Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

UITSPRAKEN HOGE RAAD BESPROKEN SPREKER MR. D. (DERK) RIJPMA, ADVOCAAT EKELMANS & MEIJER ADVOCATEN 1 NOVEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. D. Rijpma Jurisprudentie Hoge Raad, 04.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:847

p. 1

Hoge Raad, 04.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:856

p. 23

Hoge Raad, 04.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741

p. 35

Hoge Raad, 04.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771

p. 51

Hoge Raad, 11.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721

p. 57

Hoge Raad, 18.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:979

p. 71

Hoge Raad, 25.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:1030

p. 111

Hoge Raad, 25.10.2013, ECLI:NL:HR:2013:1042

p. 119

ECLI:NL:HR:2013:847 Hoge Raad Datum uitspraak 04-10-2013

a. de beschikking in de zaak 307321/FA RK 11-3316 en 303720/FA RK 11-3315 van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011; b. de beschikkingen in de zaak 200.099.342 van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2012 en 9 juli 2012.

Zaaknummer 12/04606 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:30, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BX2833, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Art. 1:247 en 1:253a BW. Vervangende toestemming moeder verhuizing met minderjarige kinderen naar Finland? HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398. Belang van minderjarige overweging van eerste orde. Uitzondering gelijkwaardig ouderschap ook buiten art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval? Zorgverdeling die gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt. Art. 31 Rv. Leent nalaten uitvoerbaarverklaring bij voorraad zich voor eenvoudig herstel? Maatstaf.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof van 28 juni 2012, verbeterd bij beschikking van 9 juli 2012, heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Uitspraak 4 oktober 2013

(i) De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben van 1998 tot 2011 samengewoond.

Eerste Kamer nr. 12/04606 LZ/EE

(ii) Uit de relatie van de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren: een dochter in 2003 en een zoon in 2006. De kinderen zijn door de vader erkend. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, tegen [de moeder], wonende te [woonplaats], Finland, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

(iii) De vader heeft de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Finse nationaliteit.

3.2.1 De moeder heeft, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank verzocht aan haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om tezamen met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede dat de kinderen haar verblijfplaats zullen volgen.

3.2.2 De rechtbank heeft bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen is door de rechtbank afgewezen.

3.3.1 In zijn beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en de moeder toestemming verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen.

3.3.2

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-2-

Bij herstelbeschikking van 9 juli 2012 heeft het hof ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4.1 Middel I richt zich tegen de rov. 4.8-4.14 van de beschikking van 28 juni 2012, voor zover het hof daarin tot het oordeel is gekomen dat de moeder op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming dient te worden verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen.

genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art.

815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.5.3

3.4.2

Voor zover de klachten van middel II berusten op een andere rechtsopvatting, treffen zij geen doel.

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1

3.6.1

Middel II keert zich tegen rov. 4.10 van de beschikking van 28 juni 2012 en betoogt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:247 BW en het daarin gecodificeerde begrip ‘gelijkwaardig ouderschap’. De beslissing om aan de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen is in strijd met het recht van de vader en de kinderen op gelijkwaardig ouderschap, aldus het middel.

Middel III komt op tegen de beslissing van het hof in zijn herstelbeschikking van 9 juli 2012 om ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.5.2 De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398).

Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht.

Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet vanart. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor

3.6.2 Indien de rechter constateert dat zijn uitspraak een kennelijke fout bevat, hierin bestaande dat hij heeft verzuimd om zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kan hij, met toepassing van art.

31 Rv, ambtshalve ertoe overgaan zijn uitspraak dienovereenkomstig te verbeteren, nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.

Voor toepassing van art. 31 Rv is vereist dat sprake is van een kennelijke fout. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is (Parl.

Gesch. Burg. Procesrecht, p. 175).

3.6.3 In zijn herstelbeschikking heeft het hof overwogen dat in zijn beschikking van 28 juni 2012 ‘per abuis de ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen’ en dat dit ‘gezien de aard van de zaak’ moet worden beschouwd als een kennelijke fout van het hof die zich leent voor eenvoudig herstel op de voet van art. 31 Rv. Aldus heeft het hof miskend dat de aard van de zaak – in het onderhavige geval: een verzoek op de voet van art. 1:253a BW om vervangende toestemming voor een verhuizing van minderjarigen met de moeder naar het buitenland – weliswaar kan meebrengen dat de rechter zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dat het achterwege blijven daarvan in het onderhavige geval niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake was van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Anders dan het hof heeft overwogen, was beslissend of uit de inhoud van de beschikking voor partijen en derden direct duidelijk was dat het hof een

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-3-

vergissing had begaan door zijn beschikking niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.6.4 Middel III is dus gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vader heeft immers geen belang bij zijn klacht tegen de beslissing van het hof om de beschikking van 28 juni 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu de middelen I en II, die zijn gericht tegen die beschikking, blijkens het vorenstaande falen en die beschikking derhalve in stand blijft.

4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-4-

ECLI:NL:PHR:2013:30

•

-

Parket bij de Hoge Raad

[de zoon], geboren op [geboortedatum] 2006.

Datum conclusie 21-06-2013

De kinderen zijn door de man erkend.

Inhoudsindicatie Familierecht. Art. 1:247 en 1:253a BW. Vervangende toestemming moeder verhuizing met minderjarige kinderen naar Finland? HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398. Belang van minderjarige overweging van eerste orde. Uitzondering gelijkwaardig ouderschap ook buiten art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval? Zorgverdeling die gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt. Art. 31 Rv. Leent nalaten uitvoerbaarverklaring bij voorraad zich voor eenvoudig herstel? Maatstaf.

1.2 De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij is ondernemer en werkte en werkt ongeveer 70 à 80 uur per week. Tijdens de relatie van partijen heeft hij “zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk was (…) ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen”2.

Conclusie 12/04606

mr. Keus

Zitting 21 juni 2013 Conclusie inzake

[de vader] (hierna: de vader) verzoeker tot cassatie advocaat: mr. C.G.A. van Stratum tegen

[de moeder] verweerster in cassatie (hierna: de moeder) advocaat: mr. P.S. Kamminga Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof, mede gelet op het in art. 1:247 lid 4 BW vervatte recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders, op grond van art. 1:253a lid 1 BW aan de moeder vervangende toestemming kon geven voor een verhuizing van de moeder en de kinderen van partijen naar Finland. Voorts is aan de orde of het hof met toepassing van art. 31 lid 1 Rv zijn beschikking ter zake alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren.

1. Feiten1 en procesverloop 1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben van januari 1998 tot 15 januari 2011 samengewoond. Uit hun relatie zijn twee kinderen (hierna: de kinderen) geboren:

De moeder is geboren en getogen in Finland en heeft de Finse nationaliteit. Zij heeft in Finland een beroepsopleiding afgerond en heeft daar gewerkt totdat zij naar Nederland is geëmigreerd om bij de vader te gaan wonen3. In Nederland heeft zij gewerkt totdat [de dochter] werd geboren. Sinds november 2003 heeft zij niet meer aan het arbeidsproces deelgenomen en heeft zij de zorg voor de kinderen op zich genomen4. Sinds het uiteengaan van partijen is de financiële situatie van de moeder aanzienlijk achteruitgegaan. De moeder heeft geen recht op partneralimentatie. Zij heeft moeite met de (schriftelijke) Nederlandse taal5.

1.3 Na het uiteengaan van partijen is het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent geweest. Ten tijde van de bestreden beschikking hadden de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder, maar verbleven zij bij de vader ingevolge de door de rechtbank (onder meer voor de zomervakantie) vastgestelde regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

1.4 Bij verzoekschrift van 18 mei 2011 heeft de moeder de rechtbank Utrecht verzocht haar (vervangende) toestemming te verlenen om samen met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben, alsmede dat zij de verblijfplaats van de moeder volgen. Voorts heeft de moeder de rechtbank verzocht vast te stellen dat de vader aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen van € 600,- per kind en per maand, althans een zodanig bijdrage als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. De vader heeft verweer gevoerd en heeft tevens een zelfstandig verzoek tot vaststelling van een zorgverdelingsregeling gedaan. De moeder heeft tegen dit zelfstandige verzoek verweer gevoerd.

1.5 Bij beschikking van 28 september 2011 heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de kinderen met ingang van 28 september 2011 hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Voorts heeft de rechtbank met ingang van die datum een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, volgens welke regeling de kinderen bij de vader verblijven: - om het weekend van vrijdag 15.00 uur uit school tot zondag 17.00 uur; - iedere dinsdag uit school van 15.00 uur tot 18.45 uur; - de vader haalt en brengt de kinderen;

•

-

[de dochter], geboren op [geboortedatum] 2003; en

- gedurende de tweede week van de kerstvakantie 2011/2012 (30/12-6/1), waarbij partijen zullen

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-5-

meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten;

het meest is gediend met voortzetting van hun verblijf bij de moeder.

- gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie 2012, waarbij de weekendregeling zal worden hervat op 24 augustus 2012;

4.10 De moeder heeft voor het geval zij met de kinderen naar Finland verhuist, in bijlage 1 bij het door haar opgestelde ouderschapsplan een ruime omgangsregeling tussen de vader en de kinderen voorgesteld waarbij de vader de kinderen éénmaal per maand bezoekt, de vader naar de kinderen reist, de moeder, indien nodig, een verblijfplaats voor de vader en de kinderen regelt of de woning verlaat waarin zij met de kinderen woont en de vader in die woning mag verblijven, alsmede dat er omgang is tijdens de verjaardagen van de kinderen, gedurende feestdagen en gebeurtenissen - zoals (Sinterklaas en Koninginnedag) - en voorts dat de kinderen eventueel omgang hebben met de vader (in Nederland) tijdens een “verlengd” weekend (Pasen en/of Pinksteren), en gedurende de vakanties, (drie weken in de zomervakantie en in de tweede week in de kerstvakantie en de skivakantie. Dat de frequentie van het contact van de vader met de kinderen bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland zal veranderen, is duidelijk. Daarmee is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat voor de vader geen inhoudelijk verzorgende en opvoedende rol voor de kinderen is weggelegd. Hierbij betrekt het hof dat de vader éénmaal per drie weken of éénmaal per maand een lang weekend naar Finland kan gaan en daar invulling kan geven aan zijn opvoedende en verzorgende taak. Tevens zal hij daarbij de kinderen kunnen begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten ondernemen in dezelfde mate als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen. De vader is bekend met de omgeving waar de kinderen in Finland kunnen gaan wonen. De moeder heeft onweersproken verklaard dat de vader desgewenst in de woning bij de kinderen in Finland kan verblijven. Het contact tussen de vader en de kinderen tijdens de vakanties behoeft evenmin een wijziging te ondergaan. De kinderen kunnen onder begeleiding naar Nederland en Finland vliegen.

- gedurende de eerste week van de kerstvakantie 2012/2013 (21/12-29/12), waarbij is bepaald dat partijen meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten; en volgens welke regeling de kinderen gedurende de overige tijd bij de moeder verblijven. Voorts heeft de rechtbank de beslissing omtrent de kinderalimentatie aangehouden en het meer of anders verzochte waaronder het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen - afgewezen.

1.6 Bij beroepschrift van 20 december 2011, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 21 december 2011, heeft de moeder hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld. De vader heeft dit hoger beroep bestreden en heeft zijnerzijds incidenteel van de beschikking van de rechtbank geappelleerd. De moeder heeft het incidentele appel van de vader bestreden.

1.7 Bij beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep onder meer als volgt overwogen: “4.7 Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel l :253a BW volgt dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

4.8 (…) De vader heeft tegenover de betwisting door de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk was heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult in het leven van de kinderen.

Het hof is van oordeel dat alleen al uit het feit dat de moeder tijdens de relatie en na de geboorte van [de dochter] niet (meer) heeft gewerkt en volledig beschikbaar was en is voor de verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen en de vader in die periode 70 à 80 uur per week werkte, kan worden afgeleid dat de moeder het meest betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen tijdens de relatie van partijen. Na het uiteengaan van partijen is het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent geweest en thans verblijven de kinderen bij de vader overeenkomstig de hiervoor onder 3.4 vermelde regeling. Het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen ligt naar het oordeel van het hof nog steeds bij de moeder. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats dan ook bij de moeder. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat het belang van de kinderen op zichzelf

Dat de kosten van een regeling waarbij de vader en/of de kinderen regelmatig van Nederland naar Finland dienen te reizen een beletsel vormen voor de uitoefening van een dergelijke regeling is door de vader, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, alsmede haar stelling dat zij ook in deze kosten zal bijdragen, onvoldoende onderbouwd. Het hof is van oordeel dat, voor zover een verhuizing van de kinderen naar Finland een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, op grond van het voorgaande in dit geval geen sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is.

4.11 Dat de moeder belang heeft bij een verhuizing naar Finland heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. De moeder, geboren en getogen in Finland, heeft totdat zij bij de vader in Nederland is gaan wonen altijd in Finland gewoond, daar een beroepsopleiding afgerond en daar gewerkt.

Voorts woont haar hele familie in Finland, onder meer haar ouders, haar oma en twee neefjes en heeft zij veel vrienden en kennissen in Finland. Het hof acht het gelet op de stellingen van de moeder dienaangaande voldoende aannemelijk dat zij een grotere binding heeft met Finland dan met Nederland en dat zij in Finland een ruimer sociaal netwerk heeft dan in Nederland.

Hier komt nog bij dat de moeder door overlegging van

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-6-

verscheidene brieven van vrienden, oudstudiegenoten, dan wel oud-collega’s (…), voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kansen op de arbeidsmarkt in Finland aanzienlijk groter zijn dan in Nederland en dat zij daarmee in staat is in Finland een redelijk inkomen uit arbeid te verwerven. Voorts kan zij in Finland woonruimte huren die passend is voor haar en de kinderen.

Daar staat tegenover dat de situatie van de moeder in Nederland door de echtscheiding is verslechterd. Haar financiële situatie is aanzienlijk achteruit gegaan omdat zij geen recht heeft op partneralimentatie. Zij slaagt er niet in een werkkring op haar niveau te vinden, (…) (enerzijds) omdat zij sinds medio 2003 niet meer heeft deelgenomen aan het arbeidsproces en anderzijds omdat zij geen Nederlandse opleiding heeft afgerond en moeite heeft met de schriftelijke Nederlands taal. Uit de door de moeder overgelegde reacties op sollicitaties blijkt voldoende dat zij niet eens wordt uitgenodigd voor een gesprek. Bovendien heeft de moeder samen met de kinderen de woning waarin het gezin van partijen heeft gewoond, inmiddels moeten verlaten. Die woning is namelijk eigendom van de vader, die de woning zelf weer wenst te bewonen. De vrouw huurt thans voor bepaalde tijd een appartement en heeft nog geen urgentie voor vervangende woonruimte. Zodra zij deze wel heeft, is de keuze voor passende woonruimte echter nihil en zal zij aangewezen zijn op een flatwoning in de sociale woningbouw.

Gezien het voorgaande, haar opleiding en haar achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder in Finland betere vooruitzichten heeft op een passende baan en op passende woonruimte dan in Nederland. De door de moeder te verwerven inkomsten zullen mede ten goede komen aan de kinderen die thans ervaren dat de moeder slechts een inkomen heeft van rond de bijstandsnorm. De moeder heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij woonruimte ter beschikking heeft in Finland, ofwel bij haar ouders dan wel dat er voldoende huurwoningen beschikbaar zijn.

Ook de kinderen zullen daarvan profiteren. De vader heeft deze stellingen van de moeder onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.12 Tegenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, staat het belang van de vader en de kinderen bij regelmatige omgang met elkaar.

Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving. Bij deze belangenafweging dient mede het alternatief betrokken te worden, te weten dat de moeder alleen naar Finland zou verhuizen en de kinderen bij de vader zouden wonen. Dat alternatief zou eveneens ingrijpende veranderingen met zich meebrengen, waaronder het beëindigen van de dagelijkse opvoeding en verzorging van de kinderen door de moeder. De moeder heeft overigens te kennen gegeven dat zij vindt dat zij dit de kinderen niet kan aandoen, hetgeen door de vader niet is betwist. Het hof acht dit alternatief dan ook niet in het belang van de kinderen.

Voorts staat vast dat, ook wanneer de moeder met de kinderen in Nederland blijft wonen, de kinderen niet in hun vertrouwde omgeving kunnen blijven, niet alleen omdat de moeder het huis dat zij samen met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, heeft moeten verlaten omdat de vader daarin weer wenst te wonen, maar ook omdat zij het appartement dat zij thans voor bepaalde tijd huurt, op korte termijn zal moeten verlaten. Dat die verhuizing en het gevolg daarvan, te weten het vertrek uit hun tot dan toe vertrouwde leefomgeving, voor de kinderen schadelijk is geweest, is gesteld noch gebleken.

4.13 Ten slotte is in de onderhavige zaak gebleken dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt.

Het hof stelt vast dat de onderhavige procedure, de belangen van partijen daarin en de onzekerheid over de toekomst zolang geen definitieve beslissing is genomen een verbetering van de communicatie in de weg staan. Door het gebrek aan communicatie en het feit dat partijen sinds hun uiteengaan verwikkeld zijn in een strijd over de verblijfplaats van de kinderen, worden zij belemmerd in hun sociaal-emotionele ontwikkeling. Blijkens de brief van bureau LEF van 27 april 2012 bestaat er zorg dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [de dochter] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Het is in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit bewerkstelligd worden wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van de kinderen en waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen zullen moeten conformeren. Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.

4.14 Al het voorgaande in aanmerking nemende en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat de moeder vervangende toestemming verleend dient te worden om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Daarbij is voorts van belang dat de kinderen in het verleden regelmatig in Finland zijn geweest, zij bekend zijn met de leefomgeving en de familie aldaar, zij de Finse taal machtig zijn en zij op een Finse school terecht kunnen waar tevens aandacht kan worden besteed aan de Nederlandse taal. Gezien de leeftijd van de kinderen en gelet op het feit dat de kinderen veilig gehecht zijn, valt niet te verwachten dat sociale aanpassing in Finland tot problemen zal leiden. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat het niveau van levensstandaard en voorzieningen in Finland niet onder doet voor Nederland. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat met de daar beschikbare hulpverlening de problematiek van de kinderen kan worden behandeld en zij zich ook op sociaal-emotioneel gebied goed kunnen ontwikkelen.

Tenslotte is het met moderne communicatiemiddelen zoals e-mail, MSN en Skype eenvoudig om zeer regelmatig overleg tussen de ouders te voeren en

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-7-

contact tussen de vader en de kinderen te onderhouden.”

1.8 Het hof heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van de rechtbank vernietigd.

Opnieuw beschikkende heeft het hof bepaald dat de kinderen met ingang van de datum van de beschikking hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en heeft het de moeder toestemming gegeven om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Het hof heeft de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders als volgt verdeeld: “- de vader kan de kinderen bezoeken in Finland of de kinderen komen naar Nederland eenmaal per maand voor een weekend van drie dagen of lange weekenden van 4 à 5 dagen eenmaal per zes weken, in onderling overleg te bepalen, waarbij indien de vader naar Finland komt, de moeder een verblijfplaats voor de vader en de kinderen zal reserveren dan wel de woonruimte van de kinderen voor de vader beschikbaar zal stellen; - de kinderen verblijven in de vakanties bij de vader: - gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie; - gedurende de tweede week van de kerstvakantie; - gedurende de meivakantie één week in onderling overleg; - partijen zullen bij de uitvoering van bovenstaande regeling meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten.”

Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.9 Op 5 juli 2012 heeft het hof aan partijen telefonisch kenbaar gemaakt voornemens te zijn een kennelijke fout in genoemde beschikking ambtshalve te verbeteren en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit voornemen te reageren. Partijen hebben op dit voornemen gereageerd. Anders dan van de zijde van de moeder is van de zijde van de vader tegen de voorgenomen verbetering bezwaar gemaakt.

1.10 Bij beslissing van 9 juli 2012 heeft het hof de beschikking van 28 juni 2012 verbeterd door deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartoe heeft het hof overwogen: “Het hof overweegt als volgt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 362 Rv is in hoger beroep de derde titel van Rv van overeenkomstige toepassing en kan ook de rechter in hoger beroep de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve (MvT, kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7). Het hof heeft geconstateerd dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen, een gezien de aard van de zaak kennelijke fout van het hof die zich leent voor een eenvoudig herstel middels deze beschikking. Eventuele rechtsgevolgen van deze beschikking staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg.”

1.11 Bij rekest van 26 september 2012, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 27 september 2012, heeft de vader tijdig cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft verweer gevoerd.

2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Na een inleiding (onder A), bevat het verzoekschrift (onder B) een drietal cassatiemiddelen (I-III).Middel I (onderdelen 17-33) richt zich blijkens onderdeel 17 tegen de rov. 4.8-4.14. Onderdeel 19betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van het in art.

1:253a BW vervatte begrip “belang van het kind” is uitgegaan, althans een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd door niet de zelfstandige belangen van de kinderen in de belangenafweging te betrekken. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de kinderen uitsluitend een van één van de ouders (in casu de moeder) afgeleid belang hebben, in welk verband het onderdeel wijst op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke de belangen van de kinderen bij de beslissing een eerste (doch niet enige) overweging dienen te zijn. Althans is, nog steeds volgens het onderdeel, het oordeel van het hof op dit punt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen. Na een schets van het wettelijke kader en de volgens de rechtspraak toepasselijke maatstaven in de onderdelen 19-23, betoogt onderdeel 24 dat de door het hof gevolgde gedachtegang aldus kan worden weergegeven dat het hof zich heeft afgevraagd, in de eerste plaats bij welke ouder de kinderen het beste hun hoofdverblijfplaats kunnen hebben, in de tweede plaats of deze ouder belang heeft bij verhuizing naar het buitenland, en, in de derde plaats, of er argumenten denkbaar zijn die boven dit belang dienen te prevaleren (zoals het belang van de kinderen en de belangen van de vader). Daarmee heeft het hof volgens het onderdeel een onjuist uitgangspunt gehanteerd, nu op grond van art. 1:253a BW het belang van het kind dient te worden overwogen, los van de individuele en zelfstandige belangen van de ouders, die eveneens, maar dan als afzonderlijke belangen, in de belangenafweging door de rechter dienen te worden betrokken. De onderdelen 25-26 werken verder uit waarin de (volgens de vader onjuiste) benadering van het hof tot uitdrukking komt.

2.2 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de Hoge Raad in de “Zwitserse zaak”, waarbij onderdeel 19 in het bijzonder steun zoekt, als volgt heeft overwogen6: “3.3 Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-8-

afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen. (…)”

De afweging door de feitenrechter, waarbij het belang van het kind “een overweging van de eerste orde” (“a primary consideration”7) dient te zijn, is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst.

Het is aan de feitenrechter om deze afweging te maken. Ook uit de geciteerde overweging vloeit niet voort dat de feitenrechter is gehouden daarbij een bepaalde volgorde van (deel)vragen aan te houden, zolang de afweging in haar geheel voldoende inzichtelijk is en de door partijen aangevoerde essentiële stellingen daarbij zijn betrokken.

de kinderen, waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen moeten conformeren.

De klacht van de onderdelen 19 en 24 kan daarom bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

2.4 In onderdeel 27 betoogt het middel dat het hof het “belang van het kind” te eng heeft uitgelegd. Het onderdeel verwijt het hof het belang van de kinderen te veel met dat van de moeder te hebben vereenzelvigd, terwijl “het belang van het kind” veel breder is en ook met de belangen van één van de ouders kan botsen, zelfs als het kind bij een hoofdverblijf bij de desbetreffende ouder het meest gebaat is. Het bestreden oordeel miskent volgens het onderdeel ook dat “het belang van het kind” een positieve voorwaarde vormt en dat (anders dan het hof aan het slot van rov.

4.10 lijkt te hebben aangenomen) het uitgangspunt van art. 1:253a BW niet is dat er toestemming wordt verleend tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet.

2.3 2.5 Anders dan onderdeel 24 betoogt, heeft het hof het belang van de kinderen niet (louter) als afgeleid van het belang van de moeder opgevat. Naar het oordeel van het hof is het (eigen en zelfstandige) belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder gediend (rov. 4.9). Het hof heeft dit oordeel onderbouwd met de overweging dat de moeder tijdens de relatie van partijen het meest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen betrokken is geweest en dat na het uiteengaan van partijen het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen is blijven rusten op de moeder, bij wie de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Waar het belang van de kinderen het meest met voortzetting van hun verblijf bij de moeder is gediend, is het ook een (eigen en zelfstandig) belang van de kinderen dat aan het gezinsverband waarin zij met de moeder leven, kan worden vormgegeven in een omgeving die het gezin in sociaal en economisch opzicht de beste perspectieven biedt. In die zin en in zoverre lopen de belangen van de kinderen en van de moeder, alhoewel te onderscheiden, parallel, zoals ook tot uitdrukking gebracht in rov. 4.12, aangehaald in onderdeel 25, waarin het hof heeft overwogen dat “(t)egenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, (…) het belang (staat) van de vader en de kinderen bij een regelmatige omgang met elkaar.”

Overigens heeft het hof het belang van de kinderen niet uitsluitend gerelateerd aan hun gezinsverband met de moeder. In rov. 4.13 heeft het hof als zelfstandig belang van de kinderen mede in aanmerking genomen dat de kinderen als gevolg van het gebrek aan communicatie tussen partijen en de strijd over hun verblijfplaats in hun sociaal-emotionele ontwikkeling worden belemmerd. Het hof heeft daartoe verwezen naar een brief van bureau LEF, waarin dit bureau zorg heeft geuit dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [de dochter] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Volgens bureau LEF is het in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit worden bewerkstelligd, wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstelling dat het hof het belang van de kinderen louter als afgeleid van dat van de moeder heeft opgevat, geldt voor onderdeel 27, evenals voor de onderdelen 19 en 24, dat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Overigens zie ik niet in waarom een van het belang van één van de ouders afgeleid belang van het kind niet (ook) als eigen belang van het kind kan gelden.

Feitelijke grondslag mist ook de veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het belang van het kind met de belangen van één van de ouders kan botsen, zelfs als het kind bij een hoofdverblijf bij de desbetreffende ouder het meest is gebaat. In het oordeel van het hof ligt weliswaar besloten dat in het gegeven geval het belang van de kinderen niet (niet in doorslaggevende mate) met het belang van de moeder bij verhuizing naar Finland botst, maar dat impliceert niet dat naar het oordeel van het hof zou zijn uitgesloten dat een dergelijke botsing zich zou kunnen voordoen, ook als de kinderen het meest bij een hoofdverblijf bij de moeder zijn gebaat. In de rov. 4.12 en 4.10, zoals aangehaald in onderdeel 25, ligt besloten dat ook naar het oordeel van het hof in bepaalde opzichten wel degelijk van conflicterende belangen van de moeder en de kinderen sprake is. In rov. 4.12 heeft het hof het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland immers gesteld tegenover het belang van de kinderen (en van de vader) bij een regelmatige omgang, terwijl het hof in rov. 4.10 heeft overwogen dat een verhuizing van de kinderen naar Finland “een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders”, zij het dat het die inbreuk onvoldoende groot heeft geoordeeld om die verhuizing niet in het belang van de kinderen te achten.

Er is ten slotte evenmin grond voor het verwijt dat het hof “het belang van het kind” niet als een positieve voorwaarde heeft opgevat, maar zich (in het bijzonder aan het slot van rov. 4.10) tevreden zou hebben gesteld met de constatering dat er geen sprake van is dat de verhuizing naar Finland niet in het belang van de kinderen is. Naar mijn mening geven de rov. 4.9 en

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

-9-

4.13 wel degelijk blijk van het positieve karakter van de voorwaarde van “het belang van het kind”, in die zin dat het hof daarin heeft vastgesteld waarom het belang van de kinderen verhuizing naar Finland in positieve zin vordert. Het slot van rov. 4.10 moet aldus worden opgevat dat naar het oordeel van het hof een verhuizing van de kinderen naar Finland weliswaar afdoet aan een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar niet in een zodanige mate dat dit het (positieve) belang van de kinderen bij verhuizing naar Finland teniet zou doen.

2.6 Na (in de onderdelen 28-30) aandacht te hebben geschonken aan de aspecten die naar internationale en nationale inzichten een rol behoren te spelen in verhuizingskwesties, betoogt het middel in onderdeel 31 dat het hof heeft verzuimd de door de vader in dit verband aangevoerde essentiële stellingen daadwerkelijk bij zijn beslissing te betrekken. In rov.

4.12 lijkt het hof volgens het onderdeel deze aspecten mede in aanmerking te hebben genomen, waar het heeft overwogen: “Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving.”

Volgens het onderdeel blijkt echter uit het vervolg van rov. 4.12 dat het hof ook deze aspecten (uitsluitend) heeft gekoppeld aan de vraag bij welke ouder de kinderen wonen. In dat verband heeft het hof - volgens het onderdeel overigens ten onrechte, omdat de moeder heeft aangegeven niet alleen naar Finland te willen verhuizen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen tussen partijen in de appelprocedure ook geen discussiepunt heeft gevormd - de mogelijkheid dat de moeder alleen zou verhuizen en de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zouden hebben, alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland zou blijven, als mee te wegen alternatieven genoemd. Vervolgens is het hof tot de conclusie gekomen dat gesteld noch gebleken is dat een verhuizing uit de vertrouwde omgeving binnen Nederland voor de kinderen schadelijk is geweest. Uit deze overwegingen kan volgens het onderdeel niet worden afgeleid in hoeverre het hof de eerder genoemde, ingrijpende veranderingen in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving bij zijn beslissing heeft laten meewegen, nu het in rov. 4.12 ten aanzien van de daarin genoemde scenario’s niet tot een duidelijke conclusie is gekomen.

2.7 Voor zover het onderdeel beoogt te klagen dat het hof niet op door de man betrokken essentiële stellingen heeft gerespondeerd, kan het niet tot cassatie leiden, reeds omdat het niet onder vermelding van vindplaatsen naar concrete stellingen ter zake verwijst.

Ook overigens meen ik dat de klacht doel mist. Dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de door het onderdeel bedoelde, ingrijpende veranderingen als gevolg van een verhuizing van de kinderen naar Finland, blijkt reeds uit de hiervóór (onder 2.6)

geciteerde passage uit rov. 4.12. Ik begrijp het vervolg van rov. 4.12 aldus, dat naar het oordeel van het hof de beide denkbare alternatieven, te weten de mogelijkheid dat de moeder alleen naar Finland verhuist (waarbij ook het hof heeft aangetekend dat de moeder te kennen heeft gegeven dit de kinderen niet te kunnen aandoen), alsmede de mogelijkheid dat de moeder met de kinderen in Nederland blijft, eveneens ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zouden brengen. Wat betreft het laatste (en ook volgens het onderdeel het enige werkelijke) alternatief heeft het hof gewezen op het feit dat de moeder het huis dat zij destijds met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, reeds met de kinderen heeft moeten verlaten en dat zij het appartement dat zij ten tijde van de bestreden beschikking huurde, eveneens weer op korte termijn moet verlaten. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat gesteld noch gebleken is dat “die” verhuizing (waarmee het hof, naar ik aanneem, heeft gedoeld op de verhuizing die reeds had plaatsgehad) voor de kinderen schadelijk is geweest. Kennelijk heeft het hof met dit een en ander tot uitdrukking willen brengen dat het zich van de ingrijpende veranderingen van een verhuizing naar Finland bewust is geweest, maar die ingrijpende veranderingen (tegenover de voordelen) niet doorslaggevend heeft geacht, nu de kinderen, kennelijk zonder schadelijke gevolgen, reeds aan dergelijke veranderingen zijn blootgesteld en zij ook bij voortgezet verblijf met de moeder in Nederland opnieuw dergelijke veranderingen zullen moeten ondergaan. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd, waarbij ik mede van belang acht dat het hof in rov. 4.10 ampel op de gevolgen van de verhuizing voor het contact met de vader is ingegaan en voorts in rov. 4.14 heeft gememoreerd dat via moderne communicatiemiddelen eenvoudig zeer regelmatig contact tussen de vader en de kinderen kan worden onderhouden.

2.8 Onderdeel 32 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het nergens het individuele belang van de kinderen in aanmerking heeft genomen.

2.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom het belang van de kinderen bij de samenwoning met de moeder en de in dat verband ook voor hen aan een verhuizing naar Finland verbonden voordelen niet zouden volstaan (zie rov.

4.11, waar het hof heeft overwogen dat de betere perspectieven voor de moeder in Finland ook aan de kinderen ten goede zullen komen), wijs ik op het door het hof in rov. 4.13 gereleveerde (en niet direct aan het verblijf bij de moeder gerelateerde) belang van de kinderen om niet langer door onzekerheid over hun toekomst in hun sociaal-emotionele ontwikkeling te worden belemmerd.

2.10 Onderdeel 33 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat het enkele feit dat de kinderen het meest gebaat zijn bij een hoofdverblijfplaats bij de moeder nog niet zonder meer maakt dat een verhuizing naar Finland ook in hun belang is. Dit geldt te meer nu de moeder zonder vervangende toestemming in Nederland zal

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 10 -

blijven, zodat de kinderen ook in die situatie hun hoofdverblijfplaats bij de moeder kunnen behouden.

Hierover bestond tussen partijen in hoger beroep ook geen verschil van mening; in zoverre is de beslissing van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.

2.11 Naar mijn mening ligt in rov. 4.11 besloten dat de (in meer opzichten) betere perspectieven voor de moeder in Finland ook de kinderen ten goede zullen komen.

Het hof heeft in rov. 4.11 gereleveerd dat de financiële situatie van de moeder door het uiteengaan van partijen aanzienlijk is verslechterd, dat zij een inkomen heeft van rond de bijstandsnorm, dat zij niet erin slaagt een werkkring op niveau te vinden, mede omdat zij geen Nederlandse opleiding heeft afgerond en moeite heeft met de Nederlandse (schrijf)taal, dat zij en de kinderen in Nederland zijn aangewezen op een flatwoning in de sociale woningbouw en dat een verhuizing naar Finland in al deze opzichten betere vooruitzichten zal bieden. Meer in het algemeen geldt dat de moeder meer binding heeft met Finland dan met Nederland en in Finland over een ruimer sociaal netwerk beschikt; alhoewel het hof dat niet met zoveel woorden heeft overwogen, meen ik dat in het bestreden oordeel mede ligt besloten dat het ook in het belang van de kinderen is dat de moeder met wie zij in gezinsverband samenwonen, ook in sociaal opzicht optimaal zal kunnen functioneren. Het hof heeft derhalve niet miskend dat het enkele feit dat de kinderen het meest gebaat zijn bij een hoofdverblijfplaats bij de moeder, niet impliceert dat een verhuizing ook het belang van de kinderen dient.

Het hof heeft de positieve gevolgen van de verhuizing voor de kinderen in aanmerking genomen. Het onderdeel kan daarom niet slagen.

kennelijk voor mogelijk gehouden afwijking van het uitgangspunt van een gelijkwaardig ouderschap.

2.13 Op grond van art. 1:247 lid 4 BW heeft een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, na het beëindigen van een samenleving als die van partijen recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde hoe breed het begrip “gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders” moet worden uitgelegd. De regeling van art.

1:247 leden 4 en 5 BW is het resultaat van een amendement8, dat ondanks een negatief advies van de minister van Justitie door de Tweede Kamer is aangenomen. Bij de behandeling in de Eerste Kamer stond de minister een engere uitleg voor dan de indiener van het amendement. Op basis van de wetsgeschiedenis, uitvoerig behandeld door mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398, m.nt. S.F.M. Wortmann, zou men dus zowel een ruime als een enge opvatting kunnen verdedigen. De indiener van het amendement schrijft in de toelichting onder andere: “Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen.”

Terughoudender is de minister, die in de Eerste Kamer onder andere heeft opgemerkt9: “Er is niet beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht co-ouderschap, als een 5050% verdeling, een uitgangspunt waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het belang van het kind zal de rechter genoodzaakt kunnen zijn op verzoek een zorgregeling vast te stellen.”

2.12

en10:

Middel II richt zich blijkens onderdeel 34 tegen rov.

4.10 en klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:247 BW en het daarin opgenomen begrip “gelijkwaardig ouderschap”. De beslissing om vervangende toestemming te geven aan de moeder om met de kinderen naar Finland te verhuizen is volgens het middel met art. 1:247 BW en het daarin opgenomen recht van de vader en de kinderen op gelijkwaardig ouderschap in strijd. Onderdeel 35 herinnert eraan dat de vader in de processtukken regelmatig een beroep op dat recht heeft gedaan.

Nadat onderdeel 36 de relevante passages uit rov.

4.10 heeft geciteerd, klaagt onderdeel 37 dat het hof het gelijkwaardig ouderschap heeft miskend door tot uitgangspunt te nemen en voldoende te achten dat er bij verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland nog ruimte zal zijn voor een inhoudelijke en verzorgende rol van de vader. Dat blijkt volgens het onderdeel ook uit de passage in rov. 4.10, volgens welke een verhuizing van de kinderen naar Finland weliswaar een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, maar in dit geval niet sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is. Onderdeel 38 memoreert dat het hof heeft miskend dat het hier gaat om een in de wet verankerd recht van de kinderen jegens hun ouders en dat niet uit de bestreden beschikking volgt welke de wettelijke grondslag is voor de door het hof

“Niet is beoogd de norm in conflictsituaties uit te leggen als een verplicht feitelijk co-ouderschap waarop alleen «praktische belemmeringen» een uitzondering zouden kunnen vormen.

Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Zij kunnen afspraken maken, die zij in het belang van het kind vinden en dus zelf invulling geven aan het gelijkwaardig ouderschap. De zorgverdeling ten tijde van het huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenwoning is, zoals deze leden opmerkten, een belangrijke factor die meespeelt bij het maken van een zorgregeling, maar het is niet de enige factor. Ook de werktijden van de ouders, woonomstandigheden, school- en sporttijden van de kinderen kunnen hierbij bijvoorbeeld meespelen. Een kind heeft belang bij zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding, maar dit betekent niet dat de zorgverdeling ten tijde van de samenleving doorslaggevend is bij het vaststellen van een zorgregeling. Ook de rechter die verzocht wordt een zorgregeling vast te stellen, zal de zorgverdeling tijdens de samenleving meenemen in zijn beoordeling van het verzoek, evenals andere factoren. (…)”

2.14 In HR 21 mei 2010, LJN: BL7407, NJ 2010, 398, m.nt.

S.F.M. Wortmann, is de reikwijdte van het begrip

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 11 -

“gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders” aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad overwoog: “3.5 (…) Het gaat in cassatie in het bijzonder om de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet, weergegeven in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.5-2.13, brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen.

Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. (…)

2.15 In de geciteerde overweging ligt besloten, dat de gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet impliceert dat de rechter (buiten de wettelijk geregelde uitzonderingen, in het bijzonder die van de “praktische belemmeringen” zoals bedoeld in art.

1:247 lid 5 BW) steeds van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders zou moeten uitgaan. Voorts ligt daarin besloten dat met name dan van een gelijke verdeling kan worden afgeweken, indien zulks in het belang van het kind moet worden geacht. Tegen die achtergrond meen ik dat het recht op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders zich niet a priori verzet tegen een door de rechter in het belang van het kind gegeven vervangende toestemming voor een verhuizing naar het buitenland van het kind en de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, ook niet indien door die verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn.

Voor deze opvatting vind ik steun in HR 13 april 2012, LJN: BV2363, NJ 2012, 245, FJR 2012, 59, m.nt. I.J. Pieters. Ook in die zaak was aan de orde dat de moeder vervangende toestemming verzocht om zich met de kinderen in het buitenland (Spanje) te vestigen en dat de vader zich daartegen met een beroep op de gelijkwaardigheid van beide ouders verzette. De door de rechtbank verleende toestemming hield in die zaak bij het hof geen stand, echter niet omdat door de verhuizing een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk zou zijn, maar omdat naar het oordeel van het hof behoorlijk overleg tussen de ouders over de zorg- en opvoedingstaken niet meer mogelijk was, nu de moeder reeds over de bedoelde toestemming beschikte: volgens het hof moest de bedoelde toestemming om die reden alsnog worden geweigerd, om mogelijk te maken dat eerst behoorlijk en van de gelijkwaardigheid van de ouders uitgaand overleg over de verdeling van de zorg- en

opvoedingstaken zou plaatsvinden. De Hoge Raad sauveerde de beschikking van het hof, echter niet op principiële (met uit de verhuizing als zodanig voortvloeiende obstakels verband houdende) gronden, maar omdat het oordeel van het hof berustte op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure omtrent het overleg tussen partijen was gebleken en, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kon worden onderzocht.

De gelijkwaardigheid van de ouders behoeft derhalve niet in de weg te staan aan (vervangende) toestemming voor een verhuizing van één van de ouders met de kinderen naar het buitenland, zij het aan die gelijkwaardigheid wel zoveel mogelijk recht moet worden gedaan bij de verdeling van zorg- en opvoedingstaken in de nieuwe situatie. Dat het hof zich daarvan rekenschap heeft gegeven en de opstelling van de moeder dienaangaande van belang heeft geacht, blijkt uit het slot van rov. 4.13: “4.13 (…) Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.”

2.16 De onderdelen 35-38, die steunen op de gedachte dat na een verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken en daarmee een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders niet meer mogelijk zullen zijn, gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

2.17 Onderdeel 39 berust op de lezing dat het hof toepassing heeft gegeven aan de uitzonderingsmogelijkheid die is neergelegd in art.

1:247 lid 5 BW. Voor zover het hof heeft bedoeld de verhuizing aan te merken als een praktische belemmering in de zin van art. 1:257 lid 5 BW, is het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het onderdeel betoogt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat onder het begrip ook toekomstige en welbewust in het leven geroepen belemmeringen zouden vallen.

2.18 De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft beoogd aan art.

1:247 lid 5 BW toepassing te geven.

2.19 Onderdeel 40 betoogt dat art. 1:247 BW in beginsel geen ruimte laat voor een uitzondering buiten het geval van een praktische belemmering in de zin van het vijfde lid.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 12 -

2.20 Ik meen dat het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, nu in het belang van het kind van een gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken kan worden afgeweken, ook als niet van praktische belemmeringen in de zin van art. 1:247 lid 5 BW sprake is.

2.21 Onderdeel 41 betoogt, dat, voor zover al op andere gronden dan bedoeld in art. 1:247 lid 5 BW van het uitgangspunt van een gelijkwaardig ouderschap kan worden afgeweken, in dat verband slechts een nog groter ander belang van de kinderen in aanmerking zou komen, waarbij een zwaardere motiveringsplicht zou moeten gelden. Het onderdeel herhaalt de eerdere klacht dat uit de beschikking niet kan worden afgeleid op grond waarvan de kinderen er een zelfstandig belang bij zouden hebben te verhuizen naar Finland, anders dan dat zij er belang bij hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder te hebben (hetgeen zowel in Nederland als in Finland kan worden gerealiseerd).

2.22 Het onderdeel, dat evenals eerdere klachten ervan uitgaat dat het hof niet (althans niet voldoende gemotiveerd) een toereikend eigen belang van de kinderen in aanmerking heeft genomen, ken evenmin als die eerdere klachten tot cassatie leiden.

2.23 De onderdelen 42-49 klagen over de in onderdeel 42 geciteerde overweging in rov. 4.10 dat de vader de kinderen kan begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten kan ondernemen in dezelfde mate als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen, en dat het contact tussen de vader en de kinderen tijdens de vakanties evenmin een wijziging behoeft te ondergaan.

Volgensonderdeel 43 is deze overweging, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op hetgeen de rechtbank in haar beschikking (p. 34) heeft overwogen: “De vader heeft tijdens de samenleving ook veel voor de kinderen gezorgd. Hij bracht ze regelmatig naar school, naar zwemmen, naar bed en ondernam activiteiten in de weekenden. De vader wil deze vaderrol en de bestendige band met de kinderen houden. Hij wil niet uren onderweg zijn voor een weekendcontact. Volgens de huidige zorgregeling zorgt hij meerdere dagen per week voor de kinderen Als de kinderen naar Finland zouden verhuizen zou hij hen alleen in vakanties en af en toe een weekend zien.

Daardoor zal er geen sprake meer zijn van een gedeelde zorgregeling.”

Volgens onderdeel 44 heeft de moeder tegen deze overweging gegriefd, welke grief in rov. 4.8 van de bestreden beschikking is verworpen. Het hof heeft daarin overwogen dat de vader voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult. Over de periode na het verbreken van de relatie heeft het hof overwogen

dat het contact tussen de vader en de kinderen een periode minder frequent is geweest, terwijl de kinderen ten tijde van de bestreden beschikking bij de vader verbleven overeenkomstig door de rechtbank vastgestelde en in rov. 3.4 (en - ten dele - in onderdeel 45) weergegeven regeling. Nadat de onderdelen 46 en 47 nog hebben verwezen naar door de vader in appel betrokken stellingen over zijn vaderrol tijdens en na de relatie, klaagt onderdeel 48 dat het oordeel dat de vader bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland in dezelfde mate bij de activiteiten van de kinderen kan zijn betrokken als in Nederland onbegrijpelijk is, mede gelet op hetgeen de rechtbank (op p. 5 van haar beschikking) heeft overwogen: “De vader zal de zorg over de kinderen niet meer met moeder kunnen delen op dezelfde manier als die thans wordt ingevuld. Hij zal niet meer kunnen deelnemen aan het dagelijkse leven van de kinderen waaronder de schoolgang, hobby's en sport, terwijl de kinderen daaraan wel gewend zijn. Een dergelijke verandering zal naar het oordeel van de rechtbank een inbreuk betekenen op het recht van de kinderen op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.”

Volgens onderdeel 49 lijkt grief 2 in principaal appel mede tegen dit oordeel te zijn gericht, maar is dat laatste niet het geval, nu de bedoelde grief blijkens de daarop gegeven toelichting zich met name richt tegen de uitleg van het begrip gelijkwaardig ouderschap en de consequenties die de rechtbank daaraan heeft verbonden. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de mogelijkheden tot deelname aan het dagelijkse leven van de kinderen staat volgens het onderdeel dus vast.

2.24 De klacht over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de vader in dezelfde mate de kinderen zal kunnen begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten kan ondernemen als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen, mist feitelijke grondslag. Anders dan de onderdelen veronderstellen, heeft het hof daarmee klaarblijkelijk niet bedoeld dat de vader na een verhuizing van de kinderen naar Finland in dezelfde mate bij hun dagelijkse leven zal zijn betrokken als dat in Nederland het geval is. De gewraakte passage (“Tevens zal hij daarbij (…)”) betreft slechts de wijze waarop de vader invulling kan geven aan zijn opvoedende en verzorgende taak in de perioden (éénmaal per drie weken of éénmaal per maand een lang weekend) gedurende welke hij de kinderen in Finland kan bezoeken. Dat de frequentie van het contact tussen de vader en de kinderen zal veranderen, is ook door het hof vooropgesteld. Voorts heeft het hof onder ogen gezien dat de verhuizing van de moeder en de kinderen naar Finland de gelijkwaardigheid van de ouders niet onaangetast zal laten; het hof heeft in dit verband zelfs van een inbreuk gesproken, zij het dat die inbreuk niet dermate groot is dat de verhuizing naar Finland daardoor niet langer in het belang van de kinderen zou zijn.

2.25 De onderdelen 50 en 51 klagen over de in onderdeel 50 geciteerde rov. 4.13. Volgens onderdeel 51 is het daarin vervatte oordeel, zonder nadere motivering, die

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 13 -

ontbreekt, onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de strijd tussen partijen niet slechts op de hoofdverblijfplaats van de kinderen, maar ook de zorgverdeling en de rol van de vader daarin betrekking heeft gehad. Daarbij memoreert het onderdeel dat partijen ook in een tweetal kortgedingprocedures betrokken zijn geweest. Volgens het onderdeel is de verwachting van het hof dat de communicatieproblemen als sneeuw voor de zon zullen verdwijnen, zodra er duidelijkheid bestaat over het verzoek van de moeder, daarom onvoldoende gemotiveerd. Daarbij herinnert het onderdeel eraan dat een goede communicatie tussen de ouders wordt beschouwd als basisvoorwaarde voor het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing naar het buitenland.

2.26 Het hof heeft zich niet gebaseerd op de verwachting dat de communicatieproblemen tussen de ouders als sneeuw voor de zon zullen verdwijnen zodra duidelijkheid zal zijn verschaft over de verblijfplaats voor de kinderen. Wel is het hof ervan uitgegaan dat, wanneer deze duidelijkheid zal zijn verschaft en de strijd tussen de ouders in dat opzicht zal zijn gestaakt, de ouders althansbeter in staat zullen zijn met elkaar over de kinderen te communiceren. Ook zonder nadere motivering acht ik die gedachtegang niet onbegrijpelijk.

2.27 Middel III is blijkens onderdeel 52 gericht tegen het ambtshalve oordeel van het hof om bij herstelbeschikking van 9 juli 2012 met gebruikmaking van art. 31 Rv de beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De bedoelde beslissing, die ten dele ook wordt geciteerd in onderdeel 53, luidt als volgt: “(…)

Het hof heeft in de zaak [de moeder]/[de vader], bekend onder het hierboven vermelde zaaknummer, op 28 juni 2012 een beschikking gegeven.

Op 5 juli 2012 heeft het hof aan partijen telefonisch kenbaar gemaakt voornemens te zijn een kennelijke fout in genoemde beschikking ambtshalve te verbeteren en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit voornemen te reageren.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 heeft mr. M.T.N. Whiterod namens[de moeder]̈ het hof medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012.

Bij faxbericht van 5 juli 2012 is namens mr. E.H. de Jonge-Wiemans, op haar beurt als advocaat namens [de vader], alsmede bij faxbericht van 6 juli van mr. Van de Lest-van Berkel aan het hof meegedeeld dat bezwaar wordt gemaakt tegen de ambtshalve verbetering door het hof van de beschikking van 28 juni 2012. Daartoe wordt aangevoerd dat zich geen geval voordoet als bedoeld in artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en dat de verbetering grote rechtsgevolgen kan hebben.

Het hof overweegt als volgt. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 362 Rv is in hoger beroep de derde titel van Rv van overeenkomstige toepassing en kan

ook de rechter in hoger beroep de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve (MvT, kamerstukken II 1963/64, 7753, nr. 3, p. 7). Het hof heeft geconstateerd dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen, een gezien de aard van de zaak kennelijke fout van het hof die zich leent voor een eenvoudig herstel middels deze beschikking.

Eventuele rechtsgevolgen van deze beschikking staan daaraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. (…)”

2.28 Volgens onderdeel 54 geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 31 Rv. Volgens het onderdeel kan de rechter, ook ambtshalve, de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren, maar biedt de wet geen uitsluitsel over de vraag of hij dat achteraf, bij nadere beschikking, alsnog kan. Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar Van Mierlo11, dat dit laatste buiten het geval waarin een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is verzocht (en waarop art. 32 Rv betrekking heeft), niet mogelijk is. Onderdeel 55 memoreert dat de beslissing is gebaseerd op art. 31 Rv, op grond waarvan sprake moet zijn van een kennelijke fout. De parlementaire geschiedenis zegt hierover dat van belang is dat voor partijen en derden direct duidelijk dient te zijn dat van een vergissing sprake is12. Het hof heeft geoordeeld dat uit de aard van de zaak voortvloeit dat het hier om een kennelijke fout gaat. Een en ander is in de visie van de vader echter niet zo evident. Blijkens het petitum heeft de moeder in hoger beroep niet verzocht om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; zodat ervan moet worden uitgegaan dat het hier om een uitdrukkelijke keuze gaat, waarvan niet onvoorstelbaar is dat deze keuze is ingegeven door de grote rechtsgevolgen die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft terwijl er nog rechtsmiddelen tegen de beslissing openstaan. In eerste aanleg was een dergelijk verzoek wel gedaan. De moeder was volgens het onderdeel kennelijk ook niet van mening dat ten onrechte niet op een dergelijk verzoek was beslist (in dat geval had zij aanvulling op de voet van art. 32 Rv kunnen verzoeken). Onderdeel 56 betoogt dat partijen direct na ontvangst van de beschikking niet hadden kunnen begrijpen dat het hof ambtshalve de intentie had de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, maar zulks abusievelijk was vergeten. Dit had, nog steeds volgens het onderdeel, anders kunnen zijn, bijvoorbeeld indien het hof deze kwestie uitdrukkelijk op de zitting aan de orde had gesteld. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling kan echter worden afgeleid dat er over dit onderwerp in het geheel niet is gesproken. Het onderdeel betoogt dat voorts niet valt in te zien hoe het voor derden direct duidelijk en kenbaar had moeten zijn dat hier van een vergissing sprake was. Daarom is het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden door desondanks met gebruikmaking van dit artikel de beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, terwijl er geen sprake was van een kennelijke fout als bedoeld in lid 1 van genoemd artikel.

Althans is de herstelbeschikking op dit punt volgens het onderdeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu onduidelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat het hier om een voor partijen en derden direct duidelijke vergissing gaat. Een en ander kan niet

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 14 -

zonder meer worden afgeleid uit de aard van de zaak, zoals door het hof is aangegeven.

materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt berusten, lenen zich volgens de wetgever niet voor verbetering op de voet van art. 31 Rv16.

2.29 2.31 Bij de beoordeling van de onderdelen 52-56 stel ik voorop dat deze niet betrekking hebben op de (ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de) verbeterde eindbeschikking, maar op de herstelbeslissing als zodanig. Voorts stel ik voorop dat die beslissing in de perceptie van het hof onmiskenbaar een verbetering op grond van art. 31 Rv en niet een aanvulling op grond van art. 32 Rv betreft.

Het hof heeft gesproken van een ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad, hetgeen uitsluit dat zich naar het oordeel van het hof het geval voordeed dat het had verzuimd te beslissen over een onderdeel van het verzochte zoals bedoeld in art. 32 Rv. Ingevolge art. 31 lid 4 Rv staat tegen de verbetering of de weigering daarvan als zodanig geen voorziening open. In dat verband is echter van belang dat onderdeel 56 klaagt dat het hof in de visie van de vader buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden door, ondanks het ontbreken van een “andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”, tot verbetering op grond van art. 31 Rv over te gaan.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt een rechtsmiddelenverbod niet tot een niet-ontvankelijkheid als een niettemin ingesteld rechtsmiddel berust op de stelling dat met de bestreden uitspraak buiten het toepassingsgebied van de betrokken bepaling is getreden13.

Belangrijker dan art. 31 lid 4 Rv acht ik echter de vraag of de vader bij zijn klacht tegen de verbetering van de eindbeschikking belang heeft, nu daarop tezelfdertijd als op zijn klachten tegen de eindbeschikking zal worden beslist. Wordt de eindbeschikking vernietigd, dan zal de uitvoerbaarheid daarvan al om die reden een einde nemen; wordt het cassatieberoep verworpen en houdt de eindbeschikking stand, dan zal de uitvoerbaarheid van de eindbeschikking niet langer afhankelijk zijn van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waarmee het dispositief van de eindbeschikking bij de bestreden herstelbeslissing is uitgebreid. Naar mijn mening kan de klacht tegen de herstelbeslissing reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik niettemin op die klacht inga.

2.30 Naar de kern genomen stelt de klacht de vraag aan de orde of het in de herstelbeslissing bedoelde verzuim dat hieruit zou bestaan “dat in de beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaar verklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen”, kan gelden als een “andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent”. Uit de wetsgeschiedenis valt (zoals het middel terecht betoogt) op te maken dat een dergelijke fout slechts kan worden aangenomen als voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.

Daarbij kan (wat andere kennelijke fouten dan rekenen schrijffouten betreft) bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat alle verweren van gedaagde tegen een vordering onjuist zijn bevonden en niettemin in het dictum of dispositief de vordering wordt afgewezen in plaats van toegewezen14. Criterium is of de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is15. Vergissingen, die op een

Uit het criterium of de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is, is in de literatuur afgeleid dat de marges voor herstel smal zijn17. Bij arrest van 13 februari 2004, LJN: AO4601, NJ 2004, 459, m.nt. JBMV, heeft de Hoge Raad zijn eigen op 28 november 2003 uitgesproken arrest (LJN: AN7840, NJ 2004, 81, m.nt. PvS) verbeterd, omdat dit arrest een tekst vermeldde die afweek van de tekst zoals in raadkamer vastgesteld.

Dat hier sprake is van “een andere kennelijke fout” kan bezwaarlijk worden volgehouden, nu de in de raadkamer vastgestelde tekst onder het geheim van de raadkamer valt en voor partijen en derden dus niet kenbaar is. Annotator Vranken spreekt van een “uitbreiding” van art. 31 Rv, die hij echter beperkt acht tot het geval dat de openbare uitspraak van de in raadkamer vastgestelde tekst afwijkt. Het genoemde arrest wordt ook wel als gelegenheidsuitspraak getypeerd18. Ook naar mijn opvatting biedt het geen grond om aan te nemen dat de Hoge Raad daarmee heeft bedoeld het criterium voor vaststelling van “een andere kennelijke fout” in de zin van art. 31 lid 1 Rv te versoepelen.

2.32 Aan de hand van de herstelbeslissing laat zich niet vaststellen of het daarin bedoelde abuis een onbedoelde afwijking in de eindbeschikking van de in raadkamer vastgestelde tekst betrof. Een mogelijk in het herstelarrest van 13 februari 2004 gelegen uitbreiding van art. 31 Rv biedt hier dus geen soelaas.

Volgens de herstelbeslissing was hier van “een gezien de aard van de zaak kennelijke fout” sprake. Er zijn op zichzelf goede argumenten voor het standpunt dat de rechter zijn uitspraak in een zaak als de onderhavige in de regel uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Uitvoerbaarheid bij voorraad van beslissingen op grond van art. 1:253a BW ligt inderdaad in de rede, alhoewel Pieters, juist met betrekking tot zaken waarin voor een verhuizing naar het buitenland vervangende toestemming wordt verleend, een kritische kanttekening bij die uitvoerbaarheid bij voorraad plaatst19: “Uit deze uitspraak blijkt wel dat het niet in overeenstemming is met de door de wetgever beoogde gelijkwaardigheid van ouders dat er eerst een beschikking tot vervangende toestemming wordt gegeven, die ook nog eens uitvoerbaar bij voorraad is, alvorens er over de toedeling van de zorgtaken wordt onderhandeld. Voor rechters in eerste aanleg verdient het aandacht om goed stil te blijven staan bij de gevolgen die een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verhuiskwesties voor de betrokkenen hebben. Zie voor een genuanceerde overweging hieromtrent Rb. ’sGravenhage 15 november 2011, RFR 2012/21.”

De in het citaat bedoelde passage luidt aldus20: “De rechtbank zal na te melden bepalingen niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het is niet in het belang van kind A dat haar hoofdverblijfplaats thans direct wordt gewijzigd, terwijl deze als gevolg van een

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 15 -

eventueel hoger beroep wederom kan wijzigen. Tevens is het in het belang van kind A dat zij zorgvuldig wordt voorbereid op haar vertrek naar haar vader. Indien beide ouders zich neerleggen bij deze beschikking, geeft de rechtbank hen in overweging om kind A met ingang van 2012 of na de kerstvakantie naar de vader te laten reizen.

6HR 25 april 2008, LJN: BC5901, NJ 2008, 414, m.nt.

S.F.M. Wortmann, FJR 2008, 83, m.nt. I.J. Pieters.

Het is de rechtbank bekend dat het in zaken als deze mogelijk is om - in het geval hoger beroep van deze beschikking wordt ingesteld - een spoedbehandeling bij het gerechtshof te vragen.�

9Kamerstukken I, 2007/08, 30 145, C, p. 2.

Alhoewel de aard van de zaak mijns inziens geen beslissend argument oplevert, biedt de eindbeschikking wel aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof inderdaad een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal hebben beoogd. Zo heeft het hof bepaald dat de kinderen met ingang van de dag van de uitspraak hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben.

Voorts was het hof, onder meer blijkens rov. 4.13, kennelijk veel eraan gelegen dat partijen snel definitieve duidelijkheid zou worden geboden alhoewel een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in verband met het mogelijk tegen de uitspraak in te stellen rechtsmiddel nog geen finale zekerheid biedt.

Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad lag ten slotte ook daarom voor de hand, omdat de moeder in eerste aanleg uitdrukkelijk om uitvoerbaarheid bij voorraad had gevraagd en zij het daartoe strekkende verzoek zonder duidelijke reden (en kennelijk abusievelijk) niet in het petitum van haar beroepschrift heeft herhaald.

Als het hof in de processtukken van de moeder had gelezen dat zij bedoelde haar verzoek om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te handhaven, zou dat niet onbegrijpelijk zijn geweest; het hof heeft die bedoeling echter niet in de processtukken gelezen, terwijl, als dat al anders zou zijn geweest, het in dat geval niet ambtshalve tot aanvulling op de voet van art.

32 Rv had kunnen overgaan.

Mijn conclusie is dat, alhoewel de herstelbeslissing partijen niet werkelijk zal hebben verrast, niet kan worden gezegd dat is voldaan aan het criterium dat de fout niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is. Bij die stand van zaken acht ik het middel gegrond, zij het dat het bij gebrek aan belang niet tot cassatie zal kunnen leiden.

7Art. 3 lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 46; Trb. 1990, 170.

8Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26.

10Kamerstukken I, 2007/08, 30 145, C, p. 5-6.

11T&C Rv (2012), art. 288, aant. 2d (A.I.M. van Mierlo).

12A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz.

Rv. (2002), p 175.

13Vgl. HR 15 mei 1998, LJN: ZC2656, NJ 1999, 672, m.nt. HJS. 14Conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.19 voor HR 25 februari 2005, LJN: AR6202.

15A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz.

Rv. (2002), p. 176, zie ook p. 178; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 31, aant. 2 (E.M. Wesseling-van Gent).

16Burgerlijke Rechtsvordering, art. 31, aant. 2 (E.M. Wesseling-van Gent); A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herz. Rv. (2002), p. 174.

17Conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.6 voor HR 25 februari 2005, LJN: AR6202.

18Conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.18 voor HR 25 februari 2005, LJN: AR6202.

19I.J. Pieters in zijn noot bij HR 13 april 2012, LJN: BV2363, FJR 2012, 59.

20Rb. ’s-Gravenhage 15 november 2011, LJN: BU5186, RFR 2012,21.

3 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1Ontleend aan rov. 2 van de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011 en de rov.

4.2-4.13 van de bestreden beschikking.

2Rov. 4.8 van de bestreden beschikking.

3Rov. 4.11 van de bestreden beschikking.

4Rov. 4.8 van de bestreden beschikking.

5Rov. 4.11 van de bestreden beschikking.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 16 -

ECLI:NL:GHARN:2012:BX2833 Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 28-06-2012 Zaaknummer 200.099.342 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:847, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervangende toestemming voor verhuizing naar Finland; vaststelling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken; IPR. Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.099.342 (zaaknummer rechtbank 307320 / FA RK 11-3315) beschikking van de familiekamer van 28 juni 2012

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 december 2011, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt het hof allereerst bij wege van incident de zaak ter verdere behandeling en beslissing door te verwijzen naar het gerechtshof ’s-Gravenhage. In de hoofdzaak verzoekt zij de bestreden beschikking te vernietigen, althans voor zover deze wordt getroffen door de aangevoerde grieven, en opnieuw beschikkende, te bepalen dat haar toestemming wordt verleend om met de kinderen te verhuizen naar Finland en een contactregeling, zoals door haar voorgesteld in productie 11 (het hof begrijpt: bij de brief van 22 augustus 2011 in eerste aanleg) dan wel een door het hof juist geachte contactregeling vast te stellen.

2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 februari 2012, heeft de vader het incidentele verzoek van de moeder en haar verzoek in hoger beroep in de hoofdzaak bestreden. Daarbij heeft de vader tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar verzoek in hoger beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en in het incidenteel hoger beroep de regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zo uit te breiden, althans vast te leggen, zoals de vader heeft verzocht in het verweerschrift in hoger beroep onder punt 45 en 46 en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen.

inzake

2.3 De moeder heeft in het incidenteel hoger beroep geen verweerschrift ingediend.

[verzoekster],

2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:

wonende te [woonplaats],

- op 10 mei 2012 een brief van mr. Van de Lest – Van Berkel van 9 mei 2012 met bijlagen;

verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de moeder”, advocaat: mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht, en [verweerder], wonende te [woonplaats], verblijvende te [plaatsnaam], verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de vader”, advocaat: mr. A.M. van de Lest-van Berkel te Utrecht.

1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep

- op 11 mei 2012 een brief van mr. Whiterod van 10 mei 2012 met bijlagen; - op 14 mei 2012 een brief van mr. Whiterod van 11 mei 2012 met bijlagen; - op 15 mei 2012 een brief van mr. Van de Lest – Van Berkel van dezelfde datum met bijlagen.

2.5 De mondelinge behandeling heeft op 22 mei 2012 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen.

2.6 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over.

Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 17 -

overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”

2.7 Desgevraagd heeft mr. Whiterod ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de brief met bijlagen van 15 mei 2012 aangezien deze brief met bijlagen binnen de termijn van tien dagen voor de zitting bij het hof is ingekomen. Het hof heeft daarop beslist dat op die bijlagen acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en omdat het hof van oordeel is dat mr. Whiterod samen met de vrouw zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die bijlagen en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Dit geldt temeer daar mr. Whiterod ter mondelinge behandeling heeft meegedeeld dat de vrouw van de inhoud van de bijlagen op de hoogte is.

3. De vaststaande feiten 3.1 Uit de relatie van partijen - die van januari 1998 tot 15 januari 2011 hebben samengewoond - zijn geboren [kind 1], verder te noemen “[kind 1]”, op [geboortedatum] 2003 en [kind 2], verder te noemen “[kind 2]”, op [geboortedatum] 2006. De vader heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

De vader heeft de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Finse nationaliteit.

3.2 Bij verzoekschrift, van op 18 mei 2011, heeft de moeder, voor zover hier van belang, de rechtbank Utrecht verzocht aan haar toestemming te verlenen om tezamen met de kinderen naar Finland ([plaatsnaam]) te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede dat zij haar verblijfplaats zullen volgen, althans zodanig te beslissen als de rechtbank in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.

3.3 Bij verweerschrift heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot toestemming om te mogen verhuizen naar Finland, althans dat verzoek af te wijzen en een zorgverdelingsregeling vast te stellen waarbij hij naast de dinsdagmiddag om de week van vrijdagmiddag na school tot zondag 19.00 uur de kinderen bij zich mag hebben en te bepalen dat hij de kinderen voor de helft van de vakanties bij zich mag hebben. In het verweerschrift op het zelfstandig verzoek van de vader heeft de moeder bericht dat partijen een omgangsregeling zijn overeengekomen voor het geval de moeder met de kinderen in Nederland moet blijven wonen.

3.4 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de kinderen met ingang van 28 september 2011 hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de moeder in Nederland en met ingang van die datum een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld waarbij de kinderen bij de vader verblijven : - om het weekeinde van vrijdag 15.00 uur uit school tot zondag 17.00 uur; - iedere dinsdag uit school van 15.00 uur tot 18.45 uur;

- de vader haalt en brengt de kinderen; - gedurende de tweede week van de kerstvakantie 2011/2012 (30/12 – 6/1), waarbij partijen zullen meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten; - gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie 2012, waarbij de weekendregeling zal worden hervat op 24 augustus 2012; - gedurende de eerste week van de kerstvakantie 2012/2013 (21/12 – 29/12), waarbij partijen zullen meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten.

De overige tijd verblijven de kinderen bij de moeder.

Voorts heeft de rechtbank de beslissing omtrent de kinderalimentatie aangehouden en het meer of anders verzochte - waaronder het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen - afgewezen.

4. De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep 4.1 Het hof blijft bij zijn beslissing, bij brief van 27 maart 2012 aan partijen meegedeeld, dat in verband met artikel 265 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag mogelijk is, zoals door de moeder verzocht.

4.2 In geschil zijn het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen te verhuizen naar Finland en het verzoek van de vader tot vaststelling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders.

4.3 Omdat de vader de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit heeft, dient het hof ten aanzien van de onder 4.2 genoemde geschilpunten ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en welk recht van toepassing is.

4.4 Ten aanzien van de verzochte vervangende toestemming om te mogen verhuizen met de kinderen en de vaststelling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de kinderen, acht het hof zich zowel op grond van de artikelen 1 en 2 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (Den Haag, 5 oktober 1961, Trb. 1963, 29: ‘Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961’), als op grond van artikel 8 van Verordening (EG) nr.

2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 (ook wel genoemd Brussel IIbis) bevoegd en wordt met toepassing van Nederlands recht voorzien in voormelde verzoeken, omdat de kinderen hier te lande hun gewone verblijfplaats hebben.

4.5 De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 18 -

belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben; b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft; c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd; d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.

4.6 De moeder heeft het voornemen om met de kinderen naar Finland te verhuizen. De vader kan zich daarmee niet verenigen. Omdat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijke gezag over de kinderen, heeft de moeder de toestemming van de vader nodig als zij met de kinderen wil verhuizen. Indien, zoals in het onderhavige geval, de vader zijn toestemming weigert en de moeder desniettemin wenst te verhuizen, kan zij aan de rechter vervangende toestemming verzoeken.

4.7 Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 1:253a BW volgt dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij deze beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

4.8 Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is het volgende gebleken. Partijen hebben hun relatie verbroken en zijn feitelijk sedert 15 januari 2011 uit elkaar. De vader heeft de woning waarin partijen in gezinsverband samen hebben gewoond verlaten en is bij zijn vriendin in [plaatsnaam] gaan wonen. Tijdens de relatie van partijen, die van januari 1998 tot 15 januari 2011 heeft geduurd, heeft de vader eigen ondernemingen gedreven. Hij werkt en werkte ongeveer 70 à 80 uur per week, aldus zijn eigen beschrijving van de situatie (productie 1 bij verweerschrift in hoger beroep). De moeder heeft sinds de geboorte van [kind 1] in [maand] 2003 niet meer deelgenomen aan het arbeidsproces en de zorgtaken voor de kinderen op zich genomen. De vader heeft tegenover de betwisting door de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de relatie van partijen zijn werkzaamheden zoveel als mogelijk was heeft ingericht om voldoende betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en dat hij een belangrijke rol vervulde en nog steeds vervult in het leven van de kinderen.

Het hof is van oordeel dat alleen al uit het feit dat de moeder tijdens de relatie en na de geboorte van [kind 1] niet (meer) heeft gewerkt en volledig beschikbaar was en is voor de verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen en de vader in die periode 70 à 80 uur per week werkte, kan worden afgeleid dat de moeder het meest betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van de kinderen tijdens de relatie van partijen. Na het uiteengaan van partijen is het contact tussen de vader en de kinderen een

periode minder frequent geweest en thans verblijven de kinderen bij de vader overeenkomstig de hiervoor onder 3.4 vermelde regeling. Het zwaartepunt van de verzorging en opvoeding van de kinderen ligt naar het oordeel van het hof nog steeds bij de moeder. De kinderen hebben hun gewone verblijfplaats dan ook bij de moeder. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat het belang van de kinderen op zichzelf het meest is gediend met voortzetting van hun verblijf bij de moeder.

4.10 De moeder heeft voor het geval zij met de kinderen naar Finland verhuist, in bijlage 1 bij het door haar opgestelde ouderschapsplan een ruime omgangsregeling tussen de vader en de kinderen voorgesteld waarbij de vader de kinderen éénmaal per maand bezoekt, de vader naar de kinderen reist, de moeder, indien nodig, een verblijfplaats voor de vader en de kinderen regelt of de woning verlaat waarin zij met de kinderen woont en de vader in die woning mag verblijven, alsmede dat er omgang is tijdens de verjaardagen van de kinderen, gedurende feestdagen en gebeurtenissen - zoals (Sinterklaas en Koninginnedag) - en voorts dat de kinderen eventueel omgang hebben met de vader (in Nederland) tijdens een “verlengd” weekend (Pasen en/of Pinksteren), en gedurende de vakanties, (drie weken in de zomervakantie en in de tweede week in de kerstvakantie en de skivakantie.

Dat de frequentie van het contact van de vader met de kinderen bij een verhuizing van de moeder met de kinderen naar Finland zal veranderen, is duidelijk.

Daarmee is naar het oordeel van het hof niet gezegd dat voor de vader geen inhoudelijk verzorgende en opvoedende rol voor de kinderen is weggelegd. Hierbij betrekt het hof dat de vader éénmaal per drie weken of éénmaal per maand een lang weekend naar Finland kan gaan en daar invulling kan geven aan zijn opvoedende en verzorgende taak. Tevens zal hij daarbij de kinderen kunnen begeleiden naar hun activiteiten en met hen activiteiten ondernemen in dezelfde mate als hij dat met de kinderen in Nederland kan doen. De vader is bekend met de omgeving waar de kinderen in Finland kunnen gaan wonen. De moeder heeft onweersproken verklaard dat de vader desgewenst in de woning bij de kinderen in Finland kan verblijven. Het contact tussen de vader en de kinderen tijdens de vakanties behoeft evenmin een wijziging te ondergaan. De kinderen kunnen onder begeleiding naar Nederland en Finland vliegen.

Dat de kosten van een regeling waarbij de vader en/of de kinderen regelmatig van Nederland naar Finland dienen te reizen een beletsel vormen voor de uitoefening van een dergelijke regeling is door de vader, gelet op de gemotiveerde betwisting door de moeder, alsmede haar stelling dat zij ook in deze kosten zal bijdragen, onvoldoende onderbouwd.

Het hof is van oordeel dat, voor zover een verhuizing van de kinderen naar Finland een inbreuk betekent op het recht op gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, op grond van het voorgaande in dit geval geen sprake is van een dermate grote inbreuk dat deze verhuizing niet in het belang van de kinderen is.

4.11 Dat de moeder belang heeft bij een verhuizing naar Finland heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. De moeder, geboren

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 19 -

en getogen in Finland, heeft totdat zij bij de vader in Nederland is gaan wonen altijd in Finland gewoond, daar een beroepsopleiding afgerond en daar gewerkt.

Voorts woont haar hele familie in Finland, onder meer haar ouders, haar oma en twee neefjes en heeft zij veel vrienden en kennissen in Finland. Het hof acht het gelet op de stellingen van de moeder dienaangaande voldoende aannemelijk dat zij een grotere binding heeft met Finland dan met Nederland en dat zij in Finland een ruimer sociaal netwerk heeft dan in Nederland.

Hier komt nog bij dat de moeder door overlegging van verscheidene brieven van vrienden, oudstudiegenoten, dan wel oud-collega’s, bijlagen bij productie D bij brief van 10 mei 2012, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar kansen op de arbeidsmarkt in Finland aanzienlijk groter zijn dan in Nederland en dat zij daarmee in staat is in Finland een redelijk inkomen uit arbeid te verwerven. Voorts kan zij in Finland woonruimte huren die passend is voor haar en de kinderen.

Daar staat tegenover dat de situatie van de moeder in Nederland door de echtscheiding is verslechterd. Haar financiële situatie is aanzienlijk achteruit gegaan omdat zij geen recht heeft op partneralimentatie. Zij slaagt er niet in een werkkring op haar niveau te vinden, enerezijds omdat zij sinds medio 2003 niet meer heeft deelgenomen aan het arbeidsproces en anderzijds omdat zij geen Nederlandse opleiding heeft afgerond en moeite heeft met de schriftelijke Nederlands taal. Uit de door de moeder overgelegde reacties op sollicitaties blijkt voldoende dat zij niet eens wordt uitgenodigd voor een gesprek. Bovendien heeft de moeder samen met de kinderen de woning waarin het gezin van partijen heeft gewoond, inmiddels moeten verlaten. Die woning is namelijk eigendom van de vader, die de woning zelf weer wenst te bewonen. De vrouw huurt thans voor bepaalde tijd een appartement en heeft nog geen urgentie voor vervangende woonruimte. Zodra zij deze wel heeft, is de keuze voor passende woonruimte echter nihil en zal zij aangewezen zijn op een flatwoning in de sociale woningbouw.

Gezien het voorgaande, haar opleiding en haar achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de moeder in Finland betere vooruitzichten heeft op een passende baan en op passende woonruimte dan in Nederland. De door de moeder te verwerven inkomsten zullen mede ten goede komen aan de kinderen die thans ervaren dat de moeder slechts een inkomen heeft van rond de bijstandsnorm. De moeder heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij woonruimte ter beschikking heeft in Finland, ofwel bij haar ouders dan wel dat er voldoende huurwoningen beschikbaar zijn.

Ook de kinderen zullen daarvan profiteren. De vader heeft deze stellingen van de moeder onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.12 Tegenover het belang van de moeder bij een verhuizing naar Finland en het belang van de kinderen om met de moeder in gezinsverband te wonen, staat het belang van de vader en de kinderen bij regelmatige omgang met elkaar.

Vast staat dat een verhuizing naar Finland ingrijpende veranderingen voor de kinderen met zich zal brengen, met name in het contact met de vader, zijn familie, de vriendjes en vriendinnetjes van de kinderen, de school en de verdere leefomgeving. Bij deze belangenafweging dient mede het alternatief betrokken

te worden, te weten dat de moeder alleen naar Finland zou verhuizen en de kinderen bij de vader zouden wonen. Dat alternatief zou eveneens ingrijpende veranderingen met zich meebrengen, waaronder het beëindigen van de dagelijkse opvoeding en verzorging van de kinderen door de moeder. De moeder heeft overigens te kennen gegeven dat zij vindt dat zij dit de kinderen niet kan aandoen, hetgeen door de vader niet is betwist. Het hof acht dit alternatief dan ook niet in het belang van de kinderen.

Voorts staat vast dat, ook wanneer de moeder met de kinderen in Nederland blijft wonen, de kinderen niet in hun vertrouwde omgeving kunnen blijven, niet alleen omdat de moeder het huis dat zij samen met de vader en de kinderen in gezinsverband heeft bewoond, heeft moeten verlaten omdat de vader daarin weer wenst te wonen, maar ook omdat zij het appartement dat zij thans voor bepaalde tijd huurt, op korte termijn zal moeten verlaten. Dat die verhuizing en het gevolg daarvan, te weten het vertrek uit hun tot dan toe vertrouwde leefomgeving, voor de kinderen schadelijk is geweest, is gesteld noch gebleken.

4.13 Ten slotte is in de onderhavige zaak gebleken dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt.

Het hof stelt vast dat de onderhavige procedure, de belangen van partijen daarin en de onzekerheid over de toekomst zolang geen definitieve beslissing is genomen een verbetering van de communicatie in de weg staan. Door het gebrek aan communicatie en het feit dat partijen sinds hun uiteengaan verwikkeld zijn in een strijd over de verblijfplaats van de kinderen, worden zij belemmerd in hun sociaal-emotionele ontwikkeling. Blijkens de brief van bureau LEF van 27 april 2012 bestaat er zorg dat in de huidige situatie de ontwikkeling van [kind 1] onvoldoende positieve doorgang kan vinden en wordt bedreigd. Het is in het belang van de kinderen dat de strijd tussen de ouders wordt gestaakt. Naar het oordeel van het hof kan dit bewerkstelligd worden wanneer definitief duidelijkheid wordt verschaft over de verblijfplaats van de kinderen en waaraan de ouders zich in het belang van de kinderen zullen moeten conformeren. Wanneer deze duidelijkheid is verschaft, gaat het hof ervan uit dat de ouders beter in staat zijn met elkaar te communiceren omtrent de kinderen. Dat de moeder de kinderen bij de vader weg zal houden wanneer zij toestemming krijgt naar Finland te verhuizen, is niet aannemelijk geworden. De moeder heeft in haar voorstellen voor een omgangsregeling en ter mondelinge behandeling duidelijk laten blijken dat zij in het belang van de kinderen de contacten en omgang met de vader zal ondersteunen en bereid is daarvoor ook zelf offers te brengen.

4.14 Al het voorgaande in aanmerking nemende en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend, is het hof van oordeel dat de moeder vervangende toestemming verleend dient te worden om met de kinderen naar Finland te verhuizen. Daarbij is voorts van belang dat de kinderen in het verleden regelmatig in Finland zijn geweest, zij bekend zijn met de leefomgeving en de familie aldaar, zij de Finse taal machtig zijn en zij op een Finse school terecht kunnen waar tevens aandacht kan worden besteed aan de Nederlandse taal. Gezien de leeftijd van de kinderen en gelet op het feit dat de kinderen veilig gehecht zijn, valt niet te verwachten dat sociale aanpassing in Finland tot problemen zal leiden. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat het niveau van

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 20 -

levensstandaard en voorzieningen in Finland niet onder doet voor Nederland. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat met de daar beschikbare hulpverlening de problematiek van de kinderen kan worden behandeld en zij zich ook op sociaal-emotioneel gebied goed kunnen ontwikkelen.

Tenslotte is het met moderne communicatiemiddelen zoals e-mail, MSN en Skype eenvoudig om zeer regelmatig overleg tussen de ouders te voeren en contact tussen de vader en de kinderen te onderhouden.

4.15 Het hof zal de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder vast stellen (zonder de restrictie in Nederland).

Voor de vaststelling van een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken sluit het hof aan bij het voorstel van de moeder zoals weergegeven in productie 11 bij brief van 22 augustus 2011, het ouderschapsplan en bij het voorstel van de vader van 7 mei 2012 (productie VIII bij brief van 9 mei 2012): - de vader kan de kinderen bezoeken in Finland of de kinderen kunnen naar Nederland komen eenmaal per maand voor een weekeinde van drie dagen of lange weekeinden van 4 à 5 dagen eenmaal per zes weken, waarbij indien nodig de moeder een verblijfplaats voor de vader en de kinderen zal reserveren dan wel de woonruimte van de kinderen voor de vader beschikbaar zal stellen; - de kinderen verblijven bij de vader in elk geval de eerste drie weken van de zomervakantie, eventueel in verband met de lengte van de Finse schoolvakanties in onderling overleg uit te breiden, en de tweede week van de kerstvakantie.

verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders als volgt: - de vader kan de kinderen bezoeken in Finland of de kinderen komen naar Nederland eenmaal per maand voor een weekend van drie dagen of lange weekenden van 4 à 5 dagen eenmaal per zes weken, in onderling overleg te bepalen, waarbij indien de vader naar Finland komt, de moeder een verblijfplaats voor de vader en de kinderen zal reserveren dan wel de woonruimte van de kinderen voor de vader beschikbaar zal stellen; - de kinderen verblijven in de vakanties bij de vader: - gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie; - gedurende de tweede week van de kerstvakantie; - gedurende de meivakantie één week in onderling overleg; - partijen zullen bij de uitvoering van bovenstaande regeling meewerken aan het tijdig overdragen van de kinderen bij eventuele vluchten; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L. van der Bel, J.G. Luiten en B.F. Keulen, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 28 juni 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Nu de moeder geen bezwaar heeft gemaakt tegen het verzoek van de vader de vakantieregeling uit te breiden in die zin dat de kinderen gedurende één week van de meivakantie bij de vader zullen zijn, zal het hof dit verzoek toewijzen.

5. De slotsom Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof de bestreden beschikking, voor zover daarbij is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben bij de moeder in Nederland, een regeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is vastgesteld, en het meer of anders verzochte is afgewezen, te vernietigen.

6. De beslissing Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende: bepaalt dat de kinderen met ingang van heden hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben; geeft de moeder toestemming om met [kind 1] en [kind 2] naar Finland te verhuizen;

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 21 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 22 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 23 -

ECLI:NL:HR:2013:856

b. de beschikking in de zaak 200.102.992/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012.

Hoge Raad Datum uitspraak 04-10-2013

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Zaaknummer 12/04822

2 Het geding in cassatie

Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:42, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1906, Bekrachtiging/bevestiging

Tegen de beschikking van het hof heeft Halfords beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dela heeft verzocht het beroep te verwerpen.

Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Bedrijfsruimtehuur; vordering tot nadere huurprijsvaststelling, art. 7:304 lid 1 BW. Inspanningsverplichting partijen zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing huurprijs te komen.

Ontvankelijkheid van verzoek tot benoeming deskundige, art. 7:304 lid 2 BW; aan inhoud van overleg tussen partijen te stellen eisen. Ingangsdatum nieuwe huurprijs, art. 7:303 lid 4 BW. Bevoegdheid rechter andere ingangsdatum vast te stellen, in aanmerking te nemen omstandigheden.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela voor onbepaalde duur een winkelpand in Zaandam. (ii) Halfords heeft Dela op 26 april 2011 een gemotiveerd voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Dela heeft dat voorstel niet aanvaard.

Uitspraak 4 oktober 2013

(iii) Halfords heeft op 1 november 2011 op de voet van art. 7:304 lid 2 BW de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen.

Eerste Kamer 3.2 nr. 12/04822 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HALFORDS NEDERLAND B.V., gevestigd te Veenendaal, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen DELA VASTGOED B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Halfords en Dela.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 533600/EJ VERZ 11-55 van de kantonrechter te Zaandam van 10 januari 2012;

De kantonrechter heeft het verzoek van Halfords toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Halfords in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit de bewoordingen van art. 7:304 lid 2 BW en uit de parlementaire geschiedenis bij dat artikel volgt dat voorafgaand aan het verzoek tot benoeming van een deskundige in ieder geval enige vorm van overleg om tot overeenstemming te komen, moet hebben plaatsgevonden (rov. 3.3). Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld (rov. 3.4). De omstandigheden van het geval zijn volgens het hof niet zodanig sprekend dat van Halfords niet had kunnen worden gevergd haar voorstel tot benoeming van een deskundige aan Dela voor te leggen, alvorens zich tot de kantonrechter te wenden. Het hof overwoog dat er geen grond is het beroep van Dela op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 3.5).

3.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art.

7:304 lid 2 BW voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift overleg tussen partijen moet hebben plaatsgevonden. Uit de tekst en de strekking van de wet volgt dat ook tijdens de procedure nog overleg tussen partijen mag worden gevoerd.

Indien de rechter ten tijde van zijn beoordeling blijkt dat partijen tijdens de procedure overleg hebben gevoerd en ook dan niet tot overeenstemming zijn gekomen, dient niet-ontvankelijkverklaring achterwege te blijven.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 24 -

3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer de huurprijs van een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW niet (meer) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, kunnen zowel de huurder als de verhuurder op de voet van art. 7:303 lid 1 BW vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is dan in beginsel de datum waarop de vordering is ingesteld (art. 7:303 lid 4 BW).

De vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen (art. 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (art. 7:304 lid 2 BW). In dat geval geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van onder meer art. 7:303 lid 4 BW als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld en dus als ingangsdatum van de nieuwe huurprijs.De rechter die de huurprijs nader vaststelt kan op grond van art. 7:303 lid 4 BW op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum van de huurprijs vaststellen.

3.4.2 De wetgever heeft met art. 7:304 BW beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige. Voorts is beoogd de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932 nr. 3, pag. 9 en nr. 5, pag. 16). Uitgaande van deze bedoeling moet art. 7:304 lid 2 BW aldus worden verstaan dat voor ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. De verzoeker zal daartoe in het verzoekschrift moeten stellen dat hiervan sprake is.

vordering is ingesteld of het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde verzoek is ingediend. Hij kan daartoe aanleiding vinden indien een partij in het overleg niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. In dit licht is er geen grond voor een voortijdig verzoek tot benoeming van een deskundige om veilig te stellen dat de gewijzigde huurprijs op een zo vroeg mogelijk tijdstip ingaat.

3.4.4 Tegen de achtergrond van het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De uitleg van art. 7:304 BW die het middel voorstaat, kan niet worden aanvaard. Deze zou immers een onaanvaardbare inbreuk maken op de door de wetgever beoogde prikkel aan partijen zich in te spannen om zonder tussenkomst van de rechter tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen.

3.4.5 Het middel faalt derhalve.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Halfords in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dela begroot op â‚Ź 773,38 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.

3.4.3 Opmerking verdient dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en - gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige.

Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art.

7:304 lid 2 BW. Opmerking verdient voorts dat de rechter op grond van art. 7:303 lid 4 BW bevoegd is een andere ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs vast te stellen dan de dag waarop de in art. 7:303 lid 1 BW bedoelde

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 25 -

ECLI:NL:PHR:2013:42 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 28-06-2013 Inhoudsindicatie Bedrijfsruimtehuur; vordering tot nadere huurprijsvaststelling, art. 7:304 lid 1 BW. Inspanningsverplichting partijen zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing huurprijs te komen.

