Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

S E PA R AT I S T E N SPREKER MR. E. LOESBERG, SENIOR RECHTER RECHTBANK OOST-BRABANT 1 NOVEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr E. Loesberg Jurisprudentie Hoge Raad, 3 juni 1994, NJ 1995, 340 (Antillen/Komdeur)

p. 4

Hoge Raad, 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN)

p. 9

Hoge Raad, 23 april 1999, NJ 2000, 158 (Van Gorp q.q./Rabobank)

p. 27

Hoge Raad, 19 november 2004, nj 2005, 199 (ING/Gunning q.q.)

p. 43

Hoge Raad, 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.)

p. 72

Hoge Raad, 11 april 2008, NJ 2008, 222 (Cantor/Arts q.q.)

p. 106

Hoge Raad, 30 oktober 2009, NJ 2010, 96 (Hamm q.q./ABNAMRO)

p. 124

Hoge Raad, 25 februari 2011, NJ 2012, 74 (ING/Hielkema q.q.)

p. 181

NJ 1995, 340: Antilliaanse faillissementszaak / gewaarborgde failleert / borg, tevens eerste hypotheekhouder, nog niet aangesproken uit borgtocht /...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

3 juni 1994

Magistraten: Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis Zaaknr:

8412

Conclusie: P‑G Ten Kate LJN:

ZC1386

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

Antillen/Komdeur q.q.

ECLI:NL:HR:1994:ZC1386, Uitspraak, Hoge Raad, 03‑06‑1994

Wetingang: Fb (Ned. Antillen) art. 54; Fw art. 58 Brondocument: HR, 03-06-1994, nr 8412 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Drie samenhangende Antilliaanse faillissementszaken. Gewaarborgde failleert. Borg, tevens eerste hypotheekhouder, is nog niet aangesproken uit borgtocht. Vordering borg onder opschortende voorwaarde. Borg verzoekt verlenging termijn uit art. 54 FbNA. SamenvattingNaar boven Art. 54 FbNA vooronderstelt een hypotheekhouder die binnen de daarbij gestelde termijn zijn rechten als separatist kan uitoefenen (vgl. voor het overeenkomstige art. 58 Fw: HR 25 juli 1911, W 9255). In deze positie verkeerde de borg evenwel noch op het moment van zijn verzoek tot verlenging van de in deze bepaling gestelde termijn, noch op dat waarop de rechter-commissaris dit van de hand wees: toen had de borg, nog niet tot betaling aangesproken, immers slechts een vordering onder opschortende voorwaarde en kon hij dientengevolge aan zijn recht van hypotheek nog geen bevoegdheden ontlenen.[1] Partij(en)Naar boven De openbare rechtspersoon De Nederlandse Antillen, te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen, verzoeker tot cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth, tegen Mr. J. Komdeur, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van R. Parker Bonaire N.V., op Curaçao, Nederlandse Antillen, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechter-commissaris: (…) Uit de thans voorhanden zijnde stukken blijkt mij niet dat de openbare rechtspersoon De Nederlandse Antillen ten tijde van de verificatievergadering of inmiddels uit hoofde van de borgtochtovereenkomst was of is aangesproken, zodat niet blijkt dat genoemde rechtspersoon een vordering op de gefailleerde vennootschap heeft. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, welke op 27 mei 1993 is gehouden, blijkt mij trouwens dat wel een vordering is ingediend, doch dat deze vordering ter vergadering is ingetrokken. Nu ik niet heb kunnen constateren dat Uw cliënte een vordering heeft en mitsdien ook niet tot de conclusie kan komen dat sprake is van uitoefening van de rechten van Uw cliënte als hypotheekhoudster — welke hoedanigheid zij immers niet heeft —, ben ik van oordeel dat geen sprake is van de termijn als genoemd in artikel 54 lid 1 van het Faillissementsbesluit en dus evenmin van een verlenging van die termijn. (enz.) Cassatiemiddel: De Nederlandse Antillen voert tegen de beschikking van de rechter-commissaris in het Gerecht in de eerste aanleg zittingsplaats Curaçao het navolgende middel van cassatie aan: Schending van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechter-commissaris in het Gerecht in de eerste aanleg heeft overwogen en beslist als vermeld in de tweede en derde alinea van de beschikking waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in de hier als ingelast te beschouwen beschikking waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Het oordeel van de rechter-commissaris dat 'uit de thans voorhanden zijnde stukken (…) niet blijkt dat genoemde rechtspersoon (de Nederlandse Antillen, dW) een vordering op de gefailleerde vennootschap heeft' en 'ik (…) mitsdien ook niet tot de conclusie kan komen dat sprake is van uitoefening van de rechten van Uw cliënte als hypotheekhoudster — welke hoedanigheid zij immers niet heeft —, ben ik van oordeel dat geen sprake is van de termijn als genoemd in artikel 54 lid 1 van het Faillissementsbesluit en dus evenmin van een verlenging van die termijn' is rechtens onjuist, althans niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. 1 Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van de rechter-commissaris dat de Nederlandse Antillen geen vordering heeft. Uit de bij de rechter-commissaris voorhanden

zijnde stukken, waarnaar de rechter-commissaris ook verwijst, blijkt immers onmiskenbaar dat de Nederlandse Antillen een voorwaardelijke vordering heeft. 2 Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van de rechter-commissaris dat de Nederlandse Antillen de hoedanigheid van hypotheekhoudster niet heeft. De omstandigheid dat de vordering van de Nederlandse Antillen een voorwaardelijke is, noch de omstandigheid dat de lijst van crediteuren vermeldt: 'komt niet voor indiening in aanmerking', noch de omstandigheid dat uit het 'proces-verbaal' van de verificatievergadering zou blijken dat een vordering is ingediend doch dat deze vordering ter vergadering is ingetrokken, noch de omstandigheid dat de Nederlandse Antillen een recht van eerste hypotheek heeft verkregen terzake van een voorwaardelijke vordering, noch de omstandigheid dat de Nederlandse Antillen haar rechten uit de eerste hypotheek vooralsnog niet kan uitoefenen, brengen mee dat de Nederlandse Antillen de hoedanigheid van hypotheekhoudster niet heeft. Dat de Nederlandse Antillen deze hoedanigheid wèl heeft volgt onmiskenbaar uit de tot de voorhanden zijnde stukken behorende hypotheekakte. 3 Anders dan de rechter-commissaris klaarblijkelijk meent, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de Nederlandse Antillen moet worden aangemerkt als hypothecaire schuldeiser in de zin van art. 54 lid 1 Faillissementsbesluit 1931. 4 Gegeven de redelijke belangen die de Nederlandse Antillen onder de zich voordoende omstandigheden bij verlenging van de in art. 54 lid 1 Faillissementsbesluit 1931 bedoelde termijn van één maand heeft, mocht de rechter-commissaris het verzoek van de Nederlandse Antillen niet, althans niet op de daartoe in de beschikking aangevoerde gronden, weigeren. (enz.) Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Bij vonnis van 25 maart 1993 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, op haar eigen verzoek het faillissement van R. Parker Bonaire NV uitgesproken met benoeming van verweerder in cassatie tot curator — verder te noemen: de Curator — en van een Rechter-Commissaris. Met een op 3 juni 1993 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie — verder te noemen: het Land — zich gewend tot de Rechter-Commissaris. Stellende dat het Land in de hoedanigheid van eerste hypotheekhouder tot de failliete boedel behorende erfpachtsrechten wilde uitwinnen en besloten had tot openbare verkoop over te gaan, zodra het als borg ten behoeve van Parker door de Zwitserse Bank Ultrafin AG zou zijn aangesproken tot betaling, heeft het Land de Rechter-Commissaris verzocht om de

termijn waarbinnen het Land tot openbare verkoop moet overgaan, met dertig dagen te verlengen. Bij beschikking van 1 juli 1993 heeft de Rechter-Commissaris het verzoek afgewezen. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Ter nakoming van een op 4 januari 1989 tussen het Land en R. Parker Bonaire NV (hierna: Parker) gesloten overeenkomst heeft het Land zich bij overeenkomst van 13 januari 1989 ten behoeve van Parker borg gesteld jegens de Zwitserse bank Ultrafin ter zake van een door deze bank aan Parker verstrekte lening. Bij notariële akte van 6 juni 1990 heeft Parker aan het Land tot zekerheid voor de voldoening door Parker aan alle verplichtingen uit de overeenkomst van 4 januari 1989 een recht van eerste hypotheek verleend op het aan Parker toekomende recht van erfpacht op enkele te Bonaire gelegen percelen grond. Hierbij is het beding gemaakt van art. 1203 lid 2 BWNA, dat in hoofdzaak overeenstemt met art. 1223 lid 2 (oud) BW. Bij vonnis van 25 maart 1993 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Bonaire, Parker in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. J. Komdeur tot curator. Op 27 mei 1993 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden. Het Land was toen (nog) niet door Ultrafin uit hoofde van de borgtocht aangesproken. Volgens het procesverbaal van de verificatievergadering heeft het Land, dat een vordering te dezer zake had ingediend, deze vordering ter vergadering ingetrokken. Bij brief van 3 juni 1993 heeft het Land de Rechter-Commissaris verzocht om overeenkomstig art. 54 lid 1 FbNA de termijn van één maand, binnen welke het Land zijn rechten als eerste hypotheekhouder zou moeten uitoefenen, met dertig dagen te willen verlengen. De curator heeft zich tegen inwilliging van dit verzoek verzet. De Rechter-Commissaris heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking van 1 juli 1993, samengevat, geoordeeld: (1) dat hem niet is gebleken dat het Land ten tijde van de verificatievergadering of inmiddels uit hoofde van de borgtochtovereenkomst was of is aangesproken, zodat niet blijkt dat het Land een vordering op de gefailleerde vennootschap heeft, (2) dat het Land blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering wel een vordering heeft ingediend, doch deze ter vergadering heeft ingetrokken, en (3) dat, nu het Land geen vordering heeft en mitsdien geen sprake is van uitoefening van de rechten van het Land als hypotheekhouder — 'welke hoedanigheid het Land niet heeft' —, er geen sprake is van de termijn als bedoeld in art. 54 lid 1 FbNA en dus evenmin van een verlenging van die termijn. Op die gronden heeft de Rechter-Commissaris het verzoek afgewezen. 3.2

Het middel dat zich uitsluitend keert tegen de hiervoor in 3.1 onder (3) weergegeven oordelen van de Rechter-Commissaris, is tevergeefs voorgesteld. Art. 54 vooronderstelt een hypotheekhouder die binnen de daarbij gestelde termijn zijn rechten als separatist kan uitoefenen (vgl. voor het overeenkomstige art. 58 F.: HR 25 juli 1911, W. 9255). In deze positie verkeerde het Land evenwel noch op het moment van zijn verzoek tot verlenging van de in deze bepaling gestelde termijn, noch op dat waarop de Rechter-Commissaris dit van de hand wees: toen had het Land, als nog niet tot betaling aangesproken borg, immers slechts een vordering onder opschortende voorwaarde en kon het dientengevolge aan zijn recht van hypotheek nog geen bevoegdheden ontlenen. Reeds hierom heeft de Rechter-Commissaris, wat overigens zij van de daartoe door hem gebezigde gronden, terecht geoordeeld dat art. 54 hier geen toepassing kon vinden. In het midden kan derhalve blijven of dit laatste niet evenzeer daaruit volgt dat krachtens art. 53 een schuldeiser die in de hiervoor omschreven positie van het Land verkeert, zijn rechten als separatist slechts kan uitoefenen na verificatie van zijn voorwaardelijke vordering, terwijl het Land op voormelde tijdstippen aan deze voorwaarde niet voldeed. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

NJ 1996, 471: Sproncassatie / stil pandrecht op vorderingen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

17 februari 1995

Magistraten: Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk Zaaknr:

15743

Conclusie: A‑G Hartkamp LJN:

ZC1641

Noot: W.M. Kleijn

Roepnaam:

Mulder q.q./CLBN

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑02‑1995

Wetingang: BW art. 3:246 lid 1; Fw art. 57; Fw art. 58; Fw art. 182; Rv (oud) art. 398; Rv (oud) art. 419 lid 4; Rv (oud) art. 422 Brondocument: HR, 17-02-1995, nr 15743 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht op geïnde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde verrijking. SamenvattingNaar boven De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een

verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval. Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft ge誰nd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe. Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft ge誰nd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het ge誰nde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Rocco Mulder, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Connection Technology B.V., te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. S.A. Boele. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: Ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen bedragen 7.1

Ingevolge het bepaalde in artikel 3:246 lid 1, tweede zin, BW blijft de pandgever (in casu Connection, c.q. de curator) bevoegd de stil verpande vorderingen te innen, zolang de verpanding niet aan de schuldenaar van de verpande vordering is meegedeeld. De betalingen op de rekeningen van Connection door debiteuren van verpande vorderingen, zijn, voorzover ze zijn verricht voordat de hiervoor bedoelde mededeling is gedaan, bevrijdend en hebben dus tot gevolg dat de vorderingen van Connection op die debiteuren teniet zijn gegaan. In beginsel heeft dit tenietgaan van de vorderingen tot gevolg, dat ook het op die vorderingen rustende pandrecht â&#x20AC;&#x201D; als afhankelijk recht â&#x20AC;&#x201D; teniet gaat (art. 3:81 BW). 7.2 Wanneer zulks ook zou opgaan in het geval de betalingen worden gedaan tijdens het faillissement van de pandgever, zou dat echter meebrengen, dat de in artikel 57 lid 1 Fw neergelegde bevoorrechte positie van de bank als pandhoudster illusoir wordt, en bovendien het in 7.3. nader te noemen fixatiebeginsel gefrustreerd wordt. 7.3 Het is een beginsel van faillissementsrecht, dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (het fixatiebeginsel). Dit beginsel brengt mee, dat ook de rechtspositie van de bank als (stil) pandhoudster per faillissementsdatum onveranderlijk is geworden, hetgeen betekent, dat de bank het recht heeft zich krachtens haar pandrecht bij voorrang op de verpande vorderingen te verhalen en dat zij dit kan doen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist (artikel 57 lid 1 Fw). Met het fixatiebeginsel strookt niet om aan te nemen, dat de positie van de bank als separatist nadelig beĂŻnvloed kan worden ten gunste van de overige schuldeisers in het faillissement door handelingen (betalingen) tijdens het bestaan van het faillissement verricht. Teneinde recht te doen aan de positie van de bank als separatist, moet dan ook aangenomen worden, dat haar pandrecht niet is teniet gegaan met het teniet gaan van de vorderingen, doch is komen te rusten op de ontvangen betalingen, waarop zij zich ingevolge artikel 57 lid 1 Fw kan verhalen alsof er geen faillissement is. 7.4 Dat de bank zich als separatist kan verhalen op de tijdens het faillissement van Connection ontvangen betalingen is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de strekking van artikel 3:84 en afdeling 1 en 2 van titel 3.9. BW niet is om de cessie tot zekerheid, zoals die bestond onder het tot 1 januari 1992 geldende recht, te vervangen door een bezitloos pandrecht dat de schuldeiser minder bescherming biedt, maar 'integendeel is gekozen voor een regeling van bezitloos pandrecht waarmee praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, zij het ook op een duidelijker wijze' (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1197). Onder het tot 1 januari 1992 geldende recht zou de bank zich als zekerheidscessionaris als separatist op de tijdens faillissement ontvangen

betalingen hebben kunnen verhalen (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42 en HR 7 mei 1915, NJ 1915, 791). 7.5 Het onder 3.1.1.b weergegeven primaire standpunt van de curator ten aanzien van deze betalingen moet dan ook verworpen worden. Het enkele feit dat de pandgever, c.q. de curator, ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd blijft, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is meegedeeld, doet daaraan niet af, omdat het recht van de pandhouder op verhaal bij voorrang niet afhankelijk is van de bevoegdheid tot inning. Het subsidiaire standpunt van de curator, zoals weergegeven in overweging 3.1.3. en 3.1.4. faalt eveneens, omdat de bank, zoals de rechtbank hiervoor al overwoog, zich op de ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement is, derhalve als separatist. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het enkele, in overleg met de curator, achterwege laten door de bank van de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection, niet betekent dat de bank heeft afgezien van haar recht op parate executie. 7.6 De bank heeft haar verweer in conventie/eis in reconventie ten aanzien van de tijdens faillissement ontvangen betalingen niet alleen subsidiair, maar naar de rechtbank begrijpt ook cumulatief, gebaseerd op het standpunt, dat zij zich terzake van deze betalingen ook op verrekening kan beroepen. De rechtbank acht dit juist. Artikel 53 Fw bepaalt, dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De vordering van de bank op Connection is ontstaan voor faillietverklaring, terwijl de hierbedoelde schuld van de bank aan Connection weliswaar is ontstaan door creditering door de bank van de door Connection bij haar aangehouden rekeningen na de datum van faillietverklaring, doch met overboekingen die strekten tot betaling van vorderingen die voor de faillietverklaring door Connection waren verpand aan de bank (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 en RvdW 1993, 42) en derhalve â&#x20AC;&#x201D; anders dan het door de HR in NJ 1976, 249 berechte geval â&#x20AC;&#x201D; voortvloeiden uit handelingen, voor de faillietverklaring met Connection verricht. Ten aanzien van de voor de datum van faillietverklaring ontvangen betalingen 7.7 De rechtbank is van oordeel, dat de bank zich ook ten aanzien van deze betalingen met succes op compensatie kan beroepen, waarbij haar wetenschap omtrent het naderend faillissement geen rol speelt.

Nu — aan de bank verpande — vorderingen door debiteuren van Connection zijn betaald op de rekening-courant van Connection bij de bank en de bank de binnenkomende bedragen door middel van creditering verrekent met het aanwezige debetsaldo, is naar de maatstaven van artikel 53 Fw sprake van een toelaatbare schuldvergelijking. Anders dan in de arresten van de HR van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 en 8 juli 1987, NJ 1988, 104 het geval was, doet zich hier immers de situatie voor, dat de bank niet slechts een 'toevallig tussenstation' was in het moderne betalingsverkeer, maar tevens (stil) pandhoudster. Het beroep van de bank op verrekening brengt in het onderhavige geval geen wijziging in de voordien reeds gevestigde rangorde bij verhaal, inhoudende dat de bank gerechtigd is tot verhaal bij voorrang boven andere crediteuren. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van de artt. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, 239 lid 3 en 246 BW en 53 en 54 F, althans de artt. 57 en 182F, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 7.1 tot en met 7.8 van het vonnis waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1. Ten onrechte oordeelt de Rechtbank in rov. 7.1 tot en met 7.5 van haar vonnis — samengevat weergegeven — dat het recht van de pandhouder van een op de wijze als vermeld in art. 3:239 lid 1 BW verpande vordering, zich in geval van (rechtsgeldige) voldoening van de verpande vordering tijdens het faillissement van de pandgever, mede uitstrekt over het ter voldoening van de vordering betaalde, ook indien de pandhouder niet — voorafgaand aan de voldoening — aan de debiteur van de vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 3 en 246 lid 1 BW. Dit oordeel is onjuist omdat de pandhouder van een op genoemde wijze verpande vordering blijkens art. 239 lid 3 en 246 zijn bevoegdheid om het hem verschuldigde daarop te verhalen enkel kan uitoefenen indien hij die mededeling heeft gedaan voordat de vordering bevrijdend is betaald en er geen grond bestaat om te oordelen of aan te nemen, gelijk de Rechtbank doet, dat ten aanzien van bevrijdende betalingen gedaan tijdens het faillissement van de pandgever iets anders heeft te gelden. Indien geen mededeling van de verpanding is gedaan, dan is, zoals de Rechtbank in rov. 7.1 terecht bij haar oordeel vooropstelt, de betaling aan de pandgever ingevolge art. 246 lid 1 bevrijdend en gaat het pandrecht op de vordering ingevolge art. 3:81 lid 2, aanhef en sub a, BW teniet. Het pandrecht komt alsdan niet, zoals in het geval van art. 246 lid 5, te rusten op het geïnde (en ook art. 6:36 BW is alsdan niet van toepassing). Het intreden van het faillissement van de pandgever brengt in dit een en ander geen verandering. Ook dan zal de pandhouder voor het verhaal van het hem verschuldigde op de verpande vordering tijdig de weg van voorafgaande mededeling van de verpanding aan de debiteur hebben te volgen. Anders dan de Rechtbank onder 7.2 en 7.3 van haar vonnis overweegt, wordt daarmee noch de bevoorrechte positie van de pandhouder illusoir, noch het zogenaamde fixatiebeginsel gefrustreerd (daargelaten of indien een en ander wel zo zou zijn, daaraan te deze betekenis zou kunnen toekomen). Dat de pandhouder, evenals vóór het faillissement, mededeling van de verpanding moet doen, vormt immers geen aantasting van zijn bevoorrechte positie, evenmin als dat vóór het faillissement het

geval was, terwijl niet valt in te zien dat door de gelding van dit vereiste de rechtspositie van betrokkenen na het intreden van het faillissement zou veranderen: deze blijft integendeel juist geheel dezelfde. Het tenietgaan van het pandrecht door betaling tijdens faillissement doordat geen mededeling is gedaan — naar welk tenietgaan de Rechtbank in rov. 7.3 voor haar oordeel in dit verband verwijst — is inherent aan het pandrecht zoals dat bij het intreden van het faillissement bestaat en betreft derhalve geen verandering van de bij het intreden van het faillissement bestaande rechtsposities. De conclusie waartoe de Rechtbank komt aan het slot van rov. 7.3 — dat het pandrecht van de bank is komen te rusten op de aan de orde zijnde ontvangen betalingen (voor welke conclusie overigens anders dan de Rechtbank in rov. 7.4 meent, geen steun te vinden valt in de bedoeling van de wetgever: het mededelingsvereiste is juist welbewust in alle scherpte door de wetgever gesteld en mits tijdig mededeling is gedaan, wordt ook bij de onverkorte gelding van dit vereiste, overeenkomstig de door de Rechtbank aangehaalde opmerking uit de parlementaire geschiedenis, met het zogeheten stille pandrecht 'praktisch hetzelfde resultaat bereikt' als voorheen onder het oude recht met de zogeheten zekerheidscessie) — en hetgeen de Rechtbank nog nader in de aanvang van rov. 7.5 overweegt — dat het standpunt van de curator ondanks het in art. 246 lid 1 bepaalde moet worden verworpen — kunnen gegeven een en ander geen stand houden. Althans heeft het hier betoogde in beginsel te gelden en is het oordeel van de Rechtbank hetzij onjuist, hetzij onvoldoende gemotiveerd, omdat hetgeen de Rechtbank overweegt onvoldoende is om dat oordeel te kunnen dragen. 2. Eveneens onjuist, danwel onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank in rov. 7.6 van het vonnis dat de bank zich op grond van art. 53F terzake van de aan de orde zijnde, na het faillissement ontvangen betalingen tevens kan beroepen op verrekening. Voor zover dit oordeel voortbouwt op het in het vorige onderdeel van dit middel bestreden oordeel van de Rechtbank, kan het om dezelfde redenen niet in stand blijven. Overigens geldt dat niet valt in te zien dat de uit de ontvangst van de betalingen voortvloeiende schuld van de bank kan worden aangemerkt als voortvloeiende uit voor de faillietverklaring met Connection verrichte handelingen. De rechtstreekse oorzaak van die schuld ligt immers in de door de debiteuren van de betreffende vorderingen (na de faillietverklaring) verrichte betalingen, welke betalingen zelf geen verband houden met enige ten processe gebleken rechtsverhouding tussen de bank en Connection, met name niet zoals de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag lijkt te leggen, die welke is ontstaan door de verpanding van de vorderingen door Connection aan de bank. Niet valt althans in te zien dat de bank, gegeven de verpanding, in kwestie een beroep op verrekening zou toekomen. 3. Voorts eveneens ten onrechte oordeelt de Rechtbank vervolgens in rov. 7.7 dat de bank zich ook ten aanzien van de aan de orde zijnde, voor de datum van de faillietverklaring ontvangen betalingen met succes op compensatie kan beroepen. Voor zover ook dit oordeel voortbouwt op het in het eerste onderdeel van dit middel bestreden oordeel, kan het om de in het eerste onderdeel genoemde redenen niet in stand blijven. Overigens bestaat, anders dan de Rechtbank aanneemt, te dezen geen grond om een uitzondering te maken op de regel dat in een geval als het onderhavige art. 54F zich tegen een beroep op compensatie door de bank verzet indien de bank bij creditering van de rekening van de schuldenaar, danwel bij aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, weet dat het faillissement van de schuldenaar zal worden

aangevraagd c.q. reeds is aangevraagd. Dat de betalingen strekten ter voldoening van de vorderingen die verpand waren aan de bank, levert anders dan het oordeel van de Rechtbank inhoudt, niet een dergelijke grond op, althans niet nu de betalingen door haar enkel werden ontvangen uit hoofde van het feit dat Connection bij haar een rekening aanhield en/of de bank niet voorafgaand aan de betalingen mededeling van de verpanding heeft gedaan aan de debiteuren van de vorderingen. Ook dit oordeel van de Rechtbank is dus onjuist, danwel (zonder nadere, in het vonnis ontbrekende redengeving) onbegrijpelijk. 4. Althans is onjuist, danwel onvoldoende gemotiveerd, de verwerping door de Rechtbank in rov. 7.5 van het daar bedoelde subsidiaire standpunt van de curator. Indien anders dan in het eerste onderdeel van dit middel betoogd, de stille pandhouder in geval hij geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 246 lid 1, wèl recht kan doen gelden op hetgeen (bevrijdend) ter voldoening van de aan hem verpande vordering aan de failliete boedel is betaald, dan heeft in elk geval te gelden dat met betrekking tot het betaalde geen rechtsuitoefening heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 57F en/of dat (derhalve) (in beginsel) de algemene faillissementskosten overeenkomstig art. 182 F over het betaalde (in zijn geheel) dienen te worden omgeslagen. 5. Voor zover overigens nog hetgeen de Rechtbank aan het slot van rov. 7.5 overweegt aldus zou moeten worden begrepen dat de Rechtbank vaststelt dat de bank in overleg met de curator de mededeling van het stille pandrecht aan de debiteuren van Connection achterwege heeft gelaten, is die vaststelling onbegrijpelijk, danwel onvoldoende gemotiveerd, of geeft deze blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De curator heeft immers — onmiskenbaar — onder 4 tot en met 13 van zijn akte in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie gemotiveerd betwist dat dit in overleg met hem zou zijn gebeurd. Zonder te motiveren waarom aan die betwisting voorbij is gegaan, welke motivering het vonnis van de Rechtbank niet bevat, kon de Rechtbank niet tot bedoelde vaststelling komen. Hoge Raad: 1 Het geding in eerste aanleg Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — heeft bij exploit van 15 juni 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging en aanvulling van zijn eis heeft de Curator — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de Bank te veroordelen om aan hem te betalen de bedragen hierna genoemd onder 3.1, (viii) en (ix). De Bank heeft tegen de vorderingen van de Curator verweer gevoerd en in reconventie verklaring voor recht gevorderd: Ter zake van betalingen tijdens het faillissement: I.

dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die tijdens faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator gehouden is: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2. het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die aldus betaalde bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; en tevens: II. dat de Curator verplicht is om, ter zake van alle bedragen die tijdens het faillissement zijn of worden voldaan door debiteuren van Connection door middel van: â&#x20AC;&#x201D; hetzij girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection of een faillissementsrekening ten name van de Curator, in de boeken van enige andere instelling dan de Bank, â&#x20AC;&#x201D; hetzij contante betaling aan de Curator, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, onmiddellijk en volledig af te dragen aan de Bank alle aldus betaalde bedragen, zonder enige verrekening, inhouding of korting;

althans: IIIA.: voor zover beide hierboven sub IA en IB gevraagde verklaringen voor recht zouden worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IA en IB omschreven; en tevens: IIIB.: voor zover de hierboven sub II gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub II omschreven; Ter zake van betalingen v贸贸r faillissement: IV. dat de Bank gerechtigd is om, ter zake van alle bedragen die v贸贸r faillissement zijn voldaan door debiteuren van Connection door middel van girale betaling ten gunste van een rekening ten name van Connection in de boeken van de Bank, voor zover deze bedragen strekken ter gehele of gedeeltelijke voldoening van door Connection aan de Bank stil verpande vorderingen, van welke verpandingen geen mededeling is gedaan aan de debiteuren van de verpande vorderingen, primair: A. zich op die bedragen te verhalen en deze in mindering te doen strekken op verplichtingen van Connection jegens de Bank tot zekerheid waarvan verpanding heeft plaatsgevonden, zonder dat de Bank tot enige afdracht van die bedragen aan de Curator is gehouden: 1.a.: op grond van uitsluitend het stille pandrecht van de Bank, en 1.b.: op grond van uitsluitend de verrekeningsbevoegdheid van de Bank, althans op grond van 2 het stille pandrecht van de Bank gecombineerd met haar verrekeningsbevoegdheid; althans, subsidiair: B. haar verplichting tot afdracht van die bedragen jegens de Curator te verrekenen met even hoge verplichtingen van de Curator jegens de Bank op grond van ongegronde verrijking; althans: V.

voor zover de hierboven sub IV gevraagde verklaring voor recht zou worden geweigerd, dat de Curator gehouden is de Bank in het faillissement van Connection toe te laten als boedelschuldeiser ten belope van het bedrag van de betalingen door debiteuren als sub IV omschreven. De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1994 in conventie de vorderingen van de Curator afgewezen en in reconventie verklaringen voor recht gegeven zoals hierna onder 3.2 is vermeld. (â&#x20AC;Ś) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. De Bank heeft crediet verleend aan Connection Technology BV (verder: Connection). ii. Bij overeenkomst van 30 augustus 1985 heeft Connection zich jegens de Bank verplicht al haar uitstaande en toekomstige vorderingen aan de Bank te cederen tot zekerheid voor de stipte voldoening van al haar verplichtingen jegens de Bank. De uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot overdracht tot zekerheid moet met ingang van 1 januari 1992 worden aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van pandrecht op de bedoelde vorderingen. iii. Sedert 1 januari 1992 heeft Connection ter voldoening aan de onder (ii) genoemde verbintenis, haar uitstaande vorderingen periodiek aan de Bank verpand bij geregistreerde onderhandse akten, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaren van de vorderingen. iv. Op 6 november 1992 is bij geregistreerde onderhandse akte ten behoeve van de Bank stil pandrecht gevestigd op de per 31 oktober 1992 uitstaande vorderingen van Connection in totaal ten bedrage van Ć&#x2019; 1 508 688,09. v. De Bank heeft op 13 november 1992 vernomen dat Connection voornemens was aangifte te doen tot haar faillietverklaring. Zij heeft op 16 november 1992 het crediet aan Connection met onmiddellijke ingang opgezegd. De vordering van de Bank op Connection bedroeg ten tijde van de faillietverklaring (afgezien van lopende rente en kosten) Ć&#x2019; 4 644 502,80. vi.

Op 16 november 1992 heeft Connection aangifte gedaan tot haar faillietverklaring. Bij vonnis van 17 november 1992 is Connection door de Rechtbank te Haarlem in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd de Curator als zodanig benoemd. vii. Op 25 en 26 november 1992 heeft de Bank mededeling van haar pandrecht gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. viii. De Bank heeft in de periode van 13 tot en met 16 november 1992 op de bij haar ten name van Connection geadministreerde rekeningen girale betalingen ontvangen van onderscheidenlijk ƒ 30 077,20 en DM 10 408,30, welke betalingen strekten tot voldoening van stil aan de Bank verpande vorderingen van Connection. ix. In de periode van 17 tot en met 26 november 1992 heeft de Bank aldus ƒ 143 875,46 onderscheidenlijk DM 5410,89 ontvangen. 3.2 De Curator heeft in dit geding in conventie gevorderd dat de Bank zal worden veroordeeld om aan hem de in 3.1 onder (viii) en (ix) genoemde bedragen te betalen. In reconventie heeft de Bank de hiervoor onder 1 weergegeven verklaringen voor recht gevorderd. De gevorderde verklaringen voor recht komen hierop neer dat de Bank ter zake van alle betalingen, door schuldenaren van stil aan de Bank verpande vorderingen gedaan tijdens het faillissement, als uitsluitend gerechtigde wordt erkend hetzij op grond van pandrecht, van verrekeningsbevoegdheid of van beide in combinatie, hetzij omdat de Bank te dier zake boedelschuldeiser is, en dat hetzelfde geldt voor alle betalingen die vóór het faillissement waren ontvangen op de door Connection bij de Bank aangehouden rekeningen. De Rechtbank heeft in overeenstemming met het primaire standpunt van de Bank geoordeeld, kort samengevat, (a) dat de Bank zich op alle tijdens en vóór het faillissement op de bij haar aangehouden rekeningen van Connection binnengekomen bedragen integraal kan verhalen, zulks op grond van haar pandrecht en haar verrekeningsbevoegdheid, en (b) dat de Curator verplicht is alle andere tijdens het faillissement op de aan de Bank verpande vorderingen betaalde bedragen aan de Bank af te dragen, ongeacht of deze bedragen contant aan de Curator dan wel via andere bankrekeningen op naam van de Curator of van Connection zijn voldaan. Tegen deze beslissingen van de Rechtbank richt zich het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat. 3.3.1 De onderdelen 1 en 4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7.1 tot en met 7.5, kort samengevat erop neerkomend dat de Bank zich ingevolge art. 57 lid 1F. op de door de Curator ontvangen bedragen kan verhalen alsof er geen faillissement was; voorts, dat uit het beginsel dat door de intreding van het

faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, voortvloeit dat het stil pandrecht van de Bank door voldoening van de verpande vorderingen niet teniet is gegaan maar is komen te rusten op de ontvangen betalingen. 3.3.2 Deze oordelen worden met name door onderdeel 1 van het middel terecht als onjuist bestreden. De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de Curator over, zij het dat de Curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de Curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1 niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. 3.3.3 Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel, kan niet worden aanvaard dat het pandrecht komt te rusten op het geïnde. Weliswaar is het een beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340), doch uit dit beginsel kan, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval. 3.3.4 Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1 vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de Curator op de voet van art. 3:246 lid 1 heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe. 3.4.1 Het onjuist bevinden van voormelde oordelen van de Rechtbank betekent evenwel nog niet zonder meer dat de Hoge Raad de door de Curator primair verdedigde — onder meer aan onderdeel 1 ten grondslag gelegde — zienswijze kan aanvaarden. Daarom dient, mede in verband met de subsidiaire zienswijze van de Curator, die door de Rechtbank uitdrukkelijk mede is verworpen, maar in cassatie door middel van het vierde onderdeel opnieuw wordt verdedigd, thans te worden onderzocht of, zo de pandhouder niet als separatist kan optreden, hij anderszins enig recht kan doen gelden op hetgeen ter

voldoening van de verpande vordering is betaald aan de Curator in het faillissement van de pandgever. 3.4.2 Tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van het stil pandrecht (hierna: 3.4.3) moet bij dit onderzoek worden vooropgesteld dat in het geval van de onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht in zwang zijnde cessie tot zekerheid van vorderingen de in art. 668 lid 2 (oud) BW vereiste betekening van de cessie achterwege placht te blijven. De vordering behoorde ook zonder die betekening aan de cessionaris toe en maakte geen deel uit van de boedel van de cedent. De Curator was daarom gehouden hetgeen hij ter voldoening van de gecedeerde vordering mocht hebben ontvangen, af te dragen aan de cessionaris. 3.4.3 Bij de behandeling van de Invoeringswet is, naar aanleiding van door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen uitgesproken vrees dat het stil pandrecht de schuldeisers geringere zekerheid zal gaan bieden dan de toen gangbare zekerheidseigendom, van regeringszijde de verzekering gegeven dat met het stil pandrecht — waarvoor in overeenstemming met de zienswijze van de Tweede Kamer was gekozen — 'praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt', waaraan nog is toegevoegd dat de wettelijke regeling nu zo is opgezet 'dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd' (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1197). Met deze uitlatingen van de regering valt de door de Curator primair verdedigde zienswijze moeilijk te verenigen. Volgens deze zienswijze kan de stil pandhouder, zolang hij zijn pandrecht niet heeft medegedeeld, geen aanspraak doen gelden op betalingen op de hem verpande vorderingen die tijdens het faillissement van de pandgever worden ontvangen, omdat door die betalingen zijn pandrecht volledig is tenietgegaan terwijl, is de stil pandhouder een bank, op dezelfde grond evenmin aanleiding bestaat op de strenge leer van de jurisprudentie op het stuk van verrekening tijdens en in het zicht van faillissement een uitzondering te maken. In deze zienswijze bestaat, in geval van faillissement van de pandgever, tussen de positie van de stil pandhouder die niet heeft meegedeeld, en die van een crediteur die zich de vorderingen van zijn debiteur tot zekerheid had doen overdragen (zie 3.4.2), ten nadele van de stil pandhouder een essentieel verschil. Daarentegen wordt aan voormelde uitlatingen van de regering recht gedaan en bovendien voorkomen dat stil pandhouders — teneinde hun positie met het oog op een mogelijk faillissement van hun pandgevers veilig te stellen — voortijdig mededeling gaan doen, indien wordt aangenomen dat wanneer de Curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, de pandhouder zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1F. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij art. 58 F.: verkoop door de Curator van een verpande

roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst. 3.4.4 Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 4 terecht is voorgesteld. 3.5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen de rov. 7.6 en 7.7 van de Rechtbank waarin deze, kort samengevat, oordeelt dat de Bank bevoegd is tot verrekening van girale betalingen, die strekten tot voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen, ongeacht of de Bank deze betalingen heeft ontvangen in de periode van 13 tot en met 16 november 1992, in welke periode zij ervan kennis droeg dat faillietverklaring van Connection was te verwachten, dan wel in de periode van 17 tot en met 26 november 1992 na de faillietverklaring maar vóór mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. Voor zover het de eerstbedoelde periode betreft geldt dit volgens de Rechtbank, omdat als gevolg van de verpanding de ontvangen betalingen wel verband hielden met de rechtsverhouding tussen de Bank en Connection. Met betrekking tot de tweede periode geldt zulks volgens de Rechtbank omdat verrekening door de Bank geen wijziging bracht in de voordien reeds bestaande rangorde. 3.5.2 Beide onderdelen falen omdat de oordelen van de Rechtbank juist zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren — zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald — de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering. 3.6

De gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 4 brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Onderdeel 5 behoeft geen bespreking. 3.7 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. De hiervoor onder 1 vermelde vorderingen van de Curator zijn terecht afgewezen, zodat het dictum van het vonnis van de Rechtbank in zoverre in stand kan blijven. Wat de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Bank betreft, heeft de Rechtbank die onder I, A, 2 en IV, A, 2 terecht toegewezen, zodat het dictum van haar vonnis ook in zoverre in stand kan blijven. Daarentegen heeft zij de vordering onder II ten onrechte toegewezen, zodat haar vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Dit laatste brengt mee dat alsnog de vordering onder IIIB moet worden onderzocht, omdat de Rechtbank daaraan niet is toegekomen. Ook deze vordering moet worden afgewezen. De Curator had ingevolge art. 3:246 lid 1 een eigen recht om ten behoeve van de boedel stil verpande vorderingen te innen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen was gedaan. Er is derhalve geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de Curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen. Tenslotte vindt de Hoge Raad aanleiding om, nu partijen alsnog over en weer in het ongelijk worden gesteld, de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren, zodat het vonnis van de Rechtbank ook op het stuk van de kostenveroordelingen moet worden vernietigd. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 1 juli 1994, doch uitsluitend voor wat betreft de daarin in reconventie onder II gegeven verklaring voor recht en de in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordelingen; wijst af het door de Bank onder II en IIIB gevorderde; compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op Ć&#x2019; 4861,46 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris. NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Het principiĂŤle belang van de beslissing

De beslissing van de Hoge Raad inzake de positie van een stil pandhouder van vorderingen, die tevens een rekening-courant heeft met de intussen failliet verklaarde debiteur-pandgever, ontleent o.m. haar belang aan de door de Hoge Raad hierbij aan de orde gestelde verhouding tussen de (oude) fiduciaire eigendom en het nieuwe (stil) pandrecht. Een kennelijk zeer belangrijke rol bij de onderhavige beslissing heeft immers gespeeld het feit, dat bij de invoering van het NBW in 1992 van regeringswege de verzekering is gegeven, dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt, als met zekerheidseigendom en voorts dat bestaande financieringspatronen, ondanks wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht, zonder moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd. Zie daarover rov. 3.4.3, waar ook de vindplaats in de Parl. Gesch. Mede blijkens andere arresten in het recente verleden heeft de Hoge Raad het vorenstaande als uitgangspunt gekozen voor de benadering van de werking van het (stil) pandrecht en waarschijnlijk ook voor het bezitloos pandrecht. Alleen daar waar bepaalde juridische effecten specifiek aan het eigendomskarakter van de zekerheidseigendom zijn verbonden, kan het zijn, dat de andere geaardheid van het pandrecht dáár tot een andere oplossing leidt, maar, zoals het thans lijkt, alleen als de wet of het wettelijk systeem daartoe dwingt (zie hierna onderdeel 3 van deze annotatie). Het belang van dit algemeen uitgangspunt van de Hoge Raad zal mede blijken uit de hier te behandelen onderdelen van de onderhavige uitspraak. 2 De belangrijkste feitelijke uitgangspunten De Bank sloot in 1985 een kredietovereenkomst met C (Connection) krachtens welke overeenkomst C aan de Bank zou overdragen tot zekerheid van het aan hem verleende krediet zijn uitstaande en toekomstige vorderingen. Door de invoering van het NBW is een en ander omgezet in een verplichting tot verpanding en uit dien hoofde zijn de bedoelde vorderingen aan de Bank periodiek in stil pandrecht gegeven, zulks het laatst alle vorderingen per 31 okt. 1992 uitstaande. Op 16 nov. 1992 zegde de Bank het krediet op, op 17 nov. 1992 werd C failliet verklaard en op 25 en 26 nov. 1992 zette de Bank het stil pandrecht om in een openbaar pandrecht door mededeling van de verpanding aan de debiteuren van de verpande vorderingen. Gedurende deze perioden hadden er vier soort betalingen op de verpande vorderingen plaats: A. aan de Bank vóór het faillissement B. aan de Bank ná het faillissement, beide via de girale bankrekening van de pandgever C. aan de pandgever vóór het faillissement

D. aan de curator van de pandgever ná het faillissement. Het ging nu om de vraag of de Bank rechten kon doen gelden op deze geïnde bedragen. Daarbij stonden er twee dingen vast. Als de Bank geldig het stille pandrecht door mededeling kon omzetten in een openbaar pandrecht was de Bank nadien gerechtigd tot inning van deze verpande vorderingen. Deze mededeling deed de Bank, als gezegde op 25 en 26 nov. 1992 en de Bank kan dit ook na faillissement van de pandgever met rechtsgevolg doen (aldus rov. 3.3.4), zodat de Bank vanaf dat tijdstip inningsbevoegd in de zin van art. 3:246 BW werd, in plaats van de pandgever (curator). 3 Vorderingen vóór mededeling aan de betreffende debiteuren door de pandgever geïnd vóór de faillietverklaringen en de curator ná de faillietverklaring Op grond van hun bevoegdheid tot inning ex art. 3:246 lid 1 BW geschiedt deze inning (vóór de mededeling door de pandhouder) door de pandgever te eigen behoeve, respectievelijk ten behoeve van de failliete boedel en daarmede was het pandrecht op de geïnde vorderingen tenietgegaan. In beginsel behoort het geïnde dan tot het vermogen, resp. de failliete boedel van de pandgever en is er geen verplichting tot afdracht aan de pandhouder van het geïnde (geen zaaksvervanging). Op deze hoofdregel geldt echter weer een uitzondering voor hetgeen de curator in zijn hoedanigheid terzake van de verpande vorderingen heeft geïnd. Omdat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom dient te worden bereikt — krachtens een desbetreffende verzekering van regeringswege aan de Tweede Kamer — en de bestaande financieringspatronen dienen te kunnen worden gecontinueerd na 1 januari 1992 (zie rov. 3.4.3) past de Hoge Raad op de door de curator geïnde bedagen de rechtsgevolgen, die bij een zekerheidseigendom golden, gelijkelijk op stil pandrecht toe (vgl. hetgeen gezegd is in onderdeel 1 hierboven). Op grond van deze redenering dient de curator de aan hem betaalde bedragen uit stil verpande vorderingen onder aftrek van een bijdrage in de algemene faillissementskosten, na het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de pandhouder uit te betalen; in zoverre is de pandhouder geen separatist t.a.v. het geïnde, maar behoudt hij wel zijn verhaalsrecht. De Hoge Raad trekt hier de vergelijking met de opbrengst van een verkoop van een verpande roerende zaak (art. 56 FW) door de curator en voert tevens als argument aan, dat door deze handelwijze de pandhouders minder geneigd zijn voortijdig mededeling van de verpanding te doen met het oog op een mogelijk faillissement van de pandgever. Of dit argument in de praktijk veel gewicht in de schaal zal leggen, is betwistbaar, want de faillissementskosten zijn meestal niet te verwaarlozen en — op de uitdelingslijst — evenmin de (fiscale) voorrechten die mogelijk boven pand gaan. Uiteraard geldt deze afdrachtsplicht niet voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement. 4

Vorderingen geïnd via girale betalingen op rekening van de pandgever bij de Bankpandhouder Hier zijn drie perioden te onderscheiden: a. inning ná het faillissement van de pandgever b. inning op een moment, waarop de Bank kennis droeg, dat het faillissement van de pandgever was te verwachten c. inning vóór de sub b bedoelde periode. In deze casus ging het — als zo vaak in de praktijk — om girale betalingen op rekening van de pandgever-cliënt bij de Bank-crediteur-pandhouder en de vraag of de Bank deze kan verrekenen met zijn vordering ten laste van de cliënt. Tot dusver was door de Hoge Raad aangenomen, dat de Banken zich niet op verrekening met deze girale betalingen konden beroepen ingeval van ontvangst in de hierboven aangegeven periodes a en b (zie het slot van punt 17 van de conclusie van de Adv.Gen.). Daar ging het echter niet om betalingen op verpande vorderingen. De Hoge Raad acht deze ‘strenge regels’ niet toepasselijk op betalingen via deze weg van (stil) verpande vorderingen. Dáár is verrekening door de Bank dus wél mogelijk, evenals dat het geval was ten aanzien van tot zekerheid gecedeerde vorderingen vóór 1992 (HR 29 jan. 1992, NJ 1994, 171); dit laatste op basis van de argumentatie omtrent de continuering van de rechtsgevolgen van de fiduciaire cessie, zoveel als dat mogelijk is. 5 Conclusie In dit onderschrift is volstaan met een korte weergave van deze voor de praktijk van de financiering belangrijke uitspraak in sprongcassatie. Voor literatuur, rechtspraak en uitvoerige argumentatie zij verwezen naar de fraaie conclusie van de Adv.-Gen. Zoals reeds in onderdeel 1 is opgemerkt, is dat ook buiten de situatie van deze casus, van bijzonder belang dat duidelijk richtinggevend is bij de werking van stil (en bezitloos) pand om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de rechtsgevolgen van fiduciaire eigendom. Hieruit blijkt dat continuatie van de rechtsgevolgen van de vóór 1992 redelijk goed functionerende zekerheidsrechten bij de financiering, na afschaffing van de fiduciaire eigendom, wellicht ook elders te verwachten is. WMK

NJ 2000, 158: Van Gorp q.q./Rabo Breda

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

23 april 1999

Magistraten: Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Fleers, De Savornin Lohman Zaaknr:

16782, C97/261

Conclusie: A‑G De Vries Lentsch-Kostense LJN:

ZC2940

Noot: W.M. Kleijn

Roepnaam:

Van Gorp q.q./Rabo Breda

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, Uitspraak, Hoge Raad, 23‑04‑1999

Wetingang: Fw art. 53 Brondocument: HR, 23-04-1999, nr 16782, nr C97/261 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Faillissement en verrekening (in rekening courant) t.a.v. betaling koopprijs stil verpande (verkochte) zaken. Een ‘stil’ pandrecht op roerende zaken komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht; de Bank/pandhouder kan zich ingevolge art. 53 lid 1F. niet op verrekening beroepen ten aanzien van betalingen die de derde/koper na de faillietverklaring van de pandgever doet op de rekening van deze pandgever bij de Bank; voor een uitzondering op genoemde bepaling als aanvaard voor betalingen ter voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen bestaat geen grond. SamenvattingNaar boven Debiteur van de Bank draagt in 1991 inventaris en voorraden tot zekerheid voor de betaling van een lening over aan de bank. Per 1 januari 1992 is deze eigendom omgezet in een stil pandrecht. Met toestemming van de bank wordt de inventaris aan een derde verkocht. Nadat een van de drie termijnen door de koper is betaald door storting op de bankrekening van de verkoper gaat deze failliet. Nadien worden de twee resterende termijnen eveneens op deze bankrekening betaald. De Bank verrekent deze betaling met haar vordering op de failliet. De curator vordert van de bank betaling van de twee termijnen aan de boedel. Het hof wijst de vordering af met een beroep op HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN). Ten onrechte naar blijkt uit het volgende.

Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van de debiteur/verkoper op de koper heeft doen vestigen. Het hof heeft terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het hof echter ten onrechte geoordeeld dat de Bank haar vordering op de verkoper wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de verkoper ontvangt ‘met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht’. Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door koper betaalde bedragen. Nu de door koper gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van de verkoper tussen de Bank en deze gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering — als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden — op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats. Anders dan het hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet ‘als zekerheidseigenaar door verrekening … hebben kunnen verhalen’. Volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Cornelis Johannes Erik Antonius van Gorp, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Wollie BV te Breda, eiser tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Coöperatieve Rabobank Breda BA, te Breda, verweerster in cassatie, adv. mr. S.A. Boele. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling

4.1 In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. Bij onderhandse akte van 12 augustus 1991 heeft Wollie BV haar inventaris en voorraden overgedragen aan de Rabobank tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van haar te vorderen had of mocht krijgen. Met ingang van 1 januari 1992 is deze eigendomsoverdracht tot zekerheid ingevolge artikel 86 van de Overgangswet Nieuw BW omgezet in een bezitloos pandrecht op voormelde zaken. b. Op 23 november 1994 is tussen Wollie BV en de heer Bulten een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij Wollie BV de inventaris aan Bulten verkocht voor een koopsom van ƒ 100 000. Overeengekomen werd dat de betaling zou geschieden in drie termijnen. De eerste termijn, ad ƒ 50 000, zou vervallen op 30 december 1994, de tweede, ad ƒ 25 000, op 28 februari 1995 en de derde termijn, eveneens ad ƒ 25 000, op 31 maart 1995. In de overeenkomst is voorts bepaald dat betaling diende te geschieden op de rekening die Wollie BV bij de Rabobank aanhield onder nummer 31.13.55.846. Verder werd overeengekomen dat Wollie BV zich de eigendom van de inventaris voorbehield totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan. c. Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten op genoemde rekening een bedrag van ƒ 50 000 betaald. d. Bij vonnis van 14 februari 1995 is Wollie BV door de rechtbank te Arnhem failliet verklaard met benoeming van mr Van Gorp tot curator. e. Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft Bulten een bedrag van ƒ 25 000 op eerdergenoemde bankrekening voldaan en op of omstreeks 17 maart 1995 een bedrag van ƒ 17 388. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij de laatste betaling terecht op het door hem verschuldigde bedrag ad ƒ 25 000 een aantal bedragen in mindering had gebracht, zodat Bulten met de voldoening van ƒ 17 388 aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan. f. De vordering die de Rabobank per 7 april 1995 op Wollie BV had, bedroeg (afgezien van rente en kosten) ƒ 315 144,56, waarbij de door Bulten betaalde bedragen ad ƒ 25 000 en ƒ 17 388 reeds op de vordering van de Rabobank in mindering waren gebracht. 4.2 De curator vordert in deze procedure de veroordeling van de Rabobank om aan hem de hiervoor genoemde bedragen van ƒ 25 000 en ƒ 17 388 te betalen, een en ander met rente en kosten. De curator legt aan deze vordering, kort gezegd, ten grondslag dat de Rabobank op grond van het bepaalde in artikel 53, eerste lid, van de Faillissementswet

(Fw) niet gerechtigd is tot verrekening van deze bedragen — die na de datum van het faillissement door de Rabobank zijn ontvangen — met haar vordering op Wollie BV. 4.2.1 Nadat de Rabobank tegen de vordering van de curator verweer had gevoerd, heeft de rechtbank op de in het beroepen vonnis weergegeven ( NJkort 1996, 21; red.) gronden dit verweer gehonoreerd en de vordering van de curator afgewezen. 4.3 De curator heeft tegen dit vonnis vier grieven geformuleerd. Het hof zal deze grieven hierna bespreken. 4.4 De vraag waar het in dit geding om gaat, is of de Rabobank zich op verrekening mag beroepen ten aanzien van de betalingen die Bulten na de faillietverklaring van Wollie BV heeft gestort op de rekening van Wollie BV bij de Rabobank. 4.4.1 Vooropgesteld moet worden dat tussen de Rabobank en Wollie BV niet slechts een rekening-courantverhouding bestond, maar dat de Rabobank tevens een bezitloos pandrecht had op de inventaris van Wollie BV. 4.4.2 Anders dan de curator in de toelichting op zijn tweede, derde en vierde grief betoogt, heeft de Rabobank door in november 1994 in te stemmen met de verkoop van de inventaris door Wollie BV aan Bulten, niet haar bezitloos pandrecht op die inventaris prijsgegeven (vgl. artikel 3:258 lid 2 BW). Ook is het pandrecht niet tenietgegaan doordat Wollie BV het bezit van de inventaris aan Bulten heeft verschaft. Tussen Wollie BV en Bulten was overeengekomen dat de overdracht geschiedde met een eigendomsvoorbehoud als hiervoor sub 4.1.b vermeld, zodat Wollie BV tot aan de volledige betaling van de koopsom door Bulten eigenares bleef van de inventaris en de Rabobank bezitloos pandhoudster. 4.4.3 Zoals reeds overwogen, bestond in casu tussen de Rabobank en Wollie BV niet slechts een rekening-courantverhouding, maar was de Rabobank tevens bezitloos pandhoudster. In zoverre wijkt de onderhavige situatie af van die in het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (Amro/THB), waar alleen van een rekeningcourantverhouding sprake was en stemt zij overeen met die in het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), waar de bank, CLBN, niet slechts een rekening-courantverhouding had met haar cliënt, maar tevens een stil pandrecht op de vorderingen van die cliënt jegens derden. 4.4.4 In het arrest Mulder q.q./CLBN heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bank, die tevens stil pandhoudster was, haar vordering mocht verrekenen met bedragen die ten gunste van haar cliënt werden gestort op bij de bank lopende rekeningen. Het ging daarbij om

stortingen die dienden ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen terzake waarvan de bank geen mededeling had gedaan aan de schuldenaren van de verpande vorderingen. In het onderhavige geval is sprake van een bank die bezitloos pandhoudster is en die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om dat bezitloos pandrecht om te zetten in een vuistpand. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in het beroepen vonnis dat de casus van het arrest Mulder q.q./CLBN weliswaar verschilt van die van het onderhavige geval (genoemd arrest heeft betrekking op een stil pandrecht op vorderingen en de onderhavige zaak betreft een bezitloos pandrecht op roerende zaken), maar dat het in beide gevallen in wezen om hetzelfde gaat, namelijk om verhaal door een bankinstelling op betalingen aan de failliet die lopen via de bankinstelling en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bankinstelling verloren gaat, mede omdat de bankinstelling het pandrecht niet uitwint door geen mededeling te doen (in de zaak Mulder q.q./CLBN) of door het bezitloos pand niet in een vuistpand om te zetten (in de onderhavige zaak). In de toelichting op de tweede grief betoogt de curator dat voor analogische toepassing van het arrest Mulder q.q./CLBN op het voorliggende geval geen plaats is. Volgens de curator is het wezenlijke verschil tussen beide casus (zie blz. 5 memorie van grieven), dat CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de Rabobank in casu geen pandrecht had op de vordering van Wollie BV jegens Bulten. Dit laatste is juist, maar dat is niet waar het in wezen om gaat. Essentieel is dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht. Ook de stelling van de curator dat de wijze van executie bij de genoemde vormen van pandrecht afwijkt, betekent niet dat het arrest Mulder q.q./CLNB zich niet leent voor analogische toepassing, reeds omdat het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat. Voorts valt niet in te zien waarom de Hoge Raad, zoals de curator in zijn memorie van grieven (blz. 5) betoogt, wel de pandhouder op een vordering wil beschermen, maar waarom die bescherming niet zover gaat dat ook de pandhouder op roerende zaken bescherming verdient. Het voorgaande brengt mee dat de tweede grief ten onrechte is voorgesteld. 4.4.5 De Hoge Raad heeft in het arrest Mulder q.q./CLBN aan de verrekeningsbevoegdheid van de bank in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de bank als stil pandhoudster reeds voorrang heeft boven andere schuldeisers (vgl. artikel 3:227 lid 1 BW), zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. Het hof merkt op dat dit niet anders is in het geval dat de bank een bezitloos pandrecht heeft, omdat de bank dan het recht heeft zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de verpande zaak. Grief III faalt derhalve. In het arrest Mulder q.q./CLNB heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de daar aan de orde zijnde verrekeningsbevoegdheid van de stil pandhouder aanvaard dient te worden, omdat de opzet van het stil pandrecht ertoe strekt het mogelijk te maken de v贸贸r 1 januari 1992 bestaande financieringspatronen te continueren. Waar in het oude recht een bankinstelling zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering, dient dit, aldus de Hoge Raad, ook mogelijk te zijn wanneer zij betalingen ontvangt ter voldoening van een aan haar stil verpande vordering. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Rabobank zich in de onderhavige situatie, wanneer deze zich v贸贸r 1 januari 1992 zou

hebben voorgedaan, als zekerheidseigenaar door verrekening zou hebben kunnen verhalen. Dit betekent dat ook grief IV wordt verworpen. 4.5 Grief I houdt in dat het beroep van de bank op verrekening afstuit op artikel 53 Fw. Onder verwijzing naar bovengenoemd arrest van de Hoge Raad inzake Amro/THB (NJ 1989, 449) stelt de curator dat er in casu aanleiding is om de 'strengere regels ten aanzien van verrekening' toe te passen. Dit betoog faalt. Zoals het hof in het voorgaande reeds overwoog, kan de thans aan de orde zijnde casus voor wat betreft de verrekeningsbevoegdheid op één lijn worden gesteld met het arrest Mulder q.q./CLBN. In beide gevallen gaat het om een bank die niet alleen een rekening-courantverhouding heeft met de cliënt, maar tevens stil c.q. bezitloos pandhoudster is ten aanzien van vermogensbestanddelen van die cliënt. Deze situatie is wezenlijk anders dan die in het arrest Amro/THB, waar uitsluitend van een rekening-courantverhouding sprake was. De Hoge Raad achtte in het arrest Mulder q.q./CLBN geen goede grond aanwezig om de strenge regels van het arrest Amro/THB toe te passen. Gelet op de gelijkenis van het onderhavige geval met het arrest Mulder q.q./CLBN is toepassing van die strengere regels ook thans niet aan de orde. 4.5.1 Artikel 53 Fw staat derhalve niet aan verrekening door de Rabobank in de weg. Hetzelfde geldt voor artikel 23 Fw. Dit betekent dat ook de eerste grief faalt. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in 's Hofs (hier als ingelast aan te merken) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1 Wollie BV (hierna aan te duiden als 'Wollie'), de curanda van mr Van Gorp qq, verkeert sedert 14 februari 1995 in staat van faillissement. De onderhavige procedure gaat om geldbedragen van resp. ƒ 25 000 en ƒ 17 388, die zekere Bulten op of omstreeks 28 februari 1995 resp. 17 maart 1995 heeft betaald door die te laten overboeken naar de bankrekening van Wollie bij de Rabobank. Mr Van Gorp qq vordert van de Rabobank dat deze hem ƒ 42 388 met rente uitbetaalt. Het verweer van de Rabobank komt er op neer, dat zij niet tot uitbetaling gehouden is omdat de overgemaakte bedragen strekten ter voldoening van de door Bulten verschuldigde (en in termijnen te betalen) koopsom van door Wollie (op of omstreeks 23 november 1994) aan Bulten verkochte en onder eigendomsvoorbehoud overgedragen inventariszaken, waarop de Rabobank een bezitloos pandrecht bezat. Deze omstandigheid brengt volgens de Rabobank mee dat zij de betreffende bedragen, hoewel overgemaakt ná de faillietverklaring van Wollie, tóch mocht verrekenen op haar (veel grotere) vordering op Wollie uit hoofde van de debetstand van de bankrekening van Wollie. Ten onrechte en op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden heeft het Hof dit verweer juist geacht en het vonnis van de rechtbank te Breda (die het verweer van de Rabobank ook al had

gehonoreerd) bekrachtigd. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden geadstrueerd en uitgebreid. 2a. Ten onrechte en met miskenning van de betekenis van (o.m.) de artikelen 3:92, 3:237 en 3:258 BW, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden, heeft het Hof (in rov 4.4.2) geoordeeld (en in de daarna volgende rov'n daarop voortgebouwd), dat de Rabobank (die in november 1994 had ingestemd met de verkoop van de inventariszaken door Wollie aan Bulten) (niettemin) bezitloos pandhoudster bleef van de onder eigendomsvoorbehoud door Wollie aan Bulten overgedragen inventaris tot aan de volledige betaling van de koopprijs door Bulten. En indien met al mèt het Hof aanneemt, dat de Rabobank ook na die overdracht nog pandhoudster is gebleven, heeft het Hof nog steeds (in rov 4.4.2 en in de daarop volgende rov'n) miskend dat de toestemming van een pandhoudster voor de vervreemding van een verpande zaak door de pandgever (in beginsel) ten gevolge heeft, dat de pandhouder zijn recht niet zonder meer jegens de derde-verkrijger van de verpande zaak kan laten werken. Zulks behoort in het onderhavige geval tot consequentie te hebben dat het na de overdracht eventueel nog bestaande pandrecht van de Rabobank nog slechts door haar kon worden uitgeoefend in het geval dat (mr Van Gorp qq als curator van) Wollie de haar uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud toekomende bevoegdheden zou (kunnen) uitoefenen (t.w.: indien Bulten met de betaling van de door hem verschuldigde koopprijs-termijnen in gebreke zou blijven, waarvan ten deze in rechte niets is gesteld of gebleken), zodat van het pandrecht van de Rabobank na die overdracht hooguit een sluimerend pandrecht resteerde, waaraan de Rabobank, zolang Bulten niet jegens Wollie in verzuim was, géén (verrekenings)bevoegdheid kon ontlenen als door het Hof met misplaatste toepassing van art. 53 Fw aan de Rabobank is toegekend. 2b. Ten onrechte en met miskenning van het in onderdeel 2a bedoelde beginsel heeft het Hof in rov 4.4.4 geoordeeld dat het in de casus van het arrest Mulder qq/CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.n. WMK) en in de onderhavige zaak 'in wezen om hetzelfde gaat, namelijk om verhaal door een bankinstelling op betalingen aan de failliet die lopen via de bankinstelling en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bankinstelling verloren gaat, mede omdat de bankinstelling het pandrecht niet uitwint door geen mededeling te doen (in de zaak Mulder q.q./CLBN) of door het bezitloos pand niet in een vuistpand om te zetten (in de onderhavige zaak).' Het Hof miskent, aldus oordelende (en daarop o.m. in rov 4.5 van het arrest voortbouwende), een wezenlijk verschil tussen beide casus, n.l. dat CLBN in de casus van het arrest Mulder qq/CLBN best mededeling mocht doen van de verpanding, terwijl de Rabobank in de onderhavige casus beslist niet zonder meer bevoegd zou zijn geweest haar 'bezitloos pand (…) in een vuistpand om te zetten', aangezien zij immers ingestemd had met de verkoop van de aan haar verpande zaken door Wollie aan Bulten en zij dus haar pandrecht niet zonder meer jegens Bulten kon laten werken en zeker niet zolang Bulten bleef voldoen aan zijn verplichtingen jegens Wollie. 3 Ook een ander wezenlijk verschil tussen de casus van het arrest Mulder qq/CLBN, n.l. dat (zoals mr Van Gorp qq ook op blz. 5 van zijn MvG heeft aangevoerd) CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering terwijl de Rabobank geen pandrecht had op de vordering van Wollie op Bulten, is door het Hof ten onrechte en/of met verkeerde toepassing van

(o.m.) de artikelen 3:229 BW en 53 Fw, althans op onvoldoende naar de eis der wet met reden omklede gronden, (in rov 4.4.4) afgedaan met de van een onjuiste rechtsopvatting getuigende, althans nietszeggende, redenering: 'dat is niet waar het in wezen om gaat. Essentieel is dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht.' Ten onrechte wil het Hof, aldus oordelende, de onderhavige betalingen ter voldoening van een niet aan de bank verpande vordering over één kam scheren met betalingen ter voldoening van wèl aan de bank (zij het 'stil') verpande vorderingen. Het Hof miskent dat voor zo'n gelijkstelling onvoldoende juridische grondslag bestaat (terwijl die ook niet gevonden kan worden in art. 3:229 BW) en gaat er ten onrechte en/of op basis van een verkeerd idee van het toepassingsgebied van art. 53 Fw van uit dat een bank zich in een geval als het onderhavige d.m.v. verrekening kan verhalen op betalingen die strekken ter voldoening van vorderingen waarop de bank géén pandrecht heeft. Deze klacht is mede gericht tegen 's Hofs oordelen in de rov'n 4.4.5 en verder, waarin het Hof voortbouwt op de in dit onderdeel gelaakte rechtsopvatting. 4 In rov 4.4.5 acht het Hof blijkbaar het aan het arrest Mulder qq/CLBN ontleende argument dat de bank als stil pandhoudster reeds voorrang hééft boven de andere schuldeisers, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft, ook in de onderhavige casus valabel, omdat (aldus het Hof:) 'dit niet anders is in het geval dat de bank een bezitloos pandrecht heeft, omdat de bank dan het recht heeft zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de verpande zaak.' Hier (alsmede in de rov'n 4.5 en verder waarin het Hof op deze redenering voortbouwt) geeft het Hof wederom blijk van een onjuiste rechtsopvatting (althans is 's Hofs arrest met onvoldoende begrijpelijke redenen omkleed), omdat de bank in een geval als het onderhavige nu juist géén recht heeft om zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de zaak, waar immers de verkoop van een bezitloos verpande zaak door de pandgever met toestemming van de pandhouder en de daarop volgende overdracht onder eigendomsvoorbehoud van die zaak níet zonder meer meebrengen, dat de pandhouder zich bij voorrang mag verhalen op de door de pandgever bedongen (en door de derde-koper verschuldigde) koopprijs, terwijl de pandhouder evenmin de verkochte en onder eigendomsvoorbehoud overgedragen zaak zonder meer van de derde-koper kan opeisen teneinde die alsnog uit kracht van zijn pandrecht te executeren en zich op de (executie)opbrengst te verhalen. 5 Van een onjuiste opvatting van het vóór 1 januari 1992 vigerende recht getuigt tenslotte nog het door het Hof gebezigde argument (dat de rechtbank terecht heeft overwogen) (rov 4.4.5, slot):

'dat de Rabobank zich in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, als zekerheidseigenaar door verrekening zou hebben kunnen verhalen.' Ook naar het oude recht zou de bank hooguit verrekeningsbevoegdheid hebben gehad indien het ging om betalingen ter voldoening van aan de bank tot zekerheid gecedeerde vorderingen (alsmede mogelijkerwijs ook indien het ging om betalingen ter voldoening van de koopprijs van door de curator verkochte zaken die tot zekerheid aan de bank toebehoorden), maar (in ieder geval) niet (zonder meer) indien het ging om betalingen ter voldoening van de koopprijs van door de schuldenaar vóór zijn faillissement (met instemming van de bank) verkochte (en onder eigendomsvoorbehoud overgedragen) zaken waarvan de bank zekerheidseigenares was. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — heeft bij exploit van 6 april 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank te veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag van ƒ 42 388 voor wat betreft de op 28 februari 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 25 000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 1995 tot de dag van de algehele voldoening en voor wat betreft de op 17 maart 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 17 388 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 1995. De Bank heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 1996 (NJkort 1996, 21; red.) de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de Curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 2 juni 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij onderhandse akte van 12 augustus 1991 heeft Wollie BV (hierna: Wollie) haar inventaris en voorraden overgedragen aan de Bank tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van haar te vorderen had of mocht krijgen. Ingevolge art. 86 Overgangswet NBW is deze zekerheidseigendom per 1 januari 1992 omgezet in een stil pandrecht. ii. Op 23 november 1994 heeft Wollie, met toestemming van de Bank, een koopovereenkomst met H.J. Bulten gesloten, waarbij zij de inventaris voor een koopsom van ƒ 100 000 aan Bulten verkocht. Overeengekomen werd dat de betaling zou geschieden in drie termijnen: de eerste termijn (ƒ 50 000) zou vervallen op 30 december 1994, de tweede (ƒ 25 000) op 28 februari 1995, en de derde (ƒ 25 000) op 31 maart 1995. De overeenkomst bepaalde voorts dat betaling diende te geschieden op de rekening die Wollie bij de Bank aanhield onder nummer 31.13.55.846. Wollie behield zich de eigendom van de inventaris voor totdat Bulten ten volle aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan. iii. Op of omstreeks 30 november 1994 heeft Bulten ƒ 50 000 betaald op genoemde rekening. iv. Bij vonnis van 14 februari 1995 is Wollie in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie tot Curator. v. Op of omstreeks 28 februari 1995 heeft Bulten ƒ 25 000 op voormelde bankrekening voldaan, en op of omstreeks 17 maart 1995 ƒ 17 388. Tussen partijen staat vast dat Bulten bij deze laatste betaling terecht een aantal bedragen in mindering bracht op het door hem verschuldigde bedrag van ƒ 25 000, zodat hij met die betaling aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst had voldaan. vi. De bank heeft haar schuld aan Wollie uit hoofde van die betalingen van ƒ 25 000 en ƒ 17 388 verrekend met het debetsaldo van de rekening-courant met Wollie. Aldus resteerde op 7 april 1995 een debetsaldo van ƒ 315 144,56, afgezien van rente en kosten. 3.2 Stellende dat de Bank op grond van het bepaalde in art. 53 lid 1F. niet gerechtigd was de na de datum van het faillissement op de rekening van Wollie betaalde bedragen te verrekenen met haar vordering op Wollie, heeft de Curator in dit geding veroordeling van de Bank tot betaling aan de Curator van het bedrag van ƒ 42 388, met rente en kosten, gevorderd. De Bank heeft de vordering bestreden, zich primair verwerende met de stelling dat zij haar pandrecht op de inventaris van Wollie door de met haar instemming geschiedde verkoop aan Bulten overeenkomstig het bepaalde in art. 3:251 lid 2 BW heeft

uitgewonnen, zodat de bevoegdheid tot verrekening niet aan de orde komt. De Rechtbank heeft deze stelling verworpen. Subsidiar heeft de Bank het standpunt verdedigd dat zij tot verrekening bevoegd was. Dit standpunt is door de Rechtbank als juist aanvaard. Het Hof heeft de door de Curator tegen deze beslissing aangevoerde grieven ongegrond geoordeeld en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. 3.3 Het Hof heeft zich gesteld gezien voor de vraag of de Bank zich op verrekening mag beroepen ten aanzien van de betalingen die Bulten na de faillietverklaring van Wollie heeft gedaan op de rekening van Wollie bij de Bank (rov. 4.4). Vervolgens heeft het Hof vooropgesteld (rov. 4.4.1 - 4.4.3) dat niet slechts een rekening-courantverhouding tussen de Bank en Wollie bestond, maar dat de Bank tevens bezitloos pandhoudster was, en dat de onderhavige situatie in zoverre overeenstemt met die waarop het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), betrekking had; in dit laatste geval, aldus het Hof, had de Bank niet slechts een rekening-courantverhouding met haar cliënt, 'maar tevens een stil pandrecht op de vorderingen van die cliënt jegens derden'. In rov. 4.4.4 heeft het Hof, na melding te hebben gemaakt van het verschil tussen het geval van genoemd arrest — storting ter voldoening van aan de Bank stil verpande vorderingen ter zake waarvan aan de betrokken schuldenaren geen mededeling was gedaan — en de onderhavige situatie — een bank die bezitloos pandhoudster is en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om dit bezitloos pandrecht om te zetten in een vuistpand — geoordeeld dat het in beide gevallen 'in wezen om hetzelfde gaat, namelijk om verhaal door een bankinstelling op betalingen aan de failliet die lopen via de bankinstellingen en die als gevolg hebben dat het pandrecht van de bankinstelling verloren gaat, mede omdat de bankinstelling het pandrecht niet uitwint (…)'. Het Hof zag geen wezenlijk verschil in de door de Curator aangevoerde omstandigheid dat de Bank in de zaak Mulder q.q./CLBN een pandrecht had op de betrokken vordering, terwijl de Bank in de onderhavige zaak geen pandrecht had op de vordering van Wollie jegens Bulten. Dit laatste, aldus het Hof, is juist, maar niet wezenlijk; essentieel is volgens het Hof 'dat de bank in beide gevallen een pandrecht heeft, te weten in het ene geval een stil pandrecht en in het andere geval een bezitloos pandrecht, en dat de bank wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van de pandgever ontvangt met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'. In rov. 4.4.5 heeft het Hof nader overwogen, kort gezegd: (a) dat de Bank zich door verrekening niet een uitzonderingspositie verschaft ten opzichte van de andere schuldeisers, omdat zij een bezitloos pandrecht heeft dat haar het recht geeft 'zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van de verpande zaak'; (b) dat de Bank zich in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, als zekerheidseigenaar door verrekening zou hebben kunnen verhalen. 3.4 Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat het Hof aldus ten onrechte de onderhavige betalingen ter voldoening van een niet aan de Bank verpande vordering over één kam scheert met betalingen ter voldoening van wèl aan de Bank (zij het 'stil') verpande vorderingen. De onderdelen 4 en 5 klagen over juistheid van de hiervoor in 3.3, slot, met (a) en (b) aangeduide oordelen van het Hof.

De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van Wollie gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de bank haar vordering op Wollie wil verrekenen met: bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt 'met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'. Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen. Nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering — als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden — op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats. Anders dan het Hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet 'als zekerheidseigenaar door verrekening (…) hebben kunnen verhalen'. Volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs. 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. De in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het hiervoor in 3.2 vermelde primaire verweer van de Bank is door de Rechtbank verworpen. In 's Hofs overweging (rov. 4.4, slot van de op twee na laatste volzin) dat 'het in de hier aan de orde zijnde gevallen nu juist niet om executie gaat' ligt besloten dat het Hof zich op dat punt met het oordeel van de Rechtbank heeft verenigd; dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het subsidiaire verweer van de Bank gaat blijkens het in 3.4 overwogene niet op. Andere verweren tegen de vordering van de Curator heeft de Bank niet gevoerd. Het bestreden arrest en het vonnis van de Rechtbank dienen te worden vernietigd en de vordering van de Curator moet worden toegewezen. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 juni 1997; vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 6 februari 1996; veroordeelt de Bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Curator te betalen de somma van ƒ 42 388 (zegge tweeënveertigduizend driehonderd acht en tachtig gulden), voor wat betreft de op 28 februari 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 25 000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 februari 1995 tot de dag der algehele voldoening en voor wat betreft de op 17 maart 1995 door haar ontvangen tranche ad ƒ 17 388 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 1995 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt de Bank in de aan de zijde van de Curator gevallen kosten — van het geding in eerste aanleg, begroot op ƒ 27 000; — van het geding in hoger beroep, begroot op ƒ 2900; — en van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op ƒ 1266,45 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1.

De casus.

In verkorte vorm kan de basis-situatie als volgt worden omschreven: Wollie vestigt in augustus 1921 een door het overgangsrecht in 1992 in een stil pandrecht omgezette fiduciaire eigendom op zijn roerende zaken ten behoeve van zijn geldgever de Bank. Op een gegeven moment wordt besloten over te gaan tot verzilvering van een aantal onder dit stil pandrecht vallende zaken. In plaats van omzetting van dit stil pandrecht in een vuistpand geeft de Bank toestemming aan de pandgever Wollie om op eigen naam de verpande zaken te verkopen (en te leveren). De koper moest zich daarbij verplichten de koopsom te betalen op de rekening van de verkoper/pandgever bij de Bank. Bij deze rekening had de Bank zich het recht van verrekening voorbehouden met de vorderingen die de Bank terzake van deze rekening op de pandgever zou hebben.

De verkoop door Wollie aan de koper geschiedde onder eigendomsvoorbehoud door de verkoper (de ‘pandgever’ W) totdat de koper zijn koopsom (in drie termijnen) op voormelde rekening zou hebben voldaan. De eerste termijn werd aldus betaald 2½ maand vóór het faillissement van pandgever W, de tweede termijn 2 weken ná de faillietverklaring en de derde en laatste termijn een maand na het faillissement van Wollie. Het geschil betrof de verrekening door de Bank van de twee laatste betalingstermijnen, die immers tijdens het faillissement betaald werden. 2.

De verschillende juridische standpunten.

De curator in het faillissement van de pandgever stelde zich op het standpunt, dat de Bank niet gerechtigd was de na het faillissement op de Bankrekening ontvangen bedragen te verrekenen met de vordering van de Bank op de ‘pandgever’, zulks op grond van art. 5 lid 1 FW, zodat de bank de bedragen van de twee laatste betalingen alsnog aan de curator diende af te dragen. De Bank stelde primair, dat de in onderdeel 1 bedoelde verkoop als een uitwinning in de zin van art. 3:251 lid 2 BW diende beschouwd te worden, zodat alle betaalde termijnen aan haar als pandhouder toekwamen; dit werd door Rechtbank en Hof verworpen en kwam in cassatie niet meer aan de orde. De Bank stelde subsidiair dat zij in ieder geval tot verrekening bevoegd was. Rechtbank en Hof aanvaardden dit subsidiaire standpunt van de Bank. Voor dit laatste standpunt is een beroep gedaan op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Mulder q.q. tegen Crédit Lyonnais op 17 februari 1995 NJ 1996, 471. Het Hof erkende dat de koopsom-vordering die via de Bank werd voldaan niet was verpand aan de Bank, zoals dat wel het geval was bij het arrest van 1995. Immers van rechtswege komt het pandrecht op zaken niet vervolgens te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs, ook niet als de verkoop geschiedde met toestemming van de pandhouder. Ook was er in feite geen sprake van een overeengekomen verpanding van die vordering door de verkopende pandgever aan de Bank (zie rov. 3.4 van het onderhavige arrest). Na deze constateringen gaan Hof en Hoge Raad uit elkaar. Het Hof maakt de sprong van deze situatie naar de uitspraak in 1995 met het argument, dat in beide gevallen de bank een stil, resp. bezitloos pandrecht had en dat er dus sprake was van verrekening van hetgeen is ontvangen op basis van een dergelijk pandrecht. Het Hof voert ter versterking van deze gelijkstelling twee argumenten aan: a. aan het pandrecht ontleent de Bank in beide gevallen het recht zich bij voorrang te verhalen op de opbrengst van dit verpande goed b.

als zekerheidseigenaar zou de Bank zich vóór 1992 door middel van verrekening op de opbrengst hebben kunnen verhalen (vgl. de door de HR o.a. in het arrest van 1995 getrokken vergelijking tussen stil pandrecht en de positie van een fiduciair eigenaar). De Hoge Raad daarentegen wil niet weten van een gelijkstelling, zoals het Hof deze maakte. Zoals gezegd wenst de Hoge Raad kennelijk alleen de verrekening, als hier aan de orde, toe te laten als de Bank een pandrecht op de vordering zelf zou hebben. Bij de betaling dáárvan zou een beroep op verrekening tijdens faillissement wel toelaatbaar zijn. Maar een pandrecht op de onderhands door de pandgever verkochte zaak gaat niet van rechtswege op de vordering tot betaling van de koopprijs over. Hierbij wijst de Hoge Raad de door het Hof gestelde gelijksoortigheid van beide situaties (sub a) als onvoldoende van de hand. Ook stelt de Hoge Raad dat de fiduciair eigenaar vóór 1992 in een casus als de onderhavige situatie (sub b) zich niet bij voorrang op de door de koper betaalde koopprijs had kunnen verhalen. 3.

Reikwijdte van de uitspraak van de Hoge Raad.

Waarop steunt het verschil in opvatting tussen Hof en Hoge Raad? Allereerst op het feit dat de verkoop geschiedde door de pandgever, als was het met toestemming van de pandhouder. Opmerkelijk is voorts, dat de Hoge Raad in de tweede zin van de tweede alinea van rov. 3.4 spreekt van een stil pandrecht (‘zonder dat deze zaken in de macht van de pandhouder zijn gebracht’), terwijl bij de vergelijking met de fiduciaire eigendom aan het slot van rov. 3.4 de nadruk wordt gelegd op het feit dat de zaken ‘door zijn wederpartij’ aan een derde zijn verkocht (ongeacht de toestemming van de pandgever). Essentieel bij één en nader lijkt enerzijds dat niet de pandhouder verkocht, maar de pandgever, die uit dien hoofde in eerste instantie gerechtigd tot de koopsom was. Toestemming van de pandhouder en opdracht aan de koper om de koopsom op de rekening van Wollie, de pandgever, bij de Bank (de pandhouder) te storten bewerkstelligden niet, dat de Bank de betalingen na faillissement gedaan, kon verrekenen. Hoe had dat alles kunnen zijn opgezet zodanig dat de pandhouder wèl ingeval van faillissement van de pandgever had kunnen verrekenen? In de overwegingen van de Hoge Raad worden twee mogelijkheden aangevoerd: a. de pandgever had de vordering op de koper aan de pandhouder vóór het faillissement kunnen verpanden door een akte plus mededeling aan de koper b. een overeenkomst tussen beiden, pandgever en pandhouder, terzake gesloten vóór het faillissement, bijv. inhoudende dat de verkopende pandgever aan de koper zou opleggen de koopsom aan de pandhouder te betalen, (bijv. d.m.v. een derdenbeding)

c. de Rechtbank en het Hof hebben daarnaast verworpen het beroep van de Bank op art. 3:251 lid 2 BW, mede omdat het hier niet om executie zou zijn gegaan. Dit zou dus wellicht anders zijn, als een verkoop zoals hier plaats heeft gehad, wèl als een executie zou moeten worden beschouwd. Art. 3:251 lid 2 BW wijst hier de weg: Pandhouder en pandgever kunnen een ‘afwijkende wijze van verkoop overeenkomen’ nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. Blijkens art. 3:248 BW is de pandhouder daartoe bevoegd, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dit is dus een derde mogelijkheid om het in casu gewenste resultaat te bereiken, want dan is er kennelijk wèl sprake van executie. Dit laatste zou ook gelden als de curator de verkoop had gesloten; zie omtrent dit laatste de conclusie van de Adv. Gen. onderdeel 15 slot. Zou de Bank wel zijn geholpen met één van de handelwijzen als hiervoor sub a, b of c aangegeven? Bij de figuur sub a speelt art. 3:239 lid 1 BW een belangrijke rol. Eerst als de koper bekend is lijkt een verpanding van de vordering op de koopsom mogelijk, omdat eerst dàn de rechtsverhouding als bedoeld in het slot van dit lid 1 bestaat. Deze verpanding kan dan geschieden op basis van een overeenkomst, gesloten vóór het faillissement als hiervoor bedoeld sub b. Door het tijdig sluiten van een dergelijke overeenkomst (sub b) zou voorkómen kunnen worden, dat de verpanding bedoeld sub a een Paulianeus karakter zou kunnen krijgen. Met name zou tegelijk met de verpanding van de zaken zelf kunnen worden overeengekomen dat de pandgever van die zaken zich verplicht tevens pandrecht te vestigen op de vordering uit de koopsom als hij, de pandgever zou overgaan tot verkoop van die zaken. In die casus zou dan de vergelijking met de situatie uit het arrest van 1995 wèl opgaan. Een vergelijkbaar resultaat zou ook bereikt kunnen worden door tijdig (tegelijk met de verpanding van de zaken — althans op een buiten het bereik van de Actio Pauliana vallend tijdstip — overeen te komen, dat de pandgever bij verkoop van de zaken bij wijze van derdenbeding van de koper zou verlangen dat hij de koopprijs aan de Bank — tot het bedrag van de betreffende vordering van de Bank — aan de Bank zou betalen; zie hierover sub b. De variant sub c is hierboven reeds besproken; blijkens de uitspraken van de Rechtbank en het Hof zal een dergelijke ‘executie-afspraak’ dus explicite moeten geschieden, wil deze effect hebben. Dit alles lijkt van praktisch belang voor de gevallen, waarin verkoop door de pandgever meer lijkt op te brengen dan verkoop door de pandhouder, zoals kennelijk ook in de onderhavige casus het geval was; de pandgever is en blijft immers eigenaar en als zodanig leveringsbevoegd welke levering door toestemming van de pandhouder dan vrij van pandrecht kan geschieden. De pandhouder kan door één van bovenstaande constructies zijn positie voor dergelijke gevallen pogen veilig te stellen, wat in deze casus dus niet is gelukt. WMK

NJ 2005, 199: Faillissement; verrekening; strekking art. 54 Fw.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

19 november 2004

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels Zaaknr:

C03/189HR

Conclusie: A-G Timmerman LJN:

AR3137

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten:

(ING/Gunning q.q.)

ECLI:NL:HR:2004:AR3137, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑11‑2004;

ECLI:NL:PHR:2004:AR3137, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑11‑2004 Wetingang: Fw art. 54 Brondocument: HR, 19-11-2004, nr C03/189HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Faillissement; verrekening; strekking art. 54 Fw. Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept. Dit geldt onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan. In het onderhavige geval (de bank heeft met de schuldenaar in der minne een aflossingsregeling afgesproken die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille waarop de bank hypotheekrechten had verkregen zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van de schuldenaar aan de bank) bestaat, anders dan in het in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 berechte geval, onvoldoende grond voor het aanvaarden van een uitzondering op deze regels, nu de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkoper van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te voldoen. SamenvattingNaar boven

Een schuldenaar van de bank, E., heeft tot zekerheid van zijn schulden aan de bank hypotheek verleend op onroerende zaken uit zijn vastgoedportefeuille. De bank heeft op zeker moment de kredietovereenkomst opgezegd. Vervolgens is overeengekomen dat de verhypothekeerde onroerende zaken zouden worden vervreemd en dat de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van E. aan de bank. Na de verkoop heeft de notaris twee bedragen bijgeschreven op de rekening van E. bij de bank. De bank heeft het aldus ontstane positieve saldo verrekend met de schulden van E. aan de bank. Kort daarna is E. in staat van faillissement verklaard. De curator heeft een vordering tegen de bank ingesteld op de grond dat de bank schuldenaar is geworden van E. door de bedragen die op de bankrekening zijn bijgeschreven, terwijl de bank ingevolge art. 54 Fw niet bevoegd was deze schuld te verrekenen met haar vordering op E. Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, nr. 12915, NJ 1988, 104). Het vorenstaande geldt onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan. In het gegeven geval bestaat er onvoldoende grond voor het aanvaarden van een uitzondering op de strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. De omstandigheden van dit geval, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder — zoals mogelijk was geweest — tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Tussen de beslissing uit het arrest HR 17 februari 1995, nr. 15743, NJ 1996, 471 en het onderhavige geval bestaan essentiële verschillen, zodat het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, de bank evenmin kan baten. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever — en na diens faillissement: de curator — bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen.[1] Partij(en)Naar boven ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mrs. B. Winters en H.J.A. Knijff, tegen

Mr. Pieter Marius Gunning, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Elma Vastgoed Ede B.V. en Elma Vastgoed Veenendaal B.V., te Arnhem, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 5.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 De Bank wenst blijkens de inhoud van haar grieven het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen. 5.2 In het onderhavige geschil kan, voor zover thans van belang, van het volgende worden uitgegaan. Tussen Elma Vastgoed Ede BV (verder te noemen: 'Ede'), Elma Vastgoed Veenendaal BV (verder te noemen: 'Veenendaal') en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal BV (verder te noemen: 'Nieboer') enerzijds en de Bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de Bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen BV (verder te noemen: 'Van Dijk') aan de Bank. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de Bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal (vgl. grief IV). Op 14 juli 1992 heeft de Bank aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk de verleende kredieten opgezegd. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoed-portefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en dat de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de Bank. Op 22 juni 1994 is de vastgoed-portefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker Vastgoed BV (verder te noemen: 'Slokker') respectievelijk Clou Bouw BV (verder te noemen: 'Clou') verkocht. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 is op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede een bedrag van ƒ 43 865,35 respectievelijk een bedrag van ƒ 3 076 713 bijgeschreven, welk bedragen afkomstig waren van mr. P.M. Vinke, notaris. Op 12 oktober 1994 heeft de Bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994, beide met benoeming van de curator als zodanig. Op 24 januari 1995 is op bovengenoemd rekeningnummer ten name van Ede een bedrag van ƒ 342 051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor Van Apeldoorn/Taselaar te Ede. 5.3 De vraag waar het in het onderhavige geschil in hoger beroep nog om gaat is primair of de genoemde betalingen die op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 hebben plaatsgevonden

(verder: 'de betalingen') rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest dan wel als betalingen aan de Bank dienen te worden beschouwd (vgl. grief XII). Subsidiair — te weten voor het geval dat de betalingen geen (rechtstreekse) betalingen aan de Bank waren en evenmin als zodanig moeten worden beschouwd — gaat het om de vraag of de Bank zich, gelet op het in artikel 54 lid 1 van de Faillissementswet (verder: 'Fw') bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. De genoemde betaling die op 24 januari 1995, derhalve ná de faillietverklaring van Ede, heeft plaatsgevonden, kan in hoger beroep buiten bespreking blijven, nu de rechtbank in (r.o. 7 van) het bestreden vonnis van 20 december 2001 uit het door de Bank terzake geleverde bewijs heeft geconcludeerd dat de curator (impliciet) heeft ingestemd met deze betaling door de notaris aan de Bank en de curator van deze beslissing niet incidenteel heeft geappelleerd. 5.4 Het hof overweegt allereerst dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest. Als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties trad volgens de onbestreden stelling van de curator (zie pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4) Ede op. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator een concept-akte van een koopovereenkomst tussen Ede en Slokker (zie blz. 1) en de op naam van Ede gestelde nota van afrekening in het geding gebracht (producties 1 respectievelijk 2 bij pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000). In die concept-akte is onder de kop 'BETALING KOOPPRIJS/VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN' (blz. 3) onder meer uitdrukkelijk bepaald: 'a. Verkoper heeft jegens de notaris recht op uitbetaling, zodra de notaris is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder 'LEVERINGSVERPLICHTING' bepaalde. (…) b. Alle betalingen aan rechthebbenden worden namens partijen door de notaris verricht. (…)' Met betrekking tot deze concept-akte heeft de curator onweersproken gesteld dat deze 'destijds tussen de advocaat van de bank en de advocaat van Elma werd uitgewisseld' en 'ook als basis heeft gediend voor transport' (pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4). Nu alleen Ede en Slokker (en voor een klein gedeelte de hierna niet meer te noemen Clou) daarin als verkopende respectievelijk kopende partij fungeren (zie voor dit eerste ook productie X bij memorie van grieven en voor dit laatste ook pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 2b, 1e zinsnede en onder 10, alsmede conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 10a en memorie van grieven onder 58), volgt uit de inhoud van deze concept-akte — die later aan het transport ten grondslag heeft gelegen — niet alleen dat Ede als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties optrad maar ook dat Ede (en niet de Bank) jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs. Voorts volgt hieruit dat de notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij (Slokker) optrad.

5.5 Vast staat dat overeenkomstig het in de bovengenoemde concept-akte bepaalde de betalingen door de notaris op een rekening van Ede bij de Bank (nr. 69.27.64.739) hebben plaatsgevonden (zie o.m. blz. 2 en 3 van productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Noch de enkele mededeling in de brief van mr. Kardoes van 9 juni 1994 aan de notaris (productie XI bij conclusie na niet gehouden enquête in eerste aanleg), inhoudende 'De koopsom ad ƒ 44 000 wordt aan cliënte voldaan', noch de bevestiging door de Bank bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat 'wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3 076 713,87 afstand te doen van (…) vermelde hypotheken' (productie XI bij memorie van grieven), doet aan het vorenstaande af, zulks alleen al niet omdat de tweede mededeling niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening) en omdat de notaris in elk geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld. Ook volgens de Bank (memorie van grieven onder 72; zie ook 4e alinea productie XVII bij akte overlegging producties in appèl, tevens productie V bij conclusie van antwoord) blijkt uit de correspondentie tussen haar en de notaris dat zij 'slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van Elma [Ede, hof] bij haar.' De betalingen zijn derhalve uitgevoerd op de wijze zoals door alle betrokkenen werd voorgestaan. 5.6 Uit het voorgaande volgt dat de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd (zie memorie van grieven onder 74 en 75), de bedragen niet 'aan de bank als hypotheekhouder [heeft] doorbetaald' en dat de betalingen evenmin hebben plaatsgevonden 'namens de verkopende eigenaar', nu de notaris blijkens het voorgaande de betalingen aan Ede als verkoper deed, en bij het verrichten van de betalingen juist optrad namens de kopende partij, dus namens Slokker. 5.7 Het voorgaande impliceert voorts dat de betalingen door de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd, niet moeten 'worden beschouwd als een betaling aan de bank (uiteraard met toestemming van de verkoper)' omdat de Bank 'immers geen royement van haar hypotheekrechten [zou] verlenen indien de verkoper de notaris zou hebben geïnstrueerd de koopsommen naar zijn rekening bij een andere bank over te maken' (zie memorie van grieven onder 66; zie ook onder 75, 79 en 81). Het hof verwerpt ook dit betoog omdat slechts van belang is of de verkoper (Ede) de notaris heeft geïnstrueerd om de betalingen (rechtstreeks) aan de Bank te verrichten en, met name, of de notaris daaraan ook daadwerkelijk gevolg heeft gegeven. Dat laatste is, blijkens het voorgaande, niet het geval geweest. Het hof onderschrijft in dit verband de conclusie van de rechtbank (in haar vonnis van 20 december 2001 onder 8.2) dat uit de bescheiden die de Bank (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet kan worden 'afgeleid dat Ede met de Bank is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan de Bank zouden worden betaald, noch dat Ede de notaris bij voorbaat heeft opgedragen om die bedragen rechtstreeks aan de Bank te betalen noch dat de notaris eigenmachtig dan wel als vermeend lasthebber van Ede die bedragen daadwerkelijk rechtstreeks aan de Bank heeft betaald.' De nadien door de Bank in het geding gebrachte producties maken dit oordeel van het hof niet anders.

5.8 Nu het hiervoor overwogene tot de conclusie leidt dat de primaire vraag zoals die onder 5.3 werd geformuleerd ontkennend moet worden beantwoord, komt als subsidiaire vraag aan de orde of de Bank zich, gelet op het in artikel 54 lid 1 Fw bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die v贸贸r de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 5.9 Het hof stelt voorop dat het bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties ging om een door de Bank met Ede en Veenendaal overeengekomen vrijwillige verkoop door de eigenaar (Ede en Veenendaal) waarbij de Bank tegen betaling door de notaris (namens Slokker) van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten door mee te werken aan royement daarvan. De Bank heeft, aldus doende, welbewust ervan afgezien gebruik te maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden bevoegdheid om de betrokken zaken als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (verder: 'BW') in het openbaar of onderhands (lid 1 respectievelijk lid 2 van genoemde bepaling) executoriaal te doen verkopen. Daarbij tekent het hof aan dat de curator bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk en gemotiveerd de door de rechtbank als vaststaand feit (zie vonnis rechtbank van 21 december 2000 onder 1.5, laatste zin) aangemerkte stelling van de Bank (zie ook pleitnotities van de Bank in app猫l onder 25) heeft weersproken dat de Bank na ampel beraad heeft besloten niet tot executie over te gaan omdat in dat geval 'de Bank verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had aan de gemeente Veenendaal aan te bieden, hetgeen een lagere executieopbrengst zou hebben betekend' (zie pleitnotities curator in app猫l onder 7), zodat van de juistheid van dat feit in het onderhavige geding niet kan worden uitgegaan. 5.10 De Bank heeft gesteld dat zij bevoegd is geworden tot verrekening nadat door de notaris (namens Slokker) de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank waren gedaan en zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede had gemaakt. Het hof kan de Bank in dit betoog niet volgen. Met het stelsel van de Faillissementswet valt immers niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement. Daarom moet worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, het bepaalde in dit artikel zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op verrekening beroept (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Nu in het onderhavige geval Slokker zijn schuld aan Ede heeft voldaan door storting van het verschuldigde bedrag op de rekening van Ede bij de Bank, is te dezen voor de vraag of de Bank zich jegens de curator op verrekening mag beroepen derhalve beslissend of de Bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Voor de conclusie dat de Bank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van voornoemde bepaling is in elk geval

voldoende — zoals ook de rechtbank (in r.o. 3.6 van haar vonnis van 21 december 2000) heeft overwogen — dat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten (vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449). 5.11 De Bank heeft zich er in dit verband op beroepen dat onder meer artikel 54 Fw en de uitleg zoals onder 5.10 daaraan gegeven 'niet van toepassing zijn op de ontvangst en verrekening door een crediteur (meestal een bank) van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden als pand en hypotheek' (zie grief I) en dat met 'de tekst van artikel 3:227 lid 1 BW niet in overeenstemming [is] te brengen de gedachte dat het recht van de pandof hypotheekhouder, zich boven andere schuldeisers te verhalen, zou kunnen worden getoetst aan art. 54 Fw (…)' (memorie van grieven onder 28). Het hof verwerpt dit betoog, omdat de Bank er zelf voor heeft gekozen geen gebruik te maken van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie op grond van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij geen gebruik meer kon maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden recht van voorrang. Het voorgaande impliceert dat het betoog van de Bank in dit verband bovendien faalt voor zover zij beoogt te stelen dat zij haar vordering op Ede en Veenendaal wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Ede heeft ontvangen (zie hiervoor onder 5.6 en 5.7) en die betrekking hebben op 'de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden' (zie formulering grief I). Voor zover de Bank in dit kader een beroep doet op hetgeen is overwogen in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (zie memorie van grieven onder 29 e.v.), faalt haar betoog eveneens. Voor een uitzondering als in dat arrest aanvaard op de regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, is in een geval als het onderhavige geen plaats, nu de gronden voor het maken van een dergelijke uitzondering zich te dezen niet voordoen (vgl. mede HR 23 april 1999, NJ 2000, 158). 5.12 Het voorgaande impliceert dat het hof de Bank evenmin kan volgen in haar betoog 'dat het voor het verhaal door de crediteur op de opbrengst van de hem verpande of verhypothekeerde zaken niet van belang is of die opbrengst middels parate executie wordt gegenereerd dan wel middels onderhandse verkoop' (zie grief II), nu de Bank blijkens de toelichting op dit betoog daarmee bedoelt dat het een hypotheekhouder is 'toegestaan zich te verhalen op de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed tegen royement van de hypotheek, ook wanneer dit plaatsvindt (kort) vóór het faillissement van de hypotheekgever/debiteur (paulianeuze transacties daargelaten; art. 42 Fw)' (memorie van grieven onder 40). Ook hier miskent de Bank dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van artikel 3:268 BW, met als gevolg dat zij — nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de Bank — niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Voor zover de Bank met deze grief bedoelt te betogen dat bij parate executie sprake is van verhaalsuitoefening door middel van verrekening (zie memorie van grieven onder

43, 3e gedachtestreepje) miskent de Bank dat in dat geval van verrekening geen sprake is omdat krachtens het bepaalde in artikel 3:270 lid 2 BW de opbrengst van de executoriale verkoop, voor zover de parate executant daarop recht heeft, rechtstreeks (door de notaris) aan deze wordt voldaan. 5.13 De Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof nieuwe stellingen verdedigd (zie pleitnotities Bank onder 1–19), die — kort samengevat — hierop neerkomen dat 'de samenvoeging van de rekeningen op 12 oktober 1994 tegen het licht van art. 54 Fw moeten worden gehouden en niet de momenten van ontvangst en verrekening door de bank van de opbrengsten van de verkoop' (pleitnotities Bank onder 12). De curator heeft tegen deze eerst bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen bezwaar gemaakt. Het hof kan de vraag, of dit bezwaar terecht is, reeds hierom buiten beschouwing laten omdat — zoals het hof onder 5.10 reeds heeft overwogen — als criterium voor beantwoording van de hier aan de orde zijnde (subsidiaire) vraag heeft te gelden of de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, waarvoor beslissend is of zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Hieruit volgt dat deze (nieuwe) stellingen van de Bank moeten worden verworpen. 5.14 Het door de Bank aangevoerde meer subsidiaire verweer (zie memorie van grieven onder 85–87), dat de crediteuren in het faillissement 'niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de Bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld', faalt eveneens. Naar het oordeel van het hof is te dezen niet zozeer relevant of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, zoals de Bank in dit kader betoogt, maar is primair aan de orde of de Bank bevoegd is tot verrekening. Is zij dit niet, dan worden de overige crediteuren bij verrekening benadeeld omdat zij in dat geval ten onrechte in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt ten belope van het door de Bank verrekende bedrag. Is de Bank wel bevoegd tot verrekening, dan is daarvan geen sprake. Daaraan voegt het hof nog toe dat het, voor zover de Bank — onder verwijzing naar met name HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214— beoogt te stellen dat in het geval dat zij niet bevoegd is tot verrekening de overige crediteuren door verrekening niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden omdat hen in dat geval slechts een voordeel zou ontgaan, de Bank daarin niet kan volgen. 5.15 Nu de Bank niet heeft gesteld, en evenmin anderszins is gebleken, dat zij bij het geven van haar toestemming voor de vrijwillige verkoop door Ede een pandrecht op de vordering van Ede op Slokker (tot betaling van de koopprijs) heeft doen vestigen (vgl. HR 23 april 1999, NJ 2000, 158) valt, gelet op al het voorgaande, niet in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Slokker betaalde bedragen. Dat laat onverlet dat de Bank zich jegens de curator op verrekening zal mogen beroepen in het geval dat de curator niet slaagt in het door hem te leveren bewijs dat de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van

artikel 54 Fw omdat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. 5.16 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. 5.17 Op het door de Bank bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk gedane verzoek om, als het hof verdere instructie geboden zou achten, te bepalen dat van het onderhavige arrest op de voet van art. 401a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beroep in cassatie mag worden ingesteld â&#x20AC;&#x201D; tegen welk verzoek de curator zich niet heeft verzet â&#x20AC;&#x201D;, zal het hof, mede gelet op de aard van het onderhavige geschil, overeenkomstig dit verzoek van de Bank beslissen. Hoewel het hof verdere instructie niet geboden acht heeft het onderhavige arrest, gelet op de daarin te geven beslissing, immers het karakter van een tussenarrest (vgl. HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 33), zodat het met het oog op de kennelijke strekking van het gedane verzoek aangewezen is om dit te honoreren. 6.

Slotsom

De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Klachten

1 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van elk van de volgende redenen, die mede in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. 1.1 In cassatie kan er (zo nodig bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag) van het volgende worden uitgegaan. a. ING en Ede (c.s.) zijn met elkaar overeengekomen dat de aan ING verhypothekeerde onroerende zaken onderhands door Ede (en Veenendaal) zouden worden verkocht en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schuld van Ede, Veenendaal en Nieboer aan ING en dat ING afstand van haar hypotheekrechten zou doen onder de

voorwaarde dat zij de opbrengst van de verkoop van deze onroerende zaken zou ontvangen door storting van die verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING. Zie conclusie van antwoord, nummers 8, 10, 17, 20 en 23; conclusie van repliek, nummers 7 en 19, slotzin en productie 1, vierde alinea; conclusie van dupliek, nummers 15 en 19; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 7 november 2000, nummers 7, 8 en 19; conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 4–8 en de aldaar genoemde producties en nummers 12 tot en met 20 en de aldaar genoemde producties; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummers 1–4, 12–14 en 31; memoire van grieven, nummers 5–18 en de aldaar genoemde producties, 42, 48, 49, 53, 58, 65, 66, 69, 72, 75, 79 en 81 en pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 3 oktober 2002, nummers 20 onder c, 26 en 31. b. De verkoopopbrengst van de onroerende zaken is (ter uitvoering van de hierboven onder a. genoemde overeenkomst tussen Ede en ING) overgemaakt op rekeningnummer 69.27.64.739 van Ede bij ING. Zie hierboven, sub g; zie voorts conclusie van dupliek, nummer 5; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 7 november 2000, nummer 8; conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 13, 18 en 19 en de aldaar genoemde producties; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummer 4 en memorie van grieven, nummers 13, 17 en 18 en de aldaar genoemde producties, alsmede nummers 48, 49, 58, 69 en 72. In het licht van deze feiten is 's Hofs in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 neergelegde oordeel dat (kort gezegd) de betalingen van NLG 43 865,35 op 14 juni 1994 en NLG 3 076 713 op 26 juli 1994 op de rekening ten name van Ede bij ING geen (rechtstreekse) belangen van Ede aan ING zijn geweest, rechtens onjuist, althans niet voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Het onder a bedoelde feit — te weten de overeenkomst tussen partijen (ING enerzijds en Ede (c.s.) anderzijds) inhoudende dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal aan ING zou worden betaald ter vermindering van de schulden van Ede, Veenendaal en Nieboer aan ING door storting van deze verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING (waartegenover ING afstand deed van haar hypotheekrechten op deze onroerende zaken) — brengt mee dat partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de betaling van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING in de verhouding tussen Ede (c.s.) en ING een betaling door Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij ING (dus) geen vordering jegens ING verkreeg. Aangezien de storting blijkens het onder b bedoelde feit heeft plaatsgevonden op de tussen partijen overeengekomen wijze, heeft Ede (c.s.) derhalve aan ING betaald en heeft Ede (c.s.) (dus) geen vordering jegens ING verkregen. Het stond ING en Ede (c.s.) uiteraard vrij deze (nadere) afspraak te maken over (de invulling van) hun (girale) rekeningcourantverhouding. De bijschrijving van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken op de rekening van Ede had louter administratieve betekenis (pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummer 6) en strekte er in het licht van de door partijen gemaakte afspraak niet toe Ede een vordering op ING te verschaffen. In het licht van voormelde feiten valt niet in te zien waarom de betalingen van 14 juni 1994 ad NLG 43 865,35 en van 26 juli 1994 ad NLG 3 076 713,87 geen (rechtstreekse) betalingen van Ede aan ING zouden zijn geweest.

