschrijvers in staat te stellen om gebreken in de inschrijving te repareren, ook niet wanneer het gaat om kleine of 'eenvoudig te herstellen' gebreken.

Ten tweede geldt dat aanbestedende diensten ook niet lichtzinnig gebruik mogen maken van de bevoegdheid om gebreken te laten herstellen, omdat dan snel het gelijkheidsbeginsel geweld wordt aangedaan. Ook is er slechts ruimte voor herstel van een gebrek wanneer een gebrek 'in de risicosfeer' van de aanbestedende dienst ligt én wanneer sprake is van een kennelijke fout/omissie in de inschrijving. Deze omstandigheden zijn niet aan de orde, zodat er ook geen bevoegdheid aanwezig is om MOD in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen. De volgende omstandigheden zijn van belang: o Het gebrek in de inschrijving van MOD is niet veroorzaakt door onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumentatie, zodat het gebrek in de inschrijving van MOD niet in de risicosfeer van de gemeente ligt.

122

o Van een kennelijke fout (zoals bijvoorbeeld een evidente optelfout) is geen sprake. De gemeente kon niet uit de door MOD verschafte informatie vermoeden, laat staan afleiden, dat MOD wél zou voldoen aan de gestelde eisen. o Herstel van het gebrek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De concurrentie tussen inschrijvers dient plaats te vinden vóór het verstrijken van de inschrijftermijn en niet daarna. Door het achteraf alsnog mogen indienen van polisbescheiden en/of door MOD alsnog in staat te stellen een bereidverklaring af te geven wordt de eerlijke mededinging tussen inschrijvers geschaad.

2.14. Mic-o-data heeft in een brief van haar advocaat van 20 maart 2013 aan de gemeente nogmaals toegelicht dat de inschrijving van Mic-o-data ten onrechte terzijde is gelegd. De gemeente heeft hierop per brief van 25 maart 2013 gereageerd. De gemeente is bij haar voornemen gebleven de opdracht te gunnen aan VConsyst.

3.

Het geschil

3.1.

Mic-o-data vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair 1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst; 2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data geldig te verklaren; 3. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en 4. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis; subsidiair 1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst; 2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en 3. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis; meer subsidiair -

zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht;

primair, subsidiair en meer subsidiair alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van Mic-o-data van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

123

- met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 191,00, alles te voldoen binnen acht dagen na de datum van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

3.2.

Mic-o-data legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, omdat zij in tegenstelling tot hetgeen de gemeente beweert, wel voldoet aan de geschiktheidseis, zoals die is opgenomen in het bestek onder paragraaf 5.8 sub A, nu zij door middel van het invullen en ondertekenen van vier verschillende bijlagen reeds een bereidverklaring heeft afgegeven zich afdoende te zullen verzekeren en aldus te zullen voldoen aan de gestelde verzekeringeis.

Daarnaast stelt Mic-o-data subsidiair dat zij per abuis de onjuiste oude verzekerings¬bescheiden bij haar inschrijving heeft gevoegd en dat dit een kennelijke omissie is die eenvoudig is te herstellen, zodat het op de weg van de gemeente had gelegen om hierover opheldering te vragen en haar in staat te stellen alsnog de juiste nieuwe polisbescheiden in te leveren.

3.3.

De gemeente voert verweer.

3.4.

VConsyst vordert in het incident primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert VConsyst dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. de vorderingen van Mic-o-data niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst; 2. de gemeente verbiedt de opdracht van perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan VConsyst, voor zover de gemeente de opdracht van perceel 2 nog wenst te vergeven; - een en ander met veroordeling van Mic-o-data in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door VConsyst gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

3.5.

VConsyst stelt zich op het standpunt dat de gemeente de ontvangen inschrijvingen juist en conform het bekendgemaakt beoordelingskader heeft beoordeeld, dat de inschrijving van Mic-o-data op juiste gronden ongeldig is verklaard en voorst dat VConsyst als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de opdracht van perceel 2 in aanmerking komt.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling in het incident tot tussenkomst, althans voeging 4.1.

Mic-o-data en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van VConsyst en bovendien heeft VConsyst een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat VConsyst de inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal VConsyst worden toegelaten als tussenkomende partij. Mic-o-data en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. in de hoofdzaak

124

4.2.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat het hier om een aanbestedingsprocedure gaat.

4.3.

De onderhavige zaak gaat in essentie om de vraag of de inschrijving van Mic-odata op goede gronden ongeldig is verklaard. De gemeente heeft de inschrijving van Mic-o-data ongeldig verklaard en Mic-o-data uitgesloten van de gunning van de opdracht, omdat uit de inschrijving van Mic-o-data niet blijkt dat zij (volledig) aan de geschiktheidseis van paragraaf 5.8 sub A van het bestek voldoet. In dat kader voert de gemeente aan dat uit de door Mic-o-data bij de inschrijving overgelegde polisbescheiden achter tabblad 5 blijkt dat Mic-o-data niet afdoen¬de is verzekerd, omdat in de polis genoemde dekking per gebeurtenis slechts € 1.250.000,00 bedraagt terwijl paragraaf 5.8 sub A van het bestek een minimale dekking van € 1.500.000,00 per gebeurtenis eist.

Daarnaast stelt de gemeente dat ook de in paragraaf 5.8 sub A van het bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring ontbreekt achter tabblad 5 van de inschrijving van Mic-o-data.

4.4 In par. 5.8 onder A van het bestek is de eis gesteld dat inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,- en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,. Ten bewijze daarvan dient de inschrijver een kopie van de volledige polis over te leggen. Indien de inschrijver bij de inschrijving nog niet beschikt over een bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering die aan de gestelde eisen voldoet, moet hij verklaren dat hij op het moment van de definitieve gunning en uitvoering van de opdracht wel daarover beschikt. Voor beide alternatieven geldt dat die achter tab 5 van de inschrijving moeten worden bijgevoegd. Deze bepalingen zijn niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en voor ieder normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk. Dat is tussen de partijen ook niet in geschil.

4.5 Het primaire standpunt van Mic-o-data is dat zij met de verklaringen die zij in de Bijlagen 5, 10, 11 en 12 heeft afgelegd, zij tevens heeft verklaard dat zij aan de verzekeringseis in par. 5.8 onder A zal voldoen bij de gunning en dat een afzonderlijke verklaring van die strekking achter tab 5 niets toevoegt. Dat standpunt moet worden verworpen. Par. 5.8 onder A kan niet anders worden begrepen dan dat ten bewijze dat aan die eis zal worden voldaan, een specifieke verklaring van die strekking dient te worden overgelegd, indien geen polis wordt overgelegd waaruit blijkt dat aan de verzekeringseis wordt voldaan. Enige aanwijzing dat met de algemene verklaringen in de bijlagen 5, 10, 11 en 12 die betrekking hebben op instemming in het algemeen met de eisen en bepalingen in het bestek en de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente, kon worden volstaan, is er niet. Omgekeerd hoefde de gemeente in die algemene verklaringen niet te lezen dat Mic-o-data had begrepen dat zij aan de verzekeringseis moest voldoen en verklaarde daaraan te zullen voldoen. Het is ook niet aannemelijk dat het feit dat Mic-o-data geen specifieke verklaring heeft overgelegd, berust op de veronderstelling dat de algemene verklaringen voldoende waren. Voor de hand ligt dat zij die specifieke verklaring niet heeft overgelegd, omdat zij de polis als bewijsstuk heeft overgelegd. Een verklaring was dan niet nodig. Het primaire standpunt moet worden verworpen.

4.6 Dan het subsidiaire standpunt van Mic-o-data dat het overleggen van de verkeerde polis een vergissing was die zich voor eenvoudig herstel leende en waartoe zij in de gelegenheid moest worden gesteld. Geconstateerd moet worden dat Mic-o-data, zich kennelijk welbewust van de verzekeringseis, een polis heeft overgelegd die niet voldoet aan het vereiste minimumbedrag per gebeurtenis. Met het overleggen van die polis toonde zij niet aan te voldoen aan de verzekeringseis, maar juist dat zij daaraan niet voldeed, wat tot het rechtstreekse en dadelijke gevolg van uitsluiting zou leiden. De gemeente had moeten begrijpen dat daaraan iets niet klopte. Geen weldenkende inschrijver zal immers alle moeite en tijd steken in een inschrijving om voor een

125

opdracht in aanmerking te komen en tegelijkertijd een bewijsstuk overleggen waaruit blijkt dat hij niet aan een gunninsgeis voldoet en dat tot uitsluiting van gunning moet leiden. De gemeente had zich in de aanbestedingsdocumenten de bevoegdheid voorbehouden om opheldering te vragen en herstel van een eenvoudig te herstellen gebrek toe te staan. De gemeente was in de hiervoor genoemde omstandigheden als goede aanbestedende dienst gehouden om opheldering te vragen, nu voor de hand lag dat Mic-o-data met het overleggen van de polis beoogde aan te tonen dat zij aan de verzekeringseis voldeed, terwijl zij in feite het tegendeel aantoonde en zij evenmin als alternatief een verklaring had overgelegd dat zij daaraan zou voldoen. Als de gemeente dat had gedaan, dan zou aanstonds gebleken zijn dat Mic-o-data wel aan de verzekeringseis voldeed en wel reeds op het moment van haar inschrijving. Dat zulks uit de door Mic-o-data overgelegde aanvullende polis in combinatie met de offerte daarvoor volgt, is noch door de gemeente noch door VConsyst gemotiveerd betwist. Het is de gemeente overigens ook kort na de mededeling aan Mic-o-data bij brief van 7 maart 2013 gebleken door middel van de brief van Mic-o-data van 12 maart 2013 waarbij zij de gemaakte vergissing heeft uiteengezet en de juiste polisbescheiden heeft toegezonden. Aldus is evident dat het om een vergissing ging die zich voor eenvoudig herstel leende. Er kan geen twijfel over bestaan dat Mic-o-data haar polis tijdig voor de inschrijving had aangepast om ruimschoots aan de verzekeringseis te voldoen en dat zij door een vergissing alleen de oude polisbescheiden bij haar inschrijving had gevoegd.

Onder deze omstandigheden had de gemeente Mic-o-data gelegenheid moet bieden voor herstel. Het ging enkel om een bewijsstuk van het bestaan van een adequate verzekering die al voor de inschrijving bestond. Het aanbod van Mic-o-data zou daardoor in het geheel geen inhoudelijke wijziging ondergaan. De gemeente zou door herstel toe te staan daarom niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, terwijl overigens ook het communautaire recht zich er niet tegen verzet dat onder deze omstandigheden gelegenheid wordt geboden tot herstel (zie HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG)).

Enige vrees dat Mic-o-data pas op een later tijdstip aan de gunningseis zou voldoen dan waarop daaraan voldaan had moeten zijn, is in de gegeven omstandigheden ongegrond.

Voorts geldt dat als aan Mic-o-data de herstelgelegenheid voor dit eenvoudig te herstellen gebrek niet wordt geboden, de inschrijver die op eerste plaats is geĂŤindigd (VConsyst) profiteert van de vergissing van Mic-o-data bij de inschrijving de juiste verzekeringspolis toe te voegen. Dat zou nu juist de faire mededinging doorkruisen. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er tegen dat Mic-o-data door de ongeldigverklaring van haar inschrijving, hoewel zij materieel lijkt te voldoen aan de verzekeringseis, sowieso geen kans meer heeft op gunning van de opdracht en dat VConsyst daar profijt van kan hebben.

4.7 De slotsom is dan ook dat de gemeente Mic-o-data ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gebrek in haar inschrijving ten aanzien van de verzekeringseis te herstellen. De gemeente heeft derhalve de inschrijving van Mic-o-data niet ongeldig mogen verklaren zoals zij heeft gedaan. De vorderingen van Mic-o-data zullen worden toegewezen op de navolgende wijze. Onder een gunningsvoornemen valt blijkens art. 1 onder f Wira ook de beslissing de opdracht niet te gunnen. Het gebod een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, laat dus de vrijheid van de gemeente onverlet de opdracht niet te gunnen. Aangezien de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat zij dit vonnis stipt zal naleven, zal geen dwangsom worden opgelegd.

4.9 De gemeente en VConsyst zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mic-o-data worden begroot op: - dagvaarding â‚Ź 76,71 - griffierecht 589,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.481,71 5.

De beslissing

126

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat VConsyst toe als tussenkomende partij in het kort geding van Mic-o-data tegen de gemeente, 5.2. veroordeelt Mic-o-data en de gemeente in de proceskosten in het incident, aan de zijde van VConsyst tot op heden begroot op nihil, in de hoofdzaak 5.3. verbiedt de gemeente de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst, 5.4. gebiedt de gemeente de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en de inschrijving van Mic-o-data tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis, 5.5. gebiedt de gemeente een nieuw gunningsvoornemen voor perceel 2 bekend te maken binnen 14 werkdagen na betekening van dit vonnis, 5.6. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de proceskosten, aan de zijde van Mic-odata tot op heden begroot op â‚Ź 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9. wijst het meer of anders gevorderde, waaronder ook de vorderingen van VConsyst, af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.

127

ECLI:NL:RBOVE:2013:1499 InstantieRechtbank OverijsselDatum uitspraak19-07-2013Datum publicatie 22-07-2013 Zaaknummer140015 / KG ZA 13-207 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding leerlingenvervoer. Gebrek in aanbieding leent zich niet voor herstel.

Gelijkheidsbeginsel.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: 140015 / KG ZA 13-207 Vonnis in kort geding van 19 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXI OOST HOLDING BV, gevestigd te Almelo, eiseres, advocaat mr. R. Blom te Enschede, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ENSCHEDE, zetelend te Enschede, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOSSER, zetelend te Losser, gedaagden, advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Partijen zullen hierna Taxi Oost en de gemeenten genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van Taxi Oost de wijziging van eis de pleitnota van de gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is - bij vervoeging - bepaald op vandaag.

2 De feiten 2.1.

De gemeenten hebben gezamenlijk de Europese openbare aanbesteding "6770 Leerlingenvervoer Enschede Losser" (hierna: de aanbesteding) aangekondigd. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

2.2.

De aanbesteding bestaat uit vijf percelen:

128

Perceel Perceel Perceel Perceel Perceel

1: vervoer binnen Enschede 2: gedragsmatig problematische leerlingen en overige leerlingen binnen de regio 3: gedragsmatig problematische leerlingen en overige leerlingen buiten de regio 4 groepsvervoer E&W, leerlingen SBO scholen, zwem en gymvervoer 5: Gemeente Losser, dagelijks vervoer naar de scholen.

2.3.

De aankondiging van de opdracht bevat onder meer -voor zover hier relevant- de volgende bepalingen en voorwaarden: “ Aanbestedingsprocedure (…)

Processtappen openbare procedure 1.1.5. (…)

3.

In eerste instantie dient vastgesteld te worden of op de Inschrijvingen de uitsluitingcriteria van toepassing zijn. Vervolgens worden in tweede instantie de Inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria en vervolgens worden de Inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria. Tijdens deze beoordeling beschikt de Aanbestedende dienst over de mogelijkheid Inschrijver om een toelichting op de ingediende Inschrijving te vragen.

4.

Het niet voldoen aan de gestelde criteria (selectie - of gunningcriteria) heeft uitsluiting van verdere deelname tot gevolg.

5.

Een beoordelingsteam (bestaande uit een vertegenwoordiging van de Aanbestedende dienst) zal op basis van de gestelde criteria de aanbiedingen beoordelen, hetgeen resulteert in een score voor de geldige Inschrijver. (…)

1.2.

Formele Vereisten Inschrijving Sluitingsdatum en -tijdstip (…)

1.2.1.

De inschrijving dient uiterlijk volgens het in de planning aangegeven tijdstip te zijn ingediend.

Inschrijvingen die na het genoemde tijdstip op de genoemde datum worden ontvangen, worden uitgesloten van verdere deelname. (…)”.

2.4.

In paragraaf 2.4.3. (behorende bij de paragraaf ‘Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid)’hebben de gemeenten de volgende eis gesteld: “Inschrijvers zijn verplicht aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer getrouwelijk wordt nageleefd. Daartoe dienen zij een verklaring van Sociaal Fonds Taxi (hierna: SFT) aan te leveren die niet ouder is dan één jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding (deadline inschrijving).

Een kopie van dit certificaat dient Inschrijver als kopie te uploaden bij deze vraag.

Uit de verklaring van SFT moet blijken dat de CAO-naleving van de vervoerder door SFT als voldoende wordt beoordeeld. (…)”.

2.5.