Ontvankelijkheid van verzoek tot benoeming deskundige, art. 7:304 lid 2 BW; aan inhoud van overleg tussen partijen te stellen eisen. Ingangsdatum nieuwe huurprijs, art. 7:303 lid 4 BW. Bevoegdheid rechter andere ingangsdatum vast te stellen, in aanmerking te nemen omstandigheden.

Conclusie Rolnr. 12/04822 Mr M.H. Wissink Zitting: 28 juni 2013 conclusie inzake HALFORDS NEDERLAND B.V., gevestigd te Veenendaal, verzoekster tot cassatie (hierna: Halfords) tegen DELA VASTGOED B.V., gevestigd te Eindhoven, verweerster in cassatie, (hierna: Dela) Inleiding, feiten en procesverloop 1.1 In zijn bestreden beschikking van 17 juli 2012, LJN BY1906, WR 2012/134, heeft het hof Amsterdam Halfords niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige in verband met een nadere vaststelling van de huurprijs van de door haar van Dela gehuurde (middenstands)bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Een dergelijke benoemingsprocedure bij de rechter is volgens art. 7:304 lid 2 BW mogelijk “[i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”. In cassatie gaat het om de vraag wanneer daarvan moet zijn gebleken.

Volgens het hof moet dit blijken voorafgaande aan het indienen van het verzoek in eerste aanleg. Volgens het middel kan dit ook nog in de loop van de procedure blijken.

1.2 De volgende feiten zijn vastgesteld.1Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur

ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter te Zaandam verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij beschikking van 10 januari 2012 heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen. Daarbij is overwogen: ( i) dat uit art. 7:304 lid 2 BW blijkt dat het ontbreken van overleg niet tot gevolg heeft dat een partij nietontvankelijk is in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige; en (ii) dat gezien de schriftelijke reactie van Dela en haar pleitaantekeningen, waarin met geen woord wordt gerept over de door Halfords vermelde procedure tot benoeming van deskundige(n), zelfs niet nadat partijen nog in de gelegenheid zijn gesteld om via minnelijke weg overeenstemming te bereiken, valt te billijken dat Halfords ter veiligstelling van de ingangsdatum van een eventueel lagere huurprijs de onderhavige procedure is gestart.

1.3 In het door Dela ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam de beschikking uit de eerste aanleg vernietigd en Halfords alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in essentie geoordeeld: ( i) art. 7:304 lid 2 BW vereist dat voorafgaand aan het verzoek in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming (rov. 3.3); (ii) indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld (rov. 3.4); en (iii) er is geen grond om het beroep van Dela op het ontbreken van voorafgaand overleg in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 3.5).

1.4 Halfords heeft bij verzoekschrift van 16 oktober 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. Dela heeft verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat één kernklacht over rov. 3.33.4 in onderdeel 1. Het onderdeel voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 7:304 lid 2 BW overleg voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van een verzoekschrift moet plaatsvinden (subonderdeel 1.1).

Uit de tekst en strekking van de wet volgt dat de geadieerde rechter op het moment van beslissen ex nunc moet toetsen of overleg heeft plaatsgevonden en of partijen tot overeenstemming zijn geraakt (subonderdelen 1.2-1.7). Mocht dat het geval zijn, dan dient de rechter de verzoeker niet niet-ontvankelijk te verklaren, maar dient hij het gebrek aan overleg en de proceshouding van partijen te verdisconteren in de proceskostenveroordeling (subonderdelen 1.4 en 1.7).

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 26 -

Dit geldt ook in hoger beroep (subonderdelen 1.81.10). Onderdeel 2 bevat een voortbouwende (veeg)klacht.

2.2.1 Het juridisch kader laat zich als volgt schetsen. Als de huurprijs van 290-bedrijfsruimte niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, biedt de wet onder voorwaarden de mogelijkheid aan ieder van partijen om de rechter de prijs nader vast te laten stellen (art. 7:303 BW). De wet regelt enige bijzonderheden van deze huurprijsvaststellingsprocedure. De vordering is slechts ontvankelijk als daarbij een advies wordt overgelegd van een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundige(n) (art. 7:304 lid 1 BW).

Indien de rechter de huurprijs nader vaststelt, geldt deze met ingang van de dag waarop deze is gevorderd, tenzij de rechter op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum vaststelt (art.

7:303 lid 4 BW).

2.2.2 Het tweede lid van art. 7:304 BW biedt ieder der partijen bij een huurovereenkomst de mogelijkheid de rechter een deskundige te laten benoemen, “[i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”.

Deze benoemingsprocedure beoogt de partij die op de voet van art. 7:303 BW een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs.2 Art. 7:304 lid 2 BW bevat ook een regel over de ingangsdatum van de nader vast te stellen huur: indien een benoemingsverzoek wordt gedaan, geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van art. 7:303, leden 1, 2 en 4 als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld.

2.3.1 Deze bepalingen zijn op 1 augustus 2003 in werking getreden.3 In de parlementaire geschiedenis is vooral aandacht besteed aan de regel van art. 7:304 lid 1 BW, welke op straffe van niet-ontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure overlegging van een deskundigenbericht voorschrijft. De bedoeling van de wetgever was om partijen ertoe te bewegen serieuze onderhandelingen over de huurprijs te voeren op basis van een deskundigenadvies, dat zij door gezamenlijke aanwijzing van een deskundige in de eerste plaats veelal weggehouden zouden kunnen worden bij de rechter en dat de rechter, als het toch tot een procedure zou komen, direct een deskundigenadvies tot zijn/haar beschikking zou hebben.4

voeren van overleg als een ontvankelijkheidseis hanteert. De Minister bracht daar twee argumenten tegenin. Ten eerste: de rechter heeft behoefte aan deskundig advies over de huurprijs, zodat het weinig zinvol is de ontvankelijkheidseis te beperken tot het voeren van overleg. Ten tweede: het zou weinig gelukkig zijn wanneer de ontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure zou afhangen van het bewijs dat overleg is gevoerd, want “[a]ldus zou immers over deze vraag in drie instanties kunnen worden geprocedeerd, voordat men aan de zaak zelf toekomt.

Een ontvankelijkheidseis als de onderhavige hoort gekoppeld te zijn aan een formaliteit waarvan het bewijs geen moeilijkheden oplevert.”5 Overigens heeft de wetgever de drempel uit lid 1 (voor een huurprijsvaststellingsprocedure) niet al te hoog willen maken.6 2.4.1 Er is van meet af aan de nodige kritiek op de bepaling geweest, niet in de laatste plaats in verband met het tweede lid.

De Waal en Van der Hoek hebben opgemerkt dat bij de huidige regeling het advies van de deskundige van weinig waarde zal zijn,7 de bepaling de gang van zaken/procedure eerder compliceert8 en als drempel om partijen bij de rechter weg te houden weinig toevoegt.9 De auteurs pleiten voor afschaffing van de gehele bepaling.

Van der Maarel en Eeken kwamen in 2006 in hun evaluatie, die is gebaseerd op een enquête onder kantonrechters, tot de conclusie dat (in ieder geval op dat moment) het streven van de wetgever om (huurprijsvaststellings)procedures te verminderen leek te worden bereikt. Zij concludeerden dat kantonrechters overwegend positief of neutraal tegenover de bepaling staan. 10 Critici merken veelal echter op dat in de praktijk blijkt dat de regeling eerder rechtszaken uitlokt dan voorkomt en dat het voor partijen moeilijker blijkt overeenstemming te bereiken over de te benoemen deskundige dan de wetgever heeft gemeend.11 Jacobs meent dat wellicht de doelstelling van de wetgever, een rem op het aantal huurprijsvaststellingsprocedures, wordt bereikt, maar dat er meer dan voorzien benoemingsprocedures op grond van artikel 7:304 BW worden gevoerd.12 Evers merkt ook op dat artikel 7:304 BW eerder procedures lijkt te genereren dan te voorkómen. 13 Ook zij pleit voor afschaffing of, als de wetgever daar niet voor voelt, in ieder geval een wetswijziging die ertoe leidt dat de nieuwe huurprijs in beginsel ingaat op de dag waarop één partij aan de andere partij (middels aangetekende brief of deurwaardersexploot) kennis geeft van het feit dat zij een huurprijsherziening wenst.

2.4.2

2.3.2 Bij de parlementaire behandeling is de vraag opgeworpen of benoeming door de rechter van een deskundige als partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, niet een te hoge drempel vormt en waarom niet is aangesloten bij art. 3:305a BW dat het

Een belangrijk kritiekpunt is dat de fixatie in het tweede lid van de datum waarop de huurprijswijziging in zal gaan op de datum van de indiening van het verzoekschrift tot benoeming van de deskundige een aanleiding is voor partijen om zo snel mogelijk een verzoek in te dienen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 27 -

De Waal en Van der Hoek schreven al kort na de inwerkingtreding dat de partij die een huurprijswijziging wil een dief van eigen portemonnee is, als hij niet zo spoedig mogelijk een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW indient.14 Cohen en Jacobs alsmede Evers merken op dat de datumfixatie leidt tot oneigenlijk gebruik van de procedure.15Staal vindt het ‘onwenselijk, althans contraproductief’ dat er een premie is gezet op het indienen van een lid 2-verzoek.16 Huydecoper vindt de bepaling van artikel 7:304 BW “(erg) ongelukkig” en merkt onder meer op dat zou moeten worden voorzien in een oplossing die ertoe leidt dat de ingangsdatum niet opschuift als partijen zo correct zijn om eerst (te proberen) in onderling overleg deskundigenbericht in te winnen.17 Hoewel Van der Maarel en Eeken over de hele linie positiever zijn over de bepaling, pleiten zij ook voor een andere wijze van fixatie van de datum. 18

dat de voornaamste bedoeling van de wetgever met de regeling van artikel 7:304 BW als geheel was, een onnodige gang naar de rechter te voorkomen.

Weliswaar kan de rechter gezien art. 7:304 lid 2, tweede volzin, in verbinding met art. 7:303 lid 4, eerste volzin, BW in de huurprijsvaststellingsprocedure afwijken van de regel dat de aangepaste huurprijs geldt met ingang van de datum van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige, maar die afwijking moet door een partij zijn gevorderd en zal alleen mogelijk zijn op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval. Hoewel in de parlementaire geschiedenis is onderkend dat het onnodig rekken van het overleg door de partij die geen huurprijsaanpassing wenst een dergelijke omstandigheid kan opleveren,19 is daarin tevens opgemerkt dat uit de strekking van de regeling volgt dat de rechter er slechts bij hoge uitzondering gebruik van zal maken.20 Gezien een en ander zal de mogelijkheid van bepaling van een andere ingangsdatum de partij die huurpijsaanpassing wil vermoedelijk niet snel afhouden van het indienen van een verzoek tot benoeming van een deskundige om daarmee in beginsel zekerheid te verkrijgen over de ingangsdatum van de nog vast te stellen huuraanpassing.21

2.7.2

2.5

Het hof wijst er in rov. 3.4 op, dat de omstandigheid dat toepassing van art. 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken.

Ten aanzien van de toepassing van de voorwaarde genoemd in art. 7:304 lid 2 BW, dat de rechter een deskundige kan benoemen “indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”, kunnen verschillende vragen worden onderscheiden. Ten eerste: wat is er vereist om tot de conclusie te komen dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten tweede: wanneer moet vaststaan dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten derde: wat is het rechtsgevolg wanneer niet aan het voorschrift is voldaan?

2.6 Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn bestreden beschikking tot uitgangspunt genomen dat er in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming van een deskundige, alvorens kan worden geconcludeerd dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Met het hof meen ik dat een dergelijk uitgangspunt – met de hierna bij 2.9 nog te noemen nuancering − ligt besloten in de tekst van de wet (die spreekt van het ‘bereiken’ van overeenstemming) en de strekking ervan. Wat dat laatste betreft, zij erop gewezen dat tijdens de parlementaire behandeling er weinig aandacht is besteed aan het tweede lid en dan met name aan de voorwaarde die de aanhef in zich bergt. Wel is duidelijk

2.7.1 Nu wordt dit laatste gecompliceerd door de wet zelf. De wet geeft partijen immers prikkels die de doelstelling van het bereiken van een oplossing in overleg kunnen verstoren door de hoofdregel van fixatie van de datum van de huurprijsaanpassing op het moment van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 7:304 lid 2 BW, of (indien geen afzonderlijke benoemingsprocedure behoefde te worden gevolgd) het moment van het starten van de huurprijsaanpassingsprocedure op de voet van art. 7:303 jo. 304 lid 1 BW.

Een en ander zet de partij die prijsaanpassing wil aan tot het snel indienen van het verzoek tot benoeming van een deskundige. Daarmee heeft deze partij in de regel belang bij (i) voortvarendheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een soepele maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige.

Omgekeerd, zet een en ander de partij die geen prijsaanpassing wil aan tot het uitstellen van het moment waarop de eerste partij het verzoek tot benoeming van een deskundige indient. Daarmee heeft deze tweede partij (i) belang bij traagheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een strenge maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige.

2.7.3

Ik zou menen dat een dergelijk belang aan de zijde van de wederpartij van degene die huurprijsaanpassing zoekt, aanwezig is wanneer deze meent dat zij door het bereiken van overeenstemming over de deskundige kan voorkomen dat de ander een verzoek op basis van art. 7:304 lid 2 BW indient. Zij kan dan, door in te stemmen met de benoeming van de deskundige, erop aansturen, dat de in art. 7:303 lid 4 BW bedoelde fixatiedatum gaat gelden.22 Degene die huurprijsaanpassing zoekt heeft een belang bij het voortvarend bereiken van overeenstemming over de benoeming van een deskundige indien de verwachting bestaat dat partijen op basis van diens advies in staat zullen zijn de gang naar de rechter te vermijden en in overleg tot een huurpijsaanpassing te komen. Bestaat de verwachting bij deze partij dat een minnelijke huurprijsaanpassing niet mogelijk is, dan levert het wachten op het deskundigenadvies in haar optiek vertraging op waardoor mogelijk een latere datum voor de huurprijsaanpassing gaat gelden.

2.7.4

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 28 -

Nu is het voorgaande niet meer dan een ruwe analyse van de mogelijke uitwerking van de prikkels die de wet (onbedoeld) aan partijen geeft in verband met de kwestie van de datumfixatie, terwijl de situatie in concreto complexer of anders kan liggen. De opmerkingen in de literatuur over oneigenlijk gebruik van de benoemingsprocedure lijken echter de veronderstelling te bevestigen dat de wet tot op zekere hoogte tegenstrijdige signalen aan partijen geeft.

2.8 Hier komt bij dat de beoordeling of sprake is van de situatie dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van een deskundige van invloed is op de toegang tot de rechter. Dat pleit ervoor deze toets niet te zwaar te maken. Ook bij de huurprijsaanpassingsprocedure is de toets niet al te zwaar: er moet weliswaar een deskundigenbericht zijn, maar dat is wat betreft de ontvankelijkheid bedoeld als een eenvoudig bewijsbaar feit.

Over het algemeen worden geen strenge eisen gesteld aan de constatering dat partijen in het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde overleg geen overeenstemming hebben bereikt. Enigerlei vorm van overleg volstaat in de regel.23 Soms wordt dit meer procedureel ingevuld, in die zin dat een inadequate reactie op een voorstel tot benoeming van een deskundige wordt beschouwd als een teken dat er geen overeenstemming is bereikt,24 maar er zijn ook gevallen waarin daarmee geen genoegen wordt genomen.25 Een enkele keer wordt uit andere omstandigheden afgeleid dat over het benoemen van deskundigen geen overeenstemming bereikt zal worden.26 2.9 Het is denkbaar dat uit andere omstandigheden, dan een overleg daarover, blijkt dat geen overeenstemming bereikt kan worden over de benoeming van een deskundige. Zo zou het kunnen voorkomen dat een partij zo resoluut de discussie naar aanleiding van een voorstel van de andere partij om de huurprijs aan te passen afkapt, dat die laatste tot de conclusie kon komen dat ook benoeming van een deskundige kennelijk onbespreekbaar is. Het zou dan formalistisch zijn om van de verzoeker te verlangen dat deze de andere partij toch nog eerst expliciet een voorstel doet tot benoeming van een deskundige. Dat geen overeenstemming zal worden bereikt, zit dan in zekere zin ingebakken in het voorafgaande overleg over de huurprijs. Ik meen dat deze gedachte ook blijkt uit de door het hof in rov. 3.3 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.”27 2.10 Nu heeft het hof in het onderhavige geval deze nuancering m.i. niet miskend. Weliswaar wordt aan deze mogelijkheid in rov. 3.3 niet moet zoveel woorden aandacht besteed, maar dat komt omdat het hof meent dat een geval waarin de nuancering aan de orde zou kunnen komen zich hier niet voordoet. Het hof oordeelt in rov. 3.5 immers (in cassatie onbestreden), kort gezegd, dat Halfords best even een voorstel voor een

deskundige aan Dela had kunnen voorleggen.

Daarmee geeft het hof niet aan dat dit zijns inziens steeds een vereiste is.

Het hof heeft die toets, technisch gezien, niet in de bepaling van het artikel zelf gelezen, maar in de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft daarbij wel specifiek stellingen van Halfords meegewogen over de houding van Dela, die slechts zeer traag en summier zou hebben gereageerd (op het initiële voorstel tot aanpassing van de huurprijs), en geoordeeld dat die omstandigheden (wat er van de stellingen en betwisting op bepaalde punten ook zij) niet betekenen dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eerst haar voorstel tot benoeming van een bepaalde deskundige aan Dela voor te leggen. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat uit de aangevoerde omstandigheden niet bij voorbaat duidelijk was dat geen overeenstemming bereikt zou worden en dat overleg dus zinloos was. Dat is een afweging van feitelijke aard, die mij niet onbegrijpelijk voorkomt. In het licht van dat oordeel getuigt de opvatting van het hof, dat artikel 7:304 lid 2 BW enige vorm van overleg voorschrijft voordat een verzoek tot benoeming van een deskundige ingediend kan worden, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover subonderdeel 1.1ook los van het hierna te bespreken moment van de toets over rov. 3.3 zou willen klagen, stuit de klacht hierop af.

2.11 De kernklacht van het middel ziet op de vraag of het gebrek aan overeenstemming vóór aanvang van de procedure moet worden vastgesteld. Ik meen dat het hof die vraag in rov. 3.4 terecht bevestigend heeft beantwoord. Daarmee worden ook de bij 2.5 bedoelde tweede en derde vraag beantwoord.

Ik breng in herinnering dat het gaat om de situatie (waarin wordt gesteld) dat voor aanvang van de procedure niet is gebleken dat toen aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW (dat wil zeggen: geen overeenstemming) is voldaan maar dat tijdens het geding blijkt dat alsnogaan die voorwaarde wordt voldaan. Zulks ter onderscheiding van het geval dat tijdens het geding alsnog blijkt dat niet aan de voorwaarde is voldaan (dat wil zeggen: er wordt lopende de procedure alsnog instemming bereikt).28 2.12 Het is op zichzelf juist dat de voorwaarde die art. 7:304 lid 2 BW stelt niet expliciet aanknoopt bij het moment van indienen van het verzoekschrift en dat de bepaling vervolgens vermeldt dat de rechter een deskundige kan benoemen (subonderdeel 1.2), maar daaruit kan m.i. niet worden afgeleid dat dus het moment van beslissen ook het peilmoment is voor de voorwaarde.

Anders dan subonderdelen 1.3 en 1.4 betogen, meen ik dat ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wordt vermeld dat de rechter een deskundige kan benoemen, niet volgt dat dat het peilmoment is. Het peilmoment lijkt bij de bedoelde passages geen onderwerp van debat te zijn geweest.

In de rechtspraak wordt in de regel ook (impliciet of expliciet) getoetst of voorafgaand aan het verzoek aan het vereiste is voldaan.29 De literatuur steunt het standpunt van het middel niet, althans niet expliciet (vgl.subonderdelen 1.6 en 1.7).

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 29 -

Anders dan subonderdeel 1.5 veronderstelt, is uit het feit dat in het eerste lid (met betrekking tot de huurprijsvaststellingsprocedure) expliciet nietontvankelijkheid wordt genoemd, niet a contrario af te leiden dat dat niet het gevolg is bij het tweede lid (voor de deskundigenbenoemingsprocedure). In de rechtspraak wordt in het algemeen aangenomen dat niet-ontvankelijkheid het gevolg is, zoals onder meer blijkt uit de hiervoor besproken rechtspraak waarbij werd geoordeeld dat niet was voldaan aan het vereiste van lid 2. De andere opvatting komt men echter ook tegen, zoals blijkt uit Ktr. Amsterdam 2 november 2010, LJN BO8427, WR 2011/77. Ook de literatuur gaat, voor zover ik heb kunnen achterhalen, uit van nietontvankelijkheid.

2.13 De strekking van art. 7:304 BW als geheel is primair te voorkomen dat partijen onnodig beroep doen op de rechter. Zoals hiervoor bij 2.7.1. e.v. ter sprake kwam, is sprake van een precair onderhandelingsevenwicht.

Mede daarom zou de strekking van de bepaling, in ieder geval wat betreft de deskundigenbenoemingsprocedure uit het tweede lid, ondergraven worden als de verzoeker er nog na indiening van het verzoek voor zou kunnen zorgen dat aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW is voldaan.

De kans op ‘oneigenlijk gebruik’ van de benoemingsprocedure zou daarmee m.i. in het algemeen worden vergroot. Evenmin zou daarmee worden daarmee tegemoet gekomen aan de kritiek op de bepaling en in het bijzonder de datumfixatie uit het tweede lid. Het ligt veeleer voor de hand aan te nemen dat de rechter door rekening te houden met de omstandigheden van het geval (waaronder het verloop van de onderhandelingen) een redelijke toepassing dient te geven aan de wettelijke voorwaarde voor benoeming van een deskundige, te weten dat partijen (voorafgaand aan de procedure) geen overeenstemming bereikten over de benoeming van een deskundige.

2.14 De strekking van art. 7:304 BW partijen ertoe te bewegen serieuze onderhandelingen te voeren voordat ze naar de rechter gaan, biedt een aanwijzing dat nietontvankelijkheid een juist rechtsgevolg zou zijn. Dit strookt met het doel van de benoemingsprocedure, te weten de partij die een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs (zie bij 2.2.2). Daaraan doet m.i. niet af dat de wetgever in verband met de huurprijsaanpassingsprocedure het voeren van overleg per saldo niet als een ontvankelijkheidsvereiste heeft willen gebruiken (zie bij 2.3.2).

Gevolg van de opvatting van het middel, dat er slechts bij de proceskostenveroordeling rekening gehouden zou worden met een voortijdig verzoek, zou zijn dat aan de strekking van art. 7:304 BW wordt afgedaan. In de opvatting van het middel wordt immers de benoemingsprocedure nog aantrekkelijker gemaakt als alternatief voor het overleg over een deskundige en/of de huurprijs. Bovendien zou het verzoekers een mogelijkheid bieden calculerend te werk te gaan als vroege fixatie van de datum in combinatie met de verwachte wijziging van de huurprijs meer oplevert dan

het bedrag van de te verwachten (proces)kosten(veroordeling). Weliswaar bestaat, wanneer wordt uitgegaan van de rechtsopvatting van het hof, ook de mogelijkheid om een ‘gokje te wagen’, in die zin dat een te vroeg verzoek tot nietontvankelijkheid (met een proceskostenveroordeling) leidt, maar niet in de weg staat aan een nieuw verzoek wanneer wel aan de wettelijke voorwaarde is voldaan.

In dat geval echter profiteert de verzoeker niet van de datumfixatie van het eerste verzoek, anders dan kennelijk in de opvatting van het middel wel het geval zou zijn.

2.15 Met het voorgaande is ook het lot bezegeld van het betoog in de subonderdelen 1.8-1.10dat ertoe strekt dat het hof in appel de situatie opnieuw moet beoordelen. Indien artikel 7:304 lid 2 BW, zoals ik hierboven heb aangenomen, als eis stelt dat voorafgaand aan het indienen van het initiële verzoek voldoende duidelijk moet zijn dat geen overeenstemming over de benoeming van de deskundige is bereikt, dan brengt dit mijns inziens al met zich dat deze omissie niet gerepareerd zou moeten kunnen worden door (met verwijzing naar de opstelling van de wederpartij ten processe) in hoger beroep te betogen dat inmiddels duidelijk is dat men niet tot overeenstemming komt. Dat zou (naast de datumfixatie) een extra prikkel zijn voor verzoekers om snel een verzoek in te dienen en maar te zien waar het schip strandt. Een en ander kan zo nodig daarna altijd nog gerepareerd worden in hoger beroep.

2.16 De door het middel bepleite oplossing leidt in één opzicht tot meer procesefficiency dan de tegengestelde opvatting. In de opvatting van het middel kan worden volstaan met één benoemingsprocedure, met eventueel hoger beroep, omdat op elk moment in feitelijke instanties kan komen vast te staan dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de benoeming van een deskundige. De verzoeker hoeft niet nogmaals een verzoek in te dienen, wanneer dit feit in de procedure niet meteen komt vast te staan.

Daar staat tegenover dat bij aanvaarding van de opvatting van het middel mogelijk vaker een beroep op de rechter zal worden gedaan, omdat dit voor de verzoeker aantrekkelijker is geworden. In ieder geval weegt dit voordeel niet op tegen de hiervoor geschetste algemenere consequenties, terwijl zij m.i. ook niet strookt met de strekking van art. 7:304 BW. 2.17 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 dient te falen.

Hetzelfde geldt dan voor de voortbouwende klacht van onderdeel 2.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 30 -

1Rov. 3.1 e.v. van de bestreden beschikking.

2HR 12 mei 2006, LJN AV6080, NJ 2006/294, WR 2006/75.

3Zie onder meer GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art.

304, aant. 12 en 21; M. Cohen en J.P.H. Jacobs, Huurprijsherziening bedrijfsruimte, in TvHB 2012/3, p.

132-133.

4MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Parl. Gesch. Huurrecht p. 750); Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p.

16 (Parl. Gesch. Huurrecht p. 751). Zie ook het cassatieverzoekschrift sub 1.3 (tweede citaat) en sub 1.5.

17J.L.R.A. Huydecoper, ‘Wat deugt er niet aan het huurrecht?’, WR 2007/6, p. 175-176.

18P.K. van der Maarel en N. Eeken, a.w., p. 115.

19MvT, Kamerstukken II, 1999-2000, 26932, nr. 3, p. 9 (Parl. Gesch. Huurrecht p. 741-742); Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p.

13-15 (Parl. Gesch. Huurrecht p. 745-746); Brief Minister van Justitie, Kamerstukken I, 2002-2003, 26089 enz. nr. 50, p. 17-18 (Parl. Gesch. Huurrecht p.

755).

20Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 20002001, 26932, nr. 5, p. 15 (Parl. Gesch. Huurrecht p.

746).

5Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p. 17 (Parl. Gesch. Huurrecht p. 752).

21Zie ook GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 304, aant.

22.

6Hierop zien het eerste en derde citaat uit de wetsgeschiedenis in nr. 1.3 van het cassatieverzoekschrift. Zie voorts C.J.L.M. de Waal en F. van der Hoek, ‘Artikel 7:304: Nuttige verkeersdrempel of kostbare tolpoort?’, WR 2004/5, 125.

22Overigens oordeelde Rb. Middelburg, sector kanton, 26 mei 2005, LJN AU0777, WR 2006/13 m.nt. M.F.A. Evers, dat van deze instemming ook nog kan blijken nadat het verzoek uit hoofde van art. 7:304 lid 2 BW is gedaan. Vgl. ook Rb. Amsterdam, sector kanton, 24 juni 2004, LJN AV1514, WR 2006/14 m.nt. M.F.A. Evers.

7C.J.L.M. de Waal en F. van der Hoek, a.w., p. 126: de 7:303 BW-procedure is nog niet gestart, de argumenten zijn nog niet uitgewisseld en eventuele voorvragen zijn nog niet beantwoord.

8A.w., p. 126 en 127: er kunnen zich voorvragen aandienen, bijvoorbeeld over de vraag of wel sprake is van 290-bedrijfsruimte, die niet goed passen in de deskundigenbenoemingsprocedure; als er ook andere vorderingen spelen, bijvoorbeeld tot ontruiming van een deel dat niet tot het gehuurde zou behoren, dan kon dat voorheen (zo nodig tussentijds) in de procedure worden meegenomen, nu kunnen drie procedures nodig zijn: benoeming deskundige, ontruiming en huurprijsvaststelling.

9A.w., p. 127: Het overleg tussen partijen over de te benoemen deskundige wordt alleen maar naar voren gehaald, niet opgelost.

10P.K. van der Maarel en N. Eeken, ‘Evaluatie van artikel 7:304 BW in de praktijk’, TvHB 2006/4, p. 114115.

11Zie onder meer M. Cohen en J.P.H. Jacobs, ‘Huurprijsherziening bedrijfsruimte’, TvHB 2012/3, p.

134 en 143.

12J.P.H. Jacobs, ‘Huurprijswijziging 290 BWbedrijfsruimte in de praktijk’, Huurrecht, 2006/65, p.7.

13M.F.A. Evers in haar noot bij Rb. Middelburg, sector kanton, 26 mei 2005, LJN AU0777, WR 2006/13.

14De Waal en Van der Hoek, a.w., p. 128.

23Vgl. ktr. Utrecht 19 december 2003, LJN AO9384, WR 2004/41, rov. 4.1; Rb. Den Bosch, sector kanton, 19 oktober 2012, LJN BY1179, rov. 3.4-3.6; Rb. Rotterdam, sector kanton, 6 december 2012, LJN BY9626, rov. 4.4; Van der Maarel en Eeken, a.w., p.

114; GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:304 BW, aant. 21; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 396.

24Vgl. Hof Den Bosch 11 januari 2005, LJN AS2622, rov. 5.2.1; Hof Den Haag 13 december 2011, LJN BX7053, WR 2012/109, rov. 10; Rb. Amsterdam, sector kanton locatie Hilversum 2 november 2010, LJN BO8427, WR 2011/77, rov. 15-16; Rb. Arnhem, sector kanton 5 september 2008, LJN BH4510, WR 2009/21; Rb. Den Bosch, sector kanton, 19 oktober 2012, LJN BY1179, rov. 3.4-3.6. Enigszins kritisch hierover G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 669.

25Vgl. Rb. Maastricht, sector kanton, 17 april 2012, TvHB 2012/16, m.nt. J.W. Adriaansens (die meent dat te streng werd geoordeeld).

26Vgl. Hof Arnhem 7 september 2010, LJN BN5668, WR 2010/123, rov. 4.7.

27Verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26932, nr. 4, p. 10.

28Zie bijvoorbeeld Rb. Middelburg, sector kanton, 26 mei 2005, LJN AU07777, WR 2006/13 m.nt. M.F.A. Evers.

29Zie bijvoorbeeld Arnhem 7 september 2010, LJN BN5668, WR 2010/123.

15Cohen en Jacobs, a.w., p. 134; M.F.A. Evers in haar noot bij Rb. Middelburg, sector kanton, 26 mei 2005, LJN AU0777, WR 3006/13.

16H.W.M.A. Staal, ‘De deskundige aan een lijntje, maar wiens lijntje en hoe strak?’, TvPP 2007/01, p. 13.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 31 -

ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1906 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 17-07-2012 Zaaknummer 200.102.992-01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:856, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. Vordering tot nadere huurprijsvaststelling, art. 7:304 lid 1 BW. Niet ontvankelijkheid in verzoek tot benoeming deskundige, art. 7:304 lid 2 BW vanwege het ontbreken van enig voorafgaand overleg van partijen.

Vindplaatsen WR 2012, 134 Uitspraak

ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek zal afwijzen, met veroordeling van Halfords in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 14 mei 2012 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek van Halfords ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en deze alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Dela in de kosten van de procedure.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 juni 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen het woord gevoerd en zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Voorts zijn inlichtingen aan het hof verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2 Feiten

17 juli 2012

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder het kopje “de feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM

3 Beoordeling

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

3.1.

BESCHIKKING

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HALFORDS NEDERLAND B.V.,

Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de kantonrechter, stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen.

gevestigd te Veenendaal,

3.2.

GEÏNTIMEERDE,

Dela stelt zich met haar grief op het (ook reeds in eerste aanleg door haar ingenomen) standpunt dat Halfords niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Zij voert aan dat uit de wettelijke regeling (zowel de wetstekst als de wetsgeschiedenis) volgt dat partijen eerst overleg dienen te voeren over de benoeming van een deskundige en zich pas tot de kantonrechter kunnen wenden als zij niet tot overeenstemming kunnen komen. Volgens Dela wordt zij door de handelwijze van Halfords gedwongen een procedure te voeren die vermeden had kunnen worden.

zaaknummer 200.102.992/01

in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELA VASTGOED B.V., gevestigd te Eindhoven, APPELLANTE, advocaat: mr. A. de Fouw te Amsterdam, tegen

advocaat: mr. R.A. van Huussen te Veenendaal.

1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Dela en Halfords genoemd.

Dela is bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 1 maart 2012, onder aanvoering van een grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) onder zaaknummer/rep.nummer 533600/EJ VERZ 11-55 op 10 januari 2012 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt

3.3.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 32 -

De grief treft doel. Niet ter discussie staat dat voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift de benoeming van een deskundige tussen Halfords en Dela niet aan de orde is geweest. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet op dit punt voorafgaand overleg voorschrijft en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot nietontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van lid 2 van artikel 7:304 BW (“Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij. (…)”) besloten dat de gang naar de rechter pas open staat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Halfords heeft zich op het standpunt gesteld dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een van partijen niettemin (om op de voet van artikel 7:304 lid 2 de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet. Daarmee miskent Halfords echter dat de wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Uit de door Dela aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis volgt dat dit ook uitgangspunt is geweest bij de parlementaire behandeling, vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 4 (verslag TK), p. 9 waar de vaste commissie voor justitie opmerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.” Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van artikel 7:304 BW er, in haar geheel bezien, op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft.

3.4.

door Dela betwist. Volgens Dela heeft zij Halfords op 7 oktober 2011 schriftelijk bericht dat een inhoudelijke reactie wat meer tijd vergde in verband met nog te verkrijgen gegevens. Wat van dit laatste zij, de omstandigheden van het geval zijn niet zodanig sprekend dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eenvoudigweg haar voorstel tot benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige aan Dela voor te leggen alvorens zich tot de kantonrechter te wenden.

3.6.

Na het vorenstaande kunnen de overige stellingen en weren van partijen en het zelfstandig tegenverzoek van Halfords onbesproken blijven. Slotsom is dat de gegrondheid van de grief van Dela ertoe leidt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW. 4 Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, verklaart Halfords niet ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige; verwijst Halfords in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dela gevallen, in eerste aanleg op € 400,voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 666,aan verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012 door de rolraadsheer.

Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld. Het gaat erom dat de rechter pas wordt benaderd nadát is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen (waarbij de omstandigheid dat toepassing van artikel 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken).

3.5.

Dela heeft – kennelijk naar aanleiding van de schets van Halfords van de gang van zaken die is gevolgd op het voorstel tot huurprijsverlaging – voorts betoogd dat in het onderhavige geval geen grond is haar beroep op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Halfords heeft aangevoerd dat zij pas tweeënhalve maand na het voorstel van ReVeste (op 1 juli 2011) van de door Dela ingeschakelde adviseur LMBS retail een ontvangstbevestiging ontving met de aankondiging dat LMBS hoopte binnen enkele weken een tegenvoorstel te mogen doen. Een drie maanden nadien (op 3 oktober 2011) verstuurde herinnering, leidde niet tot verder bericht, aldus Halfords. Dit laatste is ter zitting

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 33 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 34 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 35 -

ECLI:NL:HR:2013:CA3741

1 Het geding in feitelijke instanties

Hoge Raad

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

Datum uitspraak 04-10-2013 Zaaknummer 12/01985

a. het vonnis in de zaak 409584/HA ZA 08-2795 van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008;

Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3741, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6507, Bekrachtiging/bevestiging In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9485, Bekrachtiging/bevestiging

b. het arrest in de zaak 200.032.062/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 augustus 2009;

Rechtsgebieden Civiel recht

De arresten van het hof van 22 februari 2011 en 20 december 2011 zijn aan dit arrest gehecht.

c. de arresten in de zaak 200.059.010/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 en 20 december 2011.

Bijzondere kenmerken Cassatie 2 Het geding in cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Geldt verzet tegen verstekarrest als memorie van antwoord, waarbij geïntimeerde incidenteel hoger beroep mag instellen buiten het door principaal hoger beroep bestreken gebied? Art. 143 e.v. Rv jo. art. 353 lid 1 Rv. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Kan art. 767 Rv rechtsmacht verschaffen opdat schuldeiser de langs deze weg verkregen beslissing ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen schuldenaar? Misbruik van bevoegdheid? Art. 3:13 lid 2 BW. Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer

Tegen laatstvermelde arresten van het hof heeft Dongray beroep in cassatie ingesteld. Gécamines heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dongray mede door mr. D. Vlasblom, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

nr. 12/01985 RM/GB

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

Hoge Raad der Nederlanden

3.1

Arrest

Dongray is een rechtspersoon naar Engels recht, gevestigd te Londen. Gécamines is een rechtspersoon naar Congolees recht, gevestigd te Lubumbashi, Congo.

in de zaak van: De rechtspersoon naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen de vennootschap naar vreemd recht LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES), gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. A. Knigge en mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dongray en Gécamines.

Dongray vordert in dit geding op de voet van art. 767 Rv de veroordeling van Gécamines tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een vertragingsrente van 15,5 % over dit bedrag. Voorafgaand aan de inleidende dagvaarding heeft Dongray conservatoir beslag gelegd ten laste van Gécamines onder twee Nederlandse bankinstellingen en onder het in Nederland gevestigde bedrijf New Skies Satellites (hierna: NSS).

3.2.1 De rechtbank heeft Gécamines bij verstek veroordeeld tot betaling van de hiervoor in 3.1 genoemde hoofdsom, maar heeft de gevorderde vertragingsrente afgewezen.

Op het door Dongray ingestelde hoger beroep heeft het hof de vertragingsrente bij verstek alsnog toegewezen.

3.2.2 Gécamines heeft verzet ingesteld tegen het verstekarrest en heeft (in incidenteel hoger beroep)

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 36 -

een grief aangevoerd tegen de toewijzing van de vordering door de rechtbank. Zij heeft daarbij gesteld dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de vordering van Dongray en dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren.

Dongray heeft in de eerste plaats betoogd dat Gécamines niet kan worden ontvangen in het incidenteel hoger beroep. Dit betoog is door het hof in zijn tussenarrest (rov. 2.4) als volgt verworpen: “2.4. Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art. 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art.

147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans – louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan – niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.”

3.2.3 Met betrekking tot het betoog van Gécamines dat de rechtbank niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van Dongray, heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen.

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan in deze zaak uitsluitend worden gebaseerd op art. 767 Rv, omdat Dongray ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder NSS. De conservatoire beslagen die door Dongray ten laste van Gécamines waren gelegd onder twee Nederlandse bankinstellingen, hebben geen doel getroffen. (rov. 2.9) De vordering van Gécamines op NSS beloopt maximaal € 100,-- . (rov. 2.10-2.14) Het doel van art. 767 Rv is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland verhaalsmogelijkheden bestaan voor de schuldeiser.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt enerzijds dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds dat het onwenselijk is dat vermogensbestanddelen die zich in Nederland bevinden, aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de – zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray – zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS, moet worden geconcludeerd

dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn. (rov. 2.16) Het hof heeft vragen voorgelegd aan Dongray teneinde te kunnen beoordelen of Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. (rov. 2.17-2.18) 3.2.4 In zijn eindarrest heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen.

Art. 767 Rv stelt niet de eis dat een beslag als in dat artikel bedoeld, tot een bepaald beloop of zelfs tot het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op de voet van die bepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Dat Dongray haar vordering op basis van een uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, speelt, gelet op de ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft. (rov. 2.3) Gezien de antwoorden op de door het hof aan Dongray gestelde vragen, moet worden aangenomen dat Dongray ten tijde van de inleidende dagvaarding ermee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,-- bedroeg. (rov. 2.4) Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren, en niet om – wat de ratio is van art. 767 Rv - in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art.

3:13 lid 2 BW. Dongray dient daarom verstoken te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. (rov. 2.5) Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. De incidentele grief van Gécamines is dus gegrond. Dit betekent dat het verstekarrest en het verstekvonnis geen stand kunnen houden. (rov. 2.7) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven rov. 2.4 van het tussenarrest, waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in haar incidentele hoger beroep tegen het verstekvonnis.

Het onderdeel klaagt dat Gécamines, nu zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, geen incidenteel hoger beroep mag instellen tegen oordelen van de rechtbank die buiten het door de grieven van Dongray bestreken terrein vallen. Volgens het onderdeel kan Gécamines vanaf het moment dat Dongray hoger beroep heeft ingesteld, niet meer in verzet komen tegen het vonnis van de rechtbank. Zij

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 37 -

mag dat, aldus het onderdeel, ook niet op “indirecte wijze” doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het eindarrest.

3.3.2 De klacht faalt. Het rechtsmiddel van verzet heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, wordt heropend en op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet (art. 147 lid 1 Rv). Nu de art.

143 e.v. Rv van overeenkomstige toepassing zijn op de procedure in hoger beroep, is in het onderhavige geval de appelinstantie heropend met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest en heeft de verzetdagvaarding te gelden als de memorie van antwoord van Gécamines (art. 147 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv). Anders dan het onderdeel betoogt, stond het Gécamines vrij om daarbij in incidenteel hoger beroep grieven te richten tegen onderdelen van het verstekvonnis die niet werden bestreken door de grieven van Dongray.

3.4.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht kan ontlenen aan art. 767 Rv (rov. 2.162.17 van het tussenarrest en rov. 2.3-2.7 van het eindarrest).

Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte misbruik van bevoegdheid heeft aangenomen. Volgens het onderdeel heeft de wetgever in art. 767 Rv uitdrukkelijk voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond. Die bescherming bestaat in de eerste plaats in het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd, in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven, en voorts in de mogelijkheid dat de schuldenaar op grond van art. 705 Rv te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. Tegen die achtergrond levert de omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd, geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd, geen misbruik op van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv, aldus nog steeds het onderdeel.

3.4.2

alsmede de omstandigheid dat Dongray ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding met een en ander bekend was, het beslag onder NSS door Dongray niet is gelegd en vervolgd met het oog op het benutten van in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden, zodat Dongray misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheidsgrond van art. 767 Rv. In het licht van de hiervoor weergegeven ratio van art.

767 Rv geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de wetgever de in het onderdeel genoemde waarborgen in het leven heeft geroepen om misbruik van art. 767 Rv tegen te gaan, staat niet eraan in de weg dat de rechter tot het oordeel komt dat de beslaglegger zijn bevoegdheid misbruikt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW en op grond daarvan oordeelt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ter zake van de ingestelde vordering. De klacht faalt dus.

Voor zover het onderdeel klaagt over rov. 2.6 van het eindarrest, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede.

3.5 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Dongray in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gécamines begroot op € 6118,34 aan verschotten € 2.200,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013 .

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft overwogen dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv. Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling van art. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6, p.

340-342)).

Het hof heeft overwogen dat, gezien de omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-- en gelet op de afwezigheid van andere vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland,

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 38 -

ECLI:NL:PHR:2013:CA3741 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 07-06-2013 Inhoudsindicatie Procesrecht. Geldt verzet tegen verstekarrest als memorie van antwoord, waarbij geïntimeerde incidenteel hoger beroep mag instellen buiten het door principaal hoger beroep bestreken gebied? Art. 143 e.v. Rv jo. art. 353 lid 1 Rv. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Kan art. 767 Rv rechtsmacht verschaffen opdat schuldeiser de langs deze weg verkregen beslissing ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen schuldenaar? Misbruik van bevoegdheid? Art. 3:13 lid 2 BW. Conclusie 12/01985 Mr. P. Vlas Zitting, 7 juni 2013 Conclusie inzake: de vennootschap naar Engels recht Dongray Industrial Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: Dongray) tegen de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging La Générale des Carrières et des Mines (Gécamines), gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo (hierna: Gécamines) Deze zaak heeft vooral betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter als forum arresti krachtens art.

767 Rv rechtsmacht heeft in de hoofdzaak betreffende een vordering van ruim € 5,6 miljoen, wanneer het op de voet van art. 765 Rv gelegde vreemdelingenbeslag een vordering op een derde van maximaal € 100,betreft.

1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 In het onderhavige geding vordert Dongray dat Gécamines wordt veroordeeld tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een contractuele vertragingsrente van 15,5 % over genoemd bedrag.

Aan deze vordering legt Dongray ten grondslag dat zij in 1999 met Gécamines een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van grondstoffen en dat Gécamines haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen.

1.2 De rechtbank Amsterdam heeft Gécamines bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 26 november 2008 veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom vermeerderd met beslag- en proceskosten; de gevorderde vertragingsrente is afgewezen. Dongray is van deze beslissing in hoger beroep gekomen.

1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekarrest van 4 augustus 2009 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde vertragingsrente is afgewezen, en Gécamines alsnog veroordeeld tot betaling van vertragingsrente aan Dongray.

1.4 Tegen het verstekarrest van het hof is Gécamines in verzet gekomen. Voor zover van belang, heeft Gécamines bij memorie van eis in oppositie in het door Dongray ingestelde (principaal) hoger beroep gesteld en gevorderd als in die memorie vermeld, harerzijds (in incidenteel hoger beroep) gegriefd tegen het verstekvonnis, geconcludeerd dat het hof zowel het verstekarrest als het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Dongray kennis te nemen althans die vorderingen zal afwijzen. Gécamines heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen om van de vordering van Dongray kennis te nemen, alsmede dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren. Dongray heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5 Bij tussenarrest van 22 februari 2011 heeft het hof overwogen dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geval uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv, nu Dongray op 30 mei 2008 ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder New Skies Satellites B.V. te 's-Gravenhage (hierna: NSS). De door Dongray op of rond dezelfde datum ten laste van Gécamines gelegde conservatoire beslagen onder twee Nederlandse banken hebben geen doel getroffen (rov. 2.9). Bij gebreke van door Dongray concreet gestelde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, heeft het hof vastgesteld dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal een bedrag van € 100 beloopt (rov. 2.10 t/m 2.14). Volgens het hof is het doel van art. 767 Rv rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetgeschiedenis blijkt, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-, moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn (rov. 2.16). Tegen deze achtergrond rijst volgens het hof de vraag of Dongray door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren, de desbetreffende bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf (rov. 2.17). Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden heeft het hof de zaak aangehouden en Dongray de in rov. 2.18 van het tussenarrest vermelde vragen voorgelegd.

1.6 Bij eindarrest van 20 december 2011 heeft het hof Amsterdam het verstekarrest van 4 augustus 2009 en het verstekvonnis van 26 november 2008 vernietigd en opnieuw rechtdoende verklaard dat de Nederlandse

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 39 -

rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. Art. 767 Rv stelt niet de eis dat een beslag tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van deze wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan.(2) Weliswaar zal Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, maar zulks speelt gelet op de ratio van art.

767 Rv geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan deze bepaling (rov. 2.3). Het hof is tot de conclusie gekomen dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om (in overeenstemming met de ratio van art. 767 Rv) in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dit betekent dat Dongray verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid (rov.

2.5). Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv in het algemeen - proportionaliteit vereist tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering (rov. 2.6).

1.7 Dongray heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof Amsterdam. Gécamines heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.4 van het tussenarrest waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in het incidentele appel tegen het verstekvonnis van de rechtbank. Het middel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechtsstrijd in deze procedure beperkt is tot het door de grieven van Dongray ontsloten terrein (dat wil zeggen: de rentevergoeding over de gevorderde hoofdsom) en Gécamines, die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, niet het recht heeft om incidenteel beroep in te stellen tegen oordelen van de rechtbank in het verstekvonnis die buiten het door deze grieven ontsloten terrein liggen. Vanaf het moment dat Dongray in hoger beroep is gegaan, heeft Gécamines niet meer het recht in verzet te komen tegen het vonnis van de rechtbank; zij mag dat ook niet op 'indirecte wijze' doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het verstekarrest van 4 augustus 2009, aldus het middel.

2.2 Over de vraag of de oorspronkelijk gedaagde die zowel in eerste aanleg als in appel niet is verschenen

gebruik kan maken van de door art. 143 jo 353 lid 1 Rv geboden mogelijkheid, kan verschillend worden gedacht.(3) Ik meen dat uit de wet voortvloeit dat aan de oorspronkelijk gedaagde deze mogelijkheid in verband met het hem toekomende recht op hoor en wederhoor moet worden geboden. Het rechtsmiddel van verzet tegen een bij verstek gewezen beslissing, zoals geregeld in art. 143 e.v. Rv voor de procedure in eerste aanleg, heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. De verzetprocedure is zowel een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekvonnis geëindigde instantie als een procedure waarin een rechtsmiddel tegen een eindvonnis wordt ingesteld en behandeld.(4) Gegeven de overeenkomstige toepassing van art. 143 e.v. Rv op de procedure in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv),(5) geldt in het onderhavige geval dat de appelinstantie als heropend moet worden beschouwd met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest, terwijl het exploot van verzet als memorie van antwoord zijdens Gécamines heeft te gelden (art. 147 jo. art. 353 lid 1 Rv). In de aldus heropende appelprocedure stond het Gécamines vrij om in incidenteel beroep te grieven tegen onderdelen van het vonnis van de rechtbank die niet worden geraakt door de grieven van Dongray in de procedure die tot het verstekarrest heeft geleid. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het in rov. 2.16 en 2.17 van het tussenarrest en rov. 2.3 t/m 2.7 van het eindarrest vervatte oordeel van het hof, dat er op neerkomt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht (internationale bevoegdheid) kan ontlenen aan art. 767 Rv. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat de wetgever in art. 767 Rv uitdrukkelijk heeft voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond, welke bescherming blijkt uit het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven en voorts uit de mogelijkheid dat de schuldenaar krachtens art. 705 Rv te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. De omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarop beslag is gelegd, levert volgens het middel geen misbruik van de bevoegdheid krachtens art. 767 Rv op.

2.4 Op grond van art. 767 Rv kan de eis in de hoofdzaak, inclusief de vordering ter zake van de beslagkosten, worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het conservatoir vreemdelingenbeslag krachtens art. 765 Rv heeft verleend, wanneer een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen ontbreekt.

Deze bevoegdheidsgrond, die bekend staat als het forum arresti, maakt deel uit van het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht en komt slechts aan de orde buiten de toepassing van verdragen en EU-verordeningen (zie art. 1 en 10 Rv).

In deze zaak geldt in cassatie als uitgangspunt dat geen verdrag of EU-verordening van toepassing is, zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv, nu de overige bevoegdheidsgronden uit het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht (art. 2 e.v. Rv) niet voor toepassing in aanmerking komen.(6) Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag naar de ratio en de grenzen van het forum arresti.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 40 -

2.5 Uit de geschiedenis van de parlementaire totstandkoming van art. 767 Rv kan worden afgeleid dat het forum arresti is gebaseerd op de gedachte dat de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar die hier te lande geen bekende woonplaats heeft, veilig moeten worden gesteld als verhaalsobject ten behoeve van de schuldeiser, hetgeen wordt bewerkstelligd door het conservatoire vreemdelingenbeslag van art. 765 Rv, terwijl dit beslag tevens een voldoende basis moet bieden voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de hoofdzaak om te voorkomen dat het beslag doel mist wanneer zou blijken dat het niet mogelijk is om op grond van de gewone bevoegdheidsregels hier te lande in de hoofdzaak een executoriale titel te verkrijgen.(7) Het vreemdelingenbeslag schept dus competentie voor de Nederlandse rechter in de hoofdzaak met het oog op het benutten van de in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden. Zie ook rov. 2.3 van het bestreden eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat 'het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van [art. 767 Rv, AG] zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan', alsmede rov. 2.16 van het bestreden tussenarrest waarin wordt overwogen dat het doel van art. 767 Rv is 'rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan'.

2.6 De wetgever heeft bij de regeling van het forum arresti niet voor ogen gehad de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen teneinde een beslissing die aldus in de hoofdzaak langs de weg van het vreemdelingenbeslag is verkregen, ten uitvoer te leggen op de buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever het forum arresti vooral heeft bedoeld voor gevallen waarin de beslagen vermogensbestanddelen in Nederland liggen.(8) De eventuele verhaalsmogelijkheden buiten Nederland spelen in zoverre dan ook geen rol bij het beoordelen van de op het vreemdelingenbeslag gebaseerde rechtsmacht van de Nederlandse rechter krachtens art.

767 Rv. Hierop wijst ook het hof in rov. 2.3 van het bestreden eindarrest: 'Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkheden speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft'. Dit neemt niet weg dat een beslissing in de hoofdzaak van de krachtens art.

767 Rv bevoegde Nederlandse rechter vatbaar zou kunnen zijn voor erkenning en tenuitvoerlegging in een ander land (bijvoorbeeld in een andere EU-lidstaat op grond van de EEX-Verordening).

2.7 Tegen de achtergrond van de hiervoor uiteengezette ratio van het forum arresti, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat 'Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid', aangezien 'Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden,

rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om - wat de ratio van art. 767 Rv is - in Nederland bestaande vermogensbestanddelen te benutten'.(9) Gelet op de bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100 en voorts gelet op de afwezigheid van andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland(10), staat in deze procedure vast dat 'voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn'.(11) Gegeven het feit dat het forum arresti internationaal als een exorbitant forum wordt beschouwd(12), mag de rechtsmachtscheppende werking van het vreemdelingenbeslag niet worden uitgebreid tot gevallen waarvoor art. 767 Rv niet is bedoeld, te weten gevallen waarin het forum arresti niet wordt gebruikt voor het benutten van reële verhaalsmogelijkheden in Nederland maar voor het verkrijgen van een beslissing van de Nederlandse rechter met het oog op het benutten van executiemogelijkheden in het buitenland.(13) 2.8 Het adiëren van de Nederlandse rechter in een door de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval gekenmerkte situatie waarin aanspraak wordt gemaakt op het rechtsmachtscheppende gevolg van het vreemdelingenbeslag, laat zich niet anders kwalificeren dan een oneigenlijk gebruik van het bepaalde in art. 765 jo. 767 Rv.(14) In de woorden van het hof, rov. 2.5 van het bestreden eindarrest: 'Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW'.(15) 2.9 Uit het bovenstaande volgt dat ook onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld en dat derhalve de klachten van het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden, waarbij nog zij opgemerkt dat het Gécamines aan belang ontbreekt bij de klacht tegen 's hofs ten overvloede gegeven overweging in rov. 2.6 van het eindarrest. Nu het principale cassatiemiddel faalt, kan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep onbesproken blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 2.1 e.v. van het arrest van het hof Amsterdam van 4 augustus 2009.

2 Naast de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,- is in rechte niet komen vast te staan dat Gécamines beschikt over andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland (rov. 2.3 van het eindarrest).

3 Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art.

143 Rv, aant. 7 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt).

4 HR 21 april 1995, LJN: ZC1710, NJ 1995/682, m.nt.

HER, rov. 3.4.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 41 -

5 Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353 Rv, aant. 2 (E. van Geuns).

6 Zie rov. 2.9. en 2.16 van het tussenarrest.

7 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 340; J.P. Verheul, Aspekten van Nederlands internationaal beslagrecht, diss. VU Amsterdam 1968, p. 90: 'De oer-funktie van het vreemdelingenbeslag is: het verschaffen van een verhaalsobjekt aan de schuldeiser'. Op p. 130 merkt Verheul op: 'Dit instituut heeft ten doel, de crediteur een verhaalsobjekt te verschaffen. Het verhaalbeginsel is de ratio van het vreemdelingenbeslag. In het licht van deze ratio moet men de vraag beantwoorden, of het beslag jurisdictie behoort te scheppen. Het antwoord luidt dan: alleen voor zover nodig om het verhaalsobjekt te realiseren.

Elke regeling die verder gaat, moet als een denaturatie van het instituut worden beschouwd'. Voorts L.Th.L.G. Pellis, Forum arresti, diss. Groningen 1993, p. 2, 29, 30, 42; J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 102103; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 220, p. 227.

met het oog op de door Nederland met andere landen gesloten executieverdragen (zoals het EEX) wilde de wetgever namelijk voorkomen, dat de rechtsmacht van het forum arresti op oneigenlijke wijze zou worden gevestigd, namelijk door het leggen van beslag onder een derde die niets - noemenswaardig - van de beslagen schuldenaar onder zich heeft of aan deze verschuldigd is'.

15 Vgl. voor misbruik van recht in de sfeer van de rechtsmacht onder de EEX-Verordening: HR 7 mei 2010, LJN: BL3651, NJ 2010/556, m.nt. Th.M. de Boer.

8 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p.

341 en 342, waar wordt opgemerkt dat 'de werking van de verkregen titel in de praktijk toch bijna altijd alleen tot Nederland beperkt is'. Zie ook Strikwerda, t.a.p., die erop wijst dat het vreemdelingenbeslag 'van oorsprong bestemd was om neringdoenden te beschermen tegen rondreizende marskramers en marktkooplui die zonder hun schulden te betalen met de noorderzon vertrokken'.

9 Zie rov. 2.5 van het eindarrest.

10 Zie rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest.

11 Zie rov. 2.16 van het tussenarrest.

12 Zie o.a. L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 2; conclusie A-G Strikwerda onder nr. 23, v贸贸r HR 25 april 1997, LJN: ZC2356, NJ 1998/665, m.nt. PV. 13 Zie ook de bezwaren tegen het forum arresti in: conclusie A-G Ten Kate, voor HR 8 maart 1974, LJN: AB4128, NJ 1975/9, m.nt. W.L.H.: '(...) dat het feit dat zich hier (wellicht toevallig) een vermogensbestanddeel van een buitenlandse debiteur bevindt, wel een zeer zwakke grond oplevert om de Nederlandse rechter bevoegd te achten van de hoofdvordering, die overigens met de Nederlandse rechtssfeer geen enkele aanraking heeft, kennis te nemen. (...) Juist het feit dat het hier om een "exorbitant forum" gaat en daartegen ernstige bezwaren bestaan, is reden niet te spoedig de werking van art. 767 Rv. uit te breiden. Hier schuilt een vraag omtrent de rechterlijke economie, nl. in hoeverre de Nederlandse rechter ter beschikking gesteld moet worden om ook van deze geheel buiten de Nederlandse rechtssfeer vallende vorderingen kennis te nemen'.

14 Zie ook J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 106: 'Als onrechtmatig moet een beslag beschouwd worden dat, gezien de geringe waarde van de beslagen goederen (...) slechts ten doel heeft rechtsmacht te scheppen'. Zo ook L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 49: 'Vooral

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 42 -

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6507 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 22-02-2011 Zaaknummer 200.059.010-01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:CA3741, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verzet tegen verstekarrest op hoger beroep tegen verstekvonnis. Incidenteel appel tegen verstekvonnis ook mogelijk als geïntimeerde in hoger beroep eerst verstek heeft laten gaan.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid advocaat.

Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van art.

767 Rv. Hof stelt vragen Uitspraak zaaknummer 200.059.010/01 22 februari 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

hoger beroep tegen het onder zaaknummer/rolnummer 409584/HA ZA 08-2795 gewezen verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008 (verder ook: het verstek-vonnis). Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de datum van het verstekarrest wordt naar dat arrest verwezen.

Voor zover thans van belang, heeft Gécamines bij memorie van eis in oppositie in het door Dongray ingestelde (principaal) hoger beroep gesteld en gevorderd als in die memorie vermeld, harerzijds (in incidenteel hoger beroep) een uit een aantal onderdelen bestaande grief tegen het verstekvonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof zowel het verstekarrest als het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Dongray kennis te nemen, althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Dongray in de kosten van – naar het hof begrijpt – beide instanties, met wettelijke rente daarover.

Nadat Dongray - onder overlegging van producties – een akte en Gécamines een antwoordakte had genomen, heeft de rolraadsheer bij beslissing van 18 mei 2010, voor zover thans van belang, de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord van Dongray in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens heeft Dongray bij memorie verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof Gécamines niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans dat beroep, met bekrachtiging in zoverre van het verstekvonnis, zal verwerpen en Gécamines in de kosten van dat beroep zal veroordelen.

gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo,

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 16 december 2010 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Gécamines door mr. M.J. Sturm, advocaat te Rotterdam, Dongray door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat.

Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.

OPPOSANTE,

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,

2. De beoordeling

tegen

2.1. Tot goed begrip van de zaak wordt allereerst verwezen naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het verstekarrest, met dien verstande dat onder 2.1 per abuis niet is vermeld dat Dongray aanspraak maakt op samengestelde rente en (aldus) een bedrag vordert van € 13.493.581,20 (hoofdsom plus contractuele vertragingsrente tot 13 februari 2008), vermeerderd met een vertragingsrente van 15,5% daarover, te rekenen vanaf

de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES),

de vennootschap naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, GEOPPOSEERDE, advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam.

Partijen worden hierna Gécamines en Dongray genoemd.

1. Het verloop van het geding in verzet Gécamines is bij exploot van 1 februari 2010, met producties, in verzet gekomen van het in deze zaak door dit hof onder zaaknummer 200.032.062/01 gewezen verstekarrest van 4 augustus 2009 (verder ook: het verstekarrest) op het door Dongray ingestelde

13 februari 2008 (vgl. pleitnota zijdens Dongray, sub 10).

2.2. Bij het verstekarrest heeft het hof, de grieven van Dongray gegrond achtend, het verstekvonnis vernietigd, voor zover daarbij de door Dongray gevorderde rente is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Gécamines veroordeeld om “aan Dongray ter zake van met ingang van 12 februari 2002 ver-schenen vertragingsrente te betalen een

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 43 -

bedrag van € 7.809.473,-, plus een rente van 15,5% over € 5.684.108,20 te rekenen vanaf 13 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;”.

Gécamines werd in de kosten van het hoger beroep verwezen en het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

2.3. Het hof zal allereerst ingaan op het uitvoerige betoog van Dongray dat Gécamines niet in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep kan worden ontvangen.

2.4. Tegen het verstekvonnis stond aanvankelijk voor Gécamines als niet verschenen gedaagde op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzet open, terwijl tegen dat vonnis voor Dongray op de voet van art. 332 lid 1 Rv hoger beroep openstond. Doordat Dongray van het haar toekomende rechtsmiddel gebruik heeft gemaakt (en Gécamines tevoren niet in verzet was gekomen) is voor Gécamines op grond van art. 335 lid 1 Rv weliswaar de mogelijkheid van verzet vervallen, maar komt haar het recht toe incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. Omdat Gécamines aanvankelijk in hoger beroep (wederom) verstek heeft laten gaan, heeft zij in de verstekprocedure voor het hof deze mogelijkheid niet benut. Op grond van art.

147 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv is door het tegen het verstekarrest ingestelde verzet de instantie heropend en heeft het verzetexploot als de memorie van antwoord te gelden. Tegen deze achtergrond bestaat er geen goede grond te oordelen dat Gécamines thans - louter vanwege het feit dat zij aanvankelijk (ook) in hoger beroep verstek heeft laten gaan - niet het recht zou hebben incidenteel tegen het verstekvonnis te appelleren. De tot een andere conclusie strekkende stellingen van Dongray worden dan ook verworpen.

2.5. Het door Dongray tegen het verstekvonnis ingestelde hoger beroep had en heeft uitsluitend betrekking op de door Dongray gevorderde rente, voor zover door de rechtbank afgewezen. De door Gécamines in hoger beroep geponeerde stellingen en tegen het verstekvonnis opgeworpen incidentele grief hebben echter een verder gaande strekking en zullen daarom eerst worden besproken.

2.6. In haar memorie van eis in oppositie, herhaald bij pleidooi, heeft Gécamines allereerst aangevoerd dat mr. Wiersma niet bevoegd is Dongray in dit geding te vertegen-woordigen en dat dit ertoe leidt dat Dongray in haar vordering niet kan worden ontvangen. Deze stelling moet, zo merkt het hof ter voorkoming van misverstanden op, worden onderscheiden van de – zo nodig in een later stadium van dit geding te bespreken – stelling van Gécamines dat Dongray evenmin in haar vordering kan worden ontvangen, omdat zij daarbij geen belang heeft vanwege het feit dat Hannover Reinsurance Africa Limited (verder: Hannover Re) in haar rechten is gesubrogeerd.

2.7. Mr. Wiersma stelt in de memorie van antwoord in inciden-teel appel dat hij sinds 3 oktober 2003 door Hannover Re (als gesubrogeerd herverzekeraar van Dongray) is geïnstrueerd om, kort gezegd, op naam van Dongray de onderhavige vordering geldend te maken, alsmede, dat Dongray hiervan op de hoogte was en ermee akkoord is gegaan. Aldus stelt hij tevens

dat hij bevoegd was en is Dongray in dit geding te vertegenwoordigen. Mede in aanmerking genomen dat een advocaat in beginsel op zijn woord wordt geloofd, ziet het hof in de omstandigheden dat mr. Wiersma feitelijk is geïnstrueerd door Hannover Re en dat – mogelijk - slechts Hannover Re belang bij de vordering heeft, geen aanleiding de vertegenwoordigingsbevoegdheid van mr. Wiersma in twijfel te trekken. Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat de aanleiding voor de twijfel van Gécamines over de bevoegdheid van mr. Wiersma, te weten het door haar van de liquidator van Dongray ontvangen bericht dat Dongray per 29 april 2009 is ontbonden en opgehouden te bestaan, aan belang heeft ingeboet. Uit de door Dongray bij pleidooi overgelegde en door Gécamines niet betwiste – stukken is immers gebleken, kort gezegd, dat Dongray sinds 26 oktober 2010 weer in het Engelse handelsregister is ingeschreven en dat daaruit volgt dat zij geacht kan worden na 28 april 2009 te zijn blijven bestaan. De conclusie is dat het hof ervan uitgaat dat mr. Wiersma bevoegd is Dongray in dit geding te vertegenwoordigen.

2.8. Gécamines voert, voorts, aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij bevoegd is van de vordering van Dongray kennis te nemen en betoogt in dit verband dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door bevoegd-heid van de Nederlandse rechter te creëren. Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.9. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend te baseren op art. 767 Rv, en wel omdat Dongray, op 30 mei 2008, ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder New Skies Satellites B.V. (verder: NSS) te ’s-Gravenhage. Tussen partijen staat vast dat door Dongray op of rond de zojuist genoemde datum ten laste van Gécamines gelegde conservatoire beslagen onder een tweetal Nederlandse bankinstellingen (vgl. inleidende dagvaar-ding, sub 10) geen doel hebben getroffen.

2.10. In het desbetreffende verzoekschrift van 27 mei 2008 (productie 4 bij de akte in eerste aanleg van 15 oktober 2008) heeft Dongray, voor zover thans van belang, het volgende gesteld: “5. Verzoekster (Dongray; hof) (...) verzoekt U Edelachtbare haar, (...) verlof te verlenen tot het doen leggen van de derden-beslagen ten laste van Gecamines onder de navolgende entiteiten en vennootschappen die (onder meer) nader te noemen gelden en/of geldswaarden en/of waardepapieren en/of zaken aan Gecamines ver-schuldigd zijn en/of onder zich hebben en/of zullen verkrijgen: (...) b. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEW SKIES SATELLITES B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage (...), meer in het bijzonder, doch niet beperkt tot de verplichting van New Skies Satellites B.V. voornoemd ten opzichte van Gecamines ter zake de aan laatstgenoemde verschuldigde kosten op grond van het bepaalde in artikel 1454 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek verband houdend met de beslaglegging door New Skies Satellites B.V. op 11 augustus 2004;”.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 44 -

2.11. De door NSS op 23 juni 2008 afgelegde verklaring als bedoeld in de artt. 475 lid 2 en 476a Rv houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: “Tussen de derde (NSS; hof) en de schuldenaar (Gécamines; hof) bestaat/bestaan (nog) de volgende rechtsverhouding(en): New Skies Satellites (“NSS”) is sinds 11 augustus 2004 op grond van de Belgische wet schuldenaar van Gecamines op grond van een beslagprocedure in België. De begroting van de vordering van Gecamines op NSS volgt uit de Belgische wet en is nog niet definitief.”

2.12. In zijn door Gécamines als productie G5 bij pleidooi overgelegde brief van 10 december 2010, die het hof – anders dan Dongray wenst – bij de beoordeling zal betrekken omdat Dongray daarop - als onder 2.13 te melden - uitvoerig heeft gereageerd, merkt prof. dr. Hakim Boularbah (verbonden aan de Université Libre de Bruxelles) onder meer het volgende op: “Indien een derde-beslagene om vergoeding vraagt van kosten (als bedoeld in artikel 1454 van het Belgisch gerechtelijk wetboek; hof), kan hij deze kosten zelf begroten. Er is immers geen wettelijk bepaald tarief voor de onkostenvergoeding van een verklaring van derden-beslag. Door de band genomen, varieert het gevorderde bedrag meestal tussen 50 en 100 EURO. (...) (...) het (...) gaat om gemiddeld 50 à 75 EURO.” 2.13. P. Walravens, verbonden aan het Belgische (advocaten-) kantoor Verhaegen Walravens, wijst er in zijn (uit randnummer 19 van de pleitnota van Dongray te kennen) opinie op dat (lees:) artikel 6 aanhef en sub 5 van het van 30 november 1970 daterende Belgische Koninklijk besluit tot vaststelling van het tarief van de invorderbare kosten bedoeld in artikel 1022 van het gerechtelijk wetboek te dezen in een forfaitair bedrag van 500 BEF (€ 12,39; hof) voorzag, en dat dit Koninklijk besluit, opgeheven bij Koninklijk besluit van 26 oktober 2007, nog gold op 18 augustus 2004, de dag dat Dongray in de Belgische procedure haar verklaring als derde-beslagene heeft afgelegd.

2.14. Bij gebreke van door Dongray concreet gestelde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen leidt het hof uit wat het onder 2.10 tot en met 2.13 heeft overwogen af, dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal een bedrag van € 100,= beloopt.

2.15. Gécamines betwist echter, voor zover in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft van belang, dat zij ten tijde van de beslaglegging en/of het uitbrengen van de inleidende dagvaarding door Dongray, 30 mei 2008 respectievelijk 3 juli 2008, (nog) een vordering op NSS had, maar daaraan gaat het hof voorbij. De vordering van Gécamines op NSS vloeit, mede gezien voormelde bepaling van het Belgische Koninklijk besluit van 30 november 1970, direct voort uit de Belgische wetgeving. Daarom is niet relevant dat Gécamines in haar verklaring als derde-beslagene van 18 augustus 2004 tegenover NSS geen aanspraak op vergoeding van kosten heeft gemaakt en/of dat zij

zichzelf nooit als schuldeiser van NSS heeft beschouwd. Is de vordering van Gécamines op NSS (aldus) in augustus 2004 ontstaan, dan was zij noch op 30 mei 2008 noch op 3 juli 2008 verjaard, ook als te dezen (ten onrechte) zou worden uitgegaan van een verjaringstermijn van (slechts) vijf in plaats van tien jaar. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat Gécamines reeds vóór de beslaglegging op 30 mei 2008 ten opzichte van NSS afstand had gedaan van haar onderhavige vordering. Een dergelijke afstand nadien kan Gécamines als gevolg van het beslag niet met vrucht aan Dongray tegenwerpen.

2.16. Het hof herhaalt zijn oordeel (overweging 2.9) dat in deze zaak de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitslui-tend is te baseren op art. 767 Rv. Het doel van deze bepaling is rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetsgeschiedenis - Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w.

(Inv 3,5 en 6), blz 340 - blijkt immers, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende (in casu Dongray) zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, wel zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS (maximaal € 100,=), moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijk-heden in Nederland aanwezig zijn.

2.17. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of, zoals Gécamines kennelijk heeft aangevoerd, Dongray - door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren – de desbetreffende bevoegdheid (die is bestemd tot het verkrijgen van verhaal in Nederland) heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf) en aldus misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

2.18. Het hof wenst, teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, van Dongray antwoord te krijgen op de volgende vragen: 1) Was Dongray ten tijde van de inleidende dagvaarding, 3 juli 2008, ermee bekend dat de beslagen onder de twee Nederlandse bankinstellingen geen doel hadden getroffen? Zo ja, waarom is dat dan niet in die dagvaarding vermeld? Zo neen, wanneer en hoe is aan Dongray bekend geworden dat die beslagen vruchte-loos waren? Indien de eerste vraag met “neen” is beantwoord zal Dongray de door de twee banken afgelegde verklaringen als bedoeld in de artt. 475 en 476a Rv in het geding hebben te brengen.

2) Hoe is Dongray te weten gekomen dat Gécamines een vordering op NSS heeft?

3) Is er vóór de beslaglegging onder NSS op enigerlei wijze contact geweest tussen Dongray en NSS en, zo ja, waaruit heeft dat contact dan bestaan? Wist Dongray vóór deze beslaglegging iets over de grondslag en omvang van de vordering van Gécamines

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 45 -

op NSS? Zo ja, wat dan? Hoe is Dongray dat te weten gekomen?

4) Heeft Dongray naar aanleiding van de door NSS op 23 juni 2008 afgelegde verklaring als bedoeld in de artt.

475 en 476a Rv NSS om nadere gegevens over de omvang van haar schuld aan Gécamines gevraagd en, zo ja, wat heeft dat opgeleverd?

2.19. De zaak naar de rol worden verwezen opdat Dongray de zojuist gestelde vragen bij akte kan beantwoorden. Vervolgens zal Gécamines hierop bij antwoordakte mogen reageren.

2.20. Omdat een ontkennende beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter te dezen bevoegd is ten principale aan een verdere (inhoudelijke) behandeling van de zaak in de weg staat, zal het hof thans iedere verdere beslissing aanhouden.

3. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2011 voor het nemen van een akte door Dongray met het doel als onder 2.19 aangegeven, waarna Gécamines hierop bij antwoordakte zal mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, P.C. Römer en J. Wortel, en is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011 door de rolraadsheer.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 46 -

ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9485

verloop van het geding in verzet tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.

Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 20-12-2011 Zaaknummer 200.059.010-01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:CA3741, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervolg van 22 februari 2011 (BU6507). Procedure tussen Engels en Congolees bedrijf. Engels bedrijf heeft het in art. 767 Rv bedoelde beslag (op een zich in Nederland bevindend bestanddeel van Congolees bedrijf van ten hoogte € 100,=) uitsluitend gelegd om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren.

Aldus heeft het misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Vernietiging van verstekarrest en verstekvonnis en verklaring dat Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft Uitspraak zaaknummer 200.059.010/01 20 december 2011 (bij vervroeging) GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging LA GÉNÉRALE DES CARRIÈRES ET DES MINES (GÉCAMINES), gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo, OPPOSANTE, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, tegen de vennootschap naar Engels recht DONGRAY INDUSTRIAL LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, GEOPPOSEERDE, advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam.

Partijen worden hierna Gécamines en Dongray genoemd.

1. Het verdere verloop van het geding in verzet Het hof heeft op 22 februari 2011 een tussenarrest (verder ook: het tussenarrest) gewezen. Voor het

Ingevolge het tussenarrest heeft Dongray - onder overlegging van een productie - een akte na tussenarrest genomen, waarna Gécamines een antwoordakte na tussenarrest heeft genomen.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 22 november 2011 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities (andermaal) doen bepleiten, Gécamines door mr. M.J. Sturm, advocaat te Rotterdam, Dongray door haar in de kop van dit arrest genoemde advocaat.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2. De verdere beoordeling 2.1. In overweging 2.18 van het tussenarrest heeft het hof Dongray een aantal vragen gesteld, teneinde de (in overweging 2.17 van dat arrest gestelde) vraag te kunnen beantwoorden of Dongray - door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren – de desbetreffende bevoegdheid (die is bestemd tot het verkrijgen van verhaal in Nederland) heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (namelijk het enkel creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf) en aldus misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

2.2. Alvorens in te gaan op de door Dongray gegeven antwoorden overweegt het hof naar aanleiding van het door Dongray gestelde in haar akte na tussenarrest, sub 5-9, als volgt.

2.3. Op zichzelf is juist dat artikel 767 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet de eis stelt dat een beslag als bedoeld in dat artikel “tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger” doel moet hebben getroffen. Dat neemt echter niet weg dat, zoals overwogen onder 2.16 van het tussenarrest, het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van die wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Aan de (door Gécamines betwiste) stelling van Dongray dat Gécamines over nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland beschikt gaat het hof voorbij, omdat deze in het geheel niet is toegelicht of met stukken is gestaafd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat zowel het verstekvonnis als het verstekarrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat Gécamines onweersproken heeft gesteld dat Dongray niet uit dien hoofde executoriaal beslag heeft gelegd op een vermogens-bestanddeel van Gécamines in Nederland. Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkhe-den speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv rechtsmacht heeft. Omdat elke bevoegdheid kan worden misbruikt, acht het hof tegen deze achtergrond zijn in het tussenarrest geformuleerde vragen, althans voor zover deze hierna

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 47 -

zullen worden besproken, nog steeds van belang voor de (verdere) beoordeling.

commissies van oordeel zijn dat art. 767 Rv een dergelijke eis niet stelt.

2.4. Dongray heeft de vraag of zij ten tijde van de inleidende dagvaarding, 3 juli 2008, ermee bekend was dat de beslagen onder de twee Nederlandse bankinstellingen geen doel hadden getroffen (onderdeel van vraag 1) bevestigend beantwoord.

Voorts heeft zij in antwoord op vraag 4 doen weten dat zij zich voorafgaand aan de beslaglegging van 30 mei 2008 door haar Belgische advocaat. mr. P. Walravens, heeft laten informeren over de aard van de vordering op NSS. Gelet op de (bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde) brief van 4 maart 2010 van mr. Walravens en diens (onder 2.13 van het tussenarrest genoemde) opinie van (kennelijk) 15 december 2010, alsmede op overweging 2.14 van het tussenar-rest, moet worden aangenomen dat Dongray er ten tijde van de inleidende dagvaarding mee bekend was dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal € 100,= beliep, althans dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zouden overtreffen. Deze vordering van Gécamines op NSS vormde dan ook geen vermogensbestanddeel van Gécamines waarop Dongray per saldo enig verhaal kon uitoefenen. In deze zin heeft Gécamines ook bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 gesteld (pleitnotities, sub 3.2) en in vergelijkbare zin, zij het voorzichtiger, bij haar antwoordakte na tussenarrest (sub 3.17). Dongray heeft een en ander onweersproken gelaten.

2.7. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. De desbetreffende incidentele grief van Gécamines is dus gegrond. Dit betekent dat het verstekarrest en het verstekvonnis geen stand kunnen houden en dat in overeenstemming met voormelde slotsom dient te worden beslist. Hieruit volgt tevens dat het principaal hoger beroep, dat betrekking heeft op de door Gécamines over de hoofdsom te betalen rente, geen succes heeft. Alle andere stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven, terwijl het bewijsaanbod van Dongray als te algemeen en te vaag van de hand moet worden gewezen.

2.5. Bij deze stand van zaken kan de conclusie geen andere zijn dan dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om – wat de ratio is van de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 767 Rv - in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. Dit betekent dat Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv toegekende mogelijkheid. Aan een belangenafweging komt het hof, gezien de grond waarop misbruik van bevoegdheid is aangenomen, niet toe, anders dan Dongray in haar akte na tussenarrest (sub 12 en 13) meent.

2.6. Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv – in het algemeen - proportionaliteit tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering eist. Ten overvloede wordt naar aanleiding van het desbetreffende betoog van de advocaat van Dongray bij gelegenheid van de pleidooien op 22 november 2011 overwogen dat uit (de in diens pleitnota geciteerde gedeelten van) het Advies met betrekking tot de ontwerp Verordening Brussel I [document COM (2010) 748 d.d. 14 december 2010] van de Staatscommissie voor het Inter-nationaal Privaatrecht en de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht aan de minister van Veiligheid en Justitie van 1 juli 2011 niet kan worden afgeleid dat deze

2.8. Dongray zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep. De kosten van het verzetexploot zullen echter – bij gebreke van een uitleg voor haar aanvankelijke niet verschijnen in hoger beroep - voor rekening van Gécamines worden gelaten.

3. Beslissing Het hof: vernietigt het onder zaaknummer 200.032.062/01 door dit hof tussen partijen gewezen verstekarrest van 4 augustus 2009, waarvan verzet, en opnieuw rechtdoende: vernietigt het onder zaaknummer/rolnummer 409584/HA ZA 08-2795 tussen partijen gewezen verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2008, waarvan (principaal en incidenteel) hoger beroep en, opnieuw rechtdoende: verklaart dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen; verwijst Dongray in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op nihil; verwijst Dongray in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op € 6.190,= wegens verschotten en € 4.580,= wegens salaris van de advocaat; verwijst Dongray in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Gécamines gevallen en tot op heden begroot op € 13.740,= wegens salaris van de advocaat; veroordeelt Dongray tot de betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen, indien en voor zover deze niet zijn betaald binnen acht dagen na betekening van dit arrest, zulks tot de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011 door de rolraadsheer.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 48 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 49 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 50 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 51 -

ECLI:NL:HR:2013:CA3771 Hoge Raad Datum uitspraak 04-10-2013 Zaaknummer 13/00007 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3771, Gevolgd

a. de vonnissen in de zaak 468066/HAZA 10-2727 van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2011, 1 juni 2011 en 6 juli 2011; b. de arresten in de zaak 200.090.971/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012 en 11 september 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2Het geding in cassatie

Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Procesrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van conservatoir vreemdelingenbeslag op schip, art. 767 Rv. Onjuiste vermelding van vestigingsplaats van beslaglegger (art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv). Nietigheid beslagexploot wegens schending vormvoorschrift?

Toepasselijkheid van afdeling 1.6 Eerste boek Rv op beslagexploten. Nietigheid exploot op grond van art. 66 lid 1 Rv bij niet-naleving vormvoorschriften slechts ingeval van onredelijke benadeling in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

Tegen het arrest van het hof van 17 juli 2012– waartegen het hof bij het arrest van 11 september 2012 tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld - heeft Carrier Tanker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ice Shipping heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 13/00007 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoon naar vreemd recht CARRIER TANKER INC., gevestigd te Monrovia, Liberia, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck,

(i) Ice Shipping is eigenaar van de onder Noorse vlag varende tanker ‘MARI UGLAND'. Carrier Tanker is eigenaar van de onder Liberiaanse vlag varende tanker 'SCF AMUR'. (ii) Op 28 februari 2010 voeren de 'MARI UGLAND' als tweede schip en de 'SCF AMUR' als derde schip op de Witte Zee met bestemming Vitrino, Rusland, in konvooi, welk konvooi werd geleid door de onder Russische vlag varende nucleaire ijsbreker 'VAYGACH'. Nadat de 'MARI UGLAND' was vastgelopen, heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de 'SCF AMUR' en de 'MARI UGLAND'. De 'SCF AMUR' is achterop de 'MARI UGLAND' gevaren. (iii) Ice Shipping heeft op 12 mei 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, de 'SCF AMUR', destijds afgemeerd te Amsterdam, in conservatoir vreemdelingenbeslag genomen.

3.2.1

VERWEERSTER in cassatie,

Ice Shipping vordert in deze procedure Carrier Tanker te veroordelen tot vergoeding van de door de aanvaring ontstane schade. Volgens Ice Shipping is Carrier Tanker jegens haar aansprakelijk voor die schade. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter grondt zij, voor zover in cassatie van belang, op het door haar gelegde conservatoire vreemdelingenbeslag (art. 767 Rv).

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

3.2.2

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Carrier Tanker en Ice Shipping.

Carrier Tanker heeft incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen. Aan deze vordering legt zij ten grondslag, eveneens voor zover in cassatie van belang, dat het exploot waarbij het conservatoire vreemdelingenbeslag is gelegd, in strijd met art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding

tegen de rechtspersoon naar vreemd recht LR ICE SHIPPING EIGHT LTD., gevestigd te Majuro, Marshall Islands,

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 52 -

met art. 702 lid 1 Rv, niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt, het beslag daarom ingevolge deze bepalingen nietig is en art. 767 Rv slechts rechtsmacht van de Nederlandse rechter schept indien het beslag geldig is gelegd.

3.3 Het hof heeft deze grondslag verworpen en de afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering van Carrier Tanker bekrachtigd. Daartoe heeft het overwogen dat Ice Shipping weliswaar in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van haar vertegenwoordiger heeft vermeld (Singapore), in plaats van haar eigen (werkelijke) vestigingsplaats (de Marshall Islands), maar dat dit gebrek op grond van art.

66 lid 2 Rv kan worden hersteld door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Omdat het beslag daags na het leggen ervan is vervangen door een garantie van de verzekeraar van Carrier Tanker en Carrier Tanker de nietigheid van het beslag eerst heeft ingeroepen in het hoger beroep van deze procedure, kan niet van Ice Shipping worden gevergd nog een herstelexploot uit te brengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het exploot (rov. 3.4).

Met betrekking tot het tevens door Carrier Tanker gedane beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding omdat ook daarin de vestigingsplaats van Ice Shipping onjuist is vermeld, heeft het hof overwogen dat Carrier Tanker daardoor niet in haar belangen is geschaad, nu tussen partijen vaststaat wat de vestigingsplaats van Ice Shipping is (rov. 3.6).

3.4 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot. Daartoe betoogt het, kort gezegd, dat art. 66 Rv niet van toepassing is op beslagexploten omdat daarvoor de bijzondere regeling geldt van art.

438 lid 2, vierde zin, Rv in verbinding met art. 705 lid 3 Rv, welke regeling inhoudt dat de voorzieningenrechter eventueel herstel kan bevelen van verzuimde formaliteiten. Subsidiair voert het middel aan dat het hof het beslag nietig had moeten verklaren omdat niet tijdig een herstelexploot is uitgebracht.

hebben de belangen te beschermen van degene voor wie het exploot is bestemd. Het gaat bij deze bepaling immers om een algemeen beginsel. Zie aldus de toelichting op het artikel (Parl. Gesch. Burg.

Procesrecht, p. 216-217) en vergelijk die op art. 438 Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96, onder 3), waarin als afzonderlijk door de rechter te beslissen punt is genoemd of het verzuim van de betrokken beslagformaliteit tot nietigheid moet leiden.

Op zulke vormvoorschriften met betrekking tot beslagexploten is art. 66 lid 1 Rv daarom van overeenkomstige toepassing. Ook de niet-naleving van die voorschriften leidt derhalve slechts tot nietigheid ingeval degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

3.5.3 Tegen deze achtergrond is het middel ongegrond. Art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv bepaalt weliswaar (ten aanzien van conservatoir beslag in verbinding met art.

702 lid 1 Rv) dat het beslagexploot op straffe van nietigheid de woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger moet vermelden, maar de nietinachtneming van dit voorschrift leidt, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 overwogene, alleen tot nietigheid indien de beslagene of eventuele andere belanghebbenden hierdoor onredelijk zijn benadeeld.

Het voorschrift dat het beslagexploot de naam en de woon- of vestigingsplaats vermeldt van de beslaglegger, strekt ertoe dat duidelijk is wat de identiteit en woon- of vestigingsplaats van de beslaglegger zijn. De hiervoor in 3.3 vermelde overwegingen van het hof in rov. 3.4 en 3.6 van zijn arrest komen erop neer dat hierover in dit geval tijdig voldoende duidelijkheid bestond, en dat voor zover dat niet het geval is geweest, niet blijkt dat Carrier Tanker daardoor is benadeeld in het belang dat genoemd voorschrift beoogt te beschermen.

Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Geen van de klachten van het middel kan daarom tot cassatie leiden.

3.5.1 4Beslissing Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het terecht tot uitgangspunt neemt dat de regeling van afdeling 1.6 van het Eerste boek Rv (‘Exploten’) in beginsel ook van toepassing is op beslagexploten (vgl.