1.2 Aan het in middelonderdeel 1.1 gestelde doet niet af 's Hofs oordeel dat de notaris de betalingen ter zake van de verkoopopbrengst namens de kopende partij (Slokker) aan Ede als verkoper/rechthebbende deed (rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.6). Dit doet er immers niet aan af dat ingevolge de afspraak tussen Ede (c.s.) en ING — derhalve in de relatie tussen Ede (c.s.) en ING — de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING een betaling van Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede c.s.) door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg. 1.3 Aan het in middelonderdeel 1.1 gestelde doet niet af 's Hofs oordeel dat de verkoper (Ede) de notaris niet (bij voorbaat) heeft geïnstrueerd om de betalingen (rechtstreeks) aan ING te verrichten en/of dat de notaris niet (eigenmachtig dan wel als vermeend lasthebber van Ede) daadwerkelijk rechtstreeks aan ING heeft betaald (rechtsoverweging 5.7). De afspraak tussen ING en Ede (c.s.) dat storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING een betaling door Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede (c.s.) door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg, bracht immers (al) mee dat toen de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING werd gestort deze niet aan Ede (c.s.) maar aan ING toekwam, ook al was de notaris niet (bij voorbaat) geïnstrueerd door Ede om de betalingen (rechtstreeks) aan ING te verrichten en/of heeft de notaris niet daadwerkelijk rechtstreeks aan ING betaald. 1.4 's Hofs overweging in rechtsoverweging 5.7 dat uit de bescheiden die ING (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet zou kunnen worden afgeleid dat Ede met ING is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan ING zouden worden betaald is in het licht van die bescheiden onbegrijpelijk, omdat deze bescheiden — en de daarop gegeven toelichting — geen andere conclusie toelaten dan dat Ede in ING dit wel met elkaar zijn overeengekomen. Uit de overgelegde producties en de daarop gegeven toelichting volgt immers zonneklaar dat ING en Ede c.s. slepende onderhandelingen hebben gevoerd over de bedragen die ING tenminste wilde ontvangen tegen afstand van haar hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal (conclusie na niet gehouden enquête, nummers 4–8 en producties I tot en met VIII en memorie van grieven 5–11 en producties I tot en met VII) en dat ING de bedragen ad NLG 43 865,35 en NLG 3 076 713 heeft ontvangen op de rekening van Ede bij ING. Ten aanzien van het bedrag ad NLG 43 865,35 heeft ING aan de notaris als een der voorwaarden voor gedeeltelijk royement van haar hypotheekrechten bericht dat dit bedrag aan haar moest worden voldaan. Voorts heeft ING dit bedrag, na de betaling daarvan door de notaris aan haar op de rekening van Ede, in de verdere onderhandelingen met Ede c.s. steeds meegenomen (conclusie na niet gehouden enquête, nummers 12–14 en producties XI, XII, II en VIII en memorie van grieven, nummers 12–14 en producties VIII, IX en II). Voor wat betreft het bedrag van NLG 3 076 713,87 heeft de notaris aan ING de afrekening betreffende het transport van de (verhypothekeerde) onroerende zaken gezonden, heeft ING aan de notaris laten weten tegen ontvangst van dit bedrag afstand te doen van haar hypotheekrechten en heeft de notaris, na betaling van dit bedrag door de notaris aan ING door overmaking daarvan op de rekening van Ede bij ING, aan ING laten weten dat dit bedrag aan haar was overgemaakt op het rekeningnummer van Ede (conclusie na niet gehouden enquête,

nummers 16â&#x20AC;&#x201C;19 producties VIII-XVI en memorie van grieven, nummers 15 tot en met 18 en producties X-XIII). Zie voorts de hierboven in middelonderdeel 1.1 sub a aangehaalde vindplaatsen. 1.5 Indien en voor zover 's Hofs rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 aldus moeten worden begrepen dat een storting op de rekening van Ede bij ING niet een betaling door Ede (c.s.) aan ING kan inhouden, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, ING en Ede (c.s.) konden deze (nadere) afspraak over (de invulling van) hun (girale) rekening-courantverhouding met elkaar maken. Indien het Hof dit niet heeft miskend, zijn 's Hofs rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat dan niet valt in te zien waarom het Hof de stelling van ING dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal aan haar is voldaan door storting van die verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING (zie middelonderdeel 1.1 onder a) heeft verworpen. Indien en voor zover 's Hofs rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 aldus moeten worden begrepen dat naar 's Hofs oordeel betaling van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal door de notaris namens de kopende partij (Slokker (en Clou)) aan Ede niet tevens een betaling door Ede (c.s.) aan ING op de rekening van Ede bij de ING kan zijn, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers heel wel mogelijk dat de betaling van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING door de notaris in de verhouding tussen de kopende partij en Ede een betaling aan Ede is en in de verhouding tussen Ede (c.s.) en ING een betaling aan ING is en dat in laatstbedoelde verhouding er geen vordering van Ede (c.s.) op ING ontstaat. Indien het Hof dit niet heeft miskend, zijn 's Hofs rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat dan niet valt in te zien waarom het Hof de stelling van ING dat zij de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal heeft ontvangen door storting van die verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING (zie middelonderdeel 1.1 onder a) heeft verworpen. In ieder geval heeft het Hof door te overwegen en beslissen zoals het heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 zijn arrest niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom uit de hierboven in middelonderdeel 1.1 weergegeven feiten niet voortvloeit dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal aan ING is betaald en dat Ede (c.s.) jegens ING geen vordering heeft verkregen. Althans heeft het Hof door te overwegen en beslissen zoals het heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7 zijn beslissing niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed door aan deze door ING gestelde feiten (zie middelonderdeel 1.1 onder a en b, in het bijzonder het onder a gestelde feit) voorbij te gaan, althans deze niet (althans onvoldoende) gemotiveerd, te verwerpen. 1.6 In rechtsoverweging 5.4 overweegt het Hof (kort gezegd) dat uit de aan het transport ten grondslag gelegen hebbende concept-akte van de koopovereenkomst tussen Ede en Slokker (productie 1 bij de pleitnotitie van Mr Gunning d.d. 7 november 2000) â&#x20AC;&#x201D; waarin

(op p. 3) is bepaald a) dat verkoper jegens de notaris recht op uitbetaling heeft, zodra de notaris is gebleken dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder 'leveringsverplichting' bepaalde en b) dat alle betalingen aan rechthebbenden namens partijen door de notaris worden verricht en waarin slechts Ede en Slokker (en voor een klein gedeelte de door het Hof verder niet genoemde Clou) als verkopende respectievelijk kopende partij fungeren â&#x20AC;&#x201D; niet alleen volgt dat Ede als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties optrad maar ook dat Ede (en niet de Bank) jegens de notaris recht had op de betaling van de koopprijs, alsmede dat de notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij (Slokker) optrad. Deze overweging is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ten aanzien van de bepaling dat verkoper jegens de notaris recht heeft op uitbetaling, zodra de notaris is gebleken dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder 'leveringsverplichting' bepaalde, heeft ING gesteld dat deze bepaling niets zegt over de vraag wie recht heeft op betaling van de koopprijs, maar ertoe strekt de notaris te verplichten pas over te gaan tot uitbetaling van de koopsom als de verkochte onroerende zaken vrij van hypotheken en beslagen zijn (zie in dit verband HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56; Baarns beslag). Zie pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummers 7 en 8, eerste zin. Deze stelling van ING vindt steun in hetgeen bij 'leveringsverplichting' in de concept-akte is bepaald, te weten dat levering van het verkochte zal geschieden vrij van hypotheken, pandrechten, beslagen en bevoorrechte schulden (zie productie 1, p. 2 bij de pleitnotitie van Mr Gunning d.d. 7 november 2000). Ten aanzien van de bepaling dat alle betalingen aan rechthebbenden namens partijen door de notaris worden verricht, heeft ING duidelijk gemaakt dat uit deze bepaling nog niet kan worden afgeleid wie rechthebbenden zijn op de verkoopopbrengst en dat de verkopende partij niet de rechthebbende behoeft te zijn op de (gehele) verkoopopbrengst. Betalingen aan rechthebbenden kunnen immers (ook), zoals ING heeft gesteld, betalingen aan de belastingdienst zijn ter zake van onroerende zaakbelasting, aan de makelaar voor taxatie en aan de hypotheekhouder voor afstand van diens hypotheekrechten tegen betaling van de openstaande hypothecaire vordering. Zie pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummer 8. In het licht van deze stellingen valt zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, niet in te zien waarom uit vorenbedoelde bepalingen van de concept-akte voort zou vloeien dat Ede en niet ING jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs en/of dat de notaris bij het verrichten van de betalingen namens de kopende partij (Slokker) en niet namens Ede optrad. In ieder geval valt in het licht van deze stellingen niet in te zien waarom ING ingevolge haar verhouding met Ede (c.s.) geen recht jegens de notaris had op betaling van de koopprijs, ook al had Ede (c.s.) dat in de verhouding tot Slokker, en/of waarom de notaris bij het verrichten van de betalingen niet mede namens Ede optrad. Indien en voor zover het Hof uit de producties die het Hof in de op een na laatste zin van rechtsoverweging 5.4 noemt en/of uit productie 2 bij de pleitnotities van Mr Gunning d.d. 7 november 2000, afleidt dat Ede rechthebbende op de verkoopopbrengst was en/of de notaris namens de kopende partij (Slokker) bij de betalingen optrad, is dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Uit deze producties valt slechts af te leiden ten aanzien van de

vraag wie als verkopende partij (Ede) respectievelijk kopende partij (Slokker en voor een klein gedeelte Clou)) fungeerde. Deze producties zeggen op grond van het eerder in dit middelonderdeel uiteengezette redenen (dan ook) niets over de vraag wie rechthebbende(n) op de verkoopopbrengst is (zijn) en/of namens wie de notaris bij het verrichten van de betalingen optrad. Vorenstaande klemt temeer in het licht van de (ieder der) navolgende stellingen, waaruit voortvloeit dat ING (jegens de notaris) recht had op betaling van de koopprijs. — ING en Ede c.s. hebben slepende onderhandelingen gevoerd over de bedragen die ING tenminste wilde ontvangen tegen afstand van haar hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal (conclusie na niet gehouden enquête, nummers 4–8 en producties I tot en met VIII en memorie van grieven 5–11 en producties I tot en met VII; zie voorts de vindplaatsen genoemd in middelonderdeel 1.1 onder a); — ING heeft de bedragen ad NLG 43 865,35 en NLG 3 076 713 ontvangen op de rekening van Ede bij ING. Ten aanzien van het bedrag ad NLG 43 865,35 heeft ING aan de notaris als een der voorwaarden voor gedeeltelijk royement van haar hypotheekrechten bericht dat dit bedrag aan haar moest worden voldaan. Voorts heeft ING dit bedrag, na de betaling daarvan door de notaris aan haar op de rekening van Ede, in de verdere onderhandelingen met Ede c.s. steeds meegenomen (conclusie na niet gehouden enquête, nummers 12–14 en producties XI, XII, II en VIII en memorie van grieven, nummers 12–14 en producties VIII, IX, en II). Voor wat betreft het bedrag van NLG 3 076 713,87 heeft de notaris aan ING de afrekening betreffende het transport van de (verhypothekeerde) onroerende zaken gezonden, heeft ING aan de notaris laten weten tegen ontvangst van dit bedrag afstand te doen van haar hypotheekrechten en heeft de notaris, na betaling van dit bedrag door de notaris aan ING door overmaking daarvan op de rekening van Ede bij ING, aan ING laten weten dat dit bedrag aan haar was overgemaakt op het rekeningnummer van Ede (conclusie na niet gehouden enquête, nummers 16–19 en producties XIII-XVI en memorie van grieven, nummers 15–18 en producties X-VIII). In ieder geval doet de omstandigheid dat Ede op grond van de concept-akte jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs en/of de notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij (Slokker) optrad, er niet aan af dat ingevolge de afspraak tussen Ede (c.s.) en ING — en in de relatie tussen Ede (c.s.) en ING — de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING een betaling van Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede (c.s.) door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg (zie middelonderdeel 1.2). 1.7 's Hofs overweging in rechtsoverweging 5.5 dat noch de enkele mededeling in de brief van mr. Kardoes van 9 juni 1994 aan de notaris (productie XI bij conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001), inhoudende 'De koopsom ad ƒ 44 000 wordt aan cliënte voldaan', noch de bevestiging door ING bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat 'wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3 076 713,87 afstand te doen van (…) vermelde hypotheken' (productie XI bij memorie van grieven) afdoet aan 's

Hofs rechtsoverweging 5.4, zulks alleen al niet omdat de tweede mededeling niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening) en omdat de notaris in elk geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld, is om de navolgende redenen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. 's Hofs overweging dat de bevestiging door ING bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat 'wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3 076 713,87 afstand te doen van (…) vermelde hypotheken' niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening), is onbegrijpelijk. De bevestiging door ING aan de notaris laat geen andere conclusie toe dan dat ING slechts afstand wenste te doen van haar hypotheekrechten indien het bedrag van NLG 3 076 713,87 aan haar (door storting op de rekening van Ede bij ING) zou worden voldaan (en derhalve in het vermogen van ING zou vloeien zonder dat daarvoor eerst verrekening nodig was). Ook de medewerker van de notaris heeft de bevestiging door ING op deze wijze verstaan, hetgeen blijkt uit de mededeling in zijn brief aan Ede van 17 augustus 1994 (conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, productie XVI en memorie van grieven, productie XIII) dat 'door ons de volgende betaling is gedaan aan de ING-bank, op rekeningnummer 69 27 64 739; — een bedrag van ƒ 3 076 713,87' Zie in dit verband pleitnotities van Mr Kardoes van 5 november 2001, nummer 14. 's Hofs overweging dat de notaris in elke geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld, grijpt kennelijk terug op 's Hofs rechtsoverweging 5.4 (en/of de eerste zin van rechtsoverweging 5.5) en kan niet in stand blijven om de redenen zoals uiteengezet in middelonderdeel 1.6 die hier (mutatis mutandis) van toepassing zijn. Althans is 's Hofs zojuist vermelde overweging zonder nadere motivering die ontbreekt, niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof in het geheel niet duidelijk maakt waarom de notaris niet overeenkomstig de mededeling van de advocaat van ING om het bedrag van ƒ 44 000 aan ING te voldoen, zou hebben gehandeld. Dat de notaris niet overeenkomstig de mededeling van ING zou hebben gehandeld, is — uiteraard — zeer onaannemelijk, omdat (naar de notaris moest aannemen) ING bij het niet voldoen van het bedrag van ƒ 44 000 aan haar geen (gedeeltelijke) afstand van haar hypotheekrechten zou doen (zodat onbezwaarde levering van de onroerende zaken aan de kopende partij (Slokker) in strijd met de koopakte (p. 2 van de koopakte tussen Ede en Slokker (productie 1 bij de pleitnotitie van Mr Gunning d.d. 7 november 2000) onder 'Leveringsverplichting/staat van het verkochte/privaatrechtelijke beperkingen' niet kon plaatsvinden en de notaris zich bloot stelde aan aansprakelijkheid (zie HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56; Baarns beslag)). Dat er geen sprake zou zijn geweest van een (rechtstreekse) betaling door Ede aan ING leidt het Hof mede af uit de omstandigheid dat ook volgens ING uit de door het Hof in rechtsoverweging 5.5 genoemde correspondentie tussen ING en de notaris blijkt dat zij slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van Ede. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat uit deze correspondentie nu juist blijkt dat ING aanspraak maakte op (rechtstreekse) betaling van de koopsommen aan haar en wel (ingevolge de in

middelonderdeel 1.1 bedoelde afspraak) door storting van deze koopsommen op de rekening van Ede bij ING. Zo heeft (de medewerker van) de notaris het ook begrepen blijkens zijn hierboven bedoelde brief aan Ede van 17 augustus 1994. In ieder geval doet het door het Hof in rechtsoverweging 5.5 overwogene er niet aan af dat ingevolge de afspraak tussen Ede (c.s.) en ING de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING een betaling van Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede (c.s.) door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg (zie middelonderdelen 1.2 en 1.3). 1.8 's Hofs overweging in rechtsoverweging 5.7 dat uit de bescheiden die ING (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet zou kunnen worden afgeleid dat de notaris daadwerkelijk rechtstreeks aan ING heeft betaald, is in het licht van die bescheiden onbegrijpelijk, omdat deze bescheiden — en de daarop gegeven toelichting — geen andere conclusie toelaten dan dat de notaris wel (mede) rechtstreeks aan ING heeft betaald. Immers, uit deze bescheiden en de daarop gegeven toelichting blijkt dat nadat ING aan de notaris als een der voorwaarden voor gedeeltelijk royement van haar hypotheekrechten had bericht dat de verkoopopbrengst ad NLG 43 865,35 aan haar moest worden voldaan, de notaris dit bedrag op de rekening van Ede bij de bank heeft voldaan (conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 12–13 en producties XI en XII en memorie van grieven, nummers 12 en 13 en producties VIII en IX). Voorts heeft de notaris na het bericht van ING aan de notaris dat zij afstand zou doen van haar hypotheekrechten tegen ontvangst van NLG 3 076 713,87, dit bedrag aan ING betaald op de rekening van Ede bij ING en ING dienovereenkomstig bericht (conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 16–19 en producties XIV-XVI en memorie van grieven, nummers 15 tot en met 18 en producties XI-XIII). Waar ING bij het niet voldoen aan haar respectievelijk het niet ontvangen door haar van voormelde bedragen geen afstand zou hebben gedaan van haar hypotheekrechten (zodat onbezwaarde levering van de onroerende zaken aan de kopende partij (Slokker) niet kon plaatsvinden; zie p. 2 van de koopakte tussen Ede en Slokker (productie 1 bij de pleitnotitie van Mr Gunning d.d. 7 november 2000) onder 'Leveringsverplichting/Staat van het verkochte/privaatrechtelijke beperkingen' en de notaris zich bloot stelde aan aansprakelijkheid als toch levering plaatsvond (zie HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56; Baarns beslag)), heeft de notaris uiteraard betaald — en willen betalen — aan ING. Zie in dit verband voorts de volgende stellingen van ING: pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 7 november 2000, nummers 8 tot en met 10 en 18; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummers 4, 13 en 14; memorie van grieven, nummers 48, 49, 58, 69, 74, 79. In ieder geval doet de omstandigheid dat de notaris niet daadwerkelijk rechtstreeks aan ING heeft betaald (zo daarvan al sprake zou zijn), er niet aan af dat ingevolge de afspraak tussen Ede (c.s.) en ING — en in de relatie tussen Ede (c.s.) en ING — de storting van de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij ING een betaling van Ede (c.s.) aan ING was en dat Ede (c.s.) door deze storting geen vordering jegens ING verkreeg (zie middelonderdeel 1.3). 2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.15 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van elk van de volgende redenen, die mede in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. 2.1 Indien en voor zover de in middelonderdeel 2 bestreden rechtsoverwegingen aldus moeten worden begrepen dat het Hof er — met partijen (zie dagvaarding, nummers 15 en 23; conclusie van antwoord, nummer 11; pleitnotities Gunning d.d. 7 november 2000, nummer 12; akte overlegging producties d.d. 4 juni 2002, productie XVI, p. 3, onderaan; memorie van antwoord, nummers 13 en 29 en pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 3 oktober 2002, nummers 3, 5, 11 en 12) — vanuit is gegaan dat verrekening uiterlijk op 12 oktober 1994 (de datum van samenvoeging van de rekeningen; zie rechtsoverweging 1.8 van het vonnis d.d. 21 december 2000 en de op twee na laatste zin van rechtsoverweging 5.2 van het bestreden arrest) heeft plaatsgevonden (door samenvoeging van de rekeningen van Ede, Veenendaal en Nieboer), heeft het Hof miskend dat artikel 54 Fw niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening (dus) voor de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden. Artikel 54 Fw is immers slechts van toepassing op het geval dat de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur. Indien het Hof in het midden heeft gelaten of de verrekening heeft plaatsgevonden voor of na faillietverklaring van Ede (en Veenendaal), heeft het Hof uit het oog verloren dat het Hof dit niet in het midden kon laten, omdat artikel 54 Fw slechts van toepassing is op het geval dat de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur. 2.2 In de rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.15 gaat het Hof (voortbouwend op de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.7) ervan uit dat Ede (en niet ING) recht had op de betaling van de (op haar rekening bij ING) gestorte verkoopopbrengst (waarvoor in het bijzonder zij verwezen naar rechtsoverweging 5.10, vierde en vijfde zin; en rechtsoverweging 5.15, eerste zin; zie voorts rechtsoverweging 5.9, eerste zin; rechtsoverweging 5.10, eerste zin en rechtsoverweging 5.12, tweede zin). Gegrondbevinding van een of meer van de middelonderdelen 1 tot en met 1.8 (en in het bijzonder middelonderdeel 1.6) brengt mee dat ING recht op de verkoopopbrengst had, althans dat (na verwijzing) nader moet worden onderzocht of ING rechthebbende op de verkoopopbrengst was. In geval ING rechthebbende op de verkoopopbrengst was, kunnen 's Hofs rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.15 — die ervan uitgaan dat Ede recht had op betaling van de verkoopopbrengst — niet in stand blijven. Verrekening door ING in het zicht van het faillissement van Ede (en Veenendaal) is immers wel mogelijk indien ING (een eigen) recht had op de op de rekening van Ede gestorte verkoopopbrengst. 2.3

In de in middelonderdeel 2 bedoelde rechtsoverwegingen heeft het Hof miskend dat er geen (goede) grond bestaat de (door de Hoge Raad aanvaarde) regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten (zie onder meer HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449), mede van toepassing te oordelen op een geval als het onderhavige waarin: — ING en Ede (c.s.) zijn met elkaar overeengekomen dat de aan ING verhypothekeerde onroerende zaken onderhands door Ede (en Veenendaal) zouden worden verkocht en de opbrengst in mindering zou komen op de schuld van Ede, Veenendaal en Nieboer aan ING en dat ING afstand van haar hypotheekrechten zou doen onder de voorwaarde dat de opbrengst van de verkoop van deze onroerende zaken zou worden gestort op de rekening van Ede bij ING, zodat ING zich daarop door middel van verrekening met hetgeen zij van Ede, Veenendaal en Nieboer te vorderen had, kon verhalen (zie dagvaarding, nummers 8–15; conclusie van antwoord, nummers 11, 12, 18, 25, productie I (zie artikel 6 van de compte-joint-overeenkomst) en productie V, p. 1, vierde alinea; memorie van grieven, nummers 28, 40 en 56; memorie van antwoord, nummers 7 tot en met 13 en pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 3 oktober 2002, nummers 12 en 17; en — de verkoopopbrengst (ter uitvoering van deze overeenkomst) op die rekening is gestort (zie hierboven sub g; zie voorts conclusie van dupliek, nummer 5; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 7 november 2000, nummer 8; conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 13, 18 en 19 en de aldaar genoemde producties XII, XV en XVI; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummer 4 en memorie van grieven, nummers 13, 17 en 18 en de aldaar genoemde producties IX, XII en XIII en nummers 48, 49, 58, 69 en 72). Het was in het onderhavige geval — anders dan het Hof in de derde zin van rechtsoverweging 5.10 (kennelijk) meent — niet (althans niet alleen) het girale betalingsverkeer dat aan ING een uitzonderingspositie verschafte, daarin bestaande dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk kon verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig was geworden in het zicht van diens faillissement, maar de (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie waarover ING door haar hypotheekrechten reeds beschikte. Door haar hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal tot zekerheid voor verhaal van haar vorderingen op Ede, Veenendaal en Nieboer beschikte ING immers over een (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers van deze schuldenaren en met gebruikmaking van deze (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie heeft ING als voorwaarde voor medewerking aan onderhandse verkoop van deze onroerende zaken en voor afstand van haar hypotheekrecht op deze onroerende zaken gesteld dat de verkoopopbrengst van deze onroerende zaken zou worden gestort op de rekening van Ede bij haar zodat zij daarop door verrekening haar vorderingen op vorenbedoelde schuldenaren kon verhalen (zie middelonderdeel 2.3, eerste gedachtestreepje). Aldus is er door het girale betalingsverkeer geen uitzonderingspositie — en al helemaal geen (ongerechtvaardigde) uitzonderingspositie — aan ING verschaft, omdat ING al een bestaande

(gerechtvaardigde) uitzonderingspositie had en deze is omgezet in een vergelijkbare (evenzeer gerechtvaardigde) uitzonderingspositie van ING, waardoor de andere schuldeisers (bovendien) niet in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld (zie te dien aanzien middelonderdelen 2.6.1 tot en met 2.6.4). De reden waarom het met het stelsel van de Faillissementswet niet valt te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement, is dat de toevallige omstandigheid dat de debiteur van de schuldenaar van de bank giraal betaalt op de rekening van deze schuldenaar bij de bank (waarbij de bank in de bewoordingen van J.B.M. Vranken in zijn noot onder HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449'louter tussenstation in het betalingsverkeer tussen debiteur en crediteur' is) niet bepalend mag zijn voor de rechtspositie van de bank en hem geen voorrangspositie mag verschaffen, maar van een dergelijke toevallige omstandigheid is in het onderhavige geval — waarin ING van haar hypotheekrechten op onroerende zaken van Ede en Veenendaal tot zekerheid voor verhaal van de schulden van Ede, Veenendaal en Nieboer afstand heeft gedaan onder voorwaarde dat de verkoopopbrengst van vorenbedoelde onroerende zaken op de rekening van Ede bij haar werd gestort zodat de bank zich op deze verkoopopbrengst door middel van verrekening kon verhalen (zie middelonderdeel 2.3, eerste gedachtestreepje) — geen sprake. Dat er in het onderhavige geval geen sprake was van een toevallige omstandigheid als vorenbedoeld klemt temeer in het licht van het feit dat de rekening van Ede bij ING op de momenten waarop ING deze rekening crediteerde (14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994; zie hierboven sub g) voor het (gewone) girale betalingsverkeer niet meer werd gebruikt, waar sedert eind 1989 dan wel begin 1990 het bancaire verkeer van Ede, Veenendaal en Nieboer niet meer via ING, maar via een andere bank liep (zie hierboven sub c). Vgl. in verband met het vorenstaande conclusie van dupliek, nummer 17; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 7 november 2000, nummer 5; pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 5 november 2001, nummer 5; memorie van grieven, nummers 28, 38, 67 en 68 en pleitnotities van Mr Kardoes d.d. 3 oktober 2002, nummer 20 onder a. 2.4 In rechtsoverweging 5.10 — in het bijzonder vanaf de vierde zin van rechtsoverweging 5.10 (aanvangend met 'Daarom') tot het einde van rechtsoverweging 5.10 —; in rechtsoverweging 5.12 — in het bijzonder de tweede zin daarvan ('Ook ... artikel 54 Fw'); in rechtsoverweging 5.13 — in het bijzonder de op een na laatste zin van deze rechtsoverweging — en in rechtsoverweging 5.15 — in het bijzonder in de laatste zin van deze rechtsoverweging — heeft het Hof miskend dat in het onderhavige geval (zie middelonderdeel 2.3) goede trouw in de zin van artikel 54 Fw niet ontbrak, omdat zelfs in geval ING op de momenten waarop zij de rekening van Ede bij haar crediteerde (14 juni 1994 respectievelijk 26 juli 1994; zie hierboven sub g) zou hebben geweten dat het faillissement van Ede was te verwachten (welke kwestie nog openligt; zie de bewijsopdracht in het tussenvonnis van de Rechtbank d.d. 20 december 2001, welk tussenvonnis blijkens het bestreden arrest is bekrachtigd in hoger beroep), er aan ING (naar zij uiteraard wist) door deze respectieve crediteringen geen uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers, althans geen ongerechtvaardigde uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers, werd verschaft, waar ING slechts de (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie waarover zij beschikte (hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal tot zekerheid voor

verhaal van haar vorderingen op Ede, Veenendaal en Nieboer) met gebruikmaking van deze (gerechtvaardigde) uitzonderingspositie (door als voorwaarde voor medewerking aan onderhandse verkoop van deze onroerende zaken en voor afstand van haar hypotheekrecht op deze onroerende zaken te stellen dat de verkoopopbrengst van deze onroerende zaken zou worden gestort op de rekening van Ede bij haar zodat zij daarop door verrekening haar vorderingen op vorenbedoelde schuldenaren kon verhalen (zie middelonderdeel 2.3, eerste gedachtestreepje)) heeft omgezet in een vergelijkbare (evenzeer gerechtvaardigde) uitzonderingspositie (verhaal van haar vorderingen op Ede, Veenendaal en Nieboer door verrekening met de daartoe op de rekening van Ede bij ING gestorte verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal), waardoor de andere schuldeisers (bovendien) niet werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (zie te dien aanzien middelonderdelen 2.6.1 tot en met 2.6.4). In ieder geval ontbrak in het voorliggende geval goede trouw aan de zijde van ING niet, omdat ING zich de (feitelijke) voorrang (verhaal van haar vorderingen op Ede, Veenendaal en Nieboer door verrekening met de daartoe op de rekening van Ede bij ING gestorte verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal) niet heeft laten verschaffen met de bedoeling zich boven haar medeschuldeisers te bevoordelen. ING had immers reeds voorrang, voortvloeiend uit haar hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal, en heeft door akkoord te gaan met onderhandse verkoop van deze onroerende zaken onder voorwaarde dat de verkoopopbrengst op de rekening van Ede bij haar zou worden gestort teneinde zich op daarop door verrekening te verhalen, niet de bedoeling gehad zich (feitelijk) voorrang te verschaffen die zij eerder niet reeds had (zij het dat zij deze voorrang eerder in andere vorm had). 2.5 In rechtsoverweging 5.11 — in het bijzonder in de laatste twee zinnen van deze rechtsoverweging — heeft het Hof miskend dat er in het onderhavige geval (zie middelonderdeel 2.3) wel plaats is voor een uitzondering op de regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op de verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten om de redenen uiteengezet in middelonderdeel 2.3. De vergelijking die het Hof trekt met HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 gaat mank. In het aldaar berechte geval had de bank een stil pandrecht op roerende zaken. Deze roerende zaken werden met toestemming van de bank onderhands verkocht aan een derde, waardoor het pandrecht teniet ging. De verkoopopbrengst werd gestort op de rekening van de schuldenaar/pandgever bij de bank na faillissementsdatum. De vergelijking met het voorliggende geval gaat mank, omdat: i. het in het in HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 berechte geval gaat om verrekening ná faillissementsdatum en het in het voorliggende geval gaat om verrekening vóór faillissementsdatum (zie voor de relevantie van dit verschil middelonderdeel 2.1); en/of ii. in het in HR 23 april 1999, NJ 2000, 158 berechte geval slechts de vraag speelde of de bank, die toestemming had verleend voor onderhandse verkoop van aan haar in

zekerheid gegeven zaken, de op de bij haar door haar schuldenaar aangehouden rekening gestorte verkoopopbrengst van deze zaken mocht verrekenen met hetgeen zij van de schuldenaar te vorderen had, terwijl in het voorliggende geval de vraag speelt of de bank, die met haar schuldenaar is overeengekomen dat de aan haar verhypothekeerde onroerende zaken onderhands door de schuldenaar zullen worden verkocht en de opbrengst daarvan in mindering zal komen op de schuld en dat de bank afstand van haar hypotheekrechten zal doen onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst zal worden gestort op de rekening van de schuldenaar bij de bank teneinde zich daarop door verrekening te verhalen, de ingevolge deze overeenkomst op de bij haar door haar schuldenaar aangehouden rekening gestorte verkoopopbrengst van deze zaken mocht verrekenen met hetgeen zij van de schuldenaar te vorderen had. 2.6.1 Door te overwogen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 5.14, heeft het Hof uit het oog verloren dat van benadeling van de andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden geen sprake is in een geval als het onderhavige. ING beschikte immers over hypotheekrechten op de onroerende zaken van Ede en Veenendaal tot zekerheid voor het verhaal van haar vorderingen op Ede, Veenendaal en Nieboer. Als ING tot uitwinning van de aan haar verhypothekeerde zaken zou zijn overgegaan op grond van het aan haar toekomende recht van parate executie, dan zou de opbrengst daarvan aan haar ten goede zijn gekomen en niet in het vermogen van Ede (en Veenendaal) zijn gevallen. Partijen zijn een andere verhaalsweg overeengekomen, bestaande in onderhandse verkoop van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal, waarbij ING afstand deed van haar hypotheekrechten op deze onroerende zaken onder voorwaarde dat de verkoopopbrengst zou worden gestort op de rekening van Ede bij ING zodat ING zich daarop door middel van verrekening met hetgeen zij van Ede, Veenendaal en Nieboer te vorderen had, kon verhalen (zie middelonderdeel 2.3, eerste gedachtestreepje). Zou niet voor deze andere verhaalsweg zijn gekozen, maar zou ING gebruik hebben gemaakt van het aan haar hypotheekrechten verbonden recht van parate executie â&#x20AC;&#x201D; en dus de door het Hof in rechtsoverweging 5.14 bedoelde 'andere wijze van verkoop' hebben gevolgd â&#x20AC;&#x201D; dan zouden de andere crediteuren niet meer hebben ontvangen dan bij onderhandse verkoop van de onroerende zaken met verhaal op de opbrengst daarvan door ING door middel van verrekening (zie memorie van grieven, nummers 85 en 86). Door onder deze omstandigheden verrekening toe te staan, ontgaat de andere schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel. Zou ING zich immers niet op verrekening kunnen beroepen, dan zou een bate (de verkoopopbrengst van de onderhands verkochte onroerende zaken) in het vermogen van de failliet zijn gevloeid, die daarin niet thuishoorde, omdat deze bate enkel in dat vermogen zou zijn geraakt doordat ING door akkoord te gaan met onderhandse verkoop van de onroerende zaken en afstand van haar hypotheekrechten daarop onder voorwaarde van storting van de verkoopopbrengst van deze onroerende zaken op de door Ede bij haar aangehouden rekening (zie middelonderdeel 2.3, eerste gedachtestreepje) zou hebben bewerkstelligd dat de onroerende zaken die vanwege het daarop rustende hypotheekrecht feitelijk buiten het vermogen van de failliet vielen, werden vervangen door een aanspraak op vorenbedoelde verkoopopbrengst. 2.6.2 Het in middelonderdeel 2.6.1 gestelde klemt temeer in het licht van het feit dat Ede en Veenendaal als onderdeel van de tussen hen getroffen overeenkomst finale kwijting

hebben verkregen voor de schulden ter zake van (in ieder geval) Ede, Veenendaal en Nieboer en deze laatste vennootschap een schuldenlast van bijna EUR 9 miljoen had, waarvoor Ede en Veenendaal hoofdelijk aansprakelijk waren. Zie voor de finale kwijting: dagvaarding, nummer 10; brief van Mr Braak aan Mr Kardoes d.d. 1 oktober 1993, nummer 6 (conclusie van eis, productie V), gelezen in samenhang met brief van Mr Kardoes aan Mr Baak d.d. 3 juni 1994, nummer 1 (conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, productie 1); conclusie van repliek, nummer 19; pleitnotitie van Gunning d.d. 7 november 2000, nummer 9; conclusie na niet gehouden enquête d.d. 29 maart 2001, nummers 4–11; memorie van antwoord, nummer 7. Zie voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van Ede en Veenendaal voor de schulden van (onder meer) Nieboer hierboven sub a. De andere schuldeisers hebben derhalve niet alleen geen nadeel geleden, maar een voordeel genoten als gevolg van de tussen partijen getroffen overeenkomst, daarin bestaande dat ING als gevolg van de verleende finale kwijting niet langer medeschuldeiser van Ede en Veenendaal was. 2.6.3 Het in middelonderdeel 2.6.1 gestelde klemt temeer in het licht van de niet — althans onvoldoende bestreden — stelling van ING dat de onderhandse verkoop van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal (evident) meer heeft opgebracht dan executoriale verkoop van deze onroerende zaken zou hebben opgebracht (zie conclusie van antwoord, nummer 9 en pleitnotities van Mr Kardoes in hoger beroep nummers 20 sub d, 25 en 34). Hieraan doet niet af dat het Hof in rechtsoverweging 5.9 heeft overwogen dat niet als vaststaand kan worden beschouwd dat ING na ampel beraad heeft besloten niet tot executie over te gaan omdat in dat geval 'de Bank verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had aan de gemeente Veenendaal aan te bieden, hetgeen een lagere executieopbrengst zou hebben betekend'. ING heeft immers ook in het algemeen — derhalve los van voormelde jegens de gemeente Veenendaal (al dan niet) bestaande verplichting — gesteld dat openbare executie een aanzienlijk lagere opbrengst zou hebben opgeleverd (zie de eerder in dit middelonderdeel 2.6.3 aangehaalde vindplaatsen), hetgeen Mr Gunning niet, althans onvoldoende, heeft weersproken. Dat onderhandse verkoop meer pleegt op te leveren dan executoriale verkoop is bovendien een feit van algemene bekendheid c.q. een algemene ervaringsregel. 2.6.4 Het in middelonderdeel 2.6.1 gestelde klemt temeer in het licht van het feit dat als ING niet bevoegd was zijn rekening-courant schuld aan Ede te verrekenen met hetgeen zij van Ede, Veenendaal en Nieboer te vorderen had, aan de schuldeisers van Ede het voordeel zou toevallen dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Veenendaal, die (evenals de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede) is gestort op de rekening van Ede bij ING (zie hierboven sub g), in het vermogen van Ede zou zijn gevloeid. 2.7.1

Het oordeel van het Hof in de eerste zin van rechtsoverweging 5.15 kan niet in stand blijven, omdat ING op de gronden uiteengezet in (ieder van) de voorafgaande middelonderdelen de op de rekening van Ede bij ING gestorte verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal mocht verrekenen met hetgeen zij te vorderen had van Ede, Veenendaal en Nieboer en ING derhalve (feitelijk) voorrang had boven andere schuldeisers. 2.7.2 Het oordeel van het Hof in de eerste zin van rechtsoverweging 5.15 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat ING ingevolge artikel 8 van de compte-joint overeenkomst een pandrecht op het saldo van (onder meer) de rekening-courant van Ede had (zie conclusie van antwoord, nummer 12 en productie 1) en ING (ook) uit dien hoofde met voorrang boven andere schuldeisers recht kon doen gelden op de door Slokker (op de rekening-courant van Ede bij ING) betaalde bedragen. Indien en voor zover het hof van oordeel is dat pandrecht op een rekening-courant saldo niet mogelijk was, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (ook onder het recht van vóór 1 januari 1992) pandrecht op een rekening-courant saldo wel mogelijk was, althans in ieder geval in het geval dat de rechthebbende over dit saldo niet vrijelijk kon beschikken, waarvan in casu sprake was (zie hierboven sub d). In ieder geval had het Hof het door ING gedane beroep op haar pandrecht op de rekening-courant van Ede niet geheel onbehandeld mogen laten, althans ongemotiveerd mogen verwerpen, zodat het arrest van het Hof niet (voldoende) naar de eis der wet met redenen is omkleed. (enz.) Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploot van 23 juli 1999 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de bank — gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bank te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2 242 458, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. De bank heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 december 2000 de bank in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. Na niet gehouden enquête heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen beide tussenvonnissen heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 maart 2003 heeft het hof beide bestreden tussenvonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de zaak ter verdere beslissing naar die rechtbank verwezen en bepaald dat van dit arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld. (…)

Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van achtereenvolgens 23 juli 2004 (de bank) en 12 augustus 2004 (de curator) op de conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tussen Elma Vastgoed Ede BV (hierna ook: Ede), Elma Vastgoed Veenendaal BV (hierna ook: Veenendaal) en Bouwbedrijf E. Nieboer Veenendaal BV (hierna ook: Nieboer) enerzijds en (een rechtsvoorganger van) de bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en Nieboer jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. van Dijk en Zonen BV (hierna ook: Van Dijk) aan de bank. ii. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal. Op 14 juli 1992 heeft de bank de verleende kredieten opgezegd aan Ede, Veenendaal, Nieboer en Van Dijk. iii. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de bank. iv. Op 22 juni 1994 is de vastgoedportefeuille van Ede en Veenendaal aan Slokker BV en Clou Bouw BV verkocht. v. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 zijn op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede bedragen van ƒ 43 865,35 en ƒ 3 076 713 bijgeschreven. Deze bedragen waren afkomstig van mr. P.M. Vinke, notaris.

vi. Op 12 oktober 1994 heeft de bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en Nieboer samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994. In beide faillissementen is verweerder in cassatie tot curator benoemd. vii. Op 24 januari 1995 is op de onder (v) vermelde rekening ten name van Ede een bedrag van Ć&#x2019; 342 051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor Van Apeldoorn/Tasselaar te Ede. 3.2 In dit geding heeft de curator aan zijn hiervoor in 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de bank schuldenaar is geworden van Ede doordat de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde bedragen zijn bijgeschreven op de rekening die Ede bij de bank hield. Ingevolge art. 54 Fw was de bank niet bevoegd deze schuld te verrekenen met haar vordering op Ede, gelet op de strenge regels die door de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten aanzien van een beroep op verrekening door een bankgiro-instelling in het zicht van het faillissement of de surseance van betaling van een rekeninghouder. De bank heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat art. 54 Fw niet op het onderhavige geval van toepassing is omdat de bank met Ede en Veenendaal was overeengekomen dat zij afstand zou doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van het haar uit de opbrengst van de desbetreffende onroerende zaken toekomende bedrag. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de bank daaraan toegevoegd dat de ten processe bedoelde bedragen niet zijn betaald aan Ede â&#x20AC;&#x201D; door bijschrijving op de rekening die Ede bij de bank hield â&#x20AC;&#x201D; maar rechtstreeks aan de bank. De hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde samenvoeging van rekeningen heeft geen zelfstandige betekenis, maar betreft een louter administratieve handeling, aldus nog steeds de bank. 3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 december 2000 geoordeeld, kort gezegd, a. dat uit de omstandigheden van het geval voorshands en behoudens door de bank te leveren tegenbewijs blijkt dat de desbetreffende betalingen wel degelijk aan Ede zijn gedaan en niet rechtstreeks aan de bank; b. dat, indien de bank dit tegenbewijs niet levert, het door haar gedane beroep op verrekening afstuit op art. 54 Fw, mits de curator erin slaagt aan te tonen dat de bank op het moment waarop de ten processe bedoelde bijschrijvingen werden gedaan, wist dat het faillissement van Ede te verwachten was; c.

dat de bank in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat de na de faillietverklaring van Ede op haar bankrekening verrichte betalingen met instemming van de curator aan Ede zijn gedaan. In haar op 20 december 2002 gewezen tweede tussenvonnis heeft de rechtbank op grond van de inmiddels in het geding gebrachte bescheiden geoordeeld dat de bank het onder (a) bedoelde tegenbewijs niet heeft geleverd. Derhalve heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld het in haar eerste tussenvonnis onder (b) bedoelde bewijs bij te brengen. Wat betreft het in het eerste tussenvonnis onder (c) omschreven bewijsthema achtte de rechtbank de bank in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat de bank zich wat een bedrag van ƒ 342 051,16 betreft met recht op verrekening heeft beroepen. De rechtbank heeft de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds appel te in te stellen tegen de door haar gewezen tussenvonnissen. 3.4 De bank heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. De curator heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de hiervoor in 3.3 onder (c) bedoelde beslissing, zodat deze kwestie niet aan het oordeel van het hof werd onderworpen. Wat betreft het hiervoor in 3.3 onder (a) bedoelde primaire verweer van de bank, sloot het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 5.3–5.7). Wat betreft het subsidiaire beroep van de bank op verrekening onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank, dat art. 54 Fw hieraan in de weg staat, mits de curator het door de rechtbank geformuleerde bewijs levert (rov. 5.8–5.13). Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de bank dat de crediteuren in het faillissement van Ede niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld, overwoog het hof dat het niet erom gaat of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, maar of de bank bevoegd is tot verrekening (rov. 5.14). Ten slotte heeft het hof de bank in de gelegenheid gesteld tussentijds cassatieberoep in te stellen (rov. 5.17). 3.5 Onderdeel 1.1 is gericht tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van de bank dat de onderhavige betaling niet aan Ede is gedaan — op een te haren name gestelde rekening bij de bank — maar rechtstreeks aan de bank. Volgens het onderdeel brengen de tussen partijen gemaakte afspraken mee dat de betaling van de verkoopopbrengst van de onroerende zaken van Ede en Veenendaal op de rekening van Ede bij de bank in de verhouding tussen laatstgenoemden een betaling door Ede aan de bank was, zodat Ede naar aanleiding van de storting van de verkoopopbrengst geen vordering op de bank verkreeg. 3.6 Voor zover het onderdeel een motiveringsklacht bevat, kan deze niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Het onderdeel verdedigt dat de betaling door de notaris die door de kopers was ingeschakeld, van de koopsom van de onroerende zaken op de rekening van Ede bij de bank, mede in het licht van hetgeen tussen de bank, Ede en

Veenendaal is overeengekomen omtrent die betaling, naar de bedoeling van die partijen heeft te gelden als een betaling van de koopsom aan de bank. Het hof, dat een reeks argumenten ten grondslag heeft gelegd aan zijn andersluidend oordeel, heeft daarmee naar de kern een zodanige overeenkomst, dan wel partijbedoeling — en daarom ook een betaling als door het onderdeel bedoeld — niet bewezen geacht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ten eerste is de onderhavige betaling immers, zoals het hof in rov. 5.5–5.8 van zijn arrest heeft overwogen, gedaan door de notaris, terwijl uit de door de bank na het eerste tussenvonnis in het geding gebrachte bescheiden niet kan worden afgeleid dat Ede en Veenendaal, die als verkopers recht hadden op betaling van de koopprijs, de notaris hebben opgedragen die bedragen rechtstreeks aan de bank te betalen, laat staan dat de notaris zulks daadwerkelijk zou hebben gedaan. Ten tweede heeft, naar het hof voorts heeft overwogen (rov. 5.5, slot), ook de bank zelf aan de notaris geschreven dat zij 'slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van [Ede] bij haar'. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt dus. Voor zover het onderdeel mede een rechtsklacht bevat, kan het reeds daarom geen doel treffen omdat onvoldoende duidelijk is wat de precieze inhoud of grondslag van deze klacht is, zodat het onderdeel in zoverre niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. 3.7 De onderdelen 1.2–1.8 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8 Onderdeel 2.1 van het middel — onderdeel 2 bevat slechts een inleiding — stelt dat het hof heeft miskend dat art. 54 Fw niet van toepassing is op een geval als het onderhavige omdat het faillissement van Ede (en Veenendaal) is uitgesproken op 26 oktober 1994 (respectievelijk 2 november 1994) en verrekening dus vóór de faillietverklaring van Ede (en Veenendaal) heeft plaatsgevonden. Volgens het onderdeel is art. 54 Fw slechts van toepassing indien de overnemer van een schuld aan de gefailleerde (of van een vordering op de gefailleerde) heeft verrekend ná faillietverklaring van zijn debiteur. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust. Het miskent dat, indien een debiteur van de schuldenaar — in dit geval de kopers van de desbetreffende onroerende zaken die de koopsom schuldig waren aan Ede en Veenendaal — zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur maakt van de schuldenaar. Wanneer de bank daarbij niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, verzet deze bepaling zich ertegen dat de bank zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, nr. 12 915, NJ 1988, 104). Anders dan het onderdeel betoogt, geldt het vorenstaande onverschillig of de bank voor, dan wel na de faillietverklaring van haar rekeninghouder een beroep op verrekening heeft gedaan. 3.9

Onderdeel 2.2 bouwt voort op onderdeel 2.1 en moet daarom het lot daarvan delen. 3.10 Onderdeel 2.3 betoogt dat verrekening wél mogelijk is in het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat Ede, Veenendaal en de bank zijn overeengekomen dat de bank afstand zou doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs van de onroerende zaken zou worden betaald op de rekening van Ede bij de bank, zodat de bank zich daarop door verrekening kon verhalen, terwijl partijen nog voor de faillietverklaring van Ede dienovereenkomstig hebben gehandeld. Dusdoende heeft de bank zich geen ongerechtvaardigde uitzonderingspositie verworven ten nadele van de overige schuldeisers van Ede, zo stelt het onderdeel. 3.11 Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de hiervoor in 3.8 aangehaalde strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond. Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening — hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak — niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder — zoals mogelijk was geweest — tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar. 3.12 Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze

beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom. Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever — en na diens faillissement: de curator — bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake. 3.13 De onderdelen 2.4–2.7 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 996,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

NJ 2007, 520

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 juni 2007

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

C06/067HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN:

BA2511

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 22‑06‑2007;

ECLI:NL:HR:2007:BA2511, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2007:BA2511, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑04‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 26‑01‑2006 Wetingang: BW art. 3:246 lid 1, 6:162; Fw art. 57 Brondocument: HR, 22-06-2007, nr C06/067HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Faillissement en stil pandrecht; bevoegdheid curator tot innen vordering zonder stil pandhouder in kennis te stellen? Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, waarbij de pandhouder zal moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten. Zo lang de stille pandhouder de bevoegdheid tot inning niet op zich heeft doen overgaan door bedoelde mededeling te doen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van art. 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen: in het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille

pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw noch op regels van ongeschreven recht. SamenvattingNaar boven De bank heeft van haar kredietnemer een stil pandrecht verkregen op de vorderingen op diens debiteuren. Ruim een week na het opzeggen van het krediet failleert de kredietnemer. De bank heeft haar stil pandrecht dan nog niet medegedeeld aan de debiteuren, welke mededeling ingevolge art. 3:246 lid 1 BW is vereist om de inningsbevoegdheid van de pandgever te doen overgaan op de pandhouder. Twee weken na het faillissement schrijft de curator de debiteuren aan tot betaling van de openstaande vorderingen. In dit geding vordert de bank een verklaring voor recht dat de curator jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld; volgens de bank behoorde de curator, alvorens tot inning over te gaan, haar - als separatist - van zijn voornemen op de hoogte te stellen en haar een redelijke termijn te geven voor het doen van in de art.3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling en voor het innen van de vorderingen, welke verplichting zij baseert op art. 57 jo 58 lid 1 Fw althans een ongeschreven zorgplicht. Het hof heeft de vordering afgewezen, waarbij het heeft meegewogen de door de curator in acht genomen wachttijd van twee weken redelijk te achten. Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator ge誰nde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van art. 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, wenselijk is dat de stille pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen incassobeleid, waartoe de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen. Partij(en)Naar boven ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.P. Heering,

tegen Mr. R. Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V., te Heerenveen, verweerder in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: De beoordeling

De feiten

1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 5 van het vonnis waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Wijziging en vermeerdering van eis

2 De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de door de bank gedane vermeerdering van eis, doch uitsluitend voor zover het hof ter zake van de feiten die de bank aan de eisvermeerdering ten grondslag heeft gelegd, bewijs middels getuigen nodig zou achten. De curator stelt zich op het standpunt dat alsdan de procedure onnodig en onredelijk vertraagd zal worden. 3 Nu uit het navolgende zal blijken dat het hof te dier zake geen bewijsopdrachten verstrekt, doet het bezwaar van de curator tegen de vermeerdering van eis, wat hier verder ook van zij, geen opgeld. Het hof zal dan ook recht doen op basis van de vorderingen van de bank, zoals die na vermeerdering van eis luiden. De grieven:

4 De grieven leggen, gezien de daarop gegeven toelichting, het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld. 5.1