129

In de eerste Nota van Inlichtingen is voornoemd selectiecriterium naar aanleiding van ingediende vragen gewijzigd in: “Het is toegestaan om een oudere afsluitende dan 1 jaar bij te voegen. Bij de offerte moet dan een verklaring/brief van het SFT zijn gevoegd, waaruit blijkt dat een afspraak is gepland.�.

2.6.

Taxi Oost heeft op 8 mei 2013 haar inschrijving voor de percelen 2, 3 en 5 ingediend.

2.7.

Bij brief van 28 mei 2013 hebben de gemeenten aan Taxi Oost bericht dat Taxi Oost de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens zijn om de percelen 2 en 3 aan Taxi Oost te gunnen.

2.8.

Op 5 juni 2013 heeft er een verificatiebespreking plaatsgevonden tussen Taxi Oost en de gemeenten. Tijdens deze bespreking is het ontbreken van de vereiste SFT-verklaring aan de orde gekomen. De gemeenten hebben Taxi Oost in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen uiterlijk op 6 juni 2013.

2.9.

Bij brief van 10 juni 2013 hebben de gemeenten aan Taxi Oost, bericht dat de opdracht betreffende perceel 2 en 3, in tegenstelling tot eerdere berichtgeving, niet aan Taxi Oost wordt gegund, omdat tijdens het verificatiegesprek en de communicatie die daarna tussen partijen heeft plaatsgevonden, Taxi Oost niet aannemelijk heeft kunnen maken en bewijzen binnen de gestelde termijn te beschikken over de vereiste SFT verklaring. Taxi Oost wordt daarom uitgesloten van de aanbesteding voor de percelen 2 en 3.

2.10.

Taxi Oost heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en onderhavig kort geding ingeleid.

3 Het geschil 3.1.

Taxi Oost vordert, na wijziging van eis, samengevat - primair de gemeenten te gebieden tot intrekking van de beslissing dat perceel 2 niet aan Taxi Oost wordt gegund, alsmede instandhouding van de voorlopige gunningbeslissing aan Taxi Oost tot uitvoering van de aanbesteding van perceel 2 en de gemeenten te gebieden de opdracht tot uitvoering definitief te gunnen aan Taxi Oost, dan wel de gemeente te verbieden deze opdracht aan een ander dan Taxi Oost te gunnen. Subsidiair vordert Taxi Oost dat de voorzieningenrechter zodanige maatregelen zal treffen die in dit kader recht doen aan de belangen van Taxi Oost. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Kort gezegd stelt Taxi Oost daartoe dat de gemeenten onrechtmatig handelen jegens haar. De gemeenten hebben geoordeeld dat Taxi Oost voldaan heeft aan de door de gemeenten gestelde selectie- en gunningscriteria, waaronder de vereiste indiening van een SFT-verklaring, en hebben de maximaal te behalen score voor de selectiecriteria aan Taxi Oost toegekend. De gemeenten hebben daarom de opdracht voorlopig aan haar gegund. Het intrekken van de voorlopige gunningbeslissing vanwege het (alsnog) niet voldoen aan de vereiste indiening van een SFT-verklaring, is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van vertrouwen en zorgvuldigheid, aldus Taxi Oost.

Indien en voor zover de inschrijving van Taxi Oost door het ontbreken van de SFTverklaring onvolledig zou zijn, dan hadden de gemeenten Taxi Oost in de gelegenheid moeten stellen dit eenvoudige gebrek te herstellen.

3.3.

130

De gemeenten voeren gemotiveerd verweer, daartoe hoofdzakelijk stellende dat er een essentieel gebrek kleeft aan de inschrijving van Taxi Oost, welk gebrek zich niet voor herstel leent.

3.4.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Taxi Oost. Zij is ontvankelijk in haar vorderingen.

4.2.

Gelet op de inhoud van de ter zitting gedane wijziging van eis beperkt het geschil tussen partijen zich tot de aanbesteding van perceel 2.

4.3.

De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Taxi Oost in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure “6770 Leerlingenvervoer Enschede Losser” voor (voorlopige) gunning van perceel 2 in aanmerking komt. De vraag spitst zich daarop toe of de gemeenten Taxi Oost in de gelegenheid moeten stellen het gebrek in hun aanbieding te herstellen, zodat Taxi Oost alsnog kan voldoen aan het door de gemeenten gestelde selectiecriterium ter zake de technische - en beroepsbekwaamheid: indiening van de verlangde SFT-verklaring.

4.4.

Vast staat tussen partijen dat Taxi Oost bij inschrijving heeft verzuimd om de vereiste SFT-verklaring over te leggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, anders dan Taxi Oost stelt, geen sprake van een gebrek dat zich voor eenvoudig herstel leent.

In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van een onduidelijkheid in bovenomschreven zin is echter geen sprake.

4.5.

De gemeenten hadden, gelet op het voorgaande, niet de ruimte en niet de verplichting om Taxi Oost in de gelegenheid te stellen haar verzuim te herstellen. Evenwel hebben de gemeenten gemeend Taxi Oost in de gelegenheid te moeten stellen hun verzuim te herstellen. Dit heeft echter niet geleid tot het alsnog voldoen aan het gestelde geschiktheidscriterium. De omstandigheid dat de gemeenten de inschrijving van Taxi Oost in eerste instantie als geldig hebben aangemerkt, alsmede de omstandigheid dat de gemeenten Taxi Oost nadien de gelegenheid tot herstel hebben geboden, maken het voorgaande niet anders. Taxi Oost stelt weliswaar dat de gemeenten gezien de grondige inhoudelijke beoordeling (waaronder die van de aan-/afwezigheid van de vereiste SFT-verklaring), in strijd met het vertrouwensbeginsel hebben gehandeld, nu de gemeenten achteraf het ontbreken van de SFT-verklaring als argument gebruiken voor uitsluiting van de aanbesteding, maar de voorzieningenrechter passeert die stelling.

Indien en voor zover Taxi Oost aan de feitelijke gang van zaken al enig vertrouwen kon en mocht ontlenen, dan dient dat hier te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. De gemeente dient zich ook de belangen van de overige inschrijvers aan te trekken. Door

131

het accepteren van het geconstateerde gebrek - ook al geschiedt de constatering eerst na inschrijving -, zouden de gemeenten in strijd handelen met het gelijkheidbeginsel.

4.6.

De onderhavige vorderingen, die in wezen neerkomen op een tweede kans op herstel, dienen reeds op grond van het voorgaande te worden afgewezen.

Een bespreking van de overige stellingen van partijen - waaronder die welke betrekking hebben op de status van de (door Taxi Oost bij inschrijving ingediende) zogenaamde “STO-verklaring” en het tijdstip van de gehouden verificatiebespreking - kunnen daarom achterwege blijven.

4.7.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat Taxi Oost in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voor (voorlopige) gunning in aanmerking komt. Taxi Oost heeft door het niet (tijdig) overleggen van een SFT-verklaring niet voldaan aan de door de gemeenten gestelde geschiktheideis. Van onrechtmatig gedrag van de gemeenten jegens Taxi Oost is geen sprake. De gemeenten hebben niet ten onrechte de inschrijving van Taxi Oost alsnog terzijde gelegd.

4.8.

Taxi Oost zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op: griffierecht € 589,00 salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 4.9.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Taxi Oost in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3. veroordeelt Taxi Oost in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Taxi Oost niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op

132

ECLI:NL:RBOVE:2013:1989 InstantieRechtbank Overijssel Datum uitspraak28-08-2013Datum publicatie 02-09-2013 ZaaknummerC/07/201249 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Aanbesteding. Ongeldige inschrijving.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer / rolnummer: C/07/201249 / HZ ZA 12-208 Vonnis van 28 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1] , gevestigd te Kampen, eiseres, advocaat mr. H.N. s' Jacob te Zwolle, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE KAMPEN , zetelend te Kampen, gedaagde, advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres 1] en de gemeente Kampen genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incident van 6 februari 2013 de conclusie van dupliek de akte uitlaten productie van de zijde van [eiseres 1] de pleidooien.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1.

Op 28 november 2011 heeft de gemeente Kampen een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van inschrijvingen met betrekking tot twee onderhandse aanbestedingen, namelijk “restauratie van de Oorgatsbrug” en “restauratie van de kademuren en Kalverhekkenbrug”. Namens de gemeente Kampen verzorgde [A], handelende onder de naam [A] (hierna verder: [A]), de aanbesteding. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.2.

De uitnodigingsbrieven van beide aanbestedingen vermelden onder meer:

133

“Namens onze opdrachtgever, de Gemeente Kampen, nodigen wij u hierbij uit voor een onderhandse aanbesteding conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) inzake de restauratie van (…) Bijgaand ontvangt u het bestek (…) met bijlagen op een CD-rom. (…)

Uw aanbieding kan uitsluitend op woensdag 21 december 2011 vanaf 14:00 uur op de plaats en n.t.b. kamer van aanbesteding worden ingediend, locatie gemeentehuis Kampen (...)

Op de enveloppe moet worden vermeld: (...) met als inhoud: - het inschrijfbiljet; - K-formulier ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’; - in een separate gesloten aan uzelf geadresseerde en voldoende gefrankeerde enveloppe met daarin de calculatiegegevens.”

2.3.

Bij de uitnodigingsbrieven is een bestek gevoegd met bijlagen op een CD-rom.

In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de onderscheidenlijke bestekken is, voor zover van belang, bepaald: “Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen: (...)

Een bereidverklaring (verder: de bereidverklaring – rechtbank) van de bank voor de te verstrekken bankgarantie. een bankgarantie, groot 5 % van de totale aanneemsom.

Tijdstip verstrekking van de gegevens: de bereidverklaring van de bank: vóór de inschrijving te verstrekken; (…) (...) de bankgarantie voor de gunning te verstrekken.”

2.4. [eiseres 1] heeft op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs. [eiseres 1] heeft nagelaten een bereidverklaring over te leggen.

2.5.

Aannemersbedrijf [B] (verder: [B]) heeft de bereidverklaring gelijktijdig met de overige inschrijvingsbescheiden aan de gemeente Kampen ter hand gesteld.

2.6.

Bij de aanbesteding op 21 december 2011 heeft dhr. [C], werkzaam bij [A], naar aanleiding van de vraag van [B] of de inschrijvers een bereidverklaring hadden overgelegd meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [eiseres 1] een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd.

2.7.

De dag na de aanbesteding heeft [eiseres 1] een bankgarantie aan de gemeente Kampen gezonden.

2.8.

De gemeente Kampen heeft de inschrijving van [eiseres 1] wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn op 11 mei 2012 definitief gegund aan [B].

2.9.

134

Bij vonnis in kort geding van 20 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, geoordeeld dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] op juiste gronden ongeldig heeft verklaard en de vorderingen van [eiseres 1] om de gemeente Kampen te gelasten de inschrijving van [eiseres 1] geldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de gemeente Kampen te verbieden om de opdracht aan een ander dan [eiseres 1] te gunnen, afgewezen.

3 Het geschil 3.1. [eiseres 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de gemeente Kampen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] en aansprakelijk is voor de schade die [eiseres 1] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeente Kampen voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

Kernvraag in dit geschil is of de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. [eiseres 1] claimt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat de gemeente Kampen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

4.2.

Zij voert daartoe allereerst aan dat [eiseres 1] een geldige inschrijving heeft gedaan. [eiseres 1] heeft immers een complete inschrijving ingediend zoals aangegeven in de uitnodigingsbrief. Zij had er niet bedacht op hoeven zijn dat de algemene voorwaarden een extra eis stelden. De eis dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten, te meer nu [eiseres 1] zich tevens op vernietiging ex artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) van het beding beroept. Daar komt bij dat de gemeente Kampen de bereidverklaring van [B] wel heeft geaccepteerd, terwijl die ook te laat was. De eis was namelijk dat de bereidverklaring v贸贸r inschrijving moest worden verstrekt en [B] heeft de bereidverklaring bij inschrijving gevoegd. De gemeente Kampen heeft de eis zelf niet gehandhaafd door vooraf de aanwezigheid van de bereidverklaring niet te controleren.

Tevens betoogt [eiseres 1] dat het enkel niet indienen van een bewijsstuk met betrekking tot de financieel-economische draagkracht, niet maakt dat de inschrijving zelf ongeldig is. Daartoe stelt zij dat het niet gebruikelijk is om in een onderhandse aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen te stellen. Bovendien geeft het ARW 2005 een verplichte mogelijkheid van herstel bij het ontbreken van een bewijsstuk, indien het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft. De artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 dienen analoog te worden toegepast, omdat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid betreffende de bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve de onderhandse aanbestedingsprocedure. Voorts staat in de aanbestedingsstukken nergens dat het niet tijdig indienen van de bereidverklaring tot uitsluiting leidt. De mogelijkheid tot aanvulling en het beroep op de bepalingen in het ARW 2005 is hiermee opengelaten. Verder voert [eiseres 1] aan dat voor zover sprake is van een ongeldige inschrijving, [eiseres 1] op grond van de criteria uit de jurisprudentie het gebrek in de inschrijving had mogen herstellen.

135

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.4.

In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de bestekken is opgenomen dat de inschrijver vóór de inschrijving een bereidverklaring van de bank moet overleggen om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. Dat dit vereiste niet uitdrukkelijk in de uitnodigingsbrief is vermeld, maakt niet dat dit buiten beschouwing dient te worden gelaten. In de uitnodigingsbrief is vermeld dat het bestek met bijlagen op een bijgevoegde CD-rom staat. De algemene voorwaarden staan als bijlage bij het bestek op de CD-rom. De stelling van [eiseres 1] dat de uitnodigingsbrief een limitatieve opsomming bevat van de gegevens die bij de inschrijving ingediend moeten worden, kan de rechtbank niet volgen. Daargelaten dat [eiseres 1] deze stelling niet onderbouwt, geeft de uitnodigingsbrief geen blijk van een limitatieve opsomming van de vereiste gegevens. Dat de uitnodigingsbrief vermeldt welke stukken bij inschrijving moeten worden overgelegd, laat onverlet dat op andere plaatsen in de bestekdocumenten is vermeld dat bepaalde stukken vóór de inschrijving moeten worden overgelegd, zoals hier is gebeurd. In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van het - op CD-rom - bijgevoegde bestek met bijlagen. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Nu de betreffende eis een procedurevoorschrift is en dus geen algemene voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6:231 BW, gaat het beroep op vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid evenmin op. De tekst van artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden is duidelijk over de door de inschrijver te verstrekken gegevens om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. De bereidverklaring wordt als één van de te verstrekken gegevens genoemd. Het overleggen van een bereidverklaring is hiermee een vereiste voor een geldige inschrijving. Nu [eiseres 1] de bereidverklaring niet heeft verstrekt, is de inschrijving incompleet en dus ongeldig.

4.5.

Het betoog van [eiseres 1] dat de gemeente Kampen de geschiktheidseis zelf ter zijde heeft gesteld, kan [eiseres 1] niet baten. Het enkele feit dat de gemeente Kampen op 21 december 2011 eerst de enveloppen heeft geopend, en daarna heeft vastgesteld dat [eiseres 1] geen bereidverklaring had overgelegd, levert geen strijd op met het betreffende voorschrift in de algemene voorwaarden. Volgens de algemene voorwaarden dient de bereidverklaring vóór inschrijving te worden verstrekt. Niet valt in te zien waarom de gemeente Kampen niet na het openen van de enveloppen mag controleren of de inschrijvers aan dit vereiste hebben voldaan. Evenmin valt in te zien waarom de bereidverklaring eerder - hoeveel eerder dan? - en afzonderlijk van de inschrijfenveloppe verstrekt had moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan het voorschrift niet anders worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. [B] is niet, zoals [eiseres 1] beweert, in de gelegenheid gesteld om later, na inschrijving, alsnog een bereidverklaring te verstrekken. De bereidverklaring van [B] bevond zich in de inschrijfenveloppe bij de overige inschrijfbescheiden. Zij heeft de bereidverklaring - overeenkomstig de hiervoor vermelde uitleg van het voorschrift - bij de inschrijving verstrekt. Vast staat dat [eiseres 1] geen bereidverklaring bij of met de inschrijving heeft verstrekt. De stelling dat [B] - in tegenstelling tot [eiseres 1] - in de gelegenheid is gesteld om later dan bij of met inschrijving een bereidverklaring te overleggen, kan de rechtbank gezien het vorenstaande dan ook niet plaatsen. Van een ongelijke behandeling van inschrijvers - anders gezegd: strijd met het gelijkheidsbeginsel - is geen sprake.

4.6.