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 197). Anders dan het middel betoogt, geldt dit ook voor art. 66 lid 1 Rv (dat onderdeel uitmaakt van deze regeling), zulks om de navolgende reden.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Carrier Tanker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ice Shipping begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

3.5.2 Art. 66 lid 1 Rv bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in afdeling 1.6 is voorgeschreven, slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. Hoewel deze bepaling naar haar bewoordingen slechts geldt met betrekking tot hetgeen in afdeling 1.6 Rv is voorgeschreven (art.

45-66 Rv), valt zij ook toe te passen op andere vormvoorschriften die gelden voor exploten en ten doel

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013 .

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 53 -

ECLI:NL:PHR:2013:CA3771

tussen de 'SCF AMUR' en de 'MARI UGLAND'. De 'SCF AMUR' is achterop de 'MARI UGLAND' gebotst.

Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 14-06-2013 Inhoudsindicatie Procesrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van conservatoir vreemdelingenbeslag op schip, art. 767 Rv. Onjuiste vermelding van vestigingsplaats van beslaglegger (art. 440 lid 1, aanhef en onder a, Rv in verbinding met art. 702 lid 1 Rv). Nietigheid beslagexploot wegens schending vormvoorschrift?

Toepasselijkheid van afdeling 1.6 Eerste boek Rv op beslagexploten. Nietigheid exploot op grond van art. 66 lid 1 Rv bij niet-naleving vormvoorschriften slechts ingeval van onredelijke benadeling in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2593, NJ 2007/118).

Conclusie 13/00007 Mr. P. Vlas Zitting, 14 juni 2013 Conclusie inzake: de vennootschap naar vreemd recht Carrier Tanker Inc., gevestigd te Monrovia, Liberia (hierna: Carrier Tanker) tegen de vennootschap naar vreemd recht LR Ice Shipping Eight Ltd., gevestigd te Majuro, Marshall Islands (hierna: Ice Shipping) In deze zaak gaat het om de gevolgen van een onjuiste vermelding van de plaats van vestiging van de beslaglegger in het beslagexploot (art. 440 lid 1 sub a Rv), in het kader van de op het vreemdelingenbeslag gebaseerde internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de hoofdprocedure (art. 767 Rv).

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Ice Shipping is eigenaresse van de onder Noorse vlag varende productentanker 'MARI UGLAND'. Carrier Tanker is eigenaresse van de onder Liberiaanse vlag varende tanker 'SCF AMUR'.

1.2 Op 28 februari 2010 voeren de 'MARI UGLAND' als tweede schip en de 'SCF AMUR' als derde schip in de Witte Zee met bestemming Vitrino, Rusland, in konvooi, welk konvooi werd geleid door de onder Russische vlag varende nucleaire ijsbreker 'VAYGACH'. Nadat de 'MARI UGLAND' was vastgelopen, heeft een aanvaring plaatsgevonden

1.3 Ice Shipping heeft op 12 mei 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, de 'SCF AMUR', destijds afgemeerd te Amsterdam, in conservatoir vreemdelingenbeslag laten nemen.

1.4 Ice Shipping heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd dat Carrier Tanker wordt veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van de aanvaring ontstane schade. Carrier Tanker heeft incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen.

Carrier Tanker heeft voorts een beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding.

1.5 Bij vonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep op nietigheid van de dagvaarding verworpen, omdat Carrier Tanker in het geding is verschenen en onvoldoende heeft toegelicht op welke wijze zij door de gestelde gebreken in de dagvaarding onredelijk in haar belangen is geschaad.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat zij op grond van art. 767 Rv bevoegd is van de vordering kennis te nemen, de vordering in het incident afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen. De rechtbank heeft van dit vonnis tussentijds hoger beroep toegestaan bij aanvullend vonnis in incident van 6 juli 2011.

1.6 In het door Carrier Tanker ingestelde appel heeft het hof Amsterdam bij arrest van 17 juli 2012 het vonnis van de rechtbank in stand gelaten, daartoe overwegende dat het beroep van Carrier Tanker op de nietigheid van het beslagexploot en van de inleidende dagvaarding ongegrond is (rov. 3.3 t/m 3.6), dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd op art. 767 Rv (rov. 3.7 t/m 3.9) en dat de grieven van Carrier Tanker betreffende art. 12 Rv (de Nederlandse rechter is onbevoegd omdat in een voor erkenning vatbare beslissing van de Russische rechter is bepaald dat tussen partijen over en weer geen aansprakelijkheid bestaat) en art. 3:13 BW (Ice Shipping heeft het beslag uitsluitend gelegd met het doel om zich aan het oordeel van de bevoegde Russische rechter te onttrekken, zodat sprake is van misbruik van recht) buiten beschouwing worden gelaten omdat zij tardief zijn aangevoerd (rov. 3.10 3.11).(2) 1.7 Bij arrest 11 september 2012 heeft het hof Amsterdam, op verzoek van Carrier Tanker, tussentijds cassatieberoep opengesteld van het op 17 juli 2012 gewezen arrest.

1.8 Carrier Tanker heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 17 juli 2012. Ice Shipping heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen waarmee het oordeel van het hof dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot wordt bestreden.

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.4 waarin het hof heeft geoordeeld over het standpunt van Carrier Tanker inzake de nietigheid van het beslagexploot dat kort gezegd erop neerkomt dat art. 767 Rv slechts rechtsmacht schept indien het beslag geldig is gelegd,

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 54 -

dat hiervan geen sprake is omdat het beslagexploot in strijd met de wettelijke vereisten niet de werkelijke vestigingsplaats van Ice Shipping vermeldt, zodat het beslag nietig is op grond van art. 440 lid 1 sub a Rv (rov. 3.3). Het hof heeft dit standpunt van Carrier Tanker verworpen: '3.4. (...) Carrier Tanker voert weliswaar met juistheid aan dat Ice Shipping in het beslagexploot ten onrechte de plaats van vestiging van haar (Ice Shippings) vertegenwoordiger, Singapore, heeft vermeld in plaats van haar werkelijke vestigingsplaats, de Marshall Islands, maar zij ziet over het hoofd dat Ice Shipping dit gebrek op grond van artikel 66, lid 2, Rv zou kunnen rechtzetten door het doen uitbrengen van een herstelexploot. Carrier Tanker heeft, zo heeft Ice Shipping onbetwist gesteld, daags na het leggen van het beslag, tegen opheffing daarvan, haar verzekeraar een garantie laten afgeven voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Carrier Tanker heeft voorts pas in dit hoger beroep de nietigheid van het beslagexploot ingeroepen. Onder deze omstandigheden kan niet van Ice Shipping worden gevergd (alsnog) een herstelexploot te doen uitbrengen en komt Carrier Tanker geen beroep toe op de nietigheid van het beslagexploot'.

2.3 Naar het middel betoogt heeft het hof hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake de toepassing van art. 66 lid 2, althans art. 66 lid 1 Rv, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof ten onrechte art. 66 lid 2 Rv inzake het herstel van een gebrek in het exploot heeft toegepast, terwijl art. 438 jo.

705 Rv in dit geval als lex specialis toegepast had moeten worden; anders dan art. 66 lid 1 Rv staat art.

438 Rv niet toe dat de rechter een 'benadelingstoets' aanlegt op grond waarvan een gebrek in het beslagexploot slechts dan nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld.

Mocht art. 66 lid 2 Rv in dit geval wel van toepassing zijn, dan voert subonderdeel 1.2 aan dat het hof deze bepaling onjuist heeft toegepast omdat de vermelding van de onjuiste vestigingsplaats van de beslaglegger alleen bij exploot kan worden hersteld. Nu geen sprake is van een herstel van dit gebrek bij exploot, heeft het hof ten onrechte beslist dat Carrier Tanker geen beroep op nietigheid van het beslagexploot toekomt.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat art. 66 lid 1 Rv in dit geval toepassing mist, dan wel heeft het hof deze bepaling onjuist toegepast wanneer zou blijken dat de bepaling voorrang heeft boven art.

438 Rv. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.4 dat, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheidsregel van art.

440 Rv omdat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.

2.4 De klachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Art. 66 Rv kan worden gezien als een exponent van het streven naar deformalisering van het burgerlijk procesrecht. Aan deze bepaling ligt het beginsel ten grondslag dat de nietigheid van proceshandelingen, zoals exploten, alleen dient te worden aangenomen indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft.(3) Daargelaten de vraag of hetgeen in art. 66 Rv in het

algemeen voor exploten is bepaald ook heeft te gelden voor beslagexploten waarvoor art. 705 jo. art. 438 Rv in een bijzondere regeling voorziet, komt het mij voor dat het genoemde beginsel zich eveneens laat gelden bij het beoordelen van de nietigheid van beslagexploten op grond van art. 440 Rv.(4) Bij toepassing van dit beginsel zal een gebrek in het beslagexploot slechts tot de nietigheid van het exploot leiden, wanneer degene voor wie het exploot is bestemd door het gebrek onredelijk is benadeeld in een belang dat door de geschonden norm wordt beschermd.(5) 2.5 Het hof heeft voor zijn oordeel dat Carrier Tanker geen beroep toekomt op de nietigheid van het beslagexploot van belang geacht de omstandigheid dat Carrier Tanker daags na het leggen van beslag, tegen opheffing daarvan, haar verzekeraar een garantie heeft laten afgeven voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd, en dat Carrier Tanker pas in hoger beroep de nietigheid van het beslagexploot heeft ingeroepen (rov.

3.4). Voorts heeft het hof vastgesteld dat 'tussen partijen vaststaat wat de vestigingsplaats van Ice Shipping is' (rov. 3.6), zodat Carrier Tanker niet in onzekerheid verkeerde omtrent de identiteit en de vestigingsplaats van de beslaglegger.(6) Het hiervoor (in 2.4) genoemde beginsel brengt, in het licht van deze omstandigheden, met zich dat het gebrek in het beslagexploot niet tot de nietigheid van het exploot leidt, nu vast staat dat Carrier Tanker door dit gebrek niet onredelijk is benadeeld.

2.6 Het eindoordeel van het hof kan in stand blijven, ook wanneer moet worden aangenomen dat het hof dat oordeel ten onrechte op art. 66 lid 2 Rv heeft gebaseerd. Onderdeel 1 en het daarop voortbouwende onderdeel 2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 3.1.1 t/m 3.1.3 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 17 juli 2012.

2 In rov. 3.12 heeft het hof, ten overvloede, aangegeven waarom deze grieven op inhoudelijke gronden falen.

3 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 216.

4 Vgl. Groene Serie Burgerlijk Rechtsvordering, art.

440 Rv, aant. 3 (Van Mierlo); Gieske 2012, (T&C Rv), art. 440, aant. 2.

5 Vgl. HR 16 februari 2007, LJN: AZ2593, NJ 2007/118, rov. 3.5.3.

6 Vgl. HR 18 oktober 1991, LJN: ZC0373, NJ 1992/298, m.nt. HJS.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 55 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 56 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 57 -

ECLI:NL:HR:2013:CA0721

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Zaaknummer 12/04631 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0721, Contrair In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBSGR:2012:29274, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

a. de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 juli 2012; b. de beschikking in de zaak F12.173 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 september 2012.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie

Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Cassatie. Wet griffierechten burgerlijke zaken.

Griffierecht door indiener verweerschrift niet tijdig voldaan. Toepasselijkheid art. 282a juncto 427b Rv in faillissementsprocedure; art. 362 Fw. ‘Hardheidsclausule’. Faillissementsrecht. Verzoek tot vernietiging beschikking waarbij de rechtercommissaris de curator goedkeuring verleende voor aangaan schikking en staking procedure. Bij belangenafweging in aanmerking te nemen omstandigheden. Kans van slagen procedure.

Slagende motiveringsklachten. Art. 67, 104 Fw.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd en de advocaat van de curator bij brief van 30 mei 2013.

3 Het verweerschrift

Uitspraak

3.1

11 oktober 2013

De curator heeft het verweerschrift in cassatie ingediend op 22 oktober 2012. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende het verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van het verweerschrift te zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad te zijn gestort. Die termijn liep af op 19 november 2012. De curator heeft het griffierecht eerst op 26 november 2012 voldaan. Dat zou meebrengen dat de Hoge Raad op grond van het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv het ingediende verweerschrift niet betrekt bij zijn beslissing op het cassatieverzoek.

Eerste Kamer nr. 12/04631 RM/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verzoekster tot cassatie, kantoorhoudende te Zoetermeer, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de curator.

1 Het geding in feitelijke instanties

3.2 De curator heeft bij brief van 29 november 2012 betoogd dat art. 282a Rv ingevolge art. 362 lid 2 Fw niet van toepassing is. Dit betoog faalt. Het bepaalde in art. 362 lid 2 Fw staat niet eraan in de weg dat overeenkomstig het bepaalde in art. 282a lid 3 in verbinding met art. 427b Rv een ingediend verweerschrift niet bij de beslissing wordt betrokken indien het griffierecht niet binnen de wettelijke termijn is betaald.

3.3 Daarnaast heeft de curator in voormelde brief een beroep gedaan op art. 282a lid 4 Rv (de "hardheidsclausule"). Ingevolge deze bepaling laat de rechter art. 282a lid 3 Rv buiten toepassing indien hij van oordeel is dat de toepassing daarvan, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. In dit licht heeft de curator aangevoerd dat de aan hem gerichte, op 9 november 2012 gedateerde, nota inzake het griffierecht als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeldt. Een

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 58 -

medewerkster van de curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling Financiën van de instantie die de nota heeft toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond.

Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken.

Zij heeft dit aan de curator laten weten en de nota, voorzien van de aantekening 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012' in handen van de financiële administratie van het kantoor van de curator gesteld.

Van een en ander heeft de curator bewijsstukken overgelegd en bewijs door getuigen aangeboden.

3.4 In cassatie worden partijen in alle gevallen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer worden geacht op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Op grond van de hiervoor vermelde toelichting van de curator en de daarbij overgelegde bewijsstukken acht de Hoge Raad echter aannemelijk dat het hier gaat om een geval waarin sprake is van verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie: niet alleen vermeldde de nota een uiterste betaaldatum die ligt voor de datum van de nota, maar bovendien is van de zijde van de gerechtelijke administratie desgevraagd kennelijk verkeerde informatie verstrekt over de uiterste betaaldatum. Gelet hierop levert toepassing van de wettelijke sanctie een onbillijkheid van overwegende aard op. Het verweerschrift wordt dan ook in de beoordeling betrokken.

4 Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verzoekster] is in oktober 1996 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. De WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval heeft aansprakelijkheid voor haar schade als gevolg van het ongeval erkend. Bij de schadeafwikkeling heeft [verzoekster] zich vanaf 2000 laten bijstaan door de advocaat [de advocaat]. In 2001 is zij tegen de WAM-verzekeraar een procedure bij de rechtbank Utrecht begonnen ter verkrijging van schadevergoeding tot een bedrag van ruim € 1.300.000,--. [de advocaat] was in deze procedure haar advocaat. (ii) In oktober 2002 heeft [verzoekster] aan [de advocaat] laten weten dat zij niet langer in staat was de kosten van zijn rechtsbijstand te betalen. [de advocaat] heeft daarop aan [verzoekster] het volgende voorstel gedaan. Zij draagt haar vorderingen op de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over aan de Stichting tot Verhaal van Letsel- en Overlijdensschade, die ook handelt onder de naam Nederlandse Letselstichting (hierna: NLS), en geeft een onherroepelijke volmacht aan NLS om de vergoeding voor immateriële schade te innen. NLS draagt aan [de advocaat] op om de overgedragen schadevorderingen geldend te maken. Wordt een schadevergoeding uitgekeerd, dan ontvangt [verzoekster] van NLS het restant van de verkregen vergoeding na aftrek van (a) de door NLS gemaakte kosten van verhaal, waaronder

de aan [de advocaat] te vergoeden kosten van rechtsbijstand, en (b) een aan NLS toekomend bedrag gelijk aan 40% van de verkregen vergoeding plus 19% btw. [verzoekster] is op dit voorstel ingegaan. Zij heeft op 1 november 2002 de akte van cessie en de onherroepelijke volmacht ondertekend. (iii) De WAM-verzekeraar heeft, na een veroordelend tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in september 2007 om aan [verzoekster] een voorschot van € 100.000,-- te betalen, in oktober 2007 aan [verzoekster] een schikkingsvoorstel gedaan om een schadevergoeding van € 750.000,-- uit te keren. [verzoekster] heeft hiermee ingestemd. (iv) Tussen [verzoekster] en [de advocaat] is een geschil gerezen over de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken. [de advocaat] heeft daarop zijn werkzaamheden voor [verzoekster] gestaakt. Van de schadevergoeding van € 750.000,-- is een bedrag van € 100.000,-- aan [verzoekster] uitgekeerd en een bedrag van € 650.000,-- op een rekening van een notaris geplaatst.

NLS en [verzoekster] hebben in april 2008 een escrowovereenkomst met deze notaris gesloten, die ertoe strekt dat het bedrag in escrow wordt uitbetaald met inachtneming van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. NLS heeft uit het in escrow gegeven bedrag declaraties van [de advocaat] tot een bedrag van € 118.697,-- voldaan en op bevel van de voorzieningenrechter aanvullende voorschotten aan [verzoekster] uitgekeerd. Op 13 december 2011 was het bedrag in escrow verminderd tot € 436.674,55. (v) [verzoekster] is een tuchtprocedure tegen [de advocaat] begonnen, die heeft geleid tot een beslissing van het Hof van Discipline van 11 januari 2010. Aan [de advocaat] is voorwaardelijk een schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand opgelegd, wegens het onvoldoende voeren van overleg met [verzoekster] over de mogelijkheid om op basis van een toevoeging voort te procederen en wegens ongeoorloofde belangenverstrengeling bij het maken van de hiervoor onder (ii) vermelde afspraken over de kosten van rechtsbijstand. (vi) [verzoekster] is in 2008 een bodemprocedure tegen NLS en [de advocaat] begonnen. Zij vordert daarin kort gezegd dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor onder (ii) genoemde cessie nietig is en het in escrow gegeven bedrag geheel aan haar toekomt, met veroordeling van NLS en [de advocaat] tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van hun optreden jegens haar in 2002 heeft geleden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 18 augustus 2010. [verzoekster] is in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te Amsterdam heeft haar bij arrest van 13 december 2011 in het ongelijk gesteld. [verzoekster] is in beide instanties veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van NLS en [de advocaat]. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verzoekster] heeft op 5 maart 2012 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 13 december 2011. Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 12/01768.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 59 -

(vii) NLS heeft het faillissement van [verzoekster] aangevraagd en daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoekster] de vorderingen van NLS en [de advocaat] uit hoofde van de hiervoor onder (vi) genoemde proceskostenveroordelingen onbetaald heeft gelaten. Op 6 maart 2012 is [verzoekster] door de rechtbank ’s-Gravenhage in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd.

4.2.1 Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechtercommissaris op de voet van art. 104 Fw aan de curator goedkeuring verleend voor het aangaan van een schikking met NLS en [de advocaat] ter zake van het tussen hen en [verzoekster] bestaande geschil over de hiervoor in 4.1 onder (ii) vermelde afspraken. De schikking houdt samengevat in dat tegen finale kwijting het door NLS bedongen bedrag van 40% van de ontvangen schadevergoeding wordt verlaagd naar 25%, de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde cassatieprocedure wordt gestaakt, en de curator de vorderingen in het faillissement erkent van NLS en [de advocaat] wegens de kosten van de faillissementsaanvraag en de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde proceskosten. Dit komt erop neer dat de boedel een bedrag van € 112.688,-- ontvangt. De begrote schuldenlast in het faillissement bedraagt € 91.000,-- terwijl de verwachte boedelkosten € 20.000,-belopen.

4.2.2 [verzoekster] heeft de rechtbank op de voet van art. 67 Fw verzocht de beschikking van 10 juli 2012 van de rechter-commissaris te vernietigen, geen goedkeuring te verlenen aan de door de curator voorgestelde schikking en hem te gelasten de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde cassatieprocedure voort te zetten. De rechtbank heeft de beschikking van de rechtercommissaris bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen.

De rechtbank dient uitsluitend te beoordelen of het verzoek van de curator in het belang van de boedel en de schuldeisers is. Het is niet de taak van de rechtbank in een procedure als de onderhavige vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De curator heeft kunnen volstaan met een voorlopige inschatting van de risico's van doorprocederen en heeft zijn conclusie voldoende onderbouwd. De stelling van [verzoekster] dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is, volgt de rechtbank niet. [verzoekster] is in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk gesteld. Het feit dat een cassatieadvocaat heeft geadviseerd de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen, leidt niet automatisch tot de conclusie dat er een gerede kans is dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand wordt gelaten. Bovendien zal in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kunnen duren. (rov. 3.3) Aangezien in de belangenafweging primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, heeft de curator op goede gronden kunnen besluiten om niet het risico te nemen dat de boedel in geval van doorprocederen leeg raakt. Hierin betrekt de rechtbank in de eerste plaats het feit dat onder de schuldeisers ook anderen zijn dan de aanvrager NLS en [de advocaat] met zijn steunvordering. Uit het schuldenoverzicht van de

curator blijkt dat van de totale schuldenlast van ongeveer € 91.000,-- ongeveer een derde deel bestaat uit een huurschuld en huishoudelijke schulden. Met de belangen van deze schuldeisers dient ook rekening te worden gehouden. In de tweede plaats prevaleert het boedelbelang boven het algemeen belang. Hoewel het op zichzelf begrijpelijk is dat [verzoekster] en belangenorganisaties een uitspraak van de Hoge Raad wenselijk achten, is de curator geenszins gehouden dergelijke belangen bij het treffen van een schikking als de onderhavige te betrekken. In de derde plaats had [verzoekster] gebruik kunnen maken van het aanbod van de curator om de gepretendeerde vordering op NLS en [de advocaat] te kopen, maar heeft zij noch een derde van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Had zij dat wel gedaan, dan had zij de cassatieprocedure kunnen voortzetten. Gelet op de schadeuitkering van € 330.802,-- die [verzoekster] heeft ntvangen, is de rechtbank niet ervan overtuigd dat een dergelijke overname onmogelijk was, hetgeen [verzoekster] overigens ook niet heeft gesteld. (rov. 3.4) 4.3.1 Onderdeel 2.1 onder iv-vii, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt primair dat de rechtbank in rov. 3.3, hiervoor weergegeven in 4.2.2, heeft miskend dat zij zich niet mocht beperken tot een voorlopige inschatting, zonder onderzoek te doen naar de kans van slagen van de hiervoor in 4.1 onder (vi) genoemde procedure in cassatie. De rechtbank had in het licht van de cassatiedagvaarding, met name van hetgeen daarin is opgenomen over de schending van de bijzondere zorgplicht van NLS, op de voet van art. 22 Rv nadere informatie moeten vragen alvorens te beslissen. Subsidiair acht het onderdeel onbegrijpelijk dat de rechtbank de klacht over die schending niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Het betrekt daarin dat de letselschadezaak van [verzoekster] is geschikt op een schadevergoeding van € 750.000,-wegens verlies aan arbeidsvermogen, terwijl [verzoekster] hiervan aan NLS en [de advocaat] € 410.000,-- zou moeten betalen.

4.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel dienen de volgende omstandigheden in aanmerking te worden genomen: (i) het gaat hier om een schikking van de curator met NLS en [de advocaat], terwijl [verzoekster] failliet is verklaard op verzoek van NLS met als steunvordering die van [de advocaat]; (ii) de vorderingen van NLS en [de advocaat] vertegenwoordigen ongeveer tweederde deel van de schuldenlast in het faillissement van [verzoekster]; (iii) de vorderingen van NLS en [de advocaat] op [verzoekster] hebben betrekking op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordelingen in de hiervoor in 4.1 onder (vi) bedoelde procedure, en de schikking heeft betrekking op diezelfde procedure; (iv) de zojuist genoemde procedure houdt verband met gedrag van [de advocaat] waarvoor deze door het Hof van Discipline tuchtrechtelijk is veroordeeld; (v) de schikking die de curator met NLS en [de advocaat] wil aangaan, brengt mee dat NLS en [de advocaat] meer dan de helft zullen ontvangen van het

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 60 -

bedrag dat zij verlangen, alsmede de volledige proceskosten als hiervoor onder (iii) bedoeld; (vi) het in escrow geplaatste bedrag heeft betrekking op letselschade; bij behoud van dat bedrag zijn grote persoonlijke belangen van [verzoekster] betrokken.

4.3.3 Gelet op deze omstandigheden, die aanleiding moesten geven tot bijzondere aandacht voor de positie van [verzoekster], kon de rechtbank niet ermee volstaan om op de in rov. 3.3 vermelde gronden te oordelen dat de kans van slagen van het cassatieberoep niet groot is. Hetgeen [verzoekster] naar voren heeft gebracht, had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om ook de uit de gedingstukken blijkende klachten van [verzoekster] tegen het arrest van het hof in haar – terecht verrichte – belangenafweging te betrekken. De hierop gerichte motiveringsklachten treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de rechtbank ’sGravenhage van 20 september 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 11 oktober 2013 .

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 61 -

ECLI:NL:PHR:2013:CA0721 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 17-05-2013 Inhoudsindicatie Cassatie. Wet griffierechten burgerlijke zaken.

Griffierecht door indiener verweerschrift niet tijdig voldaan. Toepasselijkheid art. 282a juncto 427b Rv in faillissementsprocedure; art. 362 Fw. ‘Hardheidsclausule’. Faillissementsrecht. Verzoek tot vernietiging beschikking waarbij de rechtercommissaris de curator goedkeuring verleende voor aangaan schikking en staking procedure. Bij belangenafweging in aanmerking te nemen omstandigheden. Kans van slagen procedure.

Slagende motiveringsklachten. Art. 67, 104 Fw. Conclusie Zaaknummer: 12/04631 mr. Wuisman Roldatum: 17 mei 2013 CONCLUSIE inzake: [verzoekster], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt tegen: mr. Frans Thomas Pieter VAN VOORST, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster], verweerder in cassatie, advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) is in oktober 1996 betrokken geweest bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. Er is een geschil met de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over de vergoeding van de schade gerezen. In verband daarmee is [verzoekster] tegen hen in 2001 een procedure gestart bij de rechtbank Utrecht. Er werd niet zozeer gestreden over de vraag van aansprakelijkheid voor de schade als wel over de vraag van de hoogte van de te vergoeden schade. [de advocaat]stond [verzoekster] als advocaat bij. (ii) In oktober 2002 heeft [verzoekster] [de advocaat] laten weten niet meer de aan hem verschuldigde kosten van rechtsbijstand te kunnen voldoen. Naar aanleiding hiervan heeft [de advocaat] aan [verzoekster] het volgende voorgesteld: zij draagt haar vorderingen op de veroorzaker van het ongeval en diens verzekeraar over aan de Stichting tot Verhaal van Letsel- en Overlijdensschade, die ook handelt onder de naam Nederlandse Letselstichting (hierna:

NLS) ((2)), en volmacht bovendien deze stichting onherroepelijk om de vergoeding voor immateriële schade te innen; NLS draagt aan [de advocaat] op om de overgedragen schadevorderingen geldend te maken; wordt een schadevergoeding uitgekeerd, dan ontvangt [verzoekster] van NLS dat wat van de verkregen vergoeding nog resteert na aftrek van (a) de door NLS gemaakte kosten van verhaal, waaronder de aan [de advocaat] te vergoeden kosten van rechtsbijstand, en (b) een NLS toekomend bedrag gelijk aan 40% van de verkregen vergoeding plus 19% BTW. [verzoekster] is op dit voorstel ingegaan en heeft op 1 november 2002 de akte van cessie en de onherroepelijke volmacht getekend. (iii) Na een veroordeling in een tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in september 2007 om aan [verzoekster] een voorschot van € 100.000,- uit te betalen, heeft de verzekeraar in oktober 2007 het schikkingsvoorstel gedaan om een schadevergoeding van € 750.000,- uit te keren. [verzoekster] heeft met dit voorstel ingestemd. (iv) Er is een geschil met NLS ontstaan over de afrekening van genoemd schikkingsbedrag. [verzoekster] kon zich alsnog niet met de in 2002 met NLS getroffen regeling verenigen. [de advocaat] heeft in verband hiermee het verlenen van rechtsbijstand aan [verzoekster] gestaakt. (v) Van de met de verzekeraar overeengekomen schadevergoeding is aan [verzoekster] een bedrag van € 100.000,- uitgekeerd en is een bedrag van € 650.000,- op een rekening van een notaris geplaatst.

Met deze notaris hebben NLS en [verzoekster] in april 2008 een escrow-overeenkomst gesloten die er toe strekt dat het bedrag in escrow wordt uitbetaald met inachtneming van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. (vi) [verzoekster] heeft een tuchtrechtelijke procedure tegen [de advocaat] aangespannen, die heeft geleid tot een beslissing van het Hof van Discipline van 11 januari 2010 waarin aan [de advocaat] vanwege onvoldoende overleg met [verzoekster] over doorprocederen op basis van een toevoeging en vanwege ongeoorloofde belangenverstrengeling bij het regelen in 2002 van de kosten van rechtsbijstand de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk gedurende een maand voorwaardelijk is opgelegd. (vii) [verzoekster] is tevens in 2008 een civiele procedure tegen NLS en [de advocaat] bij de rechtbank te Amsterdam gestart. In die procedure vordert zij - kort weergegeven - dat voor recht wordt verklaard dat de met NLS overeengekomen cessie nietig is en het in escrow gegeven bedrag haar geheel toekomt, en verder dat NLS en [de advocaat] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van hun optreden jegens haar in 2002 heeft geleden. De rechtbank wijst de vorderingen af. Het hof Amsterdam bekrachtigt deze uitspraak bij arrest van 13 december 2011. [verzoekster] wordt in beide instanties in de proceskosten veroordeeld. Bij exploot van 5 maart 2012 komt [verzoekster] in cassatie van het arrest van het hof. (viii) Op 6 maart 2012 wordt [verzoekster] op aanvraag van NLS bij verstek in staat van faillissement verklaard.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 62 -

NLS heeft aan haar aanvraag mede ten grondslag gelegd de vorderingen van haar en [de advocaat] uit hoofde van de kostenveroordelingen, die de rechtbank en het hof Amsterdam hebben uitgesproken in de hiervoor al genoemde procedure, waarin beroep in cassatie is ingesteld welk beroep nog hangende is. Tot curator wordt aangesteld verweerder in cassatie (hierna: de Curator). (ix) NLS heeft uit het in escrow gegeven bedrag declaraties van [de advocaat] tot een bedrag van € 118.697 voldaan en ook nog op bevel van de voorzieningenrechter aanvullende voorschotten aan [verzoekster] uitgekeerd. Het in escrow gegeven bedrag bedroeg per 31 december 2011 nog € 436.674,55.

1.2 De Curator is in onderhandeling getreden met NLS en [de advocaat] ter zake van het tussen hen en [verzoekster] bestaande geschil met betrekking tot de in 2002 getroffen financiële regeling inzake verlening van verdere rechtsbijstand. Op 6 juli 2012 heeft de Curator de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw verzocht goedkeuring te verlenen voor het aangaan van een schikking. Die schikking houdt, verkort weergegeven, houdt in: (i) het door NLS bedongen bedrag van 40% van de ontvangen schadevergoeding wordt verlaagd naar 25% van de ontvangen schadevergoeding; van de ontvangen schadevergoeding komt dan aan [verzoekster] een bedrag van € 443.490,- toe; omdat zij reeds een bedrag van € 330.802 uitbetaald heeft gekregen, heeft zij nog recht op een bedrag van € 112.668,-.((3)) (ii) de cassatieprocedure tegen NLS en [de advocaat] zal worden gestaakt; (iii) de curator erkent de in het faillissement in te dienen vorderingen van NLS en [de advocaat], die betrekking hebben op de faillissementsaanvraag en de proceskosten waarin [verzoekster] door de rechtbank en het hof te Amsterdam is veroordeeld; (iv) partijen verlenen elkaar finale kwijting.

1.3 Bij beschikking van 10 juli 2012 heeft de rechtercommissaris op de voet van artikel 104 Fw. aan de Curator goedkeuring verleend voor het aangaan van de hierboven omschreven schikking.

1.4 Op 13 juli 2012 heeft [verzoekster] zich op de voet van art. 67 Fw gewend tot de rechtbank te 'sGravenhage met het verzoek de beschikking van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 te vernietigen, de goedkeuring van de door de Curator voorgestelde schikking niet te verlenen en hem te gelasten de voor de Hoge Raad aanhangige procedure voort te zetten.((4)) 1.5 Bij beschikking van 20 september 2012 heeft de rechtbank het beroep van [verzoekster] ongegrond verklaard en de beschikking van de rechtercommissaris van 10 juli 2012 bekrachtigd.

1.6 Van deze beschikking is [verzoekster] op 1 oktober 2012 - en daarmee tijdig((5)) - in cassatie gekomen. De curator heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij tot verwerping van het cassatieberoep concludeert.

2. Het verweer in cassatie van de Curator in aanmerking te nemen?

2.1 De Curator heeft zijn verweerschrift in cassatie op 22 oktober 2012 bij de Hoge Raad ingediend.

Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken had het zijnerzijds verschuldigde griffierecht vier weken later, derhalve uiterlijk op 19 november 2012, moeten zijn voldaan. Dat is niet gebeurd. De betaling vond, volgens opgave van de griffie van de Hoge Raad, op 26 november 2012 plaats. Niet tijdige betaling leidt ingevolge de artikelen 427a jo. 282a lid 3 Rv ertoe dat het verweerschrift niet betrokken wordt bij de beslissing van de Hoge Raad in de onderhavige zaak. Daarvan zal echter geen sprake zijn, indien artikel 282a Rv te dezen niet van toepassing is dan wel aan de Curator een beroep toekomt op de 'hardheidsclausule' van artikel 282a lid 4 Rv. 2.2 In een brief van 29 november 2012 heeft de Curator zich uitgelaten over de gevolgen van de betaling zijnerzijds van het griffierecht na 19 november 2012. Er zijn naar zijn mening geen gevolgen aan de betaling na 19 november 2012 te verbinden. Als verweer van de verste strekking voert hij aan dat artikel 282a RV ingevolge artikel 362 lid 2 Fw te dezen niet van toepassing is. In lid 2 van artikel 362 Fw is bepaald dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge deze wet. In die derde titel is artikel 282a Rv opgenomen.

2.2.1 Dit betoog faalt. In het verleden heeft de Hoge Raad meermalen bepalingen uit Titel 1.3 Rv overeenkomstig toegepast in verzoekschriftprocedures op grond van de Faillissementswet.((6)) Uit de volgende twee recente uitspraken van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat ook art. 282a Rv daartoe behoort: - in de uitspraak die leidde tot HR 27 januari 2012, LJN BV2020 (NJ 2012, 201) had een bank de rechtbank verzocht Atrecht Holding B.V. (Atrecht), in staat van faillissement te verklaren, welk verzoek werd toegewezen. Het tegen de uitspraak gedane verzet werd door de rechtbank ongegrond verklaard. In hoger beroep werden de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Vervolgens stelde Atrecht beroep in cassatie in, waarbij zij het griffierecht niet tijdig betaalde. De Hoge Raad overwoog dat Atrecht griffierecht verschuldigd was en verwees daarbij expliciet naar de artikelen 282a lid 2 en 427b Rv. In cassatie werd geklaagd dat deze artikelen buiten toepassing moeten blijven wegens strijdigheid met art.

6 lid 1 EVRM. De Hoge Raad heeft dit betoog verworpen en Atrecht in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard.

- in zijn uitspraak van 2 november 2012, LJN BX5578 (NJ 2012, 630) overwoog de Hoge Raad dat geen griffierecht is verschuldigd in een geval waarin de persoon die in privé failliet is verklaard, in hoger beroep of in cassatie opkomt tegen een beslissing van de rechter, nu het in dat geval gaat om een persoon die gelet op zijn schuldenlast minder financiële draagkracht heeft dan bijstandsgerechtigden en derhalve over onvoldoende financiële draagkracht beschikt om in hoger beroep en in cassatie het verschuldigde griffierecht te betalen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 63 -

Weliswaar is een persoon, die in privé failliet is verklaard en die tegen deze beslissing in hoger beroep of in cassatie opkomt, geen griffierecht verschuldigd, maar dit geldt niet voor vennootschappen die in staat van faillissement zijn verklaard en evenmin voor de curator.

2.3 Verder wordt een beroep gedaan op de hier boven al genoemde 'hardheidsclausule'.((7)) In verband hiermee wordt, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Op een op 9 november 2012 gedateerde nota inzake het griffierecht staat als uiterste betaaldatum 30 oktober 2012 vermeld. Een secretariële medewerkster van de Curator heeft in verband hiermee per telefoon contact gezocht met de Afdeling Financiën van de instantie, die de nota uit naam van de Hoge Raad had toegezonden en waarvan het telefoonnummer op de nota stond. Volgens de medewerkster is haar meegedeeld dat de betalingstermijn op 7 december 2012 zou verstrijken.

Na de Curator van deze mededeling in kennis te hebben gesteld, heeft de medewerkster de nota, voorzien van de aantekening: 'datum betalingstermijn moet zijn 07.12.2012', in handen van de financiële administratie van haar kantoor gesteld. Deze heeft vervolgens de betaling voor de laatste week van november geagendeerd. Voorgaande stellingen worden gestaafd met bij de brief van 29 november 2012 gevoegde bescheiden. Bovendien wordt bewijs door getuigen aangeboden.

2.3.1 Indien de hiervoor kort weergegeven omstandigheden uit de brief van 29 november 2012 van de Curator voor juist kunnen worden gehouden, dan kan worden gezegd dat de betaling van het griffierecht na 19 november 2012 in niet onbelangrijke mate is toe te schrijven aan een toedoen van de instantie die namens de Hoge Raad de nota inzake het griffierecht heeft verzonden. Er is door de gedragingen van genoemde instantie verwarring omtrent de uiterste betaaldatum ontstaan, van welke verwarring het risico niet bij de Curator hoort te liggen. Immers, nu in de ontvangen nota een uiterste betaaldatum was opgenomen die vóór de datum van ontvangst van de nota lag en bovendien onjuist was, kon in die nota aanleiding worden gevonden om met de instantie, die die nota uit naam van de Hoge Raad had verzonden, telefonisch contact op te nemen. Het valt verder alleszins te billijken dat vervolgens in verband met de voldoening van de nota de uiterste betaaldatum in aanmerking is genomen die door genoemde instantie bij het telefonisch contact is opgegeven, ook al was ook die datum niet de uiterste betaaldatum die uit de wet voortvloeide. Onder genoemde omstandigheden zou het buiten aanmerking laten van het verweerschrift van de Curator tot een onbillijkheid van overwegende aard leiden.((8)) 2.3.2 Voor de omstandigheden, waarop de Curator in zijn brief van 29 november 2012 zijn beroep op de 'hardheidsclausule doet steunen, is, naar het toeschijnt, voldoende bewijs te vinden in de bijlagen bij de brief. Het nog horen van getuigen lijkt niet nodig.

2.3.3 Een en ander voert tot de slotsom dat in het feit dat de betaling van het griffierecht door de Curator op 26 november 2012 en niet uiterlijk op 19 november 2012 heeft plaatsgevonden, onvoldoende aanleiding is te vinden het door de Curator in cassatie ingediende verweerschrift buiten aanmerking te laten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Na een 'Inleiding' onder 1 van het verzoekschrift volgen onder 2 de 'Klachten'. Die klachten zijn verdeeld over zes onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.6), waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Aan onderdeel 2.6 komt geen zelfstandige betekenis, zodat dit onderdeel hierna geen aparte bespreking behoeft.

3.2 In een aantal klachten wordt verwezen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012.

Deze pleitnota is niet opgenomen in het door de Curator in cassatie overgelegde procesdossier. Uit ambtshalve navraag bij de griffie van de rechtbank is gebleken dat de pleitnota zich ook niet in het griffiedossier aldaar bevindt. De raadsman van [verzoekster] in cassatie heeft desgevraagd bij fax d.d.

5 februari 2013 aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat de pleitnota, die zich in het procesdossier van [verzoekster] bevindt, bij de rechtbank wel is voorgedragen maar niet overgelegd. In het procesverbaal van de hoorzitting van 31 augustus 2012 wordt ook geen gewag gemaakt van het overleggen van die pleitnota. Wel zijn in het proces-verbaal aantekeningen opgenomen van door de raadsman van [verzoekster] in appel op de hoorzitting afgelegde verklaringen. Gelet op de artikelen 429 lid 2 jo. 419 lid 2 Rv brengt het voorgaande mee dat in cassatie slechts met die door de raadsman van [verzoekster] in appel tijdens de hoorzitting afgelegde verklaringen rekening kan worden gehouden, voor zover van die verklaringen uit het proces-verbaal van die hoorzitting blijkt. onderdeel 2.1 3.3 Dit onderdeel bestaat uit acht subonderdelen, waarvan de laatste geen zelfstandige betekenis heeft en derhalve niet apart hoeft te worden besproken.

Tussen de daarin opgenomen klachten bestaat een overlap in die zin dat meer klachten op hetzelfde thema betrekking hebben. De thema's die worden aangesneden, zijn: (a) de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen; (b) de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft; (c) de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen. Aan de opgevoerde klachten zal hierna binnen het kader van een bespreking van ieder van deze drie thema's aandacht worden geschonken. thema a: de verhouding meer in het algemeen tussen het belang van de boedel en de schuldeisers enerzijds en het belang van de failliet anderzijds bij een weging van deze belangen.

3.4 In subonderdeel 2.1 (i) wordt op blz. 10 van het verzoekschrift in cassatie opgemerkt dat de rechtbank miskent: "dat de curator en in hoger beroep de rechtbank niet uitsluitend, of zoals de rechtbank het in rov.3.4, tweede woordblok uitdrukt 'primair', heeft te beoordelen of dit verzoek van de curator (tot verlening van de goedkeuring van de door hem beoogde schikking) in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, doch ook de gerechtvaardigde belangen van de failliet in acht heeft te nemen en mitsdien jegens de failliet de normale zorgvuldigheid

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 64 -

heeft te betrachten." Welke gedachten achter de klacht in dit citaat steken, is niet aanstonds duidelijk.

3.5 Indien bedoeld is (mede) erover te klagen dat de rechtbank van oordeel is dat bij de beoordeling of aan de Curator wel of niet een goedkeuring van een door hem beoogde schikking moet worden verleend met daarbij betrokken belangen van de failliet in het algemeen in het geheel geen rekening dient te worden gehouden, dan mist de klacht feitelijke grondslag. In de eerste alinea van rov. 3.3 overweegt de rechtbank wel dat bij de toets of machtiging tot het aangaan van een schikking ter beĂŤindiging van de procedure als in de onderhavige zaak aan de orde dient te worden verleend, de rechtbank evenals de rechter-commissaris uitsluitend dient te beoordelen of dit verzoek van de curator in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is, maar uit hetgeen de rechtbank verder in haar beschikking overweegt valt af te leiden dat de rechtbank niet de opvatting is toegedaan dat met betrokken belangen van de failliet in het geheel geen rekening is te houden bij een beoordeling van een verzoek om een goedkeuring voor een schikking. In de tweede alinea van rov. 3.4 spreekt de rechtbank in verband met de belangenafweging bij een beoordeling van een verzoek om goedkeuring voor een schikking uit dat primair acht moet worden geslagen op de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dat laat ruimte voor het in aanmerking nemen van andere belangen. Dat daaronder naar het oordeel van de rechtbank ook de belangen van de failliet vallen, blijkt met name uit de slotzin van rov. 3.6 waar de rechtbank overweegt: "Uit hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, vloeit niet voort dat de belangenafweging tussen de schuldeisers en [verzoekster] niet heeft plaatsgevonden, noch dat die balans niet ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers had mogen uitslaan." Met name in het licht van deze overweging is het gebruik van het woord 'uitsluitend' in rov. 3.3 veeleer aldus te verstaan dat ook in het onderhavige geval de belangen van [verzoekster] niet er aan in de weg staan dat de belangen van de schuldeisers, die bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking als regel voorop staan, de doorslag geven.((9)) 3.6 De klacht in het hierboven in 3.4 opgenomen citaat houdt (ook) in, althans zo schijnt het toe, dat de rechtbank heeft miskend dat ook bij een beoordeling van een verzoek tot verlening van een goedkeuring voor een schikking het belang van de boedel en de schuldeisers ten opzichte van het belang van de failliet niet een primair karakter draagt, maar dat dat belang en het belang van de failliet gelijkwaardig zijn, zodat ook ten aanzien van het belang van de failliet de 'normale' zorgvuldigheid is te betrachten.

3.6.1 De vraag hoe het belang van de boedel en de schuldeisers zich tot het belang van de failliet verhoudt indien zij beide bij een weging van belangen zijn betrokken, is in het bijzonder van belang in de situatie, waarin genoemde belangen in die zin niet parallel lopen dat zij beide niet in de richting van een zelfde uitkomst wijzen.

3.6.2 De rechtbank gaat ervan uit dat bij de beoordeling van het verzoek van de Curator om verlening van goedkeuring voor de beoogde schikking primair acht is te slaan op het belang van de boedel en van de schuldeisers. Daarmee wil de rechtbank zeggen, althans zo schijnt het toe, dat bij genoemde

beoordeling aan het belang van de boedel en van de schuldeisers in beginsel een groter gewicht valt toe te kennen, zodat dat belang in de regel de doorslag zal geven en andere in de weging te betrekken belangen als bijvoorbeeld het belang van de failliet pas dan tot een andere uitkomst van de weging kunnen leiden, indien zij zwaarwichtig van aard zijn.

Deze opvatting van de rechtbank omtrent de verhouding tussen enerzijds het belang van de boedel en de schuldeisers en anderzijds andere belangen komt niet onjuist voor. Zij strookt met de aard van een faillissement. Een faillissement is nl. een vooral op het belang van schuldeisers gericht juridisch instrument.

Het faillissement strekt immers ertoe om, wanneer een schuldenaar in de toestand is geraakt dat hij zijn schulden niet meer voldoet, door tussenkomst van een curator te komen tot een verdeling van de onder het faillissement vallende activa over de schuldeisers die een vordering op de schuldenaar hadden ten tijde van het uitspreken van het faillissement of na het uitspreken van het faillissement krijgen door toedoen van de curator.((10)) Voor genoemde opvatting is ook steun te vinden in een aantal uitspraken van de Hoge Raad, waarin de vraag speelde of andere belangen dan die van de bij een faillissement betrokken schuldeisers door de curator mogen worden meegewogen. Zo laat de Hoge Raad in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 19 december 2003((11)) hiervoor ruimte maar uit de gekozen bewoordingen blijkt dat daarbij terughoudendheid is te betrachten. De Hoge Raad stelt aldaar voorop dat "het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat een curator de voorrang geeft aan zwaarwegende, bij wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers". Hij laat daarop dan volgen dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard als bedoeld in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996, 727 m.nt. S.C.J.J. Kortmann behoort.((12)) In rov. 3.5.2 van dit laatste arrest geeft de Hoge Raad te verstaan, "dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers." Dat over het gewicht van het belang van de failliet ten opzichte van het belang van de boedel en de schuldeisers anders moet worden geoordeeld dan hiervoor beschreven, valt uit de faillissementswet en de rechtspraak((13)) niet af te leiden.

3.6.3 In verband met de onderhavige zaak verdient nog opmerking dat de rechtbank er op wijst dat zich onder de crediteuren ook andere crediteuren bevinden dan NLS, de aanvraagster van het faillissement, en [de advocaat], wiens op de proceskostenveroordeling steunende vordering op [verzoekster] als steunvordering is gebruikt. Met de belangen van die andere schuldeisers dient, naar de rechtbank terecht opmerkt, ook rekening te worden gehouden. In ieder geval gaat voor het belang van deze schuldeisers op hetgeen hiervoor is opgemerkt over het aan dat belang toe te kennen gewicht ten opzichte van het belang van de failliet. thema b: de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 65 -

3.7 Het standpunt van [verzoekster] dat aan de Curator geen goedkeuring voor de door hem beoogde beschikking dient te worden verleend, stoelt in belangrijke mate op de stelling dat haar kans op succes in de procedure bij de Hoge Raad groot is. In de tweede alinea van rov. 3.3 geeft de rechtbank als haar oordeel dat zij [verzoekster] in die stelling niet volgt. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat [verzoekster] in eerdere instanties al twee keer in het ongelijk is gesteld, terwijl het advies van de cassatieadvocaat om de zaak aan de Hoge Raad voor te leggen niet automatisch tot de conclusie leidt dat het arrest van het hof Amsterdam niet in stand zal worden gelaten. Deze twee omstandigheden bieden steun aan het oordeel van de rechtbank dat zij genoemde stelling van [verzoekster] niet steunt. Maar heeft de rechtbank met deze onderbouwing van haar oordeel kunnen volstaan? Had zij, zoals met name in de subonderdelen 2.1 (iv) en (v) wordt gesteld, mede gelet op met name onderdeel 2 in de cassatiedagvaarding zich niet over de kans van slagen van de cassatieprocedure nader moeten doen voorlichten?

3.8.1 Bij de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats in aanmerking te nemen, dat niet zal kunnen worden uitgegaan van het bestaan van een algemene verplichting voor de feitenrechter om zich over de kansen van een cassatieprocedure nader te doen voorlichten. Omdat de omstandigheden van het betrokken geval hierbij een heel belangrijke rol spelen, zal het aan de betrokken feitenrechter moeten worden overgelaten of hij, indien bij zijn oordeelsvorming een nog hangende cassatieprocedure een rol speelt, nadere voorlichting over die kansen wenselijk acht.

3.8.2 Er wordt gesteld dat de rechtbank in onderdeel 2 van het in de cassatiedagvaarding opgenomen cassatiemiddel aanleiding had moeten vinden om nadere informatie over de haalbaarheid van het cassatieberoep in te winnen, maar een duidelijke redengeving hiervoor ontbreekt. Het citeren van dat onderdeel, zoals in subonderdeel 2.1 (v) gebeurt, kan niet als een genoegzame redengeving worden beschouwd. In dat onderdeel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet het bestaan van een bijzondere zorgplicht van NLS jegens [verzoekster] heeft aangenomen. Op blz. 5 van het cassatieadvies((14)) wordt over die kwestie een en ander opgemerkt. Waarom desondanks de rechtbank nadere informatie over of naar aanleiding van dat onderdeel had moeten inwinnen, wordt niet toegelicht.

3.8.3 De mate waarin het nodig dan wel wenselijk is zich in de kans van slagen van de cassatieprocedure nader te verdiepen, zal mede afhangen van het belang dat aan het slagen van de cassatieprocedure is te hechten. Bij de bepaling daarvan kan van betekenis zijn wat, als er een verwijzing door de Hoge Raad volgt, het vervolgtraject na de uitspraak van de Hoge Raad wellicht zal meebrengen: hoeveel tijd zal het vervolgtraject nog vergen? hoeveel kosten zullen aan het vervolgtraject zijn verbonden? en op welke uitkomst van dat traject mag worden gerekend? De rechtbank heeft in het onderhavige geval in haar weging mede betrokken dat in geval van verwijzing door de Hoge Raad de procedure nog jaren kan duren. Dat met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad geen rekening hoeft te worden gehouden, is van de zijde van [verzoekster] niet aangevoerd. Dit betekent dat dient te worden aanvaard dat de rechtbank met (de mogelijkheid van) een verwijzing door de Hoge Raad

rekening heeft gehouden. Het - in cassatie niet bestreden - gegeven dat na een eventuele verwijzing door de Hoge Raad er nog een procedure kan volgen die wellicht nog jaren kan duren((15)), vormt een omstandigheid waarin aanleiding kan worden gevonden om minder gewicht aan de cassatieprocedure en de mogelijke uitkomst daarvan te hechten en daarmee tevens om minder tijd en geld in het vergaren van nader informatie daaromtrent te investeren.

3.8.4 Nu onvoldoende is aangegeven waarom er voor de rechtbank een noodzaak bestond om nadere informatie over de uitkomst van de cassatieprocedure in te winnen, ontbreekt voor de klacht dat de rechtbank dat inwinnen van die informatie ten onrechte achterwege heeft gelaten en daarmee niet zorgvuldig met de belangen van [verzoekster] is omgegaan, een voldoende grondslag.

3.9 In subonderdeel 2.1 (vi) wordt nog erover geklaagd dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is dat de rechtbank de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel, ook zonder nadere informatie in te winnen, niet aanstonds als zeer kansrijk heeft ingeschat. Ter onderbouwing van deze onbegrijpelijkheid worden diverse omstandigheden aangevoerd. Maar die omstandigheden tonen niet, althans niet in voldoende mate, aan dat de klacht in onderdeel 2 van het cassatiemiddel als zeer kansrijk zou moeten worden ingeschat. In dit verband verdient nog opmerking dat in het aan [verzoekster] uitgebrachte cassatieadvies over dit onderdeel wordt opgemerkt: "De uitkomst van een cassatieberoep op dit punt is, naar zijn aard, onzeker, maar de Hoge Raad kan hier, als hij wil, echt ingrijpen en nieuwe, strengere piketpalen slaan." Dit is niet te beschouwen als een kwalificeren van middelonderdeel 2 als 'zeer kansrijk'. thema c.: de gehoudenheid van de curator om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen.

3.10 In de subonderdelen 2.1 (i) en (ii) wordt erover geklaagd, kort weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de Curator, nu hij de enige is die de belangen van [verzoekster] gedurende het faillissement kan behartigen, gehouden is om een zo hoog mogelijke opbrengst te generen en niet kan volstaan met (in te stemmen met) datgene wat de boedel kan gebruiken voor het doen van een 100% uitkering voor wat betreft de schulden en het salaris van de Curator.

3.11 Deze klacht impliceert een verwijt aan de Curator dat hij bij het onderhandelen over de schikking louter naar het belang van de boedel en de schuldeisers heeft gekeken en het belang van [verzoekster] niet mede in zijn beschouwing heeft betrokken. Feiten waarop dit verwijt stoelt, worden echter niet genoemd.

Zo wordt niet aangegeven wat bij het mede in beschouwing nemen van het belang van [verzoekster] de opbrengst had dienen te zijn of had kunnen zijn en evenmin dat het behalen van die opbrengst ook mogelijk zou zijn geweest. Dit betekent dat de klacht faalt wegens onvoldoende onderbouwing. slotsom 3.12 Hetgeen hierboven in 3.3 t/m 3.11 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat onderdeel 2.1 geen doel treft. onderdeel 2.2

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 66 -

3.13 In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt opnieuw de vraag aan de orde gesteld of de kansen van de cassatieprocedure op voldoende wijze zijn beoordeeld.

Daarbij worden niet zodanig nieuwe aspecten naar voren gebracht dat hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 in het kader van het thema 'de inschatting van de kansen van de cassatieprocedure, waarop de voorgenomen schikking betrekking heeft' niet langer opgeld doet. De klachten in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 stranden dan ook op hetgeen hierboven in 3.7 t/m 3.8.4 is opgemerkt.

3.14 De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 stoelen op verwijzingen naar de pleitnota van de raadsman van [verzoekster] in appel ten behoeve van de hoorzitting van 31 augustus 2012, welke pleitnota niet deel uitmaakt van de gedingstukken. De passages waarnaar verwezen wordt, komen niet in het procesverbaal van de hoorzitting voor en zijn derhalve, zoals hierboven in 3.2 uiteengezet, niet in aanmerking te nemen. De klachten in de subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 zullen bijgevolg geen doel kunnen treffen. onderdeel 2.3 3.15 Met onderdeel 2.3 wordt opgekomen tegen hetgeen de rechtbank aan het slot van rov. 3.4 overweegt omtrent het aanbod van de Curator om de vordering op NLS en [de advocaat] te (doen) kopen.

Wat de rechtbank omtrent het zojuist genoemde aanbod overweegt, is niet werkelijk van belang voor het antwoord op de in rov. 3.4 aan de orde zijnde vraag of het belang van de crediteuren van [verzoekster] - het vermijden van het risico van een lege boedel dat aan doorprocederen is verbonden - meebrengt dat de Curator een schikking treft als door hem voorgesteld.

Mede gelet op wat hierboven in 3.6 t/m 3.6.3 is opgemerkt over het als regel prevaleren van het belang van de boedel en de schuldeisers boven het belang van de failliet, lijdt het geen twijfel dat de vraag of dat risico dient te worden vermeden, bevestigend dient te worden beantwoord ook al zou [verzoekster] niet in staat zijn geweest om op het aanbod van de Curator in te gaan. Bij die stand van zaken moet onderdeel 2.3 al stranden op gemis aan belang. onderdeel 2.4 3.16 Onderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 3.5, hoezeer in het onderdeel ook rov. 3.6 wordt geciteerd. Deze laatste rechtsoverweging wordt apart in onderdeel 2.5 bestreden.

3.17 In onderdeel 2.4 wordt verondersteld dat de rechtbank in rov. 3.5 de vraag of NLS en [de advocaat] zich schuldig hebben gemaakt aan misbruik van recht door het faillissement van [verzoekster] aan te vragen respectievelijk aan het aanvragen daarvan medewerking te verlenen ontkennend beantwoordt op de grond dat door [verzoekster] geen hoger beroep tegen het uitspreken van haar faillissement is ingesteld.

Die veronderstelling is, naar het voorkomt, niet juist.

Beziet men rov. 3.5 in zijn geheel en in samenhang met rov. 3.4 dan beoogt de rechtbank, naar het toeschijnt, in rov. 3.5 aan te geven dat het aanvragen van het faillissement door NLS en het verlenen van de medewerking daaraan door [de advocaat], ook indien dat misbruik van recht zou vormen, niet meebrengt dat de Curator met betrekking tot de bij de Hoge Raad aanhangige procedure niet de beoogde schikking zou mogen treffen. Daartoe relativeert de rechtbank eerst

onder verwijzing naar de opstelling van [verzoekster] zelf tegenover haar faillietverklaring het gewicht dat aan het beroep van [verzoekster] op misbruik van recht valt toe te kennen. Zij heeft, aldus de rechtbank, zelf niet de mogelijkheid benut om tegen de faillietverklaring in hoger beroep op te komen, terwijl niet gebleken is dat dat niet had gekund. Vervolgens wijst de rechtbank erop dat het feit dat [verzoekster] geen toegang meer tot de Hoge Raad heeft, niet ongerechtvaardigd is. Dat is immers het gevolg van de (niet bestreden en onherroepelijk geworden) faillietverklaring. Door die faillietverklaring rust verder de bevoegdheid om de boedel te binden bij de Curator en deze is met de beoogde schikking, gelet op de in rov. 3.4 besproken belangenafweging, binnen de grenzen van de wet gebleven.

3.18 Kortom, onderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag en is om die reden gedoemd te falen. onderdeel 2.5 3.19 In onderdeel 2.5 wordt het oordeel van de rechtbank in rov. 3.6 bestreden dat (bij het aangaan van de beoogde schikking) er sprake is van een geoorloofde inbreuk op het recht van toegang tot de rechter. Als kern van de bestrijding is de volgende passage te beschouwen: "Dit - (het treffen van een schikking niet alleen inhoudende het royeren van de cassatieprocedure maar ook het verlenen van finale kwijting) - levert niet alleen een inbreuk op artikel 6 EVRM op, maar ook een zodanige dat die als ongeoorloofd moet worden beschouwd. Immers, hij reikt - doordat ook aan [de advocaat] en NSL finale kwijting wordt verleend - veel verder (dan) alleen deze ene te royeren cassatieprocedure en beslecht in uiterst ongunstige zin alle geschillen die [verzoekster] met NSL en [de advocaat] heeft, 贸贸k die ter zake van een in haar visie onrechtmatige executieverkoop van haar dressuurpaarden en eveneens in haar visie onrechtmatige aanvrage van het faillissement (immers: bij een gewonnen cassatie zijn ook de proceskostenveroordelingen van de baan en is er dus ten onrechte ge毛xecuteerd)." Daarop volgt nog dat de rechtbank hetzij dit heeft miskend, hetzij ten aanzien van een en ander geen inzicht in haar gedachtegang heeft gegeven.

3.20 Hetgeen in bovenstaand citaat wordt gesteld, vormt geen deugdelijke basis voor de conclusie dat, anders dan de rechtbank oordeelt, de voorgenomen schikking een ongeoorloofde inbreuk op artikel 6 EVRM oplevert. Ook dit artikel verschaft niet een onbegrensd recht; aan het recht op toegang tot de rechter mogen beperkingen worden gesteld, in het bijzonder bij wet. De beperkingen moeten wel strekken tot het dienen van een legitiem doel en verder proportioneel zijn in die zin dat zij niet verder gaan dan nodig is voor het dienen van het legitieme doel. Deze voorwaarden gelden zowel voor de regeling die in de beperking voorziet als voor het benutten van die beperking in het concrete geval.

3.20.1 Uit de Faillissementswet vloeit voort dat de failliet in vermogensrechtelijk opzicht de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest, voor zover dat vermogen onder het faillissement valt, en dat die bevoegdheid overgaat op de curator, die die bevoegdheid onder toezicht van de rechtercommissaris uitoefent in het belang van de boedel en schuldeisers. Uit die bevoegdheidsovergang vloeit

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 67 -

voort niet alleen dat de curator met uitsluiting van de failliet lopende procedures mag voortzetten (artikel 27 Fw) of nieuwe procedures mag starten, maar ook dat hij vaststellingsovereenkomsten of schikkingen mag aangaan (artikel 104 Fw). De waarde van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen is mede hierin gelegen dat over de geschilpunten, waarop die overeenkomsten of schikkingen betrekking hebben, niet of niet langer een procedure kan worden gevoerd, ook niet door de failliet. Dit alles vormt geen ongeoorloofde inbreuk op het recht van de failliet op toegang tot de rechter. De genoemde regelingen in de Faillissementswet dienen een legitiem doel en zijn niet in algemeen als disproportioneel aan te merken.

3.20.2 Ook de beoogde schikking strekt tot het dienen van het legitieme doel, waarop de hierboven vermelde, aan de curator in de faillissementswet verleende bevoegdheden betrekking hebben. De rechtbank acht de schikking verder ook niet disproportioneel. Dat geeft zij in de slotzin van rov. 3.6 aan, waar zij ter onderbouwing van dit oordeel verwijst naar hetgeen zij in de voorafgaande overwegingen heeft overwogen.

Het aldaar overwogene, dat in cassatie blijkens het voorgaande tevergeefs wordt bestreden, kan dit oordeel dragen. Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat in het hierboven in 3.19 opgenomen citaat ten onrechte wordt gesteld als zou het een vaststaand feit betreffen dat alle geschillen, die [verzoekster] met NLS en [de advocaat] heeft, in uiterst ongunstige zin worden beslecht.

4. Conclusie Het voorgaande voert tot de conclusie dat het cassatieberoep geen doel treft en dus voor verwerping in aanmerking komt.

Aangezien 30 september 2012 op een zondag viel, werd de termijn op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet verlengd tot en met maandag 1 oktober 2012.

6. Zie onder meer HR 11 april 2008, LJN BC2721 (NJ 2008, 221).

7. Zie over deze clausule nader P.E. Ernste, Go or no go? De toepassing van de hardheidsclausule bij niet tijdige betaling van het griffierecht, NTBR 2013, blz.

103 e.v.

8. Voor een en ander is steun te vinden in HR 4 november 2011, LJN: BQ7045, NJ 2012, 171 m.nt.

H.B. Krans, HR 10 februari 2012, LJN: BV3556, NJ 2012, 231 en HR 10 februari 2012, LJN: BU9900.

9. Dat bij het beheer en de vereffening van de boedel de curator mede acht heeft te slaan op de belangen van de failliet vindt bevestiging in bijvoorbeeld artikel 69 Fw. In dat artikel wordt behalve iedere schuldeiser ook de failliet de bevoegdheid verleend om bij de rechter-commissaris op te komen tegen een (voorgenomen) handelen of nalaten van de curator in het kader van diens beheer en vereffening van de failliete boedel. Die bevoegdheid is onmiskenbaar bedoeld om de failliet in staat te stellen om voor zijn belangen op te komen.

10. In rov. 4.3.2 van zijn arrest van 23 december 1994, LJN ZC1590, NJ 1996, 628 m.nt. WMK omschrijft de Hoge Raad de taak van de curator als: "de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen".

11. HR 19 december 2003, LJN AN7817, NJ 2004, 293 m.nt. PvS.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie rov. 2.1 - 2.4 van het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 20 september 2012.

2. Tussen [de advocaat] en NLS bestond in ieder geval deze band dat het bestuur van de stichting in 2002 bestond uit de moeder van [de advocaat] en een oom van hem.

3. Dit bedrag zal aan de boedel toevallen. Daarmee kunnen, aldus de Curator, de boedelschulden, geschat op ongeveer € 20.000,-, en de overige schulden, voorlopig begroot op ongeveer € 90.000,-, geheel of nagenoeg geheel worden voldaan. Van de overige schulden maken deel uit de proceskosten, waarin [verzoekster] door de rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam in de procedure tegen NLS en [de advocaat] is veroordeeld en die te samen in totaal bedragen € 37.829,-, te vermeerderen met verbeurde rente.

4. Gelet op HR 15 maart 2013, LJN: BY4558, NJ 2013, 173 is het de vraag of aan [verzoekster] wel de bevoegdheid toekwam om hoger beroep in te stellen.

Deze vraag is echter noch in hoger beroep noch in cassatie opgeworpen en kan derhalve, mede gelet op artikel 419 Rv., hier onbesproken blijven.

5. Op grond van art. 426 lid 2 Rv in verbinding met art.

67 lid 1 Fw bedroeg de cassatietermijn tien dagen.

12. In zijn arrest van 24 februari 1995, LJN ZC1643, NJ 1996, 472 m.nt. W.M. Kleijn laat de Hoge Raad daarentegen ruimte voor het door de curator in zijn beleidsafweging betrekken van maatschappelijke belangen als de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid van de werknemers.

13. HR 20 maart 1981, LJN AG4169, NJ 1981, 640 m.nt. C.J.H.B., welk arrest in voetnoot 39 van het verzoekschrift tot cassatie wordt genoemd om te onderstrepen dat de curator ook de belangen van de failliet heeft te behartigen, is in lijn met het beschrevene. De curator in een faillissement wil dat een leverancier van gas en water de leveranties aan de failliet voor de toekomst tegen betaling voortzet, maar de leverancier wil ook die leveranties opschorten zolang er niet betaald is voor de leveranties van vóór het faillissement. De Hoge Raad oordeelt over dit geschil als volgt. Aan schuldeisers komt in het algemeen ook in geval van een faillissement een opschortingsbevoegdheid toe. Vanwege het belang dat schuldeisers ook dan gelijk dienen te worden behandeld, zou de leverancier van gas en water ook de levering van gas en water moeten kunnen opschorten totdat de schuld wegens leveranties uit het verleden is voldaan. Genoemd belang moet echter voor het belang van de failliet op voortzetting van de leveranties wijken, omdat door de opschorting van de leveranties de failliet en zijn gezin in de voorziening van hun eerste levensbehoeften zouden worden getroffen. Anders gezegd: het belang van een schuldeiser op gelijke behandeling dient te wijken voor een zwaarwegend

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 68 -

belang van de failliet. 14. Bijlage 4 bij het beroepschrift van [verzoekster] van 27 februari 2012.

15. Waarvan vanwege zijn aard de uitkomst ook niet goed valt aan te geven.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 69 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 70 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 71 -

ECLI:NL:HR:2013:979 Hoge Raad

Eiser onder 1 zal hierna worden aangeduid als Farmerhoeve, eisers onder 2 en 3 als [eisers 2 en 3] en eisers gezamenlijk als Farmerhoeve c.s. Verweerders worden gezamenlijk aangeduid als [verweerders]

Datum uitspraak 18-10-2013 1 Het geding in feitelijke instanties Zaaknummer 13/00693 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:755, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1236, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4750, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Geschil over afrekening tussen partijen op grond van exploitatie-overeenkomst met betrekking tot dekhengst.

Bewijslast; zelfstandig of bevrijdend verweer. Art. 150 Rv. Uitspraak 18 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 13/00963 EV/NH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met rolnummer H 274/96 van de rechtbank Leeuwarden van 2 juli 1997, 22 oktober 1997, 10 juni 1998 en 6 januari 1999; b. het arrest in de zaak met rolnummer 9900135 van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 juni 2000; c. het arrest met zaaknummer C00/320HR van de Hoge Raad van 12 juli 2002; d. het vonnis in de zaak met rolnummer 16457/HA ZA 96-274 van de rechtbank Leeuwarden van 6 oktober 2004; e. het arrest in de zaak met rolnummer 0400555 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 februari 2006; f. de vonnissen in de zaak met rolnummer 16457/HA ZA 96-274 van de rechtbank Leeuwarden van 25 oktober 2006, 11 maart 2009, 15 april 2009 en 7 oktober 2009; g. de arresten in de zaak met rolnummer 200.053.911/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 maart 2011, 1 mei 2012 en 23 oktober 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

1. FARMERHOEVE B.V., gevestigd te Oss,

Tegen de arresten van het hof van 1 mei 2012 en 23 oktober 2012 hebben Farmerhoeve c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. De gezamenlijke erven van [betrokkene 1], laatst gewoond hebbende te [woonplaats],

Tegen [verweerders] is verstek verleend.

3. [eiser 3], wonende te [woonplaats],

De zaak is voor Farmerhoeve c.s. toegelicht door hun advocaat.

EISERS tot cassatie,

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers 2 en 3] in hun cassatieberoep in het geding tussen Farmerhoeve en [verweerders] en tot verwerping van het beroep voor het overige.

advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen 1. [verweerster 1], 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3], 4. [verweerder 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

De advocaat van Farmerhoeve c.s. heeft bij brief van 23 augustus 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 2] exploiteerde een zogenoemd sperma-winstation (hierna: SW-station) voor hengsten.

Het gewonnen sperma werd ge誰nsemineerd op het SW-station van [betrokkene 2] of, na verzending naar een ander erkend SW-station, aldaar.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 72 -

(ii) Op 9 juni 1990 is een huurovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 2]. Op grond van deze huurovereenkomst heeft [betrokkene 2] gedurende de periode van 9 juni 1990 tot 1 november 1992 de hengst Farmer van [betrokkene 3] gehuurd en geëxploiteerd. Art. 4 van de overeenkomst luidt:

(viii) [betrokkene 2] en Farmerhoeve, alsmede [betrokkene 2] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht.

‘De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld ƒ 1.250,-- oud, ƒ 1.375,-drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond.’

3.2.1

(iii) [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn mondeling overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer ƒ 2.000,-- zou bedragen. (iv) Op 10 februari 1993 is een exploitatieovereenkomst gesloten tussen ‘[betrokkene 3], namens De Farmerhoeve B.V. i.o.’ en [betrokkene 2]. Op grond van deze overeenkomst heeft [betrokkene 2] de hengst Farmer geëxploiteerd gedurende de periode van 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Art. 7 van de overeenkomst luidt:

(ix) [betrokkene 2] is in 1997 overleden; [verweerders] zijn diens erfgenamen.

Het onderhavige geding betreft zowel een geschil tussen Farmerhoeve en [verweerders] als een geschil tussen de maatschap en [verweerders] Beide geschillen zien op hetgeen partijen elkaar over en weer verschuldigd zijn op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii)-(vi) en (viii) genoemde overeenkomsten en activiteiten.

3.2.2 In haar eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 149.272,64 aan Farmerhoeve, en tot betaling van € 8.403,78 aan de maatschap. In reconventie is de vordering van [verweerders] op Farmerhoeve afgewezen.

3.2.3

‘De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld: Dektarief: ƒ 2.000,-- excl. B.T.W. en afdrachten.

Verdeling dekkingen bij huurder: [betrokkene 2] ƒ 400,- en [betrokkene 3] ƒ 1.600,--.

Verdeling bij verzendsperma: [betrokkene 2] ƒ 400,--, [betrokkene 3] ƒ 1.200,-- en het ontvangststation ƒ 400,--.

Guste merries ontvangen ƒ 1.000,-- retour. Het restant wordt als volgt verdeeld: Ten Hoor ƒ 500,-- en [betrokkene 3] ƒ 500,--.

Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.

Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld.’ (v) De huurovereenkomst en de exploitatieovereenkomst bepalen beide (en in beide gevallen in art. 10) dat geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KPWN Hengstenhouders. (vi) In 1992 is een mondelinge overeenkomst gesloten tussen enerzijds [betrokkene 2] en anderzijds een maatschap bestaande uit [betrokkene 3] en [eisers 2 en 3] Deze overeenkomst betrof de hengst Dublin en stemde overeen met de hiervoor genoemde overeenkomst ten aanzien van de hengst Farmer. Het dekgeld voor het sperma van de hengst Dublin bedroeg ƒ 1.250,00. Betaald werd op basis van de zogenaamde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek te zijn, werd de helft van het betaalde dekgeld geretourneerd.

Nadat het hof in zijn tussenarrest ten aanzien van het merendeel van de geschilpunten een eindbeslissing had gegeven, heeft het in zijn eindarrest het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerders] in conventie tot meer zijn veroordeeld dan tot betaling van € 7.323,39 aan Farmerhoeve, en € 6.250,36 aan de maatschap. De vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap voor het meerdere boven genoemde bedragen zijn door het hof afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

3.3.1 In rov. 54-57 van het tussenarrest heeft het hof zich gebogen over het geschilpunt in de zaak tussen Farmerhoeve en [verweerders] dat door het hof is aangeduid als ‘Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld’. Middel II keert zich in onderdeel II.3 tegen het oordeel van het hof in rov. 56 met betrekking tot kortingen op het dekgeld die [betrokkene 2] heeft verleend aan ‘derden’, dat wil zeggen: merriehouders niet zijnde [betrokkene 2] zelf.

Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 56 een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 150 Rv, door te oordelen dat op Farmerhoeve de bewijslast rust van haar stelling dat [betrokkene 2] zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven met merriehouders heeft afgesproken.

Volgens het onderdeel rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast van hun bevrijdende verweer dat de door [betrokkene 2] verleende kortingen op dekgelden waren verleend overeenkomstig een afspraak met Farmerhoeve.

Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen.

3.3.2

(vii) Na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993 bestond een maatschap tussen Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (hierna: de maatschap).

Het hof heeft in rov. 56 met betrekking tot de hier toepasselijke (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven)

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 73 -

exploitatie-overeenkomst van 10 februari 1993 vastgesteld (i) dat art. 7 daarvan bepaalt dat het dekgeld ƒ 2.000,-- bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld, (ii) dat de overeenkomst geen bepalingen inhoudt omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merriehouders mag worden afgeweken en wie van partijen daartoe bevoegd is, (iii) dat afwijken van het dektarief niet wordt verboden, en (iv) dat partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg, aldus het hof. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 18 oktober 2013 .

3.3.3 Bij conclusie van repliek heeft Farmerhoeve haar eis vermeerderd, onder meer met een bedrag van ƒ 19.184,75, vanwege ‘de ten onrechte door [betrokkene 2] verleende kortingen op het dekgeld’. Aan deze vordering heeft Farmerhoeve de stelling ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] aan bepaalde merriehouders ‘ten onrechte, immers niet met Farmerhoeve overeengekomen, korting’ op het volgens de exploitatie-overeenkomst verschuldigde dekgeld heeft verleend. [verweerders] hebben zich bij conclusie van dupliek tegen deze vordering verweerd met de stelling dat [betrokkene 2] ‘niet in strijd met afspraken kortingen (heeft) verleend’, en dat voor zover kortingen zijn verleend, ‘zulks in overleg c.q. zelfs in opdracht van Farmerhoeve (is) geschied’.

3.3.4 Tegen deze achtergrond klaagt onderdeel II.3 terecht dat het hof – uitgaande van hetgeen het met betrekking tot de exploitatie-overeenkomst heeft vastgesteld en zijn daaraan gegeven uitleg – heeft miskend dat de door [verweerders] betrokken stelling moet worden aangemerkt als een zelfstandig of bevrijdend verweer, en dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op [verweerders] de bewijslast rust van hun stelling dat de aan derden verleende kortingen op het volgens de exploitatie-overeenkomst verschuldigde dekgeld stroken met hetgeen tussen partijen is overeengekomen.

3.4 De overige klachten van middel II kunnen niet tot cassatie leiden, evenmin als de klachten van de middelen I en III. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 mei 2012 en 23 oktober 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’sHertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Farmerhoeve c.s. begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 74 -

ECLI:NL:PHR:2013:755 Parket bij de Hoge Raad

meeste oordelen worden niet bestreden. Op een enkel oordeel wordt een mitrailleurvuur van klachten afgeschoten. Zoals hierna zal blijken, missen die klachten m.i. doel.

Datum conclusie 09-08-2013 2 Inzet van de procedure en feiten Inhoudsindicatie Geschil over afrekening tussen partijen op grond van exploitatie-overeenkomst met betrekking tot dekhengst.

Bewijslast; zelfstandig of bevrijdend verweer. Art. 150 Rv. Conclusie 13/00693 mr. J. Spier

2.1 Het gaat in dit cassatieberoep om: ( a) het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder] (hierna aangeduid als: Farmerhoeve/[verweerder]); en ( b) het geding tussen de maatschap bestaande uit Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (hierna: de maatschap) en [verweerder] (hierna aangeduid als: maatschap/[verweerder]).

Zitting 9 augustus 2013 (bij vervroeging) 2.2 Conclusie inzake: 1. Farmerhoeve B.V.

In dit tweede cassatieberoep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

(hierna: Farmerhoeve),

2.3

2. de gezamenlijke erven van [betrokkene 1], en

[betrokkene 2] exploiteerde een zogenoemd spermawinstation (‘SW-station’) voor hengsten. Het gewonnen sperma werd op het SW-station van [betrokkene 2], of na verzending naar een ander erkend SW-station aldaar, geïnsemineerd.

3. [eiser 3] (eisers in cassatie sub 2 en sub 3 hierna gezamenlijk: [eisers 2 en 3]; eisers in cassatie sub 1 t/m 3 hierna gezamenlijk: Farmerhoeve c.s.) tegen 1. [verweerster 1], 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3], en 4. [verweerder 4] (hierna gezamenlijk: [verweerder]) 1 Inleiding 1.1 Deze zaak wordt thans voor de tweede keer aan Uw Raad voorgelegd. De eerste keer was in 2002, thans dus elf jaar geleden.

1.2 Sedert het vorige arrest hebben partijen geen poging onbenut gelaten om dit in wezen vrij overzichtelijke geschil toch gecompliceerd te maken. Het dossier is aangegroeid tot een volgepakte (en allicht onder het gewicht gescheurde) verhuisdoos waarin zich een schier eindeloze hoeveelheid moedeloos stemmende stukken bevindt.

1.3 Het wordt m.i. tijd dat deze procedure, die zich thans ruim zeventien jaar voortsleept, tot een einde te brengen. Het Hof heeft zich veel moeite getroost om zich een weg te banen door het oerwoud van stellingen, eiswijzigingen en wat dies meer zij. De

2.4 Op 9 juni 1990 is een huurovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 2]. Op grond van deze huurovereenkomst heeft [betrokkene 2] over de periode van 9 juni 1990 tot 1 november 1992 de hengst Farmer van [betrokkene 3] gehuurd en de hengst geëxploiteerd. Art. 4 van de overeenkomst luidt: “De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld f. 1.250,00 oud, f. 1.375,00 drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond.”

2.5 [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn mondeling overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer f 2.000 zou bedragen.

2.6 Op 10 februari 1993 is een exploitatie-overeenkomst gesloten tussen “[betrokkene 3], namens De Farmerhoeve B.V. i.o.” en [betrokkene 2]. Op grond van deze overeenkomst heeft [betrokkene 2] de hengst Farmer geëxploiteerd over de periode van 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Art. 7 van deze overeenkomst luidt: “De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld: Dektarief: f. 2.000,00 excl. B.T.W. en afdrachten.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 75 -

Verdelingen dekkingen bij huurder: [verweerder] f 400,00 en [betrokkene 3] f. 1.600,00.

Verdelingen bij verzendsperma: [verweerder] f 400,00, [betrokkene 3] f. 1.200,00 en het ontvangststation f 400,00.

merriehouder voldaan aan de Bond. De Bond maakt vervolgens op grond van de tussen de eigenaar en de exploitant bestaande afspraken, het dekgeld aan hen over, waarna de exploitant een met die verdeling overeenstemmende factuur ontvangt van de eigenaar.

2.11

Guste merries [niet drachtig geworden merries; toevoeging A-G] ontvangen f 1.000,00 retour.

Het restant wordt als volgt verdeeld: [verweerder] f 500,00 en [betrokkene 3] f 500,00.

[betrokkene 2] heeft ook dekgeld rechtstreeks aan de merriehouders gefactureerd, zonder tussenkomst van de Bond.

2.12

Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.

Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld.”

[betrokkene 2] en Farmerhoeve, alsmede [betrokkene 2] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht.

2.7.1

2.13

De huurovereenkomst en de exploitatie-overeenkomst bepalen beide (en in beide gevallen in art. 10) dat geschillen beslecht worden door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KPWN Hengstenhouders (hierna: de Bond). Art. 2 van dit arbitragereglement luidt:

[betrokkene 2] is op 8 november 1997 overleden. De verweerders in de huidige cassatieprocedure – hier in navolging van het Hof in enkelvoud aangeduid als ‘[verweerder]’ – zijn de erfgenamen van [betrokkene 2].

“De arbitrage moet bij de secretaris van het Hoofdbestuur schriftelijk of telegrafisch worden aangevraagd en wel zodanig dat de aanvrage in zijn bezit is uiterlijk 30 dagen na de dag waarop het geschil is ontstaan, zulks op straffe van verval der vordering en behoudens buitengewone gevallen ter beoordeling van arbiters.”

3.1

3 Procesverloop

Het procesverloop in het geding Farmerhoeve/[verweerder] en het geding maatschap/[verweerder] is, kort samengevat, als volgt.2 3.2

2.7.2 Dit beding uit het arbitragereglement wordt in de onderhavige procedure aangeduid als ‘het vervalbeding’.

2.8 In 1992 is een mondelinge overeenkomst gesloten tussen enerzijds [betrokkene 2] en anderzijds een maatschap bestaande uit [betrokkene 3] en [eisers 2 en 3]. Deze overeenkomst betreft de hengst Dublin en is soortgelijk aan de hiervoor genoemde overeenkomst ten aanzien van de hengst Farmer. Het dekgeld voor het sperma van de hengst Dublin bedroeg f 1.250.

Betaald werd op basis van de zogenaamde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek te zijn, werd de helft van het betaalde dekgeld geretourneerd.

2.9 Na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993, bestond een maatschap tussen Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (in deze procedure en in deze conclusie aangeduid als: de maatschap).

2.10 De standaard dek- en inseminatieovereenkomst (‘DIO’) volgens het model van de Bond geeft de exploitant de keuze het dekgeld zelf aan de merriehouder te factureren of dat factureren te laten doen door de Bond. Indien het dekgeld gefactureerd wordt door de Bond, wordt het dekgeld na de facturering door de

Farmerhoeve heeft [betrokkene 2] op 19 maart 1996 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden.

Farmerhoeve heeft daarbij gevorderd dat [betrokkene 2] veroordeeld wordt tot betaling van f 31.029,06, te vermeerderen met wettelijke rente over f 28.063,22 vanaf 15 maart 1996. Volgens Farmerhoeve was [betrokkene 2] dit bedrag aan haar verschuldigd op grond van de hierboven (onder 2) genoemde overeenkomsten.

3.3 [betrokkene 2] heeft deze vordering van Farmerhoeve bestreden; hij heeft in reconventie gevorderd dat Farmerhoeve veroordeeld wordt tot betaling van f 30.058,79, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 oktober 1996. Farmerhoeve heeft vervolgens bij conclusie van repliek in conventie haar eis in conventie verminderd met f 8.000 en vervolgens, met inachtneming van deze vermindering, vermeerderd tot een bedrag van f 847.350,48.

3.4 De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 toegestaan dat [eisers 2 en 3] in het geding in conventie tussenkomen en dat zij zich in dat geding voegen aan de zijde van Farmerhoeve.

3.5 [betrokkene 2] is op 8 november 1997 overleden.

Wegens dit overlijden is de procedure geschorst

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 76 -

geweest en na schorsing door zijn erven weer voortgezet.

3.6 De Rechtbank heeft op 6 januari 1999 een tussenvonnis gewezen waartegen Farmerhoeve (en dus niet de maatschap bestaande uit Farmerhoeve en [eisers 2 en 3])3 hoger beroep heeft ingesteld bij het Hof Leeuwarden. Het Hof heeft bij arrest van 28 juni 2000 het in conventie gewezen vonnis gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bekrachtigd. De zaak is teruggewezen naar de Rechtbank ter verdere berechting. Farmerhoeve heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 12 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2381) verworpen met toepassing van art. 81 RO. 3.7 Nadat de procedure bij de Rechtbank was voortgezet, heeft de Rechtbank op 6 oktober 2004 wederom een tussenvonnis gewezen. Ook van dit vonnis heeft Farmerhoeve (en dus niet tevens de maatschap met [eisers 2 en 3]) hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft bij arrest van 22 februari 2006 het hoger beroep van Farmerhoeve niet-ontvankelijk verklaard.

Het Hof kwam niet toe aan een beoordeling van het incidentele appel.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Leeuwarden. Farmerhoeve c.s. hebben incidenteel appel ingesteld en hebben ook een akte houdende vermeerdering van eis genomen. [verweerder] heeft vervolgens onder meer een “akte in incidenteel appel, houdende bezwaar tegen eiswijziging” genomen en een “akte in principaal appel, houdende bewijsaanbod, overlegging producties en wijziging van eis”. Het Hof heeft bij arrest van 1 maart 2011 het bezwaar van [verweerder] tegen de eiswijziging van Farmerhoeve c.s. ongegrond verklaard.

3.11.1 Het Hof heeft op 1 mei 2012 een tussenarrest gewezen waarin ten aanzien van het merendeel van de geschilpunten een bindende eindbeslissing is genomen. In het geding Farmerhoeve/[verweerder] resteerde onder meer een geschilpunt over een hoofdsom van f 6.800 (€ 3.085,70) (zie rov. 65 tussenarrest; rov. 4 eindarrest).

3.11.2 In het geding maatschap/[verweerder] moest nog beslist worden omtrent een hoofdsom van f 13.773,99 (€ 6.250,36) (zie rov. 85 tussenarrest; rov. 5 eindarrest). Het Hof heeft een comparitie van partijen bevolen, primair om te beproeven of over deze resterende bedragen een schikking kon worden bereikt (zie rov. 65 en 85 tussenarrest; rov. 6 eindarrest).

3.8.1

3.12

Bij vonnis van 25 oktober 2006 heeft de Rechtbank een deskundigenbericht bevolen. Nadat een deskundigenbericht was uitgebracht, hebben partijen nadere conclusies genomen. Farmerhoeve heeft daarbij haar eis zowel ‘voorwaardelijk vermeerderd voor zover rechtens vereist’ als ‘voorwaardelijk verminderd voor zover rechtens vereist’ (bij conclusies van respectievelijk 8 augustus 2008 en 29 oktober 2008).

[verweerder] heeft vervolgens aangegeven dat hij zich uit proceseconomische overwegingen niet langer verzet tegen verschuldigdheid van de genoemde bedragen van € 3.085,70 en € 6.250,36. Dit was voor het Hof reden om de comparitie geen doorgang te laten vinden (zie rov. 7 eindarrest). Nadat partijen nog een nadere akte hadden genomen, heeft pleidooi plaatsgevonden. Aansluitend aan het pleidooi is uiteindelijk arrest gevraagd (zie p. 2 eindarrest).

3.8.2

3.13

Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is om tot een beslissing te komen, waarop een comparitie van partijen is bevolen. Na de comparitie hebben partijen weer processtukken gewisseld, waarbij Farmerhoeve haar eis voorwaardelijk heeft vermeerderd.

In zijn (eind)arrest van 23 oktober 2012 heeft het Hof zijn eerdere oordeel uit het tussenarrest van 1 mei 2012 op een enkel punt gecorrigeerd (zie rov. 25 eindarrest). Voorts heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd voor zover [verweerder] in conventie veroordeeld is tot betaling aan Farmerhoeve van meer dan € 7.323,39 vermeerderd met wettelijke rente en voor zover [verweerder] in conventie veroordeeld is tot betaling aan de maatschap van meer dan € 6.250,36 vermeerderd met wettelijke rente. Het Hof heeft de vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap tot betaling van het meerdere boven de genoemde bedragen, afgewezen. Voor zover [verweerder] ingevolge het eindvonnis van de Rechtbank méér aan Farmerhoeve en de maatschap had voldaan, dient dit terugbetaald te worden aan [verweerder]. Het incidentele beroep van Farmerhoeve c.s. is verworpen.