Het gaat in deze zaak — kort gezegd — in de eerste plaats om de vraag of de curator ten opzichte van de bank gerechtigd was om de aan de bank stil verpande vorderingen te innen zonder haar van zijn voornemen daartoe in kennis te stellen en haar een redelijke termijn te geven, waarbinnen zij tot de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren en tot de inning van de vorderingen kon overgaan. De bank is van mening dat de curator daartoe niet gerechtigd was op grond van — kort gezegd — een op de curator jegens haar als separatist rustende (zorg)plicht. Daarentegen stelt de curator zich op het standpunt dat hij ingevolge de wet de bevoegdheid tot inning heeft en houdt zolang de bank niet tot mededeling van haar pandrecht is overgegaan en dat een zorgplicht als door de bank gesteld geen steun vindt in het recht. 5.2 Voorts verschillen partijen van mening over de vraag wat de reikwijdte is van de overeenkomst die zij op 27 maart 2003 hebben gesloten. Volgens de bank zijn partijen overeengekomen dat de curator de incasso van alle aan de bank stil verpande vorderingen op zich zou nemen. Daarentegen stelt de curator dat deze overeenkomst alleen gold voor de verpande vorderingen waarvan de verpanding inmiddels door de bank op de voet van art. 3:246 lid 1 BW aan de betrokken debiteuren was meegedeeld. Hetgeen de curator ter zake van de overige vorderingen heeft geïnd, komt volgens hem aan de boedel toe. 6 Het hof stelt met betrekking tot de bevoegdheid van een faillissementscurator tot inning van stil verpande vorderingen het volgende voorop. 6.1 De bevoegdheid tot inning van een stil verpande vordering rust, totdat de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling door de pandhouder heeft plaats gevonden, uitsluitend bij de pandgever. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:246 BW (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 772) blijkt dat de wetgever veel gewicht toekent aan de regel dat de pandgever — met uitsluiting van de pandhouder — bevoegd is tot inning, totdat deze mededeling heeft plaats gevonden: ‘In het gewijzigd ontwerp komen de voormelde bevoegdheden de pandhouder evenwel slechts toe, wanneer het pandrecht aan de schuldenaar uit de verpande vordering is medegedeeld. Aldus is in dit artikel verdisconteerd dat artikel 3 (nu art. 3:239 BW, hof) thans onbeperkt toelaat op vorderingen pandrecht te vestigen zonder mededeling aan de schuldenaar. Voor de gerechtigde op een op die wijze gevestigd pandrecht op een vordering betekent deze nadere eis in zoverre een beperking, dat hij in zijn verhouding tot de pandgever in beginsel slechts tot inning bevoegd is, wanneer hij zijn pandrecht aan de schuldenaar mag mededelen. Inning uit hoofde van pandrecht houdt immers mededeling van dat pandrecht in. Dat de pandhouder niet eerder uit hoofde van zijn pandrecht tot inning bevoegd is, past ook bij de aard van het niet openbaar gevestigde pandrecht. Daarbij laten immers partijen de feitelijke beschikking over de vordering in verhouding tot de debiteur aan de pandgever. Het zou daarom niet op zijn plaats zijn om aan deze de bevoegdheid tot inning die hem als schuldeiser toekomt, reeds vóór de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar te ontnemen. (…)’ 6.2

Onder â&#x20AC;&#x2DC;inning van een vorderingâ&#x20AC;&#x2122; dient naar het oordeel van het hof niet enkel de meer passieve inontvangstneming van het verschuldigde te worden verstaan, maar ook de meer actieve maatregelen om de debiteur tot betaling te bewegen, zoals in het bijzonder het verzoek c.q. sommatie aan de debiteur om tot betaling over te gaan. 6.3 Berust de bevoegdheid tot inning bij de pandgever, dan gaat deze bevoegdheid in geval van zijn faillissement over op de curator, die deze bevoegdheid ten behoeve van de boedel uitoefent (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471; het arrest-Mulder q.q.). 6.4 Het hiervoor overwogene brengt het hof tot het oordeel dat de door de bank ter discussie gestelde inning van de stil verpande vorderingen door de curator, waaronder begrepen de verzoeken c.q. sommaties door de curator tot betaling op de boedelrekening, in beginsel geoorloofd was, zolang de bank geen mededeling van de verpanding aan de betrokken debiteuren had gedaan. 6.5 Het bovenstaande neemt niet weg dat er sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat de in beginsel geoorloofde inning door de curator een toerekenbare tekortkoming oplevert dan wel onrechtmatig is jegens de stil pandhouder. 7 De bank voert in dit kader in algemene zin aan dat op de faillissementscurator een zorgplicht rust jegens de pandof hypotheekhouder in die zin dat de faillissementscurator ook de belangen van de pandof hypotheekhouder dient te behartigen (zie memorie van grieven, sub 4.24). 7.1 Het hof stelt in deze voorop het in art. 57 lid 1 Fw neergelegde beginsel dat de pand- en hypotheekhouders hun rechten kunnen uitoefenen, alsof er geen faillissement is, welk beginsel er tevens toeleidt dat de faillissementscurator de rechten van de pand- en hypotheekhouders dient te respecteren. 7.2 In dit systeem, volgens welk de separatisten, aan wie een pandof hypotheekrecht toekomt, op basis van een eigen belangenafweging zelf tot uitwinning van het onderpand kunnen overgaan, ligt de verantwoordelijkheid voor deze uitwinning in de eerste plaats bij de separatisten zelf en niet bij de faillissementscurator. Deze draagt daarentegen wel de verantwoordelijkheid voor de behartiging van de belangen van de gezamenlijke crediteuren die individueel geen mogelijkheden tot verhaal hebben. De belangen van de gezamenlijke crediteuren zullen dikwijls niet parallel lopen met die van de separatisten. De stelling van de bank dat een faillissementscurator de belangen van de separatisten behoort te behartigen is, zo absoluut als geponeerd, dan ook onjuist. 7.3

Het hof gaat ervan uit dat de faillissementscurator bij de afweging van de verschillende schuldeisersbelangen die bij zijn taakvervulling in het geding zijn, het primaat bij het belang van de gezamenlijke crediteuren behoort te leggen. Dit neemt niet weg dat een curator in zekere mate — afhankelijk van de omstandigheden van het geval — met de belangen van de afzonderlijke crediteuren, waaronder die van de crediteuren, van wie de vorderingen door pand of hypotheek gedekt zijn, rekening dient te houden. Of, en in hoeverre, de curator dit in het onderhavige geval ten onrechte niet heeft gedaan, zal uit het hierna volgende moeten blijken. 8 Het hof zal eerst het geschil tussen partijen behandelen, voor zover dat de door de curator tot 20 januari 2003 geïnde vorderingen ten belope van in totaal € 165 077,97 betreft. Daarna zal het hof ingaan op de na 27 maart 2003 door de curator geïnde bedragen ten belope van in totaal € 85 701,84, welke inning door de bank onweersproken is gesteld. De tot 20 januari 2003 geïnde vorderingen

9 Het meest verstrekkende argument dat de bank ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, houdt in dat de curator de bank ten onrechte geen termijn, als bedoeld in art. 58 Fw, heeft gesteld om tot uitoefening van haar recht over te gaan. 9.1 Nog daargelaten het feit dat de curator erop wijst dat art. 58 lid 1 Fw krachtens haar bewoordingen betrekking lijkt te hebben op situaties waarbij de faillissementscurator het niet in zijn macht heeft om zelf de uitwinning van de tot zekerheid verbonden goederen ter hand te nemen, heeft de curator voorts aangevoerd dat art. 58 Fw in het onderhavige geval toepassing mist, omdat de bank als stil pandhouder geen recht tot uitwinning van het onderpand heeft, zolang zij geen mededeling omtrent de verpanding aan de betreffende debiteur heeft gedaan. Bovendien betreft de in art. 58 Fw bedoelde termijn volgens de curator een aan de faillissementscurator toegekende bevoegdheid, waarvan door deze in het belang van de boedel gebruik gemaakt kan worden. 10 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 10.1 Op grond van art. 57 Fw kunnen pand- en hypotheekhouders hun rechten uitoefenen, alsof er geen faillissement is. Uit de (oudere èn meer recente) wetgeschiedenis van art. 57 e.v. Fw en het stelsel van de wet leidt het hof af dat met deze rechtsuitoefening de uitoefening van de bevoegdheid tot uitwinning bedoeld wordt (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 469 e.v.; Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, p. 164 e.v.). Voor de toepassing van art. 58 Fw is blijkens rechtspraak van de Hoge Raad pas plaats, indien de pandof hypotheekhouder aan zijn pand- resp. hypotheekrecht de bevoegdheid

tot uitwinning ontleent (HR 25 juli 1911, W. 9255; HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340). Gaat het om de uitwinning van een verpande vordering, dan kan de uitwinning bestaan uit de inning van de vordering teneinde zich op het geïnde te verhalen èn het realiseren van bedoeld verhaal. In geval van het ontbreken van de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling ontbeert de pandhouder echter ieder recht tot inning van de verpande vordering. 10.2 Het voorgaande leidt er naar het oordeel van het hof toe dat zolang geen mededeling, als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW, aan de betrokken debiteuren is gedaan, de bank als pandhouder niet de in art. 57 en 58 bedoelde rechten heeft. 11 De bank stelt zich voorts op het standpunt dat, ook indien art. 58 Fw in deze zaak toepassing zou missen, de curator verplicht was, alvorens de inning van de stil verpande vorderingen zelf ter hand te nemen, in overleg te treden met de bank en de bank de gelegenheid te geven om tot mededeling in de zin van art. 3:246 lid 1 BW en tot inning van de vorderingen over te gaan. Volgens de bank had dit al moeten gebeuren vóór de ontvangst door de curator van de brief van 17 december 2002, waarin zij melding maakt van haar stil pandrecht op de boekvorderingen en te kennen geeft dat zij hier ‘aanspraak op maakt’, doch in ieder geval nà de ontvangst van deze brief. De bank beroept zich in dit verband op een volgens haar op de curator jegens haar rustende zorgplicht en verwijst tevens naar de praktijkregels, zoals die door de specialisatievereniging voor curatoren, de Vereniging Insolventie Advocaten (INSOLAD) zijn vastgesteld, in welke praktijkregels is opgenomen dat een faillissementscurator de pand- en hypotheekhouders in de gelegenheid dient te stellen om hun rechten uit te oefenen. 11.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meeste belang zullen hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar — onweersproken — deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact — kort gezegd — door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij,

aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan. 11.2 Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld — terwijl dit ook niet anderszins is gebleken —, dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator derhalve niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank 12 De bank verwijt de curator voorts dat hij de inning van de vorderingen ook nog heeft voortgezet, nadat de bank hem bij eerder gemelde brief van 17 december 2002 had laten weten ‘aanspraak te maken op alle boekvorderingen’. 12.1 Volgens de bank had de curator uit het aldus gestelde in die brief dienen af te leiden dat de bank voornemens was om de aan haar stil verpande vorderingen te innen en zich op het geïnde te verhalen, waartoe zij de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling aan de debiteuren zou moeten doen. 12.2 Het hof overweegt dat het kan zijn dat een pandhouder enige tijd nodig heeft om de gegevens, benodigd om tot bedoelde mededeling te kunnen overgaan, op tafel te krijgen (met name in de situatie dat pandlijsten ontbreken) en te ordenen. Het maatschappelijk verkeer is ook niet gediend met een situatie waarin een bank als pandhouder en de faillissementscurator na faillissementsdatum, ieder voor zich, zo snel mogelijk proberen over te gaan tot inning van de verpande vorderingen. Dit zou tot verwarring bij de betrokken debiteuren kunnen leiden, hetgeen het betalingsgedrag van hen niet ten goede zal komen. Dit overziend, is het hof van oordeel dat een faillissementscurator zich in beginsel terughoudend dient op te stellen met betrekking tot de actieve incasso van stil verpande vorderingen, zodra de betrokken bank hem te kennen heeft gegeven hiertoe zelf over te zullen gaan. De faillissementscurator dient zich gedurende een zekere periode te onthouden van actieve incassomaatregelen, zodat de betrokken bank de gelegenheid krijgt om de aan haar stil verpande vorderingen te inventariseren en tot mededeling aan de debiteuren omtrent de verpanding over te gaan. 12.3 Het hof leest in de stukken dat de curator vóór 17 december 2002 enkel de debiteuren heeft aangeschreven, voorzover van de betreffende vorderingen de betalingstermijn was verstreken (zie inleidende dagvaarding sub 19). Door de bank is niet gesteld — terwijl dit door het hof ook niet anderszins uit de stukken kan worden afgeleid —, dat de curator na de ontvangst op 20 december 2002 van de brief van 17 december 2002 van de bank nog actieve incassomaatregelen heeft genomen (althans niet tot 27 maart 2003, toen partijen afspraken over de inning van de stil verpande vorderingen door de curator hebben

gemaakt) die op grond van de hiervoor in r.o. 12.1. weergegeven stelling van de bank, ongeoorloofd zouden zijn. Het hof gaat er dan ook van uit dat de curator na 20 december 2002 geen actieve incassomaatregelen heeft genomen en dat hij tot 27 maart 2003 geen betalingen heeft ontvangen naar aanleiding van actieve incassomaatregelen zijnerzijds na 20 december 2002. De enkele inontvangstneming van de betalingen van in totaal € 165 077,97 in de periode 12 december 2002 (datum aanschrijving debiteuren door de curator) tot 20 januari 2003 (de datum dat de bank de in art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling aan een gedeelte van de debiteuren heeft gedaan) acht het hof op zichzelf niet ontoelaatbaar nu deze betalingen klaarblijkelijk het gevolg zijn geweest van de eveneens niet ongeoorloofd te achten actieve incassomaatregelen vóór 17 december 2002. 13 De bank heeft voorts betoogd dat de handelwijze van de curator wanprestatie oplevert dan wel onrechtmatig dient te worden geacht, omdat hij in strijd met art. 6 van de pandakte de debiteuren heeft verzocht om het verschuldigde over te maken op de faillissementsrekening in plaats van de door de failliet bij de bank aangehouden rekening. Hierdoor is haar de mogelijkheid van verrekening met haar openstaande vorderingen op de failliet ontnomen, aldus de bank. Blijkens haar stellingen gaat de bank er hierbij van uit dat de curator gebonden is aan de eerder door de failliet op zich genomen verplichting om betalingen op de door de bank aangewezen rekening te ontvangen. De bank verwijst in dit verband uitdrukkelijk naar art. 37 Fw. 13.1 Anders dan de bank aanneemt, brengt art. 37 Fw naar het oordeel van het hof niet mee dat de curator gehouden is om de contractuele verplichtingen van de failliet na te komen. Deze wetsbepaling biedt een schuldeiser de mogelijkheid om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de faillissementscurator de betrokken overeenkomst gestand zal doen. 13.2 Het beroep van de bank op art. 37 Fw gaat dan ook niet op. Ook overigens kan het beroep op deze wetsbepaling niet slagen, omdat er in het onderhavige geval geen sprake is van een wederkerige overeenkomst die door beide partijen (gedeeltelijk) nog niet is nagekomen. De verplichtingen van de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst, tot welke overeenkomst ook art. 6 van de pandakte kan worden gerekend, zijn immers geëindigd, voor zover deze al niet door de bank waren nagekomen, toen de bank bij brief van 20 november 2002 de kredietovereenkomst heeft opgezegd. 13.3 Daar waar de curator aldus niet gebonden is aan de contractuele verplichting van de failliet om betalingen te laten plaats vinden op de door de bank aangewezen rekening, kan er ook geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van zodanige verplichting. 13.4 Het hof ziet ook geen termen om de handelwijze van de curator, ook niet in samenhang met de overige door de bank aangevoerde omstandigheden, als onrechtmatig te kwalificeren. Het hof betrekt hierbij dat het gebruik door de curator van een hem

toekomende bevoegdheid weliswaar voor de bank nadelig was, maar ook in voldoende mate gerechtvaardigd werd door het belang van de boedel dat met de uitoefening van deze bevoegdheid gediend was. De bank heeft voldoende mogelijkheden (gehad) om het door haar gestelde nadeel te voorkomen, doch zij heeft deze niet (ten volle) benut. Zo had de bank zowel de mededeling aan de curator dat zij aanspraak maakte op de boekvorderingen (nu gedaan bij brief d.d. 17 december 2002) als de mededeling aan de betrokken debiteuren omtrent de verpanding (nu (gedeeltelijk) gedaan bij brief d.d. 20 januari 2003) in een eerder stadium kunnen doen. Nu de bank dat heeft nagelaten, is dat een omstandigheid die voor haar risico is. Het door de bank aangevoerde argument (inleidende dagvaarding onder 2.11), dat het niet in het maatschappelijk belang is als de bank gedwongen wordt onmiddellijk in of in het zicht van faillissement ten aanzien van stil verpande vorderingen de debiteuren aan te schrijven, maakt het hof niet tot de zijne. De bank heeft immers gekozen voor een stil pandrecht met alle daaraan verbonden voordelen, maar ook met het gevolg dat zij bij faillissement van de pandgever, bij gebreke van een mededeling, als bedoeld in art. 3:246 lid BW, ter zake van het verhaal op de geïncasseerde bedragen slechts voorrang heeft, als bedoeld in art. 3:278 BW. 14 Omdat de op zichzelf reeds toegestane handelwijze van de curator naar het oordeel van het hof in voldoende mate gerechtvaardigd wordt door het belang van de boedel, kan er van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW geen sprake zijn. 15 Uit het voorgaande volgt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de curator jegens de bank toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De door de bank gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering van de bank tot betaling van een bedrag van € 233 639,44 en de wettelijke rente daarover, deze vordering voor wat het bedrag van € 165 077,97 betreft, zijn daarom niet toewijsbaar. 16 De grieven van de bank treffen dan ook geen van alle doel. De na 27 maart 2003 geïnde vorderingen

17 Het hof komt thans toe aan de behandeling van het geschilpunt met betrekking tot de na 27 maart 2003 door de curator geïnde bedragen ten belope van in totaal € 85 701,84. Bedoelde inning heeft betrekking op stil verpande vorderingen waarvan de verpanding niet door de bank aan de betrokken debiteuren was meegedeeld. Het gaat hierbij om de vordering van de bank tot betaling van een bedrag van € 233.639,44, voor wat betreft het gedeelte groot € 68 .561,47 (€ 85 701,84 verminderd met de boedelbijdrage van € 17 140,37). 18

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de curator in beginsel, op de gronden als hierboven door het hof in r.o. 6 e.v. aangegeven, tot inning van die verpande vorderingen bevoegd was. 18.1 De bank stelt echter dat de curator ten aanzien van deze vorderingen niet meer tot inning ten behoeve van de boedel bevoegd was, omdat partijen op 27 maart 2003 zijn overeengekomen dat de curator de incasso van de stil verpande vorderingen van de bank zou overnemen, zulks ten behoeve van de bank, tegen vergoeding van een boedelbijdrage van 20% van het door de curator te incasseren bedrag. 18.2 De curator erkent het aangaan van de door de bank gestelde overeenkomst d.d. 27 maart 2003, doch stelt dat deze alleen de incasso van de stil verpande vorderingen betrof, waarvan door de bank mededeling omtrent de verpanding aan de betrokken debiteuren was gedaan. Bij het bedrag ad € 85 701,84 gaat het volgens de curator om geïncasseerde vorderingen, waarvan nu juist géén mededeling omtrent de verpanding door de bank was gedaan. De curator beroept zich hierbij op zijn brief van 28 maart 2003, die hij ter bevestiging van de op 27 maart 2003 gemaakte afspraken aan de bank heeft verzonden. 18.3 De inhoud van de brief d.d. 28 maart 2003 van de curator aan de bank luidt, voorzover van belang, als volgt: ‘Met het oog op de verdere incasso van de vorderingen kwamen wij overeen dat de bank mij opdracht verleende om de vorderingen waarvan zij mededelingen heeft gedaan, namens haar te innen tegen een boedelbijdrage van 20%. Op basis daarvan kwamen wij overeen dat ik van de bank een overzicht ontvang van die debiteuren waarvan door haar mededeling is gedaan. Zoals eerder aangegeven heb ik inmiddels het bedrag dat door mij aan stil verpande debiteuren is geïnd, t.w. € 165 077,97 overgemaakt naar een speciale bankrekening waarover uitsluitend de rechter-commissaris bevoegd is te beschikken. Indien door mij bedragen nog worden geïnd met betrekking tot debiteuren waarvan geen mededeling is gedaan, maar wel aan de bank stil zijn verpand, zal ik die bedragen ook naar de gesepareerde rekening laten overboeken. (…). Tot zover een samenvatting van hetgeen wij bespraken. Indien u van oordeel bent dat hetgeen hierboven door mij is opgemerkt niet juist is dan wel aanvulling behoeft, verneem ik dit nog graag van u. Zo niet, dan ga ik er van uit dat ook de bank zich kan vinden in hetgeen hierboven door mij is aangegeven.’ 18.4 De bank betoogt in de eerste plaats dat zij niet gehouden is aan de afspraken, zoals deze door de curator in de brief d.d. 28 maart 2003 zijn verwoord, omdat deze afwijken van hetgeen partijen op 27 maart 2003 mondeling zijn overeengekomen.

18.5 Het hof stelt ten aanzien van het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, en wat de inhoud van de overeenkomst is, het volgende voorop. Voor het aangaan van een overeenkomst behoeven aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen, waaronder ook een stilzwijgen kan vallen (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002, 60). De inhoud van een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; asrest-Haviltex). Het hof is van oordeel dat de curator redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat er een overeenkomst met de inhoud, zoals door hem geformuleerd in zijn brief van 28 maart 2003, tot stand is gekomen, nu hij, mede gezien het hiervoor weergegeven slot van zijn brief van 28 maart 2003, uit het niet-reageren van de bank op deze brief een akkoordbevinding van de bank met de inhoud ervan heeft mogen afleiden. 18.6 Het hof is van oordeel dat uit de hierboven geciteerde passage genoegzaam blijkt dat de curator enkel op zich genomen heeft om de vorderingen, waarvan de verpanding door de bank was meegedeeld, voor deze te innen. Zulks had de bank ook redelijkerwijs moeten begrijpen. Aan de stelling van de bank dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de curator alle stil verpande vorderingen voor de bank zou innen, gaat het hof voorbij, aangezien de curator in de brief expliciet een onderscheid maakt tussen enerzijds de inning van de vorderingen, waarvan de verpanding is meegedeeld, en anderzijds de inning van de vorderingen, waarvan de verpanding niet is meegedeeld. De curator kondigt in de brief zelfs uitdrukkelijk aan dat hij deze laatste categorie hetzelfde zal behandelen als de tot 20 januari 2003 door hem geïnde vorderingen, waarvan geen mededeling omtrent de verpanding was gedaan. Het hiervoor overwogene brengt mee dat het hof dan ook geen aanleiding ziet om de bank tot nader bewijs van haar stelling omtrent de inhoud van de op 27 maart 2003 gemaakte afspraken toe te laten. 18.7 Het bedrag ad € 85 701,84 — dat de curator na 27 maart 2003 heeft geïnd terzake van vorderingen, waarvan door de bank geen mededeling omtrent de verpanding was gedaan — komt dan ook aan de boedel toe. De vordering van de bank tot een betaling van een bedrag van € 233.639,44 en de wettelijke rente daarover, is derhalve voor wat betreft het bedrag van € 68 561,47 evenmin toewijsbaar. Slotsom

19 Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Het door de bank in het hoger beroep meer of anders gevorderde dient eveneens te worden afgewezen. De bank zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (tarief VI, 3 punten). (enz.)

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist als is vervat in het hier bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende — in onderlinge samenhang te lezen — redenen, waarvan het eerste onderdeel een inleiding vormt: 1 In rov. 11.1 en 11.2 van het bestreden arrest (gepubliceerd in JOR 2006/22) overweegt het Hof dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaatsvindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de afwikkeling van de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter naar het oordeel van het Hof ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meeste belang zullen hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling. De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het Hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar — onweersproken — deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft betoogd dat zij herhaaldelijk telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact — kort gezegd — door diens toedoen niet tot stand is gekomen. Het Hof verwerpt dit betoog, nu de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod gaat het Hof dan ook voorbij. Het Hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld — terwijl dit ook niet anderszins is gebleken, dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator derhalve niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank, aldus het Hof. 2 Deze oordeelsvorming is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel niet naar behoren gemotiveerd. (i) Zo overweegt het Hof ten onrechte dat er bij de wenselijke afstemming tussen de curatoren en de banken in een vroeg stadium van faillissementen over de afwikkeling van

diverse zaken, de banken ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij zijn om het overleg hierover te initiëren en dat de handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd, bestaande uit de inning van de stil verpande vorderingen, niet ongeoorloofd kan worden geacht. Het Hof heeft hierbij miskend dat een behoorlijke taakvervulling van een curator onder omstandigheden als de onderhavige met zich brengt dat deze gehouden is zekerheidsgerechtigden, onder wie stille pandhouders, actief in de gelegenheid te stellen hun rechten geldend te maken. Een curator heeft er immers voor zorg te dragen dat iedere betrokkene bij het faillissement krijgt waar hij recht op heeft. Weliswaar dient hij primair de boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de schuldeisers, maar daarmee kan hij niet volstaan: hij dient ook rekening te houden met belangen van derden zoals zekerheidsgerechtigden. Een behoorlijke taakvervulling van een curator brengt in een geval als het onderhavige dan ook met zich dat een curator jegens een stille pandhouder verplicht is hem naar analogie van art. 58 lid 1 Fw een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, althans dat hij gehouden is (actief) in overleg met de stille pandhouder te treden ten einde hem een redelijke mogelijkheid te bieden zijn rechten geldend te maken, alvorens zelf tot inning van diens stil verpande vorderingen over te gaan. In elk geval kan een behoorlijke taakvervulling van een curator niet inhouden dat het hem vrij staat de handelwijze van mr. Verdonk te volgen door zonder eerst contact te hebben opgenomen met de stille pandhouder — ja, dergelijk contact zelfs vermijdend — tot actieve incasso van diens stil verpande vorderingen over te gaan, daarbij de betreffende debiteuren aangevend dat op een andere bankrekening dan de rekening van de stille pandhouder diende te worden betaald. Een efficiënt boedelbeheer en het stilzitten van de stille pandhouder rechtvaardigen immers nog niet dat de curator met diens belangen geen rekening (meer) hoeft te houden, en (zonder meer) kan overgaan tot actieve incasso van diens verpande vorderingen, nu de curator behoort te weten dat daarmee de stille pandhouder in zijn verhaalsmogelijkheden aanzienlijk zal worden benadeeld. Met een dergelijke actieve incasso overschrijdt de curator dan ook de grenzen van de zorgvuldigheid, die hij jegens een stille pandhouder als de bank in acht behoort te nemen. Voor zover het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van de daarop betrekking hebbende — niet door het Hof verdisconteerde — stellingen van de bank (vgl. inl. dagv. nr. 2.2.–2.7; cvr in conv. en cva in reconv. nr. 3.1–3.2; 3.13; 3.25–3.26; mvg nr. 4.15–4.19; 4.21–4.29; pleitnota mrs. Van der Spek en Bremer in appèl nr. 4–15). (ii) Zonder nadere motivering die ontbreekt is in dit verband evenmin begrijpelijk het oordeel van het Hof, dat het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van de Vereniging Insolventie Advocaten (INSOLAD) de bank niet kan baten op de grond dat de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk zou zijn en die regels niet zouden zien op de onderhavige situatie. In genoemd artikellid is immers bepaald dat de curator de pand- en hypotheekhouders in de gelegenheid dient te stellen hun rechten uit te oefenen, zodat niet valt in te zien waarom deze bepaling niet ziet op de onderhavige situatie (vgl. mvg nr. 4.28 met productie 11 en pleitnota mrs. Van der Spek en Bremer in appèl nr. 9). Over de juridische reikwijdte van de praktijkregels van de Vereniging Insolventie Advocaten — zijnde interne gedragsregels van de beroepgroep — behoeft, anders dan het Hof meent, geen enkele onduidelijkheid te bestaan (vgl. mvg prod. 11). Voor zover in 's Hofs oordeel besloten ligt dat het beroep op die praktijkregels irrelevant moet worden

geacht, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk of onbehoorlijk gemotiveerd, nu in dat geval door het Hof geen rekening is gehouden, althans niet kenbaar, met de stelling van de bank dat uit art. 7.2 van die regels blijkt dat genoemde overlegverplichting van de curator als norm wordt gezien binnen de beroepsgroep van insolventieadvocaten, welke norm blijkens art. 15a Richtlijnen in faillissement en surseances van betaling van Recofa ook door de rechters-commissarissen word onderschreven (vgl. pleitnota mrs. Van der Spek en Bremer in appèl nr. 9). (iii) 's Hofs overweging, dat er geen goede gronden zijn om de bank gezien haar deskundigheid en ervaring bij faillissementen aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht, is in het licht van de stellingen van de bank evenzeer ontoereikend gemotiveerd. Het Hof is daarmee immers voorbij gegaan aan de onweersproken, essentiële stelling van de bank dat genoemde deskundigheid en ervaring er in de regel nu eenmaal niet toe leidt dat de bank weet heeft van de actuele situaties van de failliete relaties, voor welke wetenschap de bank juist is aangewezen op de informatie van de zijde van de curatoren (vgl. mvg nr. 4.29). (iv) Tenslotte is evenmin juist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, het oordeel van het Hof dat de omstandigheid, dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen, heeft kunnen bijdragen aan de conclusie dat de inning van de stil verpande vorderingen door de curator niet ongeoorloofd is te achten. Dat oordeel is onjuist, voor zover het Hof daarbij de zojuist (onder i) genoemde regel heeft miskend dat het enkele stilzitten van de bank nog niet met zich brengt dat het een curator ter wille van een efficiënt boedelbeheer vrij staat zonder meer over te gaan tot actieve incasso van de stil verpande vorderingen van de bank. Voor zover het Hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van de bank niet naar behoren gemotiveerd. Het Hof is immers niet ingegaan op de in dit verband niet onbelangrijke stellingname van de bank dat het in de faillissementspraktijk gebruikelijk is dat omtrent de incasso van vorderingen afspraken worden gemaakt tussen curatoren en financiële instellingen, zodat de bank eenvoudigweg niet behoefde te verwachten dat de curator buiten haar om tot actieve incasso van de openstaande vorderingen zou overgaan (vgl. cvr in conv. en cva in reconv. nr. 3.25; pleitnota mrs. Van der Spek en Bremer in appèl, nr. 8–12). ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: 1.

Feiten[1.] en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i)

Eiseres tot cassatie (hierna: de bank) heeft aan Aannemingsbedrijf Westerbaan B.V. (hierna: Westerbaan) diverse kredieten verstrekt. Tot zekerheid van haar vorderingen heeft de bank diverse pand- en hypotheekrechten verkregen op aan Westerbaan toebehorende vermogensbestanddelen, waaronder een stil pandrecht op alle aan Westerbaan toebehorende vorderingen op haar debiteuren. (ii) Op grond van art. 6 van de pandakte (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is de pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen die de schuldenaar terzake van de verpande vordering verricht, geschieden op een bij de bank aan te houden rekening. (iii) Bij brief van 20 november 2002 (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft de bank de aan Westerbaan verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. In deze brief heeft de bank Westerbaan tevens gewezen op haar verplichting om alle betalingen van openstaande vorderingen op de bankrekening van Westerbaan bij de bank te laten plaatsvinden en ook aangegeven dat de bank zonodig mededeling zou doen van haar pandrecht. (iv) Bij vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 28 november 2002 is Westerbaan in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Verdonk tot curator (hierna: de curator). (v) Na het faillissement van Westerbaan is de curator door de directeuren van Westerbaan geĂŻnformeerd over het pandrecht van de bank op de vorderingen van Westerbaan. (vi) Bij brief van 12 december 2002 heeft de curator op briefpapier van Westerbaan die debiteuren, die aan Westerbaan opeisbaar geld verschuldigd waren, aangeschreven met het verzoek de openstaande vorderingen op de faillissementsrekening te voldoen. Na deze brief hebben verscheidene debiteuren betalingen naar de faillissementsrekening uitgevoerd. Per 20 januari 2003 was aldus een bedrag van â&#x201A;Ź 165 077,97 op de faillissementsrekening ontvangen. (vii) Per faillissementsdatum bedroeg het totaal van de vorderingen van de bank op Westerbaan â&#x201A;Ź 3 049 618,31. Deze vorderingen heeft de bank bij brief van 17 december 2002 ( productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bij de curator ter verificatie ingediend. Tevens heeft de bank de curator in deze brief gewezen op verpanding aan de bank van aan Westerbaan toekomende vorderingen. Ook heeft de bank daarin gesteld dat zij over de uitoefening van haar rechten zonodig contact met de curator zal onderhouden. De curator heeft op deze brief gereageerd bij brief van 24 december 2002 (productie 1.2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Hij maakt daarin geen melding van de aanschrijving van debiteuren op 12 december 2002.

(viii) Op de brief van de bank aan de curator van 14 januari 2003 met daarin het verzoek aan de curator om zich nader uit te laten over de inning van de vorderingen, heeft de curator bij brief van 16 januari 2003 aan de bank meegedeeld dat hij de inning namens de boedel reeds ter hand had genomen. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 januari 2003 alle haar bekende debiteuren van Westerbaan aangeschreven en aldus haar pandrecht alsnog openbaar gemaakt. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 12 mei 2003 heeft de bank de curator in rechte gedaagd. Zij heeft daarbij onder meer[2.] gevorderd om voor recht te verklaren dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen onrechtmatig is, althans dat de curator wanprestatie heeft gepleegd. Volgens de bank rustte op de curator de plicht om, alvorens tot zodanige inning over te gaan, haar — als separatist — van zijn voornemen om vorderingen op debiteuren van Westerbaan te gaan innen op de hoogte te stellen en haar een redelijke termijn te geven voor het kunnen doen van de in art. 3:246, lid 1, tweede zin BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren en voor het kunnen innen van de vorderingen op hen. De bank baseert zich daarbij op art. 57 lid 1 jo. 58 lid 1 Fw, althans op een op de curator jegens haar rustende (ongeschreven) zorgplicht. De bank heeft zich verder nog beroepen op misbruik van bevoegdheid. Tenslotte heeft de bank gesteld dat het handelen van de curator strijdig is met art. 6 van de pandakte (zie hierboven 1.1 sub ii). 1.3 De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij — kort gezegd — op het standpunt gesteld dat hij ingevolge de wet de bevoegdheid tot inning van geldvorderingen had en had behouden, zolang de bank niet tot mededeling aan de debiteuren van Westerbaan van haar pandrecht was overgegaan. De door de bank gestelde zorgplicht vindt volgens de curator geen steun in het recht. Van wanprestatie en misbruik van bevoegdheid is naar zijn mening evenmin sprake.[3.] 1.4 In haar vonnis van 18 augustus 2004[4.] heeft de rechtbank de vordering van de bank afgewezen en de bank veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overweegt zij onder meer het volgende. De rechtbank acht met het oog op de goede afwikkeling van de boedel overleg in een vroegtijdig stadium tussen banken en curatoren over de inning van stil verpande vorderingen op zichzelf wenselijk. Ook is zij van mening dat van zowel de bank als de curator verwacht mag worden dat door hen daartoe initiatief wordt genomen. Van een onrechtmatig handelen van de curator is volgens de rechtbank in het onderhavige geval echter geen sprake, omdat artikel 58 Fw te dezen niet van toepassing is en voorts omdat enerzijds de curator ter zake van de litigieuze vorderingen inningsbevoegd was en anderzijds de bank door eerder met de curator contact op te nemen en de debiteuren van haar pandrecht in kennis te stellen de gerezen situatie had kunnen voorkomen (rov. 10, 11 en 12) . 1.5

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep aangetekend. Met een zevental grieven bestrijdt zij het vonnis van de rechtbank[5.]. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak vervolgens nog doen bepleiten. 1.6 Bij arrest van 26 oktober 2005[6.] oordeelt het hof de aangevoerde grieven ongegrond en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. 1.7 Van het arrest van het hof is de bank tijdig[7.] en regelmatig in cassatie gekomen. De curator is niet verschenen. De bank heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rov.11.1 en 11.2 van het bestreden arrest. In die overwegingen gaat het hof in op de stelling van de bank, dat de curator, ook indien art. 58 Fw in deze zaak toepassing zou missen, de verplichting had om, alvorens de inning van de stil verpande vorderingen zelf ter hand te nemen, in overleg te treden met de bank en de bank de gelegenheid te geven om tot mededeling in de zin van art. 3:246, lid 1, tweede zin BW en tot inning van de vorderingen over te gaan. De curator had, aldus de bank, met haar contact moeten opnemen voordat hij de brief van de bank van 17 december 2002 (waarin de bank haar vordering op Westerbaan indiende en melding maakte van haar stil pandrecht; zie hierboven 1.1 sub vii) ontving, althans in ieder geval nà de ontvangst van deze brief. De bank heeft zich in dit kader beroepen op een naar haar mening op de curator rustende zorgplicht en daarbij verwezen naar de praktijkregels van de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad). Het hof overweegt dienaangaande: ‘11.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meest belang hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de [in] art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar — onweersproken — deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten,

nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact — kort gezegd — door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij, aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan. 11.2 Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld — terwijl dit ook niet anderszins is gebleken — dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank.’ 2.2 Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat alleen een inleiding zonder een klacht. Onderdeel 2 bestaat uit een viertal subonderdelen, genummerd als (i) t/m (iv). inleidende opmerkingen

2.3 Het komt dienstig voor eerst enkele meer algemene opmerkingen te maken over de (juridische) achtergrond van het in cassatie aan de orde gestelde vraagstuk. 2.3.1 In geval van een stil pandrecht op een geldvordering blijft de aan die vordering verbonden inningsbevoegdheid bij de pandgever, zolang de pandhouder niet op de voet van artikel 3:246, lid 1, tweede zin BW aan de debiteur kennis van zijn pandrecht heeft gegeven. In geval van faillissement van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over. Hij oefent de bevoegdheid ten behoeve van de faillissementsboedel uit. Wel laat artikel 57 Fw. toe dat de pandhouder door mededeling te doen van zijn pandrecht alsnog inningsbevoegd wordt met betrekking tot nog niet geïnde vorderingen, maar het artikel verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator krachtens artikel 3:246, lid 1, tweede zin BW reeds heeft geïnd. De pandhouder behoudt de bevoegdheid om op het door de curator geïnde verhaal te zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, maar dat verhaal geschiedt binnen het verband van het faillissement. Dit laatste brengt mee, dat hij mede zal dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Zie voor een en ander HR 17 februari 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./ CLNB), rovv. 3.3.1–3.4.3.[8.] Over de wijze waarop de curator van de bevoegdheid een geldvordering te innen waarop nog een stil pandrecht rust gebruik behoort te maken, geeft het zojuist genoemde arrest geen uitsluitsel. De vraag of de curator meteen zelf stappen mag nemen tot inning van

geldvorderingen terwijl hij van het bestaan van een stil pandrecht afweet of althans een sterk vermoeden daarvan heeft, dan wel of hij eerst met de pandhouder in overleg dient te treden, is nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. Buiten de uitspraken van de rechtbank en het hof in de onderhavige zaak en het hierna in noot 13 nog te noemen vonnis van de rechtbank Almelo is geen op die vraag betrekking hebbende rechtspraak gevonden. 2.3.2 A.J. Verdaas beantwoordt laatstgenoemde vraag bevestigend in zijn annotatie bij het vonnis van de rechtbank in JOR 2004, 313. Hij stelt zich daar op het standpunt dat van een curator mag worden verwacht dat hij zijn voornemen om vorderingen actief te innen aan de pandhouder bekend maakt en deze de gelegenheid geeft daarop te reageren alvorens zijn voornemen ten uitvoer te leggen. Doet hij dat niet dan handelt de curator zijns inziens onrechtmatig, indien hij betaling op een andere rekening dan die van de pandhouder bevordert. Verdaas zoekt voor zijn standpunt steun bij artikel 58 lid 1 Fw, waaruit hij afleidt: ‘de curator moet de pandhouder een redelijke termijn gunnen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan’.[9.] In min of meer dezelfde zin R.J. van Galen in zijn bijdrage ‘De curator en de separatist’ in Insolad Jaarboek 2001, blz. 32. Biedt artikel 58 lid 1 Fw wel steun aan het standpunt van Verdaas? In lid 1 van artikel 58 Fw wordt niet een verplichting op de curator gelegd om aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om ‘tot de uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan’. Hij kan een redelijke termijn stellen. Het ‘vorige artikel’ is artikel 57 Fw, waarin is bepaald dat pand- en hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met ‘hun recht’ wordt bedoeld het recht van de pand- en hypotheekhouder om het zekerheidsgoed te executeren (te gelde te maken). Dat recht heeft de houder van een stil pandrecht op een geldvordering niet, zolang aan de debiteur nog geen melding van het pandrecht is gedaan. Het executeren van een geldvordering komt in de praktijk vooral neer op het innen van de vordering. De bevoegdheid daartoe rust, zoals hiervoor gebleken, bij de curator. Verder vormt het stellen van een termijn op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een maatregel van de curator in het belang van de boedel. Er wordt mee beoogd de vereffening van de boedel te bevorderen ten behoeve van de crediteuren, die op een uitkering uit de boedel zijn aangewezen. Daarop sluit niet aan de door Verdaas verdedigde verplichting van de curator om zijn voornemen om vorderingen actief te innen aan de pandhouder bekend te maken en deze de gelegenheid te geven daarop te reageren alvorens zijn voornemen ten uitvoer te leggen[10.]. De boedel zelf wordt daarmee niet gebaat. Het hof komt in de rov. 10.1 en 10.2 van het bestreden arrest ook tot de slotsom dat, zolang geen mededeling als bedoeld in artikel 3:246 lid 1, tweede zin BW aan de betrokken debiteuren is gedaan, de bank als pandhouder niet de in artikel 57 en 58 bedoelde rechten heeft. Dit oordeel is, naar het voorkomt terecht, in cassatie niet bestreden. 2.3.3 Door de Vereniging Insolventierecht Advocaten zijn ‘Praktijkregels voor Curatoren’ opgesteld, waarmee beoogd is de verdere professionalisering en kwaliteitsverbetering van de beroepsuitoefening door haar leden te bevorderen[11.]. In het voorwoord wordt onder meer opgemerkt, dat de regels ‘richtinggevend zijn’, dat het bestuur nog geen

taak voor hem ziet voor enige vorm van sanctionering en/of handhaving en dat het gewenst is eerst de werking van de regels in de praktijk af te wachten. Hoofdstuk 7 is gewijd aan ‘Crediteuren met bijzondere rechten’. Onder 7.2 is bepaald: ‘De curator stelt pand- en hypotheekhouders in staat hun rechten uit te oefenen. Hij mag hen daarbij een termijn stellen mits die redelijk is. Voor zover dat leidt tot kosten voor de boedel, kan hij die in rekening brengen aan de betreffende pand- en hypotheekhouders. De curator kan besluiten mee te werken aan een onderhandse verkoop van verpande of met hypotheek bezwaarde goederen, echter slechts indien daardoor het belang van de boedel niet geschaad wordt.’ Uit de tekst noch uit de toelichting erop valt af te leiden of bij het opstellen van de bepaling met een geval als het onderhavige rekening is gehouden.[12.] 2.3.4 A. Steneker neemt in zijn annotatie bij het arrest van het hof (JOR 2006, 22) een terughoudender standpunt in dan Verdaas. Het gebruik maken door de curator van de inningsbevoegdheid levert pas een onrechtmatigheid op bij handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat acht Steneker in het bijzonder het geval wanneer de curator tot inning overgaat (1) tijdens overleg met de pandhouder over de inning[13.], (2) hangende een de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW gegunde termijn of (3) in strijd met een afspraak met de pandhouder over de inning . Dit zijn gevallen waarin gezegd kan worden dat de curator gewekt vertrouwen beschaamt. Dat is als in het maatschappelijk verkeer niet betamelijk gedrag te beschouwen. Over de vraag of een curator, meteen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard, buiten de pandhouder om stappen mag nemen om tot incasso te komen van een, naar hij weet of vermoedt, met een stil pandrecht belaste geldvordering, laat Steneker zich niet rechtstreeks uit. De beslissing van het hof heeft zijn instemming. 2.3.5 In zijn dissertatie ‘De Faillissementscurator’ wijdt Verstijlen beschouwingen aan de door de curator tegenover goederenrechtelijk gerechtigden in te nemen houding[14.]. Hij vermeldt niet dat hij daarbij een geval als het onderhavige mede in aanmerking heeft genomen. Op blz. 197 merkt hij over de taak van de curator jegens separatisten het volgende op: ‘Zoals het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat de curator geen bevoegdheden heeft over goederenrechtelijke rechten van derden, heeft de curator in beginsel evenmin een taak tegenover deze derden. Zij kunnen — en moeten — hun eigen belangen behartigen. De curator hoeft niet de belangen van deze derde met een

goederenrechtelijk recht te behartigen, maar staat als behartiger van de gezamenlijke schuldeisers juist vaak tegenover hen in het strijdperk.’ (…) Dit wil niet zeggen dat de curator in het geheel geen verplichtingen tegenover deze derden heeft. Hij dient hun goederenrechtelijke rechten te respecteren. (…) Maar deze verplichtingen zijn van geheel andere aard dan die welke hij tegenover de faillissementsschuldenaren of de gefailleerde heeft. Hij hoeft niet de rechten van de separatisten geldend te maken, maar slechts te respecteren.’ In verband met die verplichtingen formuleert Verstijlen, daarbij gebruik makend van rechtsvergelijkende gegevens, een drietal op de curator rustende plichten. Ten eerste meent Verstijlen dat de curator, indien hij over aanwijzingen beschikt dat op een bepaald goed rechten van derden rusten, hij daarop acht dient te slaan. In dit verband merkt hij op dat van de curator ten minste kan worden verwacht dat hij de gefailleerde vraagt naar het bestaan van rechten van derden[15.]. Voorts stelt Verstijlen dat de curator de goederenrechtelijk rechthebbenden op de hoogte moet stellen van het faillissement. Hij vermeldt in dit verband HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou en Prouvost), m.nt. WMK, in welk arrest de Hoge Raad in rov. 3.5.2 aanvaardt, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het bestaan van de plicht voor de curator om: ‘individuele schuldeisers van het (…) uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van de door hen aan de schuldeiser geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen.’[16.] Tenslotte meent Verstijlen dat de curator goederenrechtelijk rechthebbenden de gelegenheid moet geven hun rechten geldend te maken[17.]. Hij merkt daarover op blz. 332 op: ‘Het komt mij voor dat deze derden er — in ieder geval in het huidige tijdsgewricht — niet op mogen vertrouwen dat de curator wacht met het te gelde maken van de boedel tot het intreden van de insolventie, maar wel moet hun een redelijke mogelijkheid worden geboden hun rechten geldend te maken. De curator moet, al dan niet nadat hij de schuldeisers van het faillissement op de hoogte heeft gebracht, een redelijke termijn in acht nemen alvorens over te gaan tot het te gelde maken van de goederen die mogelijk met zekerheidsrechten zijn belast ten einde eventuele rechthebbenden de gelegenheid te geven hun rechten veilig te stellen. Hoe lang deze periode is, is — net als de inlichtingenplicht uit het arrest Maclou en Prouvost — afhankelijk van de omstandigheden van het geval (…)’ 2.3.6 Aan het door Verstijlen geopperde gelegenheid bieden aan de goederenrechtelijk rechthebbenden om hun rechten geldend te maken kan in een geval als het onderhavige reeds gestalte worden gegeven, doordat een curator niet onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement overgaat tot stappen ter incasso van vorderingen waarop een stil pandrecht rust maar het nemen van die stappen enige tijd opschort. Voor die opschorting pleit ook het volgende. Indien een houder van een stil pandrecht — in de praktijk zal dat niet zelden een bank zijn — niet erop kan rekenen dat de curator zich enige tijd na het uitspreken van het faillissement zal onthouden van incassomaatregelen, zal hij eerder besluiten om tot mededeling van zijn pandrecht over te gaan. Dat verhoogt het risico van voortijdige, ongewenste onrust over de mogelijkheden van het voortbestaan van de

pandgever. Mede hierin heeft de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het Mr. Mulder qq/CLBNarrest aanleiding gevonden om de pandhouder voorrang te laten behouden bij het verhaal op het door de curator geïnde. Aangezien de algemene faillissementskosten veelal niet onbeduidend zijn, is het de vraag of dit een voldoende tegemoetkoming vormt. Een risico van een wedloop tegen de tijd blijft bestaan. Dat komt ook niet ten goede aan het door zowel de rechtbank als het hof wenselijk geoordeelde overleg met de curator over de afwikkeling van relevante aangelegenheden, waaronder de incasso van vorderingen. Dat overleg moet mede voorkomen bijvoorbeeld dat een debiteur in verband met die incasso een brief van zowel de curator als van de pandhouder ontvangt met als gevolg de nodige verwarring bij de debiteur. 2.4 Het voorgaande biedt, naar het voorkomt, ruimte voor de volgende conclusies. De curator die in de faillissementsboedel met een stil pandrecht belaste geldvorderingen aantreft, is (zolang door de pandhouder geen mededeling in de zin van art. 3:246 lid 1 BW is gedaan) bevoegd deze vorderingen te innen. De artikelen 57 en 58 Fw brengen niet mee dat hij met de pandhouders contact moet zoeken en hen met het stellen van een termijn nadrukkelijk de gelegenheid moet bieden om alsnog de inningsbevoegdheid te verwerven door de debiteur van het bestaan van het pandrecht in kennis te stellen. Als regel mag de curator, die primair is te beschouwen als de behartiger van de belangen van de crediteuren die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, het nemen van het initiatief daartoe aan de pandhouder als de meest belanghebbende overlaten. Dat geldt in het bijzonder wanneer de curator in redelijkheid kan aannemen dat de pandhouder bekend is met de mogelijkheid van een faillissement van de pandgever. Van handelen waardoor de pandhouder op het verkeerde been wordt gezet of in gerechtvaardigd vertrouwen wordt beschaamd, zal de curator zich hebben te onthouden. Vanwege het belang dat houders van een stil pandrecht niet onnodig vroeg mededeling van het bestaan van het pandrecht doen en dat er ruimte is voor overleg met de curator over de inning van de vorderingen, zal de curator, behoudens klemmende redenen voor direct optreden, zich bovendien er van dienen te onthouden om meteen na het uitspreken van het faillissement zelf actief tot incassomaatregelen over te gaan. Een wachttijd van enkele weken lijkt meer in de reden te liggen dan een wachttijd van enkele dagen. Omdat de praktijk waarschijnlijk gebaat is met meer houvast te dezen, zou het niet ondienstig zijn dat gepoogd wordt op dit punt op de voet van overleg tussen de kringen van belanghebbenden een richtlijn op te stellen. subonderdeel 2.(i)

2.5 Subonderdeel 2.(i) is gericht tegen 's hofs overweging dat ‘de banken (…) ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij [zijn] om een overleg hierover te initiëren’ en tegen 's hofs daaraan verbonden gevolgtrekking dat de handelwijze van de curator niet ongeoorloofd is, op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd. Gesteld wordt dat het hof aldus miskent, dat een behoorlijke taakvervulling door de curator meebrengt dat hij ook houders van een stil pandrecht actief in de gelegenheid stelt hun recht geldend te

maken. Hij heeft immers er voor te zorgen dat iedere betrokkene bij het faillissement krijgt waarop hij recht heeft. Voor zover in het subonderdeel een beroep wordt gedaan op analoge toepassing van artikel 58 Fw, stuit dat beroep af op hetgeen hierboven in 2.4.2 omtrent de artikelen 57 en 58 Fw is opgemerkt. Vooral de strekking van artikel 58, nl. het bieden aan de curator van een middel om de afwikkeling van de faillissementsboedel te bevorderen, staat analoge toepassing van het artikel in de weg. Verder strookt het niet met de positie van de curator â&#x20AC;&#x201D; hij is primair de behartiger van de belangen van die crediteuren die aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel â&#x20AC;&#x201D; om los van artikel 58 Fw een algemene verplichting voor de curator aan te nemen tot het actief aan de houders van een stil pandrecht de gelegenheid bieden om alsnog de inningsbevoegdheid te verwerven door mededeling te doen aan de debiteur van het pandrecht. Het is primair aan de pandhouder als de meest belanghebbende om zijn (mogelijke) rechten te bewaken. Aldus ook het hof in rov. 7.2, waartegen het cassatiemiddel zich in ieder geval niet uitdrukkelijk keert. Voorzover in het subonderdeel voor een actieve benadering van de bank door de curator een beroep wordt gedaan op omstandigheden als de onderhavige en daarmee gedoeld wordt op bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval, strandt het onderdeel hierop dat deze bijzondere omstandigheden niet, althans niet voldoende duidelijk uit de doeken worden gedaan. Voorzover in het subonderdeel er van wordt uitgegaan dat er in casu sprake is geweest van een zonder meer overgaan van de curator tot incasso van de stil verpande vorderingen, mist het onderdeel in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag dat de curator in het onderhavige geval tot incasso is overgegaan na het verstrijken van twee weken na het uitspreken van het faillissement van Westerbaan. 2.6 Aan het slot van het subonderdeel wordt nog gesteld dat 's hofs hierboven genoemde oordelen onbegrijpelijk zijn in het licht van op die oordelen betrekking hebbende stellingen. Vervolgens wordt naar een reeks van vindplaatsen in diverse processtukken verwezen zonder een nadere toelichting. Op deze wijze wordt de onbegrijpelijkheid van de oordelen van het hof niet op een voldoende inzichtelijke wijze toegelicht. Reeds hierop strandt de motiveringsklacht. subonderdeel 2.(ii)

2.7 Met subonderdeel 2.(ii) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 11.1 dat het beroep van de bank op artikel 7.2 van de Praktijkregels van INSOLAD haar niet kan baten, omdat de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en zij (lees: met name artikel 7.2) bovendien niet zien op de onderhavige situatie. Beide gronden kunnen ieder op zichzelf de afwijzing van het beroep op de praktijkregels dragen. Voor zover in het subonderdeel het oordeel van het hof over de juridische reikwijdte wordt bestreden, geschiedt dat tevergeefs. Met zijn oordeel geeft het hof te kennen dat niet voldoende vaststaat dat de Praktijkregels, waaronder dus ook de regel in artikel 7.2,

al zodanig algemeen aanvaarde en onomstreden gedragsregels zijn dat niet naleving daarvan in beginsel onzorgvuldig handelen in het maatschappelijk verkeer oplevert. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, gelet op de hierboven in 2.4.3 vermelde typering van de regels in het voorwoord bij de Praktijkregels. Dit spreekt te meer in het onderhavige geval, nu het gaat om in 2004 geformuleerde regels terwijl de onderhavige zaak zich in 2002 afspeelt. Bovendien geldt voor gedragsregels van een beroepsgroep meer in het algemeen dat schending daarvan niet zonder meer onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW oplevert[18.]. Voor zover in het subonderdeel wordt bestreden dat artikel 7.2 van de Praktijkregels niet op de onderhavige situatie ziet, geschiedt dat eveneens tevergeefs. Er staat wel dat de curator pand- en hypotheekhouders in staat stelt hun rechten uit te oefenen, maar het is geenszins uit te sluiten dat bij het ontwerpen van de bepaling is uitgegaan van de artikelen 57 en 58 Fw en dat daarbij niet mede gedacht is aan de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of een curator ook de houder van een stil pandrecht in staat dient te stellen om alsnog de inningsbevoegdheid voor hem te doen ontstaan door het bekend maken van zijn pandrecht. Minst genomen bestaat er onduidelijkheid te dezen. In die onduidelijkheid heeft het hof aanleiding kunnen vinden om het er voor te houden dat artikel 7.2 niet op de onderhavige situatie van toepassing is. Gelet op het bovenstaande behoeft hetgeen in het subonderdeel verder nog wordt opgemerkt geen nadere bespreking. subonderdeel 2.(iii)

2.8 Subonderdeel (iii) is gericht tegen 's hofs overweging in rov. 11.1, dat het bij zijn oordeel, dat het enkele feit dat de curator niet het overleg met de bank heeft geïnitieerd geen ongeoorloofde handelwijze van de curator oplevert, in aanmerking neemt dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar — onweersproken — deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Tegengeworpen wordt dat het hof daarbij is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de bank dat genoemde deskundigheid en ervaring er in de regel nu eenmaal niet toe leidt dat de bank weet heeft van actuele situaties van de failliete relaties, voor welke wetenschap de bank juist is aangewezen op de informatie van de zijde van de curatoren. De klacht faalt. De tegenwerping houdt niet in dat de bank in het onderhavige geval op informatie van de kant van de curator was aangewezen om zijn rechten als pandhouder tot gelding te brengen. In het licht van de contacten van de bank met Westerbaan omstreeks 20 november 2002 lijkt het ook niet aannemelijk dat de bank in die situatie verkeerde. De tegenwerping snijdt dan ook in ieder geval voor het onderhavige geval geen hout. Overigens belet de behoefte aan informatie de pandhouder niet om voor het verkrijgen van die informatie snel contact met de curator te zoeken. subonderdeel 2.(iv)

2.9

In subonderdeel (iv) wordt rov. 11.2 met een rechts- en motiveringsklacht bestreden. De rechtsklacht in het subonderdeel stoelt op de in het kader van subonderdeel (i) verdedigde opvatting dat op de curator de verplichting rust actief de houder van een stil pand in de gelegenheid te stellen om zijn pandrecht geldend te maken. Hierboven is reeds uiteengezet dat en waarom deze opvatting terecht door het hof is verworpen. Dit brengt mee dat ook de rechtsklacht in het onderhavige subonderdeel geen doel treft. De motiveringsklacht houdt in dat het hof niet is ingegaan op de niet onbelangrijke stellingname van de bank, dat het in de faillissementspraktijk gebruikelijk is dat omtrent de incasso van vorderingen afspraken worden gemaakt tussen curatoren en financiële instellingen, zodat de bank eenvoudigweg niet behoefde te verwachten dat de curator buiten haar om tot actieve incasso van de openstaande vorderingen zou overgaan. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat het aan de bank als meest belanghebbende partij was om het initiatief tot overleg met de curator te nemen, ligt de verwerping van genoemde stellingname besloten. Door niet snel — in casu binnen twee weken, welke termijn het hof, in cassatie onbestreden, redelijk acht — na de faillietverklaring van Westerbaan harerzijds met de curator contact te zoeken liep de bank het risico dat de curator tot het treffen van incassomaatregelen zou overgaan. 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

De bank heeft bij exploot van 12 mei 2003 de curator gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen door de curator onrechtmatig is althans dat de curator wanprestatie heeft gepleegd en de curator te veroordelen om aan de bank te betalen het door hem geïnde bedrag van € 165 077,97, met rente en kosten. De curator heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 2004 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 26 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…) 2.