Met de gemeente Kampen constateert de rechtbank dat wet- noch regelgeving het stellen van een geschiktheidseis als de onderhavige in een onderhandse

136

aanbestedingsprocedure verbiedt. Dat het stellen van geschiktheidseisen niet gebruikelijk is in een onderhandse procedure - hetgeen overigens door de gemeente Kampen wordt weersproken - maakt niet dat het niet is toegestaan. De gemeente Kampen heeft de geschiktheidseis derhalve mogen stellen. Dat daarmee de herstelmogelijkheid als bepaald in de artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 analoog geldt voor deze onderhandse procedure, kan de rechtbank niet plaatsen in het licht van de afzonderlijk opgestelde regels voor specifiek de onderhandse procedure in hoofdstuk 7 van het ARW 2005. In de geponeerde stelling dat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve de onderhandse procedure, ziet de rechtbank geen argument voor analoge toepassing. Artikel 7.4.4 van het ARW 2005 biedt slechts de mogelijkheid om bewijsstukken die zien op de in artikel 7.3 van het ARW 2004 genoemde uitsluitingsgronden alsnog aan te leveren en dus geen bewijsstukken aangaande geschiktheidseisen. Het ARW 2005 biedt derhalve geen herstelmogelijkheid.

4.7.

In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.

4.8.

Van door de aanbestedende dienst veroorzaakte onduidelijkheid kan in dit geval niet worden gesproken. Zoals hiervoor in r.o. 4.4 is overwogen mag van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiseres 1] niet bekend was met de in de algemene voorwaarden genoemde eis van het verstrekken van de bereidverklaring. De rechtbank heeft reeds overwogen dat het betreffende voorschrift niet anders kan worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. De stelling van [eiseres 1] dat dit niet duidelijk was, treft geen doel, te meer ook nu [eiseres 1] helemaal geen bereidverklaring heeft overgelegd - niet voorafgaand aan de inschrijving en niet bij de inschrijving -. Het lag bovendien op de weg van [eiseres 1] om ingeval van onduidelijkheid hierover vragen te stellen aan de gemeente Kampen, hetgeen zij heeft verzuimd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de door [eiseres 1] gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Kampen liggen. Het beroep van [eiseres 1] op de aan de jurisprudentie ontleende bevoegdheid van de aanbestedende dienst om een inschrijver een eenvoudig gebrek te laten herstellen, stuit hier reeds op af.

4.9.

Geconcludeerd kan worden dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres 1] zullen worden afgewezen.

4.10. [eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Kampen worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.383,00 5 De beslissing De rechtbank

137

5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Kampen tot op heden begroot op â‚Ź 2.383,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. I.F. Clement en mr. J. de Ruiter-

138

ECLI:NL:RBDHA:2013:10963 InstantieRechtbank Den HaagDatum uitspraak07-08-2013Datum publicatie 23-08-2013 ZaaknummerC-09-444909 - KG ZA 13-673 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding laboratoriumdiensten. Voorshands is niet gebleken dat de door de aanbestedende dienst gegeven motivering van het gunningsvoornemen onzorgvuldig is geweest. Het had voor eiseres als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moeten zijn dat zij per verrichting op het Inschrijvingsbiljet een prijs, gebaseerd op het geprognosticeerde aantal verrichtingen, had moeten invullen. Door niet bij iedere verrichting een tarief te vermelden heeft eiseres in strijd met de gestelde eisen gehandeld. De aanbestedende dienst hoefde eiseres niet in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken, aangezien het niet of niet volledig invullen van een Inschrijvingsbiljet niet kan worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. Voor heraanbesteding bestaat geen aanleiding. Dat de aanbestedingsprocedure ‘rommelig’ is verlopen is hiervoor niet voldoende.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank Den Haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/444909 / KG ZA 13-673 Vonnis in kort geding van 7 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid U-Diagnostics B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. R. Mahler te Ouderkerk aan de Amstel, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Defensie; Commando Diensten Centra) zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘U-Diagnostics’ en ‘de Staat’.

1 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juli 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

U-Diagnostics houdt zich bezig met klinisch chemische dienstverlening, waarvan het verrichten van werkzaamheden op het gebied van laboratoriumdiensten onderdeel uitmaakt. De werkzaamheden worden verricht voor het Centraal Militair Hospitaal te Utrecht, hierna ‘CMH’, en voor derden, vanuit een van CMH gehuurde locatie.

1.2.

Op 17 december 2012 heeft de Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, Commando Diensten Centra) een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot ‘Het leveren van klinisch chemische laboratoriumdiensten en het bezetten van de bloedafnamefaciliteit in het Centraal Militair Hospitaal (CMH) te Utrecht’, hierna te noemen ‘de Opdracht’. Op de aanbesteding is het ‘Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (Bao)’ van toepassing en het gunningscriterium is de laagste prijs.

U-Diagnostics is de huidige dienstverlener met betrekking tot de werkzaamheden die in de Opdracht begrepen zijn.

1.3.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de ‘Uitnodiging tot Inschrijving’ en in het ‘Programma van Eisen 848.23.0158.51’, hierna ‘Programma van Eisen’. In de Uitnodiging tot Inschrijving is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “(…)

Stap 1 (randvoorwaarden). Een inschrijving wordt buiten beschouwing gelaten indien één of meer van de volgende situaties zich voordoen: (…) of onjuist verstrekt;

139

(…)

3.2 Indien een inschrijvingsbiljet is opgenomen bij de uitnodiging tot inschrijving, dient dit volledig te worden ingevuld zoals aangegeven.(…)”.

Als bijlage bij de Uitnodiging tot Inschrijving is een standaard Inschrijvingsbiljet gevoegd, waarop inschrijvers per gevraagde verrichting een prijs dienden te vermelden.

De Staat heeft op dit biljet telkens een prognose gegeven van het aantal keren dat de betreffende verrichting jaarlijks uitgevoerd zal moeten worden.

1.4.

Ter zake van de Opdracht zijn diverse Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiële) inschrijvers. In de derde Nota van Inlichtingen is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: “(…)

Vraag: 3. Punt 2.2, functionele eisen, sub1: Kunt u aangeven in hoeverre er ruimte bij het CMH beschikbaar wordt gesteld om materiaal van buiten het CMH in ontvangst te nemen en klaar te maken voor verder transport?

Antwoord: zie vraag 1, er is een ruimte voor de bloedafname faciliteit beschikbaar. (…)

Vraag: 5. Punt 2.2, functionele eisen, sub11: (…) b.

Kunt u aangeven wat voor soort ruimte beschikbaar is voor het inrichten van de bloedafnamefaciliteit en hoeveel m2’s dit ongeveer betreft?

Antwoord: Ruimte die huidig wordt aangeboden is: gezamenlijke wachtruimte met apotheek (32 m2), ontvangstbalie met diverse aansluitingen (8 m2),gang/loopruimte (16,5 m2), twee bloedafnameruimtes (resp 4,6 en 4,2 m2), aanrechtblok (7m2), toilet (2,6m2) ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32m2). In de nabije toekomst gaat het CMH verbouwen, waardoor er een herschikking in indeling en hoeveelheid ruimte kan ontstaan. (…)

Vraag: 22. Wordt er gedurende de duur van de aanbesteding ruimte beschikbaar gesteld voor het plaatsen van laboratoriumapparatuur teneinde aan de eisen van de aanbesteding te kunnen voldoen?

Antwoord: Er is een ruimte beschikbaar voor de bloedafnamefaciliteit welke zelf door inschrijver ingericht dient te worden, voor alle overige apparatuur noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht is geen ruimte beschikbaar.”.

1.5.

Naar aanleiding van de derde Nota van Inlichtingen heeft U-Diagnostics per e-mail van 29 januari 2013 aan [X], projectverwerver met betrekking tot de onderhavige aanbesteding, hierna te noemen ‘[X]’, bericht: “(…)

Echter bij de beantwoording van vraag 5, 2.2 b is het antwoord m.i. niet juist.

De ruimte van 32 m2 (antw: ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32mw)), valt onder de ruimte die verhuurd is aan U-Diagnostics. Derhalve kan dit niet worden aangeboden aan een andere inschrijver. (…)”.

1.6.

U-Diagnostics en het Universitair Medisch Centrum Utrecht, hierna ‘UMC’, hebben tijdig een offerte ingediend. U-Diagnostics heeft er in haar aanbiedingsbrief van 11 februari 2013 nogmaals op gewezen dat het in de derde Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 5, onder 2.2. b onjuist is.

1.7.

U-Diagnostics heeft op haar Inschrijfbiljet met betrekking tot de verrichtingen ‘Eiwit kwalitatief’, ‘Urobilinogeen kwalitatief’, ‘Bilirubine kwalitatief’, ‘Ketonlichamen kwalitatief’, ‘Hemoglobine kwalitatief’, ‘PH-meting urine’, ‘Leukocyten-kwalitatief urine’ en ‘Leukocyten-kwantitatief urine’ als prijs per verrichting ‘-’ ingevuld en met betrekking tot verrichting ‘Vitamine B12-57-kobalt schilling test urine’ heeft zij vermeld ‘Vervallen 07-code’.

1.8.

In een e-mail van 22 mei 2013 heeft [X] naar aanleiding van een vraag van UDiagnostics, aan U-Diagnostics meegedeeld: “(…)

140

In mijn Nota van Inlichtingen 3 (…) is bij de beantwoording van vraag 5.b als gevolg van ontwikkelingen met betrekking tot het ruimtegebrek van het MCH een onjuist antwoord gegeven.

De in vraag 5.b genoemde: “ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32m2)” kan voorlopig niet door het CMH ter beschikking gesteld worden.

Het CMH zal hiervoor een alternatieve ruimte aanbieden. (…)”.

1.9.

Bij brief van 27 mei 2013, hierna ‘de Gunningsbrief’, heeft de Staat – voor zover hier van belang – het volgende aan U-Diagnostics meegedeeld: “(…)

Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van Universitair Medisch Centrum Utrecht de inschrijving met de laagste prijs. Conform artikel 55 lid 1 Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten houdt deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding in van een aanbod van een inschrijver.

Uw inschrijving van 11 februari 2013 is beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria opgenomen aanbestedingsdocument. Uw inschrijving voldoet aan het gestelde in het Programma van Eisen echter op het inschrijvingsbiljet zijn een 8-tal posten niet ingevuld, danwel door u als vervallen opgegeven. Op grond hiervan is uw inschrijving niet compliant.

Overigens deel ik u mee dat, indien u de posten zoals gevraagd wel had opgevoerd, eventueel tegen een nultarief, uw inschrijving nog steeds niet als de inschrijving met de laagste prijs was beoordeeld. (…)”.

1.10.

In een e-mail van 12 juni 2013 heeft [X] aan U-Diagnostics bericht: “Naar aanleiding van uw verzoek om aanvullende informatie naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing (…) het volgende. Op grond van het gestelde in de brief van 27 mei is uw offerte niet in de prijsvergelijking meegenomen. Indien dit wel het geval zou zijn dan was uw offerte in vergelijking tot de geselecteerde offerte tussen de 0 en 5% minder voordelig. (…)”.

2 Het geschil 2.1.

U-Diagnostics vordert – zakelijk weergegeven – primair de Staat te verbieden tot definitieve gunning van de Opdracht aan UMC over te gaan en subsidiair de Staat te veroordelen de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en tot heraanbesteding van de Opdracht over te gaan, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

2.2.

Daartoe stelt U-Diagnostics (samengevat) het volgende. Volgens U-Diagnostics heeft de Staat de Opdracht niet op goede gronden kunnen gunnen aan UMC. De Staat heeft de door U-Diagnostics ingediende offerte immers ten onrechte niet beoordeeld. Voorts is de Gunningsbrief onjuist/onduidelijk geformuleerd en is verzuimd daarin informatie met betrekking tot de prijs van de voorlopige winnaar te vermelden. Ten slotte heeft de Staat niet op adequate wijze gereageerd op de vragen die U-Diagnostics heeft gesteld met betrekking tot het antwoord op vraag 5, punt 2.2 onder b in de derde Nota van Inlichtingen, waardoor U-Diagnostics onjuiste en te hoge prijzen heeft geoffreerd. De Staat heeft aldus onzorgvuldig en in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld.

2.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3 De beoordeling van het geschil 3.1.

Beoordeeld dient te worden of het voornemen van de Staat om de Opdracht te gunnen aan UMC in stand kan blijven en/of dat er aanleiding bestaat de Staat te gebieden tot een heraanbesteding over te gaan.

3.2.

U-Diagnostics heeft zich op het standpunt gesteld dat de Staat het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat in de Gunningsbrief is meegedeeld dat de inschrijving van U-Diagnostics ‘niet compliant’ was, terwijl pas in de e-mail van [X] van 12 juni 2013 wordt meegedeeld dat de inschrijving van U-Diagnostics niet is beoordeeld. Echter, in de laatstgenoemde e-mail is vermeld dat de offerte van UDiagnostics niet in de prijsvergelijking is betrokken op grond van het gestelde in de

141

Gunningsbrief. Dit betekent – anders dan U-Diagnostics kennelijk meent – niet dat de inschrijving van U-Diagnostics niet is beoordeeld, maar dat deze niet aan de gestelde eisen voldoet, omdat het Inschrijvingsbiljet niet (volledig) is ingevuld. Gelet op het voorgaande had het voor U-Diagnostics in ieder geval uit de Gunningsbrief, in samenhang gelezen met de e-mail van 12 juni 2013, duidelijk moeten zijn dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd. U-Diagnostics heeft voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Staat gegeven motivering van het gunningsvoornemen onzorgvuldig is geweest.

3.3.

Voorts is U-Diagnostics van mening dat de omstandigheid dat zij op het Inschrijvingsbiljet een aantal keer ‘-’ en eenmaal ‘vervallen 07-code’ heeft ingevuld, er niet toe kan leiden dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd. Volgens U-Diagnostics blijkt uit de aanbestedingsstukken immers niet dat haar inschrijving daardoor ontoelaatbaar is. Volgens U-Diagnostics heeft zij een nultarief geoffreerd omdat het met betrekking tot een aantal verrichtingen waarvoor op het Inschrijvingsbiljet een prijs wordt gevraagd, in het kader van verzekerde zorg niet is toegestaan om hiervoor een tarief in rekening te brengen, zodat U-Diagnostics uit welwillendheid onverplicht bij dat stelsel heeft willen aansluiten en voorts omdat met één test soms meerdere verrichtingen kunnen worden uitgevoerd en er derhalve slechts met betrekking tot één van die verrichtingen een tarief in rekening hoeft te worden gebracht. Vervolgens is bij het invullen van het Inschrijvingsbiljet in Excel ‘0’ automatisch vervangen door ‘-’.

Daarnaast heeft U-Diagnostics gesteld dat zij ‘vervallen 07-code’ heeft ingevuld, omdat die post een verouderde bepaling is waarvoor niet langer een tariefcode bestaat. De Staat heeft hier echter tegen aangevoerd dat in paragraaf 2.1 van de Uitnodiging tot Inschrijving, onder stap 1, is vermeld dat een inschrijving buiten beschouwing wordt gelaten indien de gevraagde informatie niet of niet volledig is verstrekt en dat uit paragraaf 3.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving volgt dat een Inschrijvingsbiljet volledig dient te worden ingevuld zoals aangegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor U-Diagnostics gelet op het voorgaande als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk had moeten zijn dat zij per verrichting op het Inschrijvingbiljet een prijs, gebaseerd op het geprognosticeerde aantal verrichtingen, moest invullen. Weliswaar is aannemelijk dat met één test meerdere verrichtingen kunnen worden gedaan, maar op voorhand is niet vast te stellen welke verrichtingen daadwerkelijk in het kader van de uitvoering van de Opdracht door de aanbestedende dienst zullen worden gevraagd. Ter zake van de diverse verrichtingen is juist om die reden op het Inschrijvingsbiljet steeds een geprognosticeerde hoeveelheid opgenomen.

Door niet bij iedere verrichting, zoals door de Staat gevraagd, een tarief te vermelden, heeft U-Diagnostics derhalve in strijd met de in de Uitnodiging tot Inschrijving gestelde eisen gehandeld. De voorzieningenrechter acht het in dit verband van belang dat UDiagnostics, als zittende dienstverlener, voor de betreffende verrichtingen thans wel bedragen in rekening brengt. De stelling van U-Diagnostics dat ‘0’ in Excel automatisch is gewijzigd in ‘-’, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor het standpunt van U-Diagnostics dat zij welwillend heeft willen zijn. Ook ter zake van de verrichting ‘Vitamine B12-57-kobalt schilling test urine’ had U-Diagnostics een tarief moeten vermelden en mocht zij zich op grond van het voorgaande niet beperken tot het vermelden van ‘vervallen 07-code’. De Staat heeft in dit verband immers genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat een intern declaratiesysteem op dit moment geen tariefcode voor deze verrichting kent, niet rechtvaardigt dat U-Diagnostics geen bedrag vermeldt. De Staat heeft de inschrijving van U-Diagnostics dan ook op goede gronden terzijde kunnen leggen.