3.9 De Rechtbank heeft op 7 oktober 2009 eindvonnis gewezen. In conventie heeft zij [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 149.272,64 aan Farmerhoeve en tot betaling van € 8.403,78 aan de maatschap, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 februari 1997. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen; de proceskosten in conventie zijn tussen partijen gecompenseerd. In reconventie zijn de vorderingen van [verweerder] op Farmerhoeve afgewezen en is [verweerder] veroordeeld in de proceskosten.

3.10

3.14 Farmerhoeve c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het Hof van 1 mei 2012 (in deze conclusie aangeduid als: het ‘tussenarrest’) en het eindarrest van het Hof van 23

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 77 -

oktober 2012 (in deze conclusie aangeduid als: het ‘eindarrest’).

3.15 Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend.

Farmerhoeve c.s. hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht.

4.6.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 juli 1997 toegestaan dat [eisers 2 en 3] tussenkomen en dat zij zich voegen aan de zijde van Farmerhoeve in het geding Farmerhoeve/[verweerder] in conventie (zie hierboven, onder 3.4).5 4.6.2

4 Ontvankelijkheidsperikelen 4.1.1 Het cassatieberoep roept vooreerst de vraag op wat de strekking ervan is. In de namen van degenen die cassatieberoep aanzeggen aan [verweerder] komt geen maatschap voor. Daaraan doet niet af dat Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] gezamenlijk worden aangeduid als “de maatschap”.

4.1.2 Onder “aangezegd”, duikt wel een maatschap op.

Volgens de eerste regel onder aangezegd zou deze maatschap “hierbij” cassatieberoep instellen tegen de onder 3.14 genoemde arresten voor zover tussen haar en [verweerder] gewezen.

4.2.1 Ik mocht hiervoor onder 2.9 al aangeven dat “na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993” tussen haar en [eisers 2 en 3] een maatschap bestond.

Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad kon de maatschap in rechte optreden. Een rechterlijke uitspraak gold dan als gewezen voor of tegen de gezamenlijke maten.4 Bij die stand van zaken volsta ik ermee hetgeen onder 4.1 werd vermeld aan te stippen.

Uit de gedingstukken van het hier aan de orde zijnde hoger beroep, blijkt echter niet dat [eisers 2 en 3] in dat hoger beroep mede zijn opgetreden als gevoegde partijen aan de zijde van Farmerhoeve. Integendeel; uit de bestreden arresten van het Hof blijkt veeleer dat het Hof heeft aangenomen dat het hoger beroep van [eisers 2 en 3] zich uitsluitend richtte tegen het oordeel van de Rechtbank in het geding maatschap/[verweerder] (zie onder meer de aanduiding van de partijen in de kop van het tussenarrest en het eindarrest en het dictum van het eindarrest (onder vii)).

4.7.1 Ook uit de cassatiedagvaarding kan niet, laat staan met voldoende duidelijkheid, worden afgeleid dat [eisers 2 en 3] het cassatieberoep hebben ingesteld als gevoegde partijen (in de zin van art. 217 Rv).

4.7.2 Daarbij kan worden opgemerkt dat de cassatiedagvaarding zelf uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen de klachten “in de zaak c.q. het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder]” en klachten “in de zaak c.q. het geding tussen de maatschap en [verweerder]” (zie cassatiedagvaarding, p. 3 en 24).

4.8

4.2.2 Voor de goede orde merk ik nog op dat de betekenis van de onder 4.1 en 4.2.1 kort besproken kwestie beperkt is tot het onder 5 te bespreken onderdeel III van het middel.

Slotsom is dan ook dat [eisers 2 en 3] mijns inziens niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover dat beroep zich richt tegen de uitspraak van het Hof in de zaak Farmerhoeve/[verweerder].

5 Bespreking van het cassatiemiddel

4.3 Voorts rijst de vraag rijst of [eisers 2 en 3] in hun beroep in cassatie kunnen worden ontvangen voor zover het gaat om het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder]. Op grond van het navolgende beantwoord ik die vraag ontkennend. Ik teken hierbij aan dat het hier gaat om een kwestie die praktische betekenis mist als het cassatieberoep zou worden verworpen.

4.4 Reeds de eerste pagina van de cassatiedagvaarding maakt klaarblijkelijk onderscheid tussen Farmerhoeve B.V. en [eisers 2 en 3] ieder afzonderlijk en deze partijen gezamenlijk. Gezamenlijk worden ze aangeduid als de maatschap.

4.5 [eisers 2 en 3] (eisers in cassatie sub 2 en 3) zijn, als ik het goed zie, geen partij in het geding Farmerhoeve/[verweerder].

Het geding Farmerhoeve/[verweerder] (de onderdelen I en II) 5.1 Onderdeel I.1 keert zich – kort samengevat – tegen het oordeel van het Hof dat het verweer dat [verweerder] met grief 1 in het principaal appel heeft aangevoerd, niet tardief is en dat het aanvoeren van dat nieuwe verweer ook niet in strijd geacht kan worden met de goede procesorde. Het Hof heeft daaromtrent overwogen (rov. 7 en 8 tussenarrest): “7. Grief 1 houdt in dat Farmerhoeve niet-ontvankelijk is ter zake van vorderingen ontstaan voor 10 februari 1993, zijnde de datum waarop de heer [betrokkene 3] namens de toen nog in oprichting verkerende Farmerhoeve de exploitatieovereenkomst aanging met [betrokkene 2].

Daartoe heeft [verweerder] betoogd dat het standpunt van Farmerhoeve, inhoudende dat zij ter zake van de vorderingen voortspruitend uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 als rechtsopvolger van [betrokkene 3]

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 78 -

heeft te gelden, onjuist is, aangezien de oprichtingsakte van Farmerhoeve d.d. 31 maart 1993 gelet op de bewoordingen daarvan niet als akte van cessie kan worden aangemerkt. In genoemde akte (prod. 5 bij de memorie van grieven in het principaal appel) wordt in de slotbepalingen onder meer bepaald:

uitbreiding van de verweren die worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, in beginsel – zoals hier ook aan de orde is – dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep; in enkele uitzonderingsgevallen kan een nieuw verweer ook later nog worden aangevoerd.6 Het Hof heeft dit alles niet miskend.

4.1 “ 5.3.2 ter storting op de aandelen zal de oprichter (...) in de vennootschap inbrengen (...) zijn gehele te Oss gevestigde onderneming, die hij voor eigen rekening drijft (…) omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming (te weten een paardenbedrijf, hengstenhouderij, paarden, paardenstallen, woonhuis, bedrijfsgebouwen te Oss (…)”. (laatste bladzijde:) “Voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld is de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht”. [verweerder] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004, LJN AR 1289.

8. Farmerhoeve betoogt dat het onderhavige verweer van [verweerder] tardief is, omdat hij dit reeds in 1997 in eerste aanleg naar voren had moeten brengen. Met dit [betoog] miskent Farmerhoeve evenwel de herstelfunctie van het appel, die onder meer meebrengt dat niet gedekte nieuwe verweren alsnog in hoger beroep mogen worden gevoerd. Het hof stelt vast dat Farmerhoeve niet aanvoert dat het voeren van dit nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om hiervan uit te gaan, waarbij het hof mede acht slaat op de omstandigheid dat in deze langslepende procedure ook door Farmerhoeve vele malen nieuwe stellingen en verweren zijn betrokken en vele malen haar eis is gewijzigd.”

Hierbij verdient nog opmerking dat het onderdeel er zelf met juistheid op wijst dat de rechter aan “processueel gedrag van die partij in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding ingenomen houding de slotsom kan en mag verbinden dat deze partij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen”. De in het citaat ambtshalve toegevoegde cursivering doet de vrijheid van de rechter uitkomen.

5.4.1 Het onderdeel richt zich ook tevergeefs tegen het oordeel dat het aanvoeren van het nieuwe verweer, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze lang slepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren betrokken heeft en haar eis gewijzigd heeft, ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde zal in een geval als het onderhavige inderdaad niet snel sprake zal zijn, nu immers uitgangspunt is dat een procespartij de gelegenheid heeft om in haar eerste conclusie in hoger beroep nieuwe verweren te voeren (zie de hiervoor genoemde jurisprudentie). Het bestreden oordeel van het Hof geeft op dat punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel te berde wordt gebracht, niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

5.4.2

5.2 Volgens onderdeel I.1(a) geeft het in rov. 8 van het tussenarrest gegeven oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt in dit verband onder meer dat het met grief 1 in het principaal appel aangevoerde verweer een radicale koerswijziging inhoudt, waarbij [verweerder] een standpunt poneert dat tegengesteld is aan het standpunt dat hij in eerste aanleg heeft ingenomen.

Volgens het onderdeel dient de appelrechter bij een kwestie als de onderhavige in aanmerking te nemen dat op basis van het aanvankelijk ingenomen standpunt door partijen uitvoerig is gedebatteerd, bewijslevering heeft plaatsgevonden en op bevel van de Rechtbank een deskundigenbericht is uitgebracht.

Het onderdeel stelt dat in gevallen als deze dan ook beslissend is dat het verweer zoals dat met grief 1 in principaal appel is aangevoerd, niet in het verlengde ligt van de eerdere rechtsstrijd. Verder zou door de radicale koerswijziging in hoger beroep aan Farmerhoeve een feitelijke instantie ontnomen zijn.

5.3.1 Deze klacht is ongegrond. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat een procespartij in hoger beroep in beginsel de gelegenheid heeft om haar eerdere verweren aan te vullen. Daarbij geldt dat een

Hieraan doet niet af dat voor de ergernis aan de zijde van Farmerhoeve op zich beschouwdwel enig begrip valt op te brengen. Maar ook niet veel meer dan enig begrip, nu het Hof er met juistheid op wijst dat ook Farmerhoeve zich op ruime schaal aan het door haar thans bestreden euvel heeft bezondigd. Hier geldt het adagium: de pot verwijt de ketel (en niet het adagium dat het onderdeel allicht op het oog had: wie vrij van zonden is, werpe de eerste steen).

5.4.3 Ten slotte: het Hof kon het niet helpen dat eerst in april 2010 – de procedure liep toen al bijna 14 jaar – het stadium van de memorie van grieven was aangebroken. Dat was de vrije keus van partijen die het zelf daarheen hebben geleid door een schier eindeloze reeks niet (steeds) erg nuttige processuele verwikkelingen. Zij moeten dan de gevolgen van deze keuze dragen.

5.5 Het onderdeel wijst er nog op dat Farmerhoeve c.s. thans een feitelijke instantie is ontnomen. Dat geldt evenwel algemeen voor de vaste rechtspraak waarin hoger beroep wordt gezien als een laatste redmiddel om fouten, vergissingen of omissies in eerste aanleg te repareren in hoger beroep.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 79 -

5.6 Onderdeel I.1(b) richt zich tegen de overweging van het Hof (in rov. 8 tussenarrest) dat Farmerhoeve niet heeft aangevoerd dat het voeren van het nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk, omdat – kort samengevat – in de stellingen van Farmerhoeve dat het verweer van [verweerder] ‘tardief’ is en dat dit verweer gezien het stadium van de procedure en het procesgedrag van [verweerder] terzijde moet worden gesteld, als zodanig reeds besloten ligt dat het nieuwe verweer in strijd is met de eisen van een goede procesorde.7 5.7 Reeds de formulering van de klacht doet uitkomen waarom zij mislukt. “Ligt besloten” betekent: staat er niet werkelijk. Dan valt ’s Hofs feitelijke oordeel te billijken.

5.8 Hoe dit zij: Farmerhoeve heeft in de door het onderdeel genoemde passage uit de memorie van antwoord in principaal appel (p. 3 t/m 5, onder nrs. 2 t/m 4, waar en passant wordt ingegaan op misdaad die loont, rookgordijnen en wat dies meer zij) gesteld dat het verweer dat [verweerder] met grief 1 in principaal appel heeft aangevoerd, een ontvankelijkheidsverweer is dat slechts gevoerd kon worden in de eerste conclusie na het instellen van de vordering of de relevante eisvermeerdering. Nu [verweerder] het verweer pas in hoger beroep heeft aangevoerd, is dit verweer – aldus de memorie van antwoord – tardief. Het Hof heeft dat betoog van Farmerhoeve c.s. in rov. 8 van het tussenarrest gemotiveerd verworpen. Naar oordeel van het Hof betreft het aan de orde zijnde verweer van [verweerder] namelijk geen ontvankelijkheidsverweer dat op straffe van verval vóór alle weren ten gronde gevoerd dient te worden. Het betreft een niet-gedekt verweer dat, mede gezien de herstelfunctie van het appel, in hoger beroep in beginsel alsnog aangevoerd mag worden.

5.9.1 Voor zover het onderdeel aanvoert dat Farmerhoeve daarnaast betoogd heeft dat het verweer van [verweerder] “met inachtneming van het stadium van de procedure en het procesgedrag van de ander moet worden terzijdegesteld”, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Een voldoende duidelijk betoog van die strekking is op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen niet te vinden.8 Voor zover hierna opnieuw een motiveringsklacht wordt aangetroffen met een onjuiste verwijzing, laat ik de daarop volgende motiveringsklachten rusten. Op zich, en zeker in een zaak als de onderhavige, kan van de rechter redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij, naast de onnoemelijk vele tijd die het Hof al aan deze tijd heeft moeten spenderen, zijn tijd verdoet aan het naslaan van processtukken waarin niet valt te lezen wat de steller van het middel beweert dat er zou staan. Voor zover nodig kan art. 21 Rv., naast de beginselen van een goede procesorde, zo’n aanpak schragen. Dit alles klemt te meer nu a) ook van een wederpartij niet kan worden gevergd dat zij in voorkomende gevallen de tijd die haar advocaat moet besteden aan het naslaan van

onjuiste verwijzingen moet betalen en b) zeker in de huidige tijd zuinig moet worden omgesprongen met publieke middelen.

5.9.2 Overigens beroept het onderdeel zich ook ten onrechte op de ‘pleitnota zijdens Farmerhoeve’ d.d. 13 september 2012 en op het eindarrest d.d. 23 oktober 2012. De genoemde pleitnota en het eindarrest dateren immers van na het hier aan de orde zijnde tussenarrest (van 1 mei 2012).

5.10 Onderdeel I.1(c) richt zich tegen de overweging (in rov.

8 tussenarrest) dat het Hof, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze langslepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren heeft betrokken en vele malen haar eis heeft gewijzigd, ook ambtshalve geen aanleiding ziet om aan te nemen dat het voeren van het nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Het onderdeel klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof bij dat oordeel ten onrechte geen acht heeft geslagen op het procesgedrag van [verweerder] en op het tegengestelde standpunt dat [verweerder] eerder in de procedure had ingenomen.

Volgens het onderdeel is de enkele omstandigheid dat Farmerhoeve in de procedure ook vele malen nieuwe stellingen heeft betrokken en vele malen haar eis heeft gewijzigd, bij de genoemde beoordeling rechtens “niet relevant en niet concludent”. Indien het Hof dat alles niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

5.11 Ook deze klacht faalt. ’s Hofs oordeel dat er, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze lang slepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren betrokken heeft en haar eis gewijzigd heeft, ook ambtshalve geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het voeren van het nieuwe verweer van [verweerder] in strijd is met de goede procesorde, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie ook hierboven, bij de bespreking van onderdeel I.1(a)).

5.12.1 Onderdeel I.2 stelt dat Farmerhoeve in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de ‘rechten en verplichtingen’ die voortvloeien uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990, in 1993, bij de oprichting van Farmerhoeve, door de heer [betrokkene 3] aan Farmerhoeve zijn overgedragen.9 Het onderdeel vervolgt: “[…] in deze primaire stelling ligt besloten dat de heer [betrokkene 3] de gehele rechtsverhouding tot [verweerder] bij wijze van contractsoverneming (art.

6:159 BW) heeft doen overgaan op Farmerhoeve die daarmee contractspartij van [verweerder] is geworden en aldus de ‘rechten en verplichtingen’ uit deze huurovereenkomst aan haar waren overgedragen op grond waarvan Farmerhoeve als rechtsopvolgster onder bijzondere titel dan ook (al) bevoegd was de uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen in te stellen.” Volgens het onderdeel heeft [verweerder] de juistheid van die stelling in de toelichting op grief 1 in principaal appel niet als zodanig bestreden en dient in

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 80 -

cassatie daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling te worden uitgegaan.

5.12.2 Het onderdeel betoogt voorts dat Farmerhoeve bij memorie van antwoord en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, naar aanleiding van het met grief 1 in principaal appel gevoerde ontvankelijkheidsverweer nog een subsidiair verweer heeft aangevoerd. Dit subsidiaire verweer is dat de relevante vorderingen aan Farmerhoeve gecedeerd waren (art. 3:94 BW)). Het primaire verweer zoals dat in eerste aanleg was aangevoerd – namelijk: dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst door contractsovername (art. 6:159 BW) op Farmerhoeve waren overgegaan – werd daarmee echter niet prijsgegeven, aldus het onderdeel.

5.13 Onderdeel I.2(a) klaagt dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het hierboven genoemde primaire verweer van Farmerhoeve. Het onderdeel stelt in dat verband onder meer dat het Hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.14 Onderdeel I.2(b) verwijt het Hof, kort samengevat, blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof geoordeeld heeft dat de genoemde primaire stelling van Farmerhoeve voor de beoordeling van het met grief 1 in principaal appel aangevoerde verweer irrelevant is of niet van beslissende betekenis is.

5.15 Onderdeel I.2(c) voegt onder meer toe dat indien het Hof het met onderdeel I.2(b) aangevoerde niet miskend heeft, zijn oordeel zonder nadere motivering in elk geval onvoldoende begrijpelijk is.

5.16.1 De onder 5.12 – 5.15 weergegeven klachten mislukken. In de uiteenzetting in de cvr, waarop het onderdeel beroep doet, wordt inderdaad gerept van overdracht van rechten en verplichtingen. Wanneer deze zou hebben plaatsgevonden, is evenwel duister.

In de context gelezen, gaat het kennelijk om overdracht aan een nog niet bestaande B.V. Wat Farmerhoeve zich daarbij voorstelt en hoe deze overdracht in haar werk zou zijn gegaan, is evenmin duidelijk. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten aan deze weinig zeggende beschouwing voorbij te zijn gegaan.

5.16.2 Zelfs als juist zou zijn dat het Hof het onheldere betoog had kunnen opvatten als een beroep op contractsoverneming, vermag ik niet in te zien waarom een dergelijke lezing dwingend is. Alleen in dat geval had het Hof er (wellicht) aandacht aan moeten schenken.

5.16.3 Dit alles klemt te meer nu niet is gesteld of gebleken dat is voldaan aan de voor contractsoverneming

geldende eisen zoals vermeld in art. 6:159 lid 1 BW. Ook het onderdeel doet op dergelijke stellingen geen beroep. Voor zover het onderdeel, gelezen in samenhang met de inleiding daarop, bedoelt te zeggen dat een dergelijke stelling bij pleidooi in appel is geventileerd, was dat tardief.

5.17.1 Onderdeel I.3 richt zich hoofdzakelijk tegen rov. 9 van het tussenarrest. Deze rechtsoverweging luidt: “9. Het hof stelt voorop dat voor levering van vorderingen als de onderhavige een daartoe bestemde akte is vereist (artikel 3:94 BW). Voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie is niet slechts van belang hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt.

Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 1605-2003, LJN: AF4602). In de onderhavige zaak is van belang of de oprichtingsakte aldus moet worden uitgelegd dat deze tot overdracht van (onder meer de onderhavige) vorderingen is bestemd. In het genoemde arrest van 29 oktober 2004, LJN: AR1289 heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat de oprichtingsakte van de B.V., waarin de regeling van de inbreng van de eenmanszaak van de oprichter ter storting op de aandelen is opgenomen, niet tevens kan worden beschouwd als de akte bestemd tot levering van de tot de onderneming van de oprichter behorende tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad overwoog daarbij dat het hof klaarblijkelijk betekenis heeft gehecht aan de onder punt 4 van de slotbepalingen van de oprichtingsakte opgenomen verklaring van de oprichter dat, voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld, de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht is.

Precies zo’n zelfde bepaling is opgenomen in de oprichtingsakte van Farmerhoeve. Het hof is gelet op die bepaling en bij gebreke van stellingen die tot een andere uitleg kunnen leiden van oordeel dat de oprichtingsakte niet tot levering van (onder meer) de onderhavige vorderingen is bestemd en dus niet kwalificeert als akte van cessie.”

5.17.2 Het onderdeel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de uitleg van de oprichtingsakte van Farmerhoeve, met de enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004/673) en ‘bij gebreke van stellingen die tot een andere uitleg kunnen leiden’, zonder meer doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de slotbepaling uit de oprichtingsakte. Volgens het onderdeel komt het, zoals het Hof in de bestreden rechtsoverweging ook vermeldt, bij de uitleg van de oprichtingsakte immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het onderdeel betoogt voorts dat Farmerhoeve ‘primair’ gesteld heeft dat de uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 voortvloeiende rechten en verplichtingen bij de oprichting van Farmerhoeve door de heer

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 81 -

[betrokkene 3] aan Farmerhoeve zijn overgedragen.

Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van stellingen die tot een andere uitleg van de oprichtingsakte kunnen leiden, is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk; dat oordeel zou althans blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel verwijst in dat verband tevens naar de stellingen van onderdeel I.2.

Maar wanneer deze akte (gedateerd 31 maart 1993) echt zou zijn, behoeft veel toelichting waarom deze eerst kort voor het pleidooi ultimo 2012 is overgelegd.

Daarbij valt te bedenken dat volgens de eigen stellingen van Farmerhoeve, zoals door onderdeel 1.2 – 1.4 nadrukkelijk naar voren gehaald, de kwestie van de levering al geruime tijd onderwerp van debat was.

5.22.3

5.18 Het onderdeel miskent ’s Hofs gedachtegang en het eigen betoog van Farmerhoeve. Volgens haar eigen stellingen was sprake van een primair en een subsidiair betoog. Het primaire betoog zag op contractsoverneming; het subsidiaire op cessie; zie onderdeel 1.2. Het is dat cessie-betoog dat het Hof in rov. 9 bespreekt. Niet valt in te zien waarom aan de enkele bewering van Farmerhoeve over de overdracht (in een andere juridische context) enige betekenis kan worden gehecht bij de uitleg van de door het Hof in rov.

9 geciteerde slotbepalingen. Reeds hierom is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk noch ook onjuist.

5.19 Onderdeel I.4 richt zich tegen de beslissing van het Hof (in rov. 14 t/m 22 eindarrest) om niet terug te komen op zijn bindende eindbeslissing (in rov. 7 t/m 13 tussenarrest) dat Farmerhoeve ten aanzien van de vorderingen van vóór 1993 niet vorderingsgerechtigd is.

5.20 M.i. moet ’s Hofs oordeel zo worden begrepen dat het – in beleefde, maar niettemin duidelijke – bewoordingen aangeeft grote twijfel te hebben omtrent de echtheid van het stuk waarop Farmerhoeve bijna 17 jaar na het begin van de procedure voor het eerst beroep op heeft gedaan. Het allerminste wat Farmerhoeve, zo brengt het Hof wederom in beleefde, want wat indirecte, bewoordingen tot uitdrukking wat Farmerhoeve had kunnen doen, is een verklaring van de betrokken notaris overleggen.

5.21 Bedoelde “akte” is in geding gebracht bij brief van 5 september 2012, 8 dagen voor het slotpleidooi (processtuk 24 in Ordner V). In dat pleidooi wordt (opnieuw) van leer getrokken. Niet zo zeer tegen politici die “volgens sommige berichten” niet betrouwbaar zouden zijn, maar vooral tegen [verweerder] en zijn vrouw die als “intrinsiek onbetrouwbaar” worden weggezet. Tot troost wordt hun kinderen voorgehouden dat het “naar voor hen is dat zij procespartij zijn” (p. 1 en 2).

5.22.1 ’

Het moge zijn, zoals het onderdeel met juistheid opmerkt, dat [verweerder] eerst in appel de – wat zij zag als – ontvankelijkheidskwestie heeft opgeworpen, maar sedertdien heeft Farmerhoeve verschillende mogelijkheden onbenut gelaten om de “akte” in geding te brengen.

5.23.1 Mede gezien de grote vrijheid die het Hof had om niet terug te komen op zijn eerdere eindbeslissing,10 staat ’s Hofs oordeel m.i. als een huis. ‘s Hof oordeel is uitvoerig en m.i. overtuigend gemotiveerd. Daarop ketsen de klachten van onderdeel 1.4 af. Het lijkt mij daarom niet nodig die klachten hier in extenso weer te geven.

5.23.2 Aan dit alles doet niet af dat de bindende eindbeslissing van lieverlede wat minder bindend is geworden. Van de rechter kan immers niet worden gevergd dat hij wordt gedwongen een uitspraak te doen waarvan hij weet dat deze onjuist is.11 Welnu, dat sprake zou zijn van een onjuiste uitspraak wist het Hof in casu zeker niet, gezien de twijfels die de onnodig laat in geding gebrachte akte opriep.

5.24 Op één punt ga ik nog afzonderlijk in. Onderdeel I.4(a) betoogt dat het beroep van Farmerhoeve op de akte van inbreng, geen ‘nieuwe stelling’ behelsde.

Volgens het onderdeel diende het betoog van Farmerhoeve dat ook de vorderingen van vóór 1993 met de inbrengakte door [betrokkene 3] bij wijze van cessie aan haar waren overgedragen, te worden aangemerkt als een stelling die in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd en die binnen die grenzen ook voor de hand lag. Het Hof heeft, zo stelt het onderdeel, dan ook ten onrechte geoordeeld dat het bij pleidooi gedane beroep op de inbrengakte in strijd is met de ‘in beginsel strakke regel’ dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer, behoudens uitzonderingen, uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Deze ‘in beginsel strakke regel’ leidt immers uitzondering in een geval waarin het betrokken novum in het verlengde ligt van de reeds door partijen gevoerde rechtsstrijd in appel, aldus het onderdeel.

s Hofs niet voor misverstand vatbare oordeel dat de akte veel vragen oproept, valt bij bestudering van het stuk te begrijpen. Ik zeg nadrukkelijk niet dat deze vals is; dat heeft het Hof ook niet geoordeeld. Terecht heeft het Hof aangegeven dat dit zonder nader onderzoek niet kan worden aangegeven.

5.25

5.22.2

“Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat [betrokkene 3] in 1993 naast wat in de oprichtingsakte is bepaald, toen ook alle aan zijn eenmanszaak verbonden en

Bij pleidooi betoogt mr. Mijnlieff dat de inbrengakte tot de gedingstukken behoort, wat in zoverre juist is dat deze acht dagen daarvoor is toegestuurd (pleitnota p.

3). Verderop betoogt Z.E.G. het volgende:

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 82 -

overdraagbare vorderingsrechten aan Farmerhoeve heeft overgedragen cq heeft gecedeerd zoals in 1997 al is aangegeven (…). Bij dagvaarding dd 19 maart 1996 is aangegeven dat Farmerhoeve optreedt als rechtsopvolger onder algemene titel van [betrokkene 3] ….” (p. 5 onder 4).

5.26 Ik heb geprobeerd het zojuist geciteerde betoog juridisch te doorgronden, maar dat is me niet gelukt.

Anders gezegd: wat Farmerhoeve aan het eind van de lange rit in feitelijke aanleg heeft uitgedragen, is zeker niet van dien aard dat het het Hof noopte om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing uit het tussenarrest.

5.31.1 Onderdeel II.1(c) trekt ten strijde tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33 tussenarrest) dat “[w]at betreft de gevallen waarin volgens Farmerhoeve de Bond in het geheel niet met haar zou hebben afgerekend”, “Farmerhoeve niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan uit de exploitatieovereenkomst voortvloeit dat [verweerder] op dit punt verplichtingen had jegens Farmerhoeve.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van hetgeen Farmerhoeve in haar ‘conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie’ (op p. 5-7) heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is; de betrokken passages worden in het onderdeel geciteerd.

5.31.2

5.27 Onderdeel II.1(a) mislukt bij letterlijke lezing terstond omdat in rov. 3.2 van het tussenarrest niets is te vinden waarop het onderdeel doelt. In een verstekzaak is dat wel problematisch.

5.28 Ik zou nochtans willen aannemen dat de klacht zich richt tegen rov. 32. Zij komt met name op tegen ’s Hofs oordeel dat Farmerhoeve in haar memorie van antwoord in het principaal appel niet weersproken heeft dat er bij 54 van de 56 aan de orde zijnde DIO’s (deken inseminatieovereenkomsten) staat aangekruist dat (door de Bond) gefactureerd moet worden en dat dit bij slechts 2 DIO’s niet het geval is. Het onderdeel klaagt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is nu Farmerhoeve in haar memorie van antwoord, in het kader van de reactie op de toelichting op grieven 6 en 7 in principaal appel, wel degelijk de juistheid van de genoemde aantallen betwist heeft.12

Daarnaast stelt het onderdeel – kort samengevat – dat het Hof miskend heeft dat de Rechtbank in eerste aanleg heeft vastgesteld dat het op grond van de exploitatie-overeenkomst in die gevallen waarin niet gefactureerd werd via de Bond, op de weg van [verweerder] lag om Farmerhoeve van de betreffende dekkingen op de hoogte te stellen.14 5.32 De in het onderdeel geciteerde ontboezeming bevat allerhande wetenswaardigheden, maar zegt niets waaruit valt op te maken dat uit de exploitatieovereenkomst voortvloeit dat [verweerder] een verplichting had jegens Farmerhoeve omtrent de onderlinge afrekening tussen Farmerhoeve en de Bond. De onder 5.31.1 weergegeven klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

5.33

Voor de goede orde stip ik nog aan dat het Hof, vrij ingetogen, in het eindarrest zijn onder 5.29.1 weergegeven oordeel herhaalt (rov. 23). Ook dat oordeel wordt niet bestreden.

Ook het betoog dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de eerdere vaststelling van de Rechtbank in rov. 5.2 van haar tussenvonnis van 6 oktober 2004, wordt tevergeefs voorgedragen. Nog daargelaten dat het oordeel van de Rechtbank wordt gegeven in geheel ander verband (bespreking van het beroep op verjaring), valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat, volgens de Rechtbank, [verweerder] in gevallen waarin niet gefactureerd werd via de Bond verplicht was om Farmerhoeve van de betreffende dekkingen op de hoogte te stellen, mee zou brengen dat [verweerder] in de gevallen waarin opdracht werd gegeven tot facturering via de Bond, verplichtingen had ten aanzien van de afrekening tussen de Bond en Farmerhoeve. ’s Hofs oordeel in rov. 33 van het tussenarrest ziet, zoals uit met name ook uit rov. 32 blijkt, op de situatie waarin door de Bond had moeten worden gefactureerd.

5.30.1

5.34

De klachten van onderdeel II.1(b) bouwen – zoals het onderdeel zelf ook vermeldt – voort op het betoog van het voorgaande onderdeel. Daarmee is ook het lot van deze klachten bezegeld.

Onderdeel II.2 richt zich tegen rov. 53 van het tussenarrest. Rov. 53 respondeert op de door het Hof welwillend uit de beschouwingen van Farmerhoeve gecomponeerde grieven (de eerste drie volzinnen van rov. 47 maken duidelijk dat dit geen sinecure was).

Rov. 53 luidt:

5.29.1 De klacht faalt reeds omdat niet wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat het zelf heeft vastgesteld dat bij 54 DIO’s staat aangekruist dat (door de Bond) gefactureerd moet worden.13 Onbegrijpelijk is de stelling aan het slot van het onderdeel die er, als ik het goed begrijp, op neerkomt dat ’s Hofs eigen vaststelling er niet toe doet. Dat laatste behoeft m.i. gedegen toelichting die evenwel ontbreekt.

5.29.2

5.30.2 Voor zover het onderdeel nog een of meer verdere klachten probeert te vertolken, zijn die klachten onvoldoende duidelijk; zij voldoen daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

“Het aankruisen van het onjuiste btw tarief 53. Het hof ziet niet in welk belang Farmerhoeve bij dit onderdeel van de grief heeft, nu in het eindvonnis door

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 83 -

de rechtbank een bedrag van f. 16.498,61 aan btw is toegewezen, omdat [verweerder] de verschuldigdheid daarvan heeft erkend. Dit is zelfs meer dan het bedrag aan btw, dat bij conclusie van repliek door Farmerhoeve is gevorderd (f. 7.264,25). Nu daartegen in het principaal appel niet is gegriefd, blijft deze beslissing in stand.”

5.35 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel had het door het Hof bedoelde bedrag van f 16.498,61 betrekking op de door Farmerhoeve bij dagvaarding ingestelde btw-vordering. De vordering aangaande het aankruisen van het verkeerde btw-tarief is echter bij wijze van eisvermeerdering ingesteld bij conclusie van repliek in conventie. Deze latere vordering had, zo stelt het onderdeel, geen betrekking op het bedrag van f 16.498,61 waarvan de verschuldigdheid door [verweerder] in zijn conclusie van antwoord reeds was erkend.

5.36 De door dit onderdeel aangedragen bezwaren tegen het tussenarrest zijn ook in hoger beroep – in de antwoord-akte na ten onrechte niet gehouden comparitie d.d. 10 juli 2012 en in de pleitnota d.d. 13 september 2012 – aangedragen. Het Hof heeft die bezwaren in zijn eindarrest gemotiveerd verworpen (zie rov. 23 en 24 eindarrest). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarop loopt de klacht stuk.

Het hof begrijpt dat beide partijen hier ook van uitgaan, zij het dat Farmerhoeve stelt dat [verweerder] lagere tarieven met merriehouders afsprak zonder haar toestemming en dat [verweerder] dit betwist. Nu Farmerhoeve zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ter zake op haar. Het hof heeft evenwel geen hierop toegesneden bewijsaanbod aangetroffen. Het hof ziet geen aanleiding Farmerhoeve ambtshalve met het bewijs te belasten.

De stelling van Farmerhoeve staat dus niet vast en het hof zal het ervoor houden dat [verweerder] niet zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven heeft afgesproken. De vraag of Farmerhoeve pas begin 1997 achter de in 1993 verleende kortingen is gekomen behoeft geen verdere bespreking.”

5.38 Het onderdeel klaagt – kort samengevat – dat het Hof (in rov. 56 tussenarrest) ten onrechte geoordeeld heeft dat op Farmerhoeve de bewijslast rust van de stelling dat [verweerder] zonder toestemming van Farmerhoeve met merriehouders lagere tarieven heeft afgesproken dan het in de exploitatie-overeenkomst d.d. 10 februari 1993 vermelde dektarief van f 2.000.

Volgens het onderdeel berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk.

5.39 M.i. behoeft deze klacht geen bespreking omdat dit deel van de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is.

5.37 5.40.1 Onderdeel II.3 kant zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de bewijslastverdeling ten aanzien van de door [verweerder] aan derden verleende kortingen. Het Hof heeft hieromtrent overwogen (in rov. 54 t/m 56 tussenarrest): “Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld 54. Het gaat hier om kortingen op het dekgeld die [verweerder] aan merriehouders, waaronder aan haarzelf, heeft verleend zonder dat dit met Farmerhoeve zou zijn afgesproken. Farmerhoeve betoogt dat haar daarvan pas is gebleken nadat zij begin 1997 de DIO’s bij de Bond had opgevraagd en ontvangen. Daarom zou de onderhavige vordering, ingediend bij conclusie van repliek d.d. 19 februari 1997 binnen de vervaltermijn van 30 dagen zijn ingediend, zo begrijpt het hof Farmerhoeve.

55. [verweerder] bestrijdt dat de door haar verleende kortingen niet met Farmerhoeve waren afgesproken.

56. Het hof zal eerst de aan derden verleende kortingen bespreken. Het hof stelt vast dat de ten deze toepasselijke exploitatieovereenkomst d.d. 10 februari 1993 in artikel 7 bepaalt dat het dekgeld f. 2.000,00 bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld. De overeenkomst houdt geen bepalingen in omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merrie houders mag worden afgeweken en wie van partijen daartoe bevoegd is. Nu afwijken niet wordt verboden en partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld, brengt een redelijke uitleg mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg.

Farmerhoeve gaat er kennelijk van uit dat zij op grond van het onder 2.7 vermelde vervalbeding binnen 30 dagen gehouden was een vordering geldend te maken.

Immers wordt ’s Hofs desbetreffende oordeel in rov. 54 niet bestreden. Uit haar eigen stellingen, zoals geëtaleerd in de cvr, blijkt slechts dat zij “begin 1997” op de hoogte zegt te zijn geraakt van de onderhavige vordering, terwijl zij de vordering in haar conclusie van 19 februari 1997 heeft ingesteld. Nu “begin 1997” te vaag is, valt niet vast te stellen of de vordering binnen 30 dagen is ingesteld.

5.40.2 Bovendien is aan het betoog van Farmerhoeve geen touw vast te knopen. Bij repliek heeft zij aangevoerd dat het ook voor kwam “dat [verweerder] in strijd met de afspraken met Farmerhoeve een merriehouder een korting verleende” (conclusie van repliek p. 16).

Optelling van de ten onrechte verleende kortingen zou dan uitkomen op f 19.184,75 inclusief btw (conclusie van repliek p. 17). Waarop die optelsom is gebaseerd, wordt evenwel in het geheel niet uit de doeken gedaan.15 Weliswaar munt (ook) het verweer in de conclusie van dupliek (p. 5) uit door vaagheid, maar deze vaagheid is in zoverre niet onbegrijpelijk dat [verweerder], naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen, heeft ontkend dat kortingen zijn gegeven in strijd met de gemaakte afspraken.16 Voor zover Farmerhoeve op dit punt al een vordering zou hebben, zijn haar stellingen ontoereikend om de omvang daarvan te kunnen bepalen.

5.41.1

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 84 -

Hoe dit ook zij: de vordering wordt, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen, hierop gebaseerd dat [verweerder] ten onrechte kortingen heeft verleend (te weten: hem wordt onjuist handelen verweten). De invalshoek die Farmerhoeve heeft gekozen, is dus niet: [verweerder] is de overeenkomst niet nagekomen, maar: [verweerder] heeft iets gedaan wat de overeenkomst hem niet toestond.

5.41.2 Wanneer we scherp slijpen, is er in de onder 5.41.1 genoemde lezing iets te zeggen voor ’s Hofs opvatting dat Farmerhoeve haar stellingen moet bewijzen. Ik erken dat het onder 5.41.1 genoemde onderscheid tussen beide stellingen subtiel is, maar zelfs kleine verschillen hebben rechtens in voorkomende gevallen grote gevolgen.

a. hetgeen reeds werd vermeld onder 5.40; b. ook als de klacht hout zou snijden, betekent dat nog allerminst dat de bewijslast ten aanzien van de onderhavige kwestie rust op [verweerder].

Farmerhoeve heeft er in deze procedure namelijk zelf uitdrukkelijk op gewezen dat in de aan de onderhavige tak van bedrijvigheid zelden gewerkt wordt op basis van schriftelijke overeenkomsten en dat veel handelingen mondeling en in goed vertrouwen worden verricht.18 Daarom bestaat m.i. een gerede kans dat na verwijzing niet anders zal worden geoordeeld dan het Hof in het thans bestreden arrest heeft gedaan; c. de onwenselijk lange duur van deze procedure.

Deze valt geheel te herleiden tot de wijze van procederen van partijen.

5.43.2

5.42 Een andere opvatting dan verdedigd onder 5.41 is evenwel zeer goed denkbaar en naar zeer wel valt vol te houden ook juridisch juister. Het verschil tussen de onder 5.41.1 verwoorde benadering, waarin de vordering wordt gebaseerd op – kort gezegd – onjuist handelen en die waarin de vordering wordt gestoeld op niet-nakoming van de overeenkomst is immers niet groot. In zekere zin lopen beide naadloos in elkaar over. Aldus redenerend is ’s Hofs oordeel onjuist. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst van 10 februari 1993 bepaalt dat het aan derden (de merriehouders) in rekening te brengen dekgeld f 2.000 bedraagt en dat partijen slechts in onderling overleg van dit dektarief mogen afwijken (zie rov. 56 tussenarrest). Farmerhoeve baseert haar hier besproken vordering op de stelling dat [verweerder] aan bepaalde derden (merriehouders) ten onrechte korting heeft verleend op het in de exploitatieovereenkomst vermelde dekgeld van f 2.000. [verweerder] verweert zich tegen die vordering met de stelling dat Farmerhoeve toestemming had gegeven om in de betreffende gevallen een lager dektarief te hanteren (zie rov. 56 tussenarrest). In de hier besproken lezing van de bestreden rechtsoverweging betwist [verweerder] niet dat hij op grond van de exploitatie-overeenkomst in beginsel verplicht was om aan de merriehouders het in de exploitatieovereenkomst vermelde dektarief van f 2.000 in rekening te brengen en dat hij in een aantal gevallen aan de merriehouder een lager tarief in rekening heeft gebracht, maar stelt hij dat hij op basis van nadere onderlinge overeenstemming (‘onderling overleg’) met Farmerhoeve bevoegd was om van het tarief van f 2.000 af te wijken. Een dergelijk verweer kan worden gekwalificeerd als een zelfstandig (of ‘bevrijdend’) verweer. De bewijslast van de met het zelfstandige verweer aangevoerde stelling rust op grond van art.

150 Rv in beginsel op de partij die zich op dat zelfstandige verweer beroept,17 in casu is dat [verweerder]. In de hier besproken benadering slaagt de klacht, voor zover zij niet aanstonds stuk loopt op hetgeen werd vermeld onder 5.40.

5.43.1 Al met al acht ik de onder 5.42 verdedigde opvatting sterker dan die vermeld onder 5.41. Toch zou ik er een lans voor willen breken om ook deze klacht niet te laten slagen wegens gemis aan belang op de volgende gronden:

Als afrondingsfactor ware nog te bedenken dat het hier gaat om een, verhoudingsgewijs, betrekkelijk gering belang.19 5.44 Onderdeel II.4 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 58 tussenarrest) dat de vordering die Farmerhoeve pretendeert te hebben omdat [verweerder] de hengst Farmer in 1993 ten onrechte niet zou hebben laten deelnemen aan de jaarlijkse “hengstenshow” op het SW-station (het spermawinstation), voor zover deze vordering gebaseerd wordt op onrechtmatige daad, reeds niet toewijsbaar is omdat Farmerhoeve onvoldoende onderbouwd heeft welke buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm [verweerder] precies geschonden zou hebben. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is en dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Farmerhoeve voldaan heeft aan haar stelplicht, te zware eisen heeft gesteld.

Volgens het onderdeel heeft Farmerhoeve namelijk zowel in eerste aanleg als in appel aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het niet-meedoen aan de “hengstenshow” ‘van Farmer als dekhengst van tot dan goede naam en faam’ heeft geleid tot negatieve publiciteit en dat er daardoor minder vraag naar sperma van de hengst Farmer is geweest waardoor f 212.625 aan inkomsten is gemist.20 5.45 Ik stel voorop dat in rov. 58 duidelijk doorklinkt dat ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering wordt getroffen door de vervaltermijn (“Indien dit al zo is”).

5.46.1 In de cvr wordt dit deel van de vordering nadrukkelijk gebaseerd op “hetgeen gebruikelijk is in de nakoming van overeenkomsten als de onderhavige cq is gelegen in de redelijkheid en billijkheid waarmee overeenkomsten als de onderhavige moeten worden nagekomen” (p. 18). Het gaat hier dus wederom om een onjuiste verwijzing. Zoals onder 5.9.1 al aangekondigd acht ik mij daarmee ontslagen verdere motiveringsklachten te behandelen. De overige verwijzingen in het onderdeel heb daarom ik niet nageslagen. Ook het Parket heeft meer te doen dan nutteloze verwijzingen nalopen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 85 -

5.46.2 Opmerking verdient nog dat feiten en omstandigheden die – kort gezegd – wanprestatie opleveren op grond van de samenloopdoctrine niet zonder meer ook een onrechtmatige daad opleveren.21 Farmerhoeve heeft niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet, waarom in casu voldoende zou zijn gesteld voor een onrechtmatige daad, terwijl dat niet in het oog springt.

5.47 Onderdeel II.5 richt zich tegen rov. 61 van het tussenarrest van het Hof. Deze rechtsoverweging luidt: “Ad 3: De grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005 61. Deze grieven hebben geleid tot het arrest van het hof van 22 februari 2006 waarbij Farmerhoeve nietontvankelijk is verklaard in haar appel. Gevorderd werd destijds vernietiging van het tussenvonnis van 6 oktober 2004 (en verbetering van het vonnis van 22 oktober 1997). Van dat tussenvonnis stond evenwel geen tussentijds appel open, zodat Farmerhoeve in haar appel niet-ontvankelijk is verklaard. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan Farmerhoeve op grond van de uitzonderingsregel in haar tweede appel tegen het vonnis van 6 oktober 2004 worden ontvangen. Het hof stelt vast dat de grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005 niet zijn genummerd, met als gevolg dat zij zich lastig laten vergelijken met de eveneens ongenummerde grieven in het huidige incidentele appel. Voor zover valt na te gaan, is er sprake van een overlap van de “oude grieven” met de grieven die thans in het incidenteel appel worden aangevoerd. Verder is een deel van de “oude grieven” achterhaald door het verdere verloop van de procedure, zodat Farmerhoeve geen belang meer heeft bij de bespreking daarvan (zoals zij althans ten dele onderkent in de memorie van 12 oktober 2010 onder 91). Dat er “oude grieven” zijn die niet samenvallen met de huidige grieven en waarbij nog steeds een zelfstandig belang bestaat, is door Farmerhoeve ook niet (voldoende kenbaar ten behoeve van haar wederpartij en het hof) aangegeven.

Zulks had gelet op de omvang van de stukken en het ontbreken van iedere nummering van de grieven wel van haar mogen worden verwacht. In het licht van een en ander gaat het hof er van uit dat […] met de bespreking van de huidige incidentele grieven tevens genoegzaam wordt ingegaan op de toenmalige grieven voor zover daarbij thans nog belang bestaat.”

5.48 Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp en kort samengevat, dat het Hof met dit oordeel zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te oordelen en te beslissen op al hetgeen Farmerhoeve aan haar appel ten grondslag heeft gelegd. Het Hof zou bovendien te zware eisen hebben gesteld aan de wijze waarop de grieven gepresenteerd dienen te worden.

genomen. Uit dit processtuk van 19 pagina’s is inderdaad niet heel erg duidelijk welke grieven nauwkeurig worden voorgedragen. Het Hof heeft dat hoger beroep van Farmerhoeve bij arrest van 22 februari 2006 niet-ontvankelijk verklaard.

5.49.2 In de thans aan de orde zijnde appelprocedure heeft Farmerhoeve de memorie van grieven uit de eerdere appelprocedure (de onder 5.49.1 bedoelde) overgelegd als productie, waarbij zij onder meer verklaard heeft dat zij de grieven uit die eerdere memorie ‘herhaald en ingelast’ acht (zie de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte houdende vermeerdering van eis d.d. 12 oktober 2010, p. 56, onder 89). Dit laatste processtuk beslaat 64 pagina’s, regelafstand 1 in een betrekkelijk kleine letter. Op p. 56 komt in vette letters voor “In incidenteel appèl”. De ponens begint onder dat kopje met als ingelast te beschouwen hetgeen in het principaal appel naar voren is gebracht (onder 87).

Aldus wil Farmerhoeve kennelijk bewerkstelligen dat het Hof in de daaraan voorafgaande 55 pagina’s op zoek gaat naar eventuele incidentele grieven.

Vervolgens ontrolt zich een met talloze “Waarvan akte” doorspekt betoog dat niet gemakkelijk valt te doorgronden. Met juistheid – en dan ook niet bestreden – heeft het Hof geoordeeld dat daarin geen genummerde en evenmin duidelijk herkenbare grieven voorkomen. Nochtans heeft het Hof zich de moeite getroost goede zin te geven aan het betoog van Farmerhoeve.

5.50 ’ s Hofs onder 5.47 geciteerde oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is alleszins begrijpelijk en overtuigend gemotiveerd.22 Farmerhoeve kan het recht niet worden ontzegd om de rechter een (of in casu eigenlijk twee) zoekplaatje(s) te presenteren, maar zij kan in redelijkheid niet verlangen dat de rechter (onbeperkt) orde schept in de door haar zelf gecreëerde chaos. Het ligt op de weg van partijen om hun zaak ordelijk en begrijpelijk te presenteren.23 Op dat punt is Farmerhoeve, naar het Hof allerminst onbegrijpelijk heeft geoordeeld, ernstig tekort geschoten. Hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo.

5.51 Ook een andere en eenvoudiger afdoening van de hier behandelde klacht lijkt mij goed mogelijk. Het onderdeel geeft niet aan welke grieven door het Hof niet zouden zijn besproken. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 5.52 Onderdeel II.6 richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 63 van het tussenarrest. Het Hof heeft in rov. 62 en 63 van dat arrest overwogen:

5.49.1

“Ad 4: Eisvermeerdering op grond van het verlaten van de 80%-stelregel

Farmerhoeve heeft op 10 november 2004 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de Rechtbank van 6 oktober 2004, waarna Farmerhoeve op 30 maart 2005 een memorie van grieven heeft

62. Farmerhoeve vermeerdert haar vordering met diverse bedragen, omdat zij niet langer uitgaat van de 80-20 regel (luidende: “van de 100 dekkingen worden 20 merries niet drachtig”). Farmerhoeve gaat nu uit van

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 86 -

100% drachtige merries, behoudens door [verweerder] over te leggen “gustverklaringen” waaruit het tegendeel volgt.

63. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Farmerhoeve heeft zelf de gehele procedure met kracht de regel verdedigd dat van de 100 dekkingen gemiddeld 80% van de merries drachtig wordt en daar diverse vorderingen op gebaseerd. [verweerder] heeft zich daartegen verweerd. In het proces-verbaal van de comparitie van 13 mei 2009 wordt vermeld: “De advocaten van partijen geven aan dat partijen beiden terzake van de vordering van Farmerhoeve wat betreft de hengst Farmer akkoord gaan met de ervaringsregel dat 80% van de dekkingen tot drachtigheid leidt.” Zoals [verweerder] terecht stelt (akte in het incidenteel appel houdende bezwaar tegen eiswijziging) is hiermee een afspraak tussen partijen vastgelegd en is het in strijd met de beginselen van een goede procesorde dat Farmerhoeve nu daarop tracht terug te komen door thans bij memorie van 12 oktober 2010 voor het eerst als eis te stellen dat [verweerder] gustverklaringen van 17 jaar geleden (!) dient over te leggen, bij gebreke waarvan van 100% drachtigheid zou moeten worden uitgegaan. Overigens is het belang van deze discussie beperkt, gelet op wat in het principaal appel is beslist.”

5.53 Het onderdeel klaagt – naar de kern genomen – dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is nu het strijdig is met zijn eerdere oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met een goede procesorde.

5.54 De klacht berust op een misverstand. ’s Hofs eerdere oordeel (het arrest van 1 maart 2011 en niet 2012 zoals het onderdeel aanvoert) ziet uitsluitend op een procedurele kwestie: de eisvermeerdering wordt toegestaan. De thans bestreden rov. 63 ziet op een andere vraag: kan de gewijzigde eis worden toegewezen. Het Hof legt ampel uit waarom deze laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Tegen de daarvoor bijgebrachte gronden wordt geen (begrijpelijke) klacht gericht. Op dit een en ander loopt het onderdeel stuk.

Het geschil tussen de maatschap en [verweerder] 5.55 Het slot van het middel (onderdeel III) ziet op het geschil tussen de maatschap en [verweerder].

5.56 Onderdeel III.1 bouwt enkel voort op de klachten van onderdeel II.5. Nu deze klachten mislukken, faalt dit onderdeel ook. Datzelfde geldt wanneer zou moeten worden aangenomen dat mr. Bruning het oog heeft op onderdeel II.6; 24 ook dat droeg immers geen vrucht.

5.57 Onderdeel III.2 scharniert om veulens. Het klaagt – kort samengevat – dat het Hof in rov. 74 t/m 80 tussenarrest ten onrechte is uitgegaan van een te verrekenen bedrag van f 27.043 en niet van een te verrekenen bedrag van f 7.043. Het brengt in dat verband onder meer het volgende te berde: “Gelet op

de in de memorie van antwoord gegeven toelichting gelezen in samenhang met de toelichting bij conclusie van repliek was (is) na eiswijziging in hoger beroep de maatschap nog slechts bereid ten hoogste (f 27.043,-- /- f 20.000,-- =) f 7.043,-- met [verweerder] te verrekenen, hetgeen – althans in zoverre – gevolgen had (heeft) voor het aan de maatschap in totaal toewijsbare bedrag.” Het onderdeel vervolgt dan: “Voor zover het hof deze stellingname bij eiswijziging niet heeft aangemerkt als zelfstandige grief, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” Indien het Hof die stellingname wel als afzonderlijke grief heeft aangemerkt, is de verwerping van die grief volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

5.58 Ook deze klacht faalt. In de eerste plaats omdat het Hof blijkens rov. 79 en 80 van het tussenarrest de in incidenteel appel door de maatschap aangevoerde stelling dat zij de eerder door haar zelf toegepaste verrekening (van het bedrag van f 27.043) “herroept”, wel degelijk beschouwt als een (afzonderlijke) grief.

Het Hof heeft die grief in rov. 80 van het tussenarrest bovendien gemotiveerd verworpen. Het Hof motiveert dat aldus dat de maatschap – in tegenstelling tot hetgeen zij in het incidenteel appel betoogt – niet een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de verrekening, maar enkel ten aanzien van de door [verweerder] opgegeven aankoopbedragen van twee veulens (tweemaal f 10.000; deze bedragen maken onderdeel uit van het genoemde bedrag van f 27.043).

Naar oordeel van het Hof ontbeert de bedoelde grief dan ook een deugdelijke feitelijke grondslag (zie rov.

80 tussenarrest). Ten overvloede overweegt het Hof nog dat het de maatschap ook niet volgt in de gedachte dat zolang de aankoopwaarde van de twee veulens niet tot genoegen van de maatschap is aangetoond, die aankoopwaarde in het kader van de aan de orde zijnde verdeling op nihil moet worden gesteld (zie eveneens rov. 80 tussenarrest).

5.59 Deze gemotiveerde en m.i. alleszins begrijpelijke verwerping van de grief van de maatschap wordt door het onderdeel niet, laat staan adequaat, bestreden.

Heel in het bijzonder is inderdaad onbegrijpelijk waarom de waarde van de veulens op nul zou moeten worden gesteld zo lang de aankoopwaarde van deze dieren niet ten genoege van de maatschap is aangetoond, reeds omdat dit een onaanvaardbare prijs zou zetten op een consequent en volhardend “njet”, een gezien de wijze waarop deze procedure is gevoerd zeker niet theoretisch scenario.

6 Afronding 6.1 Na deze lange omzwerving door het klachtenwoud kom ik tot de conclusie dat het middel in zijn geheel tevergeefs wordt voorgedragen. Op één punt is een ander oordeel, zoals uiteengezet onder 5.42 en 5.43.1, mogelijk. Het gaat daarbij om onderdeel II.3.

6.2 Zelfs wanneer onderdeel II.3 gegrond zou worden bevonden, blijft overeind dat Farmerhoeve m.i. in overwegende mate het ongelijk aan haar zijde heeft.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 87 -

Dat geldt niet alleen voor veruit de meeste klachten, maar ook in het licht van het verhoudingsgewijs geringe bedrag waar het in onderdeel II.3 om gaat. Bij die stand van zaken zou m.i. veroordeling van Farmerhoeve in de kosten (die dan gezien het verstek op nihil kunnen worden begroot) of ten minste een compensatie van de kosten (wat in casu praktisch gesproken op hetzelfde neerkomt) recht doen aan deze zaak.

onduidelijkheid bestond over de processuele positie van [eisers 2 en 3]; zie onder meer het vonnis van 25 oktober 2006, rov. 20; het vonnis van 11 maart 2009, rov. 2.1 en 2.2; en het vonnis van 15 april 2009, rov.

1.1 t/m 2.2.

6Zie onder meer HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3912, NJ 2010/418, rov. 4.1 en HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7, rov. 3.4.

6.3 Zou Uw Raad komen tot verwerping van het beroep dan is afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO m.i. alleszins mogelijk en zelfs aangewezen. Niet alleen worden geen vragen aan de orde gesteld die de rechtseenheid of rechtsontwikkeling raken, maar deze zaak heeft m.i. ruim voldoende aandacht gekregen van de rechter die zich er op een m.i. bewonderenswaardige wijze doorheen heeft geslagen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot:

•

-

niet-ontvankelijkverklaring van [eisers 2 en 3] in hun cassatieberoep in het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder];

•

-

tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1Deze feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.9 van het tussenarrest van het Hof van 1 mei 2012. De vastgestelde feiten betreffen zowel het geding Farmerhoeve/[verweerder] als het geding maatschap/[verweerder]; zie rov. 1 van het genoemde tussenarrest.

2Zie voor het procesverloop ook het overzicht zoals dat te vinden is in rov. 3 t/m 3.15 van het tussenarrest van het Hof van 1 mei 2012.

3Het gaat hier om een vaststelling door het Hof. 4A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap (1992) p. 103/104.

5Overigens is mij niet duidelijk of het Hof in zijn arrest van 28 juni 2000 (in rov. 2) – het arrest gewezen op het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de Rechtbank van 6 januari 1999 – ervan uitgaat dat [eisers 2 en 3] zich in het geding in eerste aanleg ook daadwerkelijk gevoegd hebben aan de zijde van Farmerhoeve, of dat het Hof in zijn arrest enkel bedoelt vast te stellen dat [eisers 2 en 3] zijn tussengekomen.

Vgl. ook hetgeen er in dat hoger beroep bij gelegenheid van pleidooi van de zijde van Farmerhoeve is aangevoerd (zie het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 5 april 2000, p. 2).

Verder merk ik op dat er ook in eerste aanleg al

7Het onderdeel verwijst in dit verband naar “MvA blz.

3-5 onder nrs. 2 t/m 4; pleitnota zijdens Farmerhoeve, blz. 2-5 onder nr. 2; rov. 15 EA.” 8Mogelijk bedoelt het onderdeel te verwijzen naar rov.

16 van het eindarrest (in plaats van naar rov. 15 van dat arrest); ook die vindplaats heeft echter betrekking op stellingen die Farmerhoeve heeft aangevoerd bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep, en derhalve na het wijzen van het hier aan de orde zijnde tussenarrest (vgl. rov. 15 t/m 20 eindarrest).

9Het onderdeel stelt dat Farmerhoeve deze stelling heeft ingenomen in het exploot van dagvaarding en in de conclusie van repliek. Het onderdeel verwijst in dit verband naar “CvR blz. 2-3 onder A.1” en naar het procesverloop zoals dat eerder in de cassatiedagvaarding is weergegeven.

10Zie uitvoerig Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4/2012 nr 156.

11Als vorige noot.

12Het onderdeel verwijst in dit verband naar “MvA blz.

35-36 onder nr. 47”.

13Ik heb geprobeerd een en ander zelf na te gaan, maar raakte spoedig verdwaald in het volstrekt ontoegankelijke dossier. Het vergroot de bewondering voor het Hof. Mijn – vergeefse – poging was trouwens niet nodig omdat ’s Hofs oordeel over de eigen vaststelling niet wordt bestreden.

14Het onderdeel verwijst in dit verband naar rov. 5.2 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 6 oktober 2004.

15Voor zover een en ander zou moeten worden opgemaakt uit de losse velletjes die te vinden zijn in de 10 centimeter dikke stapel producties zonder tabbladen, kom ik niet op het gevorderde bedrag (ik heb me de moeite getroost de bedragen op te tellen).

Bovendien wordt in het geheel niet vermeld waarop wordt gebaseerd dat in al die gevallen korting zou zijn verleend. Farmerhoeve volstaat ermee om telkens handgeschreven een bedrag te vermelden achter het eveneens handgeschreven woordje “korting”.

16Lezing van de cvd maakt duidelijk dat hetgeen [verweerder] op dit punt heeft aangevoerd niet erg consistent is, maar dat is in cassatie geen punt van discussie.

17Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5357, NJ 2012/483, rov.

3.5 en verder onder meer V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, PP 2008, 4, p.

89, 94 en Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 57.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 88 -

18Zie de pleitnota van Farmerhoeve d.d. 5 april 2000, met name p. 2 (de pleitnota mr. Mijnlieff in het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank van 6 januari 1999). Zie met name ook hetgeen het Hof daaromtrent overwogen heeft in zijn arrest van 28 juni 2000, rov. 3 en 4.

19Zie de cvr p. 17.

20Het onderdeel verwijst in dit verband naar: “Conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie blz. 17-19; rov. 4.6 van het tussenvonnis van 6 januari 1999” en naar “de door het hof bij zijn beoordeling van het incidenteel appel van Farmerhoeve betrokken (rov. 61 TA), memorie van grieven van 2005 (nrs. 9-10; 13-14).”

21Zie Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding 2012 (Van Maanen) nr 4.

22Vgl. onder meer HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76, rov. 3.4.1; HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3; HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628, NJ 2009/474, rov. 4.2.3.

23Zie nader Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/117.

24Zie schriftelijke toelichting p. 5, onder 10.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 89 -

ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4750

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

Gerechtshof Leeuwarden tevens verweerster in het incident, Datum uitspraak 01-05-2012 Zaaknummer 200.053.911-01

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:979, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

hierna te noemen: Farmerhoeve,

Rechtsgebieden Civiel recht

laatst gewoond hebbende te [woonplaats],

Bijzondere kenmerken Hoger beroep

3. [geïntimeerde 3],

Inhoudsindicatie Oprichtingsakte kwalificeerde niet als akte van cessie.

Toepassing van HR 29-10-2004, LJN AR 1289 en HR 16-05-2003, LJN AF 4602. Tweemaal eerder tussentijds appel. Gevolgen voor huidige appel.

wonende te [woonplaats],

2. de gezamenlijke erven van [geïntimeerde 2],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, tevens verweerders in het incident,

Uitspraak in eerste aanleg: eisers in conventie, Arrest d.d. 1 mei 2012 hierna te noemen: [geïntimeerden 2], Zaaknummer 200.053.911/01 (zaaknummer rechtbank: 16457/HA ZA 96-274)

Farmerhoeve en [geïntimeerden 2] gezamenlijk ook te noemen:

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

de maatschap

Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

advocaat: mr. P.F. Mijnlieff, kantoorhoudende te Leusden.

1. [appellant 1],

De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 maart 2011 wordt hier overgenomen.

wonende te [woonplaats], Het verdere procesverloop 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats] 4. [appellant 4], wonende te [woonplaats] appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, tevens eisers in het incident,

Na voormeld arrest hebben Farmerhoeve en de maatschap een antwoordakte in het principaal appel, een akte houdende overlegging producties in het incidenteel appel en een akte houdende verzet tegen de vermeerdering van eis in het principaal appel genomen.

Vervolgens heeft [appellanten] een akte uitlating in het incidenteel appel genomen.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

In het principaal en het incidenteel appel (zowel in de zaak tussen [appellanten] en Farmerhoeve als in de zaak tussen [appellanten] en de maatschap)

hierna (in enkelvoud) te noemen: [appellanten],

De feiten

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

1. In het vonnis van 6 januari 1999 heeft de rechtbank onder 3.1-3.9 een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Het hof heeft in rechtsoverweging 5 van zijn, na cassatieberoep in stand gebleven, arrest van 28 juni 2000, deze vaststelling op één punt gecorrigeerd. Weliswaar was de maatschap bij dit arrest geen partij, doch het hof ziet in het over en weer gestelde geen reden de feiten in de zaak van [appellanten] tegen de maatschap de feiten anders

tegen 1. Farmerhoeve B.V., gevestigd te Oss,

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 90 -

vast te stellen dan in de zaak tussen [appellanten] en Farmerhoeve.

Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld.

2. In de principale grieven 1 en 2 van het onderhavige appel ligt impliciet besloten dat in rechtsoverwegingen 3.2 en 3.6 van het vonnis van 6 januari 1999 ten onrechte over Farmerhoeve wordt gesproken, omdat die BV toen nog niet bestond en dat in rechtsoverweging 3.6 ten onrechte wordt gesproken over een maatschap waarvan Farmerhoeve een der maten was, omdat Farmerhoeve toen nog niet bestond.

Nu een en ander niet ter discussie staat en vaststaat dat Farmerhoeve per 31 maart 1993 is opgericht, zal het hof de feitenweergave in zoverre aanpassen. Het navolgende staat vast.

2.5. Volgens artikel 10 van zowel de huurovereenkomst als de exploitatie-overeenkomst worden geschillen beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KPWN Hengstenhouders (de Bond).

2.1. [appellant 2] exploiteerde een zogenoemd spermawin-station (SW-station) voor hengsten. Het gewonnen sperma werd op het SW-station van [appellant 2], of na verzending naar een ander erkend SW-station aldaar, geïnsemineerd. [appellant 2] is op [in 1997] overleden.

Appellanten in het principaal appel tevens geïntimeerden in het incidenteel appel zijn de erfgenamen van [appellant 2] en worden in dit arrest in enkelvoud aangeduid als [appellanten].

2.2. Op grond van een op 9 juni 1990 tussen [X] en [appellant 2] gesloten huurovereenkomst heeft [appellant 2] de hengst Farmer van [X] gehuurd en geëxploiteerd over de periode van 9 juni 1990 tot 1 november 1992. Artikel 4 van deze overeenkomst luidt: De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld f. 1.250,00 oud, f. 1.375,00 drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond.

2.3. Mondeling zijn [X] en [appellant 2] overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer f. 2.000,00 zou bedragen.

2.4. Op grond van een op 10 februari 1993 gesloten exploitatie-overeenkomst tussen “[X], namens De Farmerhoeve B.V. i.o.” en [appellant 2] heeft [appellant 2] de hengst Farmer geëxploiteerd over de periode 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Artikel 7 van deze overeenkomst luidt: De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld: Dektarief: f. 2.000,00 excl. B.T.W. en afdrachten.

Verdelingen dekkingen bij huurder: [appellanten] f 400,00 en [X] f. 1.600,00.

Verdeling bij verzendsperma: [appellanten] f 400,00, [X] f. 1.200,00 en het ontvangststation f 400,00.

Guste merries (Hof: niet drachtig geworden merries) ontvangen f 1.000,00 retour. Het restant wordt als volgt verdeeld: [appellanten] f 500,00 en [X] f 500,00.

Artikel 2 van het reglement luidt: De arbitrage moet bij de secretaris van het Hoofdbestuur schriftelijk of telegrafisch worden aangevraagd en wel zodanig dat de aanvrage in zijn bezit is uiterlijk 30 dagen na de dag waarop het geschil is ontstaan, zulks op straffe van verval der vordering en behoudens buitengewone gevallen ter beoordeling van arbiters.

Het hof zal dit beding in navolging van partijen aanduiden als “het vervalbeding”.

2.6. Tussen enerzijds een maatschap die bestond uit [X] en [geïntimeerden 2] en anderzijds [appellant 2] is in 1992 mondeling een gelijksoortige overeenkomst als ten aanzien van de hengst Farmer tot stand gekomen ten aanzien van de hengst Dublin. Voor sperma van deze hengst bedroeg het dekgeld f 1.250,00. Betaald werd op basis van de zogenoemde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek werd de helft van het betaalde dekgeld geretourneerd. Na oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993 bestond een maatschap tussen Farmerhoeve en [geïntimeerden 2] (in deze procedure aangeduid als: de maatschap).

2.7. De standaard dek- en inseminatieovereenkomst (DIO) volgens het model van de Bond geeft de exploitant de keuze het dekgeld zelf te factureren aan de merriehouder of dat door de Bond te laten doen. In het laatste geval wordt het dekgeld door de merriehouder voldaan aan de Bond na facturering door de Bond. De Bond maakt vervolgens op grond van de tussen eigenaar en exploitant bestaande afspraken het dekgeld aan hen over, waarna de exploitant van de eigenaar een met die verdeling overeenstemmende factuur ontvangt.

2.8. [appellant 2] heeft ook dekgeld rechtstreeks aan de merriehouders gefactureerd, zonder tussenkomst van de Bond.

2.9. [appellant 2] en Farmerhoeve, alsmede [appellant 2] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg (in beide zaken) 3. Farmerhoeve heeft bij exploot van 19 maart 1996 [appellant 2] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd [appellanten] te veroordelen om aan Farmerhoeve te betalen een bedrag van ƒ 31.029,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 28.063,22 vanaf 15 maart 1996 tot aan de dag der algehele voldoening. Hieraan legde zij kort weg ten grondslag dat zij dit bedrag van

Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 91 -

[appellant 2] te vorderen had uit hoofde van de hierboven bij de vaststaande feiten genoemde overeenkomsten.

3.1. [appellant 2] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd Farmerhoeve te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 30.058,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 1996.

Farmerhoeve heeft zowel in conventie als in reconventie een incidentele conclusie houdende een exceptie van onbevoegdheid genomen.

3.2. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Farmerhoeve voorts eerst haar eis in conventie verminderd met ƒ 8.000,00 en vervolgens, met inbegrip van deze vermindering, vermeerderd tot een bedrag van ƒ 847.350,48.

3.3. Na verweer door [appellant 2] in het incident heeft de rechtbank zich bij vonnis van 2 juli 1997 in conventie bevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen. Voorts heeft de rechtbank zich bij vonnis van 22 oktober 1997 bevoegd verkaard van de vordering in reconventie kennis te nemen. Bij dat vonnis heeft de rechtbank voorts op de daartoe strekkende incidentele vordering toegestaan dat [geïntimeerden 2] in conventie tussenkomen en zich voegen aan de zijde van Farmerhoeve.

3.4. Wegens het overlijden van [appellant 2] op [in 1997] hebben thans appellanten in het principaal appel tevens geïntimeerden in het incidenteel appel (door het hof aangeduid als [appellanten], in enkelvoud), waarbij de toen nog minderjarige kinderen werden vertegenwoordigd door [appellant 1], aan Farmerhoeve schorsing van de onderhavige procedure aangezegd.

3.5. Bij exploot van 23 februari 1998 heeft Farmerhoeve een dagvaarding tot hervatting van het geding uitgebracht en aan [appellanten] betekend.

3.6. Nadat [appellanten] zich had verzet tegen de vermeerdering door Farmerhoeve van haar eis in conventie, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 juni 1998 in conventie het verzet ongegrond verklaard.

3.10. Van het arrest van het hof van 28 juni 2000 is door Farmerhoeve cassatieberoep ingesteld dat door de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2002 met toepassing van artikel 81 RO is verworpen.

3.11. Vervolgens is bij de rechtbank verder geprocedeerd en heeft de rechtbank bij vonnis van 6 oktober 2004 overwogen dat zij een deskundigenbericht aangewezen acht en is de zaak naar de rol verwezen.

3.12. Ook van dat vonnis heeft Farmerhoeve (en dus niet tevens [geïntimeerden 2]) appel ingesteld bij dit hof. Door [appellanten] is (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 22 februari 2006 heeft het hof Farmerhoeve niet-ontvankelijk verklaard in het principaal appel, omdat dit was gericht tegen een tussenvonnis waarvan geen tussentijds appel open stond. In het incidenteel appel heeft het hof overwogen dat de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet is vervuld.

3.13. Vervolgens is weer doorgeprocedeerd bij de rechtbank en is bij vonnis van 25 oktober 2006 een deskundigenbericht bevolen.

Nadat dit deskundigenbericht was uitgebracht hebben partijen verder geconcludeerd, waarbij aan de zijde van Farmerhoeve de eis zowel "voorwaardelijk is vermeerderd voor zover rechtens vereist" (08-08-2008) als “voorwaardelijk is verminderd voor zover rechtens vereist” (29-10-2008).

3.14. Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de rechtbank geoordeeld, kort gezegd, dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is om tot een beslissing te komen. De rechtbank heeft vervolgens een comparitie van partijen bevolen. Nadat deze was gehouden hebben partijen weer processtukken gewisseld waarbij van de zijde van Farmerhoeve de eis voorwaardelijk is vermeerderd.

3.15. Bij vonnis van 7 oktober 2009 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank in conventie [appellanten] veroordeeld aan Farmerhoeve te betalen € 149.272,64 en aan de maatschap € 8.403,78, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf

3.7. Bij tussenvonnis van 6 januari 1999 heeft de rechtbank vervolgens zowel in conventie als in reconventie een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

19 februari 1997 tot aan de voldoening, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] op Farmerhoeve afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

3.8. Tegen het tussenvonnis van 6 januari 1999 heeft uitsluitend Farmerhoeve (dus niet de maatschap bestaande uit Farmerhoeve en [geïntimeerden 2]) hoger beroep ingesteld bij dit hof.

De eiswijzigingen in het principaal en het incidenteel appel (in beide zaken)

3.9. Bij arrest van 28 juni 2000 heeft het hof het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank van 6 januari 1999 vernietigd voor zover daarbij in r.o. 6.4 tot en met 6.6 is overwogen dat het beroep van [appellanten] op het vervalbeding gegrond is en de vordering van Farmerhoeve door de rechtbank is afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de hengst Farmer. Voorts heeft het hof bij genoemd arrest het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen Farmerhoeve en [appellanten], voor het overige bekrachtigd en de zaak ter verdere berechting teruggewezen naar de rechtbank te Leeuwarden.

4. Bij tussenarrest van 1 maart 2011 heeft het hof het verzet tegen de eisvermeerderingen in het incidenteel appel ongegrond verklaard en beslist dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

5. Ook in het principaal appel is de eis gewijzigd, bij akte van 18 januari 2011. Hiertegen hebben Farmerhoeve en de maatschap zich verzet. Bedoelde eiswijziging betreft in de eerste plaats herstel van een kennelijke vergissing in de formulering van de restitutievordering die als sequeel is verbonden aan de gevorderde vernietiging. In plaats van het woord “geïntimeerden” moet worden gelezen: “appellanten”.

Het verzet daartegen van Farmerhoeve en de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 92 -

maatschap acht het hof ongefundeerd, nu van een eiswijziging in eigenlijke zin geen sprake is, doch slechts van een rectificatie van de restitutievordering.

6. In de tweede plaats bestaat de eiswijziging hieruit dat veroordeling tot betaling van beslagkosten en deskundigenkosten wordt gevorderd.

Voor zover bedoeld is deze vordering mede tegen de maatschap in te stellen is dat niet mogelijk nu de maatschap in eerste aanleg geen partij was in reconventie en in appel niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld.

Voor zover de vordering tegen Farmerhoeve is ingesteld constateert het hof dat de onderhavige vordering ook al deel uitmaakte van het petitum in de memorie van grieven. In zoverre is geen sprake van strijd met de zogenaamde "in beginsel strakke regel" zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Het enige verschil met de memorie van grieven is dat de omvang van bedoelde kosten in het lichaam van de akte wordt gespecificeerd en kennelijk bedoeld is die bedragen te vorderen. Nu daarbij wordt verwezen naar een nota en beslagstukken die dateren van ná de datum van de memorie van grieven en bedoelde kosten derhalve op dat moment nog niet bekend waren, ziet het hof hierin reden een uitzondering toe te staan op de in beginsel strakke regel. Er zal dan ook recht worden gedaan op de gewijzigde eis van [appellanten].

VOORTS, IN HET GESCHIL TUSSEN [appellanten] EN FARMERHOEVE In het principaal appel 7. Grief 1 houdt in dat Farmerhoeve niet-ontvankelijk is ter zake van vorderingen ontstaan voor 10 februari 1993, zijnde de datum waarop de heer [X] namens de toen nog in oprichting verkerende Farmerhoeve de exploitatieovereenkomst aanging met [appellant 2].

Daartoe heeft [appellanten] betoogd dat het standpunt van Farmerhoeve, inhoudende dat zij ter zake van de vorderingen voortspruitend uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 als rechtsopvolger van [X] heeft te gelden, onjuist is, aangezien de oprichtingsakte van Farmerhoeve d.d. 31 maart 1993 gelet op de bewoordingen daarvan niet als akte van cessie kan worden aangemerkt. In genoemde akte (prod. 5 bij de memorie van grieven in het principaal appel) wordt in de slotbepalingen onder meer bepaald: 4.1 “ ter storting op de aandelen zal de oprichter (…) in de vennootschap inbrengen (…) zijn gehele te Oss gevestigde onderneming, die hij voor eigen rekening drijft (…) omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming (te weten een paardenbedrijf, hengstenhouderij, paarden, paardenstallen, woonhuis, bedrijfsgebouwen te Oss (…)”. (laatste bladzijde:) “Voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld is de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht”.

[appellanten] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004, LJN AR 1289.

8. Farmerhoeve betoogt dat het onderhavige verweer van [appellanten] tardief is, omdat hij dit reeds in 1997 in eerste aanleg naar voren had moeten brengen. Met dit betoogt miskent Farmerhoeve evenwel de herstelfunctie van het appel, die onder meer meebrengt dat niet gedekte nieuwe verweren alsnog in hoger beroep mogen worden gevoerd. Het hof stelt vast dat Farmerhoeve niet aanvoert dat het voeren van dit nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om hiervan uit te gaan, waarbij het hof mede acht slaat op de omstandigheid dat in deze langslepende procedure ook door Farmerhoeve vele malen nieuwe stellingen en verweren zijn betrokken en vele malen haar eis is gewijzigd.

9. Het hof stelt voorop dat voor levering van vorderingen als de onderhavige een daartoe bestemde akte is vereist (artikel 3:94 BW). Voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie is niet slechts van belang hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt.

Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 1605-2003, LJN: AF4602). In de onderhavige zaak is van belang of de oprichtingsakte aldus moet worden uitgelegd dat deze tot overdracht van (onder meer de onderhavige) vorderingen is bestemd. In het genoemde arrest van 29 oktober 2004, LJN: AR1289 heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat de oprichtingsakte van de B.V., waarin de regeling van de inbreng van de eenmanszaak van de oprichter ter storting op de aandelen is opgenomen, niet tevens kan worden beschouwd als de akte bestemd tot levering van de tot de onderneming van de oprichter behorende tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad overwoog daarbij dat het hof klaarblijkelijk betekenis heeft gehecht aan de onder punt 4 van de slotbepalingen van de oprichtingsakte opgenomen verklaring van de oprichter dat, voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld, de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht is.

Precies zo’n zelfde bepaling is opgenomen in de oprichtingsakte van Farmerhoeve. Het hof is gelet op die bepaling en bij gebreke van stellingen die tot een andere uitleg kunnen leiden van oordeel dat de oprichtingsakte niet tot levering van (onder meer) de onderhavige vorderingen is bestemd en dus niet kwalificeert als akte van cessie.

10. Voor zover Farmerhoeve betoogt dat de akte van oprichting nu eenmaal geen melding kan maken van vorderingen die [appellanten] verborgen heeft gehouden, is niet geheel duidelijk wat Farmerhoeve daarmee bepleit. Als sprake zou zijn van later gebleken “verborgen vorderingen” had Farmerhoeve rechthebbende op deze vorderingen kunnen zijn, hetzij door ten tijde van de oprichting ook toekomstige vorderingen aan zich te laten cederen, hetzij door de vorderingen toen haar daarvan bleek alsnog aan zich te laten cederen.

11. Wat Farmerhoeve tracht te betogen met het gestelde in de derde alinea van bladzijde 4 van haar memorie van antwoord in het principaal appel ontgaat

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 93 -

het hof. Voor zover mocht zijn bedoeld dat [X] bij het aangaan van de huurovereenkomst van 9 juni 1990 heeft gehandeld namens de op te richten besloten vennootschap, is die (betwiste) stelling niet naar behoren onderbouwd.

12. Waar Farmerhoeve ten slotte stelt dat haar conclusie van 19 februari 1997 (dat is: de conclusie van repliek) heeft te gelden als akte van cessie en als mededeling daarvan, volgt het hof haar daarin niet. In die conclusie wordt onder randnummer 1 slechts de stelling uit de inleidende dagvaarding herhaald dat de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten door [X] zijn overgedragen aan Farmerhoeve. Niet wordt gesteld dat bij deze conclusie bedoelde vorderingen door [X] aan Farmerhoeve worden overgedragen. Ook anderszins is niet gebleken dat de conclusie een tot levering van vorderingen bestemde akte is. Bovendien is de conclusie niet door [X] ondertekend, maar slechts door de toenmalige procureur van Farmerhoeve, terwijl niet is gesteld dat hij dit mede namens [X] deed.

16. Daarmee blijft van de in r.o 2.4 van het eindvonnis genoemde vorderingen slechts over die ter zake van dekgeld 1993 ten bedrage van f. 70.281,00.

17. Wat betreft de in 2.4 van het eindvonnis genoemde eisvermeerdering van f. 10.530,00 heeft te gelden dat deze betrekking heeft op vier herdekkingen in 1992 en 1993. In appel (memorie van antwoord van 12 oktober 2010 onder 99) heeft Farmerhoeve echter aangegeven dat één van deze vier herdekkingen geen betrekking heeft op Farmer maar op El Caro en dat ter zake van die herdekking niets gevorderd wordt. Uit productie 4 bij “conclusie na enquete” d.d.

8 augustus 2008 blijkt dat El Caro de enige herdekking in 1993 betrof en dat de overige herdekkingen Farmer betroffen en uit 1992 dateren. Nu Farmerhoeve, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet vorderingsgerechtigd is ten aanzien van vorderingen van voor 1993, komt deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

13. De grief slaagt. Het feit dat Farmerhoeve ten aanzien van vorderingen van voor 1993 niet vorderingsgerechtigd is brengt overigens niet mee dat zij in zoverre niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, zoals [appellanten] voorstaat, maar dat deze vorderingen in zoverre dienen te worden afgewezen.

18. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte onder 1.5 van haar vonnis van

14. Van de in r.o. 2.4 van het eindvonnis genoemde vorderingen van Farmerhoeve zijn op grond van het vorenstaande de hierna volgende in ieder geval niet toewijsbaar:

Met grief 4 klaagt [appellanten] dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van haar eindvonnis van 7 oktober 2009 ten onrechte de vorderingen van Farmerhoeve niet als vervallen heeft beschouwd.

- 1990 f. 10.275,00

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

- 1991 f. 136.574,00

19. Het hof stelt voorop dat deze grieven, gelet op de beslissing op grief 1, alleen nog van belang zijn voor vorderingen die dateren van na 1 januari 1993.

- 1992 f. 258.930,00 In totaal betreft dit een bedrag van f. 405.779,- (€ 184.134,48).

15. Ten aanzien van de overige aldaar genoemde vorderingen betreft die inzake “SW-station van Ardts” ad f. 71.947,00 blijkens de overgelegde DIO’s eveneens dekgelden uit 1992 (prod.

11 bij conclusie van repliek), hoewel Farmerhoeve de vordering gepresenteerd heeft als betrekking hebbende op 1993 (schutblad bij genoemde prod.: "Farmer 1993") en zij dienovereenkomstig het haar toekomende deel heeft berekend aan de hand van het tarief van de exploitatie-overeenkomst van 1993 (conclusie van repliek blz. 20). Op blz. 37 van haar memorie van antwoord erkent Farmerhoeve dat 20 van de DIO’s die zij heeft overgelegd ter onderbouwing van de onderhavige vordering door haar ook al waren gebruikt ter onderbouwing van de niet betaalde DIO’s over 1992, zoals [appellanten] heeft gesteld sub 68 van zijn memorie van grieven (volgens hem betrof het 24 stuks). Het gaat hier dus onmiskenbaar om dekkingen in 1992. Nu [appellanten] zijn beroep op “nietontvankelijkheid” voert ten aanzien van alle vorderingen die dateren van voor februari 1993 (memorie van grieven onder 9) en dit verweer slaagt, gaat dit verweer ook op ten aanzien van de onderhavige vordering.

6 oktober 2004 heeft overwogen dat de vorderingen van Farmerhoeve zoals deze in het vonnis van 6 januari 1999 onder 4.2 en 4.7 zijn weergegeven niet zijn vervallen.

20. Het gaat hier om de vorderingen waarmee Farmerhoeve bij conclusie van repliek in eerste aanleg haar eis heeft vermeerderd en die betrekking hebben op DIO’s die volgens haar niet via de Bond zijn afgerekend.

21. [appellanten] miskent dat omtrent de vraag of deze vorderingen vervallen zijn reeds door het hof is beslist bij arrest van 28 juni 2000. In rechtsoverweging 13 van dat arrest is beslist dat, nu [appellanten] niet heeft gereageerd op grief 5, het geschil “omtrent de hoeveelheid DIO’s, de hengst Farmer betreffende”, eerst hangende de procedure is opgekomen en wel door de bovenbedoelde vermeerdering van eis, zodat voor dat onderdeel van de vordering de vervaltermijn niet van toepassing is. De rechtbank heeft in het vervolg van de procedure dit oordeel van het hof terecht tot uitgangspunt genomen. Ook het hof zal van dit uitgangspunt blijven uitgaan. Het enkele gegeven dat [appellanten] destijds zelf geen incidentele grieven heeft voorgedragen (en dit daarom thans alsnog mag doen) maakt het vorenstaande niet anders. De toenmalige grieven van Farmerhoeve ontsloten het geschil over het al dan niet vervallen zijn van de onderhavige vorderingen. [appellanten] had toen de gelegenheid als geïntimeerde zijn visie daarop te geven. Omdat [appellanten] dit naliet, heeft het hof beslist zoals hiervoor geformuleerd. Die beslissing is bindend. Niet gebleken is van gronden waarop het hof van die beslissing zou kunnen terugkomen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 94 -

22. In zoverre falen grieven 3 en 4.

23. In de toelichting op grief 3 valt nog een zelfstandige grief te ontwaren. [appellanten] klaagt onder 68 e.v. van zijn memorie van grieven dat de vorderingen van Farmerhoeve een dubbeltelling bevatten, in die zin dat van de 210 DIO’s over 1992 waarvan Farmerhoeve betaling vordert 24 stuks tevens deel uitmaken van de vordering ad f. 79.947,00 die Farmerhoeve instelt met betrekking tot verzendsperma Ardts-Bardoel.

24. Farmerhoeve heeft deze stelling erkend ten aanzien van 20 DIO’s. Ze vordert deze DIO’s thans niet langer ten titel van niet afgerekend DIO’s 1992 maar ter zake van verzendsperma Ardts-Bardoel. [appellanten] heeft hierop niet meer gereageerd, zodat het hof Farmerhoeve daarin zal volgen.

25. Het hof overweegt dat de vordering hoe dan ook betrekking heeft op 1992, waarvoor in het voorgaande is vastgesteld dat aan Farmerhoeve geen vordering toekomt.

26. In zoverre faalt de grief.

27. Voorts bevat de toelichting op grief 3 stellingen die relevant zijn voor het geschil tussen [appellanten] en de maatschap (met name ten aanzien van de vraag of voor dekgelden Dublin een betaling heeft plaatsgevonden). Deze stellingen zullen bij de bespreking van dat geschil aan de orde komen.

28. Met grief 5 klaagt [appellanten] dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van haar eindvonnis spreekt over DIO’s die buiten de Bond zijn omgegaan. [appellanten] stelt dat de DIO’s die Farmerhoeve bij conclusie van repliek heeft overgelegd juist wel via de Bond zijn gefactureerd. Het hof overweegt dat de rechtbank in de aangevallen rechtsoverweging slechts de vordering omschrijft zoals Farmerhoeve die heeft ingesteld. De grief is aldus niet gericht tegen een dragende overweging van de rechtbank en faalt daarom.

29. Grieven 6 en 7 bestrijden het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van haar eindvonnis dat uit zal worden gegaan van de juistheid van de door Farmerhoeve gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van haar vordering en dat de hoogte van die vordering, te weten f. 558.537,00 vaststaat.