Het geding in cassatie

(â&#x20AC;Ś) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De bank heeft aan Aannemingsbedrijf Westerbaan B.V. (hierna: Westerbaan) diverse kredieten verstrekt. Tot zekerheid van haar vorderingen heeft de bank pand- en hypotheekrechten verkregen op aan Westerbaan toebehorende vermogensbestanddelen, waaronder een stil pandrecht op alle aan Westerbaan toebehorende vorderingen op haar debiteuren. (ii) Op grond van art. 6 van de pandakte is de pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen die de schuldenaar ter zake van de verpande vordering verricht, geschieden op een bij de bank aan te houden rekening. (iii) Bij brief van 20 november 2002 heeft de bank de aan Westerbaan verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. In deze brief heeft de bank Westerbaan tevens gewezen op haar verplichting om alle betalingen van openstaande vorderingen op de bankrekening van Westerbaan bij de bank te laten plaatsvinden en ook laten weten dat de bank zonodig mededeling zou doen van haar pandrecht. (iv) Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 november 2002 is Westerbaan in staat van faillissement verklaard. (v) Na het faillissement van Westerbaan is de curator door de directeuren van Westerbaan geĂŻnformeerd over het pandrecht van de bank op de vorderingen van Westerbaan. (vi) Bij brief van 12 december 2002 heeft de curator op briefpapier van Westerbaan die debiteuren, die aan Westerbaan opeisbaar geld verschuldigd waren, aangeschreven met het verzoek de openstaande vorderingen op de faillissementsrekening te voldoen. Na deze brief hebben verscheidene debiteuren betalingen naar de faillissementsrekening uitgevoerd. Per 20 januari 2003 was aldus een bedrag van â&#x201A;Ź 165 077,97 op de faillissementsrekening ontvangen. (vii)

Per faillissementsdatum bedroeg het totaal van de vorderingen van de bank op Westerbaan € 3 049 618,31. Deze vorderingen heeft de bank bij brief van 17 december 2002 bij de curator ter verificatie ingediend. Tevens heeft de bank de curator in deze brief gewezen op verpanding aan de bank van aan Westerbaan toekomende vorderingen. Ook heeft de bank daarin gesteld dat zij over de uitoefening van haar rechten zonodig contact met de curator zal onderhouden. De curator heeft op deze brief gereageerd bij brief van 24 december 2002. Hij maakt daarin geen melding van de aanschrijving van debiteuren op 12 december 2002. (viii) Op de brief van de bank aan de curator van 14 januari 2003 met daarin het verzoek aan de curator om zich nader uit te laten over de inning van de vorderingen, heeft de curator bij brief van 16 januari 2003 aan de bank meegedeeld dat hij de inning namens de boedel reeds ter hand had genomen. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 januari 2003 alle haar bekende debiteuren van Westerbaan aangeschreven en aldus haar pandrecht alsnog openbaar gemaakt. 3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor in 1 vermelde vordering van de bank had afgewezen, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, nadat het — in cassatie niet bestreden — in rov. 9.1 had geoordeeld dat art. 58F. niet (rechtstreeks) van toepassing is omdat de bank als stil pandhouder geen recht tot uitwinning van het onderpand heeft zolang zij geen mededeling omtrent de verpanding aan de betrokken debiteur heeft gedaan, onder meer het volgende overwogen: ‘11.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meeste belang zullen hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de [in] art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar — onweersproken — deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact — kort gezegd — door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij, aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan.

11.2 Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld — terwijl dit ook niet anderszins is gebleken — dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator derhalve niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank.’ 3.3 Onderdeel 2 van het hiertegen gerichte middel — onderdeel 1 bevat slechts een inleiding — stelt opnieuw de vraag aan de orde of de curator ten opzichte van de bank gerechtigd was de aan de bank stil verpande vorderingen te innen zonder haar van zijn voornemen daartoe in kennis te stellen en haar een redelijke termijn te geven waarbinnen zij tot de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren en tot inning van de vorderingen kon overgaan. Volgens onderdeel 2 (i) heeft het hof met zijn bevestigende beantwoording van die vraag miskend dat een behoorlijke taakvervulling door de curator meebrengt dat hij ook houders van een stil pandrecht actief in de gelegenheid stelt hun recht geldend te maken; hij heeft immers ervoor te zorgen dat iedere betrokkene bij het faillissement krijgt waarop hij recht heeft. Als grondslag voor de bedoelde verplichting heeft de bank zich in de eerste plaats beroepen op analogische toepassing van art. 58 lid 1 F.: een behoorlijke taakvervulling van een curator brengt in een geval als het onderhavige mee dat hij de stille pandhouder een redelijke termijn stelt om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, althans dat de curator (actief) in overleg treedt met de stille pandhouder teneinde hem een redelijke mogelijkheid te bieden zijn rechten geldend te maken, alvorens de curator zelf tot inning van de stil verpande vorderingen overgaat en de betrokken debiteuren mededeelt dat zij op een andere bankrekening dan de rekening van de stille pandhouder moeten betalen. Als tweede grondslag voert de bank aan dat de curator met een dergelijke actieve incasso de grenzen van de jegens de stille pandhouder in acht te nemen zorgvuldigheid overschrijdt. In verband met dit laatste acht onderdeel 2 (ii) de verwerping door het hof van het beroep op de praktijkregels van INSOLAD onbegrijpelijk of onbehoorlijk gemotiveerd. Onderdeel 2 (iii) klaagt over het voorbijgaan aan de onweersproken, essentiële stelling van de bank dat haar deskundigheid en ervaring bij faillissementen in de regel nu eenmaal niet ertoe leidt dat de bank weet heeft van de actuele situaties van haar failliete relaties, voor welke wetenschap de bank nu juist is aangewezen op de informatie van de zijde van curatoren. Onderdeel 2 (iv) ten slotte houdt naast een op onderdeel 2 (i) voortbouwende rechtsklacht een motiveringsklacht in, namelijk dat het hof niet is ingegaan op de niet onbelangrijke stellingname van de bank dat het in de faillissementspraktijk gebruikelijk is dat omtrent de incasso van vorderingen afspraken worden gemaakt tussen curatoren en financiële instellingen, zodat de bank eenvoudigweg niet behoefde te verwachten dat de curator buiten haar om tot actieve incasso van de openstaande vorderingen zou overgaan. 3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW

100

bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geĂŻnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van art. 58 lid 1F. een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58F. en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen incassobeleid, waartoe de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen. 3.5 De onderdelen stuiten op het voorgaande af, voorzover zij zijn gebaseerd op een andere opvatting dan hiervoor als juist is aanvaard. Ook voor het overige missen de onderdelen doel. Voorzover de bank zich in verband met haar stelling dat wel een verplichting als hiervoor bedoeld op de curator rust, beroept op de praktijkregels van INSOLAD, geldt dat het hof het beroep daarop toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Los van de door het hof mede in aanmerking genomen juridische status van die praktijkregels, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat een situatie als de onderhavige niet door (art. 7.2 van) die praktijkregels wordt bestreken. Het hof heeft, anders dan in onderdeel 2 (iii) wordt aangevoerd, niet een essentiĂŤle stelling van de bank over het hoofd gezien, maar kennelijk geoordeeld dat de bank, nadat zij op 20 november 2002 het krediet van Westerbaan had opgezegd en het faillissement daaropvolgend op 28 november 2002 was uitgesproken, niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij, teneinde haar pandrechten ten volle te kunnen benutten, hetzij die pandrechten openbaar diende te maken, hetzij in overleg diende te treden met de curator. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het aan de bank als meest belanghebbende partij was om het initiatief tot overleg met de curator te nemen. Daarin ligt besloten dat het hof de door de curator in dit geval in acht genomen termijn van veertien dagen toereikend achtte voor het nemen van een initiatief tot overleg indien de curator niet, zoals volgens de bank gebruikelijk, zelf het initiatief tot overleg nam. Een dergelijke termijn moet in

101

het algemeen ook toereikend worden geacht om de bank in staat te stellen tot het doen van de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, bedoelde mededeling. Bij het voorgaande is in aanmerking te nemen dat in de onderdelen niet wordt aangevoerd dat bij de bank op grond van concrete uitlatingen van de curator het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat de curator voorlopig niet actief tot het nemen van incassomaatregelen zou overgaan. De nog resterende motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, omdat daarin niet wordt toegelicht op grond van welke door de bank gestelde concrete omstandigheden van het onderhavige geval het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins niet toereikend zou zijn gemotiveerd. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil. NootNaar boven Auteur: 1 Er is sprake van een stil pandrecht op vorderingen van de gefailleerde. De pandhouder (bank) is bevoegd aan de schuldenaren mededeling van het pandrecht te doen maar heeft dat nagelaten. De pandgever is dus bevoegd gebleven tot inning en deze bevoegdheid is bij het intreden van de faillissementstoestand overgegaan op de curator. Ongeveer twee weken na de faillissementsdatum heeft de curator de debiteuren aangeschreven met de mededeling dat de verschuldigde bedragen moesten worden overgemaakt op de faillissementsrekening. Zo is een aanzienlijk bedrag binnengekomen. 2 Door de betaling van de vorderingen zijn deze teniet gegaan. Sinds HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLNB) staat vast dat daarmee ook het pandrecht teniet is gegaan maar dat de pandhouder zijn voorrang op het door de curator ge誰nde heeft behouden. Dit betekent dat de pandhouder zijn verhaalsrecht alleen via de boedel geldend kan maken. Dat kan meebrengen dat hij achter het net vist omdat er crediteuren met een hogere preferentie zijn. In elk geval brengt het mee dat hij moet bijdragen in de faillissementskosten. De kans om als separatist op te treden (artikel 57 Fw) heeft hij, door niet tijdig de vereiste mededeling te doen, laten lopen. 3 In de praktijk wordt in dit soort situaties meestal overleg gevoerd tussen de pandhouder en de curator. Het resultaat daarvan is dikwijls dat de curator de vorderingen int en de opbrengst na aftrek van kosten afdraagt aan de pandhouder. Dat resultaat is op zichzelf bevredigend. De pandhouder hoeft geen mededeling te doen aan de debiteuren, de curator en de pandhouder lopen elkaar niet in de weg en de debiteuren worden niet in

102

verwarring gebracht. In casu was dat overleg niet gevoerd. In de feitelijke instanties had de pandhouder (de bank) zich op het standpunt gesteld dat de curator, door zijn handelwijze, onrechtmatig tegenover haar had gehandeld. De daarop gebaseerde vordering was echter door de rechtbank afgewezen en het Hof had deze beslissing bekrachtigd. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte beroep in cassatie. 4 Over de vraag hoe een curator in een situatie als deze behoort te handelen is in de literatuur een uitvoerige discussie gevoerd. Een evenwichtige beschouwing geeft Steneker in zijn noot bij de uitspraak van het Hof in JOR 2006, 22. Evenwichtig is ook de conclusie van a-g Wuisman. Op het vervolgens door de Hoge Raad gewezen arrest, waarin deze conclusie wordt gevolgd, valt weinig af te dingen. Van belang zijn de volgende punten. Artikel 58 lid 1 Fw is in casu hoogstens van overeenkomstige toepassing. Dat helpt echter weinig want deze bepaling geeft de curator wel de bevoegdheid om de pandhouder een redelijke termijn te stellen voor de uitoefening van zijn rechten, maar verplicht hem daartoe niet. De curator zal niettemin een redelijke termijn in acht moeten nemen voordat hij zelf in actie komt. Gaat het om een professionele stille pandhouder (een bank), dan zal een termijn van veertien dagen over het algemeen redelijk zijn. Een verplichting om de stille pandhouder 'actief' vooraf te informeren over zijn voornemen om de debiteuren te benaderen, bestaat niet. Wil de stille pandhouder overleg, wat op zichzelf wenselijk is, dan kan hij zelf daartoe het initiatief nemen (alles r.o. 3.4.). Door de curator was nog een beroep gedaan op artikel 7.2 van de Insolad praktijkregels. Door het Hof was dit beroep verworpen en de Hoge Raad achtte de motivering voldoende (r.o. 3.5). Ook artikel 15, onder a, van de Recofarichtlijnen heeft blijkbaar een rol gespeeld. Vgl. conclusie a-g, noot 12, en voor de Insolad-regel 2.7. 5 Uit r.o. 13 van het arrest van het Hof blijkt dat in die instantie nog een discussie is gevoerd over de reikwijdte van art. 6 van de pandakte. Volgens die bepaling was de schuldenaar/pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen van zijn schuldenaren zouden geschieden op een bij de bank aan te houden rekening (r.o. 3, ii, van de Hoge Raad). Zou dat zijn gebeurd dan zou de bank, ook ter zake van na de faillissementsdatum gedane betalingen, de bevoegdheid hebben behouden de schuld daaruit aan de gefailleerde met haar vorderingen op deze te verrekenen (Mulder q.q./CLNB). Was de curator aan deze verplichting gebonden, zodat hij door de debiteuren te verzoeken het verschuldigde over te maken op de faillissementsrekening, wanprestatie pleegde? De kwestie wordt door het Hof besproken tegen de achtergrond van art. 37 Fw maar die bepaling geeft geen antwoord op de rechtsvraag. In zijn r.o. 13.2 acht het Hof daarnaast beslissend dat de kredietovereenkomst en daarmee het pandrecht al v贸贸r het faillissement, doordat de bank deze had opgezegd, was ge毛indigd. Dat lijkt mij niet juist. De strekking van de clausule is zonder twijfel dat de verplichting ook na de opzegging van de kredietovereenkomst blijft bestaan. De eigenlijke rechtsvraag is of de curator, op wie het recht op inning van de vorderingen overgaat, niettemin aan de verplichting uit art. 6 van de pandakte gebonden blijft, althans in zoverre aan die verplichting gebonden blijft dat hij de bestaande toestand moet laten zoals hij die heeft aangetroffen. In de literatuur wordt op dogmatische en andere gronden veelal het tegendeel aangenomen (zie, behalve Steneker, Verstijlen, Preadvies 2006 voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p. 113, e.v., 121), maar het is verdedigbaar. Nog in het recente Nebula-arrest

103

(HR 3 november 2006, NJ 2007, 155) sprak de Hoge Raad van het 'feit' dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten. Men kan betogen dat het handhaven van de overeenkomstig art. 6 van de pandakte bestaande toestand onverenigbaar is met de aan de curator toekomende bevoegdheid om de vorderingen te innen, maar dat betoog lijkt mij niet waterdicht. De vraag of aan de curator kan worden verweten dat hij een uit bedoeld artikel voortvloeiende verplichting geschonden heeft, blijft dus open. Blijkens de schriftelijke toelichting heeft de bank dat in cassatie wel betoogd maar in het middel is niets daarvan te vinden. Ik neem aan dat dit de reden is dat de vraag noch door de a-g, noch door de Hoge Raad onder ogen is gezien. Voetnoten Voetnoten

[1.] Zie de in cassatie niet bestreden rov. 1 van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 oktober 2005, waarin het hof de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank te Leeuwarden in rov. 5 van haar vonnis van 18 augustus 2004, aan zijn beslissing ten grondslag legt. [2.] De bank heeft ook gevorderd, in diverse modaliteiten, een veroordeling van de curator tot betaling, van het door hem geïnde bedrag van € 165 077.97. [3.] De curator heeft nog een reconventionele vordering ingesteld. Deze blijft hier als niet van belang zijnde buiten bespreking. [4.]

Het vonnis is gepubliceerd in JOR 2004, 313, m.nt. A.J. Verdaas.

[5.] Zij vermeerdert ook haar eis. Het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 165 077,97 verhoogt zij tot € 233 639,44. [6.]

Het arrest is gepubliceerd in JOR 2006, 22, m.nt. A. Steneker.

[7.] De cassatiedagvaarding is op 26 januari 2006 betekend, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv. [8.] Zie over dit arrest nader met verdere verwijzingen: Asser-Mijnssen 3-III, 2003, nrs. 131–132; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 833–833c en PolakWessels II, 2003, nrs. 3348 en 3349. [9.] Verdaas neemt hetzelfde standpunt in de door hem tezamen met G.J.P. Molkenboer verzorgde bijdrage ‘Stille verpanding van vorderingen en de informatieplicht van de curator jegens de pandhouder’ in TvI 2002, blz. 205–212, met name blz. 210. In die bijdrage gaat het in de eerste plaats om de vraag of, na faillietverklaring van de pandgever, ook de curator gehouden is om desgevraagd aan de pandhouder gegevens te verstrekken over de debiteur, opdat het voor de pandhouder mogelijk wordt om de debiteur alsnog in kennis te stellen van zijn pandrecht. De auteurs beantwoorden deze vraag bevestigend. Hiertegen neemt A. van Hees stelling in zijn reactie in TvI 2002, blz. 212 e.v. Hij neemt op blz. 213 tot uitgangspunt dat de curator primair het belang van de boedel heeft te dienen en de bank in beginsel haar eigen boontjes moet doppen. Daaraan voegt hij op blz. 214 toe: ‘Art. 57 Fw maakt duidelijk dat een faillissement de pand- en

104

hypotheekhouders in beginsel niet beperkt in de uitoefening van hun rechten. Deze bepaling legt echter geen enkele verplichting op aan de curator om deze pand- en hypotheekhouders daarbij, nota bene ten detrimente van de boedel, behulpzaam te zijn.’ Zie in dit verband voorts: F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosmann, ‘Art. 58 lid 1 Fw ziet niet op de inning van verpande vorderingen, doch slechts onder omstandigheden op de verkoop ervan, TvI 2007, p. 15 en 16 en de reactie daarop van Mr. Verdonk, TvI 2007, p. 18–21. [10.] Zie in dit verband o.m.: M.O. Kraamwinkel, Artikel 58 Fw geldt onverkort voor inning van verpande vorderingen, TvI 2006, p. 30 e.v.; D. Winkel/S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw en verpande vorderingen, TvI 2005, p. 140 e.v.; R.M. Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, p. 95 e.v.; R.J. van Galen, De curator en de separatist, in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, p. 31–33 en dezelfde in: Het primaat van de pandhouder, opgenomen in: Onderneming en vijf jaar burgerlijk recht, 1997, p. 587–607. [11.] De versie van 8 september 2004 van deze ‘Praktijkregels’ is te vinden via het internet: www.insolad.nl. [12.] Anders dan in de pleitnota in appel van de zijde van de bank onder 9 wordt gesteld, verschaffen de ‘Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling’ d.d. 19 juli 2004 van het overlegorgaan Recofa te dezen geen duidelijkheid, ook niet met het in artikel 15, onder a bepaalde. De richtlijnen zijn te vinden via het internet: www.curatoren.nl. [13.] Zie in dit verband Rechtbank Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21: de bewindvoerder/curator overlegt met Rabo over de aan laatstgenoemde toekomende pandrechten en ontvangt ook documentatie daarover. Tijdens dat overleg verneemt de curator van de Rabo van een positief saldo van de failliet bij ING. Zonder voorafgaande kennisgeving aan de Rabo laat de curator dat saldo naar de faillissementsrekening overmaken. Dit gedrag acht de rechtbank onrechtmatig jegens Rabo. [14.] F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer 1998, blz. 197. [15.] Zie t.a.p., blz. 337. [16.] Blz. 330. In dat arrest wordt de informatieverplichting afhankelijk gesteld van de bijzondere omstandigheden van het geval. [17.] Zie t.a.p., p. 332–333. [18.] Zie in dit verband onder meer rov. 4.4.3 in HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 943, JOR 2006, 297, JOL 2006, 596.

105

NJ 2008, 222

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

11 april 2008

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr:

07/12149HR

Conclusie: A-G Verkade LJN:

BC4846

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 11‑04‑2008;

ECLI:NL:HR:2008:BC4846, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2008:BC4846, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑02‑2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑10‑2007 Wetingang: BW art. 3:377; Fw art. 58, 69 Brondocument: HR, 11-04-2008, nr 07/12149HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

EssentieNaar boven Faillissement. Termijnstelling door curator aan pandhouder ex art. 58 lid 1 Fw; gelijktijdige betwisting pandrecht. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg — ook niet art. 58 lid 1 Fw — dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degeen die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. SamenvattingNaar boven Verzoeksters tot cassatie, schuldeisers van de failliet, stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van de failliet; de curator heeft hen, mocht sprake zijn van een rechtsgeldig pandrecht, op grond van art. 58 lid 1 Fw een termijn voor de uitoefening van hun rechten gesteld, die meermalen is verlengd. Verzoeksters hebben de rechter-commissaris ex art. 69 Fw verzocht de termijnstelling, wegens misbruik van recht door de curator, te vernietigen dan wel intrekking daarvan te bevelen. De r.-c. heeft de termijn met zes maanden verlengd en de verzoekers niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang bij hun verzoek. In appel is beslist dat de termijnstelling geen misbruik van recht

106

oplevert. Het middel klaagt dat de termijnstelling zich niet verdraagt met de betwisting van het pandrecht door de curator. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg â&#x20AC;&#x201D; dus ook art. 58 lid 1 Fw niet â&#x20AC;&#x201D; dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degeen die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Partij(en)Naar boven 1. Cantor Holding B.V., te Amsterdam, 2. Beleggingsmaatschappij Mercurius B.V., te Heerlen, verzoeksters tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Mr. J.L.M. Arts, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ebcon Holding N.V., kantoorhoudende te Breda, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank: 2.

Het geschil

2.1 Het beroep is gericht tegen de beschikking van 31 mei 2007 van de rechter-commissaris in het faillissement van N.V. Ebcon Holding, Cantor en Mercurius stellen dat de rechtercommissaris ten onrechte niet in de eerste plaats heeft beschikt op het verzoek van Cantor en Mercurius ex artikel 69 lid 1 Fw en dat de rechter-commissaris ten onrechte dit verzoek niet heeft gehonoreerd. Cantor en Mercurius verzoeken de door de curator gestelde termijn ex artikel 58 Fw alsnog te vernietigen althans de curator te bevelen de door hem gestelde termijn in te trekken. 3.

De beoordeling

3.1 Op grond van de niet of voldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

107

— Op 10 juli 2001 is de naamloze vennootschap N.V. Ebcon Holding (hierna te noemen: Ebcon Holding) in staat van faillissement verklaard. — Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de naamloze vennootschap Ebcon Components N.V. (thans geheten: Infraconcepts N.V., hierna te noemen: Infraconcepts) — De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex. Artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk 2 mei 2007. — Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht: 1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op pandrecht op vorderingen; 2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert; 3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn. — De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator voorwaardelijk gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechter-commissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. 3.2 Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag. 3.2.1

108

Ten onrechte heeft de rechter-commissaris het verzoek van Cantor en Mercurius ex artikel 58 Fw ten gronde behandeld in plaats van eerst het hiervoor onder sub 2 genoemde verzoek ex artikel 69 lid Fw te behandelen. Cantor en Mercurius hebben er belang bij dat het verzoek ex artikel 69 Fw eerst wordt behandeld. Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts N.V. op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reĂŤel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken, aldus steeds Cantor en Mercurius. 3.2.2 Cantor en Mercurius stellen ontvankelijk te zijn in hun verzoek nu het verzoekschrift tijdig is ingediend. 3.3 De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius gemotiveerd betwist. 3.3.1 De curator betwist dat Cantor en Mercurius ontvankelijk zijn in hun verzoek. Het beroepschrift is niet binnen de gestelde termijn van vijf dagen ter rechtbank ingediend. Cantor en Mercurius zijn volgens de curator voorts niet-ontvankelijk op grond van de omstandigheid dat van de beslissing van de rechter-commissaris van 31 mei 2007 geen hoger beroep mogelijk is. 3.3.2 De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 Fw strijd is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld volgens de curator. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden terzake de vordering op Infraconcepts is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening. ten aanzien van de ontvankelijkheid

109

3.4 Het beroepschrift is op 5 juni 2007 en derhalve tijdig ingediend bij de rechtbank. Op het beroepschrift dat zich in het dossier bevind, staan twee stempels met daarop ‘ingekomen’, één daterend van 5 juni 2007 van de Centrale Informatie Balie en één daterend van 6 juni 2007 van de Sector civiel recht, Team Handelsrecht. Dit heeft te maken met het feit dat dit onderdeel van de Sector civiel recht zich op een andere locatie bevindt dan de Centrale Informatie Balie waar het beroepschrift is ingediend. Per abuis is aan de curator door de griffie van de rechtbank een exemplaar toegezonden met daarop alleen een stempel daterend van 6 juni 2007. Dit doet echter niets af aan het feit dat het beroepschrift tijdig is ingediend. 3.5 De stelling van de curator dat van de beslissing van de rechter-commissaris van 31 mei 2007 geen hoger beroep open staat, zou juist zijn indien Cantor en Mercurius hoger beroep hadden ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris tot verlenging van de termijn ex artikel 58 lid 1 Fw. Cantor en Mercurius komen echter niet op tegen dit onderdeel van de beschikking; zij stellen de rechter-commissaris ten onrechte niet eerst heeft beslist op het verzoek ex artikel 69 Fw de termijnstelling te vernietigen dan wel de curator te bevelen de termijn in te trekken. Op grond van artikel 67 Fw is van een beslissing van de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw hoger beroep mogelijk. 3.6 Cantor en Mercurius hebben in beginsel belang bij hun verzoek. Een niet gestelde termijn biedt hen immers meer zekerheid dan een door de curator gestelde termijn waarbij onzeker is of deze termijn wederom door de curator verlengd zal worden. Voorzover de rechter-commissaris anders heeft geoordeeld, is dit onjuist. 3.7 Gelet op het hiervoor overwogene zijn Cantor en Mercurius ontvankelijk in hun beroep. Bevoegdheid curator termijnstelling ex artikel 58 Fw

3.8 Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet spraken is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte

110

afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. 3.9 Cantor en Mercurius hebben nog aangevoerd dat de curator hen geen medewerking verleent om de betwisting door Infraconcepts dat sprake is van een vordering van Ebcon Holding op haar te weerleggen. Deze stelling is onvoldoende onderbouwd en wordt gepasseerd. Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. Voorts is niet weersproken dat het juist de curator is geweest die in kort geding de administratie van Infraconcepts heeft opgeĂŤist. 3.10 Hetgeen is overwogen, leidt ertoe dat het beroep deels gegrond is, namelijk voorzover de rechter-commissaris Cantor en Mercurius niet ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek ex artikel 69 Fw. Het verzoek wordt niettemin afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 Fw te stellen. 3.11 Cantor en Mercurius zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op â&#x201A;Ź 904,-. 4.

Beslissing

De rechtbank: wijst het verzoek alsnog af, veroordeelt Cantor en Mercurius in de kosten van deze procedure tot op heden begroot op â&#x201A;Ź 904,-; UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, in het bijzonder in r.o. 3.8 daarvan, zulks ten onrechte op grond van het navolgende:

111

Blijkens de feitelijke vaststelling van de Rechtbank in r.o. 3.1, derde gedachtestreepje, heeft de curator verzoekers tot cassatie bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Die termijn is meerdere malen verlengd. Verzoekers tot cassatie hebben zich in de procedure op het standpunt gesteld dat een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is. Het betreffende — ook in hoger beroep gehandhaafde — verweer van verzoekers tot cassatie is door de Rechtbank verworpen in r.o. 3.6. Die beslissing is echter rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pandof hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijk instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Verkade: 1.

Inleiding

1.1 Cantor Holding BV en Beleggingsmaatschappij Mercurius BV (hierna: Cantor en Mercurius) zijn schuldeisers van de gefailleerde Ebcon Holding NV en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de (thans geheten:) Infraconcepts NV. De curator heeft Cantor en Mercurius enerzijds een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun eventuele pandrecht over te gaan, terwijl de curator anderzijds dit pandrecht betwist. 1.2 Cantor en Mercurius menen dat dit tegenstrijdig is en vechten daarom de termijnstelling aan. Ik kan dit — weinig onderbouwde en bezwaarlijk met de wettekst en de wetsgeschiedenis verenigbare — standpunt niet bijvallen, zodat het middel m.i. faalt. 2.

Feiten/procesverloop[2.]

112

2.1 Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding NV in staat van faillissement verklaard. 2.2 Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op Ebcon Components NV (thans geheten: Infraconcepts NV). 2.3 De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007. 2.4 Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht: 1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen; 2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert; 3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn. 2.5 De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechtercommissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. 2.6 Cantor en Mercurius zijn tegen de beschikking van 31 mei 2007 in beroep gegaan bij de rechtbank Breda. 2.7

113

Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag (voor zover in cassatie van belang)[3.]: ‘(…) Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar op goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts NV op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reëel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken.’ 2.8 De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius betwist. De rechtbank vat in rov. 3.3.2 diens stellingen als volgt samen (voor zover in cassatie van belang): ‘De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw strijdig is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld […]. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening.’ 2.9 De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 september 2007 overwogen: ‘3.8 Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of

114

hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. […] 3.9 Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. […] 3.10 Het verzoek wordt […] afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw te stellen.’ 2.10 Tegen de beschikking van de rechtbank Breda hebben Cantor en Mercurius — tijdig[4.]— beroep in cassatie ingesteld. Hoewel deugdelijk opgeroepen, heeft de curator bij brief van 13 november 2007 aangegeven in de cassatieprocedure ‘verstek te laten gaan’. 3.

Wettelijk kader

3.1 Artikel 57 lid 1 Fw luidt: ‘Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.’ Artikel 58 lid 1 Fw luidt: ‘De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pandof hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De rechtercommissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pandof hypotheekhouder een of meer malen te verlengen.’ 3.2 Er is m.i. geen reden om aan te nemen dat pandrechten op vorderingen op naam niet onder het bereik van art. 58 lid 1 Fw zouden (kunnen) vallen, al is dit onderwerp in de literatuur niet onomstreden[5.]. Dit punt is in cassatie evenwel niet aan de orde.

115

3.3 Wat de termijnstelling betreft, valt in de MvT bij de boven aangehaalde, huidige[6.] tekst van artikel 58 Fw te lezen: ‘Dit voorschrift [A-G: het oude voorschrift met een termijnstelling van één maand voor executie van pand- en/of hypotheekrecht nadat de insolventie is begonnen] past niet bij de in artikel 3.9.4.11 [3:268] nieuw BW voorgeschreven wijze van executie, die in verband met de mogelijkheden van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft, terwijl het anderzijds ook voor de huidige [lees: oude] praktijk de curator onvoldoende armslag geeft [lees: gaf] om de pandof hypotheekhouder vóór de verificatievergadering in beweging te brengen, hetgeen in het belang van de boedel nodig kan zijn. Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt. In verband met dit alles is het eerste lid van artikel 58 in verschillende opzichten gewijzigd. Voorop wordt gesteld dat de curator aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Deze bevoegdheid ontstaat niet pas bij het begin van de insolventie, maar dadelijk bij de faillietverklaring (…).[7.] 3.4 Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator dus de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten ex art. 57 over te gaan. Indien de pandof hypotheekhouder binnen die termijn niet overgaat tot het uitoefenen van zijn recht(en), dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw verkopen. De pandof hypotheekhouder houdt dan zijn voorrang, maar zal zijn vordering ter verificatie in moeten dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.[8.] 3.5 Uit het citaat van de MvT (nr. 3.3) valt reeds de indicatie af te leiden dat de wetgever, door de termijnstelling al mogelijk te maken vóór de staat van insolventie (art. 173 Fw) — nl. direct na de faillietverklaring (art. 1 Fw) — die termijnstelling niet afhankelijk heeft willen maken van het moment dat de (voorrangs)rechten in een faillissement vaststaan of (eventueel via een renvooiprocedure ex art. 122 Fw in het kader van de verificatie) kunnen worden vastgesteld. 3.6 De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag lijkt in de literatuur en jurisprudentie niet besproken te zijn. Dat verbaast mij niet, gelet op hetgeen ik hiervoor uiteenzette, en hierna onder 3.8 e.v. nog zal uiteenzetten. 3.7

116

Wel is de situatie aan bod gekomen waarin de curator aan de pandof hypotheekhouder niét een door deze laatste gewenste — eventueel verlengde — termijn gunt, terwijl de pandof hypotheekhouder die termijn wenst omdat hij ten tijde van zijn verzoek aan de curator nog niet over de bevoegdheid beschikt om tot executie van zijn pandof hypotheekrecht over te gaan en zijn separatistenpositie wenst te behouden. Dit kan het geval zijn wanneer de vordering van de pandof hypotheekhouder er een onder opschortende voorwaarde is. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat art. 58 Fw vooronderstelt dat de (pandof) hypotheekhouder zijn rechten als separatist binnen de daar gestelde termijn kán uitoefenen, en dat daarvan bij een recht onder opschortende voorwaarde geen sprake is[9.]. 3.8 Hoewel de wet dus geen beletsel lijkt te vormen voor een termijnstelling door de curator voor de uitwinning, onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht, heb ik mij de vraag gesteld of zulks in de praktijk wellicht een inbreuk zou kunnen opleveren op de preferentie die de eventuele pandof hypotheekhouder via het pandof hypotheekrecht bezit, of anderszins nadeel voor de pandof hypotheekhouder op kunnen leveren. 3.9 Wat gebeurt er in wezen indien de curator de pretense pandof hypotheekhouder een termijn voor de uitwinning stelt onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht? De volgende vier scenario's zijn denkbaar: (i) De pretense pandof hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt (indien de curator blijft betwisten: in een eventuele renvooiprocedure ex 122 Fw) dat hij ook daadwerkelijk dit pandof hypotheekrecht had. In dat geval is er niets bijzonders aan de hand. (ii) De pretense pandof hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt dat hij dit pandof hypotheekrecht niet had. Hier is uiteraard ook niets aan de hand, de even bedoelde voorwaardelijke termijnstelling door de curator heeft geen gevolgen gehad voor de voorrang en de separatistenpositie van de pretense pandof hypotheekhouder, omdat die er niet waren. (iii) De pretense pandof hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht gestelde termijn uit, de curator oefent het uit en achteraf blijkt dat eerstgenoemde het pandof hypotheekrecht wél had. In dat geval behoudt de pandof hypotheekhouder zijn voorrang en moet hij zijn vordering ter verificatie indienen, waarbij de pandof hypotheekhouder dan wel moet bijdragen in de omslag van de faillissementskosten. In deze situatie maakt het evenwel geen verschil of de curator de termijn wel of niet onder voorbehoud van betwisting van het pandof hypotheekrecht had gesteld.

117

(iv) De pretense pandof hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht gestelde termijn uit en achteraf blijkt dat hij geen pandof hypotheekrecht had. In dat geval dient de pretense pandof hypotheekhouder het geïnde aan de boedel af te dragen omdat hij daar geen recht op had. Hier zou het gevaar kunnen ontstaan dat de pandhouder failliet gaat in de tijd tussen het te gelde maken door de pandhouder en het moment dat het geïnde aan de curator dient te worden afgedragen op het moment dat duidelijk wordt dat er van een pandrecht geen sprake was. In deze situatie is er mogelijk een probleem voor de curator, maar niet voor de pretense pandof hypotheekhouder. Ook hier geldt dat het qua resultaat voor de pandof hypotheekhouder geen verschil maakt of de curator de termijn al dan niet onder voorbehoud van betwisting van het pandof hypotheekrecht heeft gesteld. 3.10 In geen van bovenstaande gevallen levert het door de curator bij de door hem gestelde termijn gemaakte voorbehoud van de betwisting van het pandof hypotheekrecht voor de pandof hypotheekhouder dus een (mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op, laat staan een onomkeerbaar nadeel. 3.11 Eerder hierboven (in nrs. 3.1–3.6) bleek dat de wet(sgeschiedenis) termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pretense pandof hypotheekhouder onder voorbehoud van betwisting van het pandof hypotheekrecht niet in de weg staat. Blijkens nrs. 3.9–3.10 heb ik voorts geen aanwijzingen kunnen ontwaren ten aanzien van juridische of praktische bezwaren waardoor zo'n termijnstelling annex voorbehoud de positie van de pretense pandof hypotheekhouder zou (kunnen) aantasten.[10.] 3.12 Kortom, het oogmerk van art. 58 lid 1 Fw om de curator een handvat te geven teneinde treuzelende pand- en/of hypotheekhouders tot actie te dwingen om duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging van de faillissementsprocedures te voorkomen, verdraagt zich met een gelijktijdige betwisting van zo'n voorrecht. Ik zou zelfs menen dat de pandof hypotheekhouder juist tevreden kan zijn met zo'n opstelling, waarbij hij — niettegenstaande de betwisting door de curator die in een latere fase tot oplossing moet komen — de keuze krijgt om zelf te executeren, of de executie aan de curator over te laten. Het is voorstelbaar dat in een geval van pandof hypotheekrechten op intercompanyvorderingen[11.] de belangen van de zekerheidsgerechtigde anders kunnen liggen, maar ik zie geen reden om die te honoreren[12.]. 4.

Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

118

Het middel klaagt over de verwerping door de rechtbank in rov. 3.8 van het verweer van verzoekers dat ‘een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is.’ Cantor en Mercurius stellen ter motivering (p. 2, eerste alinea): ‘Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pandof hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijke instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen.’ 4.2 Het middel faalt reeds hij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank niet in die zin geoordeeld heeft. Dat de curator in de onderhavige zaak de termijn met dat doel (‘het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pandof hypotheekrecht’) zou hebben gesteld, blijkt niet uit het vonnis (noch uit de opstelling van de curator). Een zodanige opstelling van de curator wordt in het middel ook niet gemotiveerd. 4.3 Het middel berust m.i. voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de strekking van art. 58 lid 1 Fw om de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen (om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn) zich ertegen zou verzetten dat de curator zich tegelijkertijd zijn rechten m.b.t. de geldigheid van een pandof hypotheekrecht voorbehoudt. Anders gezegd: door eerstbedoelde strekking te stellen tegenover laatstbedoeld voorbehoud, creëert het middel een niet op de wet berustende kunstmatige tegenstelling. Daaraan doet niet af dat artikel 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders tot uitgangspunt neemt. Ik verwijs naar hetgeen ik in nrs. 3.1–3.12 van deze conclusie heb aangedragen. 4.4 Het verbaast niet dat het middel heeft afgezien van een klacht dat de curator zijn bevoegdheid ex artikel 58 lid 1 zou hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld en dat hij daarom misbruik van recht zou maken. Ik onderschrijf de kansloosheid daarvan.

119

Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding N.V. in staat van faillissement verklaard. Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht: 1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen; 2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert; 3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechtercommissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard. Met een op 5 juni 2007 ter griffie van de rechtbank Breda ingediend verzoekschrift hebben Cantor en Mercurius zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007 te vernietigen. De curator heeft het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 september 2007 het verzoek afgewezen. (â&#x20AC;Ś) 2.

Het geding in cassatie

120

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben Cantor en Mercurius beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator is niet verschenen. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3.

Beoordeling van het middel

3.1 Op 10 juli 2001 is Ebcon in staat van faillissement verklaard. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon op Ebcon Components N.V. (thans geheten: Infraconcepts N.V.). De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 op grond van art. 58 lid 1 Fw een termijn gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meermaals verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007. 3.2 Cantor en Mercurius hebben de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw verzocht om vernietiging van de termijnstelling dan wel om een bevel tot intrekking van de termijn, daartoe stellende dat de curator door het stellen van een termijn misbruik van recht maakte. Meer subsidiair verzochten zij verlenging van de termijn. 3.3 De rechter-commissaris heeft de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met zes maanden. Op de grond dat in verband met deze verlenging geen belang meer bestond bij het verzoek op de voet van art. 69 Fw heeft de rechter-commissaris Cantor en Mercurius in dat verzoek nietontvankelijk verklaard. 3.4 In hoger beroep hebben Cantor en Mercurius wederom gesteld dat het de curator niet vrijstond, en nog immer niet vrijstaat, om hen een termijn te stellen, onder meer omdat de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius verdraagt. 3.5 De rechtbank heeft het op de voet van art. 69 Fw gedane verzoek alsnog afgewezen (rov. 3.10) omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn op grond van art. 58 Fw te stellen. De rechtbank heeft als volgt overwogen (rov. 3.8).

121

‘De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht.’ 3.6 Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van Cantor en Mercurius heeft verworpen dat een termijnstelling op grond van art. 58 Fw zich niet verdraagt met het innemen van het standpunt dat van een pandrecht geen sprake is. Het middel faalt. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg — dus ook art. 58 lid 1 Fw niet — dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cantor en Mercurius in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 345,38 aan verschotten en € 1.800 voor salaris. Voetnoten Voetnoten

[2.] Ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van rechtbank Breda van 28 september 2007, zaaknummer 175793 / HA RK 07-97. De beschikking vermeldt in de kopregels op

122

de bladzijden 2 t/m 5 kennelijk per abuis de datum 10 november 2006 en een ander zaaknummer. [3.]

Rov. 3.2.1.

[4.] De cassatietermijn was 10 dagen: art. 67 jo. art. 426 lid 2 Rv. Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 oktober 2007 per fax en daags daarna in gewone vorm ter griffie ontvangen. [5.] In de zin als hierboven: Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275, Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 434, pp. 263–264, Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 210, Rongen, TvI 2002, p. 12 e.v., Verdonk, TvI 2007/1, p. 18 e.v., Verdaas, TvI 2007/2, p. 58 e.v. Anders: Beekhoven van den Boezem en Goosmann, TvI 2007/1, p. 15 e.v. alsmede TvI 2007/2, p. 62 e.v., De Liagre Böhl c.s., Sanering en faillissement (1991), pp. 112–113, en Faber, NbBW 1995, p. 27. [6.] Van kracht per 1 januari 1992 (invoering boeken 3, 5 en 6 nieuw BW), wet van 7 mei 1986, Stb. 1986, 295. [7.]

Van der Feltz 1995-III, pp. 169–170.’

[8.]

Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275.

[9.] HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 m.nt. HJS (Land Ned. Antillen/Komdeur q.q.), rov. 3.2; beslist op het ten deze met art. 58 Fw overeenkomende art. 54 Faillissementsbesluit NA. In een beschikking van dezelfde datum tussen dezelfde partijen (NJ 1995, 341 m.nt. HJS, rov. 3.3) wees de Hoge Raad op de weg die een hypotheekhouder in een situatie als deze zou kunnen volgen: nl. die van art. 65 FbNA = art. 69 Fw. Vgl. ook Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, 21, p. 95. [10.] Noch in de dissertaties van Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997) en Verstijlen, De faillissementscurator (1998), elk met afzonderlijke hoofdstukken over de separatisten (Boekraad hst. 4, Verstijlen hst. XI en XVII), noch in andere literatuur ben ik aanwijzingen tegengekomen ten voordele van het door Cantor en Mercurius ingenomen standpunt. [11.] Vgl. in casu de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007, p. 1 onderaan. [12.] Het middel neemt ook geen stelling in die zin.

123

NJ 2010, 96: Faillissement en stil pandrecht op vorderingen op naam;

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

30 oktober 2009

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

08/00274

Conclusie: A-G Wuisman LJN:

BJ0861

Noot: F.M.J. Verstijlen Brondocumenten: 30‑10‑2009;

Roepnaam:

ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2009:BJ0861, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑06‑2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑01‑2008 Wetingang: BW art. 3:15j, 246; Fw art. 57, 58 Brondocument: HR, 30-10-2009, nr 08/00274 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven Faillissement en stil pandrecht op vorderingen op naam; bevoegdheid curator tot innen vordering zonder stil pandhouder in kennis te stellen?; redelijke termijn; verplichting curator tot verschaffen informatie/inzage; kosten; door schuldenaar eigener beweging dan wel als gevolg van incasso aan curator gedane betalingen; voorrang pandhouder; faillissementskosten; boedelvordering; persoonlijke aansprakelijkheid curator. De curator dient een redelijke termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen — in acht te nemen alvorens een (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. De curator is niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit gericht op inning van de verpande vorderingen ten behoeve van de boedel achterwege te laten. Uit de aard en strekking van het stil pandrecht vloeit voort dat de curator verplicht is de pandhouder op diens verlangen alle informatie te verstrekken aangaande (de debiteuren

124

van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1 genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. De curator is gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator daartoe in redelijkheid heeft gemaakt. De curator verliest gedurende de hiervoor genoemde redelijke termijn niet de bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, doch hij dient slechts na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, vallen derhalve in de faillissementsboedel, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Heeft de curator evenwel als gevolg van op incasso van de verpande vorderingen gerichte activiteiten die hij had behoren na te laten, betalingen op de verpande vorderingen ontvangen, dan heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. De curator is niet verplicht zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. De pandhouder heeft daarnaast een concurrente boedelvordering voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van het als onrechtmatig te beschouwen handelen van de curator, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator indien daarvoor gronden zijn. SamenvattingNaar boven De bank wenst mededeling van verpanding te doen aan de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen en vordert onder meer — met een beroep op de onderliggende, met Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. als pandgevers gesloten overeenkomsten — dat de curator in het faillissement van deze vennootschappen inzage in de administraties verleent en gegevens verstrekt over aan de bank verpande onbekende vorderingen. Het hof heeft deze vordering — evenals de rechtbank — toegewezen, op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d BW. Hiertegen keert zich het middel in het door de curator ingestelde principale cassatieberoep. Het hof overwoog voorts dat de curator weliswaar een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan, doch niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Hiertegen keert zich het middel in het door de bank ingestelde incidentele cassatieberoep. Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520, m.nt. PvS (ING/Verdonk), het volgende worden vooropgesteld. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke

125

termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen — in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 Fw. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte — en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 Fw) — voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te

126

dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder/CLBN)). Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende. Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene — in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen — een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan. Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake. Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn. Partij(en)Naar boven Mr. C.F.W.A. Hamm, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., te Dordrecht, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.S. Meijer. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

1.1. Dit geding gaat — kort gezegd — over de vraag of de curator verplicht is de bank inzage te verschaffen in de administratie van de failliet of administratieve gegevens van de failliet aan de bank te verschaffen om de bank aldus in staat te stellen mededeling te doen aan de debiteuren van de failliet van de verpanding aan de bank van hun schuld(en) en in hoeverre het de curator is toegestaan de stil aan de bank verpande vorderingen zelf actief te innen ten behoeve van de boedel.