3.4.

Voor zover U-Diagnostics nog heeft gesteld dat de Staat heeft nagelaten om bij UDiagnostics informatie in te winnen over de geoffreerde nultarieven en dat haar een gelegenheid tot herstel had moeten worden geboden, wordt overwogen dat de Staat hiertoe naar voorlopig oordeel niet gehouden was, aangezien het niet of onvolledig invullen van een Inschrijvingsbiljet niet kan worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent.

3.5.

Anders dan U-Diagnostics heeft betoogd was de Staat evenmin gehouden om in de Gunningsbrief informatie aan U-Diagnostics te verstrekken met betrekking tot de door UMC geoffreerde prijs. Op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 4 Bao kan alleen een inschrijver met een aan de eisen beantwoordende inschrijving aanspraak maken op informatie betreffende de winnende inschrijving. Daar komt nog bij dat de Staat onbetwist heeft aangevoerd dat het verstrekken van de prijzen van UMC mogelijk afbreuk doet aan de concurrentiepositie van UMC, aangezien het commercieel gevoelige en vertrouwelijke informatie betreft.

142

3.6.

Reeds gelet op het voorgaande wordt de primaire vordering van U-Diagnostics afgewezen. De stelling van U-Diagnostics dat zij – door toedoen van de Staat en anders dan UMC – kosten van de huur van een ruimte voor het verrichten van laboratoriumdiensten en extra personeel in rekening heeft gebracht, behoeft derhalve geen verdere bespreking.

3.7.

De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding de Staat te veroordelen tot een heraanbesteding, zodat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. De stellingen van U-Diagnostics dat de aanbestedingsprocedure ‘rommelig’ is verlopen, omdat er een discrepantie bestond tussen de in de aanbestedingsstukken vermelde tijdstippen voor het indienen van de inschrijving (waarna de inschrijvingstermijn is verlengd) en omdat de inschrijvers hun gestanddoeningstermijn dienden te verlengen, leiden niet tot een ander oordeel.

3.8.

U-Diagnostics zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.

4 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt U-Diagnostics in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.

143

ECLI:NL:RBNHO:2013:9969 InstantieRechtbank Noord-HollandDatum uitspraak25-10-2013Datum publicatie 25-102013 ZaaknummerC/15/204886 / KG ZA 13-350 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding. Gedaagde/aanbesteder handelt onrechtmatig jegens eiser door de opdracht na integrale herbeoordeling door een nieuwe jury aan een derde te gunnen, terwijl eiser op grond van de criteria in de Aanbestedingsleidraad van aanbesteder de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor MKB? VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/204886 / KG ZA 13-350 Vonnis in kort geding van 25 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROEKS EVENTS BV, gevestigd te Zaandam, eiseres, advocaat mr. G.A. Stibbe-Huisman te Weert, tegen de stichting STICHTING REGIO COLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEKWATERLAND, gevestigd te Zaandam, gedaagde, advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.

Partijen zullen hierna Broeks en Regio College genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de brief van 14 augustus 2013 van Regio College met producties de akte vermeerdering wijziging eis de mondelinge behandeling de aanhouding ten behoeve van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent het verdere verloop van de aanbesteding de akte vermeerdering wijziging eis de brief van 4 oktober 2013 van Regio College met producties de voortzetting van de mondelinge behandeling de pleitnota van Broeks de pleitnota van Regio College.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1.

Ten behoeve van de ‘Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014’ heeft Regio College het perceel Sport activiteiten meervoudig onderhands aanbesteed. In de daartoe door haar opgestelde Aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:

144

2 Procedure Aanbestedende dienst heeft op basis van de financiële omvang per cluster sport, cultuur en zorg en haar eigen inkoopbeleid gekozen voor meervoudige onderhandse procedure De nieuwe aanbestedingswet schrijft voor dat een onderhandse gunning mag worden toegepast. De soort inkoop is aan te duiden als 2B dienst zonder grensoverschrijdende belang. Inschrijvers worden door de aanbestedende dienst geselecteerd op objectieve gronden, met een minimum van 3 en een maximaal aantal van 5 inschrijvers. (…)

3.3 Omvang van de opdracht (…)

Er dient een evenwicht bereikt te worden tussen de belangen van de Aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven. De omvang van percelen die MKB organisaties toegang bieden tot opdrachten is afhankelijk van de relevante leveranciersmarkt. (…)

4.1 eisen ten aanzien van de opdracht De volgende eisen ten aanzien van de opdracht zijn van toepassing: 1. Uw offerte moet transparant opgesteld zijn op basis van een all-in uurtarief, inclusief reiskosten en voorbereidingskosten (…)

5.3 Gunningscriteria Gunningscriteria met onderscheidend karakter worden aangegeven met de letter G. Deze resulteert in de EMVI = de economisch meest voordelige Offerte, waarvan prijs en kwaliteit onderdeel zijn.

Er wordt een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met <één> Inschrijver, die de <laagste prijs / vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving> heeft gedaan, gelet op onderstaande gunningscriteria met onderliggende weging.

• Prijs <65%> • Kwaliteit <35>% De beoordeling van de prijs is onderverdeeld in een <2 >-tal onderdelen: Criteria Prijs (maximaal te behalen punten= 100) G.1.1 laagste all-in tarief (max 50 punten) Voor alle activiteiten wordt één netto uurtarief excl. btw gehanteerd. Hierbij moet rekening gehouden worden met reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie.

Prijzen dienen te worden vermeld in Euroʼs (…)

G.2.3 garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeurs (max 25 punten) Welke garanties kan de inschrijver geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd ingevuld kunnen worden? Welke maatregelen heeft u als inschrijver bijvoorbeeld genomen indien uw medewerker onverwachts afwezig is. (…)

5.4 Beoordeling De punten worden berekend door de punten voor het onderdeelkwaliteit op te tellen bij de punten voor het onderdeel prijs. De inschrijver met de hoogste totaalscore is de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.

Totaal punten criteria kwaliteit x 0.35 = XX Totaal punten criteria prijs x 0.65 = XX + Totaalscore = XX 5.5 Gunningsbeslissing Nadat inschrijvingen op basis van de scores door aanbestedende dienst gerangschikt zijn wordt aan de winnende inschrijver een gunningsbericht verstuurd. Tegelijkertijd ontvangen overige inschrijvers een bericht van afwijzing. In de afwijzing wordt aangegeven aan welke inschrijver de opdracht wordt gegund en wat de verschillen zijn tussen de winnende inschrijving en de inschrijving van de afgewezen inschrijver.

145

(…)

2.2.

In de bij de Aanbestedingsleidraad behorende Nota van Inlichtingen voor het perceel Sport is onder meer het volgende opgenomen: Nr. van de vraag Verwijzing naar hoofdstuk, paragraaf of bijlage van de selectieleidraad Vraag Antwoord (…) (…) (…) (…)

15.

Algemeen Tevens willen wij aangeven dat wij meer doen dan sportlessen verzorgen.

Indien mogelijk zouden wij ook graag meedingen naar de andere activiteiten. Kunt u aangeven of daar een mogelijkheid voor is?

De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen. Zij brengen hiervoor een offerte uit, waaruit de economisch meest voordelige inschrijver wordt geselecteerd.

2.3.

Op 12 juni 2013 heeft Broeks op basis van de aanbesteding een offerte aangeboden aan Regio College, in welke offerte onder meer een ‘Netto uurtarief’ van € 85,00 per uur (inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten, administratiekosten en ongevallendekking; exclusief BTW) is opgenomen.

2.4.

Bij brief van 21 juni 2013 (hierna: het gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks: Het spijt ons u te moeten mededelen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw inschrijving als 2e is gerangschikt. Wij hebben besloten de opdracht te gunnen aan Sport Service Noord-Holland als eerste gerangschikte inschrijver. De keuze is gebaseerd op de beoordelingsresultaten in de onderstaande tabel.

Criterium Prijs Motivatie G1.1: Formule: Laagste prijs / uw prijs * 32,5 punten : € 49,46 / €102,85 * 32,5 = 15,6 punten (…)

Criterium kwaliteit (…)

Motivatie G2.3 Goede kwaliteit, geen harde garantie op vervanging 2.5.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft Broeks bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit.

2.6.

Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan Broeks geschreven: Naar aanleiding van het door u ontvangen gunningsbesluit heeft u op 27 juni jl. per email schriftelijk bezwaar aangetekend op de uitslag. Uw bezwaren richten zich op de onderstaande punten: 1. Toebedeling score prijs in relatie tot het BTW aspect 2. Deelname MKB bedrijven in relatie tot stichtingen 3. Oneerlijke concurrentie tussen MKB bedrijven en stichtingen 4. De score op Kwaliteitscriterium G2.3 5. Uw constatering m.b.t. deelname mede inschrijver Sportservice Zaanstad 6. Uw opmerking in relatie tot historie Sportservice Zaanstad 7. Alcateltermijn (…)

1. Toebedeling score prijs in relatie tot prijs.

Regio College zal zich voor dit antwoord wenden tot haar eigen

146

bedrijfsjurist. Er zal voor woensdag 10 juli 2013 een reactie met motivatie volgen op uw bezwaar. (…)

4. De score op kwaliteitscriterium G2.3 Regio College heeft de uitvraag en uw beantwoording nogmaals zeer nauwkeurig bekeken en heeft naar aanleiding daarvan besloten u de volledige toekenning van punten te geven voor deze criteria. Hetgeen neerkomt dat uw score van 5.6 voor dit onderdeel is aangepast naar 8,75 punten. De motivatie hiervan is dat mogelijke interpretaties van zinsnede en/of in dit geval woorden (lees: garantie) in de aanbestedingsleidraad, door een ieder op vele manieren kunnen worden geïnterpreteerd. (…)

2.7.

Bij aangetekende brief van 19 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service Noord-Holland (hierna: Sport Service) geschreven: (…)

De inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft volgens ons een punt waar het betreft de berekening van de score op het onderdeel prijs (G1.1). In de Aanbestedingsleidraad is gesteld dat voor alle activiteiten één netto uurtarief exclusief btw wordt gehanteerd. In de berekening van de score van de betreffende inschrijver hebben wij niettemin getekend met het uurtarief van deze inschrijver inclusief btw. Wanneer het uurtarief van deze inschrijver zonder btw wordt gebruikt in de formule (laagste prijs/uw prijs) x 32,5 komt daar een hogere score uit dan zij vooralsnog heeft gekregen. Deze inschrijver eindigt dan per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt).

In die situatie krijgt een inschrijving de meeste punten, waarvan de kosten (op basis van het tarief) boven het ons ter beschikking staande budget uitkomen. Dat levert een feitelijk onmogelijke situatie op. Wij moeten dan overwegen in het geheel van gunning af te zien (zo nodig met een beroep op clausule 5 van paragraaf 3.7 van de gunningleidraad).

Wij realiseren ons dat het voor de inschrijver (Sportservice Noord-Holland) vervelend is wanneer zij bij een nieuwe uitslag niet langer op de eerste plaats staat. Tegelijkertijd zou het voor de inschrijver die thans bezwaar heeft gemaakt en in onze ogen op zich een goed punt heeft voorgelegd, vervelend zijn als er uiteindelijk toch niet (in het geheel niet) zou kunnen worden gegund. Een voor geen van de betrokkenen aantrekkelijk scenario.

Wij kiezen ervoor om de situatie aan u voor te leggen en stellen als mogelijke oplossing voor om de aanbesteding opnieuw te houden. (…)

2.8.

Broeks heeft het voorstel van Regio College om opnieuw aan te besteden afgewezen.

2.9.

Bij brief van 24 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers geschreven: In vervolg op onze brief van 19 juli 2013 berichten wij u dat niet alle inschrijvers met het door ons gedane voorstel akkoord zijn. Het voorstel is daarmee vervallen. (…)

De aanbestedingsprocedure blijft ondertussen ‘on hold’ en de (voorlopige) gunningsbeslissing van 21 juni 2013 geldt als ingetrokken. (…)

2.10.

Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Regio College aan Broeks en Sport Service medegedeeld dat de derde inschrijver zich heeft teruggetrokken.

2.11.

Bij brief van 13 september 2013 (hierna: het nieuwe gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks en Sport Service: Het Regio College heeft besloten de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en een nieuwe gunningbeslissing te nemen. In de nieuwe gunningbeslissing wordt recht gedaan aan het door Broeks

147

Events gemaakte bezwaar tegen de eerdere berekening van de scores op het gunningcriterium prijs (G.1.1). Verder heeft het Regio College de beoordeling van de inschrijvingen op de overige gunningcriteria (G.1.2 tot en met G.2.3) over laten doen door een nieuw benoemde jury, gevormd door personen die geen betrokkenheid hadden bij de aanbestedingsprocedure tot dusver.

Ook op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, moeten wij concluderen dat Stichting Sportservice Noord-Holland de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

De nieuwe gunningbeslissing van het Regio College houdt daarmee (ook) in het voornemen om de opdracht voor het perceel Sport te gunnen aan Sportservice Noord-Holland. De onderbouwing van deze uitslag vind u in de onderstaande scoretabellen.

3 Het geschil 3.1.

Broeks vordert, na vermeerdering c.q. wijziging van eis buiten processueel bezwaar, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Primair 1. Te bepalen dat bij de aanbesteding is gehandeld in strijd met de aanbestedingsleidraad Meervoudige Onderhandse aanbesteding (perceel Sport activiteiten) Samenwerking Intermediairs Brede School 2013-2014 d.d. 24 mei 2013 en aanbestedingswet 2013 2. Te bevelen dat het project wordt gegund aan eiseres, dan wel te bevelen dat verboden wordt om het project te gunnen aan een ander dan eiseres, dan wel een verbod uit te vaardigen tot het geven van uitvoering aan de overeenkomst, dan wel te gebieden om de overeenkomst met stichting Sportservice Noord Holland op te zeggen op grond van wettelijke en/of contractuele bevoegdheid 3. Te bepalen dat met het gunningbesluit d.d. 21 juni 2013 na het herstel van de fouten d.d. 5 juli en 19 juli 2013 een rechtsverhouding is ontstaan die jegens eiseres nagekomen moet worden.

4. Te bevelen dat het gedaagde wordt verboden om de opdracht in te trekken dan wel na intrekken van de aanbesteding onderhands te gunnen aan een derde 5. Te bevelen dat de herbeoordeling van gedaagde d.d. 13 september 2013 nietig is 6. Te bevelen dat heraanbesteding verboden is Subsidiair 7. Te bepalen dat in casu sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde 8. In goede justitie een voorschot te bepalen als voorschot op de door eiseres te lijden schade Meer subsidiair 9. In goede justitie een passende voorziening te treffen Primair en subsidiair en meer subsidiair 10. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Aan haar vordering legt Broeks ten grondslag dat: de opdracht ten onrechte aan Sport Service is gegund. Daartoe voert zij â&#x20AC;&#x201C; samengevat â&#x20AC;&#x201C; aan dat (1) Sport Service door geen van de scholen is genoemd als bedoeld in de Nota van inlichtingen, maar desalniettemin toch is uitgenodigd om een offerte uit te brengen, (2) Sport Service geen MKB-bedrijf is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten, (3) Sport Service een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt, (4) Sport Service in het verleden op ditzelfde project grove fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan de werkzaamheden sindsdien juist door Broeks worden verricht, (5) na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de Economisch Meest

148

Voordelige Inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund, (6) de aanbestedingsprocedure – door het oorspronkelijke gunningsbesluit na herbeoordeling in te trekken – in strijd was met de beginselen van de precontractuele goede trouw, transparantie en gelijkheid, zodat (7) de handelwijze van Regio College onrechtmatig is. Gezien de omvang van de opdracht had bovendien (8) voor een Europese aanbesteding gekozen moeten worden in plaats van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Daarnaast (9) staat niet in de Aanbestedingsleidraad dat in geval van bezwaar een gehele herbeoordeling door een nieuwe jury zal plaatsvinden, zodat deze herberoordeling onrechtmatig is jegens Broeks en (10) ontbreekt de motivering van de nieuwe jury over die herbeoordeling.