30. Van hetgeen [appellanten] in de toelichting op deze grieven aanvoert mist het betoog sub 74 (in verbinding met 61 en 62) zelfstandige betekenis gelet op het slagen van grief 1: dit ziet op de periode 1992. Het gestelde onder 76 is hiervoor reeds besproken in het kader van grief 3.

31. Resteert ter bespreking het betoog onder 75 (in verbinding met 65 tot en met 67). Dit heeft betrekking op het jaar 1993. [appellanten] stelt dat het hier gaat om 56 DIO’s waarvan Farmerhoeve heeft aangevoerd dat daarop door [appellanten] is aangekruist dat (door de Bond) geen factuur hoefde te worden opgemaakt. [appellanten] zou volgens Farmerhoeve rechtsreeks hebben afgerekend en ter zake niets hebben afgedragen aan Farmerhoeve. Echter, zo stelt [appellanten], uit de desbetreffende DIO’s blijkt dat slechts bij 2 stuks geen factuuropdracht aan de Bond werd gegeven. In die twee gevallen is per kas betaald, hetgeen overigens niet wil zeggen dat Farmerhoeve niet haar deel heeft gekregen, aldus [appellanten]. In

de overige gevallen heeft Farmerhoeve de onder “restant eigenaar” of “restant eigenaren” genoemde bedragen betaald gekregen. Dit zou volgens [appellanten] blijken uit de overgelegde grootboekkaart (productie 25) en de factuur van Farmerhoeve d.d. 2 februari 1994 (productie 30). De grondslag voor de vordering van f. 70.281,00 over 1993 is dan ook ondeugdelijk, aldus nog steeds [appellanten].

32. Het hof stelt vast dat door Farmerhoeve in de memorie van antwoord niet wordt weersproken dat van de 56 DIO’s er bij 54 staat aangekruist dat (door de Bond) gefactureerd moet worden en dat dit slechts bij 2 DIO’s niet het geval is. Het hof heeft dit ook zelf vastgesteld. Wel stelt Farmerhoeve dat hieraan nog één DIO moet worden toegevoegd, namelijk de DIO die is overgelegd als productie VIII bij CvR (zie mva, blz 35, 2e alinea). Hiermee is de oorspronkelijk grondslag van deze vordering (op 3 DIO’s na) weggevallen. Dit is opmerkelijk omdat de kern van het door Farmerhoeve aan [appellanten] gemaakte verwijt steeds is geweest dat zij in strijd met de overeenkomst niet door de Bond liet factureren maar rechtstreeks aan zichzelf liet uitbetalen. Het valt op dat Farmerhoeve hierop niet verder ingaat maar (impliciet) een nieuwe grondslag aanvoert door te stellen (i) dat de Bond niet altijd met haar heeft afgerekend (minimaal 12 DIO’s zijn, buiten de hiervoor bedoelde drie stuks, niet betaald) en (ii) dat de Bond soms te weinig afdroeg doordat [appellanten] op overzichten die zij als enige van de Bond ontving verkeerde informatie invulde over btw, aantallen gust en verleende kortingen (MvA 47, slot).

33. Wat betreft de gevallen waarin volgens Farmerhoeve de Bond in het geheel niet met haar zou hebben afgerekend overweegt het hof dat Farmerhoeve niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan uit de exploitatieovereenkomst voortvloeit dat [appellanten] op dit punt verplichtingen had jegens Farmerhoeve. Zij stelt overigens ook niet dat en waarom zij voor de beweerdelijke niet door de Bond afgedragen bedragen de Bond niet zou kunnen vragen dit alsnog te doen.

34. Ten aanzien van de stelling dat de Bond soms te weinig afdroeg doordat [appellanten] op overzichten die zij als enige van de Bond ontving verkeerde informatie invulde over btw, aantallen gust en verleende kortingen overweegt het hof als volgt. Deze stelling vertaalt zich niet in een afzonderlijke vordering, zodat het hof om die reden aan die stelling voorbijgaat.

35. Wat betreft de drie DIO’s uit 1993 die niet door de Bond zijn gefactureerd spitst het geschil zich toe op de vraag of Farmerhoeve het haar toekomende deel heeft ontvangen. Een oordeel hierover houdt het hof thans aan.

36. Grief 8 houdt in dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis heeft overwogen dat de vraag resteert of [appellanten] deze bedragen voor in totaal € 558.537,00 aan Farmerhoeve heeft voldaan.

37. Deze grief mist enige toelichting en mist naast de overige grieven zelfstandige betekenis.

38. Grief 9 houdt in dat de rechtbank onder 2.9 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat betalingen die door de bond aan Farmerhoeve zijn gedaan niet relevant zijn, nu de vordering van Farmerhoeve

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 95 -

betrekking heeft op DIO’s die buiten de bond zijn omgegaan.

Met grief 10 klaagt [appellanten] dat Farmerhoeve niet is opgedragen haar stellingen te bewijzen, meer in het bijzonder door het openleggen van haar boeken.

Grief 11 houdt in dat [appellanten] ten onrechte is opgedragen te bewijzen dat zij aan Farmerhoeve een bedrag van f. 558.537,00 heeft voldaan.

Grief 12 houdt in dat de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.10 ten onrechte heeft overwogen dat geen acht wordt geslagen op verrekeningen die blijkens de bankafschriften hebben plaatsgevonden aangezien Farmerhoeve gemotiveerd heeft betwist dat zij deze verrekende bedragen verschuldigd was.

39. De betekenis van deze grieven is vanwege de overige beslissingen in deze zaak zeer beperkt geworden. Voor zover er inzake door [appellanten] aan Farmerhoeve gedane betalingen nog een te beslissen geschil over blijft, heeft dat slechts betrekking op de hiervoor genoemde drie DIO’s uit 1993 die niet door de Bond zijn gefactureerd. Een oordeel hierover wordt aangehouden.

eindvonnis voor zover de rechtbank aldaar heeft overwogen dat [appellanten] heeft erkend een bedrag van f. 16.498,61 ter zake van omzetbelasting aan Farmerhoeve verschuldigd te zijn. Bedoelde beschouwingen zijn daarom niet relevant voor de beoordeling.

Beslag- en deskundigenkosten, restitutievordering 45. [appellanten] vordert vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde accountant en van de kosten van door haar gelegde beslagen. Het hof overweegt dat [appellanten] niet heeft onderbouwd op welke rechtsgrond de accountantskosten worden gevorderd, in aanmerking genomen dat die kosten zijn gemaakt ten behoeve van het verweer tegen de vorderingen van Farmerhoeve. Het hof heeft de bevindingen van de accountant ook niet gebruikt om tot een oordeel te komen. Het gevorderde zal worden afgewezen. Ten aanzien van de beslagkosten kan niet worden beoordeeld voor welke vordering(en) de beslagen zijn gelegd nu slechts de exploten zijn overgelegd en niet de beslagbeschikking(en). Daarom zal het gevorderde worden afgewezen. De beoordeling van de restitutievordering zal worden aangehouden.

De (subsidiaire) vordering ex artikel 843a Rv

40. Grief 18 houdt in dat de vorderingen van Farmerhoeve (en de maatschap) ten onrechte zijn toegewezen. Deze grief mist zelfstandige betekenis.

41. Met grief 19 klaagt [appellanten] dat ten onrechte wettelijke rente is toegewezen vanaf 19 februari 1997 (de datum waarop de vermeerderde vorderingen bij conclusie van repliek werden ingesteld). Daartoe betoogt [appellanten] dat de vordering in het vonnis van 6 januari 1999 aldus is weergegeven dat betaling wordt gevorderd van f. 847.350,48 vermeerderd met de wettelijke rente over f. 28.063,22 vanaf 15 maart 1996.

Laatst genoemd bedrag is het bedrag waarover de wettelijke rente was gevorderd in de inleidende dagvaarding. Tegen voormelde weergave van haar vordering is door Farmerhoeve geen grief aangevoerd in haar eerdere appel van dit vonnis. Daarom stond het de rechtbank in haar eindvonnis niet vrij wettelijke rente toe te wijzen over dat deel van de vordering waarmee de eis bij conclusie van repliek was vermeerderd, aldus [appellanten].

42. Het hof overweegt dat, wat er verder zij van de grief, Farmerhoeve thans in het incidenteel appel (voor zover nodig alsnog) wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 vordert over de bij eisvermeerdering geïntroduceerde vorderingen. Nu [appellanten] inhoudelijk niet bestrijdt dat Farmerhoeve over bedoelde vorderingen (voor zover toewijsbaar) aanspraak kan maken op wettelijke rente vanaf 19 februari 1997, kan de grief geen doel treffen.

43. Grief 21 houdt in dat ten onrechte de vordering in reconventie is afgewezen. Deze grief is echter niet van een toelichting voorzien en spreekt ook niet voor zichzelf. De grief faalt.

Btw-problematiek 44. Weliswaar houdt [appellanten] in de memorie van grieven onder 96. e.v. nog enige beschouwingen over de btw-problematiek, echter zonder dat daarin een grief valt te lezen tegen rechtsoverweging 2.12 van het

46. De beoordeling hiervan wordt aangehouden.

Het incidenteel appel (in de zaak tussen [appellanten] en Farmerhoeve) 47. De incidentele grieven zijn niet genummerd. Het hof onderscheidt wat het geschil tussen [appellanten] en Farmerhoeve aangaat de navolgende grieven/eiswijzigingen (waarbij “mva” staat voor de memorie die op 12 oktober 2010 is genomen): 1. de vorderingen die de rechtbank bij vonnis van 6 oktober 2004 vervallen heeft verklaard dienen alsnog te worden toegewezen, waarbij het gaat om (i) de bij dagvaarding ingestelde vorderingen en voorts om de bij eiswijziging ingestelde vorderingen inzake ii) het aankruisen van het onjuiste btw tarief, (iii) niet overeengekomen kortingen op het dekgeld, (iv) minderdekkingen in verband met het niet meedoen aan de hengstenshow in 2003 (mva 91 tm. 94); 2. een beroep op de aanwezigheid van “een buitengewoon geval” (mva 90) 3. de (eveneens ongenummerde) grieven zoals neergelegd in de memorie van grieven van 30 maart 2005, die hebben geleid tot het arrest van 22 februari 2006 waarbij Farmerhoeve niet-ontvankelijk is verklaard in haar appel (mva 89) 4. eiswijzigingen op grond van het verlaten van de 80%-stelregel (mva 95 en 96) 5. eisvermeerdering inzake de herdekkingen (mva 99); Ad 1: Vorderingen vervallen?

48. Ten aanzien van de bij dagvaarding ingestelde vorderingen betoogt Farmerhoeve dat deze niet vervallen zijn. Het hof heeft hierover echter al in rechtsoverwegingen 13 en 14 van zijn arrest van 28

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 96 -

juni 2000 anders beslist. Het cassatieberoep daartegen is verworpen.

49. Ten aanzien bij de bij repliek in conventie ingestelde eisvermeerderingen stelt Farmerhoeve zich in de eerste plaats op het standpunt dat de rechtbank in haar vonnis van 6 oktober 2004 beslist heeft in strijd met wat het hof in zijn arrest van 28 juni 2000 had bepaald. Volgens Farmerhoeve moet dat arrest zo worden begrepen dat naar het oordeel van het hof op alle vorderingen waarmee de eis is vermeerderd bij conclusie van repliek de vervaltermijn van artikel 2 van de arbitragebepalingen niet van toepassing is.

50. Het hof volgt haar daarin niet. Met juistheid heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1.4 van haar vonnis overwogen dat het hof in bedoeld arrest slechts heeft beslist dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat de vorderingen waarmee de eis bij conclusie van repliek was vermeerderd alle waren vervallen. Dit volgt uit rechtsoverweging 14 van het arrest en ook uit rechtsoverweging 13, waar wordt overwogen dat “het geschil omtrent de hoeveelheid DIO’s, de hengst Farmer betreffende, eerst hangende de onderhavige procedure is opgekomen en wel door bovenbedoelde vermeerdering van eis, zodat voor dat onderdeel van de vordering de vervaltermijn niet van toepassing is.”

Het hof laat zich aldaar derhalve niet uit over andere onderdelen waarmee de eis is vermeerderd bij de conclusie van repliek. Terecht heeft de rechtbank vervolgens per vorderingsonderdeel onderzocht of sprake was van verval.

51. In de tweede plaats betoogt Farmerhoeve dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat inzake de onderhavige vorderingsonderdelen het beroep op de vervaltermijn gegrond is.

52. Het hof gaat bij de beoordeling van dit betoog uit van de eerder door rechtbank en hof gevolgde, door de stellingen van partijen ingegeven, uitleg van het vervalbeding, namelijk dat ook indien wordt geprocedeerd voor de gewone rechter uiterlijk 30 dagen nadat het geschil is ontstaan, dit aan de rechter moet worden voorgelegd op straffe van verval van de vordering. Onderdeel 9 van het cassatiemiddel van destijds, waarin kort gezegd werd betoogd dat het vervalbeding slechts een procedurevoorschrift zou bevatten voor het aanhangig maken van arbitrages, heeft niet tot cassatie geleid. Het hof zal thans de bewuste onderdelen van de bij repliek ingestelde eisvermeerderingen afzonderlijk bespreken.

Het aankruisen van het onjuiste btw tarief 53. Het hof ziet niet in welk belang Farmerhoeve bij dit onderdeel van de grief heeft, nu in het eindvonnis door de rechtbank een bedrag van f. 16.498,61 aan btw is toegewezen, omdat [appellanten] de verschuldigdheid daarvan heeft erkend. Dit is zelfs meer dan het bedrag aan btw. dat bij conclusie van repliek door Farmerhoeve is gevorderd (f. 7.264,25). Nu daartegen in het principaal appel niet is gegriefd, blijft deze beslissing in stand.

Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld 54. Het gaat hier om kortingen op het dekgeld die [appellanten] aan merriehouders, waaronder aan haarzelf, heeft verleend zonder dat dit met Farmerhoeve zou zijn afgesproken. Farmerhoeve

betoogt dat haar daarvan pas is gebleken nadat zij begin 1997 de DIO’s bij de Bond had opgevraagd en ontvangen. Daarom zou de onderhavige vordering, ingediend bij conclusie van repliek d.d. 19 februari 1997 binnen de vervaltermijn van 30 dagen zijn ingediend, zo begrijpt het hof Farmerhoeve.

55. [appellanten] bestrijdt dat de door haar verleende kortingen niet met Farmerhoeve waren afgesproken.

56. Het hof zal eerst de aan derden verleende kortingen bespreken. Het hof stelt vast dat de ten deze toepasselijke exploitatieovereenkomst d.d. 10 februari 1993 in artikel 7 bepaalt dat het dekgeld f. 2.000,00 bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld. De overeenkomst houdt geen bepalingen in omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merriehouders mag worden afgeweken en wie van partijen daartoe bevoegd is. Nu afwijken niet wordt verboden en partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld, brengt een redelijke uitleg mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg.

Het hof begrijpt dat beide partijen hier ook van uitgaan, zij het dat Farmerhoeve stelt dat [appellanten] lagere tarieven met merriehouders afsprak zonder haar toestemming en dat [appellanten] dit betwist. Nu Farmerhoeve zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ter zake op haar. Het hof heeft evenwel geen hierop toegesneden bewijsaanbod aangetroffen. Het hof ziet geen aanleiding Farmerhoeve ambtshalve met bewijs te belasten. De stelling van Farmerhoeve staat dus niet vast en het hof zal het ervoor houden dat [appellanten] niet zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven heeft afgesproken. De vraag of Farmerhoeve pas begin 1997 achter de in 1993 verleende kortingen is gekomen behoeft verder geen bespreking.

57. Vervolgens komt het hof toe aan de kortingen die [appellanten] aan zichzelf heeft verleend. Uit prod. X bij conclusie van repliek blijkt wat betreft het jaar 1993 van twee gevallen: een korting van f. 500,00 en een korting van f. 1.500,00. In artikel 7, slot, van de exploitatie-overeenkomst wordt bepaald: “Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld”. Door [appellanten] is aangevoerd dat in de praktijk hiervan werd afgeweken en dat ook voor merries van Farmerhoeve geen dekgeld werd berekend. Het hof houdt de beoordeling hiervan (en van de vraag of het beroep op het vervalbeding hier opgaat) aan.

Minderdekkingen in verband met het niet meedoen aan de hengstenshow in 2003 58. Het betreft hier een vordering die Farmerhoeve op [appellanten] pretendeert te hebben omdat [appellanten] de hengst Farmer in 2003 niet zou hebben laten deelnemen aan de jaarlijkse hengstenshow op het SW-station, met als gevolg dat Farmerhoeve in de periode daarna aanmerkelijk minder vaak voor dekkingen door Farmer werd gevraagd dan voor de periode daarvoor. Farmerhoeve stelt dat de gevolgen van het niet meedoen aan de show pas op zijn vroegst in het daarop volgende dekseizoen zichtbaar worden. Wat Farmerhoeve daarmee wil betogen met het oog op het vervalbeding ontgaat het hof, nu de onderhavige vordering pas in

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 97 -

1997 is ingesteld. In dit verband is nog van belang dat Farmerhoeve niet heeft weersproken dat het aantal dekkingen van Farmer ieder jaar werd gepubliceerd in het door de Bond uitgegeven blad “In de Strengen”.

Voor het overige voert Farmerhoeve niets steekhoudends aan tegen het oordeel van de rechtbank dat dit vorderingsonderdeel (voor zover dit is gebaseerd op het contract) is vervallen.

Verder stelt Farmerhoeve dat de vordering tevens wordt gebaseerd op onrechtmatige daad en dat dan de vervaltermijn niet geldt. Indien dit al zo is, kan dit Farmerhoeve niet baten omdat zij naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd welke buitencontractuele (zorgvuldigheids)norm [appellanten] precies zou hebben geschonden.

Ad 2: Een “buitengewoon geval”?

59. Volgens Farmerhoeve is sprake van “een buitengewoon geval” als bedoeld in het vervalbeding en behoort op grond daarvan geoordeeld te worden dat haar vorderingen niet zijn vervallen. Het gaat hier om de zinsnede in het vervalbeding die als volgt luidt: “behoudens buitengewone gevallen ter beoordeling van arbiters.”

60. Dat en waarom sprake is van een buitengewoon geval wordt door Farmerhoeve echter niet of nauwelijks onderbouwd. Daar komt bij dat de rechtbank in haar vonnis van 6 januari 1999 onder 6.5 heeft overwogen dat van een buitengewoon geval niet is gebleken.

Farmerhoeve heeft in haar memorie van grieven van 28 juli 1999 dit oordeel niet met een grief bestreden, zoals het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 13, tweede alinea, van zijn arrest van 28 juni 2000. Volgens vaste rechtspraak kan men niet tweemaal in appel van hetzelfde vonnis. Een uitzondering op het verbod van herhaald appel moet worden aanvaard indien het (eerste) beroep tegen het tussenvonnis niet-ontvankelijk was verklaard. Deze uitzondering doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Daarom passeert het hof deze grief.

Ad 3: De grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005 61. Deze grieven hebben geleid tot het arrest van het hof van 22 februari 2006 waarbij Farmerhoeve nietontvankelijk is verklaard in haar appel. Gevorderd werd destijds vernietiging van het tussenvonnis van 6 oktober 2004 (en verbetering van het vonnis van 22 oktober 1997). Van dat tussenvonnis stond evenwel geen tussentijds appel open, zodat Farmerhoeve in haar appel niet-ontvankelijk is verklaard. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan Farmerhoeve op grond van de uitzonderingsregel in haar tweede appel tegen het vonnis van 6 oktober 2004 worden ontvangen. Het hof stelt vast dat de grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005 niet zijn genummerd, met als gevolg dat zij zich lastig laten vergelijken met de eveneens ongenummerde grieven in het huidige incidentele appel. Voor zover valt na te gaan, is er sprake van een overlap van de “oude grieven” met de grieven die thans in het incidenteel appel worden aangevoerd. Verder is een deel van de “oude grieven” achterhaald door het verdere verloop van de procedure, zodat Farmerhoeve geen belang

meer heeft bij de bespreking daarvan (zoals zij althans ten dele onderkent in de memorie van 12 oktober 2010 onder 91). Dat er “oude grieven” zijn die niet samenvallen met de huidige grieven en waarbij nog steeds een zelfstandig belang bestaat, is door Farmerhoeve ook niet (voldoende kenbaar ten behoeve van haar wederpartij en het hof) aangegeven.

Zulks had gelet op de omvang van de stukken en het ontbreken van iedere nummering van de grieven wel van haar mogen worden verwacht. In het licht van een en ander gaat het hof er van uit dat het met de bespreking van de huidige incidentele grieven tevens genoegzaam wordt ingegaan op de toenmalige grieven voor zover daarbij thans nog belang bestaat.

Ad 4: Eisvermeerdering op grond van het verlaten van de 80%-stelregel 62. Farmerhoeve vermeerdert haar vordering met diverse bedragen, omdat zij niet langer uitgaat van de 80-20 regel (luidende: “van de 100 dekkingen worden 20 merries niet drachtig”). Farmerhoeve gaat nu uit van 100% drachtige merries, behoudens door [appellanten] over te leggen “gustverklaringen” waaruit het tegendeel volgt.

63. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Farmerhoeve heeft zelf de gehele procedure met kracht de regel verdedigd dat van de 100 dekkingen gemiddeld 80 % van de merries drachtig wordt en daar diverse vorderingen op gebaseerd. [appellanten] heeft zich daartegen verweerd. In het proces-verbaal van de comparitie van 13 mei 2009 wordt vermeld: “De advocaten van partijen geven aan dat partijen beiden terzake van de vordering van Farmerhoeve wat betreft de hengst Farmer akkoord gaan met de ervaringsregel dat 80% van de dekkingen tot drachtigheid leidt.” Zoals [appellanten] terecht stelt (akte in het incidenteel appel houdende bezwaar tegen de eiswijziging) is hiermee een afspraak tussen partijen vastgelegd en is het in strijd met de beginselen van een goede procesorde dat Farmerhoeve nu daarop tracht terug te komen door thans bij memorie van 12 oktober 2010 voor het eerst als eis te stellen dat [appellanten] gustverklaringen van 17 jaar geleden (!) dient over te leggen, bij gebreke waarvan van 100% drachtigheid zou moeten worden uitgegaan. Overigens is het belang van deze discussie beperkt, gelet op wat in het principaal appel is beslist.

Ad 5: Eisvermeerdering inzake de herdekkingen (mva 99) 64. Het betreft hier een vermeerdering van de eis in verband met drie herdekkingen door Farmer in 1992.

Waar echter hiervoor in rechtsoverweging 17 in het in het principaal appel is geconcludeerd dat Farmerhoeve niet vorderingsgerechtigd is ter zake van de drie herdekkingen in 1992, geldt dit ook voor de bedragen waarmee zij haar eis heeft vermeerderd.

De tussenconclusie in de zaak [appellanten] tegen Farmerhoeve 65. Vaststaat dat [appellanten] een bedrag van f.

16.498,61 ter zake van omzetbelasting aan Farmerhoeve verschuldigd is.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 98 -

Vaststaat tevens dat in het voordeel van [appellanten] nog dient te worden verrekend een bedrag van f.

8.000,00. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis, waartegen in zoverre niet is gegriefd.

Ter beoordeling ligt nog voor: 1. De vordering van Farmerhoeve op [appellanten] voor zover deze ziet op de drie DIO’s uit 1993 die niet via de Bond zijn gefactureerd (rechtsoverweging 35); 2. De vordering van Farmerhoeve op [appellanten] voor in 1993 verleende kortingen voor zover die betrekking hebben op eigen merries (f. 2.000,00); 3. De restitutievordering; 4. De (subsidiaire) vordering ex artikel 843a Rv. Ter bespreking daarvan zal het hof een comparitie van partijen bevelen. Gelet op de omvang van de stukken en de zeer lange duur van de procedure tot op heden, is het daarbij niet de bedoeling dat partijen hun stellingen en weren nog verder aanvullen.

Ter zake vordering 1) overweegt het hof voorts dat het dekgeld voor Farmerhoeve in 1993 maximaal f.

1.600,00 per dekking bedroeg. Derhalve heeft Farmerhoeve ter zake maximaal f. 4.800,00 te vorderen.

Dit betekent dat de aan Farmerhoeve toewijsbare hoofdsom minimaal f. 8.498,61 bedraagt en maximaal f. 15.298,61.

Nu aldus het resterende geschil een hoofdsom vertegenwoordigt van f. 6.800,00 (€ 3.085,70), zal het hof de comparitie primair benutten om een schikking te beproeven. Indien dat niet lukt, zullen ter zake van de resterende geschilpunten nadere inlichtingen worden ingewonnen.

HET GESCHIL TUSSEN [appellanten] EN DE MAATSCHAP In het principaal en het incidenteel appel 66. Tussen de maatschap en [appellant 2] is in 1992 mondeling een gelijksoortige overeenkomst als ten aanzien van de hengst Farmer tot stand gekomen ten aanzien van de hengst Dublin. Voor sperma van deze hengst bedroeg het dekgeld f 1.250,00. Betaald werd op basis van de zogenoemde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek werd de helft van het bestaande dekgeld geretourneerd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis beslist dat het totale dekgeld dat uit hoofde van deze overeenkomst aan de maatschap toekomt f.

45.562,50 inclusief btw bedraagt. Voorts heeft de rechtbank beslist (r.o. 2.17) dat [appellanten] niet heeft aangetoond dat hij dit bedrag heeft voldaan.

67. Daarnaast hebben [appellant 2] en de maatschap voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis overwogen dat de maatschap heeft erkend uit dien hoofde een bedrag van f. 27.043,00 aan [appellanten] schuldig te zijn en dat dit bedrag in mindering kan strekken op voormeld bedrag van f. 45.562,50. Het verschil ad f. 18.519,50 (€ 8.403,78) vermeerderd met

wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 heeft de rechtbank ten gunste van de maatschap toegewezen.

68. Grief 2 in het principaal appel houdt in dat de maatschap niet-ontvankelijk is in haar vordering.

Daartoe stelt [appellanten] dat de vordering van de maatschap betrekking heeft op dekgelden uit 1992 inzake de hengst Dublin. In 1992 bestond de maatschap nog uit de heren [X] en [geïntimeerden 2].

In de oprichtingsakte van Farmerhoeve is in slotbepaling 4 sub 1 onder II bepaald dat [X] inbrengt “zijn aandeel in de maatschap met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]”. [appellanten] betwist dat het aandeel van [X] in de maatschap met [geïntimeerden 2] door de deelgenoten is geleverd aan Farmerhoeve. Meer in het bijzonder betwist [appellanten] dat de vereiste akte van cessie bestaat en dat de cessie aan hem is meegedeeld.

69. Het hof kan [appellanten] in zijn betoog niet volgen.

Als er in 1993 al een verdeling van het maatschapsvermogen zou hebben plaatsgevonden, valt niet in te zien waarom het aan [X] toegedeelde aandeel in het vermogen van de maatschap, dat dan in de visie van [appellanten] door de deelgenoten zou moeten worden geleverd aan Farmerhoeve, noodzakelijkerwijs (mede) zou omvatten (een deel van) de vorderingen van de maatschap op [appellanten].

Verdeling kan immers op meerdere wijzen plaatsvinden. Omtrent de wijze waarop het maatschapsvermogen zou zijn verdeeld is niets concreets gesteld of gebleken. Aldus mist het onderhavige betoog een deugdelijke feitelijke grondslag en gaat het hof daaraan voorbij. Nu buiten dit betoog geen andere gronden worden aangedragen tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de huidige maatschap ter zake van de onderhavige vorderingen schuldeiser is, zal ook het hof daarvan uitgaan. De grief faalt.

70. De grieven 13, 15 en 16 in het principaal appel zijn alle gericht tegen de beslissing van de rechtbank (onder 7.5 van het vonnis van 6 januari 1999 en 2.11 van het eindvonnis) dat de betaling op 20 januari 1993 van f. 100.440,63 aan Farmerhoeve alleen betrekking had op Farmer en niet tevens op Dublin. Met grief 14 klaagt [appellanten] dat de rechtbank niet de maatschap heeft opgedragen te bewijzen dat zij inzake Dublin nog een vordering heeft op [appellanten]. Grief 17 komt op tegen rechtsoverwegingen 2.16 en 2.17 van het eindvonnis. Deze grief heeft dezelfde toelichting als grieven 14 tot en met 16 en komt er dus eveneens op neer dat ter zake van Dublin wel zou zijn betaald. De genoemde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij zal ook een deel van de toelichting op grief 3 in het principaal appel aan de orde komen.

71. In de toelichting op deze grieven voert [appellanten] het volgende aan.

Aan het eind van het seizoen 1992 wenste [X] dat er afgerekend zou worden. Dit betrof zowel dekgelden Farmer als dekgelden Dublin en gezamenlijke veulens.

In januari 1993 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden ten kantore van de Bond. Na veel gereken kwam daaruit dat [X] per saldo nog recht had op betaling van f. 100.440,63. Ter staving hiervan heeft [appellanten] een bij de notaris afgelegde getuigenverklaring overgelegd van [getuige 1],

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 99 -

voormalig medewerker van de Bond. Na die bespreking heeft [appellanten] naar zijn zeggen een overzicht van het besprokene opgesteld en dit aan [X] doen toekomen. Dit betreft de specificatie overgelegd als productie 13 bij de memorie van grieven. Op de zevende bladzijde daarvan staat onder meer een overzicht van aangekochte veulens voor een totaalbedrag van f. 32.836,00. Op de bladzijden 8 en 9 staat een overzicht van dekgelden voor Dublin ad in totaal f. 31.788,51. Op bladzijde 10 wordt het saldo van beide genoemde bedragen van f. 32.836,00 en f.

31.788,51 berekend op f. 1.047,49. Dit bedrag komt terug op bladzijde 11, waar de afrekening over 1992 wordt samengevat. Die afrekening resulteert in een door [appellanten] te betalen bedrag van f. 100.440,63.

Vaststaat dat [appellanten] dit bedrag heeft voldaan.

Op het daarop betrekking hebbende bankafschrift (geproduceerd bij dupliek in conventie) wordt naast Farmer ook “Dublin” vermeld.

In de factuur van Farmerhoeve d.d. 31 december 1994 (prod. 14 bij memorie van grieven) wordt eerder genoemd bedrag van f. 1.047,49 als verrekenpost ten gunste van [appellanten] in mindering gebracht.

In de factuur van de maatschap d.d. 30 januari 1995 (prod. 28 bij memorie van grieven) wordt “Dekgeld Dublin over het jaar 1992” in rekening gebracht voor een bedrag van f. 32.500,00 exclusief btw en wordt dit bedrag verrekend met bedragen voor aankoop van veulens ad in totaal f. 32.500,00 waarna een door [appellanten] te betalen bedrag btw bedrag overblijft van f. 5.687,50. [appellanten] stelt op grond van dit alles dat over 1992 volledig is afgerekend, inclusief dekgelden Dublin.

72. De maatschap erkent dat er in januari 1993 een gesprek bij de Bond heeft plaatsgevonden.

Hoeveelheden DIO’s of lijsten met DIO’s zijn toen echter niet ter sprake geweest. Ook is geen afrekening overeengekomen. De verklaring van [getuige 1] is onwaar. Het bedrag van f. 100.440,63 was het bedrag dat [appellanten] maximaal bij de bank kon lenen.

Daarom is dit bedrag betaald, aldus nog steeds de maatschap. De maatschap heeft de juistheid van productie 13 bij memorie van grieven betwist, daarbij onder meer erop wijzend dat dezelfde specificatie eerder is overgelegd (bij conclusie van dupliek in conventie), echter toen zonder een aantal bladzijden dat thans wel is toegevoegd. Zij ontkent dat zij dit overzicht begin 1993 van [appellanten] heeft ontvangen. De maatschap heeft voorts gesteld dat in de factuur van 31 december 1994 niet wordt gesproken over dekgeld Dublin en dat de factuur van 30 januari 1995 alleen is opgesteld voor “externe doelen” en “niet beoogde [appellanten] te kwijten” (memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 62).

73. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:43 lid 1 BW in geval van meerdere schulden toerekening van een betaling in de eerste plaats geschiedt op de verbintenis welke de schuldenaar bij de betaling aanwijst. Uit het bankafschrift blijkt duidelijk dat de betaling van f. 100.440,63 betrekking heeft op “afrekening Farmer 1992” en “Dublin”. Hieruit volgt dat het de ontvanger van deze betaling duidelijk moet zijn geweest dat (tevens) werd beoogd een schuld ter zake van Dublin te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat [X] of [geïntimeerden 2] naar aanleiding van deze omschrijving enige navraag heeft/hebben gedaan bij

[appellanten]. Op 31 december 2004 stuurt Farmerhoeve een factuur aan [appellanten]. Deze bevat precies dezelfde verrekenpost van f. 1.047,49 als die is opgenomen in de berekening die als productie 13 bij memorie van grieven door [appellanten] is overgelegd en waarop hij zich beroept. Dit valt niet goed te verklaren indien Farmerhoeve niet de beschikking had over deze berekening, waarin ook de dekgelden van Dublin over 1992 zijn betrokken. Ook de factuur van de maatschap van 30 januari 1995 geeft voldoende steun aan de stellingen van [appellanten], al lijken daarin de bedragen afgerond. Voor zover de maatschap (en Farmerhoeve) het realiteitsgehalte van deze facturen thans in twijfel trekken, kan het hof hen daar niet in volgen, temeer nu zij zelf de onderhavige procedure ooit zijn aangevangen ter incasso van juist de onderhavige facturen. Om dezelfde reden faalt de tegenwerping dat door [appellanten] in zijn afrekening ten onrechte Farmerhoeve en de maatschap op één hoop heeft gegooid. Immers: Farmerhoeve en de maatschap zijn daarin meegegaan.

In het licht van dit alles is het hof van oordeel dat de maatschap onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ter zake dekgelden Dublin een bedrag is betaald van f.

31.788,51.

In zoverre slagen de onderhavige grieven.

74. Het hof merkt nog dat het kopje “Aangekocht door Dhr. [X] te Oss” op bladzijde 7 van de berekening (genoemde prod. 13) een kennelijke vergissing moet zijn en kennelijk bedoeld is: “voor [X]”. Anders laat de berekening, waarin deze bedragen ten gunste van [appellanten] worden verrekend, zich niet rijmen.

Bovendien heeft de maatschap niet (behoorlijk onderbouwd) gesteld dat de genoemde veulens daadwerkelijk door [X] zijn gekocht. Voorts strookt deze uitleg met de genoemde factuur van de maatschap d.d.

30 januari 1995. Het hof komt hier nog op terug.

75. Het hof leest in de stellingen van [appellanten] niet, althans wordt dit niet voldoende onderbouwd, dat de afrekening begin 1993 tegen finale kwijting heeft plaatsgevonden, in die zin dat partijen over en weer afstand hebben gedaan van bedragen die niet in de afrekening waren betrokken. Voorts is [appellanten] weliswaar met grief 17 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] voor dekgelden Dublin in totaal een bedrag van f. 45.562,50 verschuldigd is, doch deze grief is slechts van een summiere, niet steekhoudende toelichting voorzien.

Aldus resulteert de betaling van f. 31.788,51 hierin dat [appellanten] nog een bedrag van f. 13.773,99 aan de maatschap verschuldigd is.

76. Indien laatstgenoemd bedrag in navolging van de rechtbank wordt verrekend met het bedrag van f.

27.043,00 dat de maatschap volgens de rechtbank aan [appellanten] verschuldigd is in verband met het voor gezamenlijke rekening en risico kopen enz. van veulens, dan zou, behoudens het navolgende, resteren een bedrag ten gunste van [appellanten] ad f.

13.269,01. De maatschap zou alsdan niets van [appellanten] te vorderen hebben.

77. Voornoemd bedrag van f. 27.043,00 ziet op hetgeen is aangevoerd in de conclusie van repliek onder K en L. Aldaar (zie met name blz. 29) heeft de maatschap uiteengezet dat zij ter zake van de aankoop door [appellanten] van gezamenlijke veulens een

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 100 -

bedrag van f. 33.666,00 aan [appellanten] verschuldigd is en dat [appellanten] ter zake van de “toescheiding” over en weer van die gezamenlijke veulens per saldo een overbedelingssom van f. 6.623,00 plus P.M. aan de maatschap verschuldigd is. De P.M. post heeft betrekking op het veulen Farmer x Jasper dat aan [appellanten] “is toegescheiden” en waaraan partijen volgens de maatschap nog geen waarde hebben toegekend. Per saldo is volgens die berekening de maatschap f. 27.043,00 minus P.M. aan [appellanten] verschuldigd. In de conclusie van repliek gaf de maatschap aan dat dit bedrag verrekend kon worden met wat de maatschap van [appellanten] heeft te vorderen. De rechtbank heeft gelet op die stellingen in haar eindvonnis (rechtsoverweging 2.18) het bedrag van f. 27.043,00 op de vordering van de maatschap in mindering gebracht.

78. Het hof heeft echter, anders dan de rechtbank, de afrekening als vervat in productie 13 bij de memorie van grieven, in de totale afrekening betrokken. Het hof stelt vast dat de veulens die worden opgesomd in de conclusie van repliek (grotendeels) dezelfde lijken te zijn als de veulens die worden opgesomd bovenaan bladzijde 7 van productie 13 van de memorie van grieven. Zoals hiervoor is overwogen, leest het hof de woorden “door Dhr. [X]” daarbij als “voor Dhr. [X]”. De aldaar genoemde aankoopbedragen worden verrekend met het voor Dublin te betalen dekgeld. Het heeft er aldus de schijn van dat, indien de verrekening van f.

27.043,00 wordt gehandhaafd, de aankoopbedragen voor de veulens tweemaal ten gunste van [appellanten] worden verrekend. Het hof wenst, alvorens verder te beslissen opheldering op dit punt.

79. Een andere kwestie die verband houdt met de gezamenlijke veulens is dat de maatschap in het incidenteel appel de hiervoor bedoelde in eerste aanleg door haarzelf toegepaste verrekening “herroept”, omdat de maatschap steeds een voorbehoud zou hebben gemaakt wat betreft de aankoopbedragen die [appellanten] voor de veulens heeft genoemd. De maatschap vordert in dit verband een bedrag van f.

33.666,00 (€ 15.276,96) bij wege van eisvermeerdering, vermeerderd met “rente” vanaf 12 oktober 2010 (memorie van antwoord in het principaal appel en grieven in het incidenteel appel 100). Tevens vordert zij betaling van het “terzake diverse veulenswaarde-verrekeningen openstaande bedrag van f. 6.623,00 - + PM terzake het veulen (Farmer x Jasper) dat aan [appellanten] is toegescheiden.”. Dit laatste bedrag heeft betrekking op de “overbedelingssom” die de maatschap in de conclusie van repliek had afgetrokken van de aankoopbedragen.

80. Het hof kan de maatschap hierin niet volgen. Uit het gestelde in de conclusie van repliek blijkt dat de maatschap slechts bij twee veulens (Farmer x Jasper en Farmer x Nimmerdor) voorbehouden heeft geplaatst bij de door [appellanten] opgegeven aankoopbedragen van f. 10.000,00 elk. Die bedragen heeft zij in het schema op bladzijde 25 tussen aanhalingstekens geplaatst en ter zake van alleen die bedragen heeft zij een voorbehoud gemaakt (blz. 26, tweede alinea). Dit betekent dat de onderhavige grieven/eisvermeerderingen een deugdelijke feitelijke grondslag ontberen. Een vordering die is toegesneden op specifiek de hiervoor genoemde twee veulens ontbreekt. Het hof volgt de maatschap overigens niet in haar gedachte dat zolang de aankoopwaarde niet tot

haar genoegen is aangetoond, deze in het kader van de verdeling op nihil kan worden gesteld.

81. In het incidenteel appel wordt voorts door de maatschap ten aanzien van de dekgelden Dublin teruggekomen op de 80-20 regel. De maatschap gaat nu uit van 100% drachtige merries, behoudens door [appellanten] over te leggen “gustverklaringen”. Dit leidt tot een eisvermeerdering van f. 5.062,50 (zie blz. 61 onder J memorie van antwoord in het principaal appel en grieven in het incidenteel appel). Het hof gaat hieraan voorbij. Het gaat niet aan de gehele procedure de 80-20 regel tot uitgangspunt te nemen om dan in hoger beroep bij memorie van 12 oktober 2010 als eis te stellen dat [appellanten] gustverklaringen van 17 jaar geleden (!) dient over te leggen, bij gebreke waarvan van 100% drachtigheid zou moeten worden uitgegaan.

82. Grief 18 in het principaal appel houdt in dat de vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap ten onrechte zijn toegewezen. Zoal hiervoor al is overwogen in het geschil tussen [appellanten] en Farmerhoeve, mist deze grief zelfstandige betekenis.

83. Grief 20 in het principaal appel heeft betrekking op de wettelijke rente en is van identieke strekking als grief 19 in de zaak tussen [appellanten] en Farmerhoeve. Deze grief faalt op dezelfde gronden als grief 19.

De restitutievordering 84. De beoordeling van de restitutievordering voor zover gericht tegen de maatschap zal worden aangehouden.

De tussenconclusie in de zaak [appellanten] tegen de maatschap 85. Het incidenteel appel is ongegrond.

In het principaal appel staat vast dat [appellanten] aan de maatschap verschuldigd is f. 45.562,50 ter zake van dekgeld Dublin en dat ter zake reeds is voldaan f.

31.788,51. Resteert een bedrag van f. 13.773,99 (€ 6.250,36).

Het toewijsbare bedrag zal echter nihil zijn indien het bedrag van f. 27.043,00 (€ 12.271,58) moet worden verrekend. Dit zal (wat de onderhavige zaak betreft:) het enige onderwerp zijn ter bespreking op de te gelasten comparitie van partijen.

Gelet op de omvang van de stukken en de zeer lange duur van de procedure tot op heden, is het daarbij niet de bedoeling dat partijen hun stellingen en weren nog verder aanvullen.

Nu het resterende geschil een waarde van € 6.250,36 plus rente vertegenwoordigt zal primair getracht worden een minnelijke regeling te bewerkstellingen.

De beslissing Het gerechtshof: In beide zaken alvorens verder te beslissen:

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 101 -

beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 5 juni 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; verstaat dat het hof uit praktische overwegingen de thans gefourneerde procesdossiers onder zich houdt, tenzij partijen anders aangeven waarna in overleg met de raadsheer-commissaris een praktische oplossing zal worden gezocht; Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. Van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2012 in bijzijn van de griffier.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 102 -

ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1236

gevestigd te Oss,

Gerechtshof Leeuwarden

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

Datum uitspraak 23-10-2012 tevens verweerster in het incident, Zaaknummer 200.053.911/01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:979, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Farmerhoeve,

Rechtsgebieden Civiel recht

2. [geïntimeerde 2],

Bijzondere kenmerken Hoger beroep

laatst gewoond hebbende te [woonplaats],

Inhoudsindicatie Zeer langdurige procedure tussen merriehouder en sperma-win-station inzake onder meer afrekening van dekgelden en gezamenlijke aankoop en verzorging van veulens. Cessie ligt niet besloten in oprichtingsakte BV (vergl. HR 29 oktober 2004, LJN AR1289). Toepassing van de “in beginsel strakke regel”. Geen terugkomen op bindende eindbeslissingen.

3. [geïntimeerde 3],

Uitspraak

in eerste aanleg: eisers in conventie,

Arrest d.d. 23 oktober 2012

hierna te noemen: [geïntimeerden 1 en 2],

Zaaknummer 200.053.911/01

Farmerhoeve en [geïntimeerden 1 en 2] gezamenlijk ook te noemen:

wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, tevens verweerders in het incident,

(zaaknummer rechtbank: 16457/HA ZA 96-274) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

de maatschap advocaat: mr. P.F. Mijnlieff, kantoorhoudende te Leusden.

1. [appellante 1],

De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 mei 2012 wordt hier overgenomen.

wonende te [woonplaats],

Het verdere procesverloop

2. [appellant 2],

De bij voormeld tussenarrest bevolen comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.

wonende te [woonplaats], Vervolgens hebben partijen ieder een akte genomen.

3. [appellant 3], wonende te [woonplaats]

Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, waarbij van beide zijden pleitnota’s zijn overgelegd.

4. [appellant 4], wonende te [woonplaats] appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, tevens eisers in het incident, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna (in enkelvoud) te noemen: [appellanten], advocaat: mr. J.J.F. van de Voort, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, tegen 1. Farmerhoeve B.V.,

Van de zijde van [appellanten] zijn voorafgaand aan de zitting bij brief van 30 augustus 2012 producties 48 tot en met 52 toegezonden. Door Farmerhoeve en de maatschap zijn bij brief van 5 september 2012 producties 64 en 65 toegezonden, welke producties zijn gehecht aan de pleitnota van mr. Mijnlieff. Partijen hebben (naar het hof begrijpt) ter zitting ieder voor zich mondeling akte gevraagd van het overleggen van de genoemde producties. [appellanten] heeft bezwaar gemaakt tegen de beoogde indiening van producties 64 en 65 namens Farmerhoeve en de maatschap, stellende dat deze producties niet uiterlijk twee weken voor het pleidooi aan hem en het hof zijn toegezonden, zoals is voorgeschreven in artikel 4.2 juncto 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 103 -

dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het procesreglement).

schikking inzake de resterende bedragen) daaraan was komen te ontvallen.

Farmerhoeve en de maatschap hebben aangevoerd dat het hof aan dit bezwaar voorbij moet gaan en dat, indien deze producties worden geweigerd, ook producties 48 tot en met 52 van de zijde van [appellanten] moeten worden geweigerd, omdat ook die buiten bedoelde termijn zouden zijn toegezonden.

8. In zijn akte van 5 juni 2012 heeft [appellanten] zijn aanbod herhaald, met dien verstande dat hij stelt bedoelde bedragen reeds te hebben voldaan. Anders dan Farmerhoeve en de maatschap stellen, ziet het hof hierin geen intrekking van het aanbod. [appellanten] stelt immers terecht dat hij voormelde bedragen reeds heeft voldaan gelet op het feit dat de door hem als verschuldigd erkende bedragen deel uitmaken van de bedragen waartoe hij door de rechtbank bij vonnis van 7 oktober 2009 is veroordeeld (betaling van een hoofdsom van € 149.272,64 aan Farmerhoeve en van een hoofdsom van € 8.403,78 aan de maatschap).

Vaststaat dat [appellanten] aan dit vonnis uitvoering heeft gegeven. Het aanbod van [appellanten] komt er dus per saldo op neer dat hij in zoverre geen restitutie verlangt, zoals door hem ten pleidooie is bevestigd.

Aansluitend op de pleidooien is wederom arrest gevraagd.

De verdere beoordeling Rectificatie 1. In het tussenarrest van 1 mei 2012 (hierna kortweg “het tussenarrest” te noemen) spreekt het hof in rechtsoverwegingen 47 en 58 per abuis over 2003 daar waar dit 1993 had moeten zijn. Het tussenarrest wordt in zoverre gerectificeerd.

Producties 2. Het hof overweegt dat de hiervoor genoemde producties van de zijde van Farmerhoeve en de maatschap niet (zoals voorgeschreven in het procesreglement) uiterlijk twee weken voor de zitting zijn ontvangen en die van de zijde van [appellanten] wel (zij het op de laatste dag na kantoortijd). Het hof leidt echter uit het debat zoals ten pleidooie gevoerd af dat partijen klaarblijkelijk niet gehinderd zijn door het tijdstip waarop deze producties aan elkaar zijn toegezonden. Ook het hof is daardoor niet gehinderd. De eisen van een goede procesorde verzetten zich er dan ook niet tegen de producties van beide zijden toe te laten. Deze maken daarmee deel uit van het procesdossier.

Aanbod van [appellanten] 3. In het tussenarrest heeft het hof ter zake van het overgrote deel van de geschilpunten bindende eindbeslissingen gegeven.

4. In de zaak van [appellanten] tegen Farmerhoeve resteerde een hoofdsom van f. 6.800,- (€ 3.085,70) waaromtrent nog niet was beslist (het verschil tussen de minimaal toewijsbare hoofdsom van f. 8.498,61 en de maximaal toewijsbare hoofdsom van f. 15.298,61). Zie r.o. 65.

5. In de zaak tussen de maatschap en [appellanten] heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat nog omtrent een hoofdsom van f. 13.773,99 (€ 6.250,36) moet worden beslist (r.o. 85).

6. Vervolgens is een comparitie van partijen bevolen, met primair als doel een schikking inzake deze resterende bedragen tot stand te brengen.

7. Hierop is van de zijde van [appellanten] aangegeven dat hij zich uit proceseconomische overwegingen niet langer verzet tegen zijn verschuldigdheid van genoemde bedragen van € 3.085,70 en € 6.250,36. Dit was voor het hof de reden om de comparitie geen doorgang te laten vinden, nu het primaire doel (een

Bezwaren van Farmerhoeve en de maatschap tegen bindende eindbeslissingen 9. Farmerhoeve en de maatschap hebben in hun antwoordakte en bij gelegenheid van de pleidooien bezwaren aangevoerd tegen een aantal van de door het hof in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen.

10. Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de door hem in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een – uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, LJN AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN BC2800 en HR 26-11-2010, LJN BN8521).

11. Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van “lites finire oportet” te zeer aantasten en een praktijk van “intern appel” in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen zijn de beginselen van een goede procesorde leidend.

12. Daar komt in hoger beroep bij dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (de zogenaamde “in beginsel strakke regel” als bedoeld in onder meer HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045).

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 104 -

13. Het hof zal thans nader ingaan op hetgeen door Farmerhoeve en de maatschap na het tussenarrest is aangevoerd.

Vorderingen van voor 1993 14. In het tussenarrest (rechtsoverwegingen 7 tot en met 13) heeft het hof het standpunt van Farmerhoeve, inhoudende dat zij ter zake van de vorderingen voortspruitend uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 als rechtsopvolger van [X] heeft te gelden verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de stelling van Farmerhoeve dat bedoelde vorderingen in de oprichtingsakte van Farmerhoeve d.d. 31 maart 1993 door [X] aan Farmerhoeve worden gecedeerd niet juist is. Ook de stelling van Farmerhoeve dat die cessie ligt besloten in de conclusie van repliek heeft het hof verworpen.

15. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft Farmerhoeve zich voor het eerst beroepen op een door haar overgelegde kopie van een inbrengakte van 31 maart 1993 volgens welke akte [X] alle activa (en daarmee, volgens Farmerhoeve, ook de onderhavige vorderingen) van zijn eenmanszaak zou hebben overgedragen aan Farmerhoeve. Onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 26-11-2010 heeft Farmerhoeve betoogd dat het hof moet terugkomen op zijn bindende eindbeslissing dat de vorderingen van Farmerhoeve voor zover daterend van voor 1993 moeten worden afgewezen.

16. [appellanten] heeft zich daartegen verzet. Volgens [appellanten] is het beroep door Farmerhoeve op deze akte te laat gedaan en in strijd met de goede procesorde. Voorts is door [appellanten] de echtheid van de akte betwist en heeft hij gewezen op een aantal vermeende ongerijmdheden in het overgelegde afschrift. [appellanten] heeft er onder meer op gewezen dat op het overgelegde afschrift staat vermeld: “Uitgegeven voor afschrift (digitaal)” en voorts de tekst: “het betreft geen formeel stuk aangezien slechts een papieren afschrift een geldig afschrift is”. Hierop is van de zijde van Farmerhoeve aangeboden de notaris als getuige te doen horen.

17. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het Hof heeft zijn hiervoor in r.o. 14 samengevatte oordeel in rechtsoverwegingen 7 tot en met 13 van het tussenarrest gebaseerd op de tot dan toe door Farmerhoeve betrokken standpunten en de in dat verband door haar overgelegde producties. Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat zijn oordeel dat de oprichtingsakte en de conclusie van repliek niet tot overdracht van de onderhavige vorderingen strekken onjuist was. Dit is ook niet wat Farmerhoeve betoogt. Farmerhoeve poneert thans bij gelegenheid van de pleidooien een nieuwe stelling, namelijk dat door middel van de bij pleidooi overgelegde akte van inbreng de onderhavige vorderingen aan haar zijn overgedragen.

18. Voor zover dit bij pleidooi gedane beroep op de akte van inbreng al niet in strijd komt met de in r.o. 12 verwoorde “in beginsel strakke regel”, op welke regel weliswaar uitzonderingen mogelijk zijn doch welke uitzonderingen zich hier niet voordoen, heeft te gelden dat onder de gegeven (hieronder op te sommen) omstandigheden de conclusie gerechtvaardigd is dat

het beroep op deze akte van inbreng in ieder geval in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

19. De hiervoor bedoelde omstandigheden zijn de navolgende: i. Het beroep op de akte van inbreng is eerst gedaan bij gelegenheid van de pleidooien die na tussenarrest zijn gehouden en daarmee in een zeer ver gevorderd stadium van de onderhavige appelprocedure; ii. Zelfs in de na het tussenarrest door Farmerhoeve genomen akte ontbreekt een beroep op de akte van inbreng; iii. Gesteld noch gebleken is waarom de akte van inbreng niet eerder dan bij pleidooi kon worden overgelegd en waarom niet eerder een beroep op die akte had kunnen worden gedaan; iv. Het origineel van de akte is niet gedeponeerd, terwijl de echtheid van de akte gemotiveerd is betwist en hierover zonder nader onderzoek niet valt te beslissen; v. Nader onderzoek naar de echtheid van de akte zou leiden tot verder debat en verdere vertraging (te denken valt aan het door Farmerhoeve aangeboden verhoor van de notaris); vi. De procedure tussen partijen loopt thans ongeveer 17 jaar (met twee eerdere appellen en een cassatieprocedure) en wordt gekenmerkt door vele eiswijzigingen en wisselingen van standpunten.

20. Het hof gaat dan ook verder voorbij aan het beroep op de akte van inbreng.

21. Voorts is door Farmerhoeve en de maatschap een afschrift van notulen van een vergadering van aandeelhouders van Farmerhoeve overgelegd van 8 april 1993, waarin kort gezegd alle voor de oprichting van de vennootschap namens de vennootschap verrichte rechtshandelingen worden bekrachtigd.

Daargelaten het te late tijdstip waarop ook deze productie is overgelegd, overweegt het hof dat deze notulen niets afdoen aan hetgeen het hof in rechtsoverweging 11 van het tussenarrest heeft overwogen.

22. De conclusie is dat het hof niet terugkomt op zijn bindende eindbeslissing dat Farmerhoeve ten aanzien van vorderingen van voor 1993 niet vorderingsgerechtigd is. btw 23. Farmerhoeve en de maatschap voeren aan dat door het hof over het hoofd zou zijn gezien dat Farmerhoeve ook 17 ½ % btw vordert over de 54 DIO’s uit 1993 als genoemd in het tussenarrest in rechtsoverweging 32. Farmerhoeve ziet echter over het hoofd dat zij vanaf het nemen van de conclusie van repliek tot aan de memorie van antwoord het standpunt heeft betrokken dat [appellanten] de onderhavige DIO’s over 1993 niet via de Bond heeft laten afrekenen maar de dekgelden in eigen zak heeft gestoken, zonder iets aan Farmerhoeve af te dragen. Op basis van die grondslag zijn rechtbank en hof (in het eerste tussentijdse appel) tot beslissingen gekomen, waaronder de beslissing dat dit vorderingsonderdeel

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 105 -

niet is vervallen, omdat Farmerhoeve pas vlak voor het nemen van de conclusie van repliek op 19 februari 1997 tot de ontdekking zou zijn gekomen dat [appellanten] DIO’s achter de rug van Farmerhoeve om rechtstreeks met de merriehouders had afgerekend. Op die beslissingen is telkens voortgebouwd. In de memorie van grieven van het onderhavige appel is vervolgens de stelling van Farmerhoeve dat [appellanten] de bewuste DIO’s achter haar rug om met de merriehouders heeft afgerekend doorgeprikt: op de bewuste DIO’s staat wel degelijk aangekruist dat via de Bond wordt gefactureerd. In het tussenarrest is reeds geconstateerd dat Farmerhoeve hierop niet is ingegaan en dat zij (impliciet) een nieuwe grondslag heeft aangevoerd door te stellen (i) dat de Bond niet altijd met haar heeft afgerekend en (ii) dat de Bond soms te weinig afdroeg doordat [appellanten] op overzichten die zij als enige van de Bond ontving verkeerde informatie invulde over btw, aantallen gust en verleende kortingen. Het hof is in het tussenarrest aan die nieuwe grondslagen voorbijgegaan, waaraan het hof thans nog wil toevoegen dat ten aanzien van het aankruisen van een verkeerd btw tarief reeds afzonderlijk een vordering is ingesteld, die is gehonoreerd (zie rechtsoverwegingen 44 en 53 van het tussenarrest).

bindende eindbeslissingen wordt uitgegaan van onjuiste feitelijke of juridische grondslagen. Het geven van een nadere motivering zou neerkomen op een herhaling van zetten. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen.

De vordering openleggen boeken 27. Bij deze vordering heeft [appellanten] gelet op de uitkomst van het hoger beroep geen belang, zodat deze zal worden afgewezen.

De slotsom In de zaak tussen Farmerhoeve en [appellanten] 28. Nu [appellanten] niet langer verweer voert ten aanzien van het bedrag van € 3.085,70 is hij aan Farmerhoeve verschuldigd het "maximaal toewijsbare bedrag" van f. 15.298,61 (€ 6.942,21) als genoemd in het tussenarrest in r.o. 65. Daar komt bij het bedrag van € 381,18 als hiervoor genoemd in rechtsoverweging 25. In totaal derhalve: € 7.323,39.

Het eindvonnis van 7 oktober 2009 zal voor zover in conventie gewezen worden vernietigd voor zover [appellanten] tot meer dan dat bedrag is veroordeeld, vermeerderd met rente.

24. Thans stelt Farmerhoeve dat het hof de btw component over het hoofd zou hebben gezien, waarmee zij kennelijk bedoelt dat [appellanten] van de door de Bond aan haar betaalde bedragen de btw niet aan Farmerhoeve heeft doorbetaald. Hiermee miskent Farmerhoeve dat, zoals hiervoor is uiteengezet, aan haar vordering niet ten grondslag ligt dat door [appellanten] via de Bond is afgerekend en dat zij de door haar van de Bond ontvangen gelden niet of onvolledig aan Farmerhoeve heeft doorbetaald, maar de hierboven weergegeven grondslag van het “buiten de Bond om afrekenen”. Voor zover het de bedoeling van Farmerhoeve is thans alsnog bedoelde stelling aan haar vordering ten grondslag te leggen, gaat het hof daaraan voorbij. Zowel de eerder door het hof genoemde “in beginsel strakke regel” als de eisen van een goede procesorde staan daaraan in de weg. Het zou tot gevolg hebben dat de eerdere tussenbeslissingen als hiervoor bedoeld op losse schroeven komen te staan en het debat over onder andere het beroep op het vervalbeding in zoverre heropend zou moeten worden. In dit stadium van de procedure is dat niet aanvaardbaar.

De aan dit eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen van 11 maart 2009,

25. Ten aanzien van drie DIO’s als bedoeld in rechtsoverweging 35 van het tussenarrest heeft [appellanten] uit proceseconomische redenen aangeboden het geschil in haar nadeel te beslechten.

Farmerhoeve heeft aangevoerd dat het hof in het tussenarrest ten aanzien van deze drie DIO’s de btwcomponent over het hoofd heeft gezien. Dit is door [appellanten] niet bestreden. Nu [appellanten] niet langer verweer voert ten aanzien van deze drie DIO’s is ook de btw-component daarover verschuldigd. Het gaat hier om 17,5 % over f. 4.800,- (en niet f. 6.000,-, zoals Farmerhoeve stelt) = f. 840,- (€ 381,18).

De restitutievordering van [appellanten] zal het hof toewijzen, echter minus voormeld bedrag van € 7.323,39 vermeerderd met rente.

Overige eindbeslissingen 26. Het hof ziet in hetgeen overigens door Farmerhoeve en de maatschap na het tussenarrest nog is betoogd geen grond om tot het oordeel te komen dat in de door hem in het tussenarrest gegeven

25 oktober 2006, 6 oktober 2004 en 6 januari 1999 zullen worden vernietigd in zoverre deze aan het vernietigde deel van het eindvonnis hebben bijgedragen.

De genoemde vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd.

Tegen de tussenvonnissen die zijn gewezen in de incidenten (vonnissen van 2 juli 1997, 22 oktober 1997 en 10 juni 1998) en het tussenvonnis van 15 april 2009 zijn door [appellanten] geen grieven aangevoerd (terwijl deze vonnissen bovendien niet alle appellabel zijn). [appellanten] zal in zijn appel van genoemde vonnissen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Farmerhoeve zal als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld (met uitzondering van die in het incident in hoger beroep).

29. Inzake de proceskosten overweegt het hof als volgt.

Ten aanzien van de kosten in eerste aanleg in conventie (exclusief die van de incidenten) zal het hof uitgaan van tariefgroep VI en 7 punten.

De rechtbank heeft ten aanzien van de kosten van de deskundige beslist dat partijen daarvan ieder de helft hebben te dragen. Daartegen is geen specifieke grief gericht. Mede gelet op de omstandigheid dat het deskundigenbericht niet van nut was voor de beslissing van de zaak ziet het hof ambtshalve geen reden om tot een ander oordeel te komen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 106 -

In hoger beroep is in zowel het principaal als het incidenteel appel tariefgroep V van toepassing (corresponderende met respectievelijk het in eerste aanleg toegewezen bedrag en het afgewezen bedrag, laatst genoemde bedrag vermeerderd met het saldo van de eiswijzigingen in hoger beroep). Wat betreft het aantal punten gaat het in het principaal appel om 5 punten, in het incidenteel appel de helft: 2 ½.

In de eerdere appellen en in de cassatieprocedure is reeds afzonderlijk omtrent de proceskosten beslist.

In de zaak tussen de maatschap en [appellanten] 30. Het eindvonnis van 7 oktober 2009 zal voor zover “in conventie” gewezen (het hof merkt op dat van een procedure in reconventie tussen deze twee partijen geen sprake was) worden vernietigd, voor zover [appellanten] tot meer is veroordeeld dan € 6.250,36 vermeerderd met rente. Ook de aan dit eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen van 11 maart 2009, 25 oktober 2006, 6 oktober 2004 en 6 januari 1999 zullen worden vernietigd in zoverre zij aan het vernietigde deel van het eindvonnis hebben bijgedragen.

De genoemde vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd.

In zijn appel van de vonnissen van 2 juli 1997, 22 oktober 1997, 10 juni 1998 en 15 april 2009 zal [appellanten] ook wat betreft de maatschap nietontvankelijk worden verklaard, om dezelfde redenen als hiervoor inzake Farmerhoeve overwogen.

De restitutievordering zal worden toegewezen minus voormeld bedrag van € 6.250,36 vermeerderd met rente.

De proceskosten zal het hof in eerste aanleg en in appel (behoudens die van het incident) aldus compenseren dat elke partij de eigen kosten draagt.

Weliswaar bleek de vordering van de maatschap tot een (beperkt) bedrag gerechtvaardigd doch een minstens even groot deel van de discussie (en daarmee van de proceskosten) had betrekking op het niet toewijsbare deel.

In beide zaken 31. De kosten voor het incident in hoger beroep, door het hof aan de zijde van Farmerhoeve en de maatschap begroot op ½ punt in tarief IV (het belang is het hiervoor bedoelde saldo der eiswijzigingen) komen voor rekening van [appellanten], nu hij daarin in het ongelijk is gesteld.

De beslissing Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: i. verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussenvonnissen van 2 juli 1997, 22 oktober 1997, 10 juni 1998 en 15 april 2009; ii. vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 7 oktober 2009 waarvan beroep voor zover [appellanten] in conventie tot meer is veroordeeld dan tot betaling van:

a. aan Farmerhoeve: € 7.323,39, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 tot aan de voldoening aan Farmerhoeve en b. aan de maatschap: € 6.250,36 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 tot aan de voldoening aan de maatschap iii. vernietigt de tussenvonnissen van 6 januari 1999, 6 oktober 2004, 25 oktober 2006 en 11 maart 2009 in zoverre deze tussenvonnissen aan het vernietigde deel van genoemd eindvonnis hebben bijgedragen en opnieuw recht doende: iv. wijst de vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap voor het meerdere boven genoemde bedragen af; v. bekrachtigt de onder ii en iii genoemde vonnissen voor het overige; vi. verwerpt het incidenteel appel; vii. veroordeelt Farmerhoeve in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep (met uitzondering van die in de incidenten) tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op: a. in eerste aanleg in conventie: € 267,73 aan verschotten en € 14.000,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; b. in het principaal appel: € 6.280,39 aan verschotten en € 13.160,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; c. in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 6.580,- aan geliquideerd salaris van de advocaat; viii. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Farmerhoeve en de maatschap begroot op nihil aan verschotten en € 815,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat; ix. compenseert de (overige) proceskosten in de zaak tussen de maatschap en [appellanten] in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; x. verstaat dat de kosten van de in eerste aanleg benoemde deskundige voor rekening van beide partijen (enerzijds Farmerhoeve en de maatschap en anderzijds [appellanten]), ieder voor de helft, dienen te blijven. xi. veroordeelt Farmerhoeve aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het veroordelend vonnis van 7 oktober 2009 (voor zover gewezen in conventie) aan haar heeft voldaan, met uitzondering van een bedrag van € 7.323,39 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 tot aan de voldoening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellanten] heeft betaald tot aan de dag der voldoening door Farmerhoeve;

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 107 -

xii. veroordeelt de maatschap aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het veroordelend vonnis van 7 oktober 2009 (voor zover gewezen in conventie) aan haar heeft voldaan, met uitzondering van een bedrag van â‚Ź 6.250,36 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 februari 1997 tot aan de voldoening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop [appellanten] heeft betaald tot aan de dag der voldoening door de maatschap; xiii. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietigingen en veroordelingen; xiv. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 108 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 109 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 110 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 111 -

ECLI:NL:HR:2013:1030

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Hoge Raad

2 Het geding in cassatie

Datum uitspraak 25-10-2013

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Zaaknummer 09/04235 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:775, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2009:2217, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Tegen de Gemeente is verstek verleend.

Rechtsgebieden Civiel recht

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 16 juni 2009 en verwijzing.

Bijzondere kenmerken Cassatie

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. C.S.G. Janssens, advocaat bij de Hoge Raad.

Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Verjaring rechtsvordering onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag; art. 7:683 BW. Stuiting? Uitleg stellingen. Slagende motiveringsklachten.

3 Beoordeling van het middel

Uitspraak

(i) De Gemeente (dienst Werkstad) neemt in het kader van de Wet Inschakeling Werkzoekenden jongeren, uitkeringsgerechtigden, en langdurig werklozen in dienst en detacheert hen bij inleners, met als doel het versterken van de positie van deze personen op de reguliere arbeidsmarkt. In dit kader is [eiser] op basis van een “Arbeidsovereenkomst Wiw 2jr” per 1 december 2003 voor de duur van twee jaar bij de Gemeente in dienst getreden.

25 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 09/04235 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D Bakker, thans mr.

A.H.H. Vermeulen, tegen DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 725201 van de kantonrechter te Rotterdam van 11 juli 2006 en 3 juli 2007; b. het arrest in de zaak 105.007.150/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 16 juni 2009.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(ii) Op 16 juni 2005 hebben twee medewerkers van de Gemeente [eiser] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand zou worden beëindigd per 31 juli 2005. De Gemeente heeft dit bij aangetekende brief van 16 juni 2005 aan [eiser] bevestigd. (iii) Bij brief van 30 juni 2005 heeft de gemachtigde van [eiser] primair de vernietigbaarheid van deze opzegging en subsidiair de kennelijke onredelijkheid van het ontslag ingeroepen. Voorts is herstel van de dienstbetrekking gevorderd. (iv) Vervolgens heeft enige correspondentie tussen partijen plaatsgevonden, waarbij de ingenomen standpunten zijn gehandhaafd.

3.2.1 [eiser] vordert in dit geding veroordeling van de Gemeente tot het betalen van schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en onregelmatig ontslag, alsmede van bedragen ter zake van het verschil tussen het loon en de ontvangen WW-uitkering en ter zake van verlofuren, overuren, reiskosten en buitengerechtelijke kosten.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Hij overwoog dat het gaat om een vordering tot nakoming van een (schadevergoedings)verbintenis die op grond van art. 7:683 BW verjaart na zes maanden en die valt onder de werking van art. 3:317 lid 1 BW. De kantonrechter overwoog vervolgens dat ook indien de door [eiser] overgelegde brieven de verjaring van zijn vordering al hadden gestuit, de vordering vervolgens toch is verjaard, nu [eiser] meer dan zes

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 112 -

maanden na de laatste brief kennelijk geen stuitingshandeling meer heeft verricht.

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 16 juni 2009;

3.2.2

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “4. Het hof leest de eerste en derde alinea van de toelichting op grief 1 aldus dat [eiser] niet grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen tot vergoeding van schade op grond van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag, vordering A en C) en/of de betaling van een vergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW (gefixeerde schadevergoeding, vordering B) verjaard zijn ingevolge art. 7:683 BW. (…)”.

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 241,59 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013.

3.3.1 Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het door het hof in rov. 4 weergegeven oordeel van de kantonrechter.

Het middel is gegrond.

3.3.2 De eerste grief van [eiser] strekte, gelet op de toelichting bij die grief, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7, ten betoge dat de kantonrechter weliswaar terecht heeft overwogen dat art. 7:683 BW van toepassing is op de schadevergoedingsvorderingen van de art. 7:681 en 7:677 BW, maar dat dit niet geldt voor de vorderingen ter zake van verlofuren, overuren, reiskosten en buitengerechtelijke kosten, alsook dat de kantonrechter ten onrechte aan laatstbedoelde vorderingen is voorbijgegaan.

Met zijn tweede grief is [eiser] opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de schadevergoedingsvorderingen van de art. 7:681 en 7:677 BW ingevolge art. 7:683 BW zijn verjaard.

Blijkens de toelichting, zoals eveneens weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7, is de grief gericht tegen de overweging dat [eiser] “meer dan zes maanden na de laatste brief kennelijk geen stuitingshandelingen meer heeft verricht”, in welk verband [eiser] in de toelichting bij de grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan de brief van 14 februari 2006.

Het oordeel van het hof dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de op de art. 7:681 en 7:677 BW gebaseerde vorderingen ingevolge art. 7:683 BW zijn verjaard, is onbegrijpelijk gelet op de inhoud van de grieven 1 en 2, gelezen in onderling verband en in samenhang met de bij die grieven gegeven toelichtingen, temeer nu de Gemeente blijkens haar memorie van antwoord deze grieven heeft opgevat in de door [eiser] bedoelde zin.

Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven.

Verwijzing dient te volgen voor onderzoek of stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden.

4 Beslissing De Hoge Raad:

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 113 -

ECLI:NL:PHR:2013:775

1.5 De Gemeente heeft hierop bij brief van 7 juli 2005 gereageerd.

Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 06-09-2013 Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Verjaring rechtsvordering onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag; art. 7:683 BW. Stuiting? Uitleg stellingen. Slagende motiveringsklachten.

Conclusie 09/04235 mr. Van Peursem Zitting 6 september 2013 Conclusie inzake: [eiser] (hierna: [eiser]) eiser tot cassatie tegen de Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de door het hof gegeven uitleg aan (passages uit de toelichting op) de eerste grief van [eiser].

1 Feiten1 en procesverloop 1.1 De Gemeente, dienst Werkstad, heeft als werkgever met [eiser] als werknemer een zogeheten “Arbeidsovereenkomst Wiw 2jr” gesloten. [eiser] is per 1 december 2003 voor de duur van twee jaar bij de Gemeente in dienst getreden. Namens de Gemeente neemt Werkstad in het kader van de Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) jongeren, uitkeringsgerechtigden en langdurig werkelozen in dienst en detacheert hen bij inleners, met als doel het versterken van de positie van deze personen op de reguliere arbeidsmarkt.

1.2 [eiser] heeft in dat kader op basis van detachering bij diverse inleners werkzaamheden verricht.

1.3 In een gesprek op 16 juni 2005 is [eiser] door twee medewerkers van de Gemeente meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand zou worden beëindigd per 31 juli 2005. Dit is door de Gemeente aan [eiser] bij aangetekende brief van 16 juni 2005 bevestigd.

1.4 Bij brief van 30 juni 2005 van de gemachtigde van [eiser] aan de Gemeente is primair de vernietigbaarheid van deze opzegging ingeroepen en subsidiair de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag alsmede is herstel van de dienstbetrekking gevorderd.

1.6 In de brief van 2 september 2005 van de gemachtigde van [eiser] aan de Gemeente heeft [eiser] de ingenomen standpunten aangaande de beëindiging van het dienstverband gehandhaafd en de Gemeente gesommeerd tot betaling van het salaris over de maand augustus 2005 over te gaan.

1.7 Bij brief van 6 september 2005 aan de gemachtigde van [eiser] heeft de Gemeente het eerder door haar ingenomen standpunt eveneens gehandhaafd.

1.8 De gemachtigde van [eiser] heeft hierop bij aangetekende brief aan de Gemeente van 1 oktober 2005 gereageerd.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 4 mei 2006 heeft [eiser] de Gemeente voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) gedagvaard en kort gezegd gevorderd om de Gemeente, na vermindering van eis2, uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en onregelmatig ontslag, schade ter grootte van het verschil tussen het loon tot het einde dienstverband minus de ontvangen WW-uitkering over die periode, alsmede bedragen wegens niet opgenomen verlofuren, gewerkte en niet betaalde overuren, niet betaalde reiskosten en buitengerechtelijke kosten3.

1.10 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Gemeente de tussen hem en de Gemeente sinds 1 december 2003 bestaande arbeidsovereenkomst op 16 juli 2005 met ingang van 31 juli 2005 kennelijk onredelijk en onregelmatig heeft doen eindigen4.

1.11 De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

1.12 Na een comparitie van partijen, een nadere conclusiewisseling en een aktewisseling (na een rolopdracht), heeft de kantonrechter bij (eind)vonnis van 3 juli 2007 de vorderingen van [eiser] afgewezen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] tot nakoming van een (schadevergoedings)verbintenis op grond van art.

7:683 BW verjaren na zes maanden en vallen onder de werking van art. 3:317 lid 1 BW. Zo de door [eiser] in het geding gebrachte brieven de verjaring van zijn vordering al hadden gestuit, dan is de vordering naar het oordeel van de kantonrechter toch verjaard nu [eiser] meer dan zes maanden na de laatste brief kennelijk geen stuitingshandeling meer heeft verricht.

1.13 [eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, bij het hof ‘s-Gravenhage van het vonnis van 3 juli 2007 in hoger beroep gekomen en heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zijn vorderingen alsnog zal toewijzen.

1.14 De Gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof [eiser] niet zal ontvangen in zijn vordering in appel, althans hem deze zal ontzeggen.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 114 -

1.15 Het hof heeft bij (eind)arrest van 16 juni 2009 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.16 [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 16 juni 2009 tijdig5 beroep in cassatie ingesteld6. Tegen de Gemeente is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunten nog schriftelijk toegelicht.

2 Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het cassatieberoep omvat één middel van cassatie.

2.2 Het middel is gericht tegen rov. 4 van het arrest van 16 juni 2009, waarin het hof heeft geoordeeld: “4. Het hof leest de eerste en derde alinea van de toelichting op grief 1 aldus dat [eiser] niet grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen tot vergoeding van schade op grond van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag, vordering A en C) en/of de betaling van een vergoeding ex 7:677 lid 4 BW (gefixeerde schadevergoeding, vordering B) verjaard zijn ingevolge art. 6:683 BW. Hiervan zal worden uitgegaan.”

2.3 Het middel klaagt (onder 17) dat [eiser], anders dan het hof heeft overwogen, wel degelijk heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen tot vergoeding van schade op grond van art. 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag) en/of de betaling van een vergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW (gefixeerde schadevergoeding) verjaard zijn ingevolge art. 7:683 BW. Het hof had er volgens het middel dan ook niet vanuit mogen gaan dat de bedoelde vorderingen zijn verjaard, maar had een oordeel dienen te geven over de in grief 2 verwoorde bezwaren tegen de door de Gemeente gestelde verjaring, niet alleen ten aanzien van de overuren, verlofuren en reiskosten, maar ook ten aanzien van de schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid ex art. 7:681 BW en/of de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 4 BW. 2.4 De uitleg van grieven is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt7. De door de rechter gegeven uitleg aan de grieven kan in cassatie daarom niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst8. De omstandigheid dat het hof aan een grief dezelfde uitleg geeft als de wederpartij vormt een sterk argument voor de begrijpelijkheid van dat oordeel9.

2.5 In zoverre het middel een rechtsklacht behelst, faalt het mitsdien10.

2.6 In rov. 3 heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de door [eiser] ingestelde vorderingen verjaard zijn. Voorts heeft het hof overwogen dat de grieven van [eiser] zich tegen dit

oordeel richten en dat die grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in de door het middel bestreden rov. 4 vastgesteld dat [eiser] blijkens de toelichting op grief 1 niet grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag en/of de betaling van een gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 6:683 BW zijn verjaard.

2.7 Grief 1 van [eiser] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter ‘(…) dat de vordering van eiser (thans appellant) een vordering is tot nakoming van een (schadevergoedings-)verbintenis die op grond van artikel 7:683 BW verjaart na zes maanden.’ De toelichting op die grief luidt: “De overweging van de kantonrechter is slechts juist voor zover deze ziet op de vordering tot vergoeding van schade op grond van artikel 7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag) en/of betaling van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW (gefixeerde schadevergoeding).

Voor zover de vordering ziet op vergoeding van niet genoten verlofuren, gewerkte en niet betaalde overuren, reiskosten, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, mist artikel 7:683 BW toepassing zodat deze vorderingen niet reeds na verloop van zes maanden verjaren doch krachtens artikel 3:307 BW na verloop van vijf jaren.

Kennelijk heeft de kantonrechter zich in zijn oordeel beperkt tot de vordering tot vergoeding van schade wegens kennelijke onredelijkheid (onderdeel A en C van de inleidende dagvaarding) en betaling van de gefixeerde schadevergoeding (onderdeel B van de inleidende dagvaarding). Ongeacht of zijn oordeel met betrekking tot de verjaring en de ontvankelijkheid van die vorderingen juist is, quod non, gaat hij daarmee ten onrechte voorbij aan de overige vorderingen en wordt verzuimd daarin uitspraak te doen zonder dat daarvoor een rechtens valide reden voor wordt gegeven.”

Grief 2 van [eiser] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [eiser] is verjaard zodat hij in die vordering niet-ontvankelijk is en de vordering op die grond moet worden afgewezen. De toelichting op deze grief luidt, voor zover van belang: “(…)

De kantonrechter oordeelt in het vonnis dat de vordering van eiser een vordering tot nakoming van een (schadevergoedings-)verbintenis is die op grond van artikel 7:683 BW verjaart na zes maanden en die valt onder de werking van artikel 3:317 lid 1 BW. Daaruit volgt dat de verjaring van de vordering wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser (in casu appellant) zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De kantonrechter is daarmee klaarblijkelijk niet van oordeel dat het tweede lid van artikel 3:317 BW van toepassing is, zoals geïntimeerde bij akte na tussenvonnis had gesteld.

De kantonrechter overweegt voorts als volgt: “Zo de door eiser overgelegde brieven de verjaring van zijn vordering al hadden gestuit, dan is de vordering

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 115 -

vervolgens toch verjaard nu eiser meer dan zes maanden na de laatste brief kennelijk geen stuitingshandeling meer heeft verricht.”

De kantonrechter gaat daarmee voorbij aan de brief van de gemachtigde van eiser d.d. 14 februari 2006 die als productie 11 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Daarin behoudt de gemachtigde namens eiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voor.

De daaraan voorafgaande brief dateert van 1 oktober 2005, zodat weldegelijk binnen de termijn van zes maanden een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.

Nu de kantonrechter expliciet om correspondentie in de periode tussen 1 augustus 2005 en 31 januari 2006 had gevraagd, werd de brief niet (nogmaals) bij akte in het geding gebracht.

aanhangig zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn van zes maanden en het in hoger beroep gaat om de vraag of er (tijdig) een stuitingshandeling door [eiser] is verricht. De Gemeente is verder uitvoerig ingegaan op de vraag of de vorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag en gefixeerde schadevergoeding zijn verjaard.

Deze vraag heeft de Gemeente (onder 24) bevestigend beantwoord. Ten slotte gaat de Gemeente (vanaf 26), voor zover in hoger beroep zou worden geoordeeld dat het beroep op kennelijk onredelijk alsmede onregelmatig ontslag tijdig zou zijn gestuit en de vordering daarom ontvankelijk zou zijn, in op de vraag of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag of onregelmatig ontslag.

2.9

Dat de brieven op zichzelf geen stuitende werking hebben, wordt door de kantonrechter niet gesteld. Nu de kantonrechter zelfs uitdrukkelijk artikel 3:317 lid 1 BW van toepassing verklaart en een stuitingshandeling zoals bedoeld in artikel 3:316 BW kennelijk niet vereist is, geldt dat eiser met verzending van de brieven de verjaring van zijn vordering telkens (tijdig) heeft gestuit zodat zijn vordering niet is verjaard.

Dat het eerste, en niet het tweede lid van artikel 3:317 BW van toepassing is, hangt samen met het feit dat ook de verplichting tot vergoeding van schade evenzeer een verbintenis in de zin van het eerste lid inhoudt.”

2.8 De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord (onder 6) bij de behandeling van grief 1 aangevoerd dat zij meent dat de kantonrechter terecht heeft vastgesteld dat de vordering van [eiser] een vordering is die op grond van art. 7:683 BW verjaart na zes maanden. Voorts heeft de Gemeente (onder 7) gesteld dat [eiser] in zijn memorie van grieven uitdrukkelijk heeft erkend dat deze overweging van de kantonrechter juist is voor zover deze ziet op de vordering tot schadevergoeding op grond van art.

7:681 BW (kennelijk onredelijk ontslag) en art. 7:677 lid 4 BW (gefixeerde schadevergoeding), zodat deze dan ook vast staat. De grief richt zich volgens de Gemeente dan ook tegen de overige door [eiser] ingestelde vorderingen ter zake niet genoten verlofuren, gewerkte en niet betaalde overuren, reiskosten, buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tegen grief 2 heeft de Gemeente (onder 13) aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] is verjaard, zodat de vordering terecht is afgewezen. De Gemeente heeft vervolgens (onder 14) aangevoerd dat niet ter discussie staat dat: a) rechtsvorderingen tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in de art. 7:677 lid 4 en 7:681 BW conform art. 7:683 BW zes maanden nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd verjaren, b) de arbeidsovereenkomst bij brief van 16 juni 2005 met in achtneming van de wettelijke opzegtermijn van één maand is opgezegd tegen 31 juli 2005 en c) eerst bij dagvaarding van 4 mei 2006 door [eiser] een daad van rechtsvervolging is ingesteld en aanspraak is gemaakt op een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag en gefixeerde schade, ruim negen maanden nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. Op grond van het voorgaande heeft de Gemeente (onder 15) betoogd dat tussen partijen vast staat dat de vorderingen van [eiser]

Met grief 1 heeft [eiser] onmiskenbaar aangevoerd dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat art.

7:683 BW van toepassing is op vorderingen tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag en op vorderingen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding11. De vraag of de door [eiser] ingestelde vorderingen tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag en/of de betaling van een gefixeerde schadevergoeding zijn verjaard, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, heeft [eiser] ontkennend beantwoord12. De Gemeente laat er in haar memorie van antwoord geen twijfel over bestaan dat zij de grief van [eiser] op dezelfde wijze interpreteert. Voorts volgt uit grief 2 dat [eiser] gemotiveerd bezwaren naar voren heeft gebracht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen zijn verjaard omdat ze niet tijdig zijn gestuit. Deze grief ziet op alle vorderingen13 en dus ook op de vordering tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag en de vordering tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding. De reactie van de Gemeente laat ook geen andere lezing toe dan dat dat aan haar duidelijk was. De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord niet verwezen naar de - door het hof aangenomen - beperking op grond van grief 1. Deze grief vormt dus ook in de ogen van de Gemeente geen beperking van grief 2. De door het hof gegeven uitleg aan (passages uit de toelichting op) grief 1 van [eiser] is, in het licht van de door de Gemeente aan die grief toegekende uitleg, dan ook onbegrijpelijk in cassatie-technische zin. Toegegeven kan wel worden – zoals ook mrs. Vermeulen en Janssens doen in hun schriftelijke toelichting voor [eiser]14 – dat de redactie en inrichting van de toelichting op grief 1 beter had gekund, om niet te zeggen licht tot verwarring aanleiding kan geven.

Beslissend lijkt mij, in lijn met de rechtspraak van uw Raad, hoe de wederpartij de betreffende stellingen redelijkerwijs heeft moeten opvatten15 en dan moet worden geconstateerd dat de Gemeente grief 1 niet heeft opgevat als een beperking van grief 2 zoals hiervoor uiteengezet.

Het middel slaagt mitsdien.

2.10 Ten slotte heb ik mij nog afgevraagd of uw Raad de zaak zelf af zou kunnen doen, maar de vraag of de brieven stuitingshandelingen zijn, vergt een feitelijke beoordeling, zodat dit een miskenning van de grenzen zou zijn die zijn gesteld aan de taak van de cassatierechter16.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 116 -

3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 16 juni 2009 en verwijzing.

12Zie de toelichting op die grief (“Ongeacht of zijn oordeel met betrekking tot de verjaring en de ontvankelijkheid van die vorderingen juist is, quod non, gaat hij daarmee ten onrechte voorbij aan de overige vorderingen (…).”).

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1Zie rov. 2 van het (eind)arrest van het hof ‘sGravenhage van 16 juni 2009.

2Een eisvermindering bij akte ‘vermindering eis tevens houdende overlegging producties’ van 21 augustus 2006 en een eisvermindering bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging eis van 31 oktober 2006.

3Zie het (eind)vonnis van de kantonrechter van 3 juli 2007 onder ‘DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN’ (p. 1). De vorderingen zijn uitgeschreven in rov. 1 van het bestreden arrest.

4Zie het (eind)vonnis van de kantonrechter van 3 juli 2007 onder ‘DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN’ (p. 1).

5De cassatiedagvaarding is op 16 september 2009 uitgebracht.

6De zaak is door de procesvoering van de (voormalig) cassatieadvocaat van [eiser] lang blijven liggen. Na een herstelexploot van 14 oktober 2009 vanwege het verzuim om het exploot van dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen en het tot tweemaal toe niet verschijnen van de cassatieadvocaat op de roldatum (13 en 20 november 2009), is de zaak van de rol afgevoerd (art.

247 Rv). Vervolgens is de Gemeente, na een oproepingsexploot van 10 oktober 2012 en een herstelexploot van 8 november 2012, opgeroepen te verschijnen op de rolzitting van 16 november 2012.

13Daarbij merk ik nog op dat het vermelden van de stuitingsbrieven in de toelichting op grief 2 zinledig was indien die grief geen betrekking zou hebben op de vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag en onregelmatig ontslag. De overige vorderingen hebben naar het oordeel van het hof, anders dan die vorderingen, een verjaringstermijn van vijf jaar (en niet zes maanden) en die termijn was nog niet verstreken bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. Zie de toelichting op grief 2 in de memorie van grieven en rov. 5 van het bestreden arrest.

14In 4.3: “(…) is de (wellicht minder logische) redactionele keuze gemaakt die grief als eerste aan te voeren en daarna een grief te formuleren tegen het oordeel omtrent de verjaring van de overige vorderingen (…)” en in 4.6 “(…) de (als gezegd wellicht ongelukkige) formulering van de eerste en derde paragraaf van zijn toelichting op de eerste grief” en ten slotte weer in 4.7: “Toegegeven dat de formulering van de toelichting op de eerste grief onhandig is, (…)”.

15Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr, 169 nt. 3 op p. 363.

16Dat zou anders kunnen zijn, indien op voorhand al duidelijk zou zijn, dat de overgelegde brieven van 30 juni 2005 (prod. 2 inleidende dagvaarding), 2 september 2005 (prod. 18 akte overlegging producties [eiser]), 1 oktober 2005 (prod. 20 van genoemde akte) en 14 februari 2006 (prod. 11 inleidende dagvaarding) hoe dan ook geen stuitingshandelingen kunnen behelzen, zodat [eiser] alsdan geen belang bij cassatie zou hebben. Daarvan lijkt mij geen sprake, nu in eerstgenoemde drie brieven telkens alle rechten en weren namens [eiser] worden voorbehouden en in de laatste brief voorwaardelijk de onderhavige procedure wordt aangekondigd.