127

1.2. Tegen de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 6 februari 2002, onder 2., heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen. 1.3. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. 1.4. De bank heeft aan Autocar een krediet verstrekt. Transocar heeft zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van Autocar. Autocar en Transocar hebben zich verbonden om ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. 1.5. De overeenkomst tot verpanding van vorderingen bepaalt: 'De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.' 1.6. In de pandakte van 3 augustus 1999 verklaren Autocar en Transocar onder meer: 'Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichting tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaal saldo groot Nlg. 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. (…) Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die — thans of achteraf — met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.' 1.7. Bij beschikkingen van 25 augustus 1999 is het faillissement van Autocar en Transocar uitgesproken met aanstelling van appellant als curator. 1.8. Op 25 augustus 1999 bedroeg de totale vordering van de bank op Autocar ƒ 7.418.318,93. Inmiddels heeft de bank daarvan ƒ 3.159.482 ontvangen. 1.9. Op 22 november 2000 heeft de bank de curator gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht en — na wijziging van eis — gevorderd te bevelen dat de curator aan de bank inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar en wel zodanig dat de

128

bank alle debiteuren althans de debiteuren van de in de dagvaarding genoemde vorderingen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van hun respectieve schuld(en) aan de bank, althans te bevelen dat de curator de bank zodanige gegevens verstrekt dat zij de debiteuren rechtsgeldig kan informeren omtrent de verpanding aan de bank van hun respectieve schuld(en). 1.10. In haar vonnis van 6 februari 2002 heeft de rechtbank de vordering aldus toegewezen dat zij de curator heeft bevolen aan de bank inzage te verlenen in de administraties. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de pandgevers zich in de overeenkomst tot verpanding hebben verbonden de bank alle medewerking te verlenen. Gesteld noch gebleken is dat de bank niet bevoegd is tot het doen van mededeling aan de debiteuren van de verpanding terwijl dergelijke mededelingen ook na datum faillissement kunnen worden gedaan. De curator dient gelet op de overeenkomst tot verpanding de benodigde gegevens aan de bank te verstrekken. Het standpunt van de curator dat de verplichting tot inzage niet een boedelschuld betreft maar een niet-verifieerbare vordering is door de rechtbank verworpen. De curator bestrijdt kennelijk niet dat de door de vennootschappen aangegane verplichting mede inhoudt de bevoegdheid van de bank tot inzage in de administratie. Dit recht van de bank op inzage wordt door het faillissement van de pandgevers niet geraakt zodat de bank de bevoegdheid houdt dit recht uit te oefenen zij het dat zij, zoals zij heeft gedaan, gezien art. 25 Fw een vordering tot nakoming van die verplichting moet instellen tegen de curator. 2.1. In hoger beroep komt de curator met een grief op tegen (alleen) dit oordeel van de rechtbank. Hij betoogt dat hij niet verplicht is de bank inzage in de administratie te verlenen en/of inlichtingen uit die administratie te verschaffen omdat die voorwaardelijke prĂŠ-faillissementsverplichting een niet verifieerbare vordering althans geen boedelschuld betreft. De contractuele verplichting tot het verschaffen van inzage aan de bank rust slechts op de kredietnemer/pandgever en niet op de curator. De curator kan niet met de failliet vereenzelvigd worden. Obligatoire aanspraken op de failliet gaan niet bij faillissement over op de curator. Art. 25 lid 1 Fw verheft de niet-verifieerbare vordering van de bank niet tot een boedelvordering. Een veroordeling van de curator als door de bank gevraagd is ook niet redelijk. De bank heeft welbewust genoegen genomen met een stil pandrecht met het daaraan verbonden nadeel dat zij bij faillissement van de pandgever de geĂŻncasseerde bedragen via de uitdelingslijst ontvangt na omslag van de algemene faillissementskosten. Het is niet vanzelfsprekend om de curator op te zadelen met werk en kosten voor deze (specifieke) crediteur. Het belang van de boedel zou zwaarder moeten wegen. Subsidiair stelt de curator dat denkbaar is dat hij onder omstandigheden verplicht is om de bank inzage te verstrekken in de administratie opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart. Dat heeft de bank volgens hem in casu echter niet gevorderd en daarvoor is ook geen wettelijke basis aangezien art. 3:15b sub d BW slechts spreekt van 'boekhouding' en niet van 'administratie' terwijl die bepaling ziet op informatieverstrekking via de curator terwijl deze verplichting voor de curator slechts geldt indien de bank voor het faillissement het nodige heeft gedaan om te proberen het stille pandrecht openbaar te maken, hetgeen in casu niet zo is. Meer subsidiair is de curator van mening dat hij slechts tot medewerking verplicht is als alle daaraan verbonden kosten voor zover die redelijk zijn, worden vergoed. Voor het geval de bank niet bereid zou zijn die kosten te vergoeden, betoogt de curator dat hij

129

gerechtigd is een eventuele informatie- of inzageplicht op te schorten. Volgens hem kan een eventuele veroordeling van de curator dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken. 2.2. De bank heeft (voor het eerst in hoger beroep) een beroep gedaan op art. 3:15j, sub d, BW. Ingevolge deze bepaling kan een schuldeiser in het geval van faillissement openlegging vorderen van tot de administratie van de failliet behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers voorzover hij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang heeft. In het geval van faillissement kan deze vordering worden ingesteld tegen de curator die immers ingevolge art. 92 Fw beschikt over de administratie van de failliet (zie bijvoorbeeld HR 12 april 1901, W 7590 ter zake een geding tegen twee curatoren waarin openlegging werd gevorderd op grond van art. 11 WvK, de voorloper van art. 3:15j (voorheen genummerd 3:15b) BW). 2.3. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak voldaan aan de criteria die art. 3:15j, sub d, stelt. Vast staat dat de bank schuldeiser is in het onderhavige faillissement. Voorts heeft de bank in die hoedanigheid een rechtstreeks en voldoende belang bij openlegging van de administraties van Autocar en Transocar. De bank heeft immers onweersproken gesteld dat zij informatie uit die administraties nodig heeft om de vorderingen die zij heeft op Autocar en Transocar te kunnen verhalen. Voor het verhaal van die. vorderingen heeft zij pandrechten verkregen. Om die pandrechten te kunnen uitoefenen dient zij mededeling te doen aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen. Die mededelingen kan zij alleen doen indien zij beschikt over informatie die blijkt uit de administraties. 2.4. De stelling van de curator dat art. 3:15j BW geen wettelijke basis biedt om hem te verplichten de bank inzage te verstrekken in de administraties aangezien deze bepaling slechts spreekt van 'boekhouding' en niet van 'administratie', gaat niet op. Uit de redactie van art. 3:15j BW blijkt dat de term 'boekhouding' in onderdeel d. als synoniem is gebruikt voor de term in de aanhef 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers'. Uit deze woorden blijkt ook dat het artikel ziet op de gehele administratie en niet slechts op onderdelen daarvan. 2.5. Ook de stelling van de curator dat de bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de curator de bank inzage verstrekt in de administraties opdat zijzelf de nodige informatie vergaart, gaat niet op. De bank heeft immers in eerste aanleg gevorderd de curator te bevelen om de bank inzage te verlenen in de administraties althans de curator te bevelen om de bank gegevens (uit de administraties) te verstrekken. Die vordering van de bank kan niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken en subsidiair ertoe strekt dat de curator de door de bank benodigde gegevens in de administraties zoekt en deze gegevens vervolgens aan de bank verstrekt.

130

2.6. Art. 3:15j BW biedt voor beide vorderingen grondslag. Blijkens het artikel kan 'openlegging' worden gevorderd. Volgens de memorie van toelichting op deze bepaling (Kamerstukken II, 2000/01, 27824, nr. 3, p. 8) kan 'openlegging' zowel inhouden het verlenen van inzage als bijvoorbeeld ook het verschaffen van een uittreksel. 2.7. Dat art. 3:15j BW alleen dan voor de curator een verplichting zou inhouden in het geval dat de bank vóór het faillissement het nodige zou hebben gedaan om het stille pandrecht openbaar te maken, valt, anders dan de curator meent, niet in deze bepaling te lezen. 2.8. De stelling van de curator dat een veroordeling als door de bank gevorderd niet redelijk is omdat de bank welbewust genoegen heeft genomen met een stil pandrecht met het daaraan verbonden nadeel dat zij bij faillissement van de pandgever de geïncasseerde bedragen via de uitdelingslijst ontvangt na omslag van de algemene faillissementskosten, miskent dat een dergelijk nadeel niet is verbonden aan een stil pandrecht aangezien de bank inzage kan vorderen en met de aldus verkregen gegevens het stil pandrecht buiten faillissement te gelde kan maken zodat zij niet hoeft te delen in de faillissementskosten. 2.9. Overigens zou artikel 3:15j onderdeel d BW naar het oordeel van het hof nagenoeg betekenisloos zijn wanneer het niet op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. 2.10. Aangezien de bank zich in de onderhavige zaak bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen en de bank daarbij uitdrukkelijk heeft overwogen dat zij wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de curator zouden worden benadeeld door mee te werken aan het inzageverzoek, ziet het hof geen aanleiding aan de veroordeling van de curator tot het verlenen van inzage een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. 2.11. Uit het voorgaande volgt dat de grief van de curator niet tot vernietiging leidt. 2.12. De bank heeft in hoger beroep haar eis aldus gewijzigd dat zij thans — kort gezegd — een verklaring voor recht vordert dat: a. de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de in de inleidende dagvaarding vermelde vorderingen; b.

131

de bank gerechtigd is haar pandrecht als separatist uit te oefenen en het pandrecht mee te delen aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen ten einde na inning zich op de opbrengst te verhalen; en voorts te verklaren voor recht dat de curator verplicht is: c. de bank inzage in de administraties te verlenen en haar daaruit informatie te verstrekken zodat zij de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling kan doen van de verpanding althans de curator te bevelen de bank de gegevens te verstrekken of medewerking te verlenen die zij daartoe nodig heeft; d. de bank, totdat een op de voet van art. 58, lid 1, Fw gestelde redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; e. zich zolang hij aan de voorgaande verplichtingen niet heeft voldaan te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen en bij gebreke daarvan de opbrengst zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de bank af te dragen waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke kosten die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen. 2.13. In incidenteel appel vordert de bank bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van gronden. Zij betoogt dat de curator ook zonder contractuele plicht daartoe, gehouden is inzage te verlenen in de administraties van de vennootschappen. De bank stelt dat de curator uit de inhoud en strekking van de pandovereenkomst c.q. het pandrecht en de daaraan verbonden separatistenpositie, op grond van zijn taak als (redelijk handelend) curator en/of op grond van het systeem van de wet subsidiair op grond van art. 3:15j BW gehouden is de bank inzage in de administraties te verschaffen dan wel de administraties open te leggen of op andere wijze mee te werken zodat de bank de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding kan doen. 2.14. Uit de behandeling van de principale grief volgt dat de bank terecht betoogt dat de curator op grond van art. 3:15j BW gehouden is tot het verlenen van inzage. Aan de incidentele grief komt daarom geen zelfstandige betekenis toe. 2.15.

132

Vorderingen a. en c. behoeven geen verdere behandeling. De rechtbank heeft immers vordering a. toegewezen en daartegen zijn geen grieven gericht. Ter zake vordering c. geldt dat de rechtbank de curator heeft bevolen de bank inzage te verlenen in de administraties van Autocar en Transocar terwijl, zoals uit de behandeling van de principale grief blijkt, deze beslissing van de rechtbank juist is. Aangezien vordering c. minder ver strekt dan het door de rechtbank opgelegde bevel, heeft de bank geen belang bij het alsnog toewijzen van vordering c. 2.16. Bij een verklaring voor recht zoals bedoeld in vordering b. heeft de bank geen belang aangezien uit de rechtsgeldigheid van haar pandrecht en dientengevolge uit art. 3:246, lid 1, en 3:239, lid 3, BW voortvloeit dat haar de rechten toekomen als bedoeld in die vordering. 2.17. De vorderingen d. en e. dienen te worden afgewezen. In zijn arrest van 22 juni 2007, LJN BA2511 (NJ 2007, 520; red.), heeft de Hoge Raad — kort gezegd — overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, hij niet verplicht is de bank op de voet van art. 58, lid 1, Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Wel is het blijkens voornoemd arrest van de Hoge Raad zo dat de curator een termijn van veertien dagen (na faillietverklaring) in acht dient te nemen alvorens hij zelf actief tot inning mag overgaan. 2.18. De slotsom is dat de principale en incidentele grief niet tot vernietiging leiden zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering van de bank voor zover in hoger beroep vermeerderd, zal worden afgewezen. De curator zal in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Een kostenveroordeling in incidenteel appel wordt achterwege gelaten. Beslissing

Het hof: — bekrachtigt het bestreden vonnis; — wijst af het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde; — veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in principaal appel, tot op heden aan de zijde van de bank bepaald op € 230 aan verschotten en op € 894 aan salaris voor de procureur;

133

— verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 02/1297 gewezen en uitgesproken op 25 september 2007 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs voormeld arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. Inleiding/ Feiten:

a. Het gaat in de onderhavige procedure om het navolgende. ABN AMRO is schuldeiser van Autocar en Transocar, beiden failliet verklaard op 25 augustus 1999, met aanstelling van eiser, mr. Hamm, tot Curator. b. Autocar en Transocar hebben de Bank (onder meer) zekerheid verstrekt in de vorm van een stil pandrecht op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden. c. Ten dele gaat het om bekende debiteuren, die aan ABN AMRO zijn medegedeeld in bij de pandaktes gevoegde computerlijsten. Die debiteuren zijn volledig bekend en daarover gaat het in deze procedure niet. De in deze procedure aan de orde zijnde problemen zijn ontstaan door een tussen ABN AMRO en Autocar en Transocar mede overeengekomen 'vangnetbepaling' (ook wel genaamd de 'catch-all'-bepaling): '… geven wij bij deze aan U in pand …al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben, of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die — thans of achteraf— met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.' Naar luid van de rechtspraak van de HR identificeert een dergelijke clausule de in pand gegeven vorderingen genoegzaam. De Bank heeft echter, naar zij stelt, onvoldoende gegevens om de debiteuren aan te schrijven en aldus tot inning van de in stil pandrecht gegeven vorderingen over te gaan. Teneinde die gegevens te verkrijgen wil zij een haar beweerdelijk toekomende inzagerecht aanwenden. Zij heeft uit dien hoofde gevorderd de Curator te bevelen aan de Bank inzage te verlenen in de administraties van Autocar en Transocar en wel zodanig dat de Bank alle debiteuren althans de debiteuren van de in de dagvaarding genoemde vorderingen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van hun respectieve schuld(en) aan de bank, althans te bevelen dat de Curator de Bank zodanige gegevens verstrekt dat zij de debiteuren rechtsgeldig kan informeren omtrent de verpanding aan de bank van hun respectieve schuld(en). Bij

134

vonnis van 6 februari 2002 heeft de Rechtbank de vordering aldus toegewezen dat zij de Curator heeft bevolen aan de Bank inzage te verlenen in de administraties. d. Ging het in eerste aanleg om hetinzage recht, dat ABN AMRO meende te kunnen ontlenen aan het feit, dat de pandgevers zich hadden verbonden de Bank alle medewerking te verlenen, in hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd op basis van het bepaalde in art. 3:15j ) sub d BW. Daarbij oordeelde het Hof voldaan aan de criteria die bedoeld artikel aanlegt. Volgens het Hof heeft de Bank in de hoedanigheid van schuldeiser in het faillissement een rechtstreeks en voldoende belang bij openlegging van de administraties van Autocar en Transocar, waarbij het Hof slechts noemt, dat de Bank onweersproken heeft gesteld, dat zij informatie uit die administraties nodig heeft om de vorderingen die zij heeft op Autocar en Transocar te kunnen verhalen: voor het verhaal van die vorderingen heeft zij immers pandrechten verkregen en om die te kunnen uitoefenen dient zij mededeling te doen aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen; die mededelingen kan zij alleen doen indien zij beschikt over informatie die blijkt uit de administraties. De verweren die de Curator verder heeft aangevoerd heeft het Hof eveneens verworpen. Deze zullen hierna —voorzover in cassatie van belang— worden besproken. e. Het vonnis van de Rechtbank werd aldus bekrachtigd. Ook het door de Bank daartegen gerichte incidenteel appèl werd verworpen. Klachten:

1) Aldus (in rovv. 2.2 t.m. 2.11, gelijk hiervoor sub d kort weergegeven) overwegende en beslissende heeft het Hof een te ruime toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 3:15j ) sub d BW en aldus het recht geschonden. a) In de eerste plaats heeft het Hof miskend dat de strekking van het bepaalde in art. 3:15j ) sub d BW is om te verzekeren dat de vordering van de betrokken crediteur ten tijde van het faillissement tot het juiste beloop en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan. Het inzagerecht van art. 3:15j) sub d BW is crediteuren dus niet gegeven om in de administratie van de failliet te gaan grasduinen naar vorderingen op derden, die de betrokken crediteur — mogelijk — tot verhaal van haar vordering op de failliet kunnen dienen en die zij — mogelijk — buiten de faillissementsboedel en de Curator om zou willen/kunnen uitwinnen. Daarom moet worden aangenomen dat de in art. 3:15j ) BW gestelde eis dat (onder meer) de betrokken faillissementscrediteur een rechtstreeks en voldoende belang moet hebben aldus moet worden begrepen dat zij de bedoelde openlegging kunnen vorderen teneinde (b.v. tegenover de betwisting van de failliet of de Curator) bewijs te kunnen vergaren omtrent de omvang of de hoedanigheid van hun vordering. En daarom zijn ook de overwegingen van 's-Hofs arrest in rovv. 2.3 + 2.8 onjuist, waar het Hof er vanuit gaat dat een vordering van de Bank tot openlegging als in art. 3:15j ) sub d BW bedoeld haar toewijzing wettigende rechtvaardiging reeds kan

135

vinden in het mogelijk achterhalen van gegevens teneinde de Bank in staat te stellen de bedoelde debiteuren mededeling te doen en het stil pandrecht uit te kunnen oefenen. Daarmee heeft de Bank evenwel, naar het Hof voorbijziet, bij de bedoelde openlegging mogelijk wel een voldoende belang, maar geen rechtstreeks belang en zeker niet een rechtstreeks belang als faillissementscrediteur. Dat art. 3:15j ) sub d BW 'nagenoeg betekenisloos' zou zijn, wanneer het niet op een geval 'als het onderhavige' van toepassing zou zijn, gelijk het Hof in rov. 2.9 overweegt, is eveneens rechtens onjuist en bovendien onbegrijpelijk. Het kan voor een faillissementscrediteur immers wel degelijk van belang zijn als zijn faillissementsvordering door bedoelde openlegging nauwkeurig(er) kan worden vastgesteld. b) De voormelde strekking van art. 3:15j ) sub d BW blijkt (voorzover nodig) tevens uit het feit, dat de te vorderen openlegging zich beperkt tot 'de boekhouding van de failliet' (uit welke boekhouding immers kan blijken tot welk beloop en in welke hoedanigheid de bedoelde vordering bij de failliet is/was geadministreerd). Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 2.4 dat de term 'boekhouding' moet worden gezien als een synoniem voor de term in de aanhef van art. 3:15j ): 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers': de failliet zal, àls hij al boek heeft gehouden, dat hebben gedaan op tot een administratie behorende boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, en het zijn die boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, die evt. op vordering moeten worden overgelegd, maar dat betekent niet, althans niet zonder meer, dat àlle tot de administratie behorende gegevensdragers moeten worden opengelegd, hetgeen immers niet het geval is voorzover zij niet behoren tot de boekhouding van de failliet. c) In rovv. 2.5 + 2.6 van 's-Hofs arrest oordeelt het Hof ten onrechte dat art. 3:15j ) BW zowel grondslag geeft om de Bank in staat stellen de administraties zelf in te zien alswel dat de Curator de door de Bank benodigde gegevens in de administraties zoekt en deze gegevens vervolgens aan de Bank verstrekt. Nog daargelaten dat het hier om de boekhouding gaat en niet om de administratie stelt een zodanig ruim bemeten verplichting de Curator voor aanzienlijke problemen, waarop de Curator hierna terugkomt. 2) 's-Hofs arrest zou, indien door de Hoge Raad onderschreven, de Curator (en andere curatoren) voor aanzienlijke praktische problemen stellen. a) Een stil pandrecht in de vorm van een 'catch-all'-bepaling, als hier aan de orde, is een figuur die tot veel problemen kan leiden, omdat vaak niet, althans niet aanstonds, duidelijk is — en ook niet kan zijn — wat onder een zodanig ongespecificeerd stil pandrecht valt en wat niet. Het kan b.v. onduidelijk zijn of een bepaalde vordering zijn grond vindt in een reeds bestaande rechtsbetrekking. Maar bovendien kunnen er conflicten ontstaan met andere crediteuren, die mogelijk een soortgelijk beding met de gefailleerde hebben gemaakt, dan wel bepaalde vorderingen meer specifiek in pand

136

hebben verkregen. Voorts is het niet ondenkbaar dat de Curator zelf het bedoeld stil pandrecht geheel of ten dele niet wenst te erkennen, daarvan de nietigheid inroept e.t.q. b) Met de taak van de Curator, die bestaat in het beheren en het vereffenen van de failliete boedel, is bezwaarlijk te verenigen een gang van zaken als door ABN AMRO en door het Hof bedoeld en toegelaten, inhoudende dat de Curator de gehele administratie van de failliet, zij het vanzelfsprekend slechts voorzover daterend van voor de faillissementsdatum, aan de betrokken crediteur ter inzage dient te geven, niet slechts voorzover het de vordering van de betrokken crediteur betreft, maar in haar geheel, opdat de betrokken crediteur deze kan doorzoeken op mogelijk bestaande vorderingen op derden die de betrokken crediteur dan buiten de boedel om zou willen gaan incasseren. Een dergelijke gang van zaken zou de betrokken crediteur ook ten onrechte een voorsprong verschaffen op andere crediteuren die mogelijk eenzelfde of een beter recht pretenderen en zouden willen uitoefenen, maar zich daarin mogelijk door een sneller opererende crediteur de pas zien afgesneden. Niet ondenkbeeldig is dan dat er een soort wedloop ontstaat tussen crediteuren onderling om hun vermeende rechten uit te oefenen, hetgeen nu juist niet strookt met een ordelijke afwikkeling van een faillissement. Daarin kan rechtvaardiging worden gevonden om in ieder geval een crediteur, tevens houder van een ongespecificeerd, algemeen luidend stil pandrecht op vorderingen, het inzagerecht niet te geven, althans niet terstond en niet zo algemeen als het Hof dat heeft gedaan. Het strookt (meer) met (de bedoeling van) rov. 3.4 van het arrest HR 22 juni 2007, LJN: BA2511 te oordelen dat het wenselijk is dat, voordat uitoefening van het evt. inzagerecht van art. 3:15j) BW aan de orde is, de stille pandhouder en de Curator overleg voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de evt. betrokkenheid van andere crediteuren, terwijl het inzagerecht van art. 3:15j) sub d BW pas in beeld komt indien en voorzover de betrokken crediteur ook na het verstrekken van de bedoelde gegevens volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren. c) Zo mogelijk nog bezwaarlijker zou zijn, indien de Curator, gelijk het Hof in rov. 2.6 veronderstelt en hiervoor (sub 1c) al kort aan de orde was, bovendien verplicht zou kunnen worden om de door de Bank gewenste gegevens zelf in de administratie/boekhouding op te gaan zoeken en deze vervolgens aan de Bank aan te bieden. In de eerste plaats behoort het al niet tot de taken van de Curator om werkzaamheden als boekhouder/speurneus — of anderszins — te doen in het belang van (niet meer dan) één der crediteuren. Bovendien betekenen deze, door het Hof aan de Curator toegedachte, werkzaamheden, onvermijdelijk (zij kùnnen dat althans geredelijk inhouden) dat de Curator (b.v., maar niet uitsluitend, impliciet door de vermelding van bepaalde gegevens) gedwongen wordt een bepaald standpunt in te nemen t.a.v. de gegrondheid van een bepaalde claim van de Bank en ten nadele van de boedel, dan wel van overige crediteuren (wier standpunt, op dat moment, zeer wel nog onbekend resp. niet geheel te beoordelen kan zijn). 3) Duidelijk is, dat het standpunt van de Curator zich niet in de bijzondere sympathie van het Hof heeft mogen verheugen. Dat mag echter geen reden zijn om:

137

a) de paden der zakelijkheid te verlaten; in rov. 2.10 overweegt het Hof dat het op basis van niet meer dan enige door de Bank uitgesproken goede voornemens geen aanleiding ziet aan de veroordeling van de Curator een voorwaarde over (het betalen van) de kosten te verbinden. Dat is rechtens onjuist omdat in beginsel de Curator niet tot medewerking als door het Hof hier gelast verplicht is resp. kan worden zonder dat een regeling resp. voorzieningen als hier bedoeld is/zijn getroffen. Neemt het Hof hier een uitzondering aan dan is 's-Hofs arrest op dit punt op zijn minst niet genoegzaam naar de eis der wet met redenen omkleed; b) met de wet de hand te lichten; in rov. 2.18 overweegt het Hof: 'een kostenveroordeling in incidenteel appèl wordt achterwege gelaten' terwijl de Bank in incidenteel appèl overduidelijk in het ongelijk is gesteld (terwijl bovendien nog hetgeen de Bank bij wege van eisvermeerdering heeft gevorderd door het Hof is afgewezen). Het wordt uit 's-Hofs arrest niet klaar waarom het bepaalde in de hoofdregel van art. 237 lid 1 Rv wèl voor de Curator, maar niet voor de Bank zou gelden, terwijl niet duidelijk is/wordt dat en waarom hier enige aanleiding of mogelijkheid tot kostencompensatie zou bestaan; met name en in het bijzonder kan niet worden ingezien dat en waarom het incidenteel appèl (en/of de vermeerderde eis) niet tot vergoedbare kosten aan zijde van de Curator zou hebben geleid, aangezien i) het procederen in incidenteel appèl toch bezwaarlijk als aangewend door c.q. onnodig aan de Curator kan worden tegengeworpen en ii) aangezien — gelijk het Hof op p. 1 van zijn arrest ook releveert — een memorie van antwoord in het incidenteel appèl is ingediend, die (blijkens het hoofd van dat stuk) tevens strekte tot antwoord op de vermeerdering van eis. Ingeval het Hof van oordeel was dat door de Curator geen voor vergoeding in aanmerking komende kosten waren gemaakt had het Hof dat (nader) moeten motiveren, (nog daargelaten dat die omstandigheid het niet zou rechtvaardigen een kostenveroordeling in incidenteel appèl achterwege te laten, maar hooguit die kosten op nihil te begroten). Op 27 december 2007 heeft de Rechter Commissaris in de faillissementen de Curator machtiging verleend tot het voeren van deze cassatieprocedure. Weshalve het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman: 1.

Feiten; procesverloop

138

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator). (ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor: 'Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. â&#x20AC;Ś Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die â&#x20AC;&#x201D; thans of achteraf â&#x20AC;&#x201D; met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.' [Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna aangeduid met: 'de vangnetbepaling']. (iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: 'De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.' (iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen. 1.2. In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of met die

139

vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven (gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt, dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de pandgever. 1.3. Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe. Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan (rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank. 1.4. De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27 februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW â&#x20AC;&#x201D; het artikel dat in geval van faillissement schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging te vorderen â&#x20AC;&#x201D; in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26). 1.5. De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens

140

incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair, respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, — onder II — dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en — onder III sub (i) — dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor recht: (ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde, eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; (iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan dat wat hij heeft geïnd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen. 1.6. In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang: a.

141

uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9); b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven, heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15); c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen, heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239lid 3 BW (rov. 2.16); d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 â&#x20AC;&#x201D; het arrest ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 â&#x20AC;&#x201D; heeft overwogen, te weten dat een faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17). Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten. 1.7. De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk. 2.

Algemene inleidende beschouwingen

Vragen met betrekking tot het stil pandrecht

142

2.1. Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992 deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.[1.] 2.1.1. In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20 september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)[2.] overweegt de Hoge Raad ten aanzien van omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden': '… dat voor het vestigen van en pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hiervóór … weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt moet worden uitgelegd.'[3.] 2.1.2. De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari 1995 (Mulder qq/CLBN)[4.]. Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.[5.] Maar met een beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij

143

het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3). 2.1.3. Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov. 3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat. 2.1.4. De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22 juni 2007 (ING/Verdonk qq)[6.] wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De Hoge Raad overweegt: 'Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator ge誰nde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen.'[7.] [cursivering toegevoegd] 2.2.

144

Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts generiek zijn omschreven â&#x20AC;&#x201D; waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens de ruimte is geboden â&#x20AC;&#x201D; stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen: 1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de juridische grondslag van die verplichting? 2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen: a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de administratie uit te voeren? b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever, waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan? c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja, hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden? 3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten aanzien van het geĂŻnde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

145

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan, ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een optimale feitelijke grondslag. 2.3. Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille pandrechten.[8.] B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil pandrecht.

2.4. Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie over de debiteur(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor benodigde informatie beschikbaar te stellen. De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel' (artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij â&#x20AC;&#x201D; wat veelal het geval zal zijn â&#x20AC;&#x201D; omdat een verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW). De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in

146

artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te vrezen valt.[9.] Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het pandrecht zelf is.[10.] 2.5. Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld. Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor — kort gezegd — het volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen. Dat door hen zelf gecreëerde risico dienen zij zelf te dragen.[11.] Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen — wederom kort weergegeven — het volgende. De curator heeft tot taak — en dat is een publieke taak — de onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist. Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator kan worden uitgeoefend.[12.] 2.6. In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen leveren aan de te maken keuze.

147

2.7. Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben.[13.] Het artikel is in het BW opgenomen â&#x20AC;&#x201D; met aanvankelijk het nummer 3:15b â&#x20AC;&#x201D; bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581, welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden. Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.[14.] Dit laatste artikel verschafte, zo had de Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.[15.] De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen, terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken wetsontwerp[16.] te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen.[17.] G. Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.[18.] 2.8. Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voorgaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook. 2.9. De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting voor de curator om, indien daarom wordt verzocht[19.], eraan mee te werken dat de houder

148

van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de volgende, in onderling verband te beschouwen gronden: a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij het ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan. b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3. c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re) kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis van zekerheidsrecht moet bewijzen — dat geval zal meestal het faillissement van de pandgever betreffen —, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie van de verpande vorderingen. d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een zekerheidsgerechtigde, opdat deze — desgewenst — zijn zekerheidsrecht buiten het faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het eigendomsvoorbehoud[20.] dienen te respecteren dat op zich nog in de faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december 2003 (Curatoren Mobell/Interplan).[21.]

149

2.10. Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is â&#x20AC;&#x201D; onlosmakelijk â&#x20AC;&#x201D; verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om mededeling van de verpanding te doen. C.

Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11. Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen. Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.[22.] In de praktijk zal de te volgen weg als regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden. D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12.

150

Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn van een tijdig dan wel ontijdig verzoek. 2.13. Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord. 2.14. Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag kan bevestigend worden beantwoord. 2.15. De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om

151

zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren. Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan. Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn (en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden. 2.16. En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt. Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er behoefte aan duidelijkheid.[23.] In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking. E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17. Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd — hij heeft de betaling aan hem niet bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot de houder van het stil pandrecht gerechtigd — geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als prefaillisementschuldeiser verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd,

152

overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van bijdragen in de algemene faillissementskosten. 2.18. De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja, is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle boedelvorderingen te voldoen. 2.19. Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat maakt de schadevordering tot een boedelvordering.[24.] 2.20. Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de prefaillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze situatie beslist: '(…) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke

153

redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden — (…) in (…) het stelsel van titel 10 van Boek 3NBW — als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld.'[25.] 2.21. In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997, 102, m.n. E.W.J.H. de Liagre Böhl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker (Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens een vonnis dat in appel wordt vernietigd. 2.22. Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C. Voûte beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.[26.] R.J. van Galen volgt Voûte, maar slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking ongerechtvaardigd is.[27.] Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een door de curator onbevoegdelijk geïnde vordering waardoor (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd worden verrijkt.[28.] Bij alle drie auteurs speelt de

154

ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.[29.] 2.23. Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding. Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken[30.] voert onder meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke (on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement — ook voor wat betreft de rangorde van verhaal — benodigde 'hard and fast' rules te verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te geschieden. A. Steneker[31.] valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J. Verstijlen.[32.] Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.[33.] 2.24. Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen (Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel: 'De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling.' In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.[34.] 2.25. Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator — geheel op zichzelf beschouwd — wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder

155

onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiĂŤle middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een aanpak op basis van 'hard and fast rules'. In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die ĂŠn niet bedoeld is ĂŠn niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft, met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen. 2.26. De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht. 3.

Bespreking van het principaal beroep

3.1. Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in, waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich kort als volgt samenvatten: I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe: A.

156

Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele) vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel 3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c). B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur â&#x20AC;&#x201D; ook na gegevens verstrekt te hebben gekregen â&#x20AC;&#x201D; volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte). II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a). III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b). klacht sub IA

3.2. Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen. 3.3. Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug te komen.

157

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar). Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet zijn ge誰nd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande vorderingen reeds door de curator zijn ge誰nd, brengt het pandrecht voorrang mee bij verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen. Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term 'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel. De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop (concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt. 3.4. Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet. klacht sub IB

3.5. Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking

158

verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank vóór faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te maken, hetgeen in casu niet zo is.[35.] Tegen de achtergrond van die opstelling van de Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het onderhavige geval. 3.6. Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de processtukken is te vinden. klacht II

3.7. Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de verlangde medewerking van de curator zijn verbonden. 3.8. Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het — summiere — debat, dat tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere) bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt dan met: 'Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.' De Bank reageert hierop

159

door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld door mee te werken aan het inzagerecht. 3.9. Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond. 3.10. In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere, principiĂŤlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen. klacht III

3.11. Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten. Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het incidenteel appel, zelf draagt. 3.12. Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing, waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie sprake is voor wat het incidenteel appel betreft. 3.13. In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan de

160

debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator), subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd. Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW. Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft ge誰nd, aanstonds, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten is de Bank in het ongelijk gesteld. In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten geen (noemenswaardige) aandacht geschonken. Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel tot compensatie van kosten heeft besloten. 4.

Bespreking van het incidenteel beroep

4.1. De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', p. 4 e.v., en zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e. 4.2. De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent (a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en (b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om

161

hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft ge誰nd[36.], aan de Bank af te dragen zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking. Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen. 4.3. Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan. 4.4. Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in 2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen van recht. 4.5. Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht de Bank niet te kunnen baten. Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator

162

vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking. En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft ge誰nd. Zoals hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis. 4.6. Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de Curator op afdracht aan haar van het door de Curator ge誰nde zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden. 5.

Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar

163

Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen. De curator heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd. Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd. 3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt. A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii)

164

Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: 'De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.' (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van Ć&#x2019; 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een 'vangnetbepaling' waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: 'Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die â&#x20AC;&#x201D; thans of achteraf â&#x20AC;&#x201D; met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden.' (vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator. (vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen. 3.2.1. Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen. 3.2.2. De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a)

165

de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers. Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. 3.2.3. De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het standpunt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn. 3.2.4. De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d. 3.2.5. Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep. 3.3.1. De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat â&#x20AC;&#x201D; de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; â&#x20AC;&#x201D; de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1Fw gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; â&#x20AC;&#x201D;

166

de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal — maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken — aan de bank dient af te dragen. De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov. 2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen. Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat — uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art. 3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); — de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning, deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1Fw een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57Fw bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17). 3.3.2. Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep. 4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel

4.1.1. Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld. 4.1.2. De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan. 4.1.3. Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn — die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in

167

het algemeen is te stellen op veertien dagen â&#x20AC;&#x201D; in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57Fw 4.1.4. Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten. 4.2.1. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57Fw in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte â&#x20AC;&#x201D; en ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57Fw) â&#x20AC;&#x201D; voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art. 3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast. 4.2.2. De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in

168

redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage. 4.3.1. Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende. 4.3.2. Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl. HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)). 4.3.3. Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de desbetreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende. Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene â&#x20AC;&#x201D; in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen â&#x20AC;&#x201D; een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank). Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake. Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn. 5.

Beoordeling van het principale middel

169

5.1. Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen. 5.2. Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. 5.3.1. Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 5.3.2. Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6.

Beoordeling van het incidentele middel

6.1. Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft geïnd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het geïnde — slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten — zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers. Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting. 6.2.1.

170

Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: 'de curator verplicht is (…) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;' Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3–4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 6.2.2. Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat — kort gezegd — de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde — slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten — zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers. De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen. 7.

Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1.

171

Met dit arrest zet de Hoge Raad een volgende stap in de ontwikkeling van het pandrecht. In uitvoerige ‘vooropstellingen’ verdeelt hij de bevoegdheden bij de inning van stil verpande vorderingen tussen de pandgever, diens curator in faillissement en de pandhouder, alsmede hun aanspraken op het geïnde. Het arrest is een uitwerking van twee eerdere ‘sleutelarresten’, te weten HR 17 februari 1995, NJ 1996, NJ 1996, 471 m. nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 m. nt. P. van Schilfgaarde (ING/Verdonk q.q.). 2. De casus die aanleiding gaf voor de beslissing is eenvoudig. Autocar en Transocar hadden — bij wijze van ‘vangnetbepaling’, dus naast een reguliere verpanding van in computerlijsten aangeduide vorderingen — een pandrecht gevestigd op ‘[a]l onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die — thans of achteraf — met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden‘. Sinds HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 m.nt. WMK (Mulder q.q./Rabobank) weten we dat zo’n generieke omschrijving kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste. Het probleem is natuurlijk dat de pandnemer bij een dergelijke generieke verpanding niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om mededeling aan de schuldenaren van de verpande vorderingen (in de wandelgangen: ‘de verpande debiteuren’) te kunnen doen. Een oplossing is een contractuele verplichting zoals in casu, waar Autocar en Transocar zich hadden verplicht ‘alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen.’ Maar wat indien de pandgever in staat van faillissement is verklaard voordat de pandhouder de relevante gegevens heeft verkregen? Kan de pandhouder aankloppen bij de curator? 3. Dat dit een moeilijke vraag is, blijkt niet alleen uit de vele opvattingen die in de literatuur vóór het onderhavige arrest de ronde deden — zie punt 2.5 van de conclusie van A-G Wuisman — maar ook uit het feit dat Rechtbank, Hof en Hoge Raad hun bevestigende antwoord elk op een andere grondslag baseren. De Rechtbank achtte de curator gehouden de contractuele informatieplicht na te komen, maar dat oordeel is niet houdbaar in het licht van HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 m.nt. PvS (Nebula), dat overigens dateert van na het vonnis van de Rechtbank. Het Hof grondde zijn beslissing op art. 3:15j BW. De Hoge Raad baseert zich (met zijn A-G) op de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen. Daarmee wordt de inlichtingenplicht in de goederenrechtelijke sfeer getrokken. 4. Zowel de aan deze beslissing ten grondslag liggende redenering als — het een hangt met het ander samen — de betekenis daarvan roept vragen op. De Hoge Raad begint zijn ‘vooropstellingen’ met een op ING/Verdonk q.q. geënt betoog. Kort gezegd, de curator hoeft de pandhouder niet ‘aan zijn recht te helpen’, maar mag diens mededelingsbevoegdheid niet frustreren. Hij moet zich gedurende ‘een redelijke termijn’, die aanvangt de dag na de faillietverklaring — dat is een precisering van ING/Verdonk q.q. — en bij een professionele pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen, onthouden van op inning gerichte activiteiten. Maar ING/Verdonk q.q.

172

betrof een procedure op grond van onrechtmatige daad; de zojuist weergegeven vuistregel had daar — zo lees ik die beslissing — het karakter van een zorgvuldigheidsnorm. Thans wordt die regel in een goederenrechtelijke context geplaatst. Het is de vraag hoe de afweging van de in het concrete geval aan de orde zijnde belangen, zoals in het kader van de zorgvuldigheidsnorm geschiedt (vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 43), uitwerkt in het goederenrecht, waar door de betrokkenheid van derden meer behoefte bestaat aan rechtszekerheid. Moeten we aannemen dat de door de curator in acht te nemen wachttermijn die bij een professionele pandhouder ‘in het algemeen’ veertien dagen beloopt, langer is ingeval de pandhouder een particulier is? Wordt de termijn verlengd indien de gesecureerde vordering met het accessoire pandrecht overgaat van een professionele partij op een particulier, bijvoorbeeld omdat een betalende particuliere borg die vordering door subrogatie verkrijgt? Is het van belang welke uitlatingen de curator in een concreet geval heeft gedaan, hetgeen in ING/Verdonk q.q. als een relevante omstandigheid werd genoemd? Kunnen er bij meervoudige verpanding verschillende termijnen gelden voor de onderscheidene pandhouders, met als gevolg dat bij ‘actieve inning’ door de curator een lager gerangschikte pandhouder een sterkere positie kan hebben dan een hoger gerangschikte pandhouder? Dergelijke vragen bepalen niet alleen de aanspraken van de pandhouder, de pandgever en diens curator, maar ook de goederenrechtelijke positie van derden (zie onder 9). 5. Een belangrijke aanvulling op ING/Verdonk q.q. is dat de curator zich van incassoactiviteiten moet onthouden vanaf het moment dat de pandhouder de curator mededeelt dat hij wenst over te gaan tot de uitoefening van zijn rechten, ook buiten de ‘wachttermijn’. De Hoge Raad voegt als het ware aan de twee periodes in art. 3:246 lid 1 BW — vóór mededeling is de pandgever inningsbevoegd, nadien de pandhouder — een derde toe. Na mededeling door de pandhouder van diens wens de rechten uit te oefenen, vóór de mededeling aan de verpande debiteur, is (de curator van) de pandgever ‘beperkt inningsbevoegd’: hij mag passief betalingen in ontvangst nemen maar geen incassoactiviteiten ontplooien. Naar te verwachten valt, zal dat in de praktijk betekenen dat de curator vrijwel nooit incassoactiviteiten mag verrichten, te meer indien men met A.I.M. van Mierlo, WPNR 6820 (2009), p. 918 meent dat de mededeling dat de pandhouder bij een faillissement zijn rechten wenst uit te oefenen op voorhand in de zekerheidsdocumentatie kan worden opgenomen. 6. De inlichtingenplicht van de curator wordt in rov. 4.2.1 — met de woorden ‘Dit betekent’ — gekoppeld aan de hiervoor behandelde beslissingen over de mededelings- en inningsbevoegdheid. De curator moet óf de benodigde informatie (uit de administratie) waarover hij de beschikking heeft, verstrekken; óf de pandhouder inzage geven. Deze plicht vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. De koppeling aan het pandrecht moet wellicht verklaren waarom niet alleen de pandgever maar ook diens curator is gebonden aan de gegeven regels. In dat opzicht is het inconsequent dat (slechts) de curator vergoeding van redelijke kosten

173

kan verlangen. Zie W.J.M. van Andel in zijn noot onder het onderhavige arrest in JOR 2009/ 341. Wat de Hoge Raad in de slotzin van rov. 4.2.1 ter nadere motivering opmerkt, is nogal zwaar aangezet. Ik heb niet de indruk dat in het gangbare systeem van pandlijsten die verwijzen naar computerlijsten met een specificatie van vorderingen de uitoefening van de bevoegdheid tot mededeling c.q. inning ‘illusoir’ is of de mogelijkheid een stil pandrecht te vestigen ‘in de kern’ is aangetast. Het komt mij voor dat de motivering verhult dat het probleem niet zozeer zit in de karakteristieken van of de regeling voor het stil pandrecht op vorderingen als wel in de omstandigheid dat genoegen wordt genomen met een beperkte mate van bepaaldheid, waartoe die regeling geenszins dwingt. Vergelijkbare problemen kunnen zich buiten het kader van het stil pandrecht voordoen, bijvoorbeeld bij de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW). Hetzelfde geldt ingeval bij een openbaar pandrecht of een openbare cessie de akte niet de NAW-gegevens van de betreffende debiteuren bevat en de pandgever respectievelijk cedent de vereiste mededeling doet (art. 3:236 lid 2 jo. 94 lid 1 BW respectievelijk art. 3:94 lid 1 BW). En wat te denken van de situatie dat op enig moment een stil pandrecht op ‘de bestaande voorraad’ van een bepaald product wordt gevestigd of die voorraad wordt overgedragen met levering constituto possessorio? In dat geval zal de pandhouder respectievelijk verkrijger ook afhankelijk zijn van informatie van de pandgever respectievelijk overdrager om zijn recht op afgifte ex art. 3:237 lid 3 BW respectievelijk art. 5:2 BW te kunnen uitoefenen. Kan deze pandhouder respectievelijk eigenaar nu ook bij de curator aankloppen omdat zijn recht anders ‘grotendeels illusoir’ zou worden en de mogelijkheid een stil pandrecht op zaken te vestigen c.q. constituto possessorio te leveren ‘in de kern’ zou worden aangetast? 7. Het zal zich nader moet uitwijzen hoe de inlichtingenplicht zich houdt wanneer er derden in het spel zijn. De verwijzing naar ‘de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam’ doet vermoeden dat deze inlichtingenplicht onderdeel uitmaakt van het pandrecht. Dit pandrecht behelst een goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen de rechthebbende op de vordering en de pandhouder. Indien men, zoals de Hoge Raad lijkt te doen, de inlichtingenplicht als onderdeel van het pandrecht beschouwt, zou dat tot gevolg hebben dat na overgang van de verpande vordering, de nieuwe rechthebbende gehouden is de inlichtingen te verschaffen, althans de informatie waarover hij de beschikking heeft. De vraag is of de oorspronkelijke pandgever/rechthebbende na de overgang nog gehouden is de informatie te verstrekken. Dat is met name relevant ingeval de nieuwe rechthebbende niet over de informatie beschikt, bijvoorbeeld omdat bij een stille cessie de oorspronkelijke rechthebbende met de incasso blijft belast. Rechttoe rechtaan redenerend, zou de oorspronkelijke rechthebbende die informatie niet hoeven te verschaffen, althans niet op grond van het besproken arrest. De goederenrechtelijke band tussen hem en de pandhouder is immers geslaakt. 8. De Hoge Raad behandelt in rov. 4.3 de aanspraken van de pandhouder voor het geval de curator de gegeven regels overtreedt. Vooropgesteld zij dat indien de curator zich houdt aan die regels – dat wil zeggen, hij ontvangt slechts passief betaling of als gevolg van

174

incassoactiviteiten na de ‘wachtperiode’ en voordat de pandhouder hem heeft medegedeeld dat hij tot uitoefening van zijn rechten wenst over te gaan – geldt wat in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN) is beslist: het pandrecht gaat teniet (art. 3:81 lid 2 sub a BW), maar de voormalig pandhouder kan in het faillissement opkomen met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang op het geïnde. Onderneemt de curator ‘verboden’ incassoactiviteiten, dan heeft de pandhouder “voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene […] een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang”. Dit is een novum. Ter motivering stelt de Hoge Raad slechts dat die beslissing ‘in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen’ ligt. Maar ik moet bekennen dat het mij niet lukt om vanuit het bedoelde arrest Mulder q.q./CLBN redenerend bij een boedelvordering met de rang van pand uit te komen. In Mulder q.q./CLBN werd juist beslist dat op de curator géén verplichting tot afdracht van het geïnde rust. Voorts werd het geïnde via de uitdelingslijst tot verdeling gebracht, terwijl dat hier buiten de concursus van faillissementsschuldeisers om geschiedt. En de grondslag van de beslissing in Mulder q.q./CLBN — de wens van de wetgever om een vergelijkbaar resultaat als onder het oude recht te bereiken — gaat hier niet op omdat niets erop wijst dat de toenmalige zekerheidscessionaris op de incasserende curator meer had dan een concurrente boedelvordering. 9. Ik vind de boedelvordering met de rang van pand geen gelukkige vondst. Zij past niet in ons systeem. Een vordering met de rang van pand heeft altijd betrekking op (de opbrengst) van een bepaald object. Met de boedelvordering met de rang van pand is het anders gesteld. Waarop zou die rang betrekking moeten hebben? Denkelijk heeft de Hoge Raad slechts het oog gehad op (de verdeling van) het geïnde. Maar een boedelvordering kan op de gehele boedel worden verhaald. Wanneer de — zoals ik hem maar even aanduid — ‘pandboedelschuldeiser’ uit Hamm q.q./ABN Amro verhaal neemt op een boedelbestanddeel en in een concursus verzeild raakt met een medebeslagleggende ‘gewone’ boedelschuldeiser, wordt de eerste dan steeds met de rang van pand uit de opbrengst van dat boedelbestanddeel voldaan? En wat indien de curator een pandrecht heeft gevestigd op een boedelbestanddeel, bijvoorbeeld als zekerheid voor een boedelkrediet? Degene die dat pandrecht gevestigd heeft gekregen, is separatist, anders dan de ‘pandboedelschuldeiser’. Maar kan de laatste bij de verdeling opkomen als ouder en derhalve hoger gerangschikt rechthebbende? De Hoge Raad kent hem immers een boedelvordering met de rang van zijn pand toe. Ik voeg hier meteen aan toe dat de problemen ‘op de werkvloer’ wel mee zullen vallen omdat boedelschuldeisers hun rechten in de huidige praktijk van boedelfaillissementen in de regel toch niet of nauwelijks geldend kunnen maken. Vgl. HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK (Procall). De boedelvordering met de rang van pand wringt op meer plaatsen. Indien een vordering wordt geïnd door iemand die in het geheel niet inningsbevoegd is, heeft de ware gerechtigde in voorkomende gevallen een concurrente vordering tot verhaal ex art. 6:36 BW. Waarom zou in de situatie dat de vordering wordt geïnd door iemand die wél inningsbevoegd is, al zij het met beperkingen, de pandhouder een hoogpreferente vordering hebben? 10.

175

De Hoge Raad kent de (voormalig) pandhouder niet de status van ‘superboedelschuldeiser’ toe als in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.), maar creëert in plaats daarvan een tussenfiguur: anders dan de ‘superboedelschuldeiser’ wordt de ‘pandboedelschuldeiser’ niet geheel aan de concursus van boedelschuldeisers onttrokken maar wel krijgt hij in die concursus een voorsprong toegekend. Wederom wordt niet duidelijk waarom. Het insolventierecht wordt er niet gemakkelijker op. Voetnoten Voetnoten

[1.] De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, 32, p. 161 getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op p. 168, zijn best, maar hij moet noodgrepen toepassen. [2.] Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt. WMK. [3.] Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, p. 129 e.v. [4.]

Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K.

[5.] Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 39 en 265. [6.] Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA 2007/12, p. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels. [7.] In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen niet met zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen. Waarschijnlijk is de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken. Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees onder 7 op: 'Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan, bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank over het faillissement heeft geïnformeerd (…).' [8.] Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring. Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg

176

omtrent de beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insoladrapport, Beloning Curatoren, 2008; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008, 33, afl. 5, p. 210 e.v. [9.] Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de curator jegens de pandhouder, TvI 2002, p. 208/209; A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, p. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <>JOR Alsnog geannoteerd, 2006, p. 176/177. [10.] Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen, Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, 32, p. 166 jo. noot 19, die het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, p. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort 'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren. [11.] Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, p. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007, 32, afl. 5, p. 161 e.v. [12.] Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, TvI 2002/4, p. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <JOR> Alsnog geannoteerd, 2006, p. 177â&#x20AC;&#x201C;179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op informatie, WPNR 2009 (6801), p. 473 e.v. [13.] In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J. Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillissement. [14.] Voor beschouwingen over artikel 11WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en overlegging van boekhouding, 1949, m.n. p. 234 e.v. [15.] In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over de omvang van zijn vordering op de failliet. [16.] Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 824, nr. 3, p. 8. [17.] G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van Pandora?, TvI 2003, p. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees,

177

Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004/special-Invloed van crediteuren, p. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, p. 397. Zie ook Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25, m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: 'De strekking van artikel 3:15j, aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590 [Kampfraath/curatoren] voornoemd.' [18.] G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, p. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar <JOR> Alsnog geannoteerd, 2006, p. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 'sGravenhage 25 september 2007, JOR 2007, 287. [19.] Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator — behoudens wellicht bijzondere omstandigheden — niet gehouden is de houder van een stil pandrecht spontaan van informatie te voorzien. [20.] Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander. [21.] Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181. [22.] Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 2000–2001, 27 824, nr. 3, p. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans 3:15j, BW wordt opgemerkt: 'Het zal … bij de toepassing van art 15b van de omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of anderszins.' [23.] Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft gekozen.

178

[24.] Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6 van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt. S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J. Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, p. 396 e.v. en R. Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2, p. 30 e.v. [25.] Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot — naar de mening van de betrokken auteur — een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR 1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 172 e.v.; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, p. 181 e.v. [26.] P.C. Voûte, Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, p. 233 e.v. en met name p. 237 e.v. [27.] R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name p. 600, te lezen in samenhang met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name p. 276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, met name p. 32 en 33. [28.] A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247. [29.] JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22. [30.] M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, p. 45 e.v. en met name p. 52 e.v. [31.] A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG. [32.] S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm qqregel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd, 2006, p. 156 – 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 183 e.v. en De erfenis van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), p. 927 e.v. [33.] Annotatie in NJ 2002, 608 [34.] Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 62 en 317.

179

[35.] In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn. [36.] In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen belang had 'alleen al vanwege de alleszins reële mogelijkheid dat de curator … al vóór en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen betalingen heeft ontvangen.'

180

NJ 2012/74: ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement;

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

25 februari 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, D.G. van Vliet, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, E.N. Punt Zaaknr:

10/01435

Conclusie: A-G Keus LJN:

BO7109

Noot: F.M.J. Verstijlen Brondocumenten: 25‑02‑2011;

Roepnaam:

ECLI:NL:HR:2011:BO7109, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2011:BO7109, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑12‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 06‑04‑2010 Wetingang: BW 3:248, 3:250, 3:251; Fw art. 57, 58, 69; Wet op de omzetbelasting 1968art. 12; Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968art. 24ba; Richtlijn 2006/112/EGart. 199 Brondocument: HR, 25-02-2011, nr 10/01435 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven ‘Oneigenlijke lossing’ door curator in faillissement; vorm van parate executie door pandhouder; levering tot executie van zekerheid als bedoeld in de verleggingsregeling van art. 12 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968 jo. art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968; strijd met art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG? Oneigenlijke lossing, d.w.z. onderhandse verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder, valt binnen het toepassingsbereik van art. 57Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat in geval van oneigenlijke lossing sprake is van een levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Deze uitleg is in overeenstemming met het bepaalde in art. 199 lid 1 onder e Richtlijn 2006/112/EG, welke bepaling naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst het mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1 onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.

181

SamenvattingNaar boven Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen de faillissementscurator (verweerder in cassatie) en de pandhouder (verzoekster tot cassatie), die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is â&#x20AC;&#x2DC;tot executie van die zekerheidâ&#x20AC;&#x2122; in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2F In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met het Unierecht onverbindend is. Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57F en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2F juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. Hieruit volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (de verleggingsregeling). Voorts kan er geen twijfel over bestaan dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen. Het middel faalt derhalve. Partij(en)Naar boven

182

ING Bank N.V., te Amsterdam, verzoekster tot cassatie,, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen mr. J. Hielkema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hoekstra Stadskanaal B.V., te Leek, verweerder in cassatie, adv.: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 4.