3.3.

Regio College voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding.

Gelijk Regio College betoogt, valt de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG. Blijkens artikel 2.38 van de Aanbestedingswet (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aanbestedingswet op grond van artikel 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is.

4.2.

De vraag die thans voorligt, is – in de kern genomen – of Regio College de opdracht voor het perceel ‘sport’, na (her)beoordeling, aan Sport Service had mogen gunnen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.3.

Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College aan Broeks toegegeven dat het bezwaar van Broeks op het onderdeel kwaliteit (G2.3) gegrond was, en dat Regio College om die reden heeft besloten Broeks de volledige toekenning van punten te geven voor dit kwaliteitscriterium. Bij brief van 19 juli 2013 heeft Regio College daarnaast aan alle inschrijvers laten weten dat zij, gelet op het bezwaar van één van de inschrijvers (Broeks), bij het gunningsbesluit van 21 juni 2013 een fout heeft gemaakt bij de berekening van het onderdeel prijs (G1.1). Regio College heeft daarbij erkend dat zij ten onrechte heeft gerekend met het door Broeks geoffreerde uurtarief inclusief BTW (€ 102,85), terwijl dat volgens haar eigen Aanbestedingsleidraad het tarief exclusief BTW (€ 85,-) had moeten zijn. Voorts heeft zij erkend dat Broeks “per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt)” eindigt.

4.4.

Als de offerte van Broeks zou worden gecorrigeerd op de onderdelen G1.1 en G2.3 ten opzichte van het gunningsbesluit van 21 juni 2013 (zie tabel in 2.4), dan zou dat leiden tot de volgende uitkomst: Onderdeel Score Broeks Score Sport Service Criterium Prijs G1.1 Laagste all-in tarief (max 32,5 punten) 18,9 32,5 G1.1 Garantie facturatie (max 32,5 punten) 32,5 29,25 Criterium Kwaliteit G2.1 Inzet lokale sportaanbieder & lokale faciliteiten (max 17,5 punten) 17,5 15,1 G2.2 Ondersteuning bij promotie, planning & organisatie op school (max 8,75 punten) 8,75 5,3 G2.3 Garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeur (max 8,75 punten) 8,75

149

1,8 Wanneer de aldus behaalde scores worden opgeteld, zou Broeks een totaal van 86,4 behalen en Sport Service een totaal van 83,95. Bij die scores zou Broeks de eerst gerangschikte inschrijver zijn en zou Sport Service als tweede zijn gerangschikt.

Aangezien Broeks bij die stand van zaken de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan, had de opdracht om die reden aan haar gegund dienen te worden.

4.5.

Bij dezelfde brief van 19 juli 2013 waarin zij de bovenstaande fout met betrekking tot de prijs beschrijft – en bovendien erkent dat Broeks bij herstel van die fout per saldo met de hoogste totaalscore eindigt – heeft Regio College echter niet de scores aangepast en Broeks de opdracht gegund, maar heeft zij Broeks en Sport Service voorgesteld om de aanbesteding helemaal opnieuw te doen, omdat anders wellicht geheel van de gunning zou moeten worden afgezien. Met dat voorstel heeft Broeks niet ingestemd.

4.6.

Vervolgens heeft de aanbestedingsprocedure ‘on hold’ gestaan tot de brief van 13 september 2013, waarin Regio College een nieuwe gunningsbeslissing mededeelt aan Broeks en Sport Service. In plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de – naar Regio College ook heeft erkend – terechte bezwaren van Broeks, heeft Regio College een geheel nieuwe jury benoemd, die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld. Als gevolg van die herbeoordeling heeft Sport Service alsnog de hoogste score behaald, op basis waarvan Regio College de opdracht wederom aan Sport Service wil gunnen. De kernvraag in dit kort geding is of Regio College daartoe gerechtigd was.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 (zie 2.7) valt weliswaar af te leiden dat Regio College een financieel belang had bij heraanbesteding van het project omdat gunning van de opdracht aan Broeks zou (kunnen) leiden tot een kostenpost die ‘boven het haar ter beschikking staande budget zou uitkomen’, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dat klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aanbestedingswet slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af.

4.8.

Wat in dit verband overigens opvallend is, is dat in de Nota van Inlichtingen (zie 2.2) is opgenomen dat ‘De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen’. Ter zitting is echter onweersproken dat Sport Service vóór de aanbesteding het betreffende contract had, maar dat dat contract wegens ondermaats presteren van Sport Service is opgezegd door Regio College, waarna Broeks het lopende contract heeft overgenomen.

Ook op dit moment is Broeks – naar volle tevredenheid van de scholen – de huidige aanbieder van sportactiviteiten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is moeilijk voorstelbaar dat de scholen daadwerkelijk Sport Service hebben aangevraagd, nadat deze nog kort daarvóór wegens ondermaats presteren de wacht was aangezegd. Dat klemt temeer daar Broeks e-mailcorrespondentie in het geding heeft gebracht waaruit juist de onvrede van de scholen met Sport Service uit valt af te leiden.

4.9.

Op grond van het voorgaande ligt de vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks voor toewijzing gereed. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle overige vorderingen van Broeks hetzij een declaratoir karakter hebben, hetzij te onbepaald zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen.

4.10.

Ten aanzien van het argument van Broeks dat Sport Service geen MKB-bedrijf merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport

150

Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor MKB-bedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt.

4.11.

Regio College zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broeks worden begroot op: - dagvaarding € 76,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.481,71 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Regio College om het project te gunnen aan een ander dan Broeks, 5.2. veroordeelt Regio College in de proceskosten, aan de zijde van Broeks tot op heden begroot op € 1.481,71, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 25 oktober 2013.1

151

In Case C‑336/12, REQUEST for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the Østre Landsret (Denmark), made by decision of 4 July 2012, received at the Court on 16 July 2012, in the proceedings Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v Manova A/S, THE COURT (Tenth Chamber), composed of E. Juhász, President of the Tenth Chamber, acting for the President of the Chamber, A. Rosas, and D. Šváby (Rapporteur), Judges, Advocate General: Y. Bot, Registrar: M. Aleksejev, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 6 June 2013, after considering the observations submitted on behalf of: – Manova A/S, by J. Munk Plum, advokat, – the Danish Government, by V. Pasternak Jørgensen, acting as Agent, assisted by R. Holdgaard, advokat, – the Italian Government, by G. Palmieri, acting as Agent, assisted by S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – the Netherlands Government, by B. Koopman and C. Wissels, acting as Agents, – the European Commission, by U. Nielsen and A. Tokár, acting as Agents, having decided, after hearing the Advocate General, to proceed to judgment without an Opinion, gives the following Judgment Grounds 1. This request for a preliminary ruling concerns the interpretation of the principle of equal treatment.

2. The request has been made in proceedings between the Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (Ministry of Science, Innovation and Higher Education) and Manova A/S (‘Manova’) concerning the lawfulness of a public procurement procedure organised by the Undervisningsministeriet (Education Ministry) (‘the Ministry’).

Legal context European Union (‘EU’) law 3. According to recital 2 in the preamble to Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts (OJ 2004 L 134, p. 114): ‘The award of contracts concluded in the Member States on behalf of the State, regional or local authorities and other bodies governed by public law entities, is subject to the respect of the principles of the [EC] Treaty and in particular to the principle of freedom of movement of goods, the principle of freedom of establishment and the principle of

152

freedom to provide services and to the principles deriving therefrom, such as the principle of equal treatment, the principle of non‑discrimination, the principle of mutual recognition, the principle of proportionality and the principle of transparency. …’

4. Article 2 of that directive, which concerns ‘the principles of awarding contracts’, provides: ‘Contracting authorities shall treat economic operators equally and non‑discriminatorily and shall act in a transparent way.’

5. Under Article 21 of Directive 2004/18, contracts which have as their object services listed in Annex IIB to that directive are to be subject solely to Article 23, which relates to technical specifications, and Article 35(4), which relates to the notice of the results of the award procedure. Category 24 of that annex covers education and vocational education services.

6. Under Article 51 of Directive 2004/18, ‘[t]he contracting authority may invite economic operators to supplement or clarify the certificates and documents submitted pursuant to Articles 45 to 50’.

Danish law 7. Directive 2004/18 was transposed into Danish law by Order No 937 of 16 September 2004 (‘Order No 937/2004’), which was in force at the time when the public procurement procedure at issue was organised. Under paragraph 1(1) of Order No 937/2004, contracting authorities were required to comply with Directive 2004/18, which was reproduced in the annex to the order.

8. Part II of the Law on obtaining tenders for certain public and publicly-supported contracts (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), as published by Order No 1410 of 7 December 2007, lays down provisions on goods and services contracts. Under paragraph 15a(1) of that law, Part II applies to public service contracts which, like the contract at issue, relate to services listed in Annex IIB to Directive 2004/18 and have a value which exceeds DKK 500 000.

9. Under paragraph 15d(1) of that law, contracting authorities must ensure that, during the tendering procedure and award of the contract, ‘…the selection of tenderers is done on the basis of objective, factual and non‑discriminatory criteria and that there is no discrimination as between tenderers’.

The dispute in the main proceedings and the question referred for a preliminary ruling 10. By notice published on 12 September 2008, the Ministry launched a call for tenders in respect of services required for the operation of seven occupational guidance and advice centres (‘guidance centres’) starting from 1 August 2009. The value of the contract to be awarded was above the threshold which, under Article 7 of Directive 2004/18, triggers application of that directive.

11. The services in question, which essentially consist in the provision of guidance to people hoping to follow a higher educational or vocational training course, fall within Category 24 of Annex IIB to Directive 2004/18.

12. Since the Ministry took the view that the contract at issue related to complex services requiring negotiations, the procedure included a preliminary screening stage.

13. The section of the contract notice entitled ‘Qualitative selection criteria’ laid down the following provision: ‘Tenderers wishing to be considered must, as a basis for the assessment of their economic and technical qualifications, provide the following information and satisfy the minimum requirements set out: …

(2) Submit a copy of the most recent balance sheet in so far as the tenderer is obliged to draw up such a document.

(3) Reference list …

153

(4) Information on the tenderer’s educational and technical qualifications …

If the [Ministry] receives more than three applications for each of the seven lots, all of which fulfil the above requirements, the candidates who will be invited to submit tenders and take part in the subsequent negotiation procedure shall be selected from among those who have demonstrated the best and most suitable experience in relation to the services put out for tender. References shall accordingly be accorded more weight than professional and technical qualifications.’

14. By 14 October 2008, the deadline for applications, 10 undertakings/institutions had lodged applications for screening, including the Syddansk Universitet (University of Southern Denmark) (‘the USD’), the Københavns Universitet (University of Copenhagen) (‘the UC’), and Manova.

15. The applications from the USD and the UC did not include copies of their balance sheets; in that connection, the UC referred to its website.

16. On 29 October 2008, the Ministry sent an email to each of those universities asking it to forward a copy of its balance sheet, a request which the UC met that same day and the USD on the following day.

17. On 4 November 2008, nine candidates – including Manova, the USD and the UC – were judged successful at the screening stage and invited to submit tenders, three candidates to tender for each guidance centre. For one of those centres, Manova found itself competing with the USD and for another, with the UC. 18. On 1 May 2009, following the final assessment of the tenders for those two guidance centres, the Ministry found that the tenders from the USD and the UC were economically more advantageous than the tenders submitted by Manova – which, ultimately, was the only other candidate to have submitted a competing tender for those centres – and concluded the contracts relating to those centres with those two universities. Those contracts are still in force.

19. Manova filed a complaint before the Klagenævnet for Udbud (Complaints Board for Public Procurement; ‘the Complaints Board’) against the decision to award those lots to those universities. By order of 10 March 2010, the Complaints Board found that the Ministry had acted in breach of the principle of equal treatment by not rejecting the candidature of the USD and the UC on the ground that copies of their most recent balance sheets had not been provided at the same time as their applications for admission to the screening stage. The Complaints Board accordingly annulled the contracts.

20. On 29 April 2010, the Ministry brought an action contesting that order. The case was referred to the Østre Landsret (Eastern Regional Court), the referring court.

21. The Østre Landsret observes that the approach consistently taken by the Complaints Board in its decision-making practice is that, under Article 51 of Directive 2004/18 and, more generally, the principle of equal treatment, a contracting authority may not, where certain information has not been provided, ask the tenderer to provide the information at a later stage, if the provision of that information was a condition which had to be met in submitting an application or a tender, failing which the application or tender would be rejected.

22. The referring court also notes that, as a general rule, paragraph 12 of Order No 712 of 15 June 2011 (which replaced Order No 937/2004 with effect from 1 July 2011) allows a contracting authority which has received applications or tenders which do not meet the formal requirements set out in the contract documents – because, for example, information or documents are missing – not to reject those applications or tenders, provided that the awarding authority acts in accordance with the principle of equal treatment.

23. The Østre Landsret believes that there is uncertainty as to what steps a contracting authority may take if ‘records’ have not been included with an application and as to the implications of the principle of equal treatment in such a situation.

24. In those circumstances, the Østre Landsret decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court of Justice for a preliminary ruling:

154

‘Does the EU law principle of equal treatment mean that, after the deadline for applications to take part in a tendering procedure, a contracting authority may not ask a candidate to forward a copy of its most recent balance sheet, provision of which was required under the notice announcing a screening procedure, if the candidate did not provide such documents with its application?’

Consideration of the question referred 25. By its question, the referring court asks, in essence, whether the principle of equal treatment is to be interpreted as precluding a contracting authority from asking a candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidate’s situation – such as a copy of its published balance sheet – which were called for in the contract notice, but were not included with that candidate’s application.

26. As a preliminary point, it should be borne in mind that, although, under Article 21 of Directive 2004/18, public contracts concerning services listed in Annex IIB to that directive are to be subject solely to Articles 23 and 35(4) thereof, the fundamental rules of the Treaty and the general principles of EU law apply to such contracts where they are of certain cross-border interest. The Court has found that the system established by the EU legislature for public contracts relating to services falling within the ambit of that annex cannot be interpreted as precluding application of the principles deriving from Articles 43 EC and 49 EC (now, respectively, Articles 49 TFEU and 56 TFEU) (see to that effect, inter alia, Case C‑226/09 Commission v Ireland [2010] ECR I‑11807, paragraphs 29 and 31).

27. It appears from the observations submitted to the Court that, from the point of view of the contracting authority itself, that is the position in the case before the referring court since one of the requirements under the contract notice was for applicants to declare on their honour that they had fulfilled all their obligations concerning taxes and social security contributions, not only in Denmark but also – where appropriate – in their Member State of establishment. However, it is for the referring court to carry out the necessary assessments in that regard.

28. One of the principal objectives of the public procurement rules under EU law is to ensure the free movement of services and the opening up of undistorted competition in all the Member States. In order to pursue that twofold objective, EU law applies, inter alia, the principle of the equal treatment of tenderers and the corollary obligation of transparency.

29. Accordingly, the application of the principle of equal treatment to public procurement procedures does not constitute an end in itself, but must be viewed in the light of the aims that it is intended to achieve.

30. It is settled case-law that the principle of equal treatment requires that comparable situations must not be treated differently, and that different situations must not be treated in the same way, unless such treatment is objectively justified (see Joined Cases C‑21/03 and C‑34/03 Fabricom [2005] ECR I‑1559, paragraph 27 and the case-law cited).

31. The principle of equal treatment and the obligation of transparency preclude any negotiation between the contracting authority and a tenderer during a public procurement procedure, which means that, as a general rule, a tender cannot be amended after it has been submitted, whether at the request of the contracting authority or at the request of the tenderer concerned. It follows that, where the contracting authority regards a tender as imprecise or as failing to meet the technical requirements of the tender specifications, it cannot require the tenderer to provide clarification (see, to that effect, Case C‑599/10 SAG ELV Slovensko and Others [2012] ECR I‑0000, paragraphs 36 and 37).

32. However, the Court has explained that Article 2 of Directive 2004/18 does not preclude the correction or amplification of details of a tender, on a limited and specific basis, particularly when it is clear that they require mere clarification, or to correct obvious material errors ( SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 40).

33. In SAG ELV Slovensko and Others , the Court laid down certain requirements to mark the bounds of the contracting authority’s right to make a written request to the tenderer or tenderers concerned for clarification of their bid.

155

34. First of all, a request for clarification of a tender, which may not be made until after the contracting authority has looked at all the tenders, must, as a general rule, be sent in an equivalent manner to all tenderers in the same situation (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraphs 42 and 43).