7Vaste rechtspraak. Zie voor de rechtspraakgegevens Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselingvan Gent 4 2012, nr. 117; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 40 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 168.

8Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 40.

9Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 117; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 40 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 168.

10Zie de cassatiedagvaarding onder ‘MIDDEL VAN CASSATIE:’ (p. 2).

11Zie de parafrase van het oordeel van de kantonrechter bij grief 1 (‘(…) dat de vordering van eiser (thans appellant) een vordering is tot nakoming van een (schadevergoedings-)verbintenis die op grond van artikel 7:683 BW verjaart na zes maanden.’).

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 117 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 118 -

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 119 -

ECLI:NL:HR:2013:1042

tegen

Hoge Raad

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst, zetelende te ’s-Gravenhage,

Datum uitspraak 25-10-2013 Zaaknummer 12/03379

VERWEERDER in cassatie, Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA1396 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4595, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Kort geding. Navorderingsaanslagen en vergrijpboeten na tip buitenlands vermogen belastingplichtigen.

Vordering in conventie tot overlegging ongeschoonde stukken door de Staat. Belang belastingplichtigen bij kennisneming naam tipgever en tipgeversovereenkomst; art. 6 EVRM. Waarborgen fiscale procedure; art. 8:29 en 8:31 Awb. Kan de Staat (in reconventie) verstrekking van informatie met betrekking tot buitenlands vermogen vorderen? Art. 52a lid 4 AWR. Nemo-teneturbeginsel; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640. Wilsafhankelijk materiaal mogelijk ook te gebruiken in verband met ‘criminal charge’. Geen wettelijke waarborgen. Bevel voorzieningenrechter dient clausulering te bevatten dat materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van belastingheffing. Hoge Raad doet zaak zelf af.

Uitspraak 25 oktober 2013

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. C.M. Bergman.

Eisers tot cassatie zullen hierna, ieder afzonderlijk, ook worden aangeduid als [eiser 1], de erven [betrokkene], [eiser 3] en [eiser 4] en tezamen als [eisers] Verweerder in cassatie zal hierna ook worden aangeduid als de Staat.

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 414044/KG ZA 12-204 van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 3 april 2012; b. het arrest in de zaak 200.104.848/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 24 april 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Eerste Kamer

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

nr. 12/03379

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

EE

De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt tot verwerping van het cassatieberoep, maar uitdrukkelijk - rechtstreeks op basis van art. 6 EVRM te verstaan dat door de eisers in cassatie aan de gedaagde onder dwangsomdreiging te verstrekken gegevens, inlichtingen of documenten rechtens niet kunnen dienen tot onderbouwing van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging.

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats],

De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van 21 juni 2013 op die conclusie gereageerd.

2. [eiseres 2a], 3 Beoordeling van de middelen wonende te [woonplaats], en [eiser 2b], wonende te [woonplaats], Engeland, beiden in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene], 3. [eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [eiser 4], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie,

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In maart 2009 heeft zich bij de belastingdienst een tipgever gemeld met gedetailleerde informatie over honderden Nederlandse belastingplichtigen met banktegoeden en effectenportefeuilles bij buitenlandse banken. Ten aanzien van de Rabobank Luxembourg S.A. (hierna: Rabobank Luxembourg) betrof het informatie over 69 rekeninghouders, onder meer hun bankrekeningnummers, relatienummers, banksaldi per 2 februari 1996, namen, woonplaatsen en telefoon- en faxnummers.

advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 120 -

(ii) Na onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie is de Staat in september 2009 met hem overeengekomen dat de Staat van hem de informatie koopt voor een bedrag dat afhangt van de extra opbrengst die als gevolg van de verschafte informatie in de Nederlandse schatkist vloeit en berekend wordt over de extra opbrengsten die daadwerkelijk door de belastingdienst worden geïncasseerd.

niet aan die belanghebbende over te leggen (art. 8:29 Awb).

(iii) Met het oog op de verwerking van de informatie over Nederlandse belastingplichtigen met een rekening bij Rabobank Luxembourg heeft de Belastingdienst het project “Derde Categorie” opgezet.

(xi) [eisers] hebben de fiscus gevraagd om inzage van alle op hun zaken betrekking hebbende stukken. In december 2011 heeft de fiscus de eisers een aantal stukken verstrekt. Substantiële delen zijn echter onleesbaar gemaakt, waaronder de passages waaruit de identiteit van de tipgever zou kunnen worden afgeleid. Dienaangaande beroept de fiscus zich op gewichtige redenen voor geheimhouding.

(iv) In oktober 2009 heeft de fiscus op grond van art. 47 lid 1 AWR aan [eisers] gevraagd informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekening(en) vanaf 31 december 1996 en opgave te doen van die rekening(en). (v) Na voorafgaande aankondiging heeft de belastingdienst aan [eisers] navorderingsaanslagen in de inkomsten- en vermogensbelasting met vergrijpboeten opgelegd. Deze beliepen voor [eiser 1] in totaal circa € 347.000,--, voor de erven [betrokkene] in totaal circa € 250.000,--, voor [eiser 3] eveneens circa € 250.000,--, en voor [eiser 4] € 296.362,--. (vi) [eisers] hebben tegen die aanslagen en boetebeschikkingen (pro forma) bezwaar gemaakt. (vii) In augustus 2010 heeft de gemachtigde van een niet in de onderhavige procedure betrokkene die eveneens op basis van de tipgever-informatie aangeslagen en beboet is, aangifte tegen de tipgever gedaan bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie te Amsterdam wegens schending van beroepsgeheim, verduistering, diefstal en witwassen, en verzocht tot opsporing en vervolging over te gaan.

De officier van justitie te Amsterdam heeft afgezien van het instellen van een opsporingsonderzoek. De genoemde gemachtigde heeft vervolgens op grond van art. 12 Sv bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage geklaagd over deze niet-vervolging. Het hof heeft de klacht afgewezen. (viii) Bij uitspraak van 22 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (sector bestuursrecht) in een andere uit het project Derde Categorie voortvloeiende procedure (hierna: de parallelzaak) de belastingdienst op grond van art. 7:4 lid 2 Awb opgedragen alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, waaronder de stukken van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie, alsmede de overeenkomst tussen de tipgever en de Staat, dan wel om een overzicht over te leggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken die om gewichtige redenen al dan niet gedeeltelijk geheim worden gehouden, met opgave van die gewichtige redenen. (ix) Op 27 april 2011 heeft de belanghebbende in die parallelzaak voor de rechtbank Arnhem beroep ingesteld wegens het uitblijven van een uitspraak op diens bezwaar. In september en oktober 2011 heeft de fiscus een geschoonde en een ongeschoonde versie van de stukken die zij volgens de rechtbank Arnhem moest overleggen aan die rechtbank gestuurd. Ter zake van de ongeschoonde stukken heeft hij zich erop beroepen dat er gewichtige redenen zijn om de stukken

( x) Op 31 oktober 2011 heeft de fiscus op de voet van art. 52a AWR ten aanzien van [eiser 3] een informatiebeschikking voor 2008 en 2009 vastgesteld.

Ook ten aanzien van [eiser 4] is een informatiebeschikking vastgesteld. [eiser 3] en [eiser 4] hebben daartegen bezwaar gemaakt.

(xii) Bij tussenbeslissing van 7 februari 2012 in parallelzaak heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem geoordeeld dat alle stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever ongeschoond aan de desbetreffende belanghebbende moesten worden overgelegd. Wél geheim gehouden mochten worden de namen van de bij de tipgeversovereenkomst betrokken ambtenaren en medewerkers van de FIOD-ECD, de namen, rekeningnummers en banksaldi van andere rekeninghouders, en vaktechnische en interne memo’s van de belastingdienst die het karakter van intern advies hebben. De rechtbank Arnhem heeft de fiscus in de gelegenheid gesteld naar voren te brengen welke gevolgen hij aan de tussenbeslissing van de geheimhoudingskamer verbindt. Daarbij merkte zij op dat als de belastingdienst zou verzoeken de desbetreffende stukken terug te sturen, aan dat verzoek gevolg zou worden gegeven. (xiii) Na kennisneming van de hiervoor in (xii) vermelde uitspraak hebben [eisers] de fiscus bij brief van 22 februari 2012 gevraagd om ongeschoonde versies van de eerder aan hen verstrekte op hun zaak betrekking hebbende geschoonde stukken, met de motivering dat de ongeschoonde versies onontbeerlijk zijn voor adequate motivering van de bezwaarschriften. De fiscus heeft niet op dit verzoek gereageerd. (xiv) In februari 2012 heeft de fiscus in de parallelzaak de rechtbank Arnhem verzocht de stukken ter zake waarvan het verzoek om beperkte kennisneming is afgewezen te retourneren en voorts medegedeeld dat deze stukken niet ongeschoond aan de eisers in die parallelzaak zullen worden overgelegd. De rechtbank Arnhem heeft die stukken vervolgens aan de fiscus geretourneerd.

3.2 [eisers] hebben in het onderhavige kort geding gevorderd dat de Staat de hiervoor in 3.1 onder (xiii) bedoelde ongeschoonde stukken zal overleggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of dagdeel. De Staat heeft in reconventie op grond van art. 47 en 49 AWR gevorderd – samengevat – dat [eisers] alle gegevens en inlichtingen verstrekken over alle door hen in het buitenland aangehouden bankrekeningen en overige vermogensbestanddelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [eisers]

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 121 -

afgewezen, die van de Staat tegen [eiser 1] en tegen [eiser 4] toegewezen en de vorderingen van de Staat tegen de erven [betrokkene] en tegen [eiser 3] afgewezen.

3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voor zover in reconventie de vorderingen van de Staat tegen de erven [betrokkene] en [eiser 3] zijn afgewezen, die vorderingen alsnog toegewezen, en het vonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “10. Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat een eventueel verzoek ingevolge artikel 8:29 Awb in de fiscale procedures van [eisers] zélf tot eenzelfde beslissing zal leiden als die van de geheimhoudingskamer te Arnhem (...). Hiervan uitgaande is vervolgens de vraag of de Staat in deze civiele kort gedingprocedure tot verstrekking van bedoelde gegevens kan worden veroordeeld. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof is het eens met de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 in het bestreden vonnis en neemt deze over. Kort gezegd komen deze overwegingen erop neer dat de Belastingdienst, ondanks de verwerping door de geheimhoudingskamer van het beroep op gewichtige redenen, niet gedwongen kan worden de betreffende stukken over te leggen. De Belastingdienst heeft in dat geval de mogelijkheid om de stukken terug te trekken.

Deze mogelijkheid heeft de Belastingdienst in de Arnhemse zaak ook benut (...). Vervolgens bestaat de sanctie hierop uit toepassing van artikel 8:31 Awb door de belastingrechter in de belastingprocedure, niet uit gedwongen openbaarmaking.

11. Het beroep van [eisers] op artikel 7:4 Awb, dat in de bezwaarfase geldt, maakt dit niet anders.

Uitgangspunt is immers dat de Belastingdienst in de beroepsfase niet kan worden gedwongen tot openbaarmaking van deze stukken en informatie.

Onder deze omstandigheden verdraagt het zich niet met de strekking van het in rechtsoverweging 10 bedoelde wettelijk systeem wanneer de Belastingdienst in de bezwaarfase wél tot openbaarmaking verplicht zou kunnen worden. De regeling van de artikelen 8:29 en 8:31 Awb zou daarmee tot een wassen neus worden. A fortiori geldt, anders dan [eisers] stelt, dat de civiele voorzieningenrechter bij deze op zich duidelijke regeling terughoudendheid past en sterke argumenten moet hebben om de fiscale procedure op deze manier te doorkruisen. Deze zijn er naar het voorlopig oordeel van het hof niet.

12. Ook de omstandigheid dat naast de navorderingsaanslagen tevens boetes zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Het is aan de belastingrechter om dit aspect in de beroepsfase mee te wegen met inachtneming van artikel 8:31 Awb. Het beroep op artikel 6 EVRM (het nemo teneturbeginsel) staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan afwijzing van de vordering van [eisers], reeds omdat de betreffende vordering daarop geen betrekking heeft.

De vordering heeft immers niet als strekking om [eisers], maar juist de Belastingdienst, tot het verstrekken van informatie te bewegen. De grieven 1 en 2 worden verworpen.”

16. (…) dat de inspecteur wel degelijk, anders dan [eisers] stellen, gerechtigd is om naast de informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de informatieverplichting van de AWR, op straffe van een dwangsom. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot ‘bijzondere gevallen’ in de uitleg die [eisers] daaraan geven. Art. 52a, vierde lid, AWR beoogt juist te waarborgen dat de inspecteur bij niet (volledig) meewerkende belastingplichtigen in een kort-gedingprocedure voor de burgerlijke rechter nakoming kan afdwingen. Dit is een reeds bestaande mogelijkheid, waaraan de introductie van een informatiebeschikking niets verandert (HR 18 september 2009, NJ 2009, 566, LJN: BI5906).

17. Voor zover [eisers] nog bedoeld hebben om hun tweede grief (betrekking hebbende op artikel 6 EVRM) tevens te doen uitstrekken tot de reconventionele vordering, wordt deze eveneens verworpen. Zoals in het in rechtsoverweging 16 bedoelde arrest van de Hoge Raad is uitgemaakt, gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens - de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan - ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eisers] wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [eisers] tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-gedingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art.

6 EVRM tegen [eisers] moet worden beoordeeld. Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v.

Zwitserland, no. 11663/04) dat [eisers] in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders.”

3.4.1 Middel 1 is gericht tegen rov. 10-12 en strekt ertoe dat de Staat op grond van het in art. 6 EVRM besloten liggende equality of arms-beginsel gehouden is aan [eisers] ongeschoonde stukken over te leggen, in het bijzonder wat betreft de identiteit van de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde tipgever en wat betreft de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde tipgeversovereenkomst.

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de door [eisers] verlangde gegevens door hen, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 onder (xiii) is vermeld, zijn gevraagd ter onderbouwing van hun verweer in een fiscale procedure tegen opgelegde of op te leggen belastingaanslagen en vergrijpboeten. De door hen ingestelde vordering strekt ertoe dat de inspecteur

(…)

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 122 -

voldoet aan de op hem naar het oordeel van [eisers] in het kader van die procedure rustende verplichtingen.

ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

In de procedure voor de belastingrechter kunnen onder meer de art. 8:42 alsmede 8:29 en 8:31 Awb worden toegepast en dient art. 6 EVRM in acht te worden genomen. Deze bepalingen waarborgen dat in die procedure rekening wordt gehouden met het verdedigingsbelang dat [eisers] met het onderhavige kort geding willen beschermen. Daarvoor is echter niet noodzakelijk dat [eisers] op de hoogte worden gesteld van de naam van de tipgever en van de tipgeversovereenkomst. Hun belang is slechts dat zij zich in de procedure voor de belastingrechter naar behoren kunnen verdedigen tegen de desbetreffende aanslagen en boeten. Dit belang wordt voldoende beschermd doordat de – met voldoende waarborgen omklede – procedure voor de belastingrechter voorziet in de mogelijkheid die aanslagen en boeten te vernietigen indien de Staat ten onrechte weigert de naam van de tipgever en de tipgeversovereenkomst aan [eisers] bekend te maken. De belastingrechter kan immers op grond van art. 8:31 Awb gevolgen verbinden aan een weigering van de inspecteur om aan zijn processuele verplichtingen te voldoen en aldus compensatie bieden voor de processuele benadeling van diens wederpartij. Enerzijds heeft dus de vordering van [eisers] in het onderhavige kort geding een strekking die verder gaat dan wordt gerechtvaardigd door hun belang naar behoren verweer te kunnen voeren in de fiscale procedure, terwijl anderzijds die fiscale procedure met voldoende waarborgen is omkleed.

De verkrijging langs de weg van een in kort geding gegeven bevel van bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige levert geen schending van art. 6 EVRM op, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden. De verkrijging van bewijsmateriaal waarvan het bestaan wél afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden.

Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een hierop gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. Die clausulering bestaat hierin dat de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin wordt beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

3.4.3 Op grond van het bovenstaande komt de vordering van [eisers] niet voor toewijzing in aanmerking. Middel 1 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Zou het aldus in handen van de inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

3.7.2

3.5 Middel 3 is gericht tegen rov. 16. Vooropgesteld moet worden dat art. 52a lid 4 AWR de mogelijkheid openlaat van een civiele procedure als de onderhavige indien een (vermoedelijk) belastingplichtige niet voldoet aan verplichtingen die voor hem voortvloeien uit (onder meer) art. 47 van die wet. Uit de parlementaire geschiedenis van het genoemde lid 4, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10.14, blijkt dat de wetgever geen wijziging heeft willen aanbrengen in de mogelijkheden die de civiele procedure de Belastingdienst op dit punt biedt. Die ook voorheen reeds bestaande mogelijkheden zijn niet beperkt tot bijzondere gevallen zoals bedoeld in het middel. Het middel faalt daarom.

3.6 De klachten van de middelen 2 en 4 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7.1 Middel 5 is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 17 van het beroep van [eisers] op het nemoteneturbeginsel. De Hoge Raad heeft dienaangaande in zijn arrest van 12 juli 2013,

Het bovenstaande brengt mee dat middel 5 in zoverre slaagt dat het in het dictum van het arrest van het hof, eerste gedachtestreepje, gegeven bevel niet ongeclausuleerd had mogen worden gegeven. In zoverre zal dat arrest worden vernietigd.

3.8 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door aan de veroordelingen een restrictie te verbinden als hiervoor in 3.7.1 bedoeld.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’sGravenhage van 24 april 2012 voor zover de veroordeling in het dictum van dat arrest onder het eerste gedachtestreepje zonder restrictie is gegeven, voor zover [eisers] zijn veroordeeld in de proceskosten in het principale hoger beroep en in reconventie in eerste aanleg alsmede voor zover het vonnis van de voorzieningenrechter is bekrachtigd wat betreft de daarin in reconventie onder het eerste gedachtestreepje uitgesproken veroordeling van [eiser 1] en [eiser 4]; vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 april 2012 wat betreft

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 123 -

de daarin in reconventie onder het eerste gedachtestreepje uitgesproken veroordeling van [eiser 1] en [eiser 4]; en, in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat, voor zover de door het gerechtshof te ’sGravenhage onder het eerste gedachtestreepje van het dictum en de door de voorzieningenrechter onder het eerste gedachtestreepje in reconventie gegeven veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [eisers] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing; bepaalt dat in de passages “zeven dagen na het uitspreken van dit arrest” respectievelijk “zeven dagen na het uitspreken van dit vonnis” onder de zojuist genoemde eerste gedachtestreepjes van de dicta, onder het woord “arrest”, respectievelijk “vonnis” wordt verstaan: het onderhavige arrest van de Hoge Raad; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter wat betreft de daarin uitgesproken compensatie van proceskosten in reconventie; compenseert de kosten in principaal hoger beroep en in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, vice-president M.W.C. Feteris en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en J. Wortel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 25 oktober 2013.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 124 -

ECLI:NL:PHR:2013:CA1396 Conclusie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie 24-05-2013 Inhoudsindicatie De Staat heeft een overeenkomst gesloten met een tipgever die informatie heeft over Nederlands ingezetenen met buitenlandse bankrekeningen, met name bij een Luxemburgse vestiging van een Nederlandse bank. De Staat betaalt de tipgever een tipgeld dat oploopt met het belastingbedrag dat de fiscus op basis van de verstrekte informatie achterhaalt. De belastingdienst heeft aan de door de tipgever geïmpliceerde belastingplichtigen op basis van de verkregen informatie navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd.

In kort geding eist een aantal van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom van de Staat de overlegging van alle - ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben, inclusief de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever, om hun verdediging tegen de boeteoplegging te kunnen voorbereiden. De Staat weigert dat en eist juist in reconventie van deze belastingplichtigen op straffe van een dwangsom dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst.

Op basis van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vereiste ‘equality of arms’ tussen de procespositie van de vervolgende instantie en die van de verdediging van de verdachte, concludeert de advocaat-generaal Wattel bij de Hoge Raad dat het belang van de Staat bij volledige geheimhouding - óók jegens de rechter - van de identiteit van de tipgever en gedeeltelijke geheimhouding van de tipgeversovereenkomst moet wijken voor de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten van de verdediging, met name het recht op toegang van de verdachte tot zijn strafdossier en de bevoegdheid ook anonieme getuigen te horen. Dat wil echter niet zeggen dat de Staat verplicht kan worden die gegevens over te leggen: noch de EHRMrechtspraak, noch de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weerhoudt de Staat ervan bepaalde relevante gegevens toch niet (volledig) te verstrekken, mits de rechter die de op die gegevens gebaseerde beschuldiging beoordeelt (in dit geval de belastingrechter, die over de opgelegde vergrijpboeten gaat) daar passende gevolgen aan verbindt die de rechten van de verdediging handhaven door procedurele compensatie te bieden voor deze benadeling van de procespositie van de verdachte.

Die compensatie kan alleen worden geboden in de (nog niet begonnen) procedure voor de belastingrechter over de opgelegde boeten; zij kan niet geboden worden in deze civiele dwangsomprocedure, die immers niet gaat over de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Ter zake van de tegen-eis van de Staat concludeert de advocaat-generaal hetzelfde als in zijn eerder gepubliceerde conclusie van 1 maart 2013 in de

eveneens civiele dwangsomzaak 12/01880, gepubliceerd op rechtspraak.nl (LJN BZ3640): weliswaar kunnen de belastingplichtigen onder dreiging van straf en dwangsom gedwongen worden hun fiscale meewerkplichten na te komen, maar het aldus onder dwang verkregen bewijs mag alleen voor de belastingheffing gebruikt worden en niet voor bestraffing van vermoede fiscale delicten. Omdat in Nederland – anders dan in bijvoorbeeld Zwitserland en Finland – geen wettelijke garanties bestaan tegen bestraffend gebruik van afgedwongen fiscaal bewijsmateriaal, moeten die garanties van de rechter komen. De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad daarom het cassatieberoep van de belastingplichtigen weliswaar te verwerpen, maar te bepalen dat de door hen onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor bestraffende doelen gebruikt kan worden.

Conclusie Zaak 12/03379 Mr. P.J. Wattel Zitting 24 mei 2013 Conclusie inzake: 1) [Eiser 1] (hierna: [eiser 1]) 2) [Eiser 2] en [eiser 3], beiden als erfgenaam van [betrokkene 1] (hierna: de erven [betrokkene 1]) 3) [Eiser 4] (hierna: [eiser 4]) 4) [Eiser 5] (hierna: [eiser 5]; tezamen met [eiser 1], de erven [betrokkene 1] en [eiser 4] hierna: de eisers) tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst) (hierna: de Staat) 1. Overzicht 1.1 Deze zaak gaat in de kern over twee vragen: (i) staat (de jurisprudentie van het EHRM over) het equality of arms-beginsel ex art. 6 EVRM toe dat aan de eisers de kennisneming wordt ontzegd van op hun (belasting- en boete)zaken betrekking hebbende stukken, met name de identiteit van de tipgever en de tipgeversovereenkomst die hebben geleid tot verwerving van buitenlandse-bankgegevens door de fiscus, op basis waarvan aan hen vergrijpboeten zijn opgelegd? (ii) staat (de jurisprudentie van het EHRM over) het nemo tenetur-beginsel ex art. 6 EVRM toe dat van de eisers, die reeds bestuurlijk beboet zijn voor fiscale delicten, onder dreiging van dwangsomoplegging overlegging wordt geëist van hen vermoedelijk incriminerende documenten waarop de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 125 -

fiscus zonder hun medewerking niet de hand kan leggen maar die zij op grond van art. 47 AWR voor heffingsdoeleinden (waarvoor art. 6 EVRM niet geldt) wel zouden moeten verstrekken?

1.2 Ter zake van vraag (ii) meen ik dat het cassatieberoep doel treft, zij het niet het door de eisers beoogde doel. Zoals blijkt uit mijn conclusie van 1 maart 2013 in de bij u aanhangige en op dit punt vergelijkbare zaak 12/01880 (X/Staat), gepubliceerd in LJN BZ3640 en NTFR 2013/645, meen ik dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het voor heffingsdoeleinden afdwingen van de wettelijk vereiste gegevensverstrekking, desnoods met strafbedreiging of dwangsomoplegging, maar dat art. 6 EVRM er wel aan in de weg staat dat de aldus onder dwang verstrekte gegevens gebruikt worden voor punitieve doeleinden.

Mijns inziens moet op grond van de rechtspraak van het EHRM, met name de zaken J.B. v. Switzerland, Marttinen v. Finland en Chambaz c. Suisse, de rechter procedurele garanties bieden - zolang de wetgever dat niet doet - dat door straf-, bewijslastomkering- en/of dwangsomdreiging verkregen documenten waarvan de fiscus geen kennis kon nemen zonder van de verdachte afgedwongen medewerking, alleen voor de heffing en niet voor punitieve doeleinden gebruikt worden. In casu ware het cassatieberoep op dit punt dus weliswaar te verwerpen, maar ware te bepalen dat de door de eisers onder de dreiging van de dwangsom verstrekte gegevens niet voor punitieve doeleinden gebruikt kunnen worden.

1.3 Ter zake van vraag (i) meen ik dat de Staat onvoldoende in rechte te respecteren belang heeft bij volledige geheimhouding (ook jegens de rechter) van de identiteit van de tipgever en gedeeltelijke geheimhouding van de tipgeversovereenkomst, afgewogen tegenover de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten van de verdediging, met name toegang van de verdachte tot zijn strafdossier en de mogelijkheid anonieme getuigen te horen. Noch art.

7:4(2) Awb, noch de Straatsburgse jurisprudentie staat er echter aan in de weg dat de Staat bepaalde op de boetezaak van de eisers betrekking hebbende gegevens desondanks niet verstrekt, mits de rechter die de op die gegevens gebaseerde criminal charges beoordeelt (in casu de belastingrechter) en daar op basis van de artt. 8:29 en 8:31 Awb passende gevolgen aan verbindt die de rechten van de verdediging handhaaft. Die compensatie kan niet bereikt worden in deze civiele procedure, die niet gaat over de vragen hoe ver de overleggingsplicht van de fiscus in de boeteprocedure reikt en welke gevolgen de boeterechter op grond van art. 6 EVRM aan nietoverlegging moet verbinden; daarover gaat de nog aan te vangen boeteprocedure voor de belastingrechter.

1.4 Door enerzijds wel dwang toe te staan voor heffingsdoeleinden maar punitief gebruik van afgedwongen zelfincriminatie te verbieden, en anderzijds de fiscus de keuze te laten tussen overlegging van zijn bewijsmateriaal en de risico's van niet-overlegging, wordt mijns inziens recht gedaan aan zowel de égalité devant les charges publics, als nemo tenetur, als equality of arms, en blijven beide partijen relatief vrij in hun procespositie in de boeteprocedure.

Met de onder dwangsomdreiging verkregen gegevens kan de wettelijk door de eisers verschuldigde belasting worden (na)gevorderd, maar die dreiging vrijwaart hen ook van punitief gebruik van hun aldus afgedwongen zelfincriminatie (tenzij de fiscus die gegevens ook

zonder afgedwongen medewerking had verkregen, quod non). De Staat blijft vrij overlegging te weigeren van op grond van art. 6 EVRM (equality of arms) en art.

7:4 en 8:42 Awb over te leggen stukken die op de boetezaak betrekking hebben, maar moet dan het reële risico aanvaarden dat de boeterechter daaraan het gevolg verbindt dat die stukken en het daaruit voortvloeiende bewijsmateriaal ontoelaatbaar zijn in het boeteproces als dat nodig is om de rechten van de verdediging op Straatsburgs niveau te handhaven, hetgeen tot vernietiging van de boetebeschikkingen kan leiden.

1.5 De stelling van de eisers dat de bestuursrechtelijke procedure over de informatiebeschikking (art. 52a AWR) afgewacht moet worden voordat een civiele dwangsom opgelegd kan worden, acht ik ongegrond, gegeven (i) het verschil in doel en effect tussen beide procedures, (ii) de verklaarde wens van de wetgever de civiele mogelijkheden van de fiscus niet te beperken met de invoering van de informatiebeschikking (medebrengende dat hij 'in bijzondere gevallen' de belastingplichtige de bestuursrechtelijk bestaande mogelijkheid wilde ontnemen door het voor lief nemen van de bewijslastomkering te blijven weigeren) en (iii) uw jurisprudentie dat een civiele dwangsomactie van de fiscus tot nakoming van de fiscale meewerkverplichtingen geen onaanvaardbare privaatrechtelijke doorkruising van het publiekrecht (de bestuursrechtelijke rechtsbescherming) is. Weliswaar heeft de wetgever zich kennelijk niet gerealiseerd dat een civiele dwangsomactie de verlengde nakomingstermijn ex art. 27e(2) AWR lijkt te doorkruisen, maar ook de burgerlijke rechter kan een nieuwe redelijke nakomingstermijn stellen. De kans dat de burgerlijke rechter wél een dwangsom zou opleggen in een geval waarin de belastingrechter géén omkering van de bewijslast wegens niet-meewerken zou aannemen, acht ik klein genoeg om te aanvaarden.

1.6 Ook de overige cassatiemiddelen acht ik ongegrond. Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep te verwerpen, maar te verstaan dat door de eisers aan de gedaagde onder dwangsomdreiging te verstrekken gegevens, inlichtingen of documenten rechtens niet kunnen dienen tot onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging.

2. De feiten 2.1 In maart 2009 meldde zich bij de belastingdienst een tipgever met gedetailleerde informatie over honderden Nederlandse belastingplichtigen met banktegoeden en effectenportefeuilles bij buitenlandse banken. Ten aanzien van de Rabobank Luxembourg S.A. (Rabobank Luxembourg) betrof het informatie over 69 rekeninghouders, onder meer hun bankrekeningnummers, relatienummers, banksaldi per 2 februari 1996, namen, woonplaatsen en telefoon- en faxnummers.

2.2 Na onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie is de Staat met hem op 16 september 2009 overeengekomen dat de Staat de informatie van hem koopt(1) voor een bedrag dat afhangt van de extra opbrengst die als gevolg van de verschafte informatie in de Nederlandse schatkist vloeit en berekend wordt over de extra opbrengsten die daadwerkelijk door de belastingdienst worden geïncasseerd.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 126 -

2.3 Met het oog op de verwerking van de informatie over Nederlandse belastingplichtigen met een rekening bij Rabobank Luxembourg heeft de Belastingdienst het project 'Derde Categorie' opgezet.

2.4 Bij vragenbrieven van 13 oktober 2009 heeft de fiscus op grond van art. 47(1) Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan [eiser] c.s. (de eisers in cassatie) gevraagd informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekening(en) vanaf 31 december 1996 en opgave te doen van die rekening(en).(2) 2.5 De belastingdienst heeft de eisers bij brieven van 28 december 2009 onder opgaaf van redenen aangekondigd navorderingsaanslagen in de inkomstenen vermogensbelasting met vergrijpboeten te zullen opleggen.(3) Vervolgens zijn die navorderingsaanslagen en vergrijpboeten opgelegd, die voor [eiser 1] in totaal (1998 tot en met 2008) circa € 347.000 beliepen, voor de erven [eiser 2] en [eiser 3] (samen: de erven [betrokkene 1]) in totaal (tot en met 2007) circa € 250.000, voor [eiser 4] in totaal (tot en met 2007) eveneens circa € 250.000, en voor [eiser 5] in totaal (1997 tot en met 2006) € 296.362.(4) 2.6 De eisers tot cassatie hebben tegen die aanslagen en boetebeschikkingen (pro forma) bezwaar gemaakt.

Volgens de schriftelijke toelichting in cassatie van de Staat lopen die bezwaarprocedures nog.

2.7 Bij brief van 19 augustus 2010 heeft de gemachtigde van een niet in deze procedure betrokkene die eveneens op basis van de tipgeverinformatie aangeslagen en beboet is, aangifte tegen de tipgever gedaan bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (OM) te Amsterdam wegens schending van beroepsgeheim, verduistering, diefstal en witwassen, en het OM verzocht tot opsporing en vervolging over te gaan. De officier van justitie te Amsterdam heeft bij brief van 6 september 2010 meegedeeld geen opsporingsonderzoek in te stellen omdat ter zake van schending van het beroepsgeheim, verduistering of diefstal zijns inziens alleen het bestuur van Rabobank Luxembourg als rechtstreeks belanghebbende aangifte tegen de tipgever kan doen.

Ter zake van witwassen meent de officier van justitie dat de informatie waarover de tipgever beschikte geen "voorwerp" is in de zin van art. 420bis Wetboek van Strafrecht (Sr) en zo dit anders zou zijn, er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een opsporingsonderzoek. De genoemde gemachtigde heeft bij brief van 21 september 2010 ex art. 12 Wetboek van Strafvordering (Sv) bij de sector strafrecht van het Hof 's-Gravenhage geklaagd over deze niet-vervolging. Bij brief van 30 september 2010 heeft de griffier van het Hof 's-Gravenhage de gemachtigde laten weten dat het klaagschrift door zijn cliënt moet worden mede ondertekend. Navraag bij de griffie van Hof 's-Gravenhage leerde mij dat de klacht bij uitspraak van 12 augustus 2012 is afgewezen.(5) 2.8 Bij uitspraak van 22 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem (sector bestuursrecht)(6) in een andere uit het DerdeCategorieproject voortvloeiende procedure (hierna: de parallelzaak) de belastingdienst ex art. 7:4(2) Awb opgedragen alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, waaronder de stukken van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en diens informatie, alsmede de overeenkomst tussen de

tipgever en de Staat, dan wel om een overzicht over te leggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken die om gewichtige redenen al dan niet gedeeltelijk geheim worden gehouden, met opgave van die gewichtige redenen.

2.9 Op 27 april 2011 heeft de belanghebbende in die parallelzaak voor de rechtbank Arnhem beroep ingesteld wegens het uitblijven van uitspraak op bezwaar. In september en oktober 2011 heeft de fiscus een geschoonde en een ongeschoonde versie van de stukken die zij volgens de Rechtbank Arnhem moest overleggen aan die Rechtbank gestuurd. Ter zake van de ongeschoonde stukken heeft hij zich beroepen op art. 8:29 Awb omdat hij meende dat er "gewichtige redenen" zijn om de stukken niet aan die belanghebbende over te leggen. De betrokken belanghebbende was het daar niet mee eens en heeft zijn bezwaren daartegen aan de geheimhoudingskamer van de Rechtbank Arnhem (de geheimhoudingskamer) voorgelegd (zie 2.12 hieronder).

2.10 Op 31 oktober 2011 heeft de fiscus ex art. 52a AWR aan [eiser 4] een informatiebeschikking voor 2008 en 2009 opgelegd.(7) Ook aan [eiser 5] is een informatiebeschikking opgelegd.(8) [Eiser 4] en [eiser 5] hebben daartegen bezwaar gemaakt; ook die bezwaarprocedures lopen nog.(9) 2.11 Onder verwijzing naar de in 2.8 hierboven genoemde uitspraak van de Rechtbank Arnhem in de parallelzaak hebben de eisers in cassatie de fiscus gevraagd om inzage van alle op hun zaken betrekking hebbende stukken. Bij brief van 19 december 2011 heeft de fiscus de eisers een aantal stukken verstrekt.

Substantiële delen zijn echter onleesbaar gemaakt, waaronder de passages waaruit de identiteit van de tipgever zou kunnen worden afgeleid. Dienaangaande beroept de fiscus zich op gewichtige redenen voor geheimhouding. Bij brief van 25 januari 2012 heeft de fiscus de datum voor welke [eiser 4] en [eiser 5] hun bezwaarschriften zouden moeten motiveren wegens 'kruisende post' verdaagd van 14 februari 2012 naar 31 maart 2012.

2.12 Bij tussenbeslissing van 7 februari 2012(10) heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank Arnhem in de parallelzaak (zie 2.8 hierboven) als volgt overwogen over de geheimhouding van de identiteit van de tipgever en de bij de tipgeversovereenkomst betrokken ambtenaren: "9. Bij de belangenafweging heeft de rechtbank de volgende belangen van verweerder [de fiscus; PJW] bij geheimhouding onderkend: a. het belang bij een effectieve controle en controlestrategie, waaronder begrepen een effectieve en efficiënte interne werkwijze en b. het belang van privacy van medewerkers van de Belastingdienst.

10. (...)

11. Voor de onder b. vermelde reden is de rechtbank van oordeel dat het belang van de privacy van de in onderhavige stukken genoemde en bij de Belastingdienst werkzame personen om anoniem te blijven prevaleert boven dat van eiser. Hierbij neemt de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 127 -

rechtbank in aanmerking dat de medewerkers van de Belastingdienst in de stukken op een zodanige individualiseerbare wijze zijn aangeduid (met de letters NN en een cijfer) dat zij met deze aanduiding kunnen worden aangewezen, bijvoorbeeld om als getuige te worden gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de belangen van eiser daarmee voldoende gewaarborgd.

12. (...)

Ten aanzien van de overeenkomst met de tipgever en diens verklaring (stukken 4 en 7) 13. Vooropgesteld dient te worden dat verweerder ook in de aan de geheimhoudingskamer ter beschikking gestelde "ongeschoonde" stukken de identiteit van de tipgever niet bekend heeft gemaakt. In zowel de overeenkomst met de tipgever als in alle andere stukken waarin de naam van de tipgever voorkomt - en ook andere gegevens op grond waarvan de tipgever mogelijk kan worden geĂŻdentificeerd - zijn deze door verweerder onleesbaar gemaakt. Verweerder heeft hiervoor geen verklaring gegeven. De rechtbank kan naar de beweegredenen van verweerder hieromtrent dan ook slechts gissen. Verweerder heeft zich (...) telkens op het standpunt gesteld dat uitsluitend de rechtbank kennis mag nemen van de ongeschoonde stukken. Een beroep op volledige geheimhouding ten aanzien de identiteit van de tipgever is niet gedaan. In een zodanige situatie - verweerder doet geen beroep op volledige geheimhouding - dient de rechtbank voor de afweging van het belang van eiser bij onbeperkte kennisneming tegenover (mogelijk) zwaarwichtige redenen van verweerder om aan die kennisneming beperkingen te stellen, kennis te kunnen nemen van alle ongeschoonde stukken. Door de handelwijze van verweerder is dit niet mogelijk gebleken. Hieraan kan de rechtbank echter geen nadere gevolgen verbinden.

De rechtbank zal dan ook beoordelen of het verzoek van verweerder om beperkte kennisneming ten aanzien van de overeenkomst met de tipgever en diens verklaring gerechtvaardigd is.

14. Ten aanzien van de naam van de tipgever beroept verweerder zich uitsluitend op het belang van diens privacy. De naam van de betrokken ambtenaar die de overeenkomst namens de belastingdienst heeft ondertekend dient volgens verweerder eveneens geheim te blijven op grond van privacyoverwegingen.

Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst stelt verweerder zich op standpunt dat het staatsbelang en de voorkoming van onevenredige benadeling dan wel bevoordeling zich tegen openbaarmaking verzet.

15. Voor het belang van privacy van de betrokken ambtenaar van de FIOD-ECD verwijst de rechtbank naar de onderdeel 11. van deze beslissing. De naam van deze ambtenaar hoeft derhalve niet te worden bekend gemaakt. Hierbij wijst de rechtbank er op dat de naam van de betrokken ambtenaar uit de wel voor eiser beschikbare onderdelen uit de overeenkomst voldoende bepaalbaar is.

16. Met betrekking tot het belang van privacy voor de tipgever overweegt de rechtbank als volgt. De enkele stelling dat een aanmerkelijke kans aanwezig bestaat dat zich bedreigingen en represailles voor zullen doen tegen de tipgever en/of gezins- en familieleden is onvoldoende om reeds daarom een belang bij beperkte kennisneming op die grond aanwezig te achten. Vereist

is dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat de mogelijkheid van bedreiging en represailles in dit concrete geval aanwezig is. Verweerder heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zodat deze stelling hem niet kan baten.

17. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de identiteit van de tipgever niet relevant is aangezien het niet gaat om de betrouwbaarheid van de tipgever maar om de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie. Dit standpunt gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een onlosmakelijk verband tussen de persoon van de tipgever en de door hem verstrekte informatie.

Naast de betrouwbaarheid van de informatie heeft eiser er immers belang bij ook zelfstandig de betrouwbaar[heid; PJW] van de tipgever te kunnen toetsen. Het standpunt van verweerder dient derhalve te worden verworpen en de naam van de tipgever dient aan eiser bekend te worden gemaakt.

18. Uit het vorenstaande volgt dat ook de verklaring van eiser [PJW: ik neem aan dat de Rechtbank bedoelt: van de tipgever] (stuk 7.) in zijn geheel openbaar dient te worden gemaakt.

19. Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt. De Staat der Nederlanden heeft welbewust en weloverwogen de beslissing genomen een overeenkomst aan te gaan met een tipgever en deze in ruil voor verstrekte informatie een financiĂŤle vergoeding in het vooruitzicht te stellen. Verweerder heeft vervolgens de informatie die op deze wijze is verkregen gebruikt voor het opleggen van belastingaanslagen en vergrijpboetes aan (kennelijk onder meer) eiser. Dit leidt ertoe dat de gehele inhoud van de overeenkomst voor eiser relevant is voor een inhoudelijke beoordeling van de opgelegde belastingaanslagen en boetes. In de overeenkomst kunnen immers aspecten voorkomen die voor deze beoordeling van belang kunnen zijn. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank de door verweerder aangevoerde redenen niet aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser, zodat geen sprake is van een gerechtvaardigd belang van verweerder bij geheimhouding van de inhoud van de overeenkomst."

De geheimhoudingskamer heeft daarom geoordeeld dat alle stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever ongeschoond aan de desbetreffende belanghebbende moesten worden overgelegd. WĂŠl geheim mochten worden gehouden de namen van de bij de tipgeversovereenkomst betrokken ambtenaren en medewerkers van de FIOD-ECD, de namen, rekeningnummers en banksaldi van andere rekeninghouders, en vaktechnische en interne memo's van de belastingdienst die het karakter van intern advies hebben. De Rechtbank Arnhem heeft de fiscus bij brief van 7 februari 2012 in de gelegenheid gesteld aan te geven welke gevolgen hij aan de tussenbeslissing van de geheimhoudingskamer verbindt. Daarbij merkte zij op dat als de belastingdienst zou verzoeken de desbetreffende stukken terug te sturen, aan dat verzoek gevolg zou worden gegeven.

2.13 Na kennisneming van deze uitspraak van de Rechtbank Arnhem in die parallelzaak hebben de eisers tot cassatie de fiscus bij brief van 22 februari 2012 gevraagd om ongeschoonde versies van de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 128 -

eerder (zie 2.11 hierboven) aan de eisers verstrekte op hun zaak betrekking hebbende geschoonde stukken, met de motivering dat de ongeschoonde versies onontbeerlijk zijn voor adequate motivering van de bezwaarschriften. De fiscus heeft daar niet op gereageerd.

2.14 Bij brief van 23 februari 2012 heeft de fiscus de Rechtbank Arnhem (i) verzocht de stukken ter zake waarvan het verzoek om beperkte kennisneming is afgewezen te retourneren en (ii) medegedeeld dat deze stukken niet ongeschoond aan de eisers in die parallelzaak zullen worden overgelegd. De Rechtbank Arnhem heeft die stukken vervolgens aan de fiscus geretourneerd.

2.15 De eisers in die parallelzaak hebben bij brief van 24 februari 2012 de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem (sector bestuursrecht) ex art. 8:81 Awb gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Zij vorderden - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gelasten dat de fiscus uitvoering geeft aan de beslissing van de geheimhoudingskamer van 7 februari 2012. Bij brief van 9 maart 2012 heeft de belastingdienst de vordering gemotiveerd bestreden.(11) In deze procedure heeft de voorzieningenrechter op 5 april 2012 uitspraak gedaan (zie 3.9 hierna).

3. Het geding voor de voorzieningenrechter(12) 3.1 De eisers hebben bij dagvaarding van 8 maart 2012 voor de Rechtbank 's-Gravenhage (de Rechtbank) de Staat in kort geding gedagvaard en geĂŤist dat hen de gevraagde ongeschoonde stukken worden overgelegd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 25.000 per dag of dagdeel. Het spoedeisende belang lag in de lopende bezwaarprocedures, in het bijzonder voor [eiser 4] en [eiser 5], die uiterlijk 31 maart 2012 (zie 2.11) hun bezwaar moesten hebben gemotiveerd. De gevorderde stukken waren nodig om de betrouwbaarheid van de tip en de tipgever te kunnen vaststellen.

3.2 De Staat verweerde zich als volgt: (i) voor de eisers staat een met voldoende rechtswaarborgen omklede bijzondere rechtsgang open op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), zodat hun eis nietontvankelijk is. Toetsing aan de Wob leert dat de eisers op de gevorderde stukken geen aanspraak kunnen maken omdat de veiligheid van de tipgever een weigeringsgrond is; (ii) de vordering heeft geen deugdelijke rechtsgrondslag: niet duidelijk is welke tussen de eisers en de Staat bestaande norm of rechtsplicht de Staat zou schenden bij nietverstrekking, nu de uitspraak van de geheimhoudingskamer niet inhoudt dat de fiscus bepaalde stukken moet verstrekken; (iii) niet in te zien valt welk zelfstandig civielrechtelijk belang de eisers hebben bij de stukken nu hun procesbelang voldoende is gewaarborgd in de fiscale procedure; de civiele rechtsgang is niet bedoeld voor het vergaren van bewijs in een fiscale procedure.(13) 3.3 De Staat op zijn beurt heeft in reconventie op grond van art. 47 en 49 AWR gevorderd dat de eisers over de periode vanaf 1 januari 1998 duidelijk, stellig en zonder voorbehoud (en, volgens de pleitnota van de Staat: naar waarheid) alle gegevens en inlichtingen verstrekken over alle door hen in het buitenland aangehouden bankrekeningen en overige

vermogensbestanddelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 2.500 per dag of dagdeel. Als spoedeisend belang stelt de Staat dat zonder die gegevens niet of slechts schattenderwijs kan worden nagevorderd. Dat de tip zeer waarschijnlijk juist is, blijkt daaruit dat ter zake van de Rabobank Luxembourg de informatie correct is gebleken in 61(14) van de 69 gevallen. De betrouwbaarheid van de persoon van de tipgever doet niet ter zake omdat niet op enige verklaring zijnerzijds wordt gesteund; enkel de betrouwbaarheid van de door hem verstrekte informatie is van belang.

3.4 De eisers verweerden zich tegen de reconventionele vordering als volgt: (i) de Staat opereert met zijn niet-ontvankelijkheidsverweer selectief en opportunistisch omdat hij in NJ 2009, 566, BNB 2010/21 het tegenovergestelde volhield: voor daadwerkelijke effectuering van de verplichtingen ex art. 47 AWR zou enkel het kort geding geschikt zijn; (ii) enig concreet gevaar voor de veiligheid van de tipgever is niet gesteld, laat staan aangetoond; (iii) uit de considerans van de tipgeversovereenkomst blijkt dat de tipgever welbewust het risico heeft aanvaard dat zijn identiteit bekend zou worden en dat de fiscus niet is gehouden tot geheimhouding daarvan. Zou de fiscus met de veiligheid van de tipgever begaan zijn, dan had hij zich wel verplicht tot absolute geheimhouding: (iv) er is een onlosmakelijk verband tussen de persoon van de tipgever en de door hem verstrekte informatie zodat diens betrouwbaarheid wel degelijk relevant is en ex art. 7:4 Awb reeds in de bezwaarfase bekend moet worden gemaakt. De fiscus schendt zijn plicht tot nakoming van die publiekrechtelijke regeling en dat constitueert een vordering zodat de burgerlijke rechter bevoegd is. De fiscus stelt door zijn weigering in feite dat de stukken niet relevant zouden zijn voor het fiscale geschil maar dat is niet aan hem om te beoordelen; (v) de reconventionele eis is jegens [eiser 5] en [eiser 4] prematuur, gegeven de hen opgelegde informatiebeschikkingen, waartegen bezwaar loopt.(15) Een civiele procedure van de fiscus tegen de belastingplichtige mag op grond van de parlementaire geschiedenis van art. 52a(4) AWR alleen in 'bijzondere gevallen' naast de bestuursrechtelijke procedure over de informatiebeschikking gevoerd worden, en van een 'bijzonder geval' kan pas sprake zijn nadat de informatiebeschikking onherroepelijk is geworden omdat eerdere civiele actie een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het publiekrechtelijke bezwaar en beroep tegen die beschikkingen, die zinloos zijn als de Staat hen civielrechtelijk kan omzeilen.

3.5 De Rechtbank heeft de vordering van de eisers afgewezen: "4.1. [Eiser] cs baseren hun vordering tot verstrekking van de stukken in feite uitsluitend op de beslissing van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012. Volgens hen volgt daaruit onmiskenbaar dat zij - ook al waren zij daarbij geen procespartij - recht hebben op ongeschoonde versies van die stukken, behoudens voor zover de geheimhoudingskamer het verzoek van de Belastingdienst tot beperkte kennisneming heeft toegewezen. De voorzieningenrechter kan hen daarin echter niet volgen. Daarvoor is het volgende van belang.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 129 -

4.2. In beginsel is de Belastingdienst gehouden om alle op een belastingzaak betrekking hebbende stukken te verstrekken. Dit volgt ook uit de (...) beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 22 maart 2011 [zie 2.8; PJW]. Artikel 8:29 lid 1 AWB staat de Belastingdienst echter toe om - wegens gewichtige redenen - overlegging van bepaalde stukken te weigeren, dan wel te verzoeken dat uitsluitend de rechter kennis zal nemen van bepaalde (passages uit) stukken. In het dictum van voormelde beslissing van 22 maart 2011 wordt ook gewezen op de mogelijkheid van gedeeltelijke geheimhouding van stukken waarvan de overlegging was bevolen. Voor zover de Belastingdienst van die mogelijkheid gebruik maakt, is het vervolgens aan de (belasting)rechter om te beoordelen of sprake is van gewichtige redenen in voormelde zin.

4.3. Ter uitvoering van de uitspraak van de voorzieningenrechter te Arnhem van 22 maart 2011 heeft de Belastingdienst alle op de betreffende zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, zij het dat bepaalde passages in de stukken waarvan de betreffende belastingplichtige kennis kon nemen onleesbaar waren gemaakt, omdat er - volgens de Belastingdienst - gewichtige redenen aanwezig zijn die aan de openbaarmaking van die passages in de weg staan. Dienaangaande verzocht de Belastingdienst dat uitsluitend de rechter kennis zou nemen van de passages. Dat verzoek tot beperkte kennisneming heeft geleid tot de beslissing van de geheimhoudingskamer van 7 februari 2012, waarbij het verzoek tot geheimhouding van de Belastingdienst voor wat betreft de thans door [eiser] cs gewenste stukken is afgewezen.

4.4. Die beslissing brengt echter geen absolute gehoudenheid van de Belastingdienst mee om de betreffende passages openbaar te maken. Het dictum bevat ook geen veroordeling, dan wel gebod c.q. bevel daartoe. Bovendien bepaalt artikel 13 lid 6 van de "Procesregeling bestuursrecht 2010": "Indien de rechtbank het verzoek om beperking van de kennisneming afwijst, stelt de rechtbank de verzoeker in de gelegenheid binnen vier weken schriftelijk mee te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de rechtbank verbindt. De rechtbank voldoet aan een in reactie hierop gedaan verzoek tot terugzending van de stukken waarop het verzoek betrekking heeft.". Aan deze bepaling heeft de rechtbank Arnhem voldaan door middel van haar (...) brief aan de Belastingdienst van 7 februari 2012 en door de betreffende stukken terug te sturen nadat de Belastingdienst daarom - om hem moverende, hier niet ter zake doende, redenen had verzocht op 23 februari 2012.

4.5. In een dergelijk geval is sprake van de in artikel 8:31 AWB beschreven situatie dat een partij niet voldoet aan de verplichting om (bepaalde) stukken over te leggen. Alsdan is het aan de belastingrechter om aan die weigering de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen.

4.6. Onder voormelde omstandigheden past het niet dat de civiele rechter de Belastingdienst - bij wege van een voorlopige voorziening - op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. Daarmee zou de door de Belastingsdienst (weloverwogen) gekozen proceshouding, waartoe de wet hem op zichzelf in staat stelt, worden gefrustreerd."

3.6 De Rechtbank heeft de verweren van de eisers tegen de vordering van de Staat in reconventie verworpen: "4.10. Alvorens op de specifieke omstandigheden ten aanzien van de afzonderlijke verweerders in reconventie in te gaan, zullen enkele - min of meer - in algemene zin geformuleerde verweren van [eiser] cs worden beoordeeld. Daarbij wordt vooropgesteld dat de informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR zich in beginsel ook uitstrekt tot de door de Belastingdienst gewenste nadere informatie, nadat een belastingplichtige een vragenbrief reeds heeft beantwoord.

4.11. [Eiser] cs kunnen niet worden gevolgd in hun verweer dat de Staat geen belang meer heeft bij zijn vordering voor zover die ziet op de jaren (vanaf 1998) ten aanzien waarvan reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd omdat voor wat betreft die jaren niet nogmaals een navorderingsaanslag kan worden opgelegd. Op grond van artikel 16 AWR kan de Belastingdienst onder omstandigheden een navorderingsaanslag opleggen. De strekking van dat artikel sluit niet uit dat - in aansluiting op een eerdere navorderingsaanslag - een nadere navorderingsaanslag wordt opgelegd. Daar komt bij dat ingevolge lid 4 van dat artikel de navorderingstermijn met betrekking tot buitenlandse bestanddelen - zoals hier (vermeend) aan de orde - twaalf jaar bedraagt.

4.12. Ook het verweer van [eiser] cs dat de Staat geen belang heeft bij zijn vordering voor zover die betrekking heeft op de jaren ten aanzien waarvan nog geen aangifte is gedaan (2009 tot en met 2011) omdat dienaangaande niet kan worden gezegd dat in die aangiften geen melding is gemaakt van in het buitenland aangehouden bankrekeningen, wordt verworpen. Niet valt in te zien waarom een belastingplichtige pas zou kunnen worden aangesproken op zijn informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR nadat hij aangifte heeft gedaan. Dat artikel biedt de Belastingdienst een zeer ruime bevoegdheid om informatie op te vragen bij een belastingplichtige, terwijl als enige voorwaarde wordt gesteld dat de gewenste informatie van belang kan zijn in het kader van de belastingheffing ten aanzien van een belastingplichtige.

4.13. Het verweer van [eiser] cs dat gedurende de bezwaarfase de informatieverstrekking niet mag worden afgedwongen door middel van het opleggen van een dwangsom snijdt evenmin hout. Het staat de Belastingdienst vrij om ook tijdens de bezwaarfase gebruik te maken van de mogelijkheden die artikel 47 lid 1 AWR hem biedt (zie onder meer Hoge Raad 26-92003; LJN: AL2119). Niet valt in te zien waarom aan een daartoe strekkende veroordeling geen dwangsom zou mogen worden verbonden.

4.14. Aan toewijzing van de vordering van de Staat jegens [eiser 4] en [eiser 5] kan niet in de weg staan dat de ten aanzien van hen afgegeven informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR nog niet onherroepelijk zijn. Lid 4 van dat artikel laat uitdrukkelijk onverlet de mogelijkheid voor de Belastingdienst om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de AWR op straffe van een dwangsom nadat een informatiebeschikking is afgegeven ter zake van het bepaalde in artikel 47 lid 1

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 130 -

AWR (zie ook Hof 's-Hertogenbosch d.d. 31-1-2012; LJN: BV2696 [PJW: dit is het Hofarrest in de bij u aanhangige zaak 12/01880, X./Staat]). Relevante feiten/of omstandigheden waarom die bepaling hier toepassing mist, zijn gesteld noch gebleken. Te minder nu aangenomen moet worden dat sprake is van een 'bijzonder geval' in de zin van de door [eiser] cs aangehaalde wetsgeschiedenis betreffende artikel 52a lid 4 AWR (Kamerstukken II, 2008-2009, 30645, nr. 14, pagina 11-12) indien wordt aangenomen dat de stellingen van de Staat betreffende de weigering door [eiser] cs om aan hun informatieplicht te voldoen voor juist moeten worden gehouden. Daarvan is immers sprake indien een belastingplichtige niet alle informatie heeft verstrekt die hij zou kunnen en moeten verstrekken (zie ook LJN: BV2696 [hetzelfde Hofarrest; PJW])."

3.7 De Rechtbank heeft vervolgens de vorderingen tegen [eiser 1] en [eiser 5] toegewezen omdat door hen te weinig, onduidelijke dan wel tegenstrijdige informatie is verstrekt, maar de vorderingen tegen de erven [betrokkene 1] en tegen [eiser 4] afgewezen: "4.18. Ten aanzien van de erven [betrokkene 1] staat als onbetwist - vast dat zij op 23 oktober 2009 hebben aangegeven dat de erflater, [betrokkene 1], niet over een bankrekening in het buitenland beschikt(e), welk standpunt zij hebben herhaald in hun bezwaarschrift van 10 mei 2010, alsmede dat zij, althans hun gemachtigde, tijdens een gesprek met de Belastingdienst op 20 december 2010 hebben verklaard dat er weliswaar een bankrekening bij Rabobank Luxembourg ten name van (ene) [betrokkene 1] bestaat c.q. bestond, maar dat dat een rekening betreft van de zoon van de erflater, te weten [eiser 3].

4.19. Op grond van het vorenstaande moet vooralsnog worden geoordeeld dat de erven [betrokkene 1] - in beginsel - hebben voldaan aan hun informatieplicht. De vraag die nog resteert is of de verstrekte informatie op waarheid berust. Uit het bepaalde in artikel 49 lid 1 AWR volgt immers dat de op grond van artikel 47 lid 1 AWR verstrekte informatie 'naar waarheid' moet worden verstrekt (zie LJN: BV2696). Een belastingplichtige kan derhalve niet aan zijn informatieverplichting voldoen door het verstrekken van onjuiste informatie. Tegenover de gemotiveerde stelling van de erven [betrokkene 1] dat de erflater niet beschikt(e) over een rekening bij Rabobank Luxembourg, stelt de Staat (enkel) de door de tipgever verstrekte informatie. Volgens de Staat moet die informatie als betrouwbaar worden aangemerkt. (...), feit blijft dat de Belastingdienst weigert stukken openbaar te maken waaruit de betrouwbaarheid van de tipgever en de door hem verstrekte informatie kan worden afgeleid, zodat niet alleen de erven [betrokkene 1], maar ook de voorzieningenrechter zich daarover geen (voorlopig) oordeel kan vormen. In de bodemzaak - ten overstaan van de belastingrechter - zal de Belastingdienst bewust het risico nemen dat hij daarop wordt afgerekend met alle mogelijke gevolgen voor de navorderingsaanslagen van dien. Onder die omstandigheden kan in het (beperkte) bestek van dit kort geding niet worden aangenomen dat de door de tipgever verstrekte informatie juist is. De beslissing over de betrouwbaarheid van de (informatie van de) tipgever dient aan de belastingrechter te worden overgelaten. Het voorgaande klemt te meer nu de namens de Staat op de zitting verschenen personen

niet hebben kunnen verklaren ooit originele stukken afkomstig van de Rabobank Luxembourg te hebben gezien. Een en ander betekent dat de vordering jegens de erven [betrokkene 1] zal worden afgewezen.

4.20. [Eiser 4] heeft de vragenbrief niet ingevuld geretourneerd, waarna tussen hem en de Belastingdienst een gesprek heeft plaatsgevonden.

Volgens de Staat heeft [eiser 4] daarbij laten doorschemeren dat er iets zou kunnen zijn en dat hij daarop nog zou terugkomen. Vervolgens heeft hij in de bezwaarfase aangegeven dat hij geen bankrekening in het buitenland heeft.

4.21. Aldus moet vooralsnog worden aangenomen dat [eiser 4] - in beginsel - heeft voldaan aan zijn informatieplicht. In ieder geval valt zonder meer niet in te zien hoe [eiser 4] zijn ontkenning betreffende een (of meer) bankrekening(en) in het buitenland nader zou kunnen onderbouwen. Aan de stelling van de Staat dat [eiser 4] tijdens het gesprek met de Belastingdienst heeft laten doorschemeren dat er iets zou kunnen zijn moet worden voorbijgegaan, nu de Staat heeft nagelaten die stelling te onderbouwen, zodat niet kan worden beoordeeld of [eiser 4] op grond daarvan gehouden is de Belastingdienst van nadere informatie te voorzien. De Staat heeft nog wel aangevoerd dat uit de door de tipgever verstrekte informatie blijkt dat [eiser 4] wel degelijk beschikt(e) over een rekening bij Rabobank Luxembourg, maar ook dat kan de Staat niet baten om reden zoals hiervoor ten aanzien van de erven [betrokkene 1] overwogen. De vordering tegen [eiser 4] zal dan ook worden afgewezen."

3.8 De Rechtbank heeft [eiser 1] en [eiser 5] bevolen binnen zeven dagen na datum vonnis de gevraagde gegevens aan de belastingdienst te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 2.000 per dag(deel) tot een maximum van â‚Ź 300.000, welke dwangsom door de rechter gematigd kan worden.

3.9 Twee dagen later, op 5 april 2012, heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht (zie 2.15) uitspraak gedaan(16) op de vordering van de eisers in de parallelzaak en dier vordering afgewezen op grond van dezelfde overwegingen als de in 3.5 hierboven geciteerde r.o.

4.4 tot en met 4.6 van de Rechtbank.

3.10 De redactie van FutD was kritisch over de resultaten waartoe de Rechtbank (3.5 hierboven) en de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem in de parallelzaak (3.9 hierboven) kwamen. Zij zag op het punt van de plicht van de procespartijen tot overlegging van stukken een ongelijkheid:(17) "(...) de gelijkluidende beslissingen leggen een rechtsongelijkheid bloot. Belastingplichtigen die ook weloverwogen en welbewust de proceshouding hebben aangenomen geen informatie te verstrekken, kunnen naast de gebruikelijke en ingrijpende bestuursrechtelijke sancties - wel een dwangsom opgelegd krijgen, terwijl de Belastingdienst met diezelfde weloverwogen en welbewust gekozen proceshouding geen dwangsom aan de broek krijgt, omdat de Belastingdienst anders in die proceshouding zou worden gefrustreerd. Dit geldt in de fiscale voorlopige voorziening te meer, omdat het daar ging om gegevens waarvan de geheimhoudingskamer (nota bene de belastingkamer van de sector bestuursrecht)

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 131 -

eerder had vastgesteld dat die door de inspecteur moesten worden verstrekt.

De uitkomst van de beide zaken moet worden verklaard vanuit het machtige wapen dat de inspecteur met artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in handen heeft. Als de belastingplichtige niet aan de in dat artikel bedoelde informatieplicht voldoet, verbindt diezelfde wet daaraan ook (zware) sancties, zoals omkering van de bewijslast. De burger heeft op dat punt weinig meer dan de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) die zelf al talloze clausules bevat waarmee bestuursorganen aan hun openbaarmakingverplichting kunnen ontsnappen. De WOB noch enige andere wet bevat bovendien een sanctiebepaling voor het geval het bestuursorgaan niet aan een verplichting tot openbaarmaking voldoet. In het ergste geval volgt er een schrobbering door de Nationale Ombudsman. Op het punt van informatie(plicht) is dus geen sprake van gelijkwaardige partijen, zowel in de gewone fiscale (bodem)procedure, als in een civiele procedure of civiele voorlopige voorziening. De ongelijkheid van partijen wringt naar onze mening met name in zaken als deze waarin een bestuursrechtelijke boete is opgelegd. Aangezien deze boete als straf in de zin van het EVRM wordt aangemerkt, is het maar de vraag of sprake is van een eerlijk proces omdat de belastingplichtige zich in de bezwaarfase niet kan verdedigen omdat hij geen inzage heeft gekregen in de stukken.

Voor wat betreft de eis in reconventie in het civiele kort geding merken wij nog op dat daaruit blijkt dat een belastingplichtige die botweg ontkent, er dwangsomtechnisch beter vanaf komt dan degene die geringe informatie geeft of slechts een belofte daartoe heeft gedaan, want men kan niet worden veroordeeld tot het verstrekken van informatie die men niet heeft."

4. Het geding voor de appelrechter(18) 4.1 Bij spoedappeldagvaarding van 10 april 2012 voerden de eisers voor het Hof 's-Gravenhage (het Hof) zes grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, concluderende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, vernietiging van het vonnis, afwijzing van de vorderingen van de Staat en toewijzing van de vordering van de eisers, en veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties. De eisers hebben subsidiair gevorderd dat de Staat verboden wordt de opgelegde of nog op te leggen navorderingsaanslagen in het kader van het 'Derde Categorie' project in te vorderen zolang in de fiscale procedure niet definitief is beslist dat zij geheel of gedeeltelijk in stand blijven.

4.2 Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft de Staat de principale grieven bestreden en incidenteel vier grieven aangevoerd, concluderende tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van de Staat niet geheel is toegewezen en tot toewijzing alsnog van zijn gehele vordering. De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen de subsidiaire principale vordering.

4.3 Het Hof achtte het bezwaar van de Staat tegen de subsidiaire vordering in appel van de eisers gegrond en is daarom uitgegaan van de oorspronkelijke vordering van de eisers.

4.4 Het Hof heeft de grieven 1 en 2 in principaal appel (tegen de afwijzing van eisers' vordering tot afgifte van ongeschoonde stukken) verworpen: "10. Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat een eventueel verzoek ingevolge artikel 8:29 Awb in de fiscale procedures van [eiser] c.s. zĂŠlf tot eenzelfde beslissing zal leiden als die van de geheimhoudingskamer te Arnhem (...) [zie 2.12; PJW].

Hiervan uitgaande is vervolgens de vraag of de Staat in deze civiele kort gedingprocedure tot verstrekking van bedoelde gegevens kan worden veroordeeld. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof is het eens met de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 in het bestreden vonnis en neemt deze over. Kort gezegd komen deze overwegingen erop neer dat de Belastingdienst, ondanks de verwerping door de geheimhoudingskamer van het beroep op gewichtige redenen, niet gedwongen kan worden de betreffende stukken over te leggen. De Belastingdienst heeft in dat geval de mogelijkheid om de stukken terug te trekken.

Deze mogelijkheid heeft de Belastingdienst in de Arnhemse zaak ook benut (...). Vervolgens bestaat de sanctie hierop uit toepassing van artikel 8:31 Awb door de belastingrechter in de belastingprocedure, niet uit gedwongen openbaarmaking.

11. Het beroep van [eiser] c.s. op artikel 7:4 Awb, dat in de bezwaarfase geldt, maakt dit niet anders.

Uitgangspunt is immers dat de Belastingdienst in de beroepsfase niet kan worden gedwongen tot openbaarmaking van deze stukken en informatie.

Onder deze omstandigheden verdraagt het zich niet met de strekking van het in rechtsoverweging 10 bedoelde wettelijk systeem wanneer de Belastingdienst in de bezwaarfase wĂŠl tot openbaarmaking verplicht zou kunnen worden. De regeling van de artikelen 8:29 en 8:31 Awb zou daarmee tot een wassen neus worden. A fortiori geldt, anders dan [eiser] c.s. stelt, dat de civiele voorzieningenrechter bij deze op zich duidelijke regeling terughoudendheid past en sterke argumenten moet hebben om de fiscale procedure op deze manier te doorkruisen. Deze zijn er naar het voorlopig oordeel van het hof niet.

12. Ook de omstandigheid dat naast de navorderingsaanslagen tevens boetes zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Het is aan de belastingrechter om dit aspect in de beroepsfase mee te wegen met inachtneming van artikel 8:31 Awb. Het beroep op artikel 6 EVRM (het nemo teneturbeginsel) staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan afwijzing van de vordering van [eiser] c.s., reeds omdat de betreffende vordering daarop geen betrekking heeft.

De vordering heeft immers niet als strekking om [eiser] c.s., maar juist de Belastingdienst, tot het verstrekken van informatie te bewegen. De grieven 1 en 2 worden verworpen."

4.5 Grief 3 (principaal) bestreed het oordeel dat de Staat spoedeisend belang heeft bij overlegging van de door hem gevorderde informatie. Het Hof verwierp ook deze grief: "13. (...). Het hof acht, anders dan [eiser] c.s. stellen, wel degelijk een belang bij de Staat aanwezig, ook voor de jaren dat reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Artikel 16 AWR biedt in beginsel de mogelijkheid een tweede navorderingsaanslag aan een belastingplichtige op te leggen. In gevallen waarin de belastingplichtige te kwader trouw is - welke

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 132 -

mogelijkheid niet bij voorbaat is uitgesloten - is daarvoor geen 'nieuw feit' vereist. Reeds hiermee is het belang van de Staat gegeven. Ook de kwestie van de navorderingstermijn (...) kan [eiser] c.s. niet baten, nu niet uitgesloten moet worden dat naar het oordeel van de belastingrechter een eventuele tweede navorderingsaanslag (toch) tijdig is opgelegd."

4.6 De grieven 4 tot en met 6 van de eisers en de grieven 1 en 2 van de Staat betroffen de meewerkplichten van [eiser 4] en [eiser 5] ex art. 47 e.v. AWR. Het Hof oordeelde dat een lopende bestuursrechtelijke procedure over (dus) nog niet onherroepelijke informatiebeschikkingen ex art. 52a AWR niet in de weg staat aan een gelijktijdige kortgedingprocedure, overwegende: "16. (...) dat de inspecteur wel degelijk, anders dan [eiser] c.s. stellen, gerechtigd is om naast de informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de informatieverplichting van de AWR, op straffe van een dwangsom. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot 'bijzondere gevallen' in de uitleg die [eiser] c.s. daaraan geven. Art. 52a, vierde lid, AWR beoogt juist te waarborgen dat de inspecteur bij niet (volledig) meewerkende belastingplichtigen in een kort-gedingprocedure voor de burgerlijke rechter nakoming kan afdwingen. Dit is een reeds bestaande mogelijkheid, waaraan de introductie van een informatiebeschikking niets verandert (HR 18 september 2009, NJ 2009, 566, LJN: BI5906,).

17. Voor zover [eiser] c.s. nog bedoeld hebben om hun tweede grief (betrekking hebbende op artikel 6 EVRM) tevens te doen uitstrekken tot de reconventionele vordering, wordt deze eveneens verworpen. Zoals in het in rechtsoverweging 16 bedoelde arrest van de Hoge Raad is uitgemaakt, gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens - de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan - ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [eiser] c.s. wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [eiser] c.s. tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-gedingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de 'determination of a criminal charge' in de zin van art.

6 EVRM tegen [eiser] c.s. moet worden beoordeeld.

Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v.

Zwitserland, no. 11663/04) dat [eiser] c.s. in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders."

4.7 Het Hof was het eens met het oordeel van de voorzieningenrechter over [eiser 5], maar niet met het oordeel over de erven [betrokkene 1] en [eiser 4]; het

Hof meende dat ook zij niet aan hun informatieplicht ex art. 47 AWR hadden voldaan: "19. De grieven 1 en 2 van de Staat in het incidenteel appel richten zich tegen de afwijzing van deze vorderingen tegen erven [betrokkene 1] en [eiser 4], de vijfde grief van [eiser] c.s. tegen de toewijzing van deze vordering ten aanzien van [eiser 5].

20. Ten aanzien van de erven [betrokkene 1] wordt als volgt geoordeeld. Grief 1 van de Staat slaagt. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben de erven [betrokkene 1] niet voldaan aan hun (volledige) informatieplicht. Nu zij zelf erkennen dat op naam van de erflater ('titulaer') bij de Rabobank Luxembourg wel degelijk een bankrekening aanwezig was, kunnen zij in het kader van hun informatieverplichting ex artikel 47 AWR niet volstaan met de enkele stelling dat een in het buitenland wonende zoon van erflater (overigens tevens erfgenaam) eigenaar is van deze rekening. De Belastingdienst mag wel degelijk tekst en uitleg vragen om zelf de eigendomsverhouding te kunnen beoordelen. De informatie is naar voorlopig oordeel niet in voldoende mate verschaft.

21. Ten aanzien van [eiser 4] wordt geoordeeld dat ook de tegen de afwijzing gerichte tweede grief van de Staat slaagt. [Eiser 4] heeft aanvankelijk in het geheel geen informatie verstrekt en in de motivering van het bezwaarschrift (...) ontkend enige bankrekening in het buitenland te hebben. Ook in dit geval mag naar het voorlopig oordeel van het hof worden gevergd dat [eiser 4] in het kader van artikel 47 AWR méér doet dan alleen ontkennen, nu bij de Belastingdienst de gerechtvaardigde verdenking is ontstaan dat [eiser 4] wel degelijk een bankrekening in het buitenland heeft.

Niet alleen is daar de betrouwbaar gebleken informatie van de tipgever terzake, maar ook is niet weersproken dat [eiser 4] in de bespreking op kantoor van de Belastingdienst aanvankelijk wel degelijk een en ander, naar het hof begrijpt in bevestigende zin, heeft laten doorschemeren.

22. Ten aanzien van [eiser 5] wordt als volgt overwogen. [Eiser] c.s. klagen met hun vijfde grief over de toewijzing van de vordering van de Staat. Volgens [eiser 5] heeft hij met de opgave van twee rekeningen in België aan zijn informatieverplichting voldaan.

Volgens de Staat daarentegen is [eiser 5] op grond van de informatie van de tipgever, die als betrouwbaar moet worden aangemerkt, - na een identificatieonderzoek in het BVR-systeem en via onderzoek naar beschikbare telefoongegevens geïdentificeerd als rekeninghouder bij de Rabobank Luxembourg, zodat hij niet kan volstaan met een blote ontkenning. Het hof is het voorshands ermee eens dat er een gerechtvaardigde verdenking ten aanzien van een rekening in Luxemburg is ontstaan en dat de Belastingdienst hierover nadere vragen mag stellen.

Een blote ontkenning door [eiser 5] is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat [eiser 5] heeft voldaan aan de in artikel 47 AWR opgenomen informatieverplichting. Grief 5 van [eiser] c.s. wordt verworpen.

23. Tot slot wordt ten aanzien van [eiser 5] nog het volgende overwogen. Volgens zijn raadsman bij pleidooi heeft [eiser 5] de gevraagde bescheiden op vrijdag 13 april 2012 aan de Belastingdienst gezonden, zodat hij aan zijn verplichting heeft voldaan. Nu de Belastingdienst deze bescheiden nog niet ontvangen

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 133 -

blijkt te hebben en hierop dus niet kan reageren, kan reeds hierom dit aspect thans niet meewegen. Hier komt bij dat de mondelinge verklaring van [eiser 5] bij pleidooi, bedoeld als antwoord op de door de Belastingdienst gestelde vragen, uiterst summier is gebleken en naar het voorlopig oordeel van het hof geen recht doet aan de door de Belastingdienst gevraagde informatie."

4.8 Grief 6 van de eiser en grief 3 van de Staat betroffen de mogelijkheid om de dwangsom te matigen.

Grief 4 van de Staat betrof de omstandigheid dat de eisers niet in alle proceskosten zijn veroordeeld. Het Hof heeft al deze grieven verworpen. Eisers' vordering tot opschorting van executie achtte het Hof zonder belang omdat het Hof tot een eindbeslissing kwam en omdat de Staat ter zitting heeft toegezegd dat hij geen aanspraak zal maken op eventueel verbeurde dwangsommen uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis tot aan de dag van uitspraak in het hoger beroep.

5. Het geding in cassatie 5.1 De eisers hebben tijdig, regelmatig en uitgebreid toegelicht cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft hun beroep bij conclusie van antwoord weergesproken en zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten.

De eisers hebben daarop gerepliceerd. De Staat heeft afgezien van dupliek.

5.2 De eisers stellen vijf cassatiemiddelen voor die ik als volgt samenvat: (i) Het Hof heeft geoordeeld (r.o. 12) dat het nemo tenetur-beginsel (art. 6(2) EVRM) niet in de weg staat aan afwijzing van eisers' vordering tot ongeschoonde overlegging, maar dat oordeel berust op verkeerde lezing van het hoger beroep, dat steunt op het in het eerste lid van art. 6 EVRM vervatte equality of arms beginsel dat - naast het zwijgrecht - aan de orde was in het Chambaz-arrest van het EHRM. Uit dat arrest volgt dat een verdachte toegang moet krijgen tot alle gegevens op grond waarvan hem boeten worden opgelegd, tenzij daardoor vitale nationale belangen of fundamentele rechten van derden beschadigd zouden worden. Ter zitting van het Hof hebben de eisers onweersproken gesteld dat noch vitale nationale belangen noch fundamentele belangen van derden in het geding zijn; (ii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 13) dat ook voor de jaren waarover reeds navorderingsaanslagen met vergrijpboeten zijn opgelegd de Staat belang heeft bij gegevensverstrekking door de eisers omdat ook zonder 'nieuw feit' een tweede navorderingsaanslag kan worden opgelegd bij kwade trouw, die in casu niet is uitgesloten. Dit oordeel is onjuist of onvoldoende gemotiveerd omdat de fiscus niets heeft gesteld dat het vermoeden van te lage navordering kan rechtvaardigen. Aan de vraag of de eisers te kwader trouw zijn, komt men dan niet toe. Bovendien heeft de fiscus evenmin kwade trouw gesteld. Het Hof is dus buiten de rechtsstrijd getreden. (iii) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 16) dat instelling van een vordering van de fiscus bij de burgerlijke rechter niet is beperkt tot 'bijzondere gevallen' in de uitleg die de eisers daaraan geven. Uit NJ 2009, 556 kan niet worden afgeleid dat de invoering

van art. 52a AWR niets zou hebben veranderd aan de civielrechtelijke mogelijkheden om aan informatie te komen. Art. 52a AWR was toen nog niet ingevoerd.(19) Bovendien kunnen belastingplichtigen die rechtsmiddelen gebruiken tegen een informatiebeschikking, gezien de door de belastingrechter ex art. 27e(2) AWR na ongegrondbevinding te stellen nieuwe nakomingstermijn, niet beschouwd worden als belastingplichtigen die medewerking weigeren. Een spoedeisend belang van de Staat is er dus nog niet; door toch gelijktijdig de civiele weg te bewandelen en met dwangsommen te dreigen handelt de Staat in strijd met de eisen van behoorlijk bestuur en doorkruist hij de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de informatiebeschikking. (iv) 's Hofs oordeel (r.o. 20) dat de erven [betrokkene 1] niet (volledig) aan hun informatieplicht hebben voldaan is onvoldoende gemotiveerd gelet op de door de eisers ter zitting van het Hof gegeven uitleg. Zoon [eiser 3] heeft immers uitdrukkelijk verklaard de gerechtigde tot de rekening te zijn en bereid te zijn informatie te verstrekken; de fiscus had zich dus tot hem moeten wenden. (v) 's Hofs oordeel dat de eisers terecht is bevolen om gegevens en inlichtingen te verstrekken inzake belastingjaren waarover reeds navorderingsaanslagen met boeten zijn opgelegd, is in strijd met art. 6(2) EVRM (nemo tenetur). Gezien HR BNB 2011/206 en 207 (KB-Lux) rust in de fiscale procedure de bewijslast ter zake van het bestaan en houderschap van de rekeningen dan ook bij de belastingdienst. Dan gaat het niet aan de bewijslast feitelijk om te draaien door in een civiele procedure de voor de fiscaal-strafrechtelijke procedure door de Staat gewenst belastende informatie van de eisers te vorderen.

5.3 De Staat voert bij schriftelijke toelichting samengevat het volgende verweer: Ad (i) De eisers hebben geen beroep gedaan op equality of arms, zodat het Hof zich daarover niet uit hoefde te laten. Het middel mist dus feitelijke grondslag. De eisers miskennen dat het de belastingrechter is die de consequenties van nietmedewerken bepaalt, die niet aan de orde zijn in deze civiele procedure, dus ook niet kunnen worden doorkruist. Bij die beoordeling, en bij de toepassing van art. 8:29 Awb, toetst de belastingrechter aan art. 6 EVRM, dus ook aan de eis van equality of arms.

Anders dan de belangen van Chambaz, worden die van de eisers gewaarborgd door art. 8:31 Awb. Ad (ii) De Staat heeft, gezien de informatie van de tipgever, onmiskenbaar belang bij de gevorderde informatie omdat anders slechts geschatte navorderingsaanslagen kunnen worden vastgesteld, hetgeen calculerend gedrag van de eisers in de hand werkt. De eisers miskennen dat art. 47 AWR eist dat zij volledig en niet slechts mondjesmaat informatie verstrekken.

Ad (iii) De eisers miskennen dat een actie bij de burgerlijke rechter en een informatiebeschikking verschillende doelen dienen. Met het onherroepelijk worden van een informatiebeschikking staat slechts vast dat de belastingdienst mag schatten en zich op omkering van de bewijslast kan beroepen. Hij beschikt dan nog steeds niet over de gegevens die nodig zijn

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 134 -

voor correcte belastingheffing. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 52a(4) AWR blijkt ook dat de wetgever niets wilde veranderen aan de bestaande mogelijkheden voor de fiscus om aan informatie te komen. Nergens is als eis gesteld dat een informatiebeschikking onherroepelijk moet zijn voordat de belastingdienst een civiele procedure kan beginnen.

De weigerachtige houding van de eisers gaf de belastingdienst geen andere reĂŤle keus dan instelling van reconventionele vorderingen.

Ad (iv) Het Hof is in r.o. 20 wel degelijk ingegaan op de stellingen van de erven [betrokkene 1], maar heeft geoordeeld dat zij niet aan hun informatieplicht hebben voldaan. Niet gebleken is dat [eiser 3] bereid was de gevraagde informatie te verstrekken. Het middel mist dus feitelijke grondslag.

Ad (v) Uit de arresten HR BNB 2011/206 en 207 kan niet worden afgeleid dat een belastingplichtige niet via een civiel kort geding kan worden veroordeeld tot informatieverstrekking. In casu gaat het om bankgegevens benodigd voor correcte belastingheffing.

In hoeverre die gegevens later kunnen worden gebruikt voor bestuurlijke boeteoplegging is in deze civiele procedure niet aan de orde; dat komt pas aan de orde in een fiscale procedure waarin die boeten worden bestreden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een weigering om door gegevensverstrekking mee te werken aan vaststelling van de eigen belastingschuld niet worden gerechtvaardigd met beroep op art. 6 EVRM (nemo tenetur). Ook volgens de vaste jurisprudentie van het EHRM vallen de algemene aangifte- en informatieverstrekkingsplichten ten behoeve van een correcte heffing van belastingen ten laste van de gevorderde niet onder de beperkingen van art. 6 EVRM. Chambaz is in casu niet relevant omdat die zaak een vervolging betrof, waarvan in casu geen sprake is: het gaat in casu om de plicht mee te werken aan een juiste belastingheffing, en de sanctie (civiele dwangsom) is niet bestraffend, maar rechtsherstellend.

5.4 De eisers repliceren onder meer dat zij zich op art.

6(3)(b) EVRM hebben beroepen, dat een uitwerking inhoudt van het equality of arms vereiste. Omdat de navorderings-aanslagen vergezeld zijn gegaan van oplegging van vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) moeten op grond van dat vereiste en van het duidelijke Chambaz-arrest de op de zaak betrekking hebbende stukken ex art. 7:4 Awb reeds in de bezwaarfase (de straf is dan immers al opgelegd) aan de eisers worden verstrekt. Van enige doorkruising van de fiscale beroepsfase is geen sprake. Dat de eisers zich calculerend zouden gedragen, is pure speculatie. De vertraging door het wachten op de onherroepelijkheid van de informatiebeschikking is inherent aan de rechtsbescherming die met art. 52a AWR is beoogd. Reeds het vertrouwensbeginsel staat in de weg aan simultaan gebruik van de fiscale en de civiele weg. [Eiser 3] heeft wel degelijk aangegeven informatie te willen verstrekken. De Staat miskent ten slotte dat de vergrijpboeten onlosmakelijk aan de navorderingsaanslagen zijn verbonden zodat het wel degelijk mede om informatie ten behoeve van een criminal charge gaat.

6 De relevante nationale wetgeving 6.1 De relevante bepalingen uit de Awb luiden:

"Artikel 5:9 De beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie vermeldt: a. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; b. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.

Artikel 5:10a 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:49 1. Het bestuursorgaan stelt de overtreder desgevraagd in de gelegenheid de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete, dan wel het voornemen daartoe, berust, in te zien en daarvan afschriften te vervaardigen.

2. (...).

Artikel 5:53 1. Dit artikel is van toepassing indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan â‚Ź 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2. In afwijking van artikel 5:48 wordt van de overtreding steeds een rapport of proces-verbaal opgemaakt.

3. In afwijking van afdeling 4.1.2 wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen.

Artikel 7:4 1. Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen.

2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

3. Bij de oproeping voor het horen worden belanghebbenden gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.

4. Belanghebbenden kunnen van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.

5. Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten.

6. Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 135 -

om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.

7. Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen.

8. Indien een gewichtige reden is gelegen in de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde die hetzij advocaat hetzij arts is.

1. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

2. Indien de rechtbank het beroep tegen een in artikel 52a, eerste lid, bedoelde informatiebeschikking ongegrond verklaart, stelt de rechtbank een nieuwe termijn voor het voldoen aan de in die beschikking bedoelde verplichtingen, in situaties waarin daar nog gevolg aan kan worden gegeven, tenzij sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.

Artikel 8:29 1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

2. Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.

3. De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

3. Dit artikel vindt geen toepassing voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.

Artikel 47 1. Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur: a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn; b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

2. Ingeval de belastingwet aangelegenheden van een derde aanmerkt als aangelegenheden van degene die vermoedelijk belastingplichtig is, gelden, voor zover het deze aangelegenheden betreft, gelijke verplichtingen voor de derde.

3. Een ieder die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, is verplicht op vordering van de inspecteur terstond een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aan te bieden, indien dit van belang kan zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien.

Artikel 8:31 Artikel 49 Indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, kan de bestuursrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen."

6.2 De relevante bepalingen uit de AWR luiden: "Artikel 25(3): 3. Indien het bezwaar is gericht tegen een aanslag, een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag of een beschikking, met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, wordt bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of beschikking gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre die belastingaanslag of beschikking onjuist is.

De eerste volzin vindt geen toepassing voor zover het bezwaar is gericht tegen een vergrijpboete.

Artikel 27e

1. De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze - zulks ter keuze van de inspecteur - en binnen een door de inspecteur te stellen termijn.

2. Toegelaten moet worden, dat kopieĂŤn, leesbare afdrukken of uittreksels worden gemaakt van de voor raadpleging beschikbaar gestelde gegevensdragers of de inhoud daarvan.

Artikel 52a 1. Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52, en, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen, aan de verplichtingen ingevolge artikel 53, eerste, tweede en derde lid, kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 136 -

(informatiebeschikking). De inspecteur wijst in de informatiebeschikking op artikel 25, derde lid.

2. De termijn voor de vaststelling van een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of het nemen van een beschikking wordt verlengd met de periode tussen de bekendmaking van de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking waarin wordt vastgesteld dat de belastingplichtige niet of niet volledig aan zijn verplichtingen heeft voldaan en het moment waarop deze informatiebeschikking onherroepelijk komt vast te staan of wordt vernietigd.

3. Indien de inspecteur een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag vaststelt of een beschikking neemt voordat de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, vervalt de informatiebeschikking.

4. Dit artikel laat onverlet de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet op straffe van een dwangsom.

Artikel 67e 1. Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door: a. het bedrag van de navorderingsaanslag, dan wel b. (...).

3. - 5. (...)

6. Voor zover de navorderingsaanslag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001, bedraagt de boete, in zoverre in afwijking van het eerste lid, ten hoogste 300 percent van de daarover verschuldigde belasting zoals deze bij de navorderingsaanslag is vastgesteld.

Artikel 67g 1. De inspecteur legt de bestuurlijke boete op bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. In afwijking van artikel 5:9 van de Algemene wet bestuursrecht stelt de inspecteur de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige, uiterlijk bij de in het eerste lid bedoelde beschikking, in kennis van de in dat artikel bedoelde gegevens."