De beoordeling

4.1. ING Bank heeft bij brief van 4 maart 2010, door de rechtbank ontvangen op 5 maart 2010, beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010. Daarmee heeft zij binnen de in artikel 67 Fw vermelde termijn van 5 dagen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven beroep ingesteld, zodat zij in haar beroep kan worden ontvangen. Beschikking rechter-commissaris van 1 maart 2010

4.2. ING Bank heeft gesteld dat de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010 moet worden vernietigd omdat het oordeel van de rechter-commissaris onjuist is. ING Bank is immers schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw en heeft uit dien hoofde de mogelijkheid bij de rechter-commissaris op te komen tegen een voorgenomen handeling van de curator bij het beheer van de failliete boedel waarvan zij meent dat hierdoor een fout wordt gemaakt. Nu verlegging van de BTW gevolgen zal hebben voor de afwikkeling van de boedel en de daarbij betrokken partijen, is er geen sprake van het enkel geldend maken van een persoonlijk recht van ING Bank tegenover de boedel, zodat het verzoek van ING Bank zich wel voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw leent. 4.3. De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat het voorschrift van artikel 69 Fw is gegeven om het mogelijk te maken dat een bevel als in die bepaling bedoeld wordt gegeven, indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van een verzoeker (als schuldeiser) door de voorgenomen handeling (of het niet-handelen) van de curator dreigen te worden geschaad. 4.4. In het onderhavige geval heeft de curator het voornemen geuit dat bij de verkoop van de roerende activa van de gefailleerde, tot verlegging van de BTW naar de koper zal worden

183

overgegaan. Deze verlegging zal een nadelige invloed hebben op de verhaalsmogelijkheid van de vordering van ING Bank, hetgeen met zich brengt dat zij door het (voorgenomen) besluit van de curator in haar belangen als schuldeiser dreigt geschaad te worden. In zoverre leent het verzoek van ING Bank zich dan ook voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw. De rechtbank acht verder van belang dat de verlegging van de BTW niet alleen invloed zal hebben op de vordering van ING Bank, maar ook op de aanspraken van andere betrokken partijen. Dit maakt dat ING Bank met het door haar gedane verzoek weliswaar een eigen belang heeft, maar dat dit, gezien de belangen van de andere betrokken partijen en het belang van de afwikkeling van de boedel, niet van een zo beperkte strekking is dat gesproken moet worden van louter persoonlijk toekomende rechten, en leent het verzoek van ING Bank aan de rechtercommissaris om de curator te gelasten bij de levering van de activa de BTW niet naar de koper te verleggen zich naar het oordeel van de rechtbank voor een procedure op de voet van artikel 69 Fw. 4.5. Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank thans — mede gelet op het verzoek daartoe van ING Bank — heeft te oordelen over het initiële verzoek van ING Bank aan de rechter-commissaris om de curator te gelasten bij de levering van de onderhavige activa aan Klein Trucks B.V. de BTW niet naar de koper te verleggen. (On)verbindendheid verleggingsregeling

4.6. Bij besluit van 20 december 2007 is artikel 24ba, eerste lid en aanhef van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 uitgebreid met ingang van 1 januari 2008 met onder meer letter d. De bepaling komt er — voor zover thans van belang — op neer dat de BTW dient te worden verlegd, indien een in zekerheid gegeven roerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. 4.7. ING Bank heeft aangevoerd dat de verleggingsregeling als neergelegd in artikel 24ba, eerste lid aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 niet voldoet aan de doelstellingen van de Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006, welke richtlijn is geïntegreerd in de generieke BTW-richtlijn van 28 november 2006. Deze richtlijn geeft de EU-lidstaten de mogelijkheid om maatregelen te nemen ‘teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen en de belastingheffing te vereenvoudigen’. Er is in casu geen sprake van bestrijding van belastingfraude of -ontwijking en de verleggingsregeling is evenmin bedoeld als vereenvoudigingsmaatregel. Wegens strijd met het doel en strekking van de BTWrichtlijn vormt de onderhavige verleggingsregeling onverbindende wetgeving, zodat thans geen verlegging plaats kan vinden, aldus ING Bank. 4.8. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot het doel en de strekking van de BTWrichtlijn in de considerans van de richtlijn van 24 juli 2006 is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW

184

gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en ontwijking aan te pakken. De rechtbank begrijpt de considerans aldus dat de richtlijn beoogt zowel vereenvoudiging als het tegengaan van belastingfraude en -ontduiking te faciliteren. 4.9. In het licht hiervan overweegt de rechtbank dat blijkens de Nota van Toelichting bij het onderhavige uitvoeringsbesluit (pag. 8) de belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met het weglekken van omzetbelasting bij goederen die zijn geleverd in situaties als de onderhavige. De rechtbank is van oordeel (gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent. 4.10. De nationale BTW-verleggingsregeling is derhalve niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Toepassing verleggingsregeling

4.11. ING Bank heeft voorts aangevoerd dat uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot invoering van de onderhavige BTW-verleggingsregeling blijkt dat de bedoeling van de nieuwe verleggingsregeling is â&#x20AC;&#x2DC;verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titelâ&#x20AC;&#x2122;. In casu is sprake van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde. De verkoop dient dan ook te worden beschouwd als een vorm van lossing. Het kenmerk van lossing is dat zij juist bedoeld is om een executie door de separatist (hier de pandhouder) te voorkomen. Deze lossing kan dan ook per definitie niet als een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde worden gekwalificeerd. Nu er geen sprake is van een executieverkoop dient geen verlegging te volgen, aldus ING Bank. 4.12. De rechtbank stelt vast dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten onder andere is opgenomen dat de verleggingsregeling ook van toepassing is in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande rechten. Dit betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige, zodat reeds daarom het standpunt van ING Bank dat de verleggingsregeling thans niet van toepassing zou zijn niet gevolgd kan worden. 4.13.

185

Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht. Conclusie

4.14. Voorgaande leidt tot het oordeel dat de curator bij de levering van de activa aan Klein Trucks B.V. de BTW naar de koper kan verleggen. Dit betekent dat het onderhavige verzoek van ING Bank om haar verzoek van 11 februari 2010 alsnog toe te wijzen, zal worden afgewezen. Nu de rechtbank, zij het op andere gronden, komt tot afwijzing van het verzoek van ING Bank van 11 februari 2010 bestaat er geen aanleiding de beschikking van de rechter-commissaris van 1 maart 2010 te vernietigen. Het onderhavige verzoek van ING Bank zal derhalve worden afgewezen. 5.

De beslissing

De rechtbank: 5.1. wijst het verzoek af. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van essentiĂŤle vormen, doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als in zijn bestreden beschikking is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de heffing van BTW ter zake van de verkoop en levering van activa door de curator verlegd naar Klein Trucks B.V. als koper en om die reden het verzoek van ING van 11 februari 2010 afgewezen. De heffing van BTW is in dit geval namelijk niet verlegd. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin de heffing van omzetbelasting is verlegd is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Toelichting

1. Tussen de curator en ING is overeenstemming bereikt over de verkoop van roerende zaken (activa) van de gefailleerde, die zijn verpand aan ING.[1.] Deze verkoop is in dit geval aan te merken als een zogenaamde oneigenlijke lossing.[2.] 2.

186

Oneigenlijke lossing is niet aan te merken als een (vorm van) executie door de zekerheidshouder, in dit geval pandhouder.[3.] U heeft in uw arrest Ontvanger/Spruijt en ABN[4.] immers geoordeeld dat een overeenkomst als hier aan de orde tussen de curator en ING naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw (eigenlijke lossing). In geval een eigenlijke lossing gaat het zekerheidsrecht teniet; van executie door of op last van de pandhouder (c.q. hypotheekhouder) kan dan geen sprake meer zijn. De verkoop vindt plaats door de curator. Aangezien de (overeenkomst tot een) oneigenlijke lossing naar haar aard te beschouwen is als een (overeenkomst tot) eigenlijke lossing, is ook bij de oneigenlijke lossing geen sprake van executieverkoop door of op last van de pandhouder (c.q. hypotheekhouder). Daaraan doet niet af dat u in het arrest Ontvanger/Spruijt en ABN de cassatieklachten 2 en 3 van de Ontvanger verwierp die er op neerkwamen dat de bank (ABN) zich niet als separatist kon verhalen op de verkoopopbrengst, waaronder in rekening gebrachte omzetbelasting. U oordeelde immers voor wat betreft de in die procedure in geschil zijnde gerechtigdheid van de hypotheekhoudende bank tot de verkoopopbrengst (inclusief de omzetbelasting) dat die op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop (als separatist). U heeft dus juist niet geoordeeld dat sprake was van een verkoop als separatist maar dat — voor de vaststelling van de gerechtigdheid tot de opbrengst — moest worden uitgegaan van de fictieve situatie dat dat wel zo was. 3. De verleggingsregeling van art. 24ba Uitv. besluit OB is met ingang van 1 januari 2008 gewijzigd bij besluit van 20 december 2007.[5.] Die wijziging is gebaseerd op art. 199 lid 1 aanhef en sub e en g van de BTW-richtlijn 2006/112.[6.] De tekst luidt als volgt: ‘De lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: (…) e) de levering van in zekerheid gegevens goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid;… (…) g) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht.’ 4. In de toelichting op het besluit van 20 december 2007 is, in overeenstemming met art. 199 lid 1 aanhef en sub e en g van de BTW-richtlijn, vermeld dat de verleggingsregeling geldt in geval van executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden (of schuldeisers met een executoriale titel). Zie op p. 8 van de toelichting [cursivering toegevoegd]:

187

‘Het gaat om verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheids-gerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel. De Belastingdienst wordt regelmatig geconfronteerd met de situatie waarin inning van verschuldigde omzetbelasting niet mogelijk is ingeval goederen zijn geleverd in verband met een op die goederen gevestigd zekerheidsrecht of in verband met een daarop gelegd executoriaal beslag terwijl deze omzetbelasting wel kan worden aftrokken door de afnemer. Een en ander vloeit voort uit het zogenaamde Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, nr. 12130, BNB 1984/1985). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van verkoop met een hypotheek bezwaarde zaak, de opbrengst van de bezwaarde zaak mede omvat het gedeelte van het door de koper betaalde bedrag dat betrekking heeft op de door de koper verschuldigde omzetbelasting, zodat de hypotheekhouder zich ook op dat deze kan verhalen. Voor executoriale verkopen door een pandhouder is door het Hof Leeuwarden in dezelfde zin geoordeeld (arrest van 29 mei 2002, nr. 0000137, VN 2002/39.30). Algemeen wordt aangenomen dat deze lijn ook geldt in geval van executoriale verkoop op last van beslagleggende schuldeisers. De leverancier van de goederen (de executieschuldenaar/belastingschuldige) is meestal niet in staat de verschuldigde omzetbelasting te voldoen. Dit betekent dat in voormelde situaties de schatkist een nadeel lijdt ten gunste van executerende schuldeisers. (…) Voor de achterstelling van de fiscus ten opzichte van de executerende schuldeisers bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er is geen reden waarom laatstgenoemden zich voor hun vorderingen bij voorrang boven de fiscus moeten kunnen verhalen op de omzetbelastingcomponent van de verkoopopbrengst van geëxecuteerde goederen. Bovendien is te bedenken dat executerende schuldeisers ten tijde van het ontstaan van hun vorderingen doorgaans geen risico hebben genomen voor de omzetbelasting omdat door de onmiddellijke aftrek van voorbelasting voorraden, investeringen e.d. zich meestal belastingvrij bij de debiteuren/ondernemers bevinden. Ook om die reden ligt het voor de hand om bij executoriale verkopen de omzetbelasting buiten de executieopbrengst te houden. (…) Het onderhavige besluit bevat de invoering van verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel. Deze verleggingsregelingen zijn gebaseerd op art. 199, eerste lid, onderdelen e en g van BTW-richtlijnen 2006/112.’ alsmede (p. 14/15): ‘De twee nieuwe onderdelen d en e van het eerste lid van art. 24 ba bevatten nieuwe verleggingsregelingen in de omzetbelasting. In onderdeel d een verleggingsregeling voor de levering van een in zekerheid (pand, hypotheek) gegeven roerende of onroerende zaak (dan wel een recht waarin een onroerende zaak is onderworpen) tot executie van die zekerheid. In onderdeel e een verleggingsregeling voor een levering van een onroerende zaak (dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen) op grond van een executoriale titel.’. 5.

188

Aan het laatste citaat voegt de toelichting het volgende toe (nog steeds op p. 15): ‘De verleggingsregeling is overigens ook van toepassing in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelende figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande zaken.’. Deze zin is verder niet toegelicht maar kennelijk meent de besluitgever dat oneigenlijke lossing een vorm van (in de BTW-richtlijn bedoelde) executie is. Zoals hierboven uiteen is gezet is daarvan geen sprake. Deze zin, waarop in feite de door ING thans in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank is gebaseerd, is dus onjuist. 6. Zelfs als de wetgever ervan uitging dat (verkoop in verband met) oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden is aan te merken, maar die niettemin onder de verleggingsregeling diende te vallen, kan die enkele zin zulks niet bewerkstelligen. De tekst van het besluit heeft het immers (slechts) over executie van zekerheid (c.q. levering op grond van een executoriale titel) door de executieschuldenaar. Het is niet mogelijk de wettekst zo uit te leggen dat daaronder ook leveringen vallen die geen executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde vormen, ook als de besluitgever dat blijkens de toelichting op het besluit wel zou hebben gewild.[7.] Bovendien moet de wettekst worden uitgelegd in het licht van de BTW-richtlijn waarop zij (blijkens de toelichting op het besluit) is gebaseerd. Volgens de BTW-richtlijn kan pas sprake zijn van verlegging als sprake is van executie van de zekerheid; daarvan is bij verkoop in verband met een oneigenlijke lossing geen sprake. 7. Voorts geldt dat bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing niet in het algemeen sprake is van (een risico van) fraude of misbruik, zodat het de Nederlandse besluitgever gelet op het in de eerste overweging van richtlijn 2006/69[8.] (‘voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude en ontwijking’) niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan de heffing van omzetbelasting is verlegd bij elke verkoop[9.] verband met oneigenlijke lossing. Voorzover de besluitgever dat wel heeft gedaan is art. 24ba Uitv. besluit onverbindend, althans kan zij niet worden toegepast in dit geval waarin van fraude of belastingontwijking geen sprake is, althans daarover niets door de rechtbank is vastgesteld.[10.] ING voegt daaraan toe dat het eveneens door de richtlijn 2006/09 beoogde doel van vereenvoudiging de besluitgever nimmer voor ogen heeft gestaan. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld (bijv. in rov. 4.8 en 4.9) dat van een dergelijke vereenvoudiging sprake is in geval van verlegging bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing, is haar oordeel onjuist. Het valt ook niet (zonder meer) in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is aangezien (i) niet bij elke verkoop de heffing is verlegd omdat verkoop aan niet- ondernemers (zoals particulieren) niet onder de regeling valt en (ii)

189

het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en — in elk geval niet onder de regeling vallende — eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en volgens het arrest Ontvanger/Spruijt en ABN zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen). 8. Mocht u niettemin twijfel hebben over de uitleg van de richtlijn dan dient u prejudiciële vragen te stellen aan het Luxemburgse Hof. 9. De beperking van de verlegging tot situaties van executie door of op last van de schuldeiser-zekerheidsgerechtigde heeft overigens het alleszins redelijke gevolg dat die de keuze heeft tussen (i) zelf als separatist executeren zodat voor hem vanwege de verleggingsregeling slechts de verkoopsom exclusief omzetbelasting resteert of (ii) eigenlijke of oneigenlijke lossing en verkoop door de curator zodat voor de hem de verkoopsom inclusief omzetbelasting resteert maar met aftrek van een aan de boedel (en dus mede aan de fiscus als preferent schuldeiser) toekomende bijdrage. 10. De rechtbank is er dus ten onrechte van uitgegaan dat in geval van, zoals hier, een oneigenlijke lossing, sprake is van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop. Voorzover de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, heeft zij haar oordeel dat (niettemin) sprake is van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stellingen van ING dat sprake is van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsge-rechtigde (rov. 4.11 en vzs § 1) alsmede dat sprake is van oneigenlijke lossing (vzs § 6). 11. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat in dit geval (tevens) sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, is haar oordeel onjuist. Een verkoop door de curator in verband met een oneigenlijke lossing (waarvan de rechtbank blijkens rov. 4.12 — terecht — is uitgegaan) is namelijk niet, althans niet zonder meer, tevens als een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW aan te merken. Voorzover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat daarvan in dit geval niettemin toch sprake is, heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De overeenstemming tussen de curator en ING betrof immers de verkoop in verband met oneigenlijke lossing; zij was niet (tevens) gericht op of bedoeld als een in art. 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenstemming tussen pandhouder en pandgever betreffende een (van art. 3:250 BW afwijkende) onderhandse verkoop door ING als pandhouder. Daaromtrent is (dan ook) niets aangevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien hoe in dit geval (tevens) sprake kan zijn van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW.

190

12. Voorzover de rechtbank, mede gelet op haar verwijzing naar art. 176 Fw (in rov. 4.13), heeft geoordeeld dat sprake was van een verkoop door de curator als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw, is zijn oordeel evenzeer onbegrijpelijk. Door de curator is immers niet overeenkomstig art. 58 lid 1 FW een termijn aan ING gesteld en de rechtbank heeft daaromtrent (dan ook) niets vastgesteld. Bovendien heeft de rechter-commissaris weliswaar zijn toestemming gegeven voor de verkoop (rov 2.2), maar uit niets blijkt dat het hier niet alleen ging om een toestemming voor een verkoop na oneigenlijke lossing maar (ook) voor een in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop. Ten slotte zou de toestemming voor zo'n in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop betrekking hebben op een verkoop door de curator en dus juist niet op een executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde. De zekerheidsgerechtigde oefent in het geval van verkoop door de curator als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw immers juist geen rechten uit. Conclusie

ING verzoekt de Hoge Raad eerbiedig om op grond van het bovenstaande cassatiemiddel de daarbij bestreden beschikking van de Rechtbank Groningen te vernietigen, met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen een faillissementscurator en een pandhouder, die ertoe strekt dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) ter beschikking van de pandhouder stelt opdat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen, een levering is â&#x20AC;&#x2DC;tot executie van die zekerheidâ&#x20AC;&#x2122; in de zin van de verleggingsregeling van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, dan wel zich aan die verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In cassatie is mede aan de orde of, zo het eerstgenoemde geval zich voordoet, de bedoelde verleggingsregeling in zoverre wegens strijd met Unierecht onverbindend is. 1.

Feiten[1.] en procesverloop

1.1. Bij vonnis van de Rechtbank Groningen van 1 december 2009 is Hoekstra Stadskanaal B.V. (hierna: Hoekstra) te Stadskanaal in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J. Hielkema als curator en met benoeming van mr. R.P. van Eerde tot rechter-commissaris (hierna: de rechter-commissaris). 1.2.

191

Tussen de curator en ING is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan ING verpande roerende activa van Hoekstra aan Klein Trucks B.V. te Stadskanaal. Op 27 januari 2010 heeft de rechter-commissaris toestemming voor deze verkoop gegeven. 1.3. Vervolgens is er discussie ontstaan over de afwikkeling van de BTW over de verkoop van voornoemde roerende activa, waarin ook de fiscus zich heeft gemengd. De fiscus heeft zich op het standpunt gesteld dat de verleggingsregeling van toepassing is en heeft de curator geadviseerd bij de levering van de activa de BTW te verleggen naar de koper. De curator heeft aangegeven voornemens te zijn tot verlegging van de BTW over te gaan. 1.4. Bij verzoekschrift van 11 februari 2010 heeft ING zich tot de rechter-commissaris gewend en verzocht de curator te gelasten bij de levering van de activa aan Klein Trucks B.V. de BTW niet naar de koper te verleggen. 1.5. Aan dit verzoek heeft ING primair ten grondslag gelegd dat de verleggingsregeling niet van toepassing is en dat zij als gevolg van toepassing van die regeling de BTWcomponent als opbrengst van de activatransactie dreigt mis te lopen. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de verleggingsregeling, gebaseerd op Richtlijn 2006/69/EG,[2.] welke richtlijn vervolgens is opgenomen in Richtlijn 2006/112/EG,[3.] niet aan doel en strekking van Richtlijn 2006/69/EG voldoet en derhalve onverbindende wetgeving vormt. 1.6. De curator heeft schriftelijk gereageerd op het verzoekschrift en heeft verzocht het verzoek van ING af te wijzen, althans te weigeren het verzochte bevel af te geven.[4.] 1.7. Bij beschikking van 1 maart 2010 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ING afgewezen. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het verzoek van ING zich niet leent voor een procedure op de voet van art. 69 Fw, nu het verzoek niet anders kan worden opgevat dan als ertoe strekkend een persoonlijk recht tegenover de boedel te gelde te maken. 1.8. ING heeft tegen de beschikking van 1 maart 2010 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Groningen en heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en te beslissen dat haar verzoek alsnog wordt toegewezen. 1.9. Na een schriftelijke reactie van de rechter-commissaris en een mondelinge behandeling op 18 maart 2010, heeft de rechtbank bij beschikking van 25 maart 2010 het verzoek afgewezen. 1.10.

192

Tegen deze beschikking heeft ING tijdig[5.] cassatieberoep ingesteld. De curator heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping. 2.

Inleiding

Executie door separatisten

2.1 In een faillissement wordt in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar uitgewonnen. De opbrengsten worden, na aftrek van de faillissementskosten, onder de schuldeisers verdeeld. Bij de verdeling geldt als uitgangspunt de paritas creditorum (art. 3:277 BW); iedere schuldeiser krijgt naar rato van zijn vordering een evenredig deel betaald. Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). De verpande of verhypothekeerde zaak wordt dan verkocht en de separatist kan zich bij voorrang op de opbrengst verhalen. Als de hypotheekhouder of de pandhouder van deze bevoegdheid gebruik maakt, worden de algemene faillissementskosten niet over de opbrengst van de zekerheid omgeslagen (art. 182 Fw).[6.] Op grond van art. 58 lid 1 Fw kan de curator tot verkoop overgaan, indien de pandhouder de door de curator gestelde termijn voor uitoefening van zijn recht als separatist ongebruikt heeft laten verstrijken.[7.] Het tweede lid van art. 58 Fw geeft de curator de bevoegdheid een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pandof hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie (de zogenaamde lossing).[8.] 2.2. Openbare verkoop door de zekerheidsgerechtigde is zowel bij pand (art. 3:250 BW) als hypothecaire zekerheid (3:268 lid 1 BW) uitgangspunt, maar in de faillissementspraktijk wordt vaak gekozen voor de onderhandse verkoop om een hogere opbrengst te genereren. Onderhandse verkoop van verpande zaken door de pandhouder kan op twee manieren plaatsvinden: i) met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 3:251 lid 1 BW) of ii) volgens een afwijkende wijze van verkoop die partijen overeenkomen nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan (art. 3:251 lid 2 BW).[9.] Door het faillissement van de pandgever gaat de bevoegdheid met een onderhandse verkoop in te stemmen, van de pandgever over op de curator. 2.3.

193

Een hypotheekhouder kan op grond van art. 3:268 lid 2 BW met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank tot onderhandse verkoop overgaan. Deze onderhandse verkoop is aan een aantal formaliteiten gebonden[10.] en is pas met de inwerkingtreding van het huidige BW in de wet opgenomen.[11.] Voordien kwamen — en ook thans nog komen — de curator en de hypotheekhouder veelal overeen dat de verhypothekeerde zaak door de curator onderhands zal worden verkocht. Deze praktijk is door de Hoge Raad gesanctioneerd bij beschikking van 1 september 1978, LJN AB7426, NJ 1980/345, m.nt. BW: ‘(…) dat het samenstel van de bij de onderhavige overeenkomst door de curator jegens de Nationale Nederlanden NV op zich genomen verplichtingen is te beschouwen als een aan deze NV door de curator gedane toezegging het onderwerpelijke onroerend goed te bevrijden door voldoening van het daarop verschuldigde met de interesten en kosten; dat de curator tot zodanig handelen bevoegd was ingevolge het bepaalde in art. 58 lid 2 Fw; dat derhalve dit onderdeel — aan hetwelk blijkens de namens de verzoeker ter terechtzitting gegeven toelichting ten grondslag ligt de stelling dat de curator door bedoelde verplichtingen op zich te nemen in strijd met de wet heeft gehandeld — faalt;’ In latere uitspraken heeft de Hoge Raad deze opvatting gehandhaafd.[12.] Ook na de invoering van het huidige BW heeft de Hoge Raad daarvan geen afstand genomen. In zijn beschikking van 3 december 1993, LJN ZC1172, NJ 1994/176, rov. 3.5,[13.] oordeelde hij: ‘3.5. Onderdeel 3 van het middel bestrijdt de opvatting van de rechtbank dat mogelijk is dat een verkoop door de curator ten opzichte van de eerste hypotheekhouder berust op art. 58 lid 2 en ten opzichte van de tweede hypotheekhouder op art. 58 lid 1, omdat hij niet bereid was een boedelbijdrage te betalen. Het onderdeel faalt. Niet de omstandigheid dat Glebbeek weigerde een boedelbijdrage te betalen — zulks stond hem vrij — maar het feit dat Glebbeek niet is overgegaan tot het uitoefenen van zijn rechten als separatist op grond van het bepaalde in art. 57 en vervolgens, zonder dat tussen hem en de curator over de verdeling van de opbrengst een regeling was getroffen, heeft ingestemd met een onderhandse verkoop door de curator, had tot gevolg dat hij het hem toekomende ontving via de uitdelingslijst en derhalve moest delen in de faillissementskosten. De eerste hypotheekhouder bleef daarentegen buiten het faillissement op grond van een tussen hem en de curator op de voet van art. 58 lid 2 getroffen regeling (HR 8 april 1983, NJ 1984/434 en HR 28 juni 1985, NJ 1985/887).’ Oneigenlijke lossing

2.4. De Hoge Raad beschouwt de tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst tot onderhandse verkoop, waarbij de curator zich — na toestemming van

194

de rechter-commissaris[14.] â&#x20AC;&#x201D; verbindt het verhypothekeerde goed te verkopen en de vordering van de hypotheekhouder direct te voldoen, als een toepassing van de bevoegdheid van de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw. In de praktijk wordt een dergelijke toepassing wel als contractuele of oneigenlijke lossing aangeduid.[15.] Kleijn vermeldt in zijn noot onder HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, dat bij toepassing van art. 58 lid 2 Fw een hypotheekhouder een lossing tevoren krijgt en dat bij oneigenlijke lossing van een lossing achteraf sprake is. Een oneigenlijke lossing brengt op grond van vaste rechtspraak met zich dat de betrokken hypotheekhouder buiten het faillissement staat; met hem wordt afgerekend alsof hij nog separatist is.[16.] 2.5. De hiervoor genoemde uitspraken hebben slechts betrekking op overeenkomsten die de curator met hypotheekhouders heeft gesloten. In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN AE4419, VN 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/182, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden (in rov. 5) echter geoordeeld dat ook ten aanzien van onderhandse verkoop van een verpande zaak door de curator (met toestemming van de rechter-commissaris) op grond van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, van een vorm van lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake is.[17.] Anders oordeelde het hof 'sâ&#x20AC;&#x2018;Hertogenbosch in (rov. 4.5.3â&#x20AC;&#x201C;4.5.4 van) zijn arrest van 6 september 2005, LJN AU5187, JOR 2005/286; na te hebben overwogen de rechtspraak van de Hoge Raad over de figuur van de oneigenlijke lossing op verhypothekeerde zaken betrekking heeft en niet rechtstreeks op (stil) verpande zaken van toepassing is, oordeelde het hof dat in het voorliggende geval van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW sprake was en dat mitsdien het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw volledig van kracht was. In de literatuur wordt (al dan niet stilzwijgend) ervan uitgegaan dat de mogelijkheid van oneigenlijke lossing niet tot verhypothekeerde zaken is beperkt, maar ook met betrekking tot verpande zaken openstaat[18.]. Separatisten en omzetbelasting

2.6. Ingevolge art. 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 wordt omzetbelasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Niet de verkoop, maar de levering is het belastbare feit. De hoofdregel is dat de omzetbelasting wordt geheven van de ondernemer die de levering verricht (art. 12 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968). Op deze hoofdregel bestaat een aantal uitzonderingen, de zogenaamde verleggingsregelingen. Bij toepassing van een verleggingsregeling wordt de verschuldigde omzetbelasting verlegd van de leverancier naar de afnemer en dient de afnemer de verschuldigde omzetbelasting af te dragen. De afnemer kan, wanneer hij een belaste ondernemer is, de aldus verschuldigd geworden belasting in vooraftrek brengen op dezelfde aangifte waarin hij die belasting aangeeft. Per saldo wordt dan in de onder de verlegging vallende schakels geen omzetbelasting geheven.[19.] 2.7.

195

Het leveringsbegrip van de Wet op de omzetbelasting 1968 valt niet volledig met het leveringsbegrip van het BW samen; het eerstbedoelde leveringsbegrip is door Unierecht bepaald.[20.] Op de voet van art. 14 lid 1 van Richtlijn 2006/112/EG wordt als ‘levering van goederen’ beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. Het huidige art. 3 lid 1 aanhef en onder a Wet op de omzetbelasting 1968 sluit bij die definitie aan. Bij arrest van 23 juni 1999, LJN AA2784, BNB 1999/330, m.nt. M.E. van Hilten, rov. 3.3.1,[21.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een pandhouder zijn recht van parate executie uitoefent, de pandgever de goederen aan de afnemers levert. Naar het oordeel van de Hoge Raad is — naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar — in een dergelijk geval sprake van een levering van goederen onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2 lid 1 van de Zesde Richtlijn.[22.] De pandgever (en niet de pandhouder) is aldus voor de afdracht van de omzetbelasting verantwoordelijk. 2.8. In het Rentekas-arrest (HR 6 mei 1983, LJN AG4583, NJ 1984/228, m.nt. WMK, rov. 3.3)[23.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van executie van een met een hypotheek bezwaarde zaak, de hypotheekhouder zich kan verhalen op de opbrengst van de bezwaarde zaak met inbegrip van de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting. In HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook in het geval van een overeenkomst die naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw (oneigenlijke lossing) de hypotheekhouder zich op de koopprijs inclusief BTW kan verhalen (rov. 3):[24.] ‘3. (…) In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de curator met toestemming van de RC het onroerend goed onderhands heeft verkocht ingevolge een daartoe strekkende, door hem met machtiging van de R-C gesloten overeenkomst met de bank als hypotheekhoudster. In het standpunt dat de ontvanger in dit door hem op de voet van art. 69 Fw gevoerde geding heeft ingenomen, ligt besloten en de Rb. is dan ook kennelijk ervan uitgegaan dat de bank de eerste hypotheekhoudster is en het beding van art. 1223 tweede lid BW heeft gemaakt. Voorts heeft de Rb. klaarblijkelijk aangenomen dat voormelde overeenkomst de bank verplichtte tot afstand van haar recht van hypotheek. Het oordeel van de Rb. komt erop neer dat een dergelijke overeenkomst tussen de curator in een faillissement en de eerste hypotheekhouder die genoemd beding heeft gemaakt, naar haar aard is te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw, dat die overeenkomst dienovereenkomstig meebrengt dat de betrokken hypotheekhouder moet worden aangemerkt als een hypotheekhouder die buiten het faillissement staat, alsmede dat de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW. (…).’ De hypotheekhouder heeft bij verkoop van de onroerende zaak mitsdien ook verhaal op de omzetbelastingcomponent van de verkoopprijs, terwijl de fiscus zich voor de omzetbelasting tot de failliete verkoper dient te wenden. In een dergelijk geval is de inning van de omzetbelasting veelal illusoir.

196

2.9. Met de invoering van verleggingsregelingen in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (zie onder meer art. 24b en 24ba), waarbij de heffing van de omzetbelasting van de leverancier naar de afnemer wordt verlegd, is getracht de consequenties van het Rentekas-arrest te beperken.[25.] De bevoegdheid tot invoering van deze verleggingsregelingen was in eerste instantie gebaseerd op een algemene bevoegdheid in art. 39 Wet op de omzetbelasting 1968.[26.] Naar aanleiding van opmerkingen van de Raad van State over de toepassing van deze algemene bevoegdheid,[27.] is op 1 januari 1989[28.] het huidige art. 12 lid 5.[29.] Wet op de omzetbelasting 1968 in werking getreden. Op grond van deze specifieke bevoegdheid kunnen bij algemene maatregel van bestuur gevallen worden aangewezen waarin de omzetbelasting van de leverancier naar de afnemer wordt verlegd. De wetgever heeft volstaan met een delegatiebepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968, teneinde sneller en slagvaardiger dan door wetswijziging op zich in de praktijk voordoende ontwikkelingen, te kunnen reageren, met name op het gebied van de bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik[30.] De Europese regelgeving

2.10. Richtlijn 2006/69/EG strekt blijkens haar intitulé ‘tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en -ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen’. Blijkens de preambule onder 6 moeten ‘(d)e lidstaten (…) in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de btw gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken’. 2.11. Met (art. 1 aanhef en onder 7 van) deze richtlijn is aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG,[31.] als gewijzigd bij art. 28 octies, het navolgende toegevoegd: ‘c) Wanneer de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht, kunnen de lidstaten bepalen dat een belastingplichtige die de goederenlevering of dienst afneemt, tot voldoening van de belasting is gehouden: (…) v) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid; vi) de levering van goederen na overdracht van eigendomsvoorbehoud aan een rechtverkrijgende die zijn recht uitoefent;

197

vii) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht. Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten voorschrijven dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet overeenkomstig artikel 2 als belastbare goederenleveringen of diensten worden beschouwd, met betrekking tot de overeenkomstig de eerste alinea afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. Een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling kan met betrekking tot de overeenkomstig onder v), vi) en vii) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. Voor de toepassing van dit punt kunnen de lidstaten specificeren welke goederenleveringen en diensten worden bestreken, alsook op welke categorieën van leveranciers, dienstverrichters of afnemers deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. Zij kunnen tevens de toepassing van deze maatregel beperken tot sommige van de in bijlage M vermelde goederenleveringen en diensten. De lidstaten stellen het bij artikel 29 ingestelde comité in kennis van de invoering van elke nieuwe nationale maatregel die voor de toepassing van dit punt is genomen.’ De aanvulling van art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG is blijkens de preambule van Richtlijn 2006/69/EG onder 1 ingegeven door de individuele derogaties die de Raad op de voet van art. 27 lid 1 van Richtlijn 77/388/EEG aan verschillende lidstaten had toegekend. Die individuele derogaties zijn, voor zover zij door de nieuwe bepaling worden bestreken, per 1 januari 2008 ingetrokken (art. 2 van Richtlijn 2006/69/EG en bijlage II bij die richtlijn). 2.12. Met de inwerkingtreding van Richtlijn 2006/112/EG is Richtlijn 77/388/EEG ingetrokken (zie preambule onder 1 en art. 411 lid 1). Omdat Richtlijn 77/388/EEG reeds bij herhaling ingrijpend was gewijzigd, is ter wille van de duidelijkheid van de tekst tot herschikking van die richtlijn overgegaan (preambule onder 1). Met die herschikking zijn in beginsel geen materiële wijzigingen beoogd (zie de preambule onder 3 en art. 412). 2.13. De preambule van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt voorts onder meer: ‘(42) De lidstaten moeten in specifieke gevallen de afnemer van goederen of diensten kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon. Dit moet de lidstaten helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken. (…)’ 2.14. Art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG bepaalt, voor zover van belang:

198

‘1. De lidstaten kunnen bepalen dat de tot voldoening van de belasting gehouden persoon degene is voor wie de volgende goederenleveringen of diensten worden verricht: (…) e) de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid;[32.] (…) g) de levering van onroerend goed dat in een openbare verkoop op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar aan een andere persoon wordt verkocht. 2. Wanneer zij gebruik maken van de mogelijkheid die lid 1 biedt, kunnen de lidstaten de goederenleveringen en diensten die eronder vallen, omschrijven, alsook de categorieën van leveranciers en dienstverrichters of afnemers waarop deze maatregelen van toepassing kunnen zijn. 3. Voor de toepassing van lid 1 kunnen de lidstaten de volgende maatregelen nemen: a) bepalen dat een belastingplichtige die ook activiteiten of handelingen verricht die niet als belastbare leveringen van goederen of diensten overeenkomstig artikel 2 worden beschouwd, voor alle in lid 1 bedoelde voor hem verrichte diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt; b) bepalen dat een niet-belastingplichtige publiekrechtelijke instelling met betrekking tot de overeenkomstig lid 1, punten e), f) en g) afgenomen goederenleveringen of diensten als belastingplichtige wordt aangemerkt. 4. De lidstaten stellen het BTW-Comité in kennis van de nationale maatregelen die zij uit hoofde van lid 1 hebben genomen indien het geen maatregelen betreft die voor 13 augustus 2006 door de Raad overeenkomstig artikel 27, leden 1 tot en met 4, van Richtlijn 77/388/EEG zijn toegestaan en uit hoofde van die bepaling worden verlengd.’ De verleggingsregels van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968

2.15.

199

Bij besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten (Stb. 2007, 573) zijn aan het eerste lid van art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 twee nieuwe gevallen als bedoeld in artikel 12 lid 4 (thans: lid 5) Wet op de omzetbelasting 1968 toegevoegd: ‘d. een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid; e. een onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar.’ De uitbreiding van de verleggingsregeling is volgens de nota van toelichting bij het besluit (p. 8) gebaseerd op art. 199 lid 1 aanhef en onder e en g Richtlijn 2006/112/EG. Tot de inwerkingtreding van voornoemd besluit bestond geen verleggingsregeling voor roerende zaken en was voor de fiscus uitgangspunt dat de BTW bij verkoop door de curator op basis van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder tot de bijzondere faillissementskosten behoorde.[33.] In zijn arrest van 29 mei 2002, LJN AE4419, V-N 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber, heeft het hof Leeuwarden geoordeeld dat van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder in de zin van art. 58 lid 2 Fw sprake was en dat (ook) de pandhouder zich op de opbrengst met inbegrip van omzetbelasting kon verhalen.[34.] 2.16. Als achtergrond van deze nieuwe verleggingen schetst de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (waarin op p. 8, eerste en laatste alinea, overigens wordt gesproken van ‘verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel’) dat de Belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met de situatie waarin inning van verschuldigde omzetbelasting niet mogelijk is ingeval goederen zijn geleverd in verband met een op die goederen gevestigd zekerheidsrecht of in verband met een daarop gelegd executoriaal beslag, terwijl deze omzetbelasting wel kan worden afgetrokken door de afnemer (p. 8). Een en ander vloeit volgens de toelichting voor executerende hypotheekhouders voort uit het Rentekas-arrest en voor executoriale verkopen door een pandhouder uit hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, VN 2002/39.30 m.nt. red., JOR 2002/182, m.nt. N.E.D. Faber. De toelichting vermeldt voorts dat in het algemeen wordt aangenomen dat deze lijn ook geldt in geval van executoriale verkoop op last van beslagleggende schuldeisers. De leverancier van de goederen (de executieschuldenaar en belastingschuldige) is meestal niet in staat de verschuldigde omzet belasting te voldoen: ‘Dit betekent dat in voormelde situaties de schatkist een nadeel lijdt ten gunste van de executerende schuldeisers. In dit verband wordt wel gesproken van het weglekken van omzetbelasting. De verliezen aan belastingopbrengsten die met een en ander gepaard gaan zijn aanzienlijk.

200

Voor de achterstelling van de fiscus ten opzicht van de executerende schuldeisers bestaat geen enkele rechtvaardiging. Er is geen reden waarom laatstgenoemden zich voor hun vorderingen bij voorrang boven de fiscus moeten kunnen verhalen op de omzetbelastingcomponent van de verkoopopbrengst van geëxecuteerde goederen. Bovendien is te bedenken dat de executerende schuldeisers ten tijde van het ontstaan van hun vorderingen doorgaans geen risico hebben genomen voor de omzetbelasting omdat door de onmiddellijke aftrek van voorbelasting voorraden, investeringen e.d. zich meestal belastingvrij bij de debiteuren/ondernemers bevinden. Ook om die reden ligt het voor de hand om bij executoriale verkopen de omzetbelasting buiten de executieopbrengst te houden.’[35.] 2.17. Met de nieuwe verleggingsregelingen wordt volgens de nota van toelichting (p. 8/9) de heffing van de omzetbelasting verzekerd door de betaling en de aftrek van de belasting in één hand te leggen, te weten die van de koper. Niet alleen voorkomt toepassing van de verleggingsregeling dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt, maar ook betekent zij volgens de toelichting (p. 8) een vereenvoudiging van de heffing. Volgens de nota van toelichting zijn de nieuwe verleggingsregelingen zowel binnen als buiten faillissement van toepassing, voorkomen zij een uitholling van de fiscale preferentie en herstellen zij de positie van de Belastingdienst ten opzichte van de zekerheidsgerechtigden (p. 9). De artikelsgewijze toelichting vermeldt (op p. 15) voorts dat ‘(d)e verleggingsregeling (…) overigens ook van toepassing (is) in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande zaken.’ Ten slotte maakt de artikelsgewijze toelichting (op p. 15) ervan gewag dat de nieuwe verleggingsregelingen vooralsnog alleen gelden voor prestaties aan ondernemers en niet aan particulieren en andere niet-ondernemers. 3.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. ING heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de heffing van omzetbelasting ter zake van de verkoop en levering van (aan ING verpande) activa door de curator naar Klein Trucks B.V. (ondernemer in de zin van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) als koper is verlegd en dat zij ten onrechte om die reden het verzoek van ING heeft afgewezen, althans dat het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin de heffing van omzetbelasting is verlegd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is. 3.2. Het cassatiemiddel is gericht tegen de rov. 4.6–4.13, waarin de rechtbank heeft geoordeeld: ‘(On)verbindendheid verleggingsregeling 4.6.

201

Bij besluit van 20 december 2007 is artikel 24ba, eerste lid en aanhef van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 uitgebreid met ingang van 1 januari 2008 met onder meer letter d. De bepaling komt er — voor zover thans van belang — op neer dat de BTW dient te worden verlegd, indien een in zekerheid gegeven roerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. 4.7. ING Bank heeft aangevoerd dat de verleggingsregeling als neergelegd in artikel 24ba, eerste lid aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 niet voldoet aan de doelstellingen van de Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006, welke richtlijn is geïntegreerd in de generieke BTW-richtlijn van 28 november 2006. Deze richtlijn geeft de EU-lidstaten de mogelijkheid om maatregelen te nemen “teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen en de belastingheffing te vereenvoudigen”. Er is in casu geen sprake van bestrijding van belastingfraude of -ontwijking en de verleggingsregeling is evenmin bedoeld als vereenvoudigingsmaatregel. Wegens strijd met het doel en strekking van de BTWrichtlijn vormt de onderhavige verleggingsregeling onverbindende wetgeving, zodat thans geen verlegging plaats kan vinden, aldus ING Bank. 4.8. De rechtbank stelt vast dat met betrekking tot het doel en de strekking van de BTWrichtlijn in de considerans van de richtlijn van 24 juli 2006 is overwogen dat de lidstaten in specifieke gevallen de afnemer kunnen aanwijzen als de tot voldoening van de BTW gehouden persoon en dat dit de lidstaten moet helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en ontwijking aan te pakken. De rechtbank begrijpt de considerans aldus dat de richtlijn beoogt zowel vereenvoudiging als het tegengaan van belastingfraude en -ontduiking te faciliteren. 4.9. In het licht hiervan overweegt de rechtbank dat blijkens de Nota van Toelichting bij het onderhavige uitvoeringsbesluit (pag. 8) de belastingdienst regelmatig wordt geconfronteerd met het weglekken van omzetbelasting bij goederen die zijn geleverd in situaties als de onderhavige. De rechtbank is van oordeel (gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent. 4.10. De nationale BTW-verleggingsregeling is derhalve niet in strijd met het doel en de strekking van de BTW-richtlijn, zodat deze verleggingsregeling niet aangemerkt kan worden als onverbindende wetgeving. Toepassing verleggingsregeling 4.11. ING Bank heeft voorts aangevoerd dat uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot invoering van de onderhavige BTW-verleggingsregeling blijkt dat de bedoeling van de nieuwe verleggingsregeling is “verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen

202

op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel”. In casu is sprake van een onderhandse verkoop door de curator en niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde. De verkoop dient dan ook te worden beschouwd als een vorm van lossing. Het kenmerk van lossing is dat zij juist bedoeld is om een executie door de separatist (hier de pandhouder) te voorkomen. Deze lossing kan dan ook per definitie niet als een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde worden gekwalificeerd. Nu er geen sprake is van een executieverkoop dient geen verlegging te volgen, aldus ING Bank. 4.12. De rechtbank stelt vast dat in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten onder andere is opgenomen dat de verleggingsregeling ook van toepassing is in het geval van de in de rechtspraak ontwikkelde figuur van oneigenlijke lossing van hypothecair verbonden zaken en verpande rechten. Dit betekent dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te laten zijn op transacties als de onderhavige, zodat reeds daarom het standpunt van ING Bank dat de verleggingsregeling thans niet van toepassing zou zijn niet gevolgd kan worden. 4.13. Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht.’ 3.3. Het middel klaagt in de eerste plaats (cassatierekest onder 1–6) dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat oneigenlijke lossing een vorm van executie van de betrokken zekerheid is. Weliswaar heeft de rechtbank zich gebaseerd op een passage in de toelichting op het besluit van 20 december 2007, Stb. 2007, waaruit blijkt dat de besluitgever kennelijk meent dat oneigenlijke lossing een vorm van (in de BTW-richtlijn bedoelde) executie is, maar die opvatting is volgens onderdeel 6 rechtens onjuist. Voor zover de besluitgever ervan uitging dat (verkoop in verband met) oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden is aan te merken, maar niettemin onder de verleggingsregeling diende te vallen, geldt volgens het onderdeel dat één enkele zin in de toelichting dat laatste niet kan bewerkstelligen. Voorts moet de tekst van het besluit volgens het onderdeel worden uitgelegd in het licht van de BTW-richtlijn waarop hij (blijkens de toelichting op het besluit) is gebaseerd. Volgens de BTW-richtlijn kan pas sprake zijn van verlegging als sprake is van executie van zekerheid, waarvan bij verkoop in verband met een oneigenlijke lossing geen sprake is, aldus nog steeds het onderdeel. 3.4. Voor het lot van de eerste klacht acht ik bepalend welke betekenis toekomt aan de voor toepassing van de verleggingsregel van art. 24ba lid 1 aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 vervatte eis dat een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die

203

zekerheid, en meer in het bijzonder of die eis verlegging van de heffing van omzetbelasting uitsluit in situaties die in de literatuur als oneigenlijke lossing plegen te worden aangeduid. Waar de nota van toelichting bij de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 de toepasbaarheid van de verleggingsregel, óók in situaties van oneigenlijke lossing, uitdrukkelijk bevestigt, zijn althans de pretenties van de nationale besluitgever duidelijk; naar de bedoeling van de besluitgever vindt verlegging van de heffing van omzetbelasting óók in situaties van oneigenlijke lossing plaats, en moet, althans voor toepassing van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, worden aangenomen dat een oneigenlijke lossing een levering tot executie van de betrokken zekerheid impliceert. 3.5. De pretenties van de nationale besluitgever behoeven echter niet beslissend te zijn, nu de genoemde verleggingsregel, niet alleen blijkens zijn tekst maar ook blijkens de toelichting op de desbetreffende wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, op art. 199 lid 1 aanhef en onder e Richtlijn 2006/112/EG is gebaseerd. Die laatste bepaling ziet op ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Ik onderschrijf het uitgangspunt van het middel dat de verleggingsregel van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, desnoods in afwijking van de bedoelingen van de nationale besluitgever, zoveel mogelijk ‘richtlijnconform’ zal moeten worden uitgelegd en dat, zo dit niet mogelijk zou zijn, de verleggingsregel in voorkomend geval wegens strijd met de genoemde richtlijn buiten toepassing zal moeten blijven. 3.6. Waar de uitleg van de genoemde richtlijn uiteindelijk beslissend is, is een autonome Unierechtelijke interpretatie van de zinsnede ‘tot executie van die zekerheid’ aangewezen. Louter nationale opvattingen over de kwalificatie van transacties met betrekking tot in zekerheid gegeven goederen die ertoe strekken de zekerheidsgerechtigde te voldoen, kunnen in dat verband niet beslissend zijn. Die constatering is niet zonder belang, omdat de eerste klacht van het middel zwaar leunt op een (vermeende) gelijkstelling van de oneigenlijke met de eigenlijke lossing, waarbij een executie van de zekerheid niet aan de orde zou zijn, omdat met een (eigenlijke) lossing wordt beoogd executoriale verkoop van het verbonden goed juist te voorkomen. Alhoewel het Europese en niet het nationale perspectief beslissend is, zal ik niettemin met een bespreking van het nationale perspectief beginnen. 3.7. Er zijn verschillende wegen waarlangs de pandhouder (tot wie ik mij nu beperk) in geval van faillissement kan bewerkstelligen dat de hem gegeven zekerheid wordt verzilverd, opdat hij het hem verschuldigde op de opbrengst kan verhalen. Zoals hiervóór (onder 2.1 en 2.2) al aan de orde kwam, kan de pandhouder als separatist ook in geval van faillissement (art. 57 lid 1 Fw) het verpande goed verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst daarvan verhalen (art. 3:248 BW). Openbare verkoop is regel (art. 3:250 BW), maar een afwijkende wijze van verkoop is mogelijk, onder meer als de pandhouder en de pandgever een dergelijke wijze van verkoop zijn overeengekomen (art. 3:251 lid 2 BW). De wet stelt geen beperkingen ten aanzien van hetgeen als afwijkende wijze van verkoop kan gelden, mits zij tussen de pandhouder en de pandgever is overeengekomen,

204

nadat de pandhouder op de voet van art. 3:248 lid 1 BW tot verkoop bevoegd is geworden. Naar mijn mening is in dat verband niet uitgesloten dat de pandhouder en de pandgever overeenkomen dat niet de pandhouder, maar de pandgever het verpande goed zal verkopen. Voor die opvatting vind ik steun in de (lagere) rechtspraak[36.] en in de literatuur[37.]. Ook de zogenaamde separatistenregeling[38.] (bijlage E bij de Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling)[39.] gaat kennelijk ervan uit dat een op art. 3:251 lid 2 BW gegronde onderhandse verkoop van verpande zaken door de curator kan plaatsvinden (zie onder ‘5. Verpande goederen’, eerste volzin: ‘Tijdig dienen afspraken gemaakt te worden: verkoopt de pandhouder of laat hij dat over aan de curator, een en ander al dan niet met toepassing van art. 3:251 BW.’). Bij dit alles komt dat bij een onderhandse verkoop van het verpande goed de curator ook zeer wel als vertegenwoordiger of als lasthebber van de pandhouder kan optreden.[40.] In dat verband verdient het opmerking dat de curator in zijn reactie op het inleidende verzoekschrift van ING van 11 februari 2010[41.] spreekt van ‘de activa (…) die ik namens de bank onderhands tracht te verkopen’ respectievelijk ‘het geval als het onderhavige waarin ik namens de bank de verpande activa onderhands verkoop’.[42.] 3.8. Gelet op de mogelijkheden die art. 3:251 lid 2 BW biedt, is er mijns inziens geen enkele reden om de op voldoening van de pandhouder gerichte verkoop van een pand ingevolge een overeenkomst tussen de (inmiddels tot verkoop bevoegde) pandhouder en de faillissementscurator zoals in deze zaak aan de orde is, buiten het kader van de art. 3:248, 3:250 en 3:251 BW (en daarmee ook buiten het kader van art. 57 Fw) te plaatsen en die verkoop om die reden het karakter van executoriale verkoop te ontzeggen. Ook de rechtspraak over oneigenlijke lossing dwingt naar mijn mening niet tot een andere opvatting. 3.9. In verband met de figuur van oneigenlijke lossing moet worden bedacht dat zij, in een periode waarin onderhandse verkoop door de hypotheekhouder wettelijk nog niet mogelijk was, in de rechtspraak is ontwikkeld om onderhandse verkoop van het verhypothekeerde niettemin mogelijk te maken, zonder de positie van de hypotheekhouder als separatist aan te tasten. Voor die oplossing was het noodzakelijk om (volgens sommige auteurs: gekunsteld)[43.] aansluiting bij het in art. 58 lid 2 Fw voorziene lossingsrecht van de curator te zoeken. Weliswaar is sedertdien met art. 3:268 lid 2 BW onderhandse verkoop van het verhypothekeerde mogelijk gemaakt, maar daarmee heeft de figuur van de oneigenlijke lossing in de praktijk haar betekenis niet verloren. Dat hangt in het bijzonder samen met de beperkende voorwaarden (in het bijzonder de tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank) waaraan art. 3:268 BW onderhandse verkoop van verhypothekeerde goederen onderwerpt. Onderhandse verkoop van het verpande goed was en is zonder rechterlijke tussenkomst mogelijk. De thans in art. 3:251 lid 2 BW verankerde mogelijkheid dat de pandhouder en de pandgever een andere wijze van verkoop overeenkomen, werd ook reeds onder vigeur van het oude BW aanvaard. Ook onder oud recht werd aangenomen dat, nadat de pandhouder tot uitwinning bevoegd was geworden, de pandhouder en de pandgever vrij waren onderling, dus zonder rechterlijke inmenging, een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen.[44.] Om onderhandse verkoop van het verpande goed, zonder rechterlijke inmenging, mogelijk te maken, was en is het derhalve niet nodig ervan uit te

205

gaan dat een daartoe strekkende overeenkomst tussen de pandhouder en de curator op art. 58 lid 2 Fw berust. 3.10. Art. 58 lid 2 Fw maakt geen onderscheid tussen met hypotheek en met pand belaste goederen. Als daaraan al de consequentie moet worden verbonden dat oneigenlijke lossing, óók van met pand belaste goederen, in beginsel mogelijk is, brengt dat nog niet met zich dat een overeenkomst tussen de pandhouder en de curator die (ook) aan de eisen van art. 3:251 BW voldoet, daardoor aan art. 3:251 BW (en daarmee ook aan art. 57 Fw) wordt onttrokken en dat een op die overeenkomst gebaseerde verkoop zijn karakter van executoriale verkoop verliest.[45.] 3.11. Los van het voorgaande geldt dat, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, van een volledige gelijkstelling van oneigenlijke en eigenlijke lossing geen sprake kan zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de wijze waarop de verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing moet worden beschouwd. Daarvoor geldt niet dat hij zijn band met de executie van het zekerheidsrecht verliest omdat (eigenlijke) lossing nu eenmaal op het voorkomen van executie is gericht, maar dat ‘de verkoop op grond van zo'n overeenkomst ook overigens, met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW.’[46.] Ik deel de opvatting van Tekstra,[47.] dat de Hoge Raad hier in feite zegt dat de oneigenlijke lossing (ook indien zij een met hypotheek bezwaard goed betreft) een executievariant is. 3.12. Naar mijn mening moet reeds naar nationaal recht worden aangenomen dat de levering door de curator van een met pand bezwaard goed in het kader van een zogenaamde oneigenlijke lossing als ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ heeft te gelden. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of een dergelijke levering ook als ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ in de zin van Richtlijn 2006/112/EG kwalificeert. 3.13. Zoals hiervóór (onder 3.6) reeds aan de orde kwam, meen ik dat een autonome uitleg van Richtlijn 2006/112/EG is aangewezen, althans in die zin dat kwalificaties naar nationaal recht niet zonder meer doorslaggevend zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat in het Unierecht de economische realiteit zwaarder weegt dan de vorm.[48.] Waar de rechtsfiguur van de oneigenlijke lossing is ontwikkeld (en gehandhaafd) om (aanvankelijk) het ontbreken van een mogelijkheid van onderhandse executoriale verkoop door de hypotheekhouder (en later de beperkingen van art. 3:268 lid 2 BW) te ondervangen en om de hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, zal naar mijn mening naar Europees recht niet de noodgedwongen (en volgens sommigen gekunstelde) aansluiting bij de rechtsfiguur van de lossing, maar de werkelijke opzet de

206

hypotheekhouder van een (eenvoudiger) mogelijkheid van onderhandse executie te voorzien, beslissend zijn. Dat Richtlijn 2006/112/EG de mogelijkheid van verlegging van omzetbelasting afhankelijk stelt van een ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’, verzet zich daarom niet ertegen, maar is juist een reden temeer het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 aldus op te vatten dat het daarin gehanteerde begrip ‘levering (…) tot zekerheid’ de levering van een met zekerheid bezwaard goed ingevolge een als oneigenlijke lossing te duiden overeenkomst tussen de zekerheidsgerechtigde en de curator omvat. 3.14. Op grond van het voorgaande acht ik de klachten van de onderdelen 1–6 ongegrond. Ik teken daarbij volledigheidshalve nog het volgende aan. Volgens onderdeel 1 is de verkoop van de verpande goederen in het onderhavige geval aan te merken als een oneigenlijke lossing. ING heeft dat laatste weliswaar gesteld (zie ook rov. 4.11 van de bestreden beschikking), maar naar mijn mening heeft de rechtbank daarover niet een ondubbelzinnig standpunt ingenomen. Na in rov. 4.12 te hebben geoordeeld dat naar de bedoeling van de wetgever de verleggingsregeling ook in het geval van een oneigenlijke lossing van toepassing is, heeft de rechtbank in rov. 4.13 overwogen: ‘Daarnaast is er in casu sprake van een onderhandse verkoop door de curator met toestemming van ING Bank als pandhouder en met toestemming van de rechtercommissaris ex artikel 176 Fw. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan), zodat ook om die reden de verleggingsregeling van toepassing moet worden geacht.’ (cursivering toegevoegd; LK). Het bestreden oordeel van de rechtbank steunt klaarblijkelijk niet alleen op de in de nota van toelichting verwoorde bedoeling van de besluitgever, maar óók en los daarvan (‘Daarnaast’) op de in rov. 4.13 neergelegde opvatting dat de in casu overeengekomen onderhandse verkoop door de curator een wijze van executie van het zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) vormt en dat de verleggingsregeling ook om die reden van toepassing moet worden geacht. Onjuist is daarom de veronderstelling in onderdeel 5 dat de bestreden beschikking in feite (slechts) op de daarin geciteerde passage uit de nota van toelichting is gebaseerd. De klacht in onderdeel 6 (die evenals de klacht in onderdeel 5) niet (rechtstreeks) tegen de bestreden beschikking, maar tegen het veronderstelde standpunt van de wetgever (van de wijziging van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 van 20 december 2007) is gericht, gaat uit van de veronderstelling dat de wetgever met de in onderdeel 5 geciteerde passage uit de nota van toelichting zou hebben bedoeld dat de verleggingsregeling op oneigenlijke lossing van toepassing dient te zijn, ook als een dergelijke lossing niet zou zijn aan te merken als een vorm van executie op last van zekerheidsgerechtigden. Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag en moet de nota van toelichting aldus worden verstaan dat de besluitgever buiten twijfel heeft willen stellen dat een oneigenlijke lossing van een met pand of hypotheek bezwaard goed een ‘levering (…) tot executie van die zekerheid’ impliceert. Voor zover de klacht van het onderdeel is gebaseerd op de gedachte dat van een executie ‘op last van zekerheidsgerechtigden’ sprake zou moeten zijn, teken ik aan dat noch Richtlijn

207

2006/112/EG, noch het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 die eis stelt en dat, waar in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8, eerste en laatste alinea) van ‘verleggingen van de belastingschuld bij executieverkopen op last van zekerheidsgerechtigden en bij executieverkopen op last van schuldeisers in het bezit van een executoriale titel’ wordt gesproken, de besluitgever kennelijk slechts heeft willen onderscheiden tussen executieverkopen waarbij zekerheidsgerechtigden met recht van parate executie en executieverkopen waarbij schuldeisers zonder recht van parate executie zijn betrokken, zonder daarbij nadere eisen aan de vorm van die betrokkenheid te stellen. Aangenomen dat de besluitgever in elk geval niet de ‘afwijkende wijze van verkoop’ als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW heeft willen uitsluiten, wijs ik erop dat, voor zover de oneigenlijke lossing al van die ‘afwijkende wijze van verkoop’ kan worden onderscheiden, ook die ‘afwijkende wijze van verkoop’ op een overeenkomst tussen de pandhouder en de pandgever berust en in die zin, strikt genomen, evenmin ‘op (een eenzijdige) last’ van de pandhouder plaatsvindt. 3.15. Het middel klaagt in de tweede plaats (cassatierekest onder 7–8) dat bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing niet in het algemeen van (een risico van) fraude of misbruik sprake is, zodat het de Nederlandse besluitgever gelet op punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG (‘Teneinde bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking te voorkomen(…)’) niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan de heffing van omzetbelasting is verlegd bij elke verkoop (aan een ondernemer) in verband met oneigenlijke lossing. Onderdeel 7 vervolgt met het betoog dat voor zover de besluitgever dat wel heeft gedaan, art. 24ba Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 onverbindend is, althans niet kan worden toegepast in dit geval, waarin van fraude of belastingontwijking geen sprake is, althans daarover niets door de rechtbank is vastgesteld. Het door Richtlijn 2006/69/EG beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever volgens het onderdeel nimmer voor ogen gestaan. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging sprake is, is haar oordeel in het geval van verlegging bij verkoop in verband met oneigenlijke lossing onjuist. Volgens het onderdeel valt niet (zonder meer) in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is aangezien (i) niet bij elke verkoop de heffing is verlegd omdat verkoop aan niet-ondernemers (zoals particulieren) niet onder de regeling valt en (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en — in geval van niet onder de regeling vallende — eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn. Ten slotte betoogt onderdeel 8 dat de Hoge Raad, zo hij nog twijfel mocht hebben over de uitleg van de richtlijn (kennelijk doelt het onderdeel hier zowel op Richtlijn 2006/69/EG als op Richtlijn 2006/212/EG), prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie dient te stellen. 3.16.