35. Next, the request must relate to all sections of the tender which require clarification (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 44).

36. In addition, that request may not lead to the submission, by a tenderer, of what would appear in reality to be a new tender (see, to that effect, SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 40).

37. Lastly, as a general rule, when exercising its right to ask a tenderer to clarify its tender, the contracting authority must treat tenderers equally and fairly, in such a way that a request for clarification does not appear unduly to have favoured or disadvantaged the tenderer or tenderers to which the request was addressed, once the procedure for selection of tenders has been completed and in the light of its outcome ( SAG ELV Slovensko and Others , paragraph 41).

38. That guidance in relation to tenders can also be applied to applications filed at the screening stage for candidates in a restricted procedure.

39. Accordingly, a contracting authority may request the correction or amplification of details of such an application, on a limited and specific basis, so long as that request relates to particulars or information, such as a published balance sheet, which can be objectively shown to pre-date the deadline for applying to take part in the tendering procedure concerned.

40. However, it should be explained that this would not be the case if the contract documents required provision of the missing particulars or information, on pain of exclusion. It falls to the contracting authority to comply strictly with the criteria which it has itself laid down (see, to that effect, Case C‑496/99 P Commission v CAS Succhi di Frutta [2004] ECR I‑3801, paragraph 115).

41. In the present case, it appears that the conditions mentioned in paragraphs 39 and 40 above have been respected. Nevertheless, it is for the referring court to carry out the necessary assessments in that regard.

42. In the light of the foregoing, the answer to the question referred is that the principle of equal treatment must be interpreted as not precluding a contracting authority from asking a candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidate’s situation – such as a copy of its published balance sheet – which can be objectively shown to pre-date that deadline, so long as it was not expressly laid down in the contract documents that, unless such documents were provided, the application would be rejected. That request must not unduly favour or disadvantage the candidate or candidates to which it is addressed.

Costs 43. Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

Operative part On those grounds, the Court (Tenth Chamber) hereby rules: The principle of equal treatment must be interpreted as not precluding a contracting authority from asking a candidate, after the deadline for applying to take part in a tendering procedure, to provide documents describing that candidate’s situation – such as a copy of its published balance sheet – which can be objectively shown to pre-date that deadline, so long as it was not expressly laid down in the contract documents that, unless such documents were provided, the application would be rejected. That request must not unduly favour or disadvantage the candidate or candidates to which it is addressed.

156

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 11 juli 2013 (*) „Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Werkingssfeer ratione temporis – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Verkoop van terrein door publiekrechtelijk lichaam – Door dat lichaam omschreven onroerendgoedproject voor herontwikkeling van openbare locaties” In zaak C‑576/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 9 december 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek, A. Tokár en C. Zadra als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en J. Langer als gemachtigden, verweerder, ondersteund door Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door T. Henze, J. Möller en A. Wiedmann als gemachtigden, interveniënte, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, G. Arestis, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev en J. L. da Cruz Vilaça (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: M. Wathelet, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 31 januari 2013, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 april 2013, het navolgende Arrest 1 De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, wegens inbreuken op het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name op richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), in de context van de gunning van een concessieovereenkomst voor openbare werken door de gemeente Eindhoven, de krachtens artikel 2 en titel III van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen 2

Artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/18 luidt:

„2. a) ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.

157

b) ‚Overheidsopdrachten voor werken’ zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een ‚werk’ is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. [...]

3.

De ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

3 Volgens artikel 2 van de richtlijn behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen.

4 Titel III van richtlijn 2004/18 bevat de regels betreffende concessies voor openbare werken.

5 Artikel 80, eerste alinea, van richtlijn 2004/18, dat deel uitmaakt van titel V daarvan, bepaalt: „De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten 6 De aan het geding ten grondslag liggende feiten betreffen een project in de gemeente Eindhoven (hierna: „gemeente”) om een locatie, in eigendom van de gemeente, tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers (hierna: „centrum Doornakkers”) te herontwikkelen.

7 Op 7 augustus 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: „college van B en W”) ingestemd met de adviesnota betreffende het centrum Doornakkers. Dit document omschreef de plannen voor de creatie van een centrum met een sociale bestemming (met een zorgcentrum en een spelen-, integreren‑ en lerencentrum; hierna: „SPILcentrum”) en een winkelcentrum met tevens appartementen. Op 12 september 2001 heeft het college van B en W een stedenbouwkundig plan met betrekking tot het project centrum Doornakkers goedgekeurd. Dit plan bevatte de uitgangspunten voor de ontwikkeling van de wijk en voorzag in infrastructuur en voorzieningen met het oog op de integratie van de wijken Doornakkers en Tongelresche Akkers.

8 Op 23 april 2002 heeft het college van B en W ingestemd met de adviesnota „Selectie van een ontwikkelaar voor het buurtcentrum Doornakkers” (hierna: „adviesnota van 23 april 2002”), die op 11 april 2002 door de interne diensten van de gemeente was opgesteld. Deze adviesnota vermeldde de criteria voor de selectie van de koper van de grond waarop het project centrum Doornakkers zou worden ontwikkeld.

Deze nota preciseerde dat de overeenkomst tot verkoop zou worden gesloten onder „de gemeentelijke randvoorwaarden en uitgangspunten c.q. het programma van eisen”, en dat deze „in overeenstemming [...] met de wensen van de afnemers/eindgebruikers” moest zijn. Voorts werd daarin vermeld dat „de vorm van de verkoop onder voorwaarden, door de gemeente, impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

9 De in het vorige punt genoemde randvoorwaarden en uitgangspunten preciseren, onder meer, de functies en de hoogten van de betrokken bebouwing conform het stedenbouwkundig plan. Zij voorzien in de bouw van appartementen en woningen, de uitbreiding van het bestaande zorgcentrum, een verbindingszone tussen de twee hoofdlocaties, een goede ontsluiting, ondergronds parkeren conform de gemeentelijke parkeernormen, behoud van waardevol groen alsmede de creatie van een plein en van een nieuw buurtpark.

158

10 Na de adviesnota van 23 april 2002 werden de projectontwikkelaars Hurks Bouw en Vastgoed BV (hierna: „Hurks”) en Haagdijk BV uitgenodigd hun plannen te presenteren.

11 Bij besluit van 15 juli 2003 heeft de gemeente Hurks gekozen als ontwikkelaar van het centrum Doornakkers en als beoogde wederpartij.

12 In de periode van juli 2003 tot oktober 2005 heeft Hurks haar bouwplannen verder uitgewerkt in een masterplan, waarmee de gemeente op 14 februari 2006 heeft ingestemd. Ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die door Hurks op 12 juni 2007 is ondertekend en door de gemeente op 16 juli 2007 (hierna: „samenwerkingsovereenkomst”).

13 Blijkens punt F van de considerans van die overeenkomst hebben de gemeente en Hurks overeenstemming bereikt over de ontwikkeling en realisatie van het SPILcentrum.

Partijen bij de overeenkomst zijn overeengekomen dat het SPILcentrum zou bestaan uit appartementen, een uitbreiding van het bestaande zorgcentrum en een ondergrondse parkeergarage, een winkelcentrum met tevens woningen, een andere ondergrondse parkeergarage en appartementen. Voorzien was dat Hurks deze werken op eigen risico en voor eigen rekening zou uitvoeren. Om de verwezenlijking van de projecten te doen slagen zijn de gemeente en Hurks tevens tot een akkoord gekomen over de verkoop van terreinen door de gemeente aan Hurks.

14 Parallel aan deze onderhandelingen heeft de gemeente op 13 februari 2007 de stichting Woonbedrijf gekozen als eigenaar van het SPILcentrum. Daartoe is tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf op 15 april 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

Precontentieuze procedure en procedure voor het Hof 15 Naar aanleiding van een klacht over de omstandigheden waarin het project centrum Doornakkers was toegekend, heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden bij brief van 2 juli 2008 verzocht haar informatie over dat project toe te zenden. Bij brief van 19 december 2008 heeft deze lidstaat hierop geantwoord.

16 Op 24 februari 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden een aanmaningsbrief gezonden, gebaseerd op schending van het Unierecht betreffende overheidsopdrachten, in het bijzonder van richtlijn 2004/18. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft bij brief van 30 juni 2009 geantwoord, met name met het betoog dat richtlijn 2004/18 ratione temporis niet van toepassing was.

17 Op 9 oktober 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij in wezen het in haar aanmaningsbrief uiteengezette standpunt bevestigde en argumenten aanvoerde ten bewijze dat richtlijn 2004/18 in casu wel van toepassing was. De Commissie verzocht het Koninkrijk der Nederlanden tevens binnen een termijn van twee maanden de nodige maatregelen te nemen.

18 Bij brief van 8 december 2009 heeft deze lidstaat geantwoord op het met redenen omklede advies. In zijn antwoord betwistte hij het standpunt van de Commissie over de schending van richtlijn 2004/18 en herhaalde hij, op basis van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377, punten 36 en 37), dat niet richtlijn 2004/18, maar richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) van toepassing was op de feiten van het onderhavige geval.

19

Daarop heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

20 Bij beschikking van de president van het Hof van 17 mei 2011 is de Bondsrepubliek Duitsland toegelaten tot interventie aan de zijde van het Koninkrijk der Nederlanden.

Beroep Ontvankelijkheid Argumenten van partijen

159

21 op.

Het Koninkrijk der Nederlanden werpt twee excepties van niet-ontvankelijkheid

22 Ten eerste betoogt het dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk is omdat de Commissie documenten heeft gebruikt waarop het Koninkrijk der Nederlanden niet heeft kunnen reageren in de precontentieuze fase, waardoor zijn rechten van verweer zijn geschonden.

23 Na het antwoord van het Koninkrijk der Nederlanden op het met redenen omklede advies heeft de Commissie deze lidstaat immers bij brief van 12 mei 2010 verzocht een aantal documenten over te leggen, waaronder, onder meer, de intentieovereenkomst van 15 januari 2010 betreffende het SPILcentrum en de daaruit voortvloeiende samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de stichting Woonbedrijf.

Laatstgenoemde overeenkomst is aan de Commissie meegedeeld bij brief van 11 juni 2010, afkomstig van de minister van Buitenlandse Zaken, met de vermelding dat de Commissie deze inlichtingen in het kader van de onderhavige procedure niet mocht gebruiken.

24 Voorts verwijt het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie dat zij in de procedure drie documenten heeft opgenomen die noch als bijlage bij de brief van 11 juni 2010 waren gevoegd noch in de precontentieuze procedure aan de orde waren geweest.

Het gaat om een informatiebrief van 18 maart 2008 van de gemeenteraad van Eindhoven over de stand van zaken van de woningbouwproductie in de gemeente in de periode 2005‑2010, de overheidsregeling van 6 oktober 2009 met als opschrift „Tijdelijke stimuleringsregeling woningbouwprojecten 2009”, en een bericht op de website van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

25 Ten tweede heeft de Commissie volgens het Koninkrijk der Nederlanden het voorwerp van het geding verruimd ten opzichte van de precontentieuze fase.

26 Om aan te tonen dat er sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel heeft de Commissie immers pas in haar verzoekschrift voor het eerst gesteld dat de gemeente een „prestatie” ontving. Om te bewijzen dat er sprake was van een dergelijke overeenkomst heeft de Commissie zich tijdens de precontentieuze fase uitsluitend gericht op het bestaan van een door de gemeente aan Hurks geleverde „tegenprestatie”.

De Commissie heeft in haar verzoekschrift dus in strijd met de rechtspraak van het Hof een nieuwe grief geformuleerd (arrest van 18 november 2010, Commissie/Portugal, C‑ 458/08, Jurispr. blz. I‑11599, punt 43).

27

De Commissie concludeert tot afwijzing van al deze stellingen.

Beoordeling door het Hof 28 Wat de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, is het vaste rechtspraak dat het voorwerp van het geschil wordt bepaald door de door de Commissie aan de lidstaat gezonden aanmaningsbrief en het daaropvolgende door de Commissie uitgebrachte met redenen omklede advies, en daarna derhalve niet meer kan worden verruimd. De aan de betrokken lidstaat geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen, vormt immers – ook wanneer die staat meent daarvan geen gebruik te hoeven maken – een door het Verdrag gewilde wezenlijke waarborg; de eerbiediging daarvan is een substantieel vormvereiste voor de regelmatigheid van de procedure tot vaststelling van een niet-nakoming door een lidstaat. Derhalve moeten het met redenen omklede advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als die welke zijn vermeld in de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure is ingeleid (zie arresten van 18 december 2007, Commissie/Spanje, C‑186/06, Jurispr. blz. I‑12093, punt 15, en 14 oktober 2010, Commissie/Oostenrijk, C‑535/07, Jurispr. blz. I‑9483, punt 41).

29 Daarnaast heeft het Hof tevens geoordeeld dat de overlegging door de Commissie, in het stadium van de procedure voor het Hof, van aanvullend bewijs tot staving van de algemeenheid en de bestendigheid van de gestelde niet-nakoming in beginsel niet kan worden uitgesloten (arresten van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C‑ 494/01, Jurispr. blz. I‑3331, punt 37, en 22 december 2008, Commissie/Spanje, C‑ 189/07, punt 29).

30 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden zijn de vier voor het eerst met het verzoekschrift overgelegde documenten door de Commissie gebruikt teneinde het rechtstreekse economische belang van de gemeente bij de verwezenlijking van het

160

project centrum Doornakkers, en bijgevolg de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks, aan te tonen.

31 Zoals de advocaat-generaal in punt 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben de door de Commissie overgelegde documenten tegen het gebruik waarvan de Nederlandse regering bezwaar maakt, evenwel uitsluitend betrekking op de feitelijke situatie die het voorwerp van de precontentieuze procedure was, en dienen zij enkel ter verduidelijking van de in het kader van deze procedure geformuleerde grief.

32 In die omstandigheden kon de Commissie van deze documenten gebruikmaken ter ondersteuning van haar in haar aanmaningsbrief geformuleerde grief betreffende het bestaan van een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvoor de bezwarende titel een van de voorwaarden vormde (zie in die zin arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punt 36).

33

De eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid moet dus worden afgewezen.

34 Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat hoewel het voorwerp van een krachtens artikel 258 VWEU ingesteld beroep wordt afgebakend door de precontentieuze procedure waarin deze bepaling voorziet, zodat het met redenen omklede advies van de Commissie en het beroep op dezelfde grieven moeten berusten, dit vereiste evenwel niet betekent dat de formulering hiervan steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, zolang het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd (arresten van 12 juni 2003, Commissie/Finland, C‑229/00, Jurispr. blz. I‑5727, punten 44 en 46; 14 juli 2005, Commissie/Duitsland, C‑433/03, Jurispr. blz. I‑6985, punt 28, en 26 april 2007, Commissie/Finland, C‑195/04, Jurispr. blz. I‑3351, punt 18).

35 De Commissie mag haar aanvankelijke grieven in het verzoekschrift dus preciseren, op voorwaarde echter dat zij het voorwerp van het geding niet wijzigt (reeds aangehaalde arresten Commissie/Ierland, punt 38, en van 26 april 2007, Commissie/Finland, punt 18).

36 In casu blijkt uit de tekst van de aanmaningsbrief, van het met redenen omklede advies en van het bij het Hof neergelegde verzoekschrift dat het voorwerp van het geding door de Commissie in de loop van de onderhavige procedure wegens nietnakoming niet is gewijzigd.

37 Uit al deze documenten blijkt immers uitdrukkelijk dat de Commissie beoogt te doen vaststellen dat „het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen”.

38 Meer in het bijzonder heeft de Commissie, in het met redenen omklede advies, de gemeente verweten dat zij met Hurks geen samenwerkingsovereenkomst had gesloten, maar een concessieovereenkomst voor openbare werken, waarvan het bestaan met name afhankelijk was van de bezwarende titel van die overeenkomst.

39 In het verzoekschrift heeft de Commissie, onder herhaling van hetzelfde verwijt, verwezen naar het arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C‑451/08, Jurispr. blz. I‑ 2673), waarin het Hof preciseringen heeft gegeven over het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel”. Deze preciseringen, die overigens in de lijn in de rechtspraak over dit begrip pasten, betroffen de prestatie die de aanbestedende dienst in het kader van een aanbesteding voor een tegenprestatie ontvangt.

40 Daarmee heeft de Commissie enkel de argumenten tot staving van haar conclusie aangaande de bezwarende titel van de overeenkomst tussen de gemeente en Hurks gedetailleerd, die reeds op algemene wijze waren aangevoerd in de aanmaningsbrief en in het met redenen omklede advies, en heeft zij het voorwerp van het geding dus niet gewijzigd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Duitsland, punt 29, en Commissie/Portugal, punt 47).