7. Art. 6 EVRM/equality of arms en anonieme getuigen 7.0 Aan de eisers zijn reeds hoge vergrijpboeten (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) opgelegd

waartegen zij rechtsmiddelen hebben ingesteld, zodat sprake is van strafprocedures in de zin van art. 6 EVRM waarvoor de fair hearing-eisen van die bepaling gelden. Naar het zich laat aanzien is al het bewijsmateriaal dat in die procedures tegen hen wordt ingebracht terug te voeren op (de informatie van) de tipgever, die door de vervolgende overheid onhoorbaar en oncontroleerbaar wordt gehouden voor de verdachten, voor hun verdediging en zelfs voor de rechter (zie 2.12 hierboven). Die tipgever is daarmee in strafvorderlijke termen een betaalde anonieme getuige à charge die niet eens door een rechter-commissaris (R-C) of een geheimhoudingskamer is gezien of gehoord. Bovendien wordt de eisers/verdachten de toegang tot het volledige tegen hen opgebouwde strafdossier onthouden, nu de fiscus bepaalde rechtstreeks op hun boetezaak betrekking hebbende stukken niet (ongeschoond) aan hen en sommige zelfs niet aan de rechter wil overleggen. De eisers hebben zich op art. 6 EVRM beroepen. Ik geef daarom eerst een bloemlezing over het equality of arms-beginsel zoals dat volgens het EHRM vervat is in die bepaling, op de punten van anonieme getuigen en toegang tot het strafdossier, alsmede een korte bloemlezing uit nationale rechtspraak. Ik doe dat vooral ook met het oog op de kennelijk vele lopende of te verwachten procedures voor de boete/belastingrechter in deze 'Derde-categorie'-affaire, want zoals hieronder (10.8 tot en met 10.11) zal blijken, betwijfelt de Staat terecht of eventuele schending van het equality of arms beginsel van invloed is op de uitkomst van deze civiele dwangsomprocedure.

7.1 Het arrest Kostovski v. the Netherlands van het EHRM(20) betrof een strafzaak waarin tegen de klagers (verdachten van een bankoverval) door twee anonieme getuigen verklaringen waren afgelegd.

Vragen van de verdediging aan de getuigen naar aanleiding van dier verklaringen geleidde de R-C niet alle door en de R-C keurde goed dat niet alle vragen werden beantwoord op grond van de wens van de getuigen anoniem te blijven uit vrees voor wraak. Ter zitting van de Rechtbank Utrecht waren de anonieme getuigen niet aanwezig maar werd door een politiefunctionaris en twee R-C's onder ede verklaard dat zij niet aan de betrouwbaarheid van de anonieme getuigen twijfelden. De Rechtbank Utrecht erkende dat de bronnen van de anonieme getuigen niet gecontroleerd konden worden, dat de Rechtbank zich niet een zelfstandig oordeel had kunnen vormen over hun betrouwbaarheid en dat de verdachten geen mogelijkheid hadden gehad met de getuigen geconfronteerd te worden. Op grond van ander bewijs veroordeelde Rechtbank de verdachten evenwel tot zes jaar gevangenisstraf. Het Hof Amsterdam oordeelde dat de getuigen goede gronden hadden om te vrezen voor represailles, en bevestigde dat vonnis.

Uw tweede kamer verwierp het cassatieberoep van één van de verdachten,(21) Kostovski. Deze klaagde bij het EHRM dat art. 6(1) en 6(3)(d) EVRM waren geschonden en hij dus geen eerlijk proces had gehad.

Het EHRM overwoog dat de toelaatbaarheid van bewijs in beginsel een aangelegenheid van nationaal procesrecht is en dat het begrip "getuige" een autonome EVRM-betekenis heeft (§ 39-40). Hij overwoog vervolgens: "41. In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument (...). This does not mean, however, that in order to be used as evidence

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 137 -

statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6-3-d, art. 6-1) provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings (...)."

In casu dreigde de balans in het nadeel van de verdachte uit te slaan: "42. Yet such an opportunity was not afforded to the applicant in the present case, although there could be no doubt that he desired to challenge and question the anonymous persons involved. Not only were the latter not heard at the trials but also their declarations were taken, whether by the police or the examining magistrate, in the absence of Mr Kostovski and his counsel (...). Accordingly, at no stage could they be questioned directly by him or on his behalf. It is true that the defence was able, before both the Utrecht District Court and the Amsterdam Court of Appeal, to question one of the police officers and both of the examining magistrates who had taken the declarations (...). It was also able, but as regards only one of the anonymous persons, to submit written questions to him/her indirectly through the examining magistrate (...). However, the nature and scope of the questions it could put in either of these ways were considerably restricted by reason of the decision that the anonymity of the authors of the statements should be preserved (...). The latter feature of the case compounded the difficulties facing the applicant. If the defence is unaware of the identity of the person it seeks to question, it may be deprived of the very particulars enabling it to demonstrate that he or she is prejudiced, hostile or unreliable. Testimony or other declarations inculpating an accused may well be designedly untruthful or simply erroneous and the defence will scarcely be able to bring this to light if it lacks the information permitting it to test the author's reliability or cast doubt on his credibility. The dangers inherent in such a situation are obvious.

43. Furthermore, each of the trial courts was precluded by the absence of the said anonymous persons from observing their demeanour under questioning and thus forming its own impression of their reliability. The courts admittedly heard evidence on the latter point (...) and no doubt - as is required by Netherlands law (...) they observed caution in evaluating the statements in question, but this can scarcely be regarded as a proper substitute for direct observation. It is true that one of the anonymous persons was heard by examining magistrates. However, the Court is bound to observe that - in addition to the fact that neither the applicant nor his counsel was present at the interviews - the examining magistrates themselves were unaware of the person's identity (...), a situation which cannot have been without implications for the testing of his/her reliability. As for the other anonymous person, he was not heard by an examining magistrate at all, but only by the police (...). In these circumstances it cannot be said that the handicaps under which the defence laboured were counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities.

44. (...) the Court does not underestimate the importance of the struggle against organised crime. Yet the Government's line of argument, whilst not without force, is not decisive. Although the growth in organised crime doubtless demands the introduction of appropriate measures, the Government's submissions appear to the Court to lay insufficient weight on what the applicant's counsel described as "the interest of everybody in a civilised society in a controllable and fair judicial procedure". The right to a fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society (...) that it cannot be sacrificed to expediency.

The Convention does not preclude reliance, at the investigation stage of criminal proceedings, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of anonymous statements as sufficient evidence to found a conviction, as in the present case, is a different matter. It involved limitations on the rights of the defence which were irreconcilable with the guarantees contained in Article 6 (...). In fact, the Government accepted that the applicant's conviction was based "to a decisive extent" on the anonymous statements."

Het EHRM achtte een en ander unaniem in strijd met art. 6(1) en (3)(d) EVRM. Naar aanleiding van dat oordeel is de Wet getuigenbescherming per 1 januari 1994 ingevoerd,(22) die voorziet in anonimiteit van door de R-C te horen bedreigde getuigen (art. 226a e.v. Sv) en in ter terechtzitting onder beperkte anonimiteit horen van getuigen (art. 288 Sv). Ik merk op dat de eisers in onze zaak niet gevraagd hebben om horing van de tipgever onder beperkte anonimiteit of door uitsluitend de (geheimhoudings)rechter.

7.2 Kort na Kostovski wees u arrest(23) in een zaak waarin een verdachte was veroordeeld voor drugsvervoer. Tot het bewijs droegen bij verklaringen van anonieme verbalisanten. De verdediging voerde in cassatie aan dat deze verklaringen slechts dan toelaatbaar waren als er duidelijke aanwijzingen zouden zijn dat de verbalisanten werden bedreigd. Uw tweede kamer verwierp dit betoog: "5.1. De in het middel verwoorde stelling dat verklaringen van anonieme verbalisanten slechts voor het bewijs mogen worden gebezigd indien de rechter heeft onderzocht en vastgesteld dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat bedoelde verbalisanten werden bedreigd, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht."

7.3 In NJ 1990, 692(24) betrok uw tweede kamer Kostovski in haar overwegingen in een zaak over een verdachte die voor vrouwenhandel was veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. Tot het bewijs diende een verklaring van een anonieme getuige die bovendien deels de auditu (van horen zeggen) was. Bij pleidooi in cassatie klaagde de verdachte dat zulks in strijd was met Kostovski. U overwoog: "5.1. Het bij pleidooi voorgedragen middel gaat er terecht van uit dat in het licht van de uitspraak van het EHRM van 20 nov. 1989 (serie A vol. 166; 1990, 245) moet worden aangenomen dat aan het gebruik van anonieme verklaringen voor de bewijslevering meer eisen moeten worden gesteld dan tot nu toe in de rechtspraak van de HR tot uiting zijn gekomen.

5.2. Daarbij kan als uitgangspunt gelden dat in een proces-verbaal neergelegde verklaringen van anoniem

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 138 -

gebleven personen in beginsel slechts bruikbaar zijn voor het bewijs indien is voldaan aan bepaalde voorwaarden, waarvan de belangrijkste zijn dat de verklaring is afgenomen door een rechter die zelf de identiteit van de getuige kent, die in het van het verhoor opgemaakte proces-verbaal, gemotiveerd heeft doen blijken van zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de getuige en omtrent de door deze opgegeven redenen voor zijn wens anoniem te blijven, en die de verdediging in de gelegenheid heeft gesteld op enigerlei wijze aan de getuige vragen te stellen of te doen stellen.

5.3. Deze regel lijdt echter uitzondering in een geval als het onderhavige, dat hierdoor wordt gekenmerkt dat: - uit de stukken van het geding niet blijkt dat door of namens de verdachte - die in beide instanties door een raadsman werd bijgestaan - op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven in de gelegenheid te worden gesteld de anoniem gebleven persoon wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd, te ondervragen of te doen ondervragen; - de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt op bewijs uit andere, niet-anonieme, bron; - de rechter heeft doen blijken dat hij de betrokken verklaring behoedzaam en terughoudend heeft gebezigd. (...)."

7.4 Het arrest van het EHRM in de zaak Dombo Beheer(25) betrof een Nederlandse civiele procedure.

De bank van Dombo Beheer had vrij plots de kredietverstrekking stopgezet, meer onderpand geĂŤist en de rekening-courant bevroren. Geschil ontstond over de vraag of een kredietfaciliteit bestond die niet op schrift was gesteld. Om het bestaan van die kredietovereenkomst te bewijzen bood Dombo Beheer aan getuigen te doen horen, onder wie haar ouddirecteur X. De bank stelde dat X niet kon getuigen omdat hij partij was: hij was enkel ontslagen om te kunnen getuigen. Het gerechtshof ging met die redenering mee. Ook de bank bood aan getuigen te laten horen, onder wie werknemer Y. Dombo stelde dat Y dan evenmin kon getuigen, nu hij bij de kredietverstrekking was betrokken. Het gerechtshof verwierp dat betoog omdat Y geen partij was in het geschil. U liet dit oordeel in stand (r.o. 20).(26) Dombo Beheer klaagde bij het EHRM dat equality of arms was geschonden omdat haar getuige niet werd gehoord maar die van de bank wel. Het EHRM overwoog: "32. The requirements inherent in the concept of "fair hearing" are not necessarily the same in cases concerning the determination of civil rights and obligations as they are in cases concerning the determination of a criminal charge. This is borne out by the absence of detailed provisions such as paragraphs 2 and 3 of Article 6 (art. 6-2, art. 6-3) applying to cases of the former category. Thus, although these provisions have a certain relevance outside the strict confines of criminal law (...), the Contracting States have greater latitude when dealing with civil cases concerning civil rights and obligations than they have when dealing with criminal cases.

33. Nevertheless, certain principles concerning the notion of a "fair hearing" in cases concerning civil rights

and obligations emerge from the Court's case-law.

Most significantly for the present case, it is clear that the requirement of "equality of arms", in the sense of a "fair balance" between the parties, applies in principle to such cases as well as to criminal cases (...). The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, "equality of arms" implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-Ă -vis his opponent. It is left to the national authorities to ensure in each individual case that the requirements of a "fair hearing" are met.

34. In the instant case, it was incumbent upon the applicant company to prove that there was an oral agreement between it and the Bank to extend certain credit facilities. Only two persons had been present at the meeting at which this agreement had allegedly been reached, namely Mr van Reijendam [X; PJW] representing the applicant company and Mr van W. [Y; PJW] representing the Bank. Yet only one of these two key persons was permitted to be heard, namely the person who had represented the Bank. The applicant company was denied the possibility of calling the person who had represented it, because the Court of Appeal identified him with the applicant company itself.

35. During the relevant negotiations Mr van Reijendam and Mr van W. acted on an equal footing, both being empowered to negotiate on behalf of their respective parties. It is therefore difficult to see why they should not both have been allowed to give evidence. The applicant company was thus placed at a substantial disadvantage vis-Ă -vis the Bank and there has accordingly been a violation of Article 6 para. 1 (art. 61)."

Het EHRM oordeelde met vijf tegen vier dat art. 6(1) EVRM was geschonden.

7.5 De zaak Doorson(27) betrof een klager die was veroordeeld voor drugshandel. Hij klaagde in Straatsburg onder meer dat hij was veroordeeld op basis van anonieme getuigenissen van "Y.15" en "Y.16" die door de strafrechter waren geaccepteerd op grond van een verklaring van een R-C. Over het gebruik van verklaringen zoals die van Y.15 en Y.16 overwoog het EHRM: "69. As the Court has held on previous occasions, the Convention does not preclude reliance, at the investigation stage, on sources such as anonymous informants. The subsequent use of their statements by the trial court to found a conviction is however capable of raising issues under the Convention (...). As was already implicit in paragraphs 42 and 43 of the abovementioned Kostovski judgment (...) such use is not under all circumstances incompatible with the Convention.

70. It is true that Article 6 (...) does not explicitly require the interests of witnesses in general, and those of victims called upon to testify in particular, to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 (...) of the Convention. Such interests of witnesses and victims are in principle protected by other, substantive provisions of the Convention, which imply that

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 139 -

Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify.

71. As the Amsterdam Court of Appeal made clear, its decision not to disclose the identity of Y.15 and Y.16 to the defence was inspired by the need, as assessed by it, to obtain evidence from them while at the same time protecting them against the possibility of reprisals by the applicant (...). This is certainly a relevant reason to allow them anonymity. It remains to be seen whether it was sufficient. Although, as the applicant has stated, there has been no suggestion that Y.15 and Y.16 were ever threatened by the applicant himself, the decision to maintain their anonymity cannot be regarded as unreasonable per se. Regard must be had to the fact, as established by the domestic courts and not contested by the applicant, that drug dealers frequently resorted to threats or actual violence against persons who gave evidence against them (...). Furthermore, the statements made by the witnesses concerned to the investigating judge show that one of them had apparently on a previous occasion suffered violence at the hands of a drug dealer against whom he had testified, while the other had been threatened (...). In sum, there was sufficient reason for maintaining the anonymity of Y.15 and Y.16.

72. The maintenance of the anonymity of the witnesses Y.15 and Y.16 presented the defence with difficulties which criminal proceedings should not normally involve. Nevertheless, no violation of Article 6 para. 1 taken together with Article 6 para. 3 (d) (art. 6-1+art. 63-d) of the Convention can be found if it is established that the handicaps under which the defence laboured were sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Kostovski judgment, p.

21, para. 43).

73. In the instant case the anonymous witnesses were questioned at the appeals stage in the presence of counsel by an investigating judge who was aware of their identity (...) even if the defence was not. She noted (...) circumstances on the basis of which the Court of Appeal was able to draw conclusions as to the reliability of their evidence (...). In this respect the present case is to be distinguished from that of Kostovski (loc. cit., p. 21, para. 43). Counsel was not only present, but he was put in a position to ask the witnesses whatever questions he considered to be in the interests of the defence except in so far as they might lead to the disclosure of their identity, and these questions were all answered (...). In this respect also the present case differs from that of Kostovski (loc. cit., p. 20, para. 42).

74. While it would clearly have been preferable for the applicant to have attended the questioning of the witnesses, the Court considers, on balance, that the Amsterdam Court of Appeal was entitled to consider that the interests of the applicant were in this respect outweighed by the need to ensure the safety of the witnesses. More generally, the Convention does not preclude identification - for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) - of an accused with his counsel (...).

75. In addition, although it is normally desirable that witnesses should identify a person suspected of serious crimes in person if there is any doubt about his identity, it should be noted in the present case that Y.15 and Y.16 identified the applicant from a photograph which he himself had acknowledged to be of himself (...); moreover, both gave descriptions of his appearance and dress (...). It follows from the above considerations that in the circumstances the "counterbalancing" procedure followed by the judicial authorities in obtaining the evidence of witnesses Y.15 and Y.16 must be considered sufficient to have enabled the defence to challenge the evidence of the anonymous witnesses and attempt to cast doubt on the reliability of their statements, which it did in open court by, amongst other things, drawing attention to the fact that both were drug addicts (see paragraph 33 above)."

Een veroordeling mag echter niet uitsluitend of in beslissende mate zijn gebaseerd op anonieme verklaringen (sole or decisive-regel, in Nederland opgenomen in art. 344a(1) Sv.): "76. Finally, it should be recalled that even when "counterbalancing" procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements. That, however, is not the case here: it is sufficiently clear that the national court did not base its finding of guilt solely or to a decisive extent on the evidence of Y.15 and Y.16 (see paragraph 34 above).

Furthermore, evidence obtained from witnesses under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care. The Court is satisfied that this was done in the criminal proceedings leading to the applicant's conviction, as is reflected in the express declaration by the Court of Appeal that it had treated the statements of Y.15 and Y.16 "with the necessary caution and circumspection" (...)."

Het EHRM oordeelde daarom - met zeven tegen twee dat in Doorson art. 6(1) jo. 6(3)(d) EVRM niet was geschonden.

7.6 De zaak Van Mechelen and others(28) betrof verdachten van poging tot moord. Het OM maakte gebruik van een verklaring van een niet-anonieme burgergetuige (X) en van verklaringen van politieagenten die anoniem bleven uit vrees voor bedreiging. Alleen de R-C kende hun identiteit. Die R-C achtte hun verklaringen betrouwbaar. Zowel de verdediging als het OM konden de anonieme agenten vragen stellen. Het Hof Den Bosch veroordeelde de verdachten tot 14 jaar. Hij oordeelde dat de anonieme getuigen niet ter zitting hoefden te verschijnen en hun identiteit niet hoefden te onthullen, gezien de ernst van de misdrijven en de vrees voor represailles. Dat zij niet daadwerkelijk waren bedreigd, deed daar niet aan af.

Uw tweede kamer bevestigde deze oordelen in NJ 1992, 772 en 773.(29) De veroordeelden klaagden in Straatsburg dat hun veroordeling "to a decisive extent" was gebaseerd op verklaringen van anonieme getuigen. Het EHRM onderscheidde politiefunctionarissen van 'gewone' getuigen en oordeelde dat, gezien de beperkingen die het oplevert voor de verdediging, afscherming van getuigen tegenover de verdachte en diens raadsman niet verder

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 140 -

behoort te gaan dan strikt noodzakelijk voor de bescherming van die getuigen:

that the handicaps under which the defence laboured were counterbalanced by the above procedures.

"56. In the Court's opinion, the balancing of the interests of the defence against arguments in favour of maintaining the anonymity of witnesses raises special problems if the witnesses in question are members of the police force of the State. Although their interests and indeed those of their families - also deserve protection under the Convention, it must be recognised that their position is to some extent different from that of a disinterested witness or a victim. They owe a general duty of obedience to the State's executive authorities and usually have links with the prosecution; for these reasons alone their use as anonymous witnesses should be resorted to only in exceptional circumstances. In addition, it is in the nature of things that their duties, particularly in the case of arresting officers, may involve giving evidence in open court.

63. Moreover, the only evidence relied on by the Court of Appeal which provided positive identification of the applicants as the perpetrators of the crimes were the statements of the anonymous police officers. That being so the conviction of the applicants was based "to a decisive extent" on these anonymous statements.

57. On the other hand, the Court has recognised in principle that, provided that the rights of the defence are respected, it may be legitimate for the police authorities to wish to preserve the anonymity of an agent deployed in undercover activities, for his own or his family's protection and so as not to impair his usefulness for future operations (...).

58. Having regard to the place that the right to a fair administration of justice holds in a democratic society, any measures restricting the rights of the defence should be strictly necessary. If a less restrictive measure can suffice then that measure should be applied."

Het EHRM oordeelde dat in casu niet de minst beperkende maatregel was gekozen, en dat onvoldoende was onderzocht of enig reëel risico op represailles bestond, nu zelfs de niet-anonieme burgergetuige op geen enkel moment door de verdachten was bedreigd. De betrokkenheid van de R-C nam niet weg dat de verdediging te zeer was beperkt.

Bovendien steunde de veroordeling in beslissende mate op de anonieme getuigenverklaringen: "61. Nor is the Court persuaded that the Court of Appeal made sufficient effort to assess the threat of reprisals against the police officers or their families. It does not appear from that court's judgment that it sought to address the question whether the applicants would have been in a position to carry out any such threats or to incite others to do so on their behalf. Its decision was based exclusively on the seriousness of the crimes committed (see paragraph 26 above). In this connection, it is to be noted that Mr Engelen, a civilian witness who in the early stages of the proceedings had made statements identifying one of the applicants as one of the perpetrators, did not enjoy the protection of anonymity and it has not been claimed that he was at any time threatened.

62. It is true (...) that the anonymous police officers were interrogated before an investigating judge, who had himself ascertained their identity and had, in a very detailed official report of his findings, stated his opinion on their reliability and credibility as well as their reasons for remaining anonymous. However these measures cannot be considered a proper substitute for the possibility of the defence to question the witnesses in their presence and make their own judgment as to their demeanour and reliability. It thus cannot be said

64. In the Court's view, the present case falls to be distinguished from that of Doorson: in the latter case it was decided on the basis of information contained in the case file itself that the witnesses Y.15 and Y.16 who were both civilians, and who knew the accused personally - had sufficient reason to believe that he might resort to violence, and they were heard in the presence of counsel (...). In addition, in the latter case other evidence providing positive identification of the accused as the perpetrator of the crimes charged was available from sources unrelated to the anonymous witnesses (...)."

Het EHMR oordeelde met zes tegen drie dat art. 6(1) en (3)(d) EVRM was geschonden.

7.7 In de zaak Lucà(30) stelde het EHRM de sole or decisive-regel nogmaals, en gestreng: "40. (...). If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 §§ 1 and 3 (d). The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...)."

7.8 Het arrest Al-Khawaja and Tahery v. UK(31) betrof twee verschillende zaken. De eerste klager, AlKhawaja, een arts, was vervolgd wegens ontucht tijdens hypnose met twee vrouwelijke patiënten, ST en VU. Voordat de zaak op zitting kwam pleegde ST zelfmoord. De trial judge liet haar verklaring aan de jury voorlezen, onder meer omdat daarzonder geen direct bewijs voorhanden was. Het recht op een eerlijk proces werd volgens de rechter niet geschonden omdat ook Al-Khawaja ter zitting kon verklaren over wat er tijdens het consult was gebeurd en omdat op de zitting ook twee vriendinnen van ST zouden worden gehoord (BF en FH) aan wie ST had verteld wat er was gebeurd, en wier verklaringen Al-Khawaja kon betwisten. Ook zou een deskundige worden gehoord over mogelijke invloeden van de hypnose op de perceptie van ST. De genoemde getuigen en deskundige werden ter zitting aan kruisverhoor onderworpen en de trial judge instrueerde de jury dat de verklaringen van de vriendinnen geen onafhankelijk of direct bewijs waren en dat de jury ook het bewijs in de zaak tegen het andere slachtoffer, VU, in overweging mocht nemen voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring van ST. Al-Khawaja werd veroordeeld voor feiten gepleegd jegens zowel ST als VU, welk vonnis zowel in hoger beroep als bij the House of Lords stand hield.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 141 -

De tweede klager, Tahery, werd vervolgd wegens zware mishandeling. Hij was in een restaurant tussenbeide gekomen in een ruzie tussen Iraniër S en een aantal Koerden. Vervolgens kregen Tahery en S ruzie toen zij elkaar buiten weer tegenkwamen en Tahery S wilde wegvoeren van de Koerden die ook buiten stonden. Er ontstond een gevecht waarbij Tahery S van zich af duwde en S daarop een brandend gevoel in zijn rug voelde. Hij bleek in zijn rug te zijn gestoken. Er waren omstanders, maar in eerste instantie kon niemand verklaren wie S gestoken had.

Ook S wist niet wie achter hem stond toen Tahery hem van zich af duwde. Later verklaarde S dat Tahery hem had gestoken, hetgeen door Tahery onmiddellijk werd ontkend. Omstander T verklaarde later bij de politie dat hij had gezien dat Tahery S met een mes had gestoken. Tahery werd gearresteerd maar hield zijn onschuld vol. Op de zitting verklaarde S niet te weten wie hem gestoken had. Daarop wilde de prosecution T's verklaring als bewijs aan de jury presenteren. T zelf wilde uit angst voor represailles niet op de zitting verschijnen. Buiten aanwezigheid van de jury werd T gehoord door de zittingsrechter, die vrees voor represailles vanuit de Iraanse gemeenschap gegrond achtte. T's verklaring werd vervolgens toegelaten omdat zij van groot belang was en Tahery's recht op een eerlijk proces niet geschaad werd omdat hij de geloofwaardigheid ervan kon aanvechten door tegenbewijs te leveren, door zelf een verklaring af te leggen of door (andere) omstanders bij het incident als getuigen op te roepen. Bij de instructie van de jury hield de rechter de jury de risico's voor van het gebruik van T's verklaring en benadrukte hij dat Tahery niet verantwoordelijk was voor T's vrees voor represailles.

Tahery werd veroordeeld tot negen jaar, hetgeen in appel stand hield.

Beide klagers betoogden in Straatsburg dat de nationale rechters onvoldoende gewicht hadden toegekend aan het recht van een verdachte om de getuigen à charge te ondervragen. Zij wezen op de sole or decisive-regel. Het EHRM beoordeelde de zaken uiteindelijk in Grand Chamber en oordeelde als volgt: "130. (...) the Court accepts that the sole or decisive rule may have been developed in the context of legal systems which permitted a defendant to be convicted on evidence of witnesses whom he did not have an opportunity to challenge, a situation which would not have arisen if the strict common law rule against hearsay evidence had been applied. However, the Court notes that the present cases have arisen precisely because the legal system in England and Wales has abandoned the strict common law rule against hearsay evidence.(32) (...).The Court recognises that these dilutions of the strict rule against hearsay have been accompanied by statutory safeguards and, accordingly, the central question in the present cases is whether the application of these safeguards was sufficient to secure the applicants' rights under Article 6 §§ 1 and 3(d). Against this background, while it is important for the Court to have regard to substantial differences in legal systems and procedures, including different approaches to the admissibility of evidence in criminal trials, ultimately it must apply the same standard of review under Article 6 §§ 1 and 3(d), irrespective of the legal system from which a case emanates. (...)

139. The Court (...) cannot accept the (...) argument that the sole or decisive rule is predicated on the assumption that all hearsay evidence which is crucial to a case is unreliable or incapable of proper assessment unless tested in cross-examination. Rather, it is predicated on the principle that the greater the importance of the evidence, the greater the potential unfairness to the defendant in allowing the witness to remain anonymous or to be absent from the trial and the greater the need for safeguards to ensure that the evidence is demonstrably reliable or that its reliability can properly be tested and assessed."

Het EHRM zag geen reden om terug te komen van zijn sole or decisive-regel, maar plaatste hem in het kader van de overall procedural fairness-toets: "142. With respect to the Government's (...) argument, the Court is of the view that the two reasons underpinning the sole or decisive rule that were set out in the Doorson judgment remain valid. For the first, the Court finds no reason to depart from its finding in Kostovski, that inculpatory evidence against an accused may well be "designedly untruthful or simply erroneous". (...). The dangers inherent in allowing untested hearsay evidence to be adduced are all the greater if that evidence is the sole or decisive evidence against the defendant. As to the second reason, the defendant must not be placed in the position where he is effectively deprived of a real chance of defending himself by being unable to challenge the case against him. Trial proceedings must ensure that a defendant's Article 6 rights are not unacceptably restricted and that he or she remains able to participate effectively in the proceedings (...). The Court's assessment of whether a criminal trial has been fair cannot depend solely on whether the evidence against the accused appears prima facie to be reliable, if there are no means of challenging that evidence once it is admitted.

143. For these reasons, the Court has consistently assessed the impact that the defendant's inability to examine a witness has had on the overall fairness of his trial. It has always considered it necessary to examine the significance of the untested evidence in order to determine whether the defendant's rights have been unacceptably restricted (...). (...) the Court has always interpreted Article 6 § 3 in the context of an overall examination of the fairness of the proceedings.

144. Traditionally, when examining complaints under Article 6 § 1, the Court has carried out its examination of the overall fairness of the proceedings by having regard to such factors as the way in which statutory safeguards have been applied, the extent to which procedural opportunities were afforded to the defence to counter handicaps that it laboured under and the manner in which the proceedings as a whole have been conducted by the trial judge (...).

145. Also, in cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources, the Court has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1 (see, for example, Rowe and

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 142 -

Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000-II). (...)."

Het EHRM flexibiliseerde en nuanceerde de sole or decisive-regel wel (en leek op dat punt terug te komen op de indruk die de zaak Lucà had gewekt): "146. The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice.

147. The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales (...), and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case."

In de zaak Al-Khawaja was het EHRM op deze gronden met vijftien tegen twee van oordeel dat "the fairness of the proceedings as a whole" (par. 158) voldoende was geweest en dat art. 6(1) en (3)(d) EVRM niet was geschonden. In de zaak Tahery daarentegen was hij unaniem van oordeel dat art. 6(1) en (3)(d) EVRM was geschonden: "165. (...) the decisive nature of T's statement in the absence of any strong corroborative evidence in the case meant the jury in this case were unable to conduct a fair and proper assessment of the reliability of T's evidence. Examining the fairness of the proceedings as a whole, the Court concludes that there were not sufficient counterbalancing factors to compensate for the difficulties to the defence which resulted from the admission of T's statement. (...)"

8. Art. 6 EVRM/equality of arms en toegang tot het strafdossier 8.1 In de zaak Edwards v. UK(33) klaagde een voor inbraak veroordeelde dat de politie noch aan de rechter, noch aan de verdediging had geopenbaard dat het slachtoffer hem niet had herkend op politiefoto's en dat op de plaats van het delict vingerafdrukken waren gevonden die niet van de klager bleken te zijn, terwijl

zijn eigen verklaringen en een ter zitting door de prosecutor voorgelezen verklaring van het slachtoffer het belangrijkste bewijs voor zijn veroordeling vormden.

Het slachtoffer zelf was niet ter zitting verschenen.

Tegen de desbetreffende agenten waren disciplinaire maatregelen genomen wegens het onthouden van informatie aan de rechter en de verdediging. Het EHRM overwoog dat de verdachte door een en ander inderdaad in zijn verdedigingsmogelijkheden was geschaad, maar dat de defecten in eerste aanleg waren geheeld in hoger beroep: "36. (...). (...), when this [het achterhouden van ontlastende informatie; PJW] was discovered, the Secretary of State, following an independent police investigation, referred the case to the Court of Appeal which examined the transcript of the trial including the applicant's alleged confession and considered in detail the impact of the new information on the conviction (...).

37. In the proceedings before the Court of Appeal the applicant was represented by senior and junior counsel who had every opportunity to seek to persuade the court that the conviction should not stand in view of the evidence of non-disclosure. Admittedly the police officers who had given evidence at the trial were not heard by the Court of Appeal. It was, none the less, open to counsel for the applicant to make an application to the Court - which they chose not to do that the police officers be called as witnesses (...).

38. In the course of the hearing before the European Court the applicant claimed, for the first time, that without the disclosure of the Carmichael report to the applicant or to the Court of Appeal the proceedings, considered as a whole, could not be fair (...). However it is not disputed that he could have applied to the Court of Appeal for the production of this report but did not do so. It is no answer to the failure to make such an application that the Crown might have resisted by claiming public interest immunity since such a claim would have been for the court to determine (...).

39. Having regard to the above, the Court concludes that the defects of the original trial were remedied by the subsequent procedure before the Court of Appeal (...). Moreover, there is no indication that the proceedings before the Court of Appeal were in any respect unfair. (...)"

Het EHRM oordeelde met zeven tegen twee dat art. 6 EVRM niet was geschonden.

8.2 Tegen Fitt(34) werd door de Britse aanklager in 1994 strafvervolging ingesteld. Voorafgaand aan de zitting verzocht de aanklager ex parte de rechter te bepalen dat bepaalde informatie niet aan de verdediging zou hoeven te worden overgelegd. De verdediging werd medegedeeld dat het ging om bescherming van informatiebronnen. Het verzoek werd toegewezen. Ook een tweede ex parte verzoek, tot gedeeltelijk geheim houden van een getuigenverklaring, werd toegewezen. In hoger beroep bleek dat de betrokken getuige in het verleden onjuiste verklaringen had afgelegd. De verdediging eiste daarom inzage in de volledige getuigenverklaringen, maar het Court of Appeal wees die eis af. Fitt klaagde in Straatsburg dat de litigieuze ex parte-zittingen niet fair waren omdat zij geen waarborgen bevatten tegen rechterlijke vooroordelen of dwalingen en de verdediging geen gelegenheid gaven te opponeren

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 143 -

terwijl een geschikt procedureel alternatief bestond: de special counsel. Het EHRM overwoog: "44. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (...). In addition Article 6 § 1 requires (...) that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see the Edwards judgment cited above, p. 35, § 36).

45. However, as the applicant recognised (...), the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (see, for example, the Doorson v. the Netherlands judgment of 26 March 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II, p. 470, § 70). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (see the Van Mechelen and Others v. the Netherlands judgment of 23 April 1997, Reports 1997-III, p. 712, § 58). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see the Doorson judgment cited above, p. 471, § 72, and the Van Mechelen and Others judgment cited above, p.

712, § 54).

46. In cases where evidence has been withheld from the defence on public interest grounds, it is not the role of this Court to decide whether or not such nondisclosure was strictly necessary since, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them (see the Edwards judgment cited above, pp. 34-35, § 34). In any event, in many cases, such as the present one, where the evidence in question has never been revealed, it would not be possible for the Court to attempt to weigh the public interest in nondisclosure against that of the accused in having sight of the material. It must therefore scrutinise the decisionmaking procedure to ensure that, as far as possible, it complied with the requirements to provide adversarial proceedings and equality of arms and incorporated adequate safeguards to protect the interests of the accused."

Voor deze zaak betekende dat volgens het EHRM het volgende: "48. The Court is satisfied that the defence were kept informed and were permitted to make submissions and participate in the above decision-making process as far as was possible without revealing to them the material which the prosecution sought to keep secret on public interest grounds. Whilst it is true that in a number of

different contexts the United Kingdom has introduced, or is introducing, a "special counsel" system (...), the Court does not accept that such a procedure was necessary in the present case. The Court notes, in particular, that the material which was not disclosed in the present case formed no part of the prosecution case whatever, and was never put to the jury. This position must be contrasted with the circumstances addressed by the 1997 Act and the 1998 Act, where impugned decisions were based on material in the hands of the executive, material which was not seen by the supervising courts at all.

49. The fact that the need for disclosure was at all times under assessment by the trial judge provided a further, important, safeguard in that it was his duty to monitor throughout the trial the fairness or otherwise of withholding the evidence. It has not been suggested that the judge was not independent and impartial within the meaning of Article 6 § 1. He was fully versed in all the evidence and issues in the case and in a position to monitor the relevance to the defence of the withheld information both before and during the trial. Moreover it can be assumed - not least because he expressly stated on 23 March that he would have ordered disclosure if it might have helped the defence - that the judge applied the principles which had recently been clarified by the Court of Appeal, for example that, in weighing the public interest in concealment against the interest of the accused in disclosure, great weight should be attached to the interests of justice, and that the judge should continue to assess the need for disclosure throughout the trial (...). The jurisprudence of the English Court of Appeal shows that the assessment which the trial judge must make fulfils the conditions which, according to the European Court's case-law, are essential for ensuring a fair trial in instances of nondisclosure of prosecution material (see paragraphs 4445 above). The domestic trial court in the present case thus applied standards which were in conformity with the relevant principles of a fair trial embodied in Article 6 § 1 of the Convention. Finally, during the appeal proceedings the Court of Appeal also considered whether or not the evidence should have been disclosed (...), providing an additional level of protection for the applicant's rights."

Maar het was kantje-boord: het EHRM oordeelde met negen tegen acht dat art. 6(1) EVRM niet was geschonden. Spronken annoteerde in EHRC 2000/32: "Op de dag van de uitspraak in de zaak Fitt heeft het Hof nog twee andere uitspraken gedaan in de zaken Jasper tegen Verenigd Koninkrijk, nr. 27052/95 en Rowe en Davis tegen Verenigd Koninkrijk, nr.

28901/95. Alle drie de zaken hebben betrekking op dezelfde problematiek, namelijk op welke wijze getoetst moet worden of de vervolgende instantie informatie mag achterhouden die van belang zou kunnen zijn voor de verdediging. Ook in de zaken Jasper en Rowe en Davis deed de prosecution een beroep op de zogenaamde public interest immunity en besliste de rechter dat door de politie verzameld materiaal mocht worden achtergehouden. (...). In de zaken Fitt en Jasper komt het Hof tot het oordeel dat de rechten van de verdediging door de toetsing van de rechter in de public interest immunity-procedure voldoende zijn gecompenseerd. In de zaak Rowe en Davis acht het Hof echter unaniem dat artikel 6 EVRM is geschonden omdat de prosecution in de procedure in eerste aanleg informatie heeft achtergehouden, zonder deze voor te

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 144 -

leggen aan de rechter. Dit is pas in de appelprocedure gebeurd. Uit de drie zaken blijkt dat het Hof grote waarde hecht aan de omstandigheid dat de zittingsrechter, die een beroep op public interest immunity heeft gehonoreerd, gedurende de voortgang van het proces in het oog blijft houden of de achtergehouden informatie niet toch zodanig relevant wordt voor de verdediging dat deze alsnog moet worden geopenbaard (...). Met name hierin ligt de compensatie van de beperking van de verdedigingsmogelijkheden. (...). Uit de dissenting opinions blijkt dat zeven rechters van mening zijn dat de public interest immunity-procedure op zichzelf niet voldoet aan de vereisten van een eerlijk proces omdat de verdediging niet betrokken is geweest bij de procedure in raadkamer, en voorzover zij daar wel bij betrokken is geweest, niet beschikte over informatie om op een effectieve wijze bezwaren te maken tegen de achterhouding van de informatie. Zij zijn van mening dat uit de zaken Van Mechelen en Doorson niet kan worden afgeleid dat de handicaps van de verdediging gecompenseerd kunnen worden door het pure feit dat een réchter beslist over het achterhouden van bewijs.

Inderdaad zit er een opmerkelijk verschil tussen de oordelen van het Hof in de zaken Doorson en Van Mechelen en onderhavige zaken. In de zaken Doorson en Van Mechelen heeft het Hof uitdrukkelijk overwogen dat de beperkingen die aan de verdediging worden opgelegd bij het horen van een anonieme getuige juist niét kunnen worden gecompenseerd door een procedure waarbij de rechter-commissaris een gemotiveerd oordeel over de betrouwbaarheid van de anonieme getuige geeft, omdat de verdediging zich een eigen oordeel over die betrouwbaarheid moet kunnen vormen. (...). Wellicht dat het verschil in beoordeling van het Hof kan worden verklaard uit de omstandigheid dat het bij de zaken Doorson en Van Mechelen ging om de toetsing van belastend materiaal dat voor het bewijs werd gebruikt en in de zaken Fitt, Jasper en Rowe en Davis om de beoordeling van de relevantie van niet gebruikt materiaal dat eventueel ontlastend zou kunnen zijn, bijvoorbeeld omdat het een ander licht werpt op het belastende materiaal. Het beginsel van adversarial trial en equality of arms wordt met name bij de toetsing van belastend bewijs door het Hof streng toegepast. Als het gaat om materiaal dat niet in de procedure gebruikt wordt, is de toetsing soepeler en wordt er meer overgelaten aan de beleidsvrijheid van de rechter. (...). De grote verdeeldheid binnen het Hof maakt duidelijk dat het heel lastig is, procedurele waarborgen te creëren om inbreuken op de rechten van de verdediging te compenseren. Als deze compensatie aan de rechter wordt overgelaten dan moet de rechter, bij de beoordeling van de vraag of bepaald materiaal relevant is, in de huid van de verdediging kruipen en deze twee rollen zijn nu eenmaal moeilijk te verenigen."

8.3 Het genoemde, eveneens op 16 februari 2000 gewezen arrest Rowe and Davis v. UK(35) lijkt sterk op Fitt, maar verschilt daarvan op een belangrijk punt: de prosecution had in eerste aanleg materiaal weggehouden zonder de rechter te informeren. Die unfairness was voorts niet opgeheven in hoger beroep.

Het EHMR zag daarom in Rowe and Davis wél een schending van art. 6 EVRM. "63. During the applicants' trial at first instance the prosecution decided, without notifying the judge, to withhold certain relevant evidence on grounds of public interest. Such a procedure, whereby the prosecution

itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the above-mentioned requirements of Article 6 § 1. (...).

64. It is true that at the commencement of the applicants' appeal prosecution counsel notified the defence that certain information had been withheld, without however revealing the nature of this material, and that on two separate occasions the Court of Appeal reviewed the undisclosed evidence and, in ex parte hearings with the benefit of submissions from the Crown but in the absence of the defence, decided in favour of non-disclosure.

65. However, the Court does not consider that this procedure before the appeal court was sufficient to remedy the unfairness caused at the trial by the absence of any scrutiny of the withheld information by the trial judge. Unlike the latter, who saw the witnesses give their testimony and was fully versed in all the evidence and issues in the case, the judges in the Court of Appeal were dependent for their understanding of the possible relevance of the undisclosed material on transcripts of the Crown Court hearings and on the account of the issues given to them by prosecuting counsel. In addition, the first instance judge would have been in a position to monitor the need for disclosure throughout the trial, assessing the importance of the undisclosed evidence at a stage when new issues were emerging, when it might have been possible through cross-examination seriously to undermine the credibility of key witnesses and when the defence case was still open to take a number of different directions or emphases. In contrast, the Court of Appeal was obliged to carry out its appraisal ex post facto and may even, to a certain extent, have unconsciously been influenced by the jury's verdict of guilty into underestimating the significance of the undisclosed evidence.

66. In conclusion, therefore, the prosecution's failure to lay the evidence in question before the trial judge and to permit him to rule on the question of disclosure deprived the applicants of a fair trial. The facts of the present case set it apart from those of the abovementioned Edwards judgment, where the appeal proceedings were adequate to remedy the defects at first instance since by that stage the defence had received most of the missing information and the Court of Appeal was able to consider the impact of the new material on the safety of the conviction in the light of detailed and informed argument from the defence (...)."

Een unaniem EHRM achtte daarom art. 6(1) EVRM in casu geschonden. Feteris merkte over Rowe and Davis in zijn noot bij Fitt in BNB 2000/260 op: "8. (...). In elk geval zal de noodzaak tot geheimhouding door de rechter getoetst moeten worden en niet door de vervolgende instantie. Het arrest Rowe en Davis (BNB 2000/259*, § 63) is daar duidelijk over. Het Nederlandse procesrecht met betrekking tot bestuurlijke boetes is hiermee in overeenstemming: op grond van art. 8:29, derde lid, Awb beslist de rechter of er gewichtige redenen zijn om informatie buiten het proces te houden, of de kennisneming ervan aan een partij te onthouden. De rechter kan aan de eisen van het EVRM voldoen door

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 145 -

het begrip 'gewichtige redenen' in art. 8:29 Awb verdragsconform uit te leggen (...)."

Het EHRM oordeelde unaniem dat art. 6(1) en (3)(b) EVRM was geschonden.

8.4 De zaak Dowsett v. UK(36) betrof een moord.

Volgens de aanklager had Dowsett zijn zakenpartner door huurmoordenaars laten ombrengen omdat deze te veel wist van zijn fraude. Dowsett verklaarde dat hij de huurlingen slechts opdracht had gegeven om een arm of been te breken en geen motief voor moord te hebben omdat de zakenpartner zelf te nauw bij de fraude betrokken was om Dowsett te kunnen afdreigen.

Dit wilde hij bewijzen met documenten die door de politie in beslag waren genomen. De prosecution weigerde echter deze stukken voor het proces ter beschikking te stellen vanwege een parallelonderzoek naar grootschalige hypotheekfraude. Daardoor kenden ook de rechters die documenten niet. Dowsett werd tot levenslang veroordeeld.

8.5 De zaak Güner Çorum c. Turquie(37) betrof een verpleegster in dienst van het Turkse Ministerie van Defensie. Zij was uit haar ambt gezet omdat zij werd verdacht van het koesteren en verspreiden van sympathie voor de PKK. Deze disciplinaire maatregel was gebaseerd op anonieme getuigenverklaringen en een voor haar geheim gehouden dossier. Inzage in dat dossier werd haar geweigerd. Ook de hoogste nationale rechter keurde dat goed. Zij beriep zich voor het EHRM op het equality of arms-beginsel. Het EHRM achtte unaniem art. 6(1) EVRM geschonden:

Op diens klacht in Straatsburg herhaalde het ERHM dat in elk concreet geval de belangen van de vervolgende instantie en die van de verdediging moeten worden afgewogen en dat het in beginsel aan de nationale rechter is om te beoordelen of geheimhouding van de identiteit van getuigen of onthouding van documenten "strictly necessary" is: "43. In cases where evidence has been withheld from the defence on grounds of public interest immunity, it is not the role of this Court to decide whether or not such non-disclosure was strictly necessary since, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. (...)."

Het EHRM stelde vast dat ook de appelrechter het weggehouden materiaal niet had gezien: "45. (...). Unlike in Rowe and Davis, however, the Court of Appeal did not proceed itself to review the remaining material in an ex parte hearing."

Omdat de documenten niet alleen aan de verdediging maar ook aan de rechter waren onthouden, kon de rechter de ten nadele van de verdediging verbroken balans niet herstellen. Op dat punt verschilde Dowsett ook van Edwards: "49. In this case, in deciding whether the material in issue should be disclosed, the Court of Appeal would neither have been assisted by defence counsel's arguments as to its relevance nor have been able to draw on any first-hand knowledge of the evidence given at trial. An application to the Court of Appeal in those circumstances could not be regarded as an adequate safeguard for the defence.

50. In conclusion, therefore, the Court reiterates the importance that material relevant to the defence be placed before the trial judge for his ruling on questions of disclosure at the time when it can serve most effectively to protect the rights of the defence. In this respect the instant case can be distinguished from Edwards (...) where the appeal proceedings were adequate to remedy the defects at first instance since by that stage the defence had received most of the missing information and the Court of Appeal was able to consider the impact of the new material on the safety of the conviction in the light of detailed and informed argument from the defence (...)."

"21. Tout procès civil et pénal, y compris ses aspects procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et garantir l'égalité des armes entre les parties: c'est là un des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable. Le droit à un procès contradictoire implique, pour les parties, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l'autre partie et de pouvoir en discuter (...). Ce principe vaut pour les observations et pièces présentées par les parties, mais aussi par un magistrat indépendant tel que le commissaire du Gouvernement (...), par une administration (...) ou par la juridiction auteur du jugement entrepris (...).

22. Il importe également de souligner que l'article 6 § 1 de la Convention visant avant tout à préserver les intérêts des parties et ceux d'une bonne administration de la justice (...), celles-ci doivent avoir la possibilité d'indiquer si elles estiment qu'un document appelle des commentaires de leur part. Il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice: elle se fonde, entre autres, sur l'assurance d'avoir pu s'exprimer sur toute pièce au dossier (...).

23. Par ailleurs, le juge doit lui-même respecter le principe du contradictoire, notamment lorsqu'il rejette un pourvoi ou tranche un litige sur la base d'un motif retenu d'office (...)."

8.6 Het arrest A. and others v. UK(38) betrof elf nietBritten die op grond van de Britse antiterrorismewetgeving (ingevoerd na de 11 september 2001-aanslagen: de Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 (ATCS Act)) voor onbepaalde tijd in administratieve detentie werden gehouden omdat uitzetting onmogelijk was wegens reële vrees voor een behandeling in strijd met art. 3 EVRM (folterverbod(39)) in hun landen van herkomst, en vrijlating in afwachting van een strafproces evenzeer ongewenst werd geacht.

Hun kwalificatie tot buitenlandse terrorismeverdachten werd periodiek gecontroleerd door de Special Immigration Appeals Commission (SIAC), die ook toegang had tot informatie die om staatsveiligheidsredenen geheim bleef. De gedetineerden en hun advocaten kregen geen inzage in die geheime informatie; wel werd zij geopenbaard aan een Special Advocate die door de procureurgeneraal ten behoeve van de gedetineerden was aangewezen. Deze veiligheidsadvocaat kon tijdens besloten zittingen van de SIAC ten behoeve van de gedetineerden opmerkingen maken over onder meer de inhoud en geloofwaardigheid van het geheime materiaal. Na inzage in het geheime materiaal kon de veiligheidsadvocaat echter geen contact meer hebben met de gedetineerde en diens advocaat, tenzij de rechter hiervoor toestemming verleende. De klagers

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 146 -

meenden dat hun detentie niet "lawful" was in de zin van art. 5(4) EVRM. Het EHRM legde verband tussen art. 5(4) EVRM en art. 6 EVRM en overwoog dat hoewel de bepalingen niet overlappen, zij beide uitgaan van het beginsel van equality of arms: "203. The requirement of procedural fairness under Article 5 § 4 does not impose a uniform, unvarying standard to be applied irrespective of the context, facts and circumstances. Although it is not always necessary that an Article 5 § 4 procedure be attended by the same guarantees as those required under Article 6 for criminal or civil litigation, it must have a judicial character and provide guarantees appropriate to the type of deprivation of liberty in question (...).

204. Thus, the proceedings must be adversarial and must always ensure "equality of arms" between the parties (...). An oral hearing may be necessary, for example in cases of detention on remand (...).

Moreover, in remand cases, since the persistence of a reasonable suspicion that the accused person has committed an offence is a condition sine qua non for the lawfulness of the continued detention, the detainee must be given an opportunity effectively to challenge the basis of the allegations against him (...). This may require the court to hear witnesses whose testimony appears prima facie to have a material bearing on the continuing lawfulness of the detention (...). It may also require that the detainee or his representative be given access to documents in the case-file which form the basis of the prosecution case against him (...). (...)

217. (...) in the circumstances of the present case, and in view of the dramatic impact of the lengthy - and what appeared at that time to be indefinite - deprivation of liberty on the applicants' fundamental rights, Article 5 § 4 must import substantially the same fair trial guarantees as Article 6 § 1 in its criminal aspect (...)."

Het EHRM ging ook in op de betekenis van de special advocates en de SIAC voor de balans tussen handhavingsbelangen en verdedigingsbelangen: "210. In Chahal (...) (t)he Court recognised (...) that the use of confidential material might be unavoidable where national security was at stake but held that this did not mean that the executive could be free from effective control by the domestic courts whenever they chose to assert that national security and terrorism were involved. The Court found a violation of Article 5 § 4 in the light of the fact that the High Court, which determined the habeas corpus application, did not have access to the full material on which the Secretary of State had based his decision. Although there was the safeguard of an advisory panel, chaired by a Court of Appeal judge, which had full sight of the national security evidence, the Court held that the panel could not be considered as a "court" within the meaning of Article 5 § 4 because the applicant was not entitled to legal representation before it and was given only an outline of the national security case against him and because the panel had no power of decision and its advice to the Home Secretary was not binding and was not disclosed. (...)"

Het EHRM achtte de SIAC wél een "court" in de zin van art. 5(4) EVRM, maar betwijfelde of de "special

advocate" aan zijn doel beantwoordde nu deze niet geïnstrueerd kon worden door de gedetineerden: "219. The Court considers that SIAC, which was a fully independent court (...) and which could examine all the relevant evidence, both closed and open, was best placed to ensure that no material was unnecessarily withheld from the detainee. In this connection, the special advocate could provide an important, additional safeguard through questioning the State's witnesses on the need for secrecy and through making submissions to the judge regarding the case for additional disclosure. On the material before it, the Court has no basis to find that excessive and unjustified secrecy was employed in respect of any of the applicants' appeals or that there were not compelling reasons for the lack of disclosure in each case.

220. The Court further considers that the special advocate could perform an important role in counterbalancing the lack of full disclosure and the lack of a full, open, adversarial hearing by testing the evidence and putting arguments on behalf of the detainee during the closed hearings. However, the special advocate could not perform this function in any useful way unless the detainee was provided with sufficient information about the allegations against him to enable him to give effective instructions to the special advocate. While this question must be decided on a case-by-case basis, the Court observes generally that, where the evidence was to a large extent disclosed and the open material played the predominant role in the determination, it could not be said that the applicant was denied an opportunity effectively to challenge the reasonableness of the Secretary of State's belief and suspicions about him."

Het EHRM achtte op die gronden bij sommige klagers art. 5(4) EVRM wél geschonden en bij anderen niet.

Separaat ingaan op art. 6 EVRM achtte hij niet nodig want niets toevoegen.

8.7 De zaak Mirilashvili v. Russia(40) betrof een ontvoering voor losgeld van klagers vader, een gefortuneerd zakenman. De klager betaalde de ontvoerders met gelijke munt terug door personen uit hun kring te laten ontvoeren. Het kwam tot een ruil van gijzelaars, maar twee van klagers gijzelaars, A en B, waren door 'mannen' van de klager zo ernstig mishandeld dat de klager zijn mannen beval hen om te brengen. In een hiermee geen verband houdend surveillanceonderzoek had de politie met toestemming van de rechter telefoontaps geplaatst bij twee van de door de klager vrijgelaten gijzelaars. Op één van de getapte gesprekken was volgens een stemdeskundige de stem van de klager te horen die doodsbedreigingen uit jegens één van die ex-gijzelaars. De klager werd daarop gearresteerd op verdenking van ontvoering van en moord op A en B. Zijn verzoek om de getuigen à charge te ondervragen werd afgewezen omdat hij hen tijdens de rechtszaak zou kunnen ondervragen. De politie kon niet alle telefoontaps overleggen omdat een aantal was verdwenen. Tijdens de rechtszaak verzocht de klager om overlegging van de rechterlijke taptoestemming en van het stemexpert-rapport, hetgeen de rechter weigerde. Wel onderwierp hij op verzoek van de verdediging de telefoontaps aan contra-expertise. Ook het verzoek van de aanklager om een contra-contra-expertise honoreerde de rechter.

De verdediging wenste een bepaalde expert, X, nog eens op te roepen, hetgeen door de rechter werd

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 147 -

afgewezen omdat de wet daar niet in voorzag. Tijdens de zitting werden verklaringen van de inmiddels het land ontvluchte ex-gijzelaars van de klager voorgelezen, waar de verdediging geen bezwaar tegen maakte. De aanklager had de ex-gijzelaars wel vóór hun vlucht kunnen verhoren; de verdediging niet. De klager werd veroordeeld. Hij klaagde bij het EHRM, dat overwoog als volgt: "158. As to paragraph 3 (d) of Article 6, it refers to "witnesses", and, if interpreted strictly, should not be applied to other evidence. However, this term must be given an autonomous interpretation. It can also include victims (...), expert witnesses (see Doorson v. the Netherlands (...)), and other persons testifying before the court.

159. Furthermore, there are clear indications in the case-law that this provision could potentially be applied to other evidence than "witnesses". Thus, the Court has already examined access to documentary evidence under Article 6 § 3 (d) of the Convention (...). (...) the Court examined under paragraph 3 (d) the issue of access to the original documents and computer files relevant to the criminal accusations against the applicant. (...).

162. (...) the "fairness" principle requires that all evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument.

163. The use in evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him or her either when that witness is making a statement or at a later stage of the proceedings (...).

With respect to statements of witnesses who prove to be unavailable for questioning in the presence of the defendant or his counsel, the Court reiterates that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (...). (...) provided that the authorities cannot be accused of a lack of diligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses' unavailability as such does not make it necessary to discontinue the prosecution (...)."

Over het niet vrijgeven van de rechterlijke taptoestemming overwoog het EHRM:

contents of the withheld evidence and the nature of the applicant's case, and had thus been able to weigh the applicant's interest in disclosure against the public interest in concealment (...).

198. The Court notes, however, that the mere involvement of a judge does not suffice. (...).

199. Finally, the Court has paid attention to the importance of the undisclosed material and its use in the trial. Thus, the Court considered it relevant, in finding no violation in Jasper (...), that the material which was withheld from the defence formed no part of the prosecution case whatsoever, and was never put to the jury (see, by contrast, Edwards and Lewis v. the United Kingdom ([GC], nos. 39647/98 and 40461/98, § 46, ECHR 2004-X)."

In casu was het materiaal wél gebruikt voor de veroordeling. Het EHRM oordeelde dat de verdediging onvoldoende was gecompenseerd voor het achterhouden van de taptoestemming en de onmogelijkheid de gijzelaars te ondervragen, terwijl de aanklager hen wél had verhoord en hun verklaringen had ingebracht als bewijs. Het EHRM oordeelde daarom unaniem dat art. 6(1) EVRM was geschonden: "228. Having regard to the above considerations the Court finds that the defence was placed at a serious disadvantage vis-à-vis the prosecution in respect of the examination of a very important part of the case file. In view of the importance of appearances in matters of criminal justice (...) the Court therefore concludes that the proceedings in question, taken as a whole, did not satisfy the requirements of a "fair hearing"."

8.8 De Kroatische zaak Hrdalo(41) betrof een bestuursrechtelijke procedure. Hrdalo, een hoge ambtenaar was op 18 december 2003 strafrechtelijk veroordeeld. Tegen die veroordeling had hij met vrucht hoger beroep ingesteld: het vonnis in eerste aanlag werd op 8 mei 2006 vernietigd en alle aanklachten werden ingetrokken. Intussen was Hrdalo bij administratieve beschikking van 17 maart 2004 wegens de strafrechtelijke veroordeling uit zijn ambt gezet en overgeplaatst naar een andere positie. Tegen die overplaatsing procedeerde hij bij de bestuursrechter.

De overheid voerde verweer tegen zijn klachten, maar zonder dat hij dat verweer had gezien deed de administratieve rechter op 15 september 2004 uitspraak en liet de overplaatsing in stand. Daartegen diende Hrdalo een constitutionele klacht in, die op 12 oktober 2006 werd verworpen. In Straatsburg klaagde Hrdalo onder meer, met een beroep op art. 6(1) EVRM, dat de bestuursrechtelijke procedure niet eerlijk was verlopen. Het EHRM overwoog:

"196. As a general rule, in such cases the Court has to verify whether the reasons for keeping secret a witness' identity or a document were "relevant and sufficient" (see, in particular, Doorson v. the Netherlands (...)). (...).

"37. (...). The Administrative Court relied on those (new) arguments raised by the Government of Croatia in their reply and even incorporated them in its judgment of 15 September 2004 dismissing the applicant's action (...). It was therefore all the more needful to give the applicant an opportunity to comment on them if he had wished to do so.

197. (...) in Jasper v. the United Kingdom ([GC], no.

27052/95, §§ 53 et seq., 16 February 2000) the Court was satisfied that it was the trial judge who had decided on the question of disclosure of evidence, even though the defence had not had access to it. The Court noted that the judge had been aware of both the

38. It follows that in the present case, respect for the right to a fair hearing, guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention, required that the applicant be given an opportunity to have knowledge of and to comment on the reply submitted by the opposing party, namely the Government of Croatia (...). However, the applicant

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 148 -

was not afforded this opportunity. This deficiency was not remedied by the fact that the applicant could and did complain to the Constitutional Court, as the latter does not carry out a full review of the case (...)."

Het EHRM achtte unaniem art. 6(1) EVRM geschonden.

8.9 Het meest relevant voor de eisers lijkt de EHRMzaak Chambaz c. Suisse.(42) De Zwitser Chambaz raakte in Zwitserland betrokken in verschillende procedures over belastingontduiking nadat hij in zijn aangifte inkomstenbelasting aftrek had gevraagd van kosten van vermogensbeheer. In 1991 legden de belastingautoriteiten hem een aanslag op in afwijking van zijn aangifte vanwege de groei van zijn vermogen, die niet verklaard kon worden door de door hem verstrekte gegevens. Chambaz maakte bezwaar.

Tijdens de bezwaarprocedure werd hem om informatie over zijn vermogen en de herkomst gevraagd, met name over zijn rekeningen bij de S.-bank, die hij weigerde te geven. De belastingautoriteiten legden hem tweemaal een bestuurlijke geldboete op (ad CHF 2.000 (€ 1.440) resp. CHF 3.000 (€ 2.159)) om hem te nopen wél mee te werken. Op het moment van vragen van de informatie was er nog geen sprake van een straf(achtige)procedure wegens belastingontduiking.

De procedure bij de bestuursrechter tegen de aanslag en de boeten werd in hoger beroep geschorst om strafrechtelijk onderzoek inzake belastingontduiking te doen. Chambaz verzocht om inzage in zijn dossier om zijn verdediging te kunnen voorbereiden, welk verzoek werd afgewezen. Vier jaar nadat hem de geldboeten wegens niet-meewerken waren opgelegd, werd tegen hem daadwerkelijk een procedure wegens belastingontduiking ingezet, die leidde tot navordering van belasting met boeten wegens belastingontduiking van meer dan CHF 1 mio. Chambaz klaagde bij het EHRM onder meer(43) dat de weigering van de autoriteiten hem inzage te geven in het dossier dat zij tegen hem hadden opgebouwd, de ex art. 6 EVRM vereiste equality of arms schond. Onder meer wijzend op Dowsett v. UK (zie 8.4 hierboven) stelde hij dat het niet aan de belastingautoriteiten was om te bepalen welke delen van het dossier tegen hem hij zou mogen inzien. De belastingautoriteiten stelden dat (i) inzage wel mogelijk was, maar alleen met toestemming van de daarbij betrokken derden, die door Chambaz aan die derden gevraagd moest worden, en (ii) (onder verwijzing naar Dombo Beheer (zie 7.4 hierboven)) Chambaz niet in zijn procespositie werd benadeeld.

Het EHRM achtte de eisen van een behoorlijk proces echter wel degelijk geschonden: "61. La Cour rappelle que le droit à un procès pénal équitable implique que la défense puisse avoir accès à l'ensemble des preuves entre les mains de l'accusation, qu'elles soient en défaveur, ou en faveur, de l'accusé (McKeown c. Royaume-Uni, no 6684/05, § 43, 11 janvier 2011). Les seules restrictions admissibles au droit d'accès à l'ensemble des preuves disponibles sont celles qui s'avèrent strictement indispensables (Van Mechelen et autres c. Pays-Bas, 23 avril 1997, § 58, Recueil 1997-III), soit la protection d'intérêts nationaux vitaux ou la sauvegarde des droits fondamentaux d'autrui (Dowsett c. Royaume-Uni, précité, § 42).

62. Par ailleurs, la procédure doit prévoir des moyens adéquats pour compenser cette restriction et éviter que des abus ne soient commis (Doorson c. Pays-Bas, 26

mars 1996, § 74-75, Recueil 1996-II). Ainsi, la Cour tient compte, par exemple, du fait que la question de l'opportunité d'une divulgation soit examinée par un magistrat indépendant et impartial ayant eu accès aux moyens de preuve litigieux et ayant, par voie de conséquence, été en mesure d'apprécier pleinement, et tout au long de la procédure, la pertinence pour la défense des informations non communiquées à celle-ci (Jasper c. Royaume-Uni [GC], no 27052/95, § 56, 16 février 2000; Fitt c. Royaume-Uni [GC], no 29777/96, § 49, CEDH 2000-II). Lorsque la communication d'informations tenues secrètes n'a pas été soumise au contrôle détaillé d'une juridiction au cours de la procédure de première instance, le manque d'équité de la procédure ne peut être réparé en degré d'appel que par une communication totale et complète des éléments litigieux (I.J.L. et autres. c. Royaume-Uni, nos 29522/95, 30056/96 et 30574/96, § 149, CEDH 2000IX).

63. S'agissant, plus particulièrement, d'une procédure devant les juridictions administratives dans une affaire fiscale à caractère pénal, la Cour a déjà eu l'occasion d'indiquer qu'elle n'excluait pas que la notion de procès équitable puisse quand même comporter l'obligation, pour le fisc, de consentir à fournir au justiciable certaines pièces quand bien même celles-ci n'étaient pas spécifiquement invoquées par l'administration contre le requérant (Bendenoun c. France, 24 février 1994, § 52, série A no 284).

64. Finalement la Cour observe, qu'elle n'a certes pas pour tâche de se substituer aux juridictions internes auxquelles il incombe en premier chef d'apprécier l'utilité d'une offre de preuve et qu'il ne lui appartient pas de spéculer sur le contenu ou la pertinence des documents en question (voir, parmi beaucoup d'autres, Asch c. Autriche, 26 avril 1991, § 25, série A no 203). Il n'en demeure pas moins que le refus d'administrer une preuve doit être dûment motivé (Vidal c. Belgique, 22 avril 1992, § 34, série A no 35-B)."

De Zwitserse rechter had Chambaz' verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz aldus in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het Hof zag geen rechtvaardiging voor de benadeling van de verdediging in enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen: "65. En l'espèce, la Cour constate que le tribunal administratif a refusé au requérant l'accès aux documents en raison de son " attitude adoptée [...] en procédure ", plus particulièrement à cause du fait qu'il ne " fourni[ssai]t pas les explications les plus élémentaires qui pourraient conduire à douter de la version des faits adoptée dans la décision attaquée " (voir paragraphe 27 ci-dessus). En substance, cela revenait à reprocher au requérant de ne pas avoir remis aux autorités fiscales les documents pour lesquelles il faisait valoir son droit au silence. La Cour en déduit que les restrictions en question n'avaient pas pour but de protéger des intérêts vitaux nationaux, ou de veiller à la sauvegarde des droits fondamentaux d'autrui au sens de l'arrêt Dowsett c. Royaume-Uni précité."

Nu de appelrechter zonder eigen feitenonderzoek en zonder alsnog het volledige dossier ter inzage te geven

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 149 -

de uitspraak van de administratieve rechter had bekrachtigd, was de schending van de wapengelijkheid in eerste aanleg niet geredresseerd in hoger beroep.

Evenmin waren er andere procedurele waarborgen tot bescherming van het belang van de verdachte. Het ERHM oordeelde daarom met vijf tegen twee dat art.

6(1) EVRM ook op het punt van de equality of arms (naast het punt van nemo tenetur) was geschonden: "66. Finalement, la Cour constate que le Tribunal fédéral a entériné l'approche suivie par le tribunal administratif, sans procéder à son propre examen de la question, et sans autoriser la communication intégrale des documents litigieux au requérant (voir paragraphe 29 ci-dessus). Les défauts ayant entaché la procédure de première instance n'ont ainsi pas pu être régularisés par le biais du recours au Tribunal fédéral.

67. Au vu de ce qui précède, la Cour en déduit que le refus de communiquer au requérant l'intégralité du dossier détenu par l'administration n'était pas justifié par des motifs en adéquation avec les principes se dégageant de la jurisprudence de la Cour en matière d'égalité des armes. Le processus décisionnel n'a en outre pas été assorti de garanties aptes à protéger les intérêts de l'accusé. Celui-ci a donc été placé dans une situation de net désavantage (Bendenoun c. France, précité, § 52).

68. Ces éléments suffisent à la Cour pour conclure que le droit à l'égalité des armes, tel que garanti par l'article 6 § 1 de la Convention a été violé en l'espèce."

8.10 De Nederlandse fiscale literatuur naar aanleiding van Chambaz richt zich nagenoeg geheel op het nemo tenetur-aspect van de zaak en besteedt geen aandacht aan het equality of arms aspect. Baker(44) daarentegen meent dat Chambaz (ook) op laatstgenoemd punt van groot belang is, gezien de kennelijke doorbreking van de fiscale geheimhoudingsplicht en de betekenis daarvan voor bijvoorbeeld de transfer pricing-praktijk: "(...) this is likely to have a significant impact. Where the tax authorities seek to impose a substantial penalty against a taxpayer (and possibly, even in circumstances where there is the potential for the imposition of such a penalty), the taxpayer is entitled to full disclosure of all documentation in the possession of the revenue authority, whether that documentation is favourable to the taxpayer or to the tax authority. In effect, if a substantial penalty is a prospect, the taxpayer has full rights to complete disclosure by the revenue authority, and arguments based upon preservation of the confidentiality of third-party information are unlikely to be accepted. Take, for example, a transfer pricing dispute where, if incorrect pricing is proved, the taxpayer may face a substantial penalty. If the revenue authority relies on third-party comparables, it seems extremely unlikely that the tax authority could refuse to supply that information to the taxpayer even if it potentially breached third-party confidentiality. This is a very significant case(45) and displays some of the difficulties that arise from treating substantial, tax-geared penalty matters as criminal for Convention purposes."

De hieronder (9.4) geciteerde uitspraak van het Cour Administrative d'appel de Paris lijkt hem gelijk te geven.

9. Nationale rechtspraak

9.1 Hof Den Bosch 22 september 2005, nr. 03/01592, LJN AU3687(46) betrof het (eerste buitenlandse bank)rekeningenproject van de belastingdienst. Voor de projectcoördinatie was een draaiboek opgesteld.

Delen daarvan en nieuwsbrieven waren geheim gehouden. De belanghebbende in die zaak, aan wie boeten waren opgelegd, verzocht tijdens de (belasting)procedure om inzage in de ontbrekende stukken. De fiscus beriep zich op 'gewichtige redenen' voor geheimhouding (art. 8:29 Awb). Het Hof Den Bosch schorste de behandeling (art. 8:64 Awb) en hervatte het vooronderzoek voor een oordeel over de toepassing van art. 8:29 Awb. Dat oordeel luidde dat de inspecteur de ontbrekende en eventueel te anonimiseren delen van het draaiboek en de nieuwsbrieven moest overleggen. Ook na herhaald verzoek van het hof weigerde de inspecteur gevolg te geven aan deze uitspraak. Het Hof verbond op grond van art. 8:31 Awb aan die houding het gevolg dat alle in geschil zijnde navorderingsaanslagen, vergrijpboeten en beschikkingen heffingsrente moesten worden vernietigd. Het Hof: "4.13.4. (...) is zich bewust van het risico dat daarmee materieelrechtelijk een onjuiste beslissing wordt genomen, aangezien er wellicht geen aanleiding zou zijn geweest tot (gehele of gedeeltelijke) vermindering van de navorderingsaanslagen indien de betreffende passages wel zouden zijn verstrekt. Dat risico dient echter voor rekening van de Inspecteur te blijven. Het weegt naar het oordeel van het Hof minder zwaar dan het (...) gevaar van een inbreuk op beginselen van procesrecht, dat zou optreden indien de navorderingsaanslagen geheel of gedeeltelijk in stand zouden blijven."

9.2 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) ging in 2011 'om'(47) naar aanleiding van de boven (8.5, 8.6 en 8.7) geciteerde EHRM-zaken Güner Çorum c. Turquie, A. and others v. UK en Mirilashvili v. Russia (Hrdalo was vermoedelijk nog te kort daarvoor gewezen). De zaak betrof een belanghebbende die een arbeidsovereenkomst had gesloten voor een vertrouwensfunctie op een burgerluchthaven. Die overeenkomst werd ontbonden omdat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) de vereiste verklaring van geen bezwaar niet wilde afgeven. De belanghebbende ging tegen die weigering in bezwaar en beroep, zodat ex art. 7:4(2) en 8:42 Awb 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' overgelegd moesten worden. BZK berichtte de ABRvS met verwijzing naar art. 87 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv) en art. 8:29(1) Awb dat van bepaalde stukken alleen de rechter kennis zou mogen nemen. Art. 87(1) Wiv bepaalt dat art. 8:29(3) t/m (5) Awb buiten toepassing blijft in bestuursrechtelijke procedures over toepassing van de Wiv of de Wet veiligheidsonderzoeken waarbij de betrokken minister of de commissie van toezicht door de rechtbank ex art.

8:27, 8:28 of 8:45 Awb wordt verplicht tot het verstrekken van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken. Indien de minister of de commissie overlegging of verstrekking weigert kan de rechter daaruit wel het gevolg trekken dat hem geraden voorkomt. De ABRvS overwoog: "2.5.4. Op grond van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM [Güner Çorum, A. and others en Mirilashvili; PJW] is de Afdeling van oordeel dat indien de veiligheid van de staat in het geding is,

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 150 -

het belang van die veiligheid een gerechtvaardigde grond kan zijn om de wederpartij kennisneming te onthouden van bewijsstukken waarvan de rechter wel kennisneemt. Uit de recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder de arresten van 19 februari 2009 [8.6; PJW] en 5 juni 2009 [8.7; PJW], in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van de Afdeling evenwel dat zo een beperkte kennisneming, in het licht van de eisen die in artikel 6 van het EVRM aan de eerlijkheid van het proces zijn gesteld, slechts toelaatbaar is als is voldaan aan de volgende voorwaarden. De rechter moet bevoegd zijn en in de gelegenheid worden gesteld te onderzoeken en te beslissen of zo een beperkte kennisneming noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Hij dient daarbij een afweging te maken tussen het belang van de staatsveiligheid dat wordt gediend met vertrouwelijkheid en het belang van de wederpartij bij kennisneming van het tegen haar ingebrachte bewijs.

Bij die afweging betrekt de rechter de aard van de zaak en de resterende mogelijkheden voor de wederpartij om, overeenkomstig de eisen van een procedure op tegenspraak en gelijkheid van proceskansen, zijn standpunt in het geding te bepalen en naar voren te brengen. Aan de hand van die afweging dient de rechter te beoordelen of de onthouding van kennisneming is gerechtvaardigd. De beslissing die de rechter op basis van die beoordeling neemt, dient toereikend te zijn gemotiveerd.

Hiervan uitgaande is de Afdeling, anders dan in de uitspraak van 13 juni 2007, zaak nr. 200606586/1(48) en anders dan de rechtbank in aansluiting op die uitspraak in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, thans van oordeel dat aan de uit de recente rechtspraak van het EHRM af te leiden eisen niet wordt voldaan als de rechter kennisneemt van stukken waarvan de kennisneming aan een partij is onthouden en mede op basis van die stukken de zaak beoordeelt, zonder dat hij van tevoren op de hiervoor uiteengezette wijze heeft beoordeeld en beslist of en in hoeverre beperkte kennisneming van die stukken is gerechtvaardigd.

Ingevolge artikel 87, eerste lid, eerste volzin, van de Wiv is het uitsluitend aan de minister te beoordelen en te beslissen over de gerechtvaardigdheid van de beperkte kennisneming. Voor zover in die wettelijke bepaling artikel 8:29, derde lid, van de Awb buiten toepassing is verklaard, moet artikel 87, eerste lid, eerste volzin, van de Wiv naar het oordeel van de Afdeling in dit geval buiten toepassing blijven. De Afdeling baseert dit oordeel op de door het EHRM ontwikkelde rechtspraak over het in artikel 6, eerste lid, van het EVRM vervatte recht op openbaarmaking van bewijs. (...)."

De Afdeling heropende het onderzoek en stelde de Minister van BZK in de gelegenheid de relevante stukken onder verwijzing naar art. 8:29 Awb alsnog over te leggen. Indien de minister zou willen dat alleen de Afdeling ervan kennisnam, dan zou de Afdeling de gerechtvaardigdheid van dat verzoek beoordelen. Zou zij oordelen dat onvoldoende gewichtige redenen voor die beperking zouden bestaan, dan zou zij de stukken aan de minister retourneren en hem in de gelegenheid stellen zich te beraden of hij de stukken alsnog zonder voorbehoud zou willen overleggen, waarna de Afdeling het geschil opnieuw zou beoordelen.

9.3 De (enkelvoudige geheimhoudingskamer van de) sector bestuursrecht van de Rechtbank Zeeland/WestBrabant(49) beoordeelde recent het geheimhoudingsberoep van de belastingdienst in een zaak die kennelijk dezelfde tipgever betrof, want het ging om hetzelfde project 'Derde categorie' van de belastingdienst en om dezelfde Rabobank Luxembourg SA. Deze geheimhoudingskamer kwam tot een andere afweging dan die van de Rechtbank Arnhem (zie 2.12 hierboven). Weliswaar moest de fiscus delen van bepaalde, 'geschoond' overgelegde stukken ontschonen, maar de identiteit van de tipgever en de volledige tekst van de tipgeversovereenkomst hoefden niet bekend gemaakt te worden, mede omdat de fiscus de mogelijkheid openliet om de tipgever anoniem te horen: "Privacy tipgever 2.10. De inspecteur heeft uitvoerig en herhaaldelijk gesteld dat de naam van de tipgever niet bekend kan worden gemaakt noch de identiteit van de tipgever moet kunnen worden herleid ter voorkoming van eventuele represailles. Bovendien zou bekendmaking potentiële tipgevers kunnen doen besluiten om geen gegevens meer aan de belastingdienst te doen toekomen.(50) Het is dan ook, aldus de inspecteur, in het belang van de Staat dat de identiteit van van de tipgever geheim blijft. De rechtbank erkent deze belangen van de tipgever en van de Staat.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij de naam van de tipgever wenst te kennen, zodat hij hem eventueel kan horen als getuige en de betrouwbaarheid kan verifiëren. De rechtbank is van oordeel dat het belang van de privacy van de tipgever aanzienlijk zwaarder weegt dan dit belang van belanghebbende. De rechtbank overweegt daarbij dat de inspecteur de mogelijkheid heeft opengelaten om de tipgever anoniem te horen."

9.4 Het Cour administrative d'appel de Paris(51) moest begin dit jaar oordelen over correcties die de Franse fiscus had aangebracht op de door het Franse deel van het Nestlé-concern aangegeven winst en over met die correcties gepaard gaande boeten. Die correcties betroffen de transfer price voor de treasury-activiteiten van het concern. De Franse fiscus had de aangegeven winst verhoogd op basis van voor Nestlé geheim gehouden gegevens van andere concerns ter zake waarvan niet meer bekend werd gemaakt dan dat zij beursgenoteerd waren. Uit het - de belastingplichtige in het gelijk stellende - oordeel van het Cour d'appel valt af te leiden dat de Franse fiscus de aan zijn transfer price-correcties ten grondslag liggende comparables moet overleggen aan de belastingplichtige opdat deze de relevantie ervan kan becommentariëren. Nu de belastingplichtige in het duister was gelaten, moesten de correcties en de boeten van tafel: "4. Considérant que pour assigner à la société Nestlé Entreprises les impositions en litige, l'administration fiscale s'est fondée sur ce que le transfert à la société de droit suisse Nestlé Treasury Center Europe, effectué au cours du mois d'octobre 2002, de l'activité de centrale de trésorerie jusque là exercée au bénéfice des sociétés françaises du groupe Nestlé par la société Nestlé Finance France, devait être regardé comme le transfert d'une activité opérationnelle susceptible d'être affectée d'une valeur vénale; qu'elle a estimé cette valeur en se fondant sur le profit moyen réalisé par cette activité en appliquant à l'encours moyen de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 151 -

trésorerie constaté sur l'exercice au cours duquel le transfert a été réalisé et sur les deux exercices précédents un taux de marge brute de 0,5 %; 5. Mais considérant que si le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État fait valoir que ce taux de marge brute a été déterminé à partir de la moyenne des taux de marge pratiqués par les centrales de trésoreries de trois groupes de sociétés dont les titres de la société mère figurent à l'indice "CAC 40" [de Franse AEX-index; PJW], il n'apporte aucune précision, ni sur l'identité de ces groupes, ni sur les conditions de fonctionnement de leurs centrales de trésorerie; qu'il n'établit pas non plus, en particulier, que ces dernières bénéficiaient d'une garantie d'emprunt équivalente à celle qu'accordait la société de droit suisse Nestlé SA à la société Nestlé Finance France; qu'ainsi, en admettant même que le transfert d'activité dont il s'agit entre dans le champ d'application des dispositions et stipulations précitées, l'administration fiscale, qui ne s'est pas fondée sur une comparaison entre le prix de la transaction litigieuse et les prix pratiqués pour de telles transactions par des entreprises similaires exploitées normalement, ne peut, en tout état de cause, être regardée comme ayant démontré que la société Nestlé Finance France aurait consenti une libéralité en concédant le transfert à la société Nestlé Treasury Center Europe de l'activité de centralisation de trésorerie exercée par elle à un prix inférieur à la valeur vénale de cette activité; 6. Considérant par suite que l'administration fiscale n'établit pas l'existence d'un avantage qu'elle serait en droit de réintégrer dans les résultats de la société Nestlé Finance France; qu'il y a lieu, par suite, d'accorder à la société Nestlé Entreprises la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de contribution additionnelle à cet impôt et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, mises à sa charge au titre de l'année 2002 en sa qualité de seule redevable de l'impôt dû par l'ensemble du groupe auquel elle appartient, au sens de l'article 223 A du code général des impôts;"

eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboeten (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. De sole or decisive-regel is wel genuanceerd in Al-Khawaja en Tahery. Bovendien gaat het in casu kennelijk niet om verklaringen van de tipgever maar om documentary evidence dat kennelijk reeds onafhankelijk van de wil van de tipgever bestond. Wel rijzen de vragen hoe betrouwbaar dat materiaal is en hoe de tipgever er aan gekomen is (uit welke oorspronkelijke bron het stamt). Over die vragen hebben de eisers zich geen oordeel kunnen vormen als gevolg van de 'schoning' van de hen overgelegde op hun (boete)zaak betrekking hebbende stukken en van het afschermen van de tipgever. Het EHRM neemt genoegen met andere procedurele waarborgen die deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren (zie 7 en 8 hierboven), met name rechtstreekse en volledige rechterlijke kennisneming en beoordeling van het bewijsmateriaal (zie 8 hierboven), mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk zijn voor de bescherming van les intérêts vitaux nationaux of les droits fondamentaux d'autrui (Chambaz, paragrafen 61 en 65).

10.3 In casu heeft inderdaad de rechter (de geheimhoudingskamer) geïntervenieerd, zij het (nog) niet in de zaak van de eisers, maar in een kennelijk vrijwel identieke parallelzaak (zie 2.12 hierboven). Die rechter heeft geoordeeld dat er onvoldoende gewichtige redenen zijn voor de fiscus om de identiteit van de tipgever en de volledige tipgeldovereenkomst achter te houden. Aan de eisers is niettemin slechts een geschoonde versie van de stukken van het project 'Derde categorie' overgelegd en de identiteit van de tipgever is volledig verborgen gebleven. De fiscus heeft in die parallelzaak zonder opgaaf van reden meegedeeld de volgens de Rechtbank ongeschoond over te leggen op de zaak betrekking hebbende stukken niet te zullen overleggen. Welke gevolgen de bodemrechter in die parallelprocedure aan die houding van de fiscus zal verbinden, is in deze procedure niet bekend, laat staan het oordeel van de bodemrechter in de boete/belastingprocedures van de eisers zelf, die immers kennelijk nog in de bezwaarfase verkeren.

10. Beoordeling van de middelen Equality of arms (middel (i)) 10.1 De Staat heeft een punt met zijn stelling dat de eisers in hoger beroep geen duidelijk beroep op het equality of arms-beginsel hebben gedaan en dat dus de vraag rijst of het Hof op dat punt wel iets verweten kan worden. Daar staat tegenover dat de eisers zich wel op art. 6 EVRM en daarmee in beginsel op alle eisen van een behoorlijk (straf)proces hebben beroepen, dat het duidelijk is dat de hele inzet van hun vordering is dat zij de ongeschoonde gegevens willen om zich te kunnen verdedigen in een strafzaak tegen hen die manifest op die gegevens is gebaseerd, en dat, nu het aldus in wezen - althans in conventie - om een zaak over een criminal charge gaat, de kortgedingrechter geen Straatsburgse verdenking van formalisme excessif op zich moet laden, mede gezien het karakter van een kort geding.

10.2 Uit de boven geciteerde rechtspraak van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de

10.4 Daarover veroorloof ik mij de volgende beschouwing. De vraag kan rijzen of de door de Staat gestelde belangen bij niet-overlegging van een deel van het mogelijk belastende materiaal (in casu: privacy/bescherming van de tipgever; in de onder 9.3 geciteerde zaak: het niet afschrikken van potentiële tipgevers(52)) rechtmatige belangen zijn, nu van bijvoorbeeld de bankgegevens in de KB-Lux-affaire vast staat dat zij door misdrijf verkregen waren (verduistering door ex-werknemers van KB-Lux) en het kopen van door misdrijf verkregen bankgegevens onder de delictsomschrijving van art. 416 Sr (opzetheling) lijkt te vallen. In casu is kennelijk niet bekend hoe de tipgever aan de door de fiscus van hem gekochte informatie is gekomen - dat willen de eisers denkelijk juist weten - maar uit de aangifte en het klaagschrift wegens niet-vervolging tegen de tipgever (zie 2.7 hierboven) blijkt dat hij/zij in elk geval door sommige belanghebbenden in dit 'Derde-categorie'project verdacht wordt van schending van beroepsgeheim, verduistering, diefstal en witwassen. Ik acht het, mede in het licht van de boven weergegeven rechtspraak van het EHRM in strafzaken over onder meer ontvoering, (poging tot) moord, zware mishandeling, drugshandel en sexueel misbruik van patiënten, geen comfortabele gedachte dat door de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 152 -

overheid (die het recht behoort te handhaven) in bankrekeningverzwijgingszaken strafrechtelijke immuniteit, een geldelijke beloning (kennelijk hoog genoeg om 'aanzuigende werking' op 'premiejagers' te hebben)(53), en volledige afscherming van de geïmpliceerden en oncontroleerbaarheid voor de rechter wordt geboden aan een persoon die, indien deze verdenkingen terecht zouden zijn, geen haar beter zou zijn dan degenen die hij/zij impliceert. Ik merk nogmaals op dat de geheimhoudingskamer van de Rechtbank Arnhem heeft geoordeeld dat het fiscale belang van de Staat en het belang van de tipgever niet opwegen tegen het belang van het fundamentele recht op verdediging van de verdachten/belastingplichtigen, en dat die Rechtbank heeft vastgesteld (zie 2.12 hierboven) dat de fiscus zelfs in de ongeschoonde, alleen aan de rechtbank overgelegde documenten alle tipgever-identificerende gegevens onleesbaar heeft gemaakt, zonder opgaaf van reden. Daarmee lijkt de Staat aan te geven in de bodemprocedures de door het EHRM geëiste compensatie voor de inbreuk op de equality of arms - door bijvoorbeeld anonieme horing van de tipgever in de boeteprocedure, of door horing van de tipgever door alleen de geheimhoudingskamer of een R-C - niet te willen realiseren.

10.5 Het algemeen belang (zie Al-Khawaja en Tahery, par. 145, hierboven, 7.8, geciteerd) als rechtvaardiging voor de geheimhouding van de identiteit van de tipgever, diens overeenkomst, en diens verkrijgingswijze lijkt in casu dus niet erg sterk. De vraag rijst immers of het algemene belang bij belastingopbrengst rechtvaardigt dat de Staat mogelijke verduistering of andere misdrijven mogelijk faciliteert, de verdenking van overtreding van de helingbepalingen op zich laadt en daarover geen verantwoording aflegt bij zijn gebruik van aldus verkregen bewijsmateriaal in strafzaken. Intérêts vitaux nationaux en droits fondamentaux d'autrui (Chambaz, paragrafen 61 en 65) die deze schimmigheid ten koste van een fair hearing van fraudeverdachten kunnen rechtvaardigen lijken niet voorhanden.

10.6 De stelling van gevaar voor represailles jegens de tipgever lijkt evenmin het hout te snijden dat benodigd is voor een inbreuk op een fundamenteel strafprocesbeginsel, nu de Staat dergelijk gevaar volgens de Rechtbank Arnhem op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd en dit argument door het EHRM zelfs werd verworpen in een zaak over poging tot moord (Van Mechelen and others, par. 61; zie onderdeel 7.6 hierboven), hoewel in die zaak de anonieme getuigen wél waren gehoord door een R-C. Gevaar voor represailles lijkt dus nogal vergezocht, gegeven de aard van de door de fiscus vermoede (witteboorden)criminaliteit.