208

De verwijzing naar punt 1 van de preambule van Richtlijn 2006/69/EG acht ik niet concludent. Waar in de eerste volzin van dat punt van de voorkoming van bepaalde vormen van belastingfraude en -ontwijking en van vereenvoudiging van de belastingheffing wordt gesproken, wordt niet gedoeld op door de lidstaten in acht te nemen voorwaarden bij gebruik van hun bevoegdheid om in de aan art. 21 lid 2 van Richtlijn 77/388/EEG toegevoegde gevallen een verleggingsregeling te treffen, maar op de strekking van de door de Raad toegekende derogaties die de richtlijn hebben geïnspireerd. Ten aanzien van de door de lidstaten te treffen maatregelen bepaalt punt 1 van de preambule niet meer dan dat zij proportioneel moeten zijn en beperkt moeten blijven tot het probleem waarop zij betrekking hebben (derde volzin) en dat de lidstaten de bevoegdheid krijgen de desbetreffende regels vast te stellen, voor zover en wanneer dat noodzakelijk is (vierde volzin). 3.17. De rechtbank heeft zich met betrekking tot de verbindendheid van de verleggingsregeling beperkt tot het oordeel ‘(gelijk ook in de Nota van Toelichting is aangegeven) dat de invoering van de in het uitvoeringsbesluit neergelegde verleggingsregel een vereenvoudiging betekent’ (rov. 4.9 in fine). Voor zover onderdeel 7 berust op de veronderstelling dat de rechtbank de litigieuze verleggingsregel gerechtvaardigd zou hebben geoordeeld op grond van de doelstelling van voorkoming van belastingfraude en -ontwijking, mist het feitelijke grondslag. Dat laatste geldt ook voor zover het onderdeel betoogt dat het doel van vereenvoudiging de besluitwetgever nimmer voor ogen heeft gestaan. Naar de rechtbank in rov. 4.9 heeft gereleveerd, wordt in de nota van toelichting bij het besluit van 20 december 2007 (op p. 8) opgemerkt dat ‘(d)e toepassing van de verleggingsregeling (…) een vereenvoudiging van de heffing (betekent) en voorkomt dat de presterende ondernemer de belasting niet voldoet, terwijl de ondernemer die de prestatie afneemt deze wel aftrekt (…)’, hetgeen de rechtbank heeft onderschreven. 3.18. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat van een vereenvoudiging van de belastingheffing sprake is, voert onderdeel 7 daartegen aan dat niet zonder meer valt in te zien dat van een vereenvoudiging sprake is, omdat (i) niet bij elke verkoop de heffing van omzetbelasting is verlegd, omdat de regeling op nietondernemers niet van toepassing is; (ii) het onderscheid tussen oneigenlijke lossing en (niet onder de verleggingsregeling vallende) eigenlijke lossing niet altijd even duidelijk is te maken en beide rechtsfiguren volgens HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen). De omstandigheid dat de toepassing van de verleggingsregeling vooralsnog tot ondernemers is beperkt, impliceert niet dat de verleggingsregeling geen vereenvoudiging van de heffing van de omzetbelasting behelst. Althans met betrekking tot transacties tussen curatoren en ondernemers impliceert de verleggingsregeling wel degelijk een

209

vereenvoudiging van de belastingheffing. Overigens heeft de besluitgever bewust voor de bedoelde beperking gekozen. Met die beperking wordt blijkens de nota van toelichting (p. 15) voorkomen dat particulieren en andere niet-ondernemers, onbekend met de ter zake geldende procedures en verplichtingen, incidenteel aangifte omzetbelasting moeten doen en dat van de Belastingdienst ter zake onevenredige controle-inspanningen worden gevraagd. Daarbij komt dat niet-ondernemers de door hen — via verlegging — verschuldigde BTW niet in vooraftrek kunnen brengen. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het onderscheid tussen eigenlijke lossing en oneigenlijke lossing niet moeilijk te maken. Anders dan bij een oneigenlijke lossing is bij een eigenlijke lossing op de voet van art. 58 lid 2 Fw van een eenzijdige rechtshandeling van de curator sprake. Het is een bevoegdheid van de curator om een met een pand of hypotheek bezwaard goed te lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pandof hypotheekrecht tot zekerheid strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. De toestemming van de separatist is daarbij niet vereist. Overigens begrijpt Boekraad onder eigenlijke lossing slechts het geval waarin de curator een door pandof hypotheekrecht gedekte vordering voldoet uit ander dan (zoals bij de oneigenlijke lossing het geval is) het bij de verkoop van het betreffende goed verkregen actief, teneinde het daarop rustende pandof hypotheekrecht te doen vervallen en zodoende het goed onbezwaard in de boedel te trekken.[49.] Anders dan bij oneigenlijke lossing veelal het geval is, zal de pandhouder[50.] zich bij een eigenlijke lossing ten slotte niet tot het betalen van een boedelbijdrage aan de curator (op grond van de separatistenregeling, bijlage E bij de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling)[51.] verbinden. Dat, zoals het onderdeel stelt, uit de rechtspraak van de Hoge Raad zou voortvloeien dat de eigenlijke en oneigenlijke lossing ‘zelfs naar hun aard hetzelfde zijn (te beschouwen)’, acht ik niet zonder meer juist. Volgens de Hoge Raad is een tussen de curator en de hypotheekhouder gesloten overeenkomst op grond waarvan de curator een met hypotheek bezwaard onroerend goed onderhands heeft verkocht en die de hypotheekhouder tot afstand van zijn recht van hypotheek verplichtte, ‘naar haar aard (…) te beschouwen als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 tweede lid Fw’. Dat sluit echter niet uit dat een dergelijke overeenkomst in andere opzichten (en zelfs naar haar aard) duidelijk verschilt van andere rechtsfiguren die eveneens door de bepaling van art. 58 lid 2 Fw worden bestreken. Voor zover een oneigenlijke lossing zich al laat onderscheiden van ‘een afwijkende wijze van (onderhandse) verkoop’ als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, geldt ten slotte dat een oneigenlijke lossing (ook naar haar aard) méér overeenkomst vertoont met een dergelijke verkoop dan met de eigenlijke lossing van art. 58 Fw. 3.19. Het cassatiemiddel klaagt in de derde plaats (cassatierekest onder 9–10) dat een beperking van de verlegging tot situaties van executie door of op last van de schuldeiserzekerheidsgerechtigde het alleszins redelijke gevolg heeft dat die schuldeiserzekerheidsgerechtigde de keuze heeft tussen (i) het zelf als separatist executeren zodat voor hem vanwege de verleggingsregel slechts de verkoopsom exclusief omzetbelasting resteert of

210

(ii) eigenlijke of oneigenlijke lossing en verkoop door de curator zodat voor hem de koopsom inclusief omzetbelasting resteert maar met aftrek van een aan de boedel (en dus mede aan de fiscus als preferent schuldeiser) toekomende bijdrage. Ik begrijp het middel aldus dat volgens het middel de rechtbank ook om die reden ten onrechte ervan is uitgegaan dat de litigieuze verkoop onder de verleggingsregeling valt, althans haar oordeel dat (niettemin) van een onder de verleggingsregeling vallende verkoop sprake is, in het licht van de stellingen van ING dat niet van een executieverkoop op last van de zekerheidsgerechtigde maar van een oneigenlijke lossing en een onderhandse verkoop door de curator sprake is, ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.20. Aanvaardt men in beginsel een verleggingsregeling die ertoe strekt dat de omzetbelastingcomponent die in de opbrengst van een met een zekerheidsrecht bezwaard goed is begrepen, de fiscus daadwerkelijk bereikt en ertoe leidt dat de zekerheidsgerechtigde zich niet mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen, dan valt naar mijn mening niet in te zien waarom de redelijkheid zou gebieden die regeling aldus te beperken dat de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing wordt geboden opdat hij zich niettemin mede op die omzetbelastingcomponent kan verhalen. De kennelijke gedachtegang dat ook de fiscus van een oneigenlijke lossing zou profiteren, dankzij de in dat geval op grond van de separatistenregeling door de zekerheidsgerechtigde aan de boedel te betalen bijdrage, overtuigt niet. De vergoedingen volgens de separatistenregeling zijn gerelateerd aan de door de curator te verrichten werkzaamheden (in geval van materiële verkoopinspanningen van de curator bij de onderhandse verkoop van verpande goederen is de vergoeding afhankelijk van de hoogte van de opbrengst en wordt zij bepaald op 10% aflopend tot 3% van de opbrengst bij een verkoopopbrengst van nihil tot € 450.000) en zullen goeddeels overeenstemmen met het voor die werkzaamheden aan de curator toekomende salaris. Zij zullen, aldus beschouwd, niet in beduidende mate aan de schuldeisers (de fiscus daaronder begrepen) ten goede komen. Waar bovendien de bedoelde vergoeding aanmerkelijk minder zal bedragen dan de omzetbelastingcomponent, is het (althans vanuit het perspectief van de fiscus) geenszins een redelijk alternatief de zekerheidsgerechtigde de alternatieve route van een buiten de verleggingsregeling vallende oneigenlijke lossing te gunnen. Ook vanuit het perspectief van de boedel kan men over de wenselijkheid van het bieden van een dergelijke alternatieve route twijfelen.[52.] 3.21. Het middel klaagt in de vierde plaats (cassatierekest onder 11–12) dat, voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat in dit geval (tevens) sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW, haar oordeel onjuist is. Een verkoop door de curator in verband met een oneigenlijke lossing (waarvan de rechtbank blijkens rov. 4.12 — volgens onderdeel 11 terecht — is uitgegaan) is volgens onderdeel 11 niet, althans niet zonder meer, tevens als een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW aan te merken. Voor zover de rechtbank zou hebben geoordeeld dat daarvan toch sprake is, heeft zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd. De overeenstemming tussen de curator en ING betrof de verkoop in verband met oneigenlijke lossing. Zij was niet (tevens) gericht op of

211

bedoeld als een in art. 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenstemming tussen pandhouder en pandgever betreffende een (van art. 3:250 BW afwijkende) onderhandse verkoop door ING als pandhouder. Daaromtrent is volgens het onderdeel (dan ook) niets aangevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt althans niet in te zien hoe in dit geval (tevens) sprake kan zijn van een onderhandse verkoop als bedoeld in art. 3:251 BW. Het onderdeel vervolgt (onder 12) dat voor zover de rechtbank, mede gelet op haar verwijzing naar art. 176 Fw (in rov. 4.13), heeft geoordeeld dat sprake was van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw, haar oordeel eveneens onbegrijpelijk is. Door de curator is immers niet op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn aan ING gesteld en de rechtbank heeft daaromtrent (dan ook) niets vastgesteld. Voorts heeft de rechtercommissaris volgens het onderdeel weliswaar zijn toestemming gegeven voor de verkoop (rov. 2.2), maar uit niets blijkt dat het hier niet alleen ging om een toestemming voor een verkoop na oneigenlijke lossing maar (ook) om toestemming voor een in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop. Ten slotte zou volgens het onderdeel de toestemming voor zo'n in art. 58 lid 1 Fw bedoelde verkoop betrekking hebben op een verkoop door de curator en dus juist niet op een executie van de zekerheid door of op last van de zekerheidsgerechtigde. 3.22. Onderdeel 11 suggereert een onderscheid tussen de oneigenlijke lossing en de onderhandse executoriale verkoop van een verpand goed, terwijl een zodanig onderscheid naar mijn mening ontbreekt. Een oneigenlijke lossing van een verpand goed, berustend op een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder, waarbij de verkoop van dat goed door de curator ten behoeve van de pandhouder vooropstaat, is mijns inziens naar haar aard een onderhandse executoriale verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad een vergelijkbare constructie, strekkende tot onderhandse verkoop van een verhypothekeerd goed, naar haar aard beschouwt als een overeenkomst waarbij toepassing wordt gegeven aan art. 58 lid 2 Fw. Ook een dergelijke constructie is in wezen gericht op een onderhandse executoriale verkoop (zonder rechterlijke inmenging), maar omdat een daarop toegesneden wettelijke grondslag ontbrak (en nog steeds ontbreekt, nu onderhandse verkoop van het verhypothekeerde goed slechts na rechterlijke inmenging mogelijk is), moest de Hoge Raad die constructie wel (volgens sommigen gekunsteld) op de lossingsbevoegdheid van de curator gronden. Zou hierover al anders moeten worden geoordeeld en zouden partijen de door hen overeengekomen onderhandse verkoop van het verpande goed door de curator ten behoeve van de pandhouder aan art. 3:251 lid 2 BW kunnen onttrekken door hun overeenkomst als strekkende tot een oneigenlijke lossing voor te stellen, dan nog zou ik menen dat die overeenkomst tot executie van de zekerheid in de zin van Richtlijn 2006/112/EG en het Besluit omzetbelasting 1968 strekt. 3.23. De rechtbank, die naar mijn mening niet ondubbelzinnig heeft vastgesteld dat in casu van een oneigenlijke lossing sprake is, heeft blijkens rov. 4.13 geoordeeld dat de onderhandse verkoop ten behoeve van de pandhouder door de curator met toestemming van de pandhouder en de rechter-commissaris (hoe dan ook) een wijze van executie van een zekerheidsrecht (een bijzondere modaliteit daarvan) is. Dat oordeel acht ik juist, 贸贸k

212

in het geval dat de rechtbank de litigieuze overeenkomst slechts als een toepassing van een oneigenlijke lossing en niet (mede) als een onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW had mogen opvatten. Ook als aan het bestreden oordeel een gelijkstelling van de oneigenlijke lossing met de onderhandse executoriale verkoop op grond van art. 3:251 lid 2 BW ten grondslag zou liggen en onderdeel 11 op zichzelf terecht over die gelijkstelling zou klagen, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Op grond van de stukken is intussen allerminst zeker dat partijen een oneigenlijke lossing voor ogen stond. Zoals hiervóór (onder 3.7) al aan de orde kwam, was de perceptie van de curator dat hij de verpande goederen namens ING onderhands ging verkopen. Die perceptie laat zich moeilijk verenigen met de gedachte dat de bedoelde onderhandse verkoop geloste en onbezwaard in de boedel getrokken goederen zou betreffen. Daarbij past wel de kanttekening dat aan de oneigenlijke lossing eigen is dat de chronologie als het ware wordt omgedraaid. Om een bepaald goed te kunnen lossen moet de curator op die lossing vooruit lopen door het te lossen goed te verkopen (wat overigens mede de inconsistentie impliceert dat de curator het bezwaarde goed eerst na die verkoop lost en dat door die lossing het betrokken goed niet meer vrij in de boedel valt). De curator verkoopt het bezwaarde goed onderhands met toestemming van de pandhouder. In zoverre is wel begrijpelijk dat de curator van een onderhandse verkoop namens ING heeft gesproken, maar dat laat onverlet dat de vraag zich opdringt of althans in het stadium van de onderhandse verkoop, vóórdat lossing heeft plaatsgevonden, art. 3:251 lid 2 BW niet onvermijdelijk een rol speelt. 3.24. Onderdeel 12 ten slotte mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu de bestreden beschikking geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de rechtbank zou zijn uitgegaan van een opeising van de verpande goederen en van een verkoop daarvan door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw. 4.

Prejudiciële verwijzing?

4.1. Over de door het middel opgeworpen vragen van Unierecht is mijns inziens géén tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel mogelijk. Ik concludeer daarom dat de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt, zonder prejudiciële verwijzing. 4.2. Voor het geval dat de Hoge Raad over dat laatste anders zou oordelen, komen wellicht de navolgende prejudiciële vragen in aanmerking: a) Verzet art. 199 lid 1 aanhef en onder e) van Richtlijn 2006/112/EG zich tegen verlegging van omzetbelasting in het geval dat een pandhouder aan wie de bevoegdheid toekomt het verpande goed executoriaal te verkopen en die op grond van de wet met de pandgever een andere wijze van executoriale verkoop dan een openbare verkoop kan overeenkomen, met de curator in het faillissement van de pandgever overeenkomt dat

213

de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder zal verkopen en de opbrengst van het verpande goed (met inbegrip van de omzetbelastingcomponent) aan de pandhouder ter beschikking zal stellen, opdat de pandhouder het hem verschuldigde op die opbrengst zal kunnen verhalen? b) Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag verschil dat partijen bij een dergelijke overeenkomst zich erop beroepen: (i) dat een vergelijkbare overeenkomst, gesloten tussen een hypotheekhouder aan wie de bevoegdheid toekomt het verhypothekeerde goed executoriaal te verkopen maar aan wie op grond van de wet onderhandse verkoop zonder tussenkomst van de rechter niet is toegestaan en de curator in het faillissement van de hypotheekgever, volgens de rechtspraak van de nationale rechter moet worden opgevat als een toepassing van de wettelijke bevoegdheid van de curator om het met hypotheek bezwaarde goed tegen voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt, te lossen (een zogenaamde oneigenlijke lossing), (ii) dat ook hun overeenkomst als een (oneigenlijke) lossing van het bezwaarde goed moet worden opgevat, en (iii) dat hun overeenkomst om die reden niet kan worden geacht tot executie van het zekerheidsrecht te strekken? 5.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak F 09/330 van de rechter-commissaris van de Rechtbank Groningen van 1 maart 2010; b.

214

de beschikking in de zaak 116744/HA RK 10-130 van de Rechtbank Groningen van 25 maart 2010. De beschikking van 25 maart 2010 is aan deze beschikking gehecht. 2.

Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van 25 maart 2010 heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de bank heeft bij brief van 23 december 2010 op de conclusie gereageerd. 3.

Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank Hoekstra Stadskanaal B.V. B.V. (hierna Hoekstra B.V. B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend. (iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. (iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.

215

De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 Fw 3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69Fw doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van Hoekstra B.V. B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als ‘oneigenlijke lossing’. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient. 3.3. Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat ‘oneigenlijke lossing’ moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het — gelet op de considerans van de Richtlijn — niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1Fw, aldus het middel. 3.4. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben

216

gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. 3.5. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.16 en 2.17. 3.6. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeen-stemming is met het bepaalde in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen ‘levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid’ zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter — anders dan het middel stelt — geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 van de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of -ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen. 3.7. Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.

217

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris. NootNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1. De ‘oneigenlijke lossing’ is een ongrijpbare rechtsfiguur. Zij is nergens gedefinieerd, maar veelal wordt gedoeld op de situatie dat een curator op basis van een overeenkomst met een pandof hypotheekhouder zorg draagt voor de verkoop van de verbonden goederen onder de gehoudenheid de opbrengst integraal, althans slechts verminderd met een boedelbijdrage, af te dragen aan de zekerheidsgerechtigde. De benaming verwijst naar de (eigenlijke) lossing van art. 58 lid 2 Fw, waarop de Hoge Raad de ‘oneigenlijke lossing’ heeft gestoeld. Zie onder meer HR 1 september 1978, NJ 1980/345. Maar de ‘oneigenlijke lossing’ heeft een dubbele natuur. Want waar het bedoelde art. 58 lid 2 Fw ertoe strekt de executie van een pandof hypotheekrecht te voorkómen, functioneert de ‘oneigenlijke lossing’ in de praktijk juist als een wijze van executie en wordt zij als zodanig behandeld (zie onder 6). Het verbaast dan ook niet dat de ‘oneigenlijke lossing’ zich moeilijk in het systeem laat passen. In de onderhavige beschikking gaat het om de verhouding tot de zogenaamde verleggingsregeling. 2. De feiten zijn simpel genoeg. De curator en ING bereiken overeenstemming over de verkoop van aan ING verpande roerende zaken. De precieze inhoud van die overeenstemming wordt niet duidelijk, maar de discussie staat vooral in het teken van de ‘oneigenlijke lossing’. Er ontstaat verschil van mening over de fiscale afwikkeling van de transactie. De curator is — ingefluisterd door de belastingdienst — voornemens de verleggingsregeling toe te passen, waarin de omzetbelasting niet wordt geheven van degene die levert (de verkoper), maar van degene aan wie geleverd wordt (de koper). ING is van mening dat de omzetbelasting conform de hoofdregel bij de verkoper moet worden geheven en door hem bij de koper in rekening gebracht. 3. De achtergrond van het geschil is natuurlijk: geld. Heeft ING gelijk, dan omvat de vordering op de koper — en dus de opbrengst van de verpande zaken — de omzetbelastingcomponent. Vgl. HR 6 mei 1983, NJ 1984/228 m.nt. W.M. Kleijn (Rentekas). ING kan zich dan mede op die omzetbelastingcomponent verhalen. De fiscus

218

betaalt het gelag: de omzetbelastingschuld is een boedelschuld en de fiscus moet maar afwachten of het (overige) actief volstaat om deze integraal te voldoen. 4. Dit ‘weglekken’ van omzetbelasting beoogt de verleggingsregeling te voorkomen. Zie nota van toelichting, Stb. 2007, 573, p. 8-9. Doordat de omzetbelasting niet wordt geheven bij de verkopende curator maar bij de koper, ontvangt de fiscus het hem toekomende buiten het faillissement om. (Een andere zaak is dat de koper de omzetbelasting in vooraftrek zal kunnen brengen, zodat er per saldo niets wordt betaald, maar die vooraftrek geldt ook indien de verleggingsregeling niet van toepassing is.) Omdat de verkoper de koper geen omzetbelasting in rekening brengt, is de voor de zekerheidsgerechtigde beschikbare opbrengst navenant lager. 5. Voor onroerende zaken — aan de orde in het genoemde Rentekas-arrest — geldt sinds 1 januari 1989 een verleggingsregeling (Stb. 1988, 617). Dit vergde toen nog een machtiging van de Raad van de Europese Gemeenschappen (Beschikking 88/498/EEG, Pb EG L269) om te mogen afwijken van het systeem van de toenmalige Richtlijn 1977/388/EEG. Inmiddels is deze beschikking ingetrokken en is de afwijkingsmogelijkheid in de Richtlijn zelf verwerkt (Richtlijn 2006/69/EG), ter vereenvoudiging van de btw-heffing en bestrijding van belastingfraude en -ontwijking. Toen is ook de mogelijkheid geopend de belastingheffing te verleggen bij ‘de levering van in zekerheid gegeven goederen door een belastingplichtige aan een andere persoon tot executie van die zekerheid’. Zie thans art. 199 van Richtlijn 2006/112/EG. Van die mogelijkheid is per 1 januari 2008 gebruik gemaakt in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 jo. (thans) art. 12 lid 5 Wet op de omzetbelasting 1968 op grond waarvan de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht ‘ingeval een in zekerheid gegeven roerende of onroerende zaak dan wel een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid’. 6. Vandaar de vraag of de levering van met een pandrecht belaste zaken door de curator in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ geschiedt ‘tot executie van die zekerheid’. Hier steekt de dubbele natuur van de ‘oneigenlijke lossing’ de kop op. ING legde de nadruk op het fundament van art. 58 lid 2 Fw waarop in HR 13 maart 1987, NJ 1988/556 m.nt. W.M. Kleijn (Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN) de ‘oneigenlijke lossing’ werd gebaseerd. Die link met art. 58 lid 2 Fw kan de gedachte doen postvatten dat net als de ‘eigenlijke lossing’, de ‘oneigenlijke lossing’ ertoe strekt het verbonden goed van het zekerheidsrecht te bevrijden en de (verdere) executie te voorkomen; alleen niet tegen voldoening van de volledige gesecureerde vordering en reeds gemaakte executiekosten maar van een nader overeengekomen bedrag, bijvoorbeeld de opbrengst minus een boedelbijdrage. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN ook overwoog dat een verkoop in het kader van een ‘oneigenlijke lossing’ ‘met name voor wat betreft vragen in verband met de omzetbelasting, op dezelfde voet moet worden bezien als rechtens zou zijn geweest bij een hypothecaire verkoop als bedoeld in art. 1223 tweede lid BW’.

219

7. In de hier besproken beschikking kiest de Hoge Raad onomwonden voor de executiekant van de ‘oneigenlijke lossing’. Daarbij lijkt hij de ‘oneigenlijke lossing’ te ‘herbronnen’. In zijn vooropstellingen in rov. 3.4 zoekt hij geen aansluiting bij art. 58 lid 2 Fw; hij plaatst de ‘oneigenlijke lossing’ volledig in het kader van art. 3:251 lid 2 BW, dat de mogelijkheid opent dat de pandgever en de pandhouder — nadat deze laatste bevoegd tot verkoop is geworden — een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. De ‘oneigenlijke lossing’ wordt zelfs in tegenstelling gezien tot art. 58 lid 2 Fw. Met deze beschouwingen gaat de Hoge Raad stilzwijgend voorbij aan het cassatiemiddel waar (onder 11) wordt betoogd dat de onderwerpelijke overeenstemming tussen ING en de curator niet was gericht op zo’n afwijkende verkoop. 8. Kennelijk vindt de Hoge Raad art. 3:251 lid 2 BW het geëigende kader voor afspraken over de executie van een pandrecht. Dat ligt ook wel voor de hand, nu die bepaling er — anders dan art. 58 lid 2 Fw — juist toe strekt afspraken over die executie te maken. Niettemin is art. 3:251 lid 2 BW niet steeds beschikbaar. In het gros van de rechtspraak over ‘oneigenlijke lossing’ ging het om een onroerende zaak. Art. 3:251 BW is dan niet van toepassing; wel art. 3:268 BW, maar dat biedt geen mogelijkheid buiten de voorzieningenrechter om een afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Men kan zich na de onderhavige beschikking afvragen of art. 58 lid 2 Fw voor die gevallen nog wel een solide basis voor dergelijke afspraken biedt. Ik zie niet meteen een reden de curator en de hypotheekhouder de mogelijkheid te ontzeggen dergelijke afspraken te maken en hen te verplichten de gang naar de voorzieningenrechter te maken. De betrokkenheid van de curator én de rechtercommissaris biedt voldoende waarborgen. De slotzin van rov. 3.4, waar de Hoge Raad spreekt over pand én hypotheek, kan gezien worden als een vingerwijzing dat hypotheek, wat er zij van de grondslag, bij een ‘oneigenlijke lossing’ nog steeds niet anders dan pand wordt behandeld. 9. Een andere, niet minder belangrijke vraag, is of art. 3:251 lid 2 BW de zekerheidsgerechtigde evenveel zekerheid biedt als een gewone executie. Volgens de onderhavige beschikking kan de pandhouder ‘zich als separatist verhalen op de opbrengst’, zowel binnen als buiten faillissement. Dat strookt, althans wat het faillissement betreft, met de eerdere op art. 58 lid 2 Fw gestoelde rechtspraak. Zie Ontvanger/Spruijt q.q. en ABN en HR 3 december 1993, NJ 1994/176 (Glebbeek/Dijkstra q.q.). Maar ik vraag me af of de geciteerde overweging niet in te stevige bewoordingen is gesteld. Daargelaten of buiten de context van een faillissement wel van een ‘separatist’ kan worden gesproken, komt het mij voor dat ingeval de pandgever in het kader van art. 3:251 lid 2 BW optreedt als verkoper, de opbrengst — tenzij bijzondere maatregelen worden getroffen — in het vermogen van de pandgever vloeit, anders dan bij een reguliere executie. Het pandrecht op het oorspronkelijke goed is verdwenen zonder dat daar (per se) een pandrecht op de opbrengst voor in de plaats komt. Op welk

220

vermogensbestanddeel zou de (voormalig) pandhouder zijn ‘separatistische’ verhaalsrecht moeten uitoefenen indien de opbrengst bestaat uit bankbiljetten in de portemonnee van de pandgever of wordt betaald op een bankrekening, al dan niet met een debetsaldo? Wat resteert dan anders dan de verbintenisrechtelijke verplichting van de pandgever de opbrengst af te dragen? Misschien ziet de onderwerpelijke overweging op de situatie dat inderdaad ‘bijzondere maatregelen’ zijn getroffen, zoals betaling via een kwaliteitsrekening, rechtstreekse betaling aan de pandhouder of betaling via een bij de pandhouder aangehouden bankrekening. 10. Is dat anders indien de curator als verkoper optreedt? Moet of mag de curator de op de faillissementsrekening ontvangen opbrengst (verminderd met een boedelbijdrage) doorbetalen aan de (voormalig) pandhouder, ook indien bij een ‘boedelfaillissement’ de boedelschuldeisers in beginsel — zie HR 28 september 1990, NJ 1991/305 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger) — overeenkomstig hun rang moeten worden voldaan? Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Een rol speelt dat de betrokkenheid van de curator en de rechter-commissaris waarborgen biedt die analoog zijn aan die van de gerechtsdeurwaarder of de notaris bij een reguliere executie. Daarmede samenhangend, functioneert de faillissementsrekening tot op zekere hoogte op vergelijkbare wijze als een kwaliteitsrekening die door de notaris of gerechtsdeurwaarder wordt aangehouden. Dat opent de mogelijkheid de (voormalig) zekerheidsgerechtigde een goederenrechtelijk geaarde (‘separatistische’) aanspraak toe te kennen op de opbrengst van het verbonden goed. Wellicht kan hetzelfde gezegd worden van de boedel als zodanig: er zit veel waarheid, ook voor het Nederlandse recht, in Dirix’ opmerking dat in handen van de (Belgische) bewindvoerder geen vermenging plaatsvindt. Zie E. Dirix, De bewindvoerder in het insolventierecht in: Liber Amicorum Walter van Gerven, 2000, p. 535-536. 11. Met de beslissing dat de ‘oneigenlijke lossing’ het karakter heeft van executie was de Hoge Raad er nog niet. Daarmede is deze onder de Nederlandse verleggingsregeling gebracht (rov. 3.5), maar ING betwistte ook de verenigbaarheid van de verleggingsregeling met Richtlijn 2006/112/EG. De Hoge Raad komt zonder prejudiciële vragen te stellen tot een ander oordeel. Hij acht het — niet geheel onbegrijpelijk — een acte clair dat de verleggingsregeling binnen art. 199 van die Richtlijn past. Zie rov. 3.6. 12. Tot slot een enkele procedurele opmerking. De onderhavige zaak betreft een procedure ex art. 69 Fw. Volgens vaste rechtspraak dient die procedure om schuldeisers de mogelijkheid te bieden invloed op het beheer van de boedel uit te oefenen en niet om persoonlijke rechten tegenover de boedel geldend te maken. Zie bijvoorbeeld HR 21 januari 2005, NJ 2005/249 m.nt. P. van Schilfgaarde (Jomed I). In casu ging het er ING kennelijk om de mogelijkheden voor verhaal uit hoofde van haar pandrecht te verbeteren. Dat pandrecht is een aan ING persoonlijk toekomend recht. De rechter-

221

commissaris wees het verzoek om die reden af. Tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank is in cassatie niet opgekomen. Daaraan danken wij — wellicht — de onderwerpelijke beschikking waarin de Hoge Raad enig licht heeft geworpen op de ‘oneigenlijke lossing’, al heeft dat niet al het duister weggenomen. Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.]

Rov. 2.2; vzs § 1.

[2.]

Rov. 4.12; vzs §6.

[3.] Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann in zijn noot onder JOR 1997/122 (R-C Almelo 19 augustus 1997, nr. F127/1997); mr. J.L. Snijders, De verleggingsregeling in de omzetbelasting, Journaal IF&Z 2008/124, p. 165 r.k.; mr. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/7, p. 49 e.v., met name §8. [4.]

HR 13 maart 1987, NJ 1988/556.

[5.]

Stb. 2007, 573.

[6.] Nota van toelichting, p. 8 bij het besluit van 20 december 2007: ‘Deze verleggingsregelingen zijn gebaseerd op art. 199, eerste lid, onderdelen e en g, van de BTW-Richtlijn 2006/112.’ [7.] HR 24 januari 1996, nr. 29954, BNB 1996/138 (ex-warrantleningen), m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken. [8.] Richtlijn van 24 juli 2006, vzs prod. 3. Zie ook aantekening van de redactie Vakstudie-Nieuws in V-N 2006/46.13 punten 4 en 5. [9.] Aan een ondernemer; bij verkoop aan een niet-ondernemer is de heffing sowieso niet verlegd. [10.] Vgl. vzs §7. Voetnoten "Conclusie"

[1.] Zie rov. 2.1–2.3 van de beschikking van de Rechtbank Groningen van 25 maart 2010. [2.] Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG wat betreft bepaalde maatregelen ter vereenvoudiging van de btw-heffing en ter bestrijding van de belastingfraude en -ontwijking en tot intrekking van bepaalde derogatiebeschikkingen, PbEU 2006, L 221/9-14. [3.] Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, PbEU 2006, L 347/1-118, nadien gewijzigd.

222

[4.]

Prod. II bij het hogerberoepschrift.

[5.] Art. 426 lid 2 Rv jo art 67 lid 1 Fw. De bestreden beschikking dateert van 25 maart 2010, terwijl het cassatierekest op 6 april 2010 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen. Zondag 4 april 2010 en maandag 5 april 2010 waren eerste en tweede paasdag. [6.]

Vgl. HR 8 april 1983, LJN AG4561, NJ 1984/434, m.nt. BW, rov. 3.1–3.3.

[7.] Zie M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.6; B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3473–3476; Faillissementswet, art. 58, aant. 2 (R.J. van Galen). [8.] Zie M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.7; B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nrs. 3477–3481; Faillissementswet, art. 58, aant. 3 (R.J. van Galen). Zie ook HR 29 juni 1984, LJN AG4837, NJ 1985/68, m.nt. G, rov. 3.2. [9.] Zie voor onderhandse verkoop onder het oude BW HR 8 april 1983, LJN AG4561, NJ 1984/434, m.nt. BW, rov. 3.1–3.2, en de conclusie van A-G Remmelink voor deze uitspraak. [10.] Zie o.a. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 148 (bovenaan); B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3453 (p. 299). [11.] Zie o.a. G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), nr. 4.1.2, p. 147; de noot van N.E.D. Faber (onder 5) bij hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber. [12.] HR 28 juni 1985, LJN AC8972, NJ 1985/887, m.nt. G, rov. 3.1; HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3. [13.] Zie ook hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181, m.nt. N.E.D. Faber, rov. 6. [14.] Zie art. 101 Fw en art. 176 Fw. [15.] Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3453; R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2; S.C.J.J. Kortmann in zijn noot (in fine) onder Rb. Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122; SDU Commentaar Insolventierecht, art. 57, aant. C.6.3.1 (A.J. Verdaas); D.J. Bos, Verleggingsregeling omzetbelasting: einde gevolgen Rentekast-arrest, TvI 2008/21, p. 144; J.L. Snijders, De verleggingsregeling in de omzetbelasting, Journaal IF&Z, 2008, 124, p. 165 (rechterkolom); A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8. [16.] HR 28 juni 1985, LJN AC8972, NJ 1985/887, m.nt. G, rov. 3.1; HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3, en HR 3 december 1993, LJN ZC1172, NJ 1994/176, rov. 3.5. [17.] Zie in gelijke zin Rb. Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122, en Rb. Zwolle 3 juni 2005, LJN AU0638, JOR 2005/203, rov. 5.3.

223

[18.] Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann, noot (in fine) bij rb Almelo 19 augustus 1997, LJN AH3077, JOR 1997/122; N.E.D. Faber, Bodem(voor)recht versus stil pandrecht, NbBW 1997, 2, p. 15 (linkerkolom bovenaan); N.E.D. Faber, noot (onder 3) bij hof Leeuwarden 29 mei 2002, LJN AE4419, JOR 2002/181; R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, nr. 2; A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTWverleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8. [19.] Vgl. Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 8 (‘Zoals bekend is, houdt het systeem van verlegging in (…)’). [20.] Zie HvJ EG 8 februari 1990, C-320/88 (Safe), LJN AS7032, Jurispr. 1990, p. I285, BNB 1991/271, m.nt. J. Reugebrink, punten 6–9:‘6 Art. 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn luidt als volgt: ‘Als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.’7 Dit de bewoordingen van die bepaling blijkt, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene vormen, maar elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij insluit, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij de eigenaar van die zaak.8 Deze opvatting stemt overeen met de doelstelling van de richtlijn, die onder meer beoogt het gemeenschappelijk BTW-stelsel te baseren op een uniforme omschrijving van de belastbare handelingen. Deze doelstelling zou evenwel in gevaar kunnen komen, indien de vaststelling of er sprake is van levering van een goed (één van de drie belastbare handelingen), zou afhangen van voorwaarden die van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen, zoals het geval is met de voorwaarden voor civielrechtelijke eigendomsoverdracht.9 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 5, lid 1, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat als ‘levering van een goed’ wordt beschouwd de overdracht van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken, ook indien geen overdracht van de juridische eigendom van die zaak plaatsvindt.’ [21.] Zie ook A.J. Tekstra, Fiscale aspecten van insolventies (1999), nr. 10.5, p. 266– 267. [22.] Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid- Staten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, PbEG 1977, L 145/1-40, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/112/EG. Art. 2 lid 1 Richtlijn 77/388/EEG luidde aldus:‘Aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen :1. de leveringen van goederen en de diensten , welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;2. de invoer van goederen.’Vgl. het daarmee zakelijk overeenstemmende art. 2 lid 1 aanhef en onder a en c Richtlijn 2006/112/EG. [23.] Zie ook HR 15 juli 1985, LJN AC4253, NJ 1986/193, m.nt. G, rov. 3.7. [24.] Zie ook B. Wessels, Insolventierecht III (2007), nr. 3459. [25.] Zie onder meer M. Pannevis, Faillissementsrecht (2008), nr. 6.1.7, p. 162. [26.] Art. 39 Wet op de omzetbelasting 1968 in zijn tot 1 januari 1993 geldende versie luidde:‘Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:a. nadere, zo nodig

224

van de bepaling van deze wet afwijkende, regelen te geven welke tot vergemakkelijking van de heffing van belasting kunnen leiden;b. andere in het kader van de wet passende nadere regelen te geven ter aanvulling van in de wet geregelde onderwerpen.’ [27.] Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 1 (onderaan) en p. 8–9. [28.] Stb 1988, 616. [29.] Vóór1 januari 2010 (Stb. 2009, 546) art. 12 lid 4. [30.] Kamerstukken II 1986/87, 20 030, nr. 3, p. 9; Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 6, p. 5, en Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 9, p. 4. [31.] Zie voetnoot 22. [32.] Zowel de Engelse als de Franse tekst spreken van ‘executie’: ‘the supply of goods provided as security by one taxable person to another in execution of that security’ resp. ‘les livraisons de biens donnés en garantie par un assujetti au profit d'un autre assujetti en exécution de cette garantie’. De Duitse tekst is mijns inziens minder duidelijk: ‘Lieferung sicherungsübereigneter Gegenstände durch einen steuerpflichtigen Sicherungsgeber an einen ebenfalls steuerpflichtigen Sicherungsnehmer’. [33.] Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 september 1996, nr. AFZ96/3164M, V-N 1996, 4319, pt. 31. [34.] De betrokken (proef)procedure werd reeds aangekondigd in het in voetnoot 33 genoemde besluit. Tegen het arrest is geen cassatieberoep ingesteld.Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 3.2, en SDU Commentaar Insolventierecht, art. 57, aant. C.7 (A.J. Verdaas). [35.] Nota van toelichting, p. 8. [36.] Zie in het bijzonder hof 's‑Hertogenbosch 6 september 2005, LJN AU5187, JOR 2005/286, rov. 4.5.3–4.5.4. Zie ook noot W.M. Kleijn (onder 3) bij HR 23 april 1999, LJN ZC2940, NJ 2000/158, welk arrest een verkoop van het pand door de pandgever met toestemming van de pandhouder betrof. Rechtbank en hof oordeelden dat art. 3:251 BW niet aan de orde was, mede omdat het onder de omstandigheden van het geval niet om executie zou gaan. Kleijn schrijft:‘c. de Rechtbank en het Hof hebben daarnaast verworpen het beroep van de Bank op art. 3:251 lid 2 BW, mede omdat het hier niet om executie zou zijn gegaan. Dit zou dus wellicht anders zijn, als een verkoop zoals hier plaats heeft gehad, wèl als een executie zou moeten worden beschouwd. Art. 3:251 lid 2 BW wijst hier de weg: Pandhouder en pandgever kunnen een ‘afwijkende wijze van verkoop overeenkomen’ nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. Blijkens art. 3:248 BW is de pandhouder daartoe bevoegd, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dit is dus een derde mogelijkheid om het in casu gewenste resultaat te bereiken, want dan is er kennelijk wèl sprake van executie. Dit laatste zou ook gelden als de curator de verkoop had gesloten; zie omtrent dit laatste de conclusie van de Adv. Gen. onderdeel 15 slot. (…) De variant sub c is hierboven reeds besproken; blijkens de uitspraken van de Rechtbank en het Hof zal een dergelijke ‘executie-afspraak’ dus explicite moeten geschieden, wil deze effect hebben.Dit alles lijkt van praktisch belang voor de gevallen, waarin verkoop door de pandgever meer lijkt op te brengen dan verkoop door de pandhouder, zoals kennelijk ook in de onderhavige casus het geval was;

225

de pandgever is en blijft immers eigenaar en als zodanig leveringsbevoegd welke levering door toestemming van de pandhouder dan vrij van pandrecht kan geschieden. De pandhouder kan door één van bovenstaande constructies zijn positie voor dergelijke gevallen pogen veilig te stellen, wat in deze casus dus niet is gelukt.’ [37.] Zie, naast de in voetnoot 36 genoemde annotatie van Kleijn, onder meer Vermogensrecht, art. 3:251, aant. 20 (P.A. Stein): ‘Berust de bevoegdheid (tot onderhandse verkoop; LK) daarentegen op een nadere overeenkomst die pandhouder en pandgever op de wijze als in het tweede lid is bepaald zijn overeengekomen, dan zal het van deze overeenkomst afhangen of de pandgever dan wel de pandhouder als verkoper optreedt. De pandgever handelt bij de verkoop zelfstandig en niet als vertegenwoordiger van de pandhouder, terwijl voor de koper niet kenbaar zal zijn dat het in pand gegeven zaken betreft.’. M.H.M. van Oers, Executie van verpande zaken en omzetbelasting, TvI 2000, p. 50, meent dat de praktijk van de ‘oneigenlijke’ lossing ook zou kunnen worden gebaseerd op art. 251 lid 2 BW, omdat die bepaling niets zegt over de inhoud van de ‘afwijkende wijze van verkoop’. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, nr. 8, acht dit standpunt van Van Oers op zichzelf juist, waarbij hij erop wijst dat voor het hypotheekrecht niet een bepaling geldt, gelijk aan art. 3:251 lid 2 BW. [38.] Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [39.] De bedoelde richtlijnen (versie 1 april 2009) zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [40.] S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus (1996), p. 139–172, in het bijzonder p. 148–149. [41.] Prod. II bij het hogerberoepschrift. [42.] Zie p.1, eerste alinea en de overlopende alinea op p. 1–2. [43.] Zie onder meer S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus (1996), p. 139–172, in het bijzonder p. 147–148; N.E.D. Faber, Bodem(voor)recht versus stil pandrecht, NbBW 1997, p. 14–15; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 150. [44.] HR 17 januari 1929, NJ 1929, p. 622, W. 11951. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 160. [45.] Zie in dit verband ook A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8 (‘Betreft het echter een oneigenlijke lossingsafspraak ten aanzien van één of meer pandrechten, dan is goed voorstelbaar dat de rechter onder omstandigheden tot het oordeel komt dat in ieder geval sprake is van een afspraak in de zin van art. 3:251 lid 2 BW, waardoor kan worden gesproken van een levering tot executie van de pandrechten. Daarmee zal de nieuwe verleggingsregeling van toepassing zijn.’) [46.] HR 13 maart 1987, LJN AG5557, NJ 1988/556, m.nt. WMK, rov. 3.

226

[47.] A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuwe BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, onder 8 [48.] Zie bijvoorbeeld ook HvJ EG 4 december 1990, C-186/89, Jurispr. 1990, p. I4363, over de vraag of het verlenen van het recht van opstal op een onroerend goed kan worden beschouwd als een vorm van exploitatie van dat goed in de zin van de BTWrichtlijn (‘18 In de tweede plaats moet erop worden gewezen, dat het begrip ‘exploitatie’, overeenkomstig de vereisten van het beginsel van neutraliteit van het gemeenschappelijk BTW-stelsel, betrekking heeft op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen.’). [49.] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 150; vgl. A.J. Tekstra, Vraag- en aandachtspunten bij de nieuw BTW-verleggingsregeling, TvI 2008/49, nr. 8, die tevens van een eigenlijke lossing zou willen spreken in het geval dat uit de opbrengst van het bezwaarde actief, inclusief de BTW, de vordering van de zekerheidsgerechtigde waarvoor de zekerheid tot waarborg strekt, geheel kan worden voldaan [50.] Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [51.] De bedoelde richtlijnen (versie 2009) zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zie ook R.D. Vriesendorp en M.H.M. van Oers, Omzetbelasting bij verkoop van verpande zaken in faillissement door de curator, WFR 2002/1223, onder 2. [52.] In de schriftelijke toelichting van de mrs. Rijpma en Van Staden ten Brink wordt onder 36 betoogd dat de door ING voorgestane uitleg van de verleggingsregeling tot touwtrekken tussen de curator en de zekerheidsgerechtigde zal leiden, omdat geen van beiden de verkoop gaarne ter hand zal nemen, en dat zulks een vlotte afwikkeling van het faillissement niet zal bevorderen. Voorts wordt in die schriftelijke toelichting betoogd dat de curator veelal aan het langste eind zal trekken, omdat hij de zekerheidsgerechtigde op de voet van art. 58 lid 1 Fw een termijn kan stellen; verkoopt de zekerheidsgerechtigde niet binnen de gestelde termijn, dan dient hij in de algemene faillissementskosten bij te dragen, welk risico hij (nog steeds volgens de genoemde schriftelijke toelichting) niet zal willen nemen.

227