41 Aangezien de tweede door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid eveneens moet worden afgewezen, dient het beroep van de Commissie ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde Argumenten van partijen

161

42 In haar verzoekschrift heeft de Commissie eerst de door het Koninkrijk der Nederlanden in de precontentieuze fase opgeworpen kwestie van de werkingssfeer ratione temporis van richtlijn 2004/18 onderzocht.

43 De Commissie herinnert eraan dat richtlijn 2004/18 door de lidstaten uiterlijk 31 januari 2006 moest zijn omgezet en merkt op dat de samenwerkingsovereenkomst pas op 16 juli 2007 door de twee partijen is ondertekend, dat wil zeggen 18 maanden na het verstrijken van die omzettingstermijn.

44 Volgens de Commissie had de gemeente weliswaar reeds vóór die datum een aantal beslissingen genomen, waaronder de keuze voor Hurks als ontwikkelaar en contractpartner, doch neemt dit niet weg dat de onderhandelingen over de wezenlijke bestanddelen van de samenwerkingsovereenkomst pas na 14 februari 2006, de datum waarop de gemeente het door Hurks gepresenteerde masterplan heeft goedgekeurd, waren gestart.

45 Uit een brief van de gemeente van 22 mei 2007 blijkt immers dat zij en Hurks meer dan een jaar over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst hadden onderhandeld. De onderhandelingen hadden, ten eerste, betrekking op de vraag of de gemeente een deel van de gerealiseerde werken van Hurks zou kopen, met name het SPILcentrum, teneinde te vermijden dat Hurks de financiële risico’s van het gehele project alléén zou dragen en, ten tweede, op de kwestie van de verdeling van de financiële last van de aanleg van de openbare ruimten zoals een plein en een park.

46 In dit opzicht is volgens de Commissie de rechtspraak van het Hof volgens welke overheidsopdrachten opnieuw dienen te worden geplaatst indien één van de essentiële voorwaarden van de opdracht wordt gewijzigd en aldus tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst leidt (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44), a fortiori van toepassing in een situatie als die welke in casu aan de orde is.

47 De Commissie voegt daaraan toe dat de gemeente, toen zij op 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om plannen uit te werken, de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst die zou moeten worden gesloten, niet had vastgelegd en zelfs nog niet had bepaald of er sprake zou zijn van een aanbesteding of van een concessie.

48 Volgens de Commissie zijn de onderhandelingen tussen de gemeente en Hurks over alle of ten minste over de belangrijkste voorwaarden van de samenwerkingsovereenkomst daadwerkelijk dus pas begonnen na de datum waarop richtlijn 2004/18 moest zijn omgezet. Bijgevolg meent de Commissie, gelet op de uit het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk voortgekomen rechtspraak, dat deze richtlijn in casu van toepassing is.

49 Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt in wezen dat voor de vaststelling of richtlijn 2004/18 ratione temporis van toepassing is, het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002, waarmee het college van B en W uitsluitend beoogde het terrein te verkopen en de ontwikkeling ervan over te laten aan een projectontwikkelaar, bepalend is.

50 Het Koninkrijk der Nederlanden leidt daaruit af dat de oorsprong van het geding is terug te voeren tot een datum vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat niet de datum van gunning van de opdracht bepalend is, maar het moment waarop de beslissing die beweerdelijk in strijd is met het Unierecht, is genomen.

51 De door de Commissie verdedigde stelling dat het beslissende moment het moment is waarop „over alle of ten minste de wezenlijke voorwaarden van [de samenwerkingsovereenkomst] daadwerkelijk” duidelijkheid bestaat, geeft blijk van een onjuiste lezing van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Frankrijk.

Beoordeling door het Hof 52 Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, is de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 36 en 37).

162

53 Het zou immers in strijd zijn met het beginsel van de rechtszekerheid om ter bepaling van het toepasselijke recht te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, daar deze datum als het einde van de procedure geldt, terwijl de beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet over te gaan tot een voorafgaande oproep tot mededinging in de regel in het beginstadium wordt genomen (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 40).

54 Niettemin heeft het Hof in datzelfde arrest gepreciseerd dat wanneer na die beslissing aangeknoopte onderhandelingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de reeds gevoerde onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, het gerechtvaardigd kan zijn om de bepalingen toe te passen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn ná de datum van die beslissing is verstreken (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44).

55 In het onderhavige geval moet ten eerste worden vastgesteld dat de beslissing om het onroerendgoedproject centrum Doornakkers te verwezenlijken zonder oproep tot mededinging, is genomen op het tijdstip waarop het college van B en W de adviesnota van 23 april 2002 heeft goedgekeurd.

56 Uit de bewoordingen van punt 2.5 van deze adviesnota blijkt immers dat het feit dat de gemeente heeft gekozen voor de vorm van de verkoop onder voorwaarden „impliceert dat aanbesteding en aanbestedingsreglementen niet aan de orde zijn”.

57 In die omstandigheden moet het argument van de Commissie dat de gemeente, toen zij overeenkomstig de adviesnota van 23 april 2002 besloot twee ondernemers uit te nodigen om hun plannen uit te werken, nog niet definitief had bepaald of het om een aanbesteding of een concessie zou gaan, worden afgewezen.

58 Het besluit tot goedkeuring van de adviesnota van 23 april 2002 vormt dus in beginsel de beslissing die beweerdelijk in strijd met het Unierecht zou kunnen zijn en waarvan de datum bepaalt wat het op die bewering toepasselijke recht is (zie in die zin arrest van 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden, C‑138/08, Jurispr. blz. I‑ 9889, punt 29).

59 Wat ten tweede het argument van de Commissie betreft dat de gemeente aan het begin van de „procedure” de voorwaarden en wezenlijke kenmerken van de concessie niet bindend had omschreven, maar de inhoud van de overeenkomst en de wezenlijke voorwaarden ervan liet afhangen van het verloop van de onderhandelingen met Hurks, dient te worden beklemtoond, in de eerste plaats, dat de Commissie zelf in punt 76 van het verzoekschrift stelt dat uit een informatiedocument dat de gemeente in juni 2002 aan de kandidaat-ontwikkelaars had verstrekt, blijkt dat de gemeente „reeds een goed idee had van hoe het project eruit zou moeten komen te zien”. Volgens de Commissie bevatte dit document „specificaties betreffende het aantal clusters [...], de maximale bouwhoogte, de alzijdige oriëntatie van het winkelcluster, de plaats van de ingangen van het zorgcluster of nog de herintroductie van bepaalde functies in het buurtpark”.

60 In de tweede plaats heeft de Commissie in punt 77 van het verzoekschrift erkend dat uit een vergelijking van artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst met genoemd informatiedocument blijkt „dat de grote lijnen van de bestemmingen die de te realiseren gebouwen moesten krijgen, reeds in 2002 door de gemeente waren vastgelegd”.

61 In de derde plaats, zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft beklemtoond, is het feit dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project betreffende het SPILcentrum en de overname van de kosten van de inrichting van de openbare ruimten pas na de adviesnota van 23 april 2002 definitief konden worden vastgesteld, niet van doorslaggevend belang. Gelet op de rechtspraak van het Hof kan immers geen van deze twee bijzondere aspecten van het project centrum Doornakkers worden geacht kenmerken te vertonen die wezenlijk verschillen van die welke aanvankelijk waren voorzien (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 44, en arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401, punten 34‑37).

62 Bijgevolg zijn de premissen waarop de in punt 46 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak van het Hof berust, waarop de Commissie zich beroept, te weten dat één van de essentiële voorwaarden van de opdracht is gewijzigd, en dat dientengevolge een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten, in casu niet aanwezig.

163

63 Daar zowel de optie van de gemeente om v贸贸r het project centrum Doornakkers geen oproep tot mededinging te doen als de keuze van de wezenlijke kenmerken van dat project duidelijk voortkomt uit de adviesnota van 23 april 2002, dat wil zeggen toen richtlijn 2004/18 nog niet eens was vastgesteld, moet worden vastgesteld dat deze richtlijn ratione temporis niet van toepassing is.

64 Aangezien het beroep van de Commissie er juist op is gericht te doen vaststellen dat het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 2 en titel III van richtlijn 2004/18 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dient het beroep te worden verworpen.

Kosten 65 Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.

Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het Koninkrijk der Nederlanden worden verwezen in de kosten.

66 Overeenkomstig artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering draagt de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart: 1)

Het beroep wordt verworpen.

2)

De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.

3)

De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.

164

ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 InstantieRechtbank OverijsselDatum uitspraak26-07-2013Datum publicatie 26-07-2013 ZaaknummerC/08/139104 / KG ZA 13-161 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Intrekking lopende aanbestedingsprocedure is gerechtvaardigd. Pas op het moment dat nieuwe aanbestedingsopdracht in de markt wordt gezet kan getoetst worden of deze opdracht wezenlijk gewijzigd is. Vordering afgewezen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/139104 / KG ZA 13-161 datum vonnis: 26 juli 2013 (jk) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LBP Sight B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseres, advocaat: mrs. C.W. Oudenaarden en W.J.W. Engelhart te Zwolle, tegen de naamloze vennootschap Kampereiland Vastgoed N.V., gevestigd te Kampen, gedaagde, advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam, in welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres in incident sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [plaatsnaam], eiseres in het incident, advocaat: mr. A.A.T. Werner te Utrecht, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Noorderstaete Rentmeesters B.V., gevestigd te Assen, eiseres in het incident, advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Groningen.

Partijen zullen hierna ‘LBP Sight’, ‘Kampereiland Vastgoed’, ‘[eiseres in incident sub 1]’ en ‘Noorderstaete’ genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de akte overlegging producties aan de zijde van LBP Sight van 4 juli 2013 de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van [eiseres in incident sub 1] van 8 juli 2013 de incidentele vordering tot tussenkomst (subsidiair voeging), inclusief producties van Noorderstaete van 10 juli 2013 de mondelinge behandeling op 11 juli 2013 de pleitnota van LBP Sight de pleitnota van Kampereiland de pleitnota van Noorderstaete.

1.2.

165

Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

De incidentele vordering tot tussenkomst 1.3.

LBP Sight heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. Kort gezegd komt het bezwaar hierop neer dat LBP Sight stelt dat [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete niet zijn opgekomen tegen de brief van Kampereiland Vastgoed van 23 mei 2013 waarin Kampereiland Vastgoed de aanbestedingsprocedure heeft gestaakt, zodat hun rechten om hier tegen op te komen zijn verwerkt. Nu de door [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete ingediende vorderingen gelijkend zijn (zij hebben immers ook ingeschreven op de in dit geding betrekking hebbende aanbestedingsopdracht) aan de vorderingen van LBP Sight en zij een rechtstreeks in rechte te erkennen belang hebben bij tussenkomst in dit kort geding en dit belang tevens voldoende spoedeisend wordt geacht, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot tussenkomst ter zitting toegewezen.

LBP Sight zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.

2 De feiten 2.1.

In deze zaak staat het navolgende vast.

2.2.

De gemeente Kampen heeft een aan haar in eigendom behorend gebied van ruim 4700 hectare, ook wel genaamd ‘Kampereiland’, ingebracht in het verpachtbedrijf ‘de Stadserven’, bestaande uit Kampereiland Vastgoed N.V. en haar dochteronderneming Kampereiland Beheer N.V. (hierna ‘Kampereiland Beheer’). De gemeente Kampen is enig aandeelhouder van Kampereiland Vastgoed.

2.3.

Om Kampereiland te beheren en onder andere de pacht te innen, maakt Kampereiland Vastgoed gebruik van de diensten van een rentmeester.

Kampereiland Vastgoed had het beheer tot 31 juli 2013 uitbesteed aan Noorderstaete.

2.4.

Op 3 september 2012 heeft Kampereiland Vastgoed de aankondiging van een opdracht gepubliceerd, meer in het bijzonder wilde zij door middel van een niet-openbare Europese aanbesteding de opdracht verstrekken voor het beheer van de aan haar toebehorende gronden van Kampereiland. Een niet-openbare aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen, te weten een selectiefase en een gunningsfase. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.5.

De aanbestedingsprocedure werd begeleid door International Tender Services B.V. (hierna ‘ITS’). Bij Kampereiland Vastgoed hebben elf gegadigden een aanmelding ingediend, waarna er vijf gegadigden door ITS zijn uitgenodigd voor de gunningsfase.

Hiertoe behoorden LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete. In de gunningsfase worden de inschrijvingen vervolgens aan de hand van de gunningscriteria beoordeeld teneinde vast te stellen wie de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.6.

Op 14 januari 2013 is door Kampereiland Vastgoed de gunningleidraad gepubliceerd, gevolgd door de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) van 6 februari 2013. Hierin is onder meer, voor zover hier van belang, de navolgende vraag opgenomen: Vraag 7: “is het lidmaatschap van de NVR voor de functie van directeur een harde eis?”

Het antwoord daarop luidt: “Ja.” 2.7.

Op 14 maart 2013 ontving LBP Sight de voorlopige gunningsbeslissing, waarin haar werd medegedeeld dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam en de opdracht voorlopig werd gegund aan Noorderstaete. LBP Sight was met haar inschrijving als tweede geëindigd, tegen welke beslissing zij uiterlijk 2 april 2013 kon ageren. LBP Sight heeft vervolgens tijdig een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.

2.8.

166

Bij brief van 23 mei 2013 heeft ITS aan LBP Sight, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete bericht dat Kampereiland Vastgoed heeft besloten de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover hier van belang schrijft zij: “Inmiddels heeft de aanbestedende dienst de opzet en de gehanteerde uitgangspunten van deze aanbestedingsprocedure heroverwogen, waarbij van belang is dat de aanbestedende dienst nieuwe inzichten heeft ontwikkeld die direct raken aan het beheer van Kampereiland. Deze uitvoerige heroverweging, waarbij ook de overige stakeholders betrokken waren, heeft geleid tot het besluit de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken.

Belangrijkste overwegingen daarbij zijn geweest dat in de oorspronkelijke opdrachtomschrijving de verhouding tussen - enerzijds - de gemeente Kampen als enig aandeelhouder en - anderzijds - het zelfstandig handelende bestuur van de StadservenKampereiland onvoldoende is belicht, dat in de aanbestedingsdocumenten het belang van een uitgewerkte financiële visie, die de basis vormt voor de verdere financiële bedrijfsvoering overeenkomstig de wensen van de aandeelhouders, onvoldoende duidelijk naar voren is gekomen, en dat de opdrachtgever tot de conclusie is gekomen dat er - naast beheer en rentmeesterschap - meer nadruk moet komen te liggen op het (zelfstandig) ondernemerschap aan de kant van de opdrachtnemer.

De aanbestedende dienst overweegt aan de hand van bovengenoemde inzichten over te gaan tot aanpassing van de Gunningleidraad, zodat aan de hand van een aangepaste Gunningleidraad een nieuwe gunningsfase kan worden doorlopen met betrokkenheid van de reeds geselecteerde gegadigden.”

2.9.

Op 30 mei 2013 is een artikel in De Stentor gepubliceerd waarin, voor zover hier van belang, het navolgende is geschreven: “Eigenaar De Stadserven gaat het beheer van het Kampereiland opnieuw gunnen en heeft het contract met Noorderstaete verlengd.”

3 Het geschil De vordering in de hoofdzaak 3.1.

LBP Sight vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om Kampereiland Vastgoed: primair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en daarbij de inschrijving van Noorderstaete ongeldig te verklaren en voorts te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van LBP Sight te nemen en te verbieden aan een ander te gunnen dan LBP Sight, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. subsidiair te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. en primair, meer subsidiair, met veroordeling van Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.2.