10.7 Aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest lijkt dus niet voldaan. De tipgever lijkt het risico van bekend worden van zijn/haar identiteit en verkrijgingswijze, geheel aan zichzelf te wijten te hebben, met name aan zijn/haar interesse in tipgeld.

10.8 De Staat voert echter terecht aan dat dergelijke overwegingen in deze civiele procedure niet in de weg staan aan afwijzing van des eisers' vordering tot overlegging van de volgens de Rechtbank Arnhem in de parallelzaak over te leggen gegevens. Deze civiele procedure betreft immers niet de beoordeling van de opgelegde of nog op te leggen vergrijpboeten of

aanslagen, noch de vraag hoe ver de overleggingsplicht van de fiscus als procespartij in de boeteprocedure reikt en welke gevolgen de boeterechter op grond van art. 6 EVRM moet verbinden aan niet-overlegging van wél op de boetezaak betrekking hebbend materiaal. Daarvan volgt nog een volledige beoordeling door de belastingrechter, optredende als zowel strafrechter die onder meer de waarborgen van art. 6 EVRM moet garanderen als als heffingsrechter die onder meer de artt. 8:29, 8:31 en 8:42 Awb moet toepassen.

10.9 Ik meen daarom dat de feitelijke instanties in casu terecht geoordeeld hebben dat het bestaan van de genoemde Awb-bepalingen impliceert dat bestuursorganen ervoor kunnen kiezen niet aan hun overleggingsplicht te voldoen ondanks rechterlijke telichtbevinding van hun gronden daarvoor, mits zij de gevolgen daarvan voor hun procespositie aanvaarden.

10.10 Evenmin ontneemt de Straatsburgse jurisprudentie die keuze aan boete-opleggende (criminally charging) bestuursorganen, nu art. 6 EVRM geen bepaalde bewijs(uitsluitings) regels geeft en het EHRM vooral de fairness van de procedure als geheel beoordeelt. De keuze om op de boetezaak betrekking hebbende stukken niet over te leggen aan de verdediging kan er wel toe leiden dat de boeteprocedure als geheel als unfair aangemerkt moet worden, hetgeen tot boetevermindering of boeteverval en/of schadevergoedingsplicht kan leiden. De rechter die het bewijs voor de criminal charge moet beoordelen dat terug te voeren is op het achtergehouden materiaal (in casu de belastingrechter) moet, gezien de Straatsburgse jurisprudentie, art. 8:31 Awb aldus toepassen dat aan dat achterhouden compenserende gevolgen worden verbonden die de rechten van de verdediging handhaven, hetgeen tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten kan leiden, en zelfs (zie de in 9.1 geciteerde uitspraak van het Hof Den Bosch) tot vernietiging van de aanslagen.

10.11 Ik meen daarom dat middel (i) in deze procedure niet tot cassatie leidt.

Belang van de Staat bij gegevens over reeds nagevorderde jaren (middel (ii)) 10.12 Mijns inziens bestrijden de eisers vergeefs 's Hofs oordeel dat de Staat voldoende fiscaal belang heeft bij de gevorderde gegevens over de reeds nagevorderde jaren. In de eerste plaats is voor activering van de meewerkverplichting ex art. 47 AWR voldoende dat de gevorderde bescheiden van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de feiten die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing ten laste van de gevorderde (zie de tekst van art. 47 AWR).(54) In de tweede plaats acht ik het argument van de eisers dat de Staat geen concrete aanwijzingen heeft gesteld voor te lage navordering of voor kwade trouw ongeldig.

Juist als gevolg van de kennelijke weigering van de eisers (waarvan in cassatie moet worden uitgegaan) om aan hun wettelijke medewerkingsplicht te voldoen, is de Staat niet in staat om veel concreets te stellen: de eisers zijn immers de enigen die wél weten hoe het zit.

Bovendien impliceert de omstandigheid dat de fiscus over de reeds nagevorderde jaren vergrijpboeten heeft opgelegd dat hij wel degelijk kwade trouw van de eisers stelt. Vast staat dat de eisers zo weinig mogelijk meewerken aan de waarheidsvinding. Daarmee is het belang van de fiscus gegeven.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 153 -

10.13 Middel (ii) faalt.

Samenloop met de bestuursrechtelijke procedure over de informatiebeschikking (middel (iii)) 10.14 Art. 52a(4) AWR laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een civiele vordering tot dwangsomoplegging bij niet-nakoming van de meewerkverplichtingen ex de AWR door een belastingplichtige. De parlementaire geschiedenis van die bepaling leidt mijns inziens niet tot een beperking van die mogelijkheid tot bepaalde gevallen, zoals de eisers stellen. De medewetgever merkte in de Tweede nota van wijziging bij wetsvoorstel 30 645 (rechtsbescherming met betrekking tot de administratieplicht en controlehandelingen van de fiscus) het volgende op over art. 52a(4) AWR en de omstandigheden waaronder de fiscus bij de burgerlijke rechter oplegging van een dwangsom tot nakoming zou kunnen eisen:(55) "In het vierde lid van artikel 52a van de AWR is uitdrukkelijk opgenomen dat de inspecteur zich kan wenden tot de burgerlijke rechter om nakoming van een verplichting in bepaalde gevallen met behulp van een dwangsom af te dwingen. Voor de inspecteur blijft de kort-geding-procedure voor de burgerlijke rechter onmisbaar in bijzondere gevallen, namelijk wanneer iedere medewerking wordt geweigerd. Het opnemen van een uitdrukkelijke bepaling dienaangaande op deze plek beoogt zeker te stellen dat door dit voorstel niets verandert aan de bestaande mogelijkheden die dit middel de Belastingdienst biedt. Ook de regelingen, opgenomen in de artikelen 52, zevende lid, en 53, vijfde lid, van de AWR doen daar niet aan af."

10.15 Ik maak hieruit op dat de regering met 'bijzondere gevallen' bedoelde gevallen waarin de informatiebeschikking (en de daaruit voortvloeiende dreiging met omkering van de bewijslast bij voortduring van niet-medewerking) niet op korte termijn helpt of zelfs (vermoedelijk) nooit helpt omdat de gevorderden de omkering van de bewijslast in de belastingprocedure voor lief lijken te zullen nemen. De feitenrechters konden op basis van de vastgestelde feiten oordelen dat het daar in casu naar uitziet en daarmee dat sprake is van een 'bijzonder geval', mede gezien (i) de toevoeging van de regering dat beoogd is zeker te stellen dat invoering van de informatiebeschikking niets verandert aan de bestaande civiele mogelijkheden van de fiscus, (ii) de omstandigheid dat een civiele voorlopige voorziening hoe dan ook de eis van een spoedeisend belang van de eiser stelt en (iii) de aannemelijkheid dat de medewetgever met 'bijzonder' bedoelde 'uitzonderlijk' in de zin van weinig voorkomende vergaande (vermoedelijke) obstructie. Daarvoor pleit ook dat zelfs een grootschalig civiel initiatief van de Staat tegen weigerachtige vermoedelijke zwartspaarders niet meer dan 200 gevallen betreft (zie voetnoot 13).

10.16 Volgens de eisers moet, alvorens een civiele dwangsom opgelegd kan worden, de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure over de informatiebeschikking afgewacht worden om te voorkomen dat de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tot een wassen neus verwordt.

Daarmee lijken de eisers een punt te hebben, nu art.

27e(2) AWR impliceert dat bij gebruik van rechtsmiddelen de gevorderde informatie pas verstrekt

hoeft te worden als de rechter (en niet slechts de fiscus) heeft vastgesteld dat zij verstrekt moet worden.

10.17 Ik meen niettemin dat een lopende bestuursrechtelijke procedure over een informatiebeschikking niet in de weg hoeft te staan aan een civiele actie van de fiscus omdat (i) de bestuursrechtelijke procedure tegen de informatiebeschikking tot inzet heeft de vraag of de bewijslast in de fiscale procedure over de (geschatte) (navorderings)aanslag omgekeerd kan worden, terwijl de dwangsomprocedure op reële executie van de meewerkplichten is gericht (bestuursrechtelijk bestaat daarvoor geen instrument, nu de bestuurlijke dwangsom in belastingzaken niet voorzien is), (ii) de medewetgever expliciet verklaard heeft niets te willen afdoen aan de civiele mogelijkheden van de fiscus (implicerende dat hij 'in bijzondere gevallen' de belastingplichtige de bestuursrechtelijke mogelijkheid wilde ontnemen door het voor lief nemen van de bewijslastomkering te blijven weigeren), en (iii) de informatiebeschikking en de daarover lopende bestuursrechtelijk procedure vervallen zodra de aanslag of de beschikking wordt opgelegd waarvoor de fiscus de informatie vorderde waarop de informatiebeschikking ziet (art. 52a(3) AWR), waarna nog slechts de vraag resteert of de civiele dwangsomprocedure een onaanvaardbare doorkruising van de fiscaal-bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de aanslag oplevert. Uw jurisprudentie(56) leert dat dat niet het geval is. De kans lijkt voorts klein dat de burgerlijke rechter een dwangsom aangewezen acht terwijl de belastingrechter op basis van dezelfde feiten omkering van de bewijslast niet toelaatbaar acht.

10.18 De eisers kan toegegeven worden dat de wetgever zich kennelijk niet gerealiseerd heeft dat de civiele dwangsomactie de belastingplichtige de (nieuwe) nakomingstermijn ex art. 27e(2) AWR lijkt te ontnemen die de belastingrechter na ongegrondbevinding van rechtsmiddelen tegen een informatiebeschikking stelt, maar daarvoor in de plaats kan de burgerlijke rechter een nieuwe nakomingstermijn stellen, die deze trouwens bij een dwangsomoplegging toch al moet stellen. Wel bestaat theoretisch het risico dat de burgerlijke rechter een dwangsom oplegt in een geval waarin de belastingrechter géén omkering van de bewijslast wegens niet-meewerken zou aannemen. Ik acht dat risico theoretisch genoeg om te aanvaarden, gegeven ook dat zelfs een grootschalig civiel offensief van de fiscus tegen zijns inziens weigerachtige zwartspaarders niet meer dan 200 min of meer 'geheide' gevallen van niet-medewerking betreft (zie voetnoot 13).

Vader of zoon? (middel (iv)) 10.19 Middel (iv) acht onvoldoende de motivering van 's Hofs feitelijke oordeel dat één der eisers niet aan diens medewerkingsplicht heeft voldaan. De fiscus zou hebben nagelaten zich tot de juiste persoon te wenden, nl. de in het buitenland wonende zoon van wijlen [betrokkene 1], die verklaard heeft de gerechtigde tot de litigieuze bankrekening te zijn en die bovendien ter gelegenheid van een overigens mislukt gesprek tussen de erven [betrokkene 1] en de Inspecteur verklaard zou hebben bereid te zijn de gewenste inlichtingen te verschaffen.

10.20 Wat de zoon ter Inspectie ook verklaard heeft en waartoe hij ook bereid zou zijn, hij heeft de gevraagde

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 154 -

gegevens kennelijk niet verstrekt, nu over de nietverstrekking ervan tot op de dag van vandaag geprocedeerd wordt, zodat hij kennelijk niet heeft bijgedragen - hetgeen duidelijk wel op zijn weg lag aan de opheldering van de door hem zelf opgeworpen vraag of de fiscus zich wel tot de juiste persoon had gewend. Bovendien komt mij voor dat als de fiscus zich tot de erven [betrokkene 1] heeft gewend en de desbetreffende zoon één van die erven is, de fiscus zich wel tot de juiste persoon heeft gewend. Wat daar van zij, ik meen dat 's Hofs feitelijke en overigens in cassatie onaantastbare oordeel niet onvoldoende gemotiveerd is.

Nemo tenetur (middel (v)) 10.21 Dit middel treft mijns inziens doel, zij het wellicht niet het door de eisers beoogde doel. Zoals blijkt uit mijn conclusie van 1 maart 2013 in de bij u aanhangige en op dit punt vergelijkbare zaak 12/01880 (X/Staat), gepubliceerd in LJN BZ3640 en NTFR 2013/645, met commentaar Hendriks, meen ik dat belastingplichtigen zoals de eisers weliswaar onder dwangsom genoopt kunnen worden te voldoen aan des fiscus' wettige informatievorderingen voor de belastingheffing - en dat weigering om daaraan mee te werken bestraft kan worden - maar dat de rechter procedurele garanties moet bieden - zolang de wetgever dat niet doet - dat de aldus onder dwang verstrekte en vermoedelijk incriminerende gegevens niet gebruikt worden voor punitieve doeleinden.

10.22 Ik volsta hieronder met een samenvatting van die eerdere conclusie, behoudens een aanvulling in onderdeel 10.28 hieronder, en verwijs voor het overige naar die conclusie.

10.23 Ik leid uit de Straatsburgse rechtspraak het volgende af: er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar tegen bestraffing van het niet-nakomen van normale fiscale verplichtingen, inclusief plichten tot medewerking aan verkrijging van bewijsmateriaal ten behoeve van de belastingheffing. Als echter sprake is van een criminal charge, en ook als dat (nog) niet het geval is maar de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang gevorderde informatie ook strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, dan kan hij niet zonder schending van art. 6 EVRM bestraft of met straf of boete bedreigd worden voor niet-verklaren of niet-overhandigen van testimonial or communicative evidence, waaronder begrepen bestaande documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking echter niet de hand kunnen leggen, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan in de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat de in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten niet strafvorderlijk gebruikt zullen worden. Gaat het om passieve medewerking aan (dulden van; ondergaan van) dwangmiddeluitoefening tot verkrijging van nontestimonial physical evidence - zoals een doorzoeking of inbeslagneming - dan is geen sprake van coercion or oppression in defiance of the will of the accused en rijst dus geen nemo tenetur-kwestie, tenzij dat passief doen ondergaan van dwangmiddelen ontaardt in inhuman and degrading treatment.

10.24 Van de eisers tot cassatie wordt door de Inspecteur onder antwoordplicht met strafbedreiging (boeten) en dwangsomdreiging testimonial evidence

geëist. Uit de arresten J.B. v. Switzerland en Chambaz c. Suisse lijkt duidelijk te volgen dat het EHRM met het buiten het nemo tenetur-plaatsen van bewijsmateriaal 'that has an existence independent of the will of the accused' (Saunders-materiaal) niet bedoelde dat aan een belastingplichtige/potentieel verdachte een substantiële dwangsom of boete opgelegd mag worden wegens niet-overlegging van reeds bestaande en waarschijnlijk belastende documenten waarvan de vervolgende instanties echter zonder zijn medewerking geen kennis kunnen nemen. Eisers' geval lijkt onvoldoende te verschillen van die van J.B. en Chambaz, in wier gevallen het EHRM oordeelde dat de gevorderde (bank)documenten géén 'Saundersmateriaal' waren. De eisers kunnen voorts geenszins uitsluiten dat tegen hen een criminal charge zal worden ingesteld, nu de Inspecteur hen immers al substantiële vergrijpboeten had opgelegd toen van hen de litigieuze medewerking werd gevorderd. Een dwangsom van € 2.000 per dag(deel) met een plafond van € 300.000 ten slotte is niet moderate in de zin van de rechtspraak van het EHRM; een gevangenisstraf van maximaal vier (of zes) jaar en een geldboete (art. 69 AWR) zijn dat overigens evenmin.

10.25 Het beweerdelijke karakter van de dwangsom (reparatoir, retributief, punitief, aanmoediging, of nog anders) acht ik niet relevant, nu het duidelijk is, gezien alleen al de benaming ervan, dat de dwangsom tot doel en effect heeft dat 'in defiance of the will of the accused'/'au mépris de la volonté de l'accusé' van hem medewerking wordt afgedwongen die hij niet wil geven en dat de litigieuze zeer substantiële dwangsom dus een 'method of coercion or oppression' is.

10.26 De Nederlandse wetgeving voorziet niet in de procedurele waarborgen tegen punitief gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal waartoe de Straatsburgse rechtspraak wél noopt als men wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan de belastingheffing kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang de wet geen dergelijke waarborgen biedt, zullen zij van de rechter moeten komen.

10.27 Ik heb u daarom in de aanhangige zaak 12/01880 in overweging gegeven het beroep in cassatie van de belastingplichtige weliswaar te verwerpen, maar - rechtstreeks op basis van art. 6 EVRM - te verstaan dat de onder druk van de dwangsom door hem aan de Inspecteur te verstrekken informatie niet gebruikt kan worden voor punitieve doeleinden. Ik meen dat de boeterechter en de strafrechter - eveneens op grond van art. 6 EVRM, alsmede de rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen - aan die beslissing gebonden zijn. Tot dezelfde conclusie kom ik ook in de thans te beoordelen zaak.

10.28 Ik vul die conclusie aan met nog een Straatsburgse vindplaats. Eén van de vragen waarover de Nederlandse rechtspraak wisselend is, maar waarover mijns inziens de Straatsburgse jurisprudentie duidelijk is, is de vraag of bestaande documenten waarop de fiscus echter niet de hand kan leggen zonder afgedwongen medewerking van de verdachte/belastingplichtige/beboete, Saundersmateriaal zijn dat niet onder de nemo teneturbescherming valt. Ik vul het in conclusie 12/01880 op dat punt gegeven EHRM-jurisprudentie-overzicht aan met de zaak Choudhary v. UK,(57) waaruit mijns

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 155 -

inziens opnieuw blijkt, net als uit de in dat overzicht opgenomen arresten, met name die in de zaken J.B. v.

Switzerland, Marttinen v. Finland en Chambaz c.

Suisse, dat een 'pre-existing document' géén Saunders-materiaal is als de vervolgende instanties er zonder de (afgedwongen) medewerking van de verdachte geen kennis van kunnen nemen. De zaak Choudhary betrof onder meer een klacht over de toelating tot het bewijs (van drugshandel) van een verslag van een telefoongesprek dat onrechtmatig getapt zou zijn. De (niet-ontvankelijkheids)beslissing en de overwegingen daarvoor zijn hier niet relevant, maar het EHRM verwees in het voorbijgaan wel als voorbeeld naar 'a pre-existing document or a bodily sample to which the right not to incriminate oneself does not extend':

ingevuld maar daarbij geen rekening bij Rabobank Luxembourg opgegeven. Zie punt 2.2 van de akte houdende eis in reconventie.

"The Court considers it significant that, at the time of his telephone conversation with GB, the applicant was unaware that the call was being intercepted by the police. The allegedly incriminating statements made by him in the course of this conversation, were, therefore, made freely, and not as a result of any coercion or compulsion applied to the applicant by the State authorities. For this reason, the record of the conversation is akin to a pre-existing document or a bodily sample, to which the right not to incriminate oneself does not extend. While the applicant claims that he was tricked by GB into making the statements in question, this allegation is not sufficient in itself to necessitate the exclusion of the record, since it would have been open to the applicant to put this argument to the jury, who were required to assess the reliability and probative value of the recorded conversation together with all the other evidence presented in the case."

6 Rechtbank Arnhem (voorzieningenrechter) 22 maart 2011, nrs. 11/322 en 11/324, LJN BP8580, NTFR 2011/1374 met commentaar Kastelein.

Ik meen dat ook uit deze overweging blijkt dat het EHRM 'pre-existing documents' (en tapverslagen en 'bodily samples', etc.) alleen dan uitsluit van de bescherming van de nemo tenetur regel als zij worden verkregen (curs. PJW) 'not as a result of any coercion or compulsion applied to the applicant by the State authorities,' dus als de autoriteiten er zonder afgedwongen actieve medewerking de hand op kunnen leggen, bijvoorbeeld door een doorzoeking, inbeslagneming bij derden, hacken of fouilleren.

11. Conclusie

4 Zie productie 1 bij de dagvaarding in kort geding. De navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting betroffen de gehele periode van 1997 tot en met 2006; de navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting betroffen de jaren 1998 tot en met 2000. De vergrijpboete bedroeg telkens 100%. Van de overige eisers zijn geen kopieën van navorderingsaanslagen in het dossier aanwezig; deze totaalbedragen zijn ontleend aan p. 3 van de dagvaarding in kort geding.

5 Deze uitspraak heeft voor zover ik na kon geen LJNnummer en is niet publiekelijk raadpleegbaar.

7 Zie productie 15 zijdens de eisers in eerste aanleg.

8 Zie de pleitnota van de eisers in eerste aanleg, pt. 91 (maar zie ook: pt. 82 - 84). Alleen de informatiebeschikking ten name van [eiser 4] trof ik in het dossier aan. Zie over 2008 en 2009 pt. 1.11 van de schriftelijke toelichting in cassatie van de Staat.

9 Zie de cassatiedagvaarding, p. 3.

10 Rechtbank Arnhem 7 februari 2012, nrs. 11/1635 en 11/1636, LJN BV2902, NTFR 2012/1165 met commentaar Caljé.

11 Ik ontleen dit aan de uitspraak van Rechtbank Arnhem (voorzieningenrechter) 5 april 2012, nrs. AWB 12/868 en 12/869, LJN BW0952, NTFR 2012/1644 met commentaar Kerckhoffs (zie 3.9 hierna).

12 Rechtbank 's-Gravenhage (voorzieningenrechter) 3 april 2012, nr. 414044/KG ZA 12-104, LJN BW0703.

13 Dit lijkt een curieus argument voor een overheid die zelf de civiele rechtsgang beleidsmatig gebruikt om bewijs in fiscale procedures te vergaren en in dat kader onlangs circa 200 korte gedingen tegen belastingplichtigen heeft aangespannen, zie:

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen, maar uitdrukkelijk - rechtstreeks op basis van art. 6 EVRM - te verstaan dat door de eiser in cassatie aan de gedaagde onder dwangsomdreiging te verstrekken gegevens, inlichtingen of documenten rechtens niet kunnen dienen tot onderbouwing van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging.

http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/fin/nieuws/2013/ 04/08/belastingdienst-spant-kort-geding-aan-tegenvermeende-zwartspaarders.html

De Procureur-Generaal bij de

15 Op dit punt verschilt deze zaak van de eveneens bij u aanhangige zaak 12/01880. Dit aspect is volgens de eisers in die zaak ten onrechte buiten beschouwing gelaten (punt 106 van hun pleitnota in eerste aanleg).

Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Zie stuk nr. 2 in productie 6 bij de dagvaarding in kort geding.

2 Zie productie 3 bij de dagvaarding in kort geding.

3 Zie productie 4 bij de dagvaarding in kort geding.

[Eiser 4] heeft de vragenbrief in het geheel niet ingevuld. De overige eisers hebben de vragenbrief wel

14 Volgens de schriftelijke toelichting van de Staat voor de cassatierolzitting van 9 november 2012 was dit inmiddels in 62 van de 69 gevallen gebleken.

16 Rechtbank Arnhem (voorzieningenrechter) 5 april 2012, nrs. AWB 12/868 en 12/869, LJN BW0952, NTFR 2012/1644 met commentaar Kerckhoffs.

17 FutD 2012-0982, 'Fiscus wint civiel én fiscaal kort geding in tipgeverskwestie'.

18 Hof 's-Gravenhage 24 april 2012, nr.

200.104.848/01, LJN BW4595. LJN vermeldt, evenals

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 156 -

ik abusievelijk deed in mijn conclusie van 1 maart 2013 in de bij U aanhangige zaak 12/01880, als zaaknummer 200.108.848/01.

34 EHRM 16 februari 2000 (Fitt v. UK), no. 29777/96, LJN AP0623, EHRC 2002/32 met noot Spronken, BNB 2000/260 met noot Feteris.

19 Art. 52a AWR is op 1 juli 2011 ingevoerd.

35 EHRM 16 februari 2000 (Rowe and Davis v. UK), no. 28901/95, LJN AV2200, BNB 2000/259 met noot Feteris, FED 2000/184 met aantekening Poelmann.

20 EHRM 20 november 1989 (Kostovski), no.

11454/85, LJN AD0949, NJ 1990, 245 met noot Alkema.

21 HR 25 september 1984, rek. nr. 76 568, na conclusie Leijten, LJN AC8532, NJ 1985, 426 met noot van Veen.

22 Wet van 11 november 1993, Stb. 1993, 603.

23 HR 9 januari 1990, rek. nr. 86337, na conclusie Fokkens, LJN ZC8377, NJ 1990, 409.

24 HR 2 juli 1990, rek. nr. 86408, na conclusie Leijten, LJN ZC8573, NJ 1990, 692 met noot Veen.

25 EHRM 27 oktober 1993 (Dombo Beheer BV v. the Netherlands), no. 37/1992/382/460, LJN AD1977, NJ 1994, 534, met noot THS. 26 Dit arrest is, voor zover ik na kon gaan, niet gepubliceerd.

27 EHRM 26 maart 1993 (Doorson v. the Netherlands), no. 54/1994/501/583, LJN AD2516, NJ 1996, 741 met noot Knigge.

36 EHRM 24 juni 2003 (Dowsett v. UK), no. 39482/98, LJN AP0918, EHRC 2003/67.

37 EHRM 31 oktober 2006 (Güner Çorum c. Turquie), no. 59739/00. De uitspraak is te vinden in de HUDOC database van het EHRM. Voor een spraakmakend geval van toepassing van het equality of arms-beginsel in het civiele recht, zie EHRM 15 februari 2005 (Steel and Morris v. UK), no. 68416/01, LJN AT3385, EHRC 2005/37 met noot Gerards, NJ 2006, 39 met noot Dommering, over twee armlastige Greenpeaceactivisten die bij pamflet vermeende smaad over McDonalds verspreidden. Zij werden tot betaling van een voor hen vrij hoge schadevergoeding veroordeeld.

Het EHRM oordeelde dat uit het EVRM geen plicht tot het voorzien in kosteloze rechtsbijstand in civiele zaken kan worden afgeleid, maar omdat de klagers in deze zaak hun recht op vrijheid van meningsuiting verdedigden en het een zeer omvangrijke en complexe zaak betrof, was toch sprake van "inequality of arms" tussen de klagers en McDonalds.

29 HR 9 juni 1992, rek. nr. 90940, na conclusie Leijten, LJN AC0934, NJ 1992, 772 met noot Knigge; HR 9 juni 1992, rek. nr. 90938, na conclusie Meijers, LJN AC0935, NJ 1992, 773 met noot Knigge.

38 EHRM 19 februari 2009 (A. and others v. UK), no.

3455/05, LJN BH9204, EHRC 2009/50 met noot Loof, NJ 2010, 468 met noot Alkema, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht (JV) 2009/142 met commentaar TS en Van Kempen. De "A." in deze zaak was een Jordaniër, Abu Qatada, een "haatzaai-imam" (aldus Loof in zijn noot). De uitspraak van het EHRM zorgde niet alleen in de Britse (taboid)pers en politiek voor verontwaardiging, maar ook in de juridische wereld, vooral doordat het EHRM A. een schadevergoeding ad £ 2.500 toekende.

30 EHRM 27 februari 2001 (Lucà v. Italy), no.

33354/96, LJN AE0190, NJ 2002, 101 met noot Schalken.

39 Het EVRM kent geen uitzonderingen op het folterverbod en het EHRM laat die ook niet toe. Zie § 126 van het arrest.

31 EHRM 15 december 2011 (Al-Khawaja and Tahery v. UK) nos. 26766/05 and 22228/06, LJN BV6936, EHRC 2012/56 met noot Spronken, NJ 2012, 283 met noot Schalken en Alkema.

40 EHRM 5 juni 2009 (Mirilashvili v. Russia), no.

6293/04. De uitspraak is te vinden in de HUDOC database van het EHRM.

28 EHRM 23 april 1997 (Van Mechelen and others v. the Netherlands), nos. 55/1996/674/861-864, LJN AD4540, NJ 1997, 635, met noot Knigge..

32 Noot PJW: Het Verenigd Koninkrijk kent een dualistisch constitutioneel systeem. De Human Rights Act (HRA) implementeerde het EVRM in het Britse recht. Art. 2 HRA bepaalde dat de Britse rechter Straatsburgse jurisprudentie "into account" moet nemen. Daaruit volgt een minder strikte gebondenheid aan Straatsburgse jurisprudentie dan voor rechters in land met een monistisch constitutioneel systeem. Zie nader M. Wasek-Wiaderek, The principle of "equality of arms" in criminal procedure under Article 6 of the European Convention on Human Rights and its functions in criminal justice of selected European countries. A comparative view, Leuven University Press: Leuven 2000, p. 51.

33 EHRM 16 december 1992 (Edwards v. UK), no.

79/1991/331/404. De uitspraak is te vinden in de HUDOC database van het EHRM, te bereiken via http://www.echr.coe.int/ECHR/Homepage_EN.

41 EHRM 27 september 2011 (Hrdalo v. Croatia), no.

23272/07, LJN BX8085, AB 2012/294 met noot Barkhuysen en Van Emmerik, FED 2013/28 met aantekening Thomas.

42 EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz c.

Suisse), LJN BW5997, EHRC 2012/135, met noot Niessen, AB 2012/323, met noot Barkhuysen en Emmerik, NTFR 2012/1225, met commentaar Hendriks, FED 2012/77, met aantekening Thomas, FutD 2012/16. Zie ook E.B. Pechler, Chambaz en het verbod op gedwongen zelfincriminatie, NTFR 2012/1608, en J.H. Asbreuk, Informatieverstrekking en art. 6 EVRM, NTFR Beschouwingen 2012/27.

43 Chambaz klaagde ook over schending van het verbod op gedwongen zelfincriminatie (nemo tenetur) ex art. 6(1) EVRM. Het EHRM heeft (ook) die klacht gegrond verklaard. Dat oordeel komt hieronder nog aan de orde en is ook van groot belang in de bij u

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 157 -

aanhangige zaak met rolnr. 12/01880 (X./Staat) waarin ik op 1 maart 2013 concludeerde.

44 Philip Baker: Recent Tax Cases of the European Court of Human Rights, European Taxation, December 2012, p. 584-585.

45 Noot in origineel: "And it is a bit of a pity that it has not been translated into English yet, as it is clearly of relevance and not everyone will be able to read the original."

46 Hof 's-Hertogenbosch 22 september 2005, nr.

03/01592, LJN AU3687, NTFR 2005/1337 met commentaar De Rijke, V-N 2005/51.1, JB 2005/315 met noot Niessen-Cobben.

47 ABRvS 30 november 2011, nr. 201010838/1/T1/H3, LJN BU6382, AB 2012/142 met noot Barkhuysen en Van Emmerik, FED 2012/71 met aantekening Thomas, Jurisprudentie Milieurecht (JM) met noot De Graaf.

48 Noot PJW: ABRvs 13 juni 2007, nr. 200606586/1, LJN BA7084.

AB2314, BNB 2002/27 met noot Feteris, V-N 2001/37.3, NTFR 2001/985 met commentaar Van Hassel; HR 27 februari 2004, nr. 37 465, na conclusie Wattel, LJN AF5556, BNB 2004/225 met noot Zwemmer, V-N 2004/14.3, NTFR 2004/316 met commentaar Thomas en HR 21 maart 2008, nr. 43 050, na conclusie Wattel, LJN BA8179, BNB 2008/159 met noot Albert, V-N 2008/16.5.

55 Kamerstukken II, 2008-2009, 30 645, nr. 14, p. 1112.

56 HR 18 september 2009, nr. 08/01490, na conclusie Wattel, LJN BI5906, NJ 2009, 566 met noot Zwemmer, BNB 2010/21 met noot Van Eijsden, V-N 2009/48.6, NTFR 2009/2048 met commentaar Van der Voort Maarschalk, Gemeentestem 2010/5 met commentaar Huisman.

57 EHRM 4 mei 1999 (niet-ontvankelijkverklaring), no.

40084/98, Choudhary v. UK, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx# {"fulltext":["Choudhary"],"documentcollectionid2":["JUD GMENTS","DECISIONS"],"itemid":["001-4569"]}

49 Rechtbank Zeeland/West-Brabant 28 januari 2013, nrs. AWB 12/1430 tot en met AWB 12/1443, LJN BZ3190.

50 Noot PJW: Ik merk op dat de belastingdienst in vergelijkbare zaken ook wel het tegengestelde standpunt inneemt, nl. dat overlegging van de volledige tipgeversovereenkomst ongewenst is omdat de daarin genoemde bedragen juist een 'aanzuigende werking' kunnen hebben op 'premiejagers' (zie Handelingen EK, 22 december 2009, 14-514, r.k. en ook r.o. 2.14 van de genoemde uitspraak van Rechtbank Zeeland/WestBrabant van 28 januari 2013). Ik acht ook dit een opmerkelijk standpunt voor een overheidsdienst die met een gepubliceerde tipgeldregeling (Resolutie van de Staatssecretaris van FinanciĂŤn van 24 oktober 1985, nr. 585-24 843, V-N 1985, p. 2168, FED 1985/653) premies uitlooft voor informanten die voor de overheid geld in het laadje brengen. De Staatssecretaris zag geen aanleiding de tipgeldregeling aan te passen, zie zijn brief van 2 februari 2010 aan het parlement, Kamerstukken II, 2009-2010, 31 066, nr.

85.

51 Cour administrative d'appel de Paris 5 februari 2013, No. 12PA00469.

52 Ik wijs opnieuw op het in voetnoot 50 opgemerkte.

53 De vraag rijst ook op welke bankrekening in welk land de overheid die beloning betaalt en of zij er loonbelasting en premies op inhoudt of, indien het fiscaalrechtelijk niet om een dienstbetrekking maar om het verrichten van enkele diensten gaat, hoe zij zeker stelt dat de tipgever de door haar/hem over die beloning verschuldigde inkomstenbelasting en premies betaalt.

54 Vaste rechtspraak van uw derde kamer is dat art. 47 AWR een zeer ruim bereik heeft en dat een minimaal potentieel fiscaal belang bij een informatieverzoek reeds voldoende kan zijn (behoudens schending van beginselen van behoorlijk bestuur). U zie bijvoorbeeld HR 11 december 1991, nr. 27 345, LJN ZC4814, BNB 1992/243 met noot Scheltens, V-N 1992/115; HR 27 juni 2001, nr. 35 889, na conclusie Wattel, LJN

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 158 -

ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4595

hierna 1 tot en met 4 tezamen: [appellanten],

Gerechtshof 's-Gravenhage

appellanten in het principaal appel,

Datum uitspraak 24-04-2012

verweerders in het incidenteel appel,

Zaaknummer 200.104.848/01

advocaat: mr. S. Bharatsingh te Hilversum,

Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2012:BW0703, Bekrachtiging/bevestiging Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:1042, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

tegen: De STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Financiën), zeteteld te 's-Gravenhage,

Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding

hierna te noemen: de Staat,

Inhoudsindicatie Kort geding; Belastingdienst niet verplicht tot verstrekking gegevens Luxemburgse tipgever.

Infomatieplicht belastingplichtige: samenloop sancties; art 6 EVRM.

geïntimeerde in het principaal appel,

Uitspraak

Het geding

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

wonende te Eindhoven,

Bij exploot van 10 april 2012, met daarin opgenomen zes grieven, (met producties) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 3 april 2012. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden en van zijn kant onder aanvoering van vier grieven incidenteel appel ingesteld.

Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 16 april 2012. Ter gelegenheid hiervan heeft [appellanten] twee producties in het geding gebracht.

Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Daarna hebben partijen arrest gevraagd, onder overlegging van de pleitnotities van de behandelend advocaten.

hierna: Van den Boer,

Beoordeling van het hoger beroep

2. [appellant sub 2]

In het principaal en incidenteel appel

wonende te Eindhoven,

1. De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.13) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.104.848/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 414044 / KG ZA 12-204 Arrest d.d. 24 april 2012 inzake 1. [appellant sub 1],

[appellant sub 3] wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk, beiden in hun hoedanigheid van erfgenaam van [erflater], erflater laatstelijk wonende te Helmond, hierna: [appellanten sub 2 en 3], 3. [appellant sub 4] wonende te Veghel, hierna: [appellant sub 4], 4. [appellant sub 5], wonende te Soerendonk, hierna: [appellant sub 5],

appellant in het incidenteel appel, advocaat: mr. W.I. Wisman te 's-Gravenhage.

2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.

2.1 Naar aanleiding van een melding van een tipgever en vervolgens verstrekte informatie – hieronder documenten met gegevens over bankrekeningnummers, naam rekeninghouder, relatienummer, woonplaats, land, telefoon- en faxgegevens van de rekeninghouder en het banksaldo (‘assets’) en voorts optieovereenkomsten met bijbehorende doorslagformulieren, investeringsrichtlijnen op Rabobankpapier, originele visitekaartjes van Nederlandse belastingplichtigen, een lijst met afwijkende tariefafspraken (‘fee & rate exception report’), performance evaluation reports en originele vermogensbeheerovereenkomsten – heeft de Belastingdienst gegevens ontvangen over tal van buitenlandse bankrekeningen van Nederlandse belasting¬plichtigen. Met het oog hierop is door de Belastingdienst het zogenaamde project ‘Derde Categorie’ opgestart. Dit heeft uiteindelijk geleid tot

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 159 -

identificatie van 69 belastingplichtigen met vermoedelijk een rekening bij de Rabobank Luxembourg. Van 61 hiervan is inmiddels komen vast te staan dat de door de tipgever verstrekte informatie klopt. De overige acht zaken betreffen weigerachtige/ontkennende belastingplichtigen, onder wie [appellanten] 2.2 Op grond van artikel 47, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) heeft de Belastingdienst aan de hand van zogenaamde ‘vragenbrieven’ aan [appellanten] verzocht om informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekeningen vanaf 31 december 1996, alsmede om opgave te doen van die reke¬nin¬gen(en). Hieraan is ten dele gevolg gegeven. Vervolgens heeft de Belastingdienst aan [appellanten] navorderingsaanslagen en boetes opgelegd. Deze navorderings¬aanslagen berusten deels op een schatting. Hiertegen hebben [appellanten] (pro forma) bezwaar¬schriften ingediend. De bezwaar¬procedures lopen nog.

2.3 In de fiscale procedure van een van genoemde acht belastingplichtigen, niet zijnde [appellanten], heeft een belanghebbende om een voorlopige voorziening gevraagd met als doel de inspecteur der belastingen te bewegen om alle op de zaak betrekking hebbende stukken, hieronder begrepen informatie over de identiteit van de tipgever, over te leggen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht Awb-) heeft bij vonnis van 22 maart 2011 dit verzoek toegewezen.

2.4 Omdat de inspecteur onder aanvoering van gewichtige redenen verstrekking van een groot deel van deze gegevens is blijven weigeren, heeft in deze zaak vervolgens de geheimhoudingskamer in de rechtbank Arnhem (op grond van artikel 8:29 Awb) getoetst of geheimhouding dan wel beperkte kennisneming gerechtvaardigd was. Bij vonnis van 7 februari 2012 is deze kamer tot het oordeel gekomen dat dit voor een aanzienlijk deel van de gevraagde informatie niet het geval was.

2.5 Vervolgens heeft de rechtbank desgevraagd de betreffende stukken, ten aanzien waarvan het verzoek tot geheimhouding en beperkte kennisneming door de geheimhoudings¬kamer was afgewezen, geretourneerd aan de Belastingdienst (op grond van artikel 13 lid 8 Procesregeling bestuursrecht 2010).

De vorderingen in eerste aanleg 3. [appellanten] hebben (in conventie) in lijn met de in rechtsoverweging 2.4 bedoelde beslissing van de geheimhoudingskamer ook in hun zaak aanspraak op verstrekking van deze stukken gemaakt, dit op straffe van een dwangsom. Bij het thans bestreden vonnis is dit geweigerd.

4. De Staat heeft in reconventie nakoming gevorderd door [appellanten] van hun in artikel 47 AWR vastgelegde verplichting om de Belastingdienst gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, op straffe van een dwangsom. Deze vordering is tegen De Boer en [appellant sub 5], uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen en, voor zover gericht tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4], afgewezen.

Het geschil in hoger beroep 5. [appellanten] klagen in het principaal appel, zakelijk weergegeven, over de afwijzing van hun vorderingen in conventie en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de Staat in reconventie. Zij vorderen bij appeldagvaarding/tevens memorie van grieven, zakelijk weergegeven, alsnog toewijzing van hun vordering in conventie en afwijzing van de reconventionele vordering van de Staat. Daarnaast vorderen zij hangende de procedure in hoger beroep (ingevolge artikel 351 Rv) schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.

6. De Staat klaagt in het incidenteel appel met name over de afwijzing van zijn reconventionele vordering tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4]. Hij vordert alsnog toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering.

Wijziging van eis bij pleidooi in hoger beroep 7. [appellanten] hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aan hun bij memorie van grieven geformuleerde vordering een subsidiaire vordering toegevoegd. Deze houdt in dat zij naast handhaving van hun oorspronkelijke vordering subsidiair vorderen dat de Staat een verbod wordt opgelegd om tot invordering over te gaan van de aan [appellanten] opgelegde (of nog op te leggen) navorderingsaanslagen in het kader van het project ‘Derde Categorie’, zolang niet in de fiscale procedure definitief is beslist dat deze aanslagen in stand blijven, dan wel deze geheel of ten dele worden vernietigd.

8. De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging in dit stadium van de procedure. Dit bezwaar is gegrond, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de twee- conclusie-regel (onder meer HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, LJN: BI8771).

Deze regel beperkt de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen.

Omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Het hof zal dus uitgaan van de oorspronkelijke vordering van [appellanten], zoals herhaald in de memorie van grieven en zoals kort weergegeven in rechtsoverwegingen 3 juncto 5 van dit arrest.

Beoordeling van de grieven 1 en 2 van [appellanten] 9. [appellanten] klagen met hun grieven 1 en 2 over de afwijzing van hun vordering tot verstrekking door de Belastingdienst van de door hen gewenste stukken en informatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.

10. Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat een eventueel verzoek ingevolge artikel 8:29 Awb in de fiscale procedures van [appellanten] zélf tot eenzelfde beslissing zal leiden als die van de geheimhoudingskamer te Arnhem (zie rechtsoverweging 2.4 in dit arrest). Hiervan uitgaande is vervolgens de vraag of de Staat in deze civiele kort gedingprocedure tot verstrekking van bedoelde

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 160 -

gegevens kan worden veroordeeld. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Het hof is het eens met de rechtsoverwegingen 4.4, 4.5 en 4.6 in het bestreden vonnis en neemt deze over.

Kort gezegd komen deze overwegingen erop neer dat de Belastingdienst, ondanks de verwerping door de geheimhoudingskamer van het beroep op gewichtige redenen, niet gedwongen kan worden de betreffende stukken over te leggen. De Belastingdienst heeft in dat geval de mogelijkheid om de stukken terug te trekken.

Deze mogelijkheid heeft de Belastingdienst in de Arnhemse zaak ook benut (zie rechtsoverweging 2.5).

Vervolgens bestaat de sanctie hierop uit toepassing van artikel 8:31 Awb door de belastingrechter in de belasting¬procedure, niet uit gedwongen openbaarmaking.

11. Het beroep van [appellanten] op artikel 7:4 Awb, dat in de bezwaarfase geldt, maakt dit niet anders.

Uitgangspunt is immers dat de Belastingdienst in de beroepsfase niet kan worden gedwongen tot openbaarmaking van deze stukken en informatie.

Onder deze omstandigheden verdraagt het zich niet met de strekking van het in rechtsoverweging 10 bedoelde wettelijk systeem wanneer de Belastingdienst in de bezwaarfase wél tot openbaarmaking verplicht zou kunnen worden. De regeling van de artikelen 8:29 en 8:31 Awb zou daarmee tot een wassen neus worden. A fortiori geldt, anders dan [appellanten] stelt, dat de civiele voor¬zieningen¬¬rechter bij deze op zich duidelijke regeling terughoudendheid past en sterke argumenten moet hebben om de fiscale procedure op deze manier te doorkruisen. Deze zijn er naar het voorlopig oordeel van het hof niet.

12. Ook de omstandigheid dat naast de navorderingsaanslagen tevens boetes zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Het is aan de belastingrechter om dit aspect in de beroepsfase mee te wegen met inachtneming van artikel 8:31 Awb. Het beroep op artikel 6 EVRM (het nemo teneturbeginsel) staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan afwijzing van de vordering van [appellanten], reeds omdat de betreffende vordering daarop geen betrekking heeft. De vordering heeft immers niet als strekking om [appellanten], maar juist de Belastingdienst, tot het verstrekken van informatie te bewegen. De grieven 1 en 2 worden verworpen.

Beoordeling van grief 3 13. Deze betreft de reconventionele vordering van de Staat. Het hof acht, anders dan [appellanten] stellen, wel degelijk een belang bij de Staat aanwezig, ook voor de jaren dat reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Artikel 16 AWR biedt in beginsel de mogelijkheid een tweede navorderingsaanslag aan een belastingplichtige op te leggen. In gevallen waarin de belastingplichtige te kwader trouw is - welke mogelijkheid niet bij voorbaat is uitgesloten - is daarvoor geen ‘nieuw feit’ vereist. Reeds hiermee is het belang van de Staat gegeven. Ook de kwestie van de navorderingstermijn (memorie van grieven 3.9) kan [appellanten] niet baten, nu niet uitgesloten moet worden dat naar het oordeel van de belastingrechter een eventuele tweede navorderingsaanslag (toch) tijdig is opgelegd.

Beoordeling van de grieven 4 tot en met 6 van [appellanten] en de grieven 1 en 2 van de Staat.

14. Deze grieven gaan over de informatieverplichting van [appellanten] en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

15. Het hof stelt hierbij het volgende voorop. De informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR strekt zich in beginsel ook uit tot de door de Belastingdienst gewenste nadere informatie nadat een belastingplichtige een vragenbrief reeds heeft beantwoord. Voor zover de beantwoording van de gestelde vragen onbevredigend is en tot verduidelijking aanleiding geeft is de Belastingdienst gerechtigd nadere informatie te vragen, desgewenst ook mondeling. Dit geldt met name bij blote ontkenningen in weerwil van reeds bestaande verdenkingen, waarvan in de onderhavige zaken sprake is.

16. Daarnaast wordt voorop gesteld dat de inspecteur wel degelijk, anders dan [appellanten] stellen, gerechtigd is om naast de informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de informatieverplichting van de AWR, op straffe van een dwangsom. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot ‘bijzondere gevallen’ in de uitleg die [appellanten] daaraan geven. Art. 52a, vierde lid, AWR beoogt juist te waarborgen dat de inspecteur bij niet (volledig) meewerkende belastingplichtigen in een kort-gedingprocedure voor de burgerlijke rechter nakoming kan afdwingen. Dit is een reeds bestaande mogelijkheid, waaraan de introductie van een informatiebeschikking niets verandert (HR 18 september 2009, NJ 2009, 566, LJN: BI5906, ).

17. Voor zover [appellanten] nog bedoeld hebben om hun tweede grief (betrekking hebbende op artikel 6 EVRM) tevens te doen uitstrekken tot de reconventionele vordering, wordt deze eveneens verworpen. Zoals in het in rechtsoverweging 16 bedoelde arrest van de Hoge Raad is uitgemaakt, gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens – de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan – ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [appellanten] wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [appellanten] tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-gedingprocedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art.

6 EVRM tegen [appellanten] moet worden beoordeeld.

Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v.

Zwitserland, no. 11663/04) dat [appellanten] in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders.

18. Er is kortom in deze zaak geen wettelijk beletsel dat verhindert dat de inspecteur naast de fiscale informatiebeschikking ook de burgerlijke rechter

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 161 -

benadert. De stelling dat de informatiebeschikking daartoe eerst onherroepelijk moet zijn, vindt naar voorlopig oordeel geen steun in het recht.

De reconventionele vorderingen tegen de [appellanten sub 2 en 3], [appellant sub 4] en [appellant sub 5] 19. De grieven 1 en 2 van de Staat in het incidenteel appel richten zich tegen de afwijzing van deze vorderingen tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4], de vijfde grief van [appellanten] tegen de toewijzing van deze vordering ten aanzien van [appellant sub 5].

20. Ten aanzien van de [appellanten sub 2 en 3] wordt als volgt geoordeeld. Grief 1 van de Staat slaagt. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben de [appellanten sub 2 en 3] niet voldaan aan hun (volledige) informatieplicht. Nu zij zelf erkennen dat op naam van de erflater (‘titulaer’) bij de Rabobank Luxembourg wel degelijk een bankrekening aanwezig was, kunnen zij in het kader van hun informatieverplichting ex artikel 47 AWR niet volstaan met de enkele stelling dat een in het buitenland wonende zoon van erflater (overigens tevens erfgenaam) eigenaar is van deze rekening. De Belastingdienst mag wel degelijk tekst en uitleg vragen om zelf de eigendomsverhouding te kunnen beoordelen. De informatie is naar voorlopig oordeel niet in voldoende mate verschaft.

21. Ten aanzien van [appellant sub 4] wordt geoordeeld dat ook de tegen de afwijzing gerichte tweede grief van de Staat slaagt. [appellant sub 4] heeft aanvankelijk in het geheel geen informatie verstrekt en in de motivering van het bezwaarschrift (productie 50 Staat) ontkend enige bankrekening in het buitenland te hebben. Ook in dit geval mag naar het voorlopig oordeel van het hof worden gevergd dat [appellant sub 4] in het kader van artikel 47 AWR méér doet dan alleen ontkennen, nu bij de Belastingdienst de gerechtvaardigde verdenking is ontstaan dat [appellant sub 4] wel degelijk een bankrekening in het buitenland heeft. Niet alleen is daar de betrouwbaar gebleken informatie van de tipgever terzake, maar ook is niet weersproken dat [appellant sub 4] in de bespreking op kantoor van de Belastingdienst aanvankelijk wel degelijk een en ander, naar het hof begrijpt in bevestigende zin, heeft laten doorschemeren.

22. Ten aanzien van [appellant sub 5] wordt als volgt overwogen. [appellanten] klagen met hun vijfde grief over de toewijzing van de vordering van de Staat.

Volgens [appellant sub 5] heeft hij met de opgave van twee rekeningen in België aan zijn informatieverplichting voldaan. Volgens de Staat daarentegen is [appellant sub 5] op grond van de informatie van de tipgever, die als betrouwbaar moet worden aangemerkt, - na een identificatieonderzoek in het BVR-systeem en via onderzoek naar beschikbare telefoongegevens - geïdentificeerd als rekeninghouder bij de Rabobank Luxembourg, zodat hij niet kan volstaan met een blote ontkenning. Het hof is het voorshands ermee eens dat er een gerechtvaardigde verdenking ten aanzien van een rekening in Luxemburg is ontstaan en dat de Belastingdienst hierover nadere vragen mag stellen. Een blote ontkenning door [appellant sub 5] is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat [appellant sub 5] heeft voldaan aan de in artikel 47 AWR opgenomen

informatieverplichting. Grief 5 van [appellanten] wordt verworpen.

23. Tot slot wordt ten aanzien van [appellant sub 5] nog het volgende overwogen. Volgens zijn raadsman bij pleidooi heeft [appellant sub 5] de gevraagde bescheiden op vrijdag 13 april 2012 aan de Belastingdienst gezonden, zodat hij aan zijn verplichting heeft voldaan. Nu de Belastingdienst deze bescheiden nog niet ontvangen blijkt te hebben en hierop dus niet kan reageren, kan reeds hierom dit aspect thans niet meewegen. Hier komt bij dat de mondelinge verklaring van [appellant sub 5] bij pleidooi, bedoeld als antwoord op de door de Belastingdienst gestelde vragen, uiterst summier is gebleken en naar het voorlopig oordeel van het hof geen recht doet aan de door de Belastingdienst gevraagde informatie.

Beoordeling van grief 6 van [appellanten] 24. Deze grief gaat over de omvang van de opgelegde dwangsommen. Deze grief wordt verworpen, nu het tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort de hoogte en de frequentie hiervan te bepalen en nu deze het hof niet onredelijk voorkomen.

Beoordeling van grief 3 van de Staat 25. Met deze grief klaagt de Staat erover dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede gelet op de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Deze grief wordt verworpen op gronden zoals in de vorige alinea vermeld. Daarenboven merkt het hof nog op dat niet valt in te zien waarom onaanvaardbare gevolgen – een zeer hoge lat – niet ongedaan gemaakt zouden mogen worden.

Slotsom 26. De slotsom van het voorgaande is dat de beslissing in conventie in stand moet blijven, terwijl de beslissing in reconventie deels zal worden vernietigd, en wel in zoverre dat ook [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4] op straffe van een dwangsom tot informatie¬verstrekking veroordeeld zullen worden. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel. Ook in het incidenteel appel gelden zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de proceskosten daarvan moeten dragen. De vierde grief van de Staat in het incidenteel appel is daarmee eveneens besproken en gegrond bevonden.

27. Nu het hof thans tot een eindbeslissing komt hebben [appellanten] geen belang meer bij bespreking van hun incidentele vordering tot schorsing van de executie. Overigens heeft de Staat ter zitting toegezegd dat zij geen aanspraak zal maken op eventueel verbeurde dwangsommen uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis in eerste aanleg van 3 april 2012 tot aan de dag van uitspraak in dit hoger beroep, zodat [appellanten] ook zo bezien bij deze vordering geen belang meer hebben. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 162 -

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis, met uitzondering ten aanzien van de afwijzing van ‘het meer of anders gevorderde’ en de proceskostenveroordeling in reconventie; vernietigt het bestreden vonnis op bedoelde punten, en terzake opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4] om – binnen zeven dagen na het uitspreken van dit arrest en nadat de Belastingdienst de wijze van informatieverstrekking heeft bepaald – aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hen in de periode van 1 januari 1998 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen en/of andere in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank Luxembourg, onder de voorwaarde dat de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader aan te geven wijze worden verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 300.000,-- ten aanzien van ieder van hen; - bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op een wijze als in rechtsoverweging 25 vermeld; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van de Staat tot op 3 april 2012 begroot op € 408,- aan salaris advocaat; - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden in het principaal appel begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 1.341,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - wijst af het door de Staat in reconventie meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - weigert de wijziging van eis in hoger beroep van [appellanten].

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G.R.B. van Peursem en A.O. Lubbers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 163 -

ECLI:NL:RBSGR:2012:BW0703

2. [B], wonende te Eindhoven en [C], wonende te [plaats] ([land]), in hun hoeda

Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 03-04-2012

nigheid van erfgenaam van [D], laatstelijk wonende te [plaats],

Zaaknummer 414044 - KG ZA 12-204

3. [E],

Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4595, Bekrachtiging/bevestiging

wonende te [plaats],

Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding

4. [F], wonende te [plaats], eisers in conventie,

Inhoudsindicatie De Belastingdienst heeft navorderingsaanslagen opgelegd in verband met verzwegen bankrekeningen bij Rabobank Luxembourg op grond van informatie verstrekt door een tipgever, waarvan de identiteit bekend is bij de Belastingdienst, maar niet bij de betreffende belastingplichtigen. Laatstgenoemden vorderen - in conventie - vrijgave van tot nu tot geheimgehouden (passages uit) stukken waaruit de identiteit van de tipgever, alsmede diens betrouwbaarheid kan worden afgeleid, waarbij zij zich baseren op een uitspraak van de zogenaamde "geheimhoudingskamer" van de rechtbank Arnhem in een vrijwel identieke zaak. Daarbij is het verzoek van de Belastingdienst tot beperkte kennisneming ex artikel 8:29 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) voor wat betreft de door die belastingplichtigen gewenste stukken afgewezen. De vordering van de belastingplichtigen wordt afgewezen omdat uit de uitspraak van de geheimhoudingskamer geen absolute gehoudenheid van de Belastingdienst om de betreffende (passages uit de) stukken openbaar te maken voortvloeit. De Belastingdienst kan er voor kiezen om die passages/stukken niet in de (belasting)bodemzaak over te leggen, waarna het aan de belastingrechter is om daaraan de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen. Onder die omstandigheid past het niet dat de civiele rechter de Belastingdienst op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. In reconventie is ten aanzien van twee van de vier eisers de vordering van de Belastingdienst tot nakoming van hun informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR onder een dwangsom toegewezen, onder afwijzing van een aantal daartegen gevoerde verweren, waaronder het verweer dat door de Belastingdienst afgegeven informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR nog niet onherroepelijk zijn.

verweerders in reconventie, advocaat mr. S. Bharatsingh te Hilversum, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Financi毛n), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. W.I. Wisman te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds '[A]', 'de erven [B en C]', '[E]' en '[F]' (gezamenlijk ook wel als '[A] cs') en anderzijds als 'de Staat'.

1. Het procesverloop In conventie en in reconventie

1. [A],

[A] cs hebben de Staat op 8 maart 2012 doen dagvaarden om op 27 maart 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op 12 maart 2012 hebben zij een herstelexploot laten uitbrengen, omdat in de dagvaarding was verzuimd aan te geven door welke deurwaarder de dagvaarding is betekend. Bij brieven van 23 maart 2012 heeft de Staat een akte houdende eis in reconventie en een zestal producties toegezonden aan de voorzieningenrechter en de advocaat van [A] cs. Bij brief van 26 maart 2012 heeft de Staat nog negen producties toegezonden. De zaak is op 27 maart 2012 behandeld. Na bezwaar van de zijde van [A] cs heeft de voorzieningenrechter op de zitting beslist dat de door de Staat - bij brief van 26 maart 2012 - overgelegde producties 7 tot en met 15 buiten beschouwing zullen worden gelaten, nu deze in strijd met het bepaalde in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie - niet binnen vierentwintig uur v贸贸r de zitting zijn ingediend en feiten en/of omstandigheden die dat onmogelijk maakten zijn gesteld noch gebleken.

Die beslissing is op de zitting medegedeeld aan partijen. Na afloop van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op heden.

wonende te [plaats],

2. De feiten

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 414044 / KG ZA 12-204 Vonnis in kort geding van 3 april 2012 in de zaak van

In conventie en in reconventie

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 164 -

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 maart 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. In maart 2009 heeft zich bij de Belastingdienst gemeld een tipgever, die aangaf te beschikken over gedetailleerde informatie betreffende een groot aantal (honderden) Nederlandse belastingplichtigen met banktegoeden en effectenportefeuilles bij een aantal buitenlandse banken. Met betrekking tot de Rabobank Luxembourg S.A. in Luxemburg (hierna 'Rabobank Luxembourg') betrof die informatie - onder meer bankrekeningnummers, relatienummers, banksaldi per 2 februari 1996, almede namen, woonplaatsen en telefoon- en faxnummers van rekeninghouders.

2.2. Na een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de tipgever en de informatie waarover hij beschikt, heeft de Staat medio september 2009 met de tipgever een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan deze de onder 2.1 bedoelde informatie dient te verschaffen aan de Staat. Daartegenover staat een door de Staat aan de tipgever verschuldigde vergoeding, te relateren aan de extra opbrengst die als gevolg van de informatie in de Nederlandse schatkist vloeit en te berekenen over de extra opbrengsten die daadwerkelijk door de Belastingdienst worden geïncasseerd.

2.3. Met het oog op de behandeling van de informatie van de tipgever betreffende Nederlandse belastingplichtigen die een rekening bij de Rabobank Luxembourg zouden hebben, werd het zogenaamde project 'Derde Categorie' opgestart.

2.4. Op grond van artikel 47 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ('AWR') heeft de Belastingdienst - aan de hand van zogenaamde 'vragenbrieven' - aan [A] cs verzocht om informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekening(en) vanaf 31 december 1996, alsmede om opgave te doen van die rekening(en).

2.5. Na al dan niet verkregen informatie heeft de Belastingdienst aan [A] cs - onder opgaaf van redenen - medegedeeld navorderingsaanslagen, met boete, te zullen opleggen.

2.6. Vervolgens zijn - in het kader van het project 'Derde Categorie' - aan [A] cs navorderingaanslagen opgelegd, ter zake van Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen en/of Vermogensbelasting. Die aanslagen beliepen in totaal bedragen van circa € 347.000,-- voor wat betreft [A] (tot en met 2008), € 250.000,-- voor wat betreft de erven [B en C] (tot en met 2007), € 250.000,-- voor wat betreft [E] (tot en met 2007) en € 296.000,-- voor wat betreft [F] (tot en met 2006).

2.7. [A] cs hebben tegen die aanslagen (pro forma) bezwaarschriften ingediend, welke procedures nog lopen.

2.8. Op 22 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter Arnhem (sector bestuursrecht, belastingkamer) in een uit het project 'Derde Categorie' voorvloeiende belastingzaak, doch geen betrekking hebbend op [A] cs dan wel één van hen, de Belastingdienst gelast om alle op de zaken van de belastingplichtige betrekking hebbende stukken over te leggen, waaronder de

stukken met betrekking tot het onderzoek naar de tipgever en diens betrouwbaarheid, alsmede de overeenkomst die de tipgever met de Staat heeft gesloten, dan wel een overzicht van de op de zaak betrekking hebbende stukken die om gewichtige redenen al dan niet gedeeltelijk geheim worden gehouden, met daarbij de opgave van die gewichtige redenen.

2.9. Onder verwijzing naar voormelde beslissingen hebben [A] cs aan de Belastingdienst om afgifte van alle op hun zaken betrekking hebbende stukken verzocht. In reactie daarop heeft de Belastingdienst een aantal stukken verstrekt aan [A] cs. Substantiële delen daarvan zijn door de Belastingdienst onleesbaar gemaakt, waaronder de passages waaruit de identiteit en andere gegevens van de tipgever zouden kunnen worden afgeleid. Dienaangaande beroept de Belastingdienst zich op gewichtige redenen die volgens hem - meebrengen dat de geschoonde passages niet mogen worden geopenbaard.

2.10. In de zaak die heeft geleid tot de hiervoor onder 2.8 vermelde beslissing heeft de zogenaamde "geheimhoudingskamer" van de rechtbank Arnhem (sector bestuursrecht, belastingkamer) op 7 februari 2012 een verzoek van de Belastingdienst ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht ('AWB'), strekkende tot beperkte kennisneming van stukken deels toegewezen en deels afgewezen (LJN: BV2902).

Voor zover hier van belang overweegt de geheimhoudingskamer als volgt: "Ten aanzien van de overeenkomst met de tipgever en diens verklaring (stukken 4 en 7) (…)

14. Ten aanzien van de naam van de tipgever beroept verweerder (voorzieningenrechter: de Belastingdienst) zich uitsluitend op het belang van diens privacy. (…)

Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst stelt verweerder zich op standpunt dat het staatsbelang en de voorkoming van onevenredige benadeling dan wel bevoordeling zich tegen openbaarmaking verzet. (…)

16. Met betrekking tot het belang van privacy voor de tipgever overweegt de rechtbank als volgt. De enkele stelling dat een aanmerkelijke kans aanwezig bestaat dat zich bedreigingen en represailles voor zullen doen tegen de tipgever en/of gezins- en familieleden is onvoldoende om reeds daarom een belang bij beperkte kennisneming op die grond aanwezig te achten. Vereist is dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat de mogelijkheid van bedreiging en represailles in dit concrete geval aanwezig is. Verweerder heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zodat deze stelling hem niet kan baten.

17. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de identiteit van de tipgever niet relevant is aangezien het niet gaat om de betrouwbaarheid van de tipgever maar om de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie. Dit standpunt gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een onlosmakelijk verband tussen de persoon van de tipgever en de door hem verstrekte informatie.

Naast de betrouwbaarheid van de informatie heeft eiser er immers belang bij ook zelfstandig de

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 165 -

betrouwbaar van de tipgever te kunnen toetsen. Het standpunt van verweerder dient derhalve te worden verworpen en de naam van de tipgever dient aan eiser bekend te worden gemaakt.

achtergrond en herkomst van de door de tipgever verstrekte gegevens. De ambtsedige verklaring met nummer G1-01 geeft inzicht in de aard van de door de tipgever verstrekte gegevens.

18. Uit het vorenstaande volgt dat ook de verklaring van eiser (stuk 7) in zijn geheel openbaar dient te worden gemaakt.

29. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de verklaring met nummer AH-4 geen informatie aangetroffen die een beperkte kennisneming rechtvaardigt op grond van het belang van verweerder bij een effectieve controle en controlestrategie. Naar het oordeel van de rechtbank komt zodanige informatie in deze verklaring niet voor. Wel bevat deze verklaring gegevens die voor eiser van direct belang kunnen zijn voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie en derhalve voor de toetsing van de aan hem opgelegde belastingaanslagen. Dit leidt tot de conclusie dat de door verweerder aangevoerde redenen niet aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser.

19. Voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt. De Staat der Nederlanden heeft welbewust en weloverwogen de beslissing genomen een overeenkomst aan te gaan met een tipgever en deze in ruil voor verstrekte informatie een financiële vergoeding in het vooruitzicht te stellen. Verweerder heeft vervolgens de informatie die op deze wijze is verkregen gebruikt voor het opleggen van belastingaanslagen en vergrijpboetes aan (kennelijk onder meer) eiser. Dit leidt ertoe dat de gehele inhoud van de overeenkomst voor eiser relevant is voor een inhoudelijke beoordeling van de opgelegde belastingaanslagen en boetes. In de overeenkomst kunnen immers aspecten voorkomen die voor deze beoordeling van belang kunnen zijn. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank de door verweerder aangevoerde redenen niet aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser, zodat geen sprake is van een gerechtvaardigd belang van verweerder bij geheimhouding van de inhoud van de overeenkomst. (…)

Ten aanzien van het proces-verbaal en ambtsedige verklaringen (stukken 5, 6 en 8) 24. Het proces-verbaal van de FIOD-ECD, AH-4, d.d. 1 oktober 2009 betreft de vaststelling van de identiteit van de tipgever. De ambtsedige verklaring van een tweetal ambtenaren van de FIOD-ECD – genummerd G1-01 – van 1 oktober 2009 betreft een verslag van een gesprek met de tipgever over met name de herkomst van de door de tipgever verstrekte gegevens.

De ambtsedige verklaring van een tweetal ambtenaren van de FIOD-ECD – genummerd AH-2 – eveneens van 1 oktober 2009, betreft een verslag van een gesprek met de tipgever over de aard en de interpretatie van de verstrekte gegevens. (…)

26. Voor het proces-verbaal betreffende de vaststelling van de identiteit van de tipgever verwijst de rechtbank naar de onderdelen 16. en 17. van deze beslissing.

Hieruit volgt dat de naam van de tipgever en het onderzoek naar zijn identiteit aan eiser bekend dient te worden gemaakt.

27. Bij deze belangenafweging ten aanzien van de inhoud van beide ambtsedige verklaringen dient te worden beoordeeld of belangen van verweerder bij geheimhouding wegens (i) het belang van verweerder bij (controle)strategische overwegingen (verklaring met nummer AH-4) en (ii) het staatsbelang (verklaring met nummer G1-01) aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser bij openbaarmaking van deze verklaringen.

28. De rechtbank heeft na bestudering vastgesteld dat de ambtsedige verklaring met nummer AH-4 inzicht geeft in de achtergrond van de tipgever alsmede de

30. Voor het door verweerder aangevoerde staatsbelang verwijst de rechtbank allereerst naar onderdeel 19. van deze beslissing. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de verklaring evenwel geen informatie die het staatsbelang kunnen schaden. Wel bevat deze verklaring gegevens die voor eiser van direct belang kunnen zijn voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie en derhalve voor de toetsing van de aan hem opgelegde belastingaanslagen. Dit leidt tot de conclusie dat de door verweerder aangevoerde redenen niet aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van eiser. Een uitzondering dient te worden gemaakt voor wat in de verklaring is opgenomen ten aanzien van de door de tipgever verstrekte informatie ten aanzien van de bijlagen genummerd D-15 tot en met D-19."

2.11. Naar aanleiding van voormelde beslissing heeft de rechtbank Arnhem - bij brief van 7 februari 2012 - de Belastingdienst in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke gevolgen de Belastingdienst aan die beslissing verbindt. Daarbij merkt zij op dat, indien de Belastingdienst verzoekt de betreffende stukken terug te sturen, aan dat verzoek gevolg zal worden gegeven.

2.12. De Belastingdienst heeft daarop - bij brief van 23 februari 2012 - aan de rechtbank Arnhem verzocht om de stukken ten aanzien waarvan het verzoek tot beperkte kennisneming is afgewezen te retourneren en medegedeeld dat deze niet in ongeschoonde vorm zullen worden overgelegd. Aan het verzoek tot terugzending van de (ongeschoonde) stukken is vervolgens voldaan door de rechtbank Arnhem.

2.13. Ten aanzien van [E] en [F] heeft de Belastingdienst zogenaamde 'informatiebeschikkingen' ex artikel 52a AWR afgegeven.

3. Het geschil In conventie 3.1. Zakelijk weergegeven vorderen [A] cs de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden aan hen in volledige leesbare vorm te verstrekken de stukken ten aanzien waarvan de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem op 7 februari 2012 heeft beslist dat het verzoek van de Belastingdienst tot beperkte kennisneming wordt afgewezen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 166 -

3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voeren [A] cs daartoe - samengevat - het volgende aan.

De Belastingdienst heeft de navorderingsaanslagen onterecht opgelegd, aangezien [A] cs niet beschikken over - de aan die aanslagen ten grondslag liggende bankrekeningen bij Rabobank Luxembourg. [A] cs hebben dan ook bezwaarschriften ingediend tegen die aanslagen. Om die bezwaren goed te kunnen onderbouwen dienen [A] cs te beschikken over de ongeschoonde versies van de stukken waarvan zij afgifte vorderen, in die zin dat de passages daarin, ten aanzien waarvan de geheimhoudingskamer het verzoek van de Belastingdienst tot beperkte kennisneming heeft afgewezen, leesbaar zijn. Aldus zijn zij in staat om de betrouwbaarheid van de (anonieme) tipgever en de door hem verstrekte, doch onjuiste, informatie waarop de aanslagen zijn gebaseerd, te onderzoeken. Ondanks verzoeken daaromtrent weigert de Belastingdienst echter tot afgifte over te gaan, terwijl hij daartoe - op grond van de onder 2.10 vermelde beslissing van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem in een vrijwel identieke zaak - wel gehouden is. Ook uit uitlatingen van de staatssecretaris van financiĂŤn in de media volgt dat de Belastingdienst niet voornemens is de betreffende stukken vrij te geven, ondanks de beslissing van de geheimhoudingskamer. [A] cs hebben dan ook belang bij een rechterlijk gebod tot afgifte van de stukken, met een daaraan gekoppelde dwangsom.

3.3. De Staat heeft de vordering van [A] cs gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.

In reconventie 3.4. De Staat vordert - verkort weergegeven - [A] cs op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen om alle gegevens en inlichtingen te verstrekken betreffende de door hen in de periode van 1 januari 1998 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen en/of andere in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen bij de Rabobank Luxembourg, met veroordeling van [A] cs in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5. Verkort weergegeven voert de Staat daartoe het volgende aan.

Er is geen reden om de betrouwbaarheid van de tipgever en de door hem verstrekte informatie in twijfel te trekken. Uit die informatie blijkt dat [A] cs beschikken, althans beschikten, over ĂŠĂŠn of meer bankrekeningen bij Rabobank Luxembourg. In verband daarmee heeft de Belastingdienst hun - op de voet van het bepaalde in artikel 47 lid 1 AWR - om (nadere) informatie gevraagd over door hen aangehouden bankrekeningen in het buitenland. Aan hun verplichting om daaraan te voldoen hebben [A] cs niet (volledig) voldaan, zodat de Staat er belang bij heeft dat zij daartoe - op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld.

3.6. [A] cs voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

In conventie 4.1. [A] cs baseren hun vordering tot verstrekking van de stukken in feite uitsluitend op de beslissing van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012. Volgens hen volgt daaruit onmiskenbaar dat zij - ook al waren zij daarbij geen procespartij recht hebben op ongeschoonde versies van die stukken, behoudens voor zover de geheimhoudingskamer het verzoek van de Belastingdienst tot beperkte kennisneming heeft toegewezen. De voorzieningenrechter kan hen daarin echter niet volgen. Daarvoor is het volgende van belang.

4.2. In beginsel is de Belastingdienst gehouden om alle op een belastingzaak betrekking hebbende stukken te verstrekken. Dit volgt ook uit de onder 2.8 vermelde beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 22 maart 2011. Artikel 8:29 lid 1 AWB staat de Belastingdienst echter toe om - wegens gewichtige redenen - overlegging van bepaalde stukken te weigeren, dan wel te verzoeken dat uitsluitend de rechter kennis zal nemen van bepaalde (passages uit) stukken. In het dictum van voormelde beslissing van 22 maart 2011 wordt ook gewezen op de mogelijkheid van gedeeltelijke geheimhouding van stukken waarvan de overlegging was bevolen. Voor zover de Belastingdienst van die mogelijkheid gebruik maakt, is het vervolgens aan de (belasting)rechter om te beoordelen of sprake is van gewichtige redenen in voormelde zin.

4.3. Ter uitvoering van de uitspraak van de voorzieningenrechter te Arnhem van 22 maart 2011 heeft de Belastingdienst alle op de betreffende zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, zij het dat bepaalde passages in de stukken waarvan de betreffende belastingplichtige kennis kon nemen onleesbaar waren gemaakt, omdat er - volgens de Belastingdienst - gewichtige redenen aanwezig zijn die aan de openbaarmaking van die passages in de weg staan. Dienaangaande verzocht de Belastingdienst dat uitsluitend de rechter kennis zou nemen van de passages. Dat verzoek tot beperkte kennisneming heeft geleid tot de beslissing van de geheimhoudingskamer van 7 februari 2012, waarbij het verzoek tot geheimhouding van de Belastingdienst voor wat betreft de thans door [A] cs gewenste stukken is afgewezen.

4.4. Die beslissing brengt echter geen absolute gehoudenheid van de Belastingdienst mee om de betreffende passages openbaar te maken. Het dictum bevat ook geen veroordeling, dan wel gebod c.q. bevel daartoe. Bovendien bepaalt artikel 13 lid 6 van de "Procesregeling bestuursrecht 2010": "Indien de rechtbank het verzoek om beperking van de kennisneming afwijst, stelt de rechtbank de verzoeker in de gelegenheid binnen vier weken schriftelijk mee te delen welke consequenties hij aan de beslissing van de rechtbank verbindt. De rechtbank voldoet aan een in reactie hierop gedaan verzoek tot terugzending van de stukken waarop het verzoek betrekking heeft.". Aan deze bepaling heeft de rechtbank Arnhem voldaan door middel van haar - onder 2.11 vermelde - brief aan de Belastingdienst van 7 februari 2012 en door de betreffende stukken terug te sturen nadat de Belastingdienst daarom - om hem moverende, hier niet ter zake doende, redenen - had verzocht op 23 februari 2012.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 167 -

4.5. In een dergelijk geval is sprake van de in artikel 8:31 AWB beschreven situatie dat een partij niet voldoet aan de verplichting om (bepaalde) stukken over te leggen. Alsdan is het aan de belastingrechter om aan die weigering de gevolgen te verbinden die hem geraden voorkomen.

4.6. Onder voormelde omstandigheden past het niet dat de civiele rechter de Belastingdienst - bij wege van een voorlopige voorziening - op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. Daarmee zou de door de Belastingsdienst (weloverwogen) gekozen proceshouding, waartoe de wet hem op zichzelf in staat stelt, worden gefrustreerd.

4.7. Het voorgaande betekent dat de vordering van [A] cs zal worden afgewezen.

4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [A] cs zoals verzocht te vermeerderen met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad (zie de eis in reconventie onder 5 sub IV en V) - worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.

In reconventie 4.9. De Staat vordert nakoming door [A] cs van hun in artikel 47 lid 1 AWR vastgelegde verplichting om de Belastingdienst de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Naar aanleiding van de door de tipgever verstrekte informatie, waaruit - volgens de Staat - blijkt dat [A] cs beschikken, althans beschikten over ĂŠĂŠn of meer buitenlandse bankrekeningen, waaronder in ieder geval een rekening bij de Rabobank Luxembourg, heeft de Belastingdienst [A] cs dienaangaande om informatie verzocht aan de hand van de vragenbrieven (zie onder 2.4). [A] cs hebben aan dat verzoek niet - volledig voldaan en hebben hun - verdere - medewerking geweigerd, zodat zij in gebreke zijn gebleven om aan hun informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR te voldoen, aldus de Staat.

4.10. Alvorens op de specifieke omstandigheden ten aanzien van de afzonderlijke verweerders in reconventie in te gaan, zullen enkele - min of meer - in algemene zin geformuleerde verweren van [A] cs worden beoordeeld. Daarbij wordt vooropgesteld dat de informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR zich in beginsel ook uitstrekt tot de door de Belastingdienst gewenste nadere informatie, nadat een belastingplichtige een vragenbrief reeds heeft beantwoord.

4.11. [A] cs kunnen niet worden gevolgd in hun verweer dat de Staat geen belang meer heeft bij zijn vordering voor zover die ziet op de jaren (vanaf 1998) ten aanzien waarvan reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd omdat voor wat betreft die jaren niet nogmaals een navorderingsaanslag kan worden opgelegd. Op grond van artikel 16 AWR kan de Belastingdienst onder omstandigheden een navorderingsaanslag opleggen. De strekking van dat artikel sluit niet uit dat - in aansluiting op een eerdere navorderingsaanslag - een nadere navorderingsaanslag wordt opgelegd. Daar komt bij dat ingevolge lid 4 van dat artikel de navorderingstermijn met betrekking tot buitenlandse bestanddelen - zoals hier (vermeend) aan de orde - twaalf jaar bedraagt.

4.12. Ook het verweer van [A] cs dat de Staat geen belang heeft bij zijn vordering voor zover die betrekking heeft op de jaren ten aanzien waarvan nog geen aangifte is gedaan (2009 tot en met 2011) omdat dienaangaande niet kan worden gezegd dat in die aangiften geen melding is gemaakt van in het buitenland aangehouden bankrekeningen, wordt verworpen. Niet valt in te zien waarom een belastingplichtige pas zou kunnen worden aangesproken op zijn informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR nadat hij aangifte heeft gedaan. Dat artikel biedt de Belastingdienst een zeer ruime bevoegdheid om informatie op te vragen bij een belastingplichtige, terwijl als enige voorwaarde wordt gesteld dat de gewenste informatie van belang kan zijn in het kader van de belastingheffing ten aanzien van een belastingplichtige.

4.13. Het verweer van [A] cs dat gedurende de bezwaarfase de informatieverstrekking niet mag worden afgedwongen door middel van het opleggen van een dwangsom snijdt evenmin hout. Het staat de Belastingdienst vrij om ook tijdens de bezwaarfase gebruik te maken van de mogelijkheden die artikel 47 lid 1 AWR hem biedt (zie onder meer Hoge Raad 26-92003; LJN: AL2119). Niet valt in te zien waarom aan een daartoe strekkende veroordeling geen dwangsom zou mogen worden verbonden.

4.14. Aan toewijzing van de vordering van de Staat jegens [E] en [F] kan niet in de weg staan dat de ten aanzien van hen afgegeven informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR nog niet onherroepelijk zijn. Lid 4 van dat artikel laat uitdrukkelijk onverlet de mogelijkheid voor de Belastingdienst om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de AWR op straffe van een dwangsom nadat een informatiebeschikking is afgegeven ter zake van het bepaalde in artikel 47 lid 1 AWR (zie ook Hof 'sHertogenbosch d.d. 31-1-2012; LJN: BV2696).

Relevante feiten/of omstandigheden waarom die bepaling hier toepassing mist, zijn gesteld noch gebleken. Te minder nu aangenomen moet worden dat sprake is van een 'bijzonder geval' in de zin van de door [A] cs aangehaalde wetsgeschiedenis betreffende artikel 52a lid 4 AWR (Kamerstukken II, 2008-2009, 30645, nr. 14, pagina 11-12) indien wordt aangenomen dat de stellingen van de Staat betreffende de weigering door [A] cs om aan hun informatieplicht te voldoen voor juist moeten worden gehouden. Daarvan is immers sprake indien een belastingplichtige niet alle informatie heeft verstrekt die hij zou kunnen en moeten verstrekken (zie ook LJN: BV2696).

4.15. Uitgaande van het vorenstaande zal de voorzieningenrechter thans overgaan tot de beoordeling van de individuele situaties van de afzonderlijke verweerders in reconventie.

4.16. Met betrekking tot [A] heeft de Staat het volgende gesteld.

Naar aanleiding de vragenbrief van de Belastingdienst heeft [A] op 5 juli 2010 aangegeven dat hij in 2001 een rekening bij de bank Credit Agricole te Luxemburg heeft geopend. In aanvulling daarop heeft hij medegedeeld medio 1996 op verzoek van zijn vader een rekening bij de toenmalige Rabobank in Luxemburg te hebben geopend, maar dat het saldo daarop in 1998 naar een rekening bij Bank of Bermuda

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 168 -

en vervolgens in 2001 naar een rekening bij Credit Agricole in Luxemburg is overgemaakt. In verband daarmee heeft de Belastingdienst telefonisch contact opgenomen met [A] voor het maken van een afspraak teneinde de zaak verder af te wikkelen, met het verzoek om de bankstukken van de laatste twaalf jaar te verstrekken. [A] heeft aangegeven daarop te zullen terugkomen nadat hij met zijn advocaat zou hebben gesproken. Behoudens de mededeling dat hij de zaak en de onderliggende bankbescheiden - in handen van zijn advocaat heeft gegeven is vervolgens iedere nadere informatie van de zijde van [A] uitgebleven.

4.17. [A] heeft voormelde stellingen van de Staat niet weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Onder die omstandigheid moet in het bestek van dit kort geding worden aangenomen dat [A] in gebreke is gebleven met de nakoming van de op hem rustende informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR. De vordering van de Staat jegens [A] is daarmee toewijsbaar.

4.18. Ten aanzien van de erven [B en C] staat - als onbetwist - vast dat zij op 23 oktober 2009 hebben aangegeven dat de erflater, [D], niet over een bankrekening in het buitenland beschikt(e), welk standpunt zij hebben herhaald in hun bezwaarschrift van 10 mei 2010, alsmede dat zij, althans hun gemachtigde, tijdens een gesprek met de Belastingdienst op 20 december 2010 hebben verklaard dat er weliswaar een bankrekening bij Rabobank Luxembourg ten name van (ene) [achternaam B en C] bestaat c.q. bestond, maar dat dat een rekening betreft van de zoon van de erflater, te weten [C].

4.19. Op grond van het vorenstaande moet vooralsnog worden geoordeeld dat de erven [B en C] - in beginsel hebben voldaan aan hun informatieplicht. De vraag die nog resteert is of de verstrekte informatie op waarheid berust. Uit het bepaalde in artikel 49 lid 1 AWR volgt immers dat de op grond van artikel 47 lid 1 AWR verstrekte informatie 'naar waarheid' moet worden verstrekt (zie LJN: BV2696). Een belastingplichtige kan derhalve niet aan zijn informatieverplichting voldoen door het verstrekken van onjuiste informatie.

Tegenover de gemotiveerde stelling van de erven [B en C] dat de erflater niet beschikt(e) over een rekening bij Rabobank Luxembourg, stelt de Staat (enkel) de door de tipgever verstrekte informatie. Volgens de Staat moet die informatie als betrouwbaar worden aangemerkt. Dit volgt volgens hem onder andere uit de omstandigheid dat op basis daarvan 69 personen zijn aangeschreven vanwege het verzwijgen van een bankrekening bij Rabobank Luxembourg en dat inmiddels ten aanzien van 61 daarvan vaststaat dat de door de tipgever verstrekte informatie klopt. Wat er van dit laatste ook zij, feit blijft dat de Belastingdienst weigert stukken openbaar te maken waaruit de betrouwbaarheid van de tipgever en de door hem verstrekte informatie kan worden afgeleid, zodat niet alleen de erven [B en C], maar ook de voorzieningenrechter zich daarover geen (voorlopig) oordeel kan vormen. In de bodemzaak - ten overstaan van de belastingrechter - zal de Belastingdienst bewust het risico nemen dat hij daarop wordt afgerekend met alle mogelijke gevolgen voor de navorderingsaanslagen van dien. Onder die omstandigheden kan in het (beperkte) bestek van dit kort geding niet worden aangenomen dat de door de tipgever verstrekte informatie juist is. De beslissing

over de betrouwbaarheid van de (informatie van de) tipgever dient aan de belastingrechter te worden overgelaten. Het voorgaande klemt te meer nu de namens de Staat op de zitting verschenen personen niet hebben kunnen verklaren ooit originele stukken afkomstig van de Rabobank Luxembourg te hebben gezien. Een en ander betekent dat de vordering jegens de erven [B en C] zal worden afgewezen.

4.20. [E] heeft de vragenbrief niet ingevuld geretourneerd, waarna tussen hem en de Belastingdienst een gesprek heeft plaatsgevonden.

Volgens de Staat heeft [E] daarbij laten doorschemeren dat er iets zou kunnen zijn en dat hij daarop nog zou terugkomen. Vervolgens heeft hij in de bezwaarfase aangegeven dat hij geen bankrekening in het buitenland heeft.

4.21. Aldus moet vooralsnog worden aangenomen dat [E] - in beginsel - heeft voldaan aan zijn informatieplicht. In ieder geval valt zonder meer niet in te zien hoe [E] zijn ontkenning betreffende een (of meer) bankrekening(en) in het buitenland nader zou kunnen onderbouwen. Aan de stelling van de Staat dat [E] tijdens het gesprek met de Belastingdienst heeft laten doorschemeren dat er iets zou kunnen zijn moet worden voorbijgegaan, nu de Staat heeft nagelaten die stelling te onderbouwen, zodat niet kan worden beoordeeld of [E] op grond daarvan gehouden is de Belastingdienst van nadere informatie te voorzien. De Staat heeft nog wel aangevoerd dat uit de door de tipgever verstrekte informatie blijkt dat [E] wel degelijk beschikt(e) over een rekening bij Rabobank Luxembourg, maar ook dat kan de Staat niet baten om reden zoals hiervoor ten aanzien van de erven [B en C] overwogen. De vordering tegen [E] zal dan ook worden afgewezen.

4.22. Voor wat betreft [F] heeft de Staat het volgende aangevoerd.

[F] heeft naar aanleiding van de vragenbrief op 21 oktober 2009 aangegeven dat hij een tweetal bankrekeningen in BelgiĂŤ heeft, die hij in 2008 heeft geopend. Over een eventuele bankrekening bij Rabobank Luxembourg rept hij niet. Naar aanleiding van die reactie heeft de Belastingdienst telefonisch contact opgenomen met [F] waarbij een afspraak werd gemaakt voor een bespreking. Deze afspraak is nadien door (de advocaat van) [F] geannuleerd. Vervolgens is iedere reactie van [F], dan wel zijn advocaat, uitgebleven, zij het dat hij in de bezwaarfase heeft ontkend een bankrekening in het buitenland te hebben.

4.23. [F] heeft voormelde stellingen van de Staat niet weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Onder die omstandigheid moet vooralsnog worden aangenomen dat [F] in gebreke is gebleven met de nakoming van de op hem rustende informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR. Nu [F] aanvankelijk aangaf te beschikken over een tweetal buitenlandse bankrekeningen (en ook een dagafschrift van een dergelijke bankrekening heeft overgelegd) en nadien - in strijd daarmee - stelt dat hij over geen enkele buitenlandse bankrekening beschikt(e), was hij in ieder geval gehouden om de Belastingdienst daarover nader te informeren. De vordering jegens [F] is daarmee toewijsbaar.

4.24. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing ten aanzien van

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC

- 169 -

[A] en [F], is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

4.25. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in reconventie op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: In conventie - wijst de vordering van [A] cs af; - veroordeelt [A] cs in de proceskosten in conventie, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In reconventie - beveelt [A] en [F] om - binnen zeven dagen na het uitspreken van dit vonnis en nadat de Belastingdienst de wijze van informatieverstrekking heeft bepaald - aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hen in de periode van 1 januari 1998 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen en/of andere in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank Luxembourg, onder de voorwaarde dat de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader te bepalen wijze worden verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 300.000,-- ten aanzien van ieder van hen; - bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.24 vermeld; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de proceskosten in reconventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.

MACINTOSH HD:USERS:DERKRIJPMA:DOCUMENTS:AVDR:2013-11-01 - MC HOGE RAAD:2013-11-01 UITSPRAKEN.DOC