AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. G.J.W. VERSCHUUR, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN ADVOCATEN 12 JUNI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0310

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. G.J.W. Verschuur

Jurisprudentie Gerechtshof Arnhem, 18 februari 2003, JOR 2003, 267

p. 6

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 09 september 2008, JOR 2009, 52

p. 16

Gerechtshof Leeuwarden, 17 september 2008, LJN BF0903

p. 24

Rechtbank Rotterdam, 18 maart 2009, LJN BH6417

p. 29

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 31 augustus 2010, JOR 2011, 237

p. 40

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 februari 2011, JOR 2011, 254

p. 49

Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg, 16 augustus 2011, LJN BU9796

p. 56

Rechtbank Rotterdam, 07 september 2011, LJN BT2344

p. 64

Rechtbank Rotterdam, 26 oktober 2011, LJN BU3102

p. 73

Rechtbank Rotterdam, 28 december 2011, JOR 2012, 332

p. 82

Gerechtshof Leeuwarden, 31 januari 2012, RVR 2012, 49

p. 95

Rechtbank Amsterdam, 06 april 2012, LJN BW1123

p.107

Hoge Raad, 20 april 2012, LJN BV1293

p.118

Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 11 mei 2012, NJF 2012, 272

p.125

Rechtbank Amsterdam, 20 juni 2012, LJN BX5377

p.133

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 20 juni 2012, LJN BX0661

p.146

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 juli 2012, LJN BY1323

p.153

Rechtbank Rotterdam, 18 juli 2012, LJN BX3385

p.160

Rechtbank Arnhem, 08 augustus 2012, LJN BX6165

p.185

Gerechtshof Amsterdam, 12 februari 2013, LJN BZ8567

p.197

Rechtbank Rotterdam, 27 februari 2013, LJN BZ4031

p.211

5

JOR 2003/267 Gerechtshof Arnhem, 18-02-2003, 1999/724 Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor een kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit Aflevering

2003 afl. 11

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventierecht

College

Hof Arnhem

Datum

18 februari 2003

Rolnummer 1999/724

Rechter(s)

Mr. Steeg Mr. Smeeïng-van Hees Mr. Schuman

Partijen

1. Coöperatieve Rabobank Nunspeet BA te Nunspeet, 2. Coöperatieve Centrale Raiffeisenboerenleenbank BA te Utrecht, appellanten in principaal appèl, geïntimeerden in incidenteel appèl, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen 1. Aarding Beheer BV te Nunspeet, 2. Machinefabriek Aarding BV te Nunspeet, 3. G. Versteeg te Nunspeet, geïntimeerden in principaal appèl, appellanten in incidenteel appèl, procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.

Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor Trefwoorden een kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit Regelgeving BW Boek 6 - 2 ; 74 ; 162 » Samenvatting Of de opzegging van het bankkrediet i.c. het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

6

Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de in r.o. 4.31 opgesomde factoren. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 22 april 1999 van de rechtbank te Zutphen tussen principaal appellanten (hierna ook tezamen in enkelvoud te noemen: Rabo, en afzonderlijk te noemen: Nunspeet en Centrale) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk te noemen: Aarding, en afzonderlijk te noemen: Beheer, Machinefabriek en Versteeg) als eisers heeft gewezen. (...; red.). (...; red.)

3. De vaststaande feiten 3.1. Tegen de in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn, afgezien van de hierna te bespreken grief I, geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Aarding verwijt aan Rabo (volgens de inleidende dagvaarding sub 12 en het vonnis onder 3.2) tekortschieten, althans onrechtmatig handelen, onder meer door – de financieringsfaciliteiten voor de groep te wijzigen, – maatregelen op te leggen inhoudende onder meer de verplichting tot verkoop en sanering zonder noodzaak en/of voor te lage opbrengsten van vennootschappen en gelieerde bedrijven direct en indirect onder Beheer, althans onderdelen en vermogensbestanddelen daarvan, – haar te verplichten een “alleen”-bestuurder/interimmanager aan te stellen en Versteeg te doen terugtreden, – certificering van aandelen te verlangen om invloed van aandeelhouders, met name van Versteeg (zoveel mogelijk) uit te sluiten en – de financiering bij brief d.d. 3 mei 1993 met onmiddellijke ingang op te schorten c.q. te beëindigen.

7

(...; red.)

4.22. De opzegging en het aanbod van een beperkt krediet zijn door de rechtbank in rechtsoverweging 5.8 beoordeeld.

Grief V en grief 5 komen tegen die beoordeling op.

4.23. Bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie van antwoord; zie ook het vonnis onder 2.26) heeft Rabo aan Beheer en een aantal hoofdelijk verbonden vennootschappen van de Aarding groep alle krediet opgezegd en zich bereid verklaard tot verstrekking van een krediet van ƒ 9.800.000,=. De interimmanager, blijkens het handelsregister (productie VII bij conclusie van antwoord) sedert 18 februari 