LBP Sight stelt daartoe dat zij door de brief van Kampereiland Vastgoed van 23 mei 2013 in verwarring is gebracht. Voornoemde brief roept namelijk meer vragen op dan hij beantwoordt. Wordt de aanbestedingsopdracht ingetrokken, zijn er fouten in de procedure geconstateerd en zullen de inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld op basis van een nieuwe gunningleidraad en/of is de voorlopige gunningsbeslissing nu ingetrokken of niet. Daarbij is eveneens zeer vreemd dat de brief waarin de huidige aanbestedingsprocedure “gestaakt” wordt juist enkele dagen voor de inhoudelijke behandeling van een eerder aanhangig gemaakte kort gedingprocedure verschijnt. LBP Sight heeft namelijk tijdig geageerd tegen de voorlopige gunningsbeslissing, waarin zij herbeoordeling vorderde, meer specifiek de ongeldig verklaring van de inschrijving van Noorderstaete. Laatstgenoemde procedure was namelijk aanhangig gemaakt omdat Kampereiland Vastgoed een harde eis terzijde heeft geschoven. In de NvI is namelijk op de vraag of het lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (hierna: NVR) voor de functie van directeur een harde eis is, instemmend gereageerd. De door Noorderstaete voorgestelde directeur voldoet niet aan deze eis, zodat de inschrijving van Noorderstaete als ongeldig dient te worden beschouwd. Nu de voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete is uitgevallen is dat opmerkelijk te noemen. LBP Sight kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat Kampereiland Vastgoed deze “fout” over het hoofd heeft gezien en een andere uitkomst dan

167

Noorderstaete haar niet bevalt, zodat nu getracht wordt via een nieuwe aanbestedingsprocedure de uitkomst te bepalen en de opdracht alsnog aan Noorderstaete te gunnen.

3.3.

Intrekking van de opdracht is in dit geval onrechtmatig, omdat er - behoudens Noorderstaete - geldige inschrijvingen zijn gedaan en de opdracht zodanig ruim is geformuleerd dat het gewijzigde “rentmeesterschap” dat Kampereiland thans voor ogen lijkt te hebben, namelijk een meer ondernemende rentmeester, reeds onder de taken van een rentmeester vallen. Er kan als zodanig geen sprake zijn van een wezenlijke wijziging die de intrekking rechtvaardigt. Om die reden dient tot herbeoordeling over te gaan en dient Kampereiland Vastgoed de opdracht aan LBP Sight te gunnen nu zij na ongeldigverklaring van de inschrijving van Noorderstaete als eerste is geëindigd.

3.4.

Kampereiland Vastgoed voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van LBP Sight. Kort gezegd stelt Kampereiland Vastgoed zich op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure mag staken en ook definitief mag beëindigen, nu de bevoegdheid tot beëindiging nadrukkelijk is vastgelegd in de procedurevoorschriften en ook in de jurisprudentie een afbreekbevoegdheid is aangenomen als zijnde een uitvloeisel van contractsvrijheid.

Kampereiland Vastgoed heeft voldaan aan het vereiste dat in de jurisprudentie ten aanzien hiervan is ontwikkeld. Kampereiland Vastgoed heeft namelijk per brief van 23 mei 2013 beknopt gemotiveerd waarom zij tot beëindiging is overgegaan. Dat Kampereiland Vastgoed weer tot aanbesteding van gewijzigde opdracht zal overgaan is aannemelijk, maar dat is op dit moment nog niet aan de orde, zodat de vraag of sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht nu niet getoetst kan worden. Nu niet tot gunning zal worden overgegaan en de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt dienen de vorderingen van LBP Sight te worden afgewezen.

De vorderingen in de zaak tot tussenkomst 3.5. [eiseres in incident sub 1] vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis, LBP Sight in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en Kampereiland Vastgoed te gebieden tot uitvoering van het geuite voornemen tot heraanbesteding vanaf de gunningsfase, subsidiair heraanbesteding vanaf de selectiefase waarbij [eiseres in incident sub 1] in elk geval uitgenodigd zal worden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede Kampereiland Vastgoed te verbieden tot het intrekken van de aangevochten aanbesteding en het in de markt zetten van een niet-wezenlijk gewijzigde nieuwe opdracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van LBP Sight en/of Kampereiland Vastgoed in de kosten van de procedure, het incident en een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en nakosten daaronder begrepen.

3.6. [eiseres in incident sub 1] stelt daartoe - verkort weergegeven - dat de er onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten zitten, waardoor [eiseres in incident sub 1] is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken (de omvang van de opdracht beslaat slechts de agrarische gronden terwijl [eiseres in incident sub 1] er vanuit ging dat ook het beheer van opstallen onder de opdracht zou vallen) en heeft als gevolg daarvan niet concurrerend kunnen inschrijven. Voorts is de procedure niet transparant verlopen en zijn (harde) eisen losgelaten, zodat er geen gelijkwaardig speelveld is geweest en er dus geen sprake is geweest van gelijke kansen voor de inschrijvers. Om die reden heeft [eiseres in incident sub 1] belang bij heraanbesteding vanaf de gunningfase, althans een nieuwe aanbesteding, zodat [eiseres in incident sub 1] een kans heeft om alsnog de opdracht gegund te krijgen.

3.7.

Noorderstaete vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis, LBP Sight in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, alsmede primair, onder voorwaarde dat wordt geoordeeld dat Kampereiland Vastgoed niet gerechtigd was de aanbesteding te staken, Kampereiland Vastgoed te verbieden de opdracht aan een ander dan Noorderstaete te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair, Kampereiland Vastgoed alsdan te verbieden de opdracht op basis van de gunningleidraad van 14 januari 2013 te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van LBP Sight in de kosten van het geding en het incident.

3.8.

168

Noorderstaete stelt daartoe dat Kampereiland Vastgoed gerechtigd is om de aanbestedingsprocedure te staken en zij ook niet verplicht is een overeenkomst aan te gaan. De vorderingen van LBP Sight stuiten dan ook af op het beginsel van contractsvrijheid. Het recht van Kampereiland Vastgoed om de opdracht opnieuw aan te besteden is echter wel beperkt, de voorwaarden dienen dan wel wezenlijk te worden gewijzigd. Of daarvan sprake is kan echter pas worden beoordeeld op het moment waarop Kampereiland Vastgoed een nieuwe opdracht in de markt zet. Noorderstaete stelt voorts dat - voor zover nog van belang - haar inschrijving niet ongeldig is. De stelling van LBP Sight dat sprake is van een ongeldige inschrijving omdat de door Noorderstaete voorgestelde directeur geen lid is van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (hierna: NVR), terwijl het lidmaatschap een harde eis is, is ongegrond en ook geen vereiste om voor gunning in aanmerking te komen.

3.9.

LBP Sight en Kampereiland Vastgoed voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de (subsidiaire) vorderingen van [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete.

3.10.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De overwegingen van de voorzieningenrechter: 4.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.

4.2.

De kern van het onderhavige geschil is de vraag of Kampereiland Vastgoed gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure te staken, meer in het bijzonder - zoals ter zitting is gebleken - definitief te beĂŤindigen. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Kampereiland Vastgoed, gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid, in beginsel niet kan worden verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders als er omstandigheden zijn die maken dat er gerechtvaardigd op mocht worden vertrouwd dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Dit is gesteld noch gebleken.

4.4.

Weliswaar heeft Kampereiland Vastgoed een voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van Noorderstaete genomen, en zijn berichten in de media verschenen dat het contract met Noorderstaete zou zijn verlengd, dit neemt niet weg dat met het nemen van een voorlopige gunningsbeslissing de definitieve gunningsbeslissing nog niet tot stand is gekomen. Aan een voorlopige gunning kunnen in beginsel geen rechten worden ontleend. Na de voorlopige gunning kan zich nog de omstandigheid voordoen dat een marktpartij bezwaar maakt tegen het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geschil ook het geval is. LBP Sight en [eiseres in incident sub 1] hebben bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Noorderstaete, om verschillende redenen, maar deze discussies zijn niet meer relevant.

Kampereiland Vastgoed heeft om haar moverende redenen het besluit genomen tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure, en die beslissing heeft zij mogen nemen nu zij nog niet is overgegaan tot definitieve gunning van de opdracht. De stelling dat Kampereiland Vastgoed nu tot intrekking van de opdracht en een nieuwe aanbestedingsopdracht in de markt wenst te zetten om zo alsnog de opdracht aan Noorderstaete te kunnen gunnen, is niet aannemelijk gemaakt, en ook dit is thans nog niet relevant nu slechts beoordeeld kan worden of Kampereiland Vastgoed op een dergelijke ongeoorloofde wijze handelt wanneer zij opnieuw tot aanbesteding overgaat en de opdracht dan weer geformuleerd is. Pas dan kan immers worden gekeken of er sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht ten opzichte van de opdracht zoals deze nu door Kampereiland Vastgoed is geformuleerd. Het verweer van Kampereiland Vastgoed dat zij door allerlei marktontwikkelingen opnieuw de inhoud van het gewenste beheer zal moeten bepalen is niet onaannemelijk. Deze redenen tot staking van de opdracht heeft Kampereiland Vastgoed summierlijk medegedeeld in haar brief van 23 mei 2013 en daarmee heeft zij voldaan aan de eisen die in de jurisprudentie hieromtrent zijn gesteld.

4.5.

Uit al het voorgaande volgt dat het Kampereiland Vastgoed vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Dit betekent dat zij evenzo de vrijheid heeft om

169

over te gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken, temeer nu in dit stadium niet getoetst kan worden of al dan niet sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. De vorderingen van LBP Sight dienen te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven om die reden geen verdere bespreking en beoordeling.

4.6. Hiervoor is reeds overwogen dat Kampereiland Vastgoed ter zitting heeft laten weten dat zij hoogstwaarschijnlijk zal over gaan tot een geheel nieuwe aanbesteding aan de hand van een wezenlijk gewijzigde opdracht. In de brief van 23 mei 2013 heeft zij weliswaar de daaraan ten grondslag liggende overwegingen summier genoemd, de conclusie van die brief was dat de aanbestedende dienst overwoog de gunningsfase van de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen. Daarmee heeft Kampereiland Vastgoed de overige partijen op het verkeerde been gezet. De voorzieningenrechter verbindt daaraan de conclusie dat elke partij de eigen proceskosten dient te dragen.

De beslissing De voorzieningenrechter: In het incident I. laat [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete toe als tussenkomende partijen.

II. veroordeelt LBP Sight in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Kampereiland Vastgoed, [eiseres in incident sub 1] en Noorderstaete begroot op nihil.

In de hoofdzaak en in de zaak van tussenkomst III. Wijst af de vorderingen.

IV. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

170

ECLI:NL:GHARL:2013:6549 InstantieGerechtshof Arnhem-LeeuwardenDatum uitspraak27-08-2013Datum publicatie 05-09-2013 Zaaknummer200.124.231 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding.Geen belang meer bij vorderingen nu deze zien op aanbestedingsprocedure waarin geen defintieve gunning is gevolgd en de heraanbesteding van de opdracht inmiddels is afgerond.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.124.231 (zaaknummer rechtbank Oost- Nederland 239575) arrest in kort geding van de zesde kamer van 27 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Dorp Installaties B.V., gevestigd te Zoetermeer, appellante, hierna: Van Dorp, advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Oude IJsselstreek, zetelende te Gendringen, ge誰ntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. F.A.M. Kn端ppe.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn arrest van 18 juni 2013, waarin aan Van Dorp de gelegenheid is geboden om bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft.

1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit: de akte uitlaten na arrest aan de zijde van Van Dorp.

1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft het hof Van Dorp in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente in de memorie van antwoord dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft, omdat de Gemeente inmiddels tot heraanbesteding van de opdracht (tot realisatie van de E- en W installatietechnische werken voor de Herbestemming Afbramerij te Ulft) is overgaan, deze heraanbesteding inmiddels is afgerond en op 10 april 2013 heeft geleid tot gunning van de opdracht aan Heva Klimaat & Installatie en Van Dorp er blijkens haar brief van 11 maart 2013 zelf voor heeft gekozen niet aan deze heraanbesteding mee te doen.

In haar akte van 2 juli 2013 voert Van Dorp aan dat zij ook na gunning van de opdracht aan een derde belang houdt bij haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Ten eerste omdat zij meent dat haar vorderingen door de voorzieningenrechter ten onrechte zijn afgewezen en zij in dat kader voornemens is in een bodemprocedure schadevergoeding van de Gemeente te vorderen vanwege (naar het hof aanneemt) het feit dat de Gemeente fouten heeft gemaakt in de (eerste) aanbestedingsprocedure en bij brief van 6 februari 2013 heeft aangekondigd tot een heraanbesteding van de opdracht over te gaan. Van Dorp is van mening dat haar belang in het onderhavige hoger beroep ligt in het voorkomen van een situatie dat zij straks in die bodemprocedure wordt geconfronteerd met het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis.

Voorts ligt haar belang bij dit hoger beroep in de door de voorzieningenrechter ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, aldus Van Dorp.

171

2.2 Het hof oordeelt als volgt.

Het verweer van de Gemeente dat Van Dorp in het geheel geen belang meer heeft bij haar grieven tegen het bestreden vonnis, omdat de Gemeente tot een heraanbesteding is overgegaan en die heraanbesteding inmiddels is afgerond, faalt. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waartegen Van Dorp met grief 3 opkomt, levert reeds een voldoende belang bij haar hoger beroep op. Dit betekent dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak overgaat, waarbij het hof zal oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit arrest (vgl. HR 3 september 1993, LJN ZC1050).

2.3 Inzet van het hoger beroep is voor Van Dorp blijkens de grieven 1 en 2 en de vorderingen in de onderhavige (beroeps) procedure ( I verbod op gunning van de opdracht aan een ander dan Van Dorp en II verbod op heraanbesteding van de opdracht zolang deze niet wezenlijk wordt gewijzigd) dat de opdracht (Herbestemming Afbramerij te Ulft), waarvoor de Gemeente eind 2012 een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure heeft ingeleid alsnog aan haar wordt gegund en dat de opdracht niet wordt heraanbesteed zonder dat deze opdracht eerst wezenlijk wordt gewijzigd. Nu de Gemeente de opdracht in maart 2013 (na het vonnis van de voorzieningenrechter) heeft heraanbesteed (aan welke aanbesteding Van Dorp blijkens haar brief van 11 maart 2013 heeft besloten niet deel te nemen) en in die heraanbestedingsprocedure op 13 maart 2013 voorlopig en op 10 april 2013 definitief is gegund aan Heva Klimaat & Installatie en die gunningsbeslissingen niet door Van Dorp zijn aangevochten, heeft Van Dorp geen belang meer bij haar vorderingen onder I en II in hoger beroep. De in 2012 ingeleide aanbestedingsprocedure voor de opdracht heeft immers niet geleid tot een definitieve gunningsbeslissing en de heraanbesteding daarvan is inmiddels geëindigd met de gunningsbeslissing van 10 april 2013 (waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door één van de inschrijvers ter discussie is gesteld), zodat zelfs indien één van haar grieven tegen het bestreden vonnis zou slagen, de vorderingen van Van Dorp in de onderhavige procedure niet meer kunnen worden toegewezen. De opdracht is al vergeven aan Heva Klimaat & Installatie in een nieuwe (her)aanbestedingsprocedure, waaraan Van Dorp niet deelnam en die heraanbesteding is reeds afgerond. De vorderingen van Van Dorp zijn reeds daarom niet toewijsbaar.

2.4 Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de grieven ook overigens falen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Gemeente bij de aanbestedingsprocedure van eind 2012 (meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de inschrijvers die in het kader van de voorselectie reeds een Model K-verklaring hadden ingediend, bij inschrijving alsnog een Model K-verklaring moesten indienen) een verwarrende situatie heeft doen ontstaan waardoor niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten hebben kunnen begrijpen. Terecht overweegt de voorzieningenrechter dan ook dat zulks moet leiden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure van eind 2012 en dat indien de Gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij tot heraanbesteding dient over te gaan. Grief 1 faalt. Anders dan Van Dorp in grief 2 stelt, geldt in een dergelijk geval niet aanvullend de eis dat de opdracht vóór heraanbesteding wezenlijk gewijzigd moet worden. Dat zulks, zoals Van Dorp aanvoert, tot gevolg zou kunnen hebben dat de concurrentie tussen de inschrijvers in de heraanbestedingsprocedure wordt verstoord omdat zij in die eerste aanbestedingsprocedure bekend zijn geraakt met elkaars inschrijfsom, doet daaraan niet af, nu die omstandigheid inherent is aan het in aanbestedingsprocedures geldende systeem van (Europese en nationale) rechtsbescherming. Ook grief 2 faalt derhalve.

Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van Van Dorp afgewezen en haar in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Ook grief 3 faalt.

3 Slotsom Nu het hoger beroep faalt, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd en Van Dorp als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen als hierna vermeld.

4 De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland van 1 maart 2013; veroordeelt Van Dorp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 683, - voor verschotten en op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II x 1 punt), te voldoen binnen veertien

172

dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Van Dorp in de nakosten, begroot op â&#x201A;Ź 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met â&#x201A;Ź 68, - in geval Van Dorp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan ĂŠn betekening heeft plaatsgevonden verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2013.

Dit arrest is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.M. Evers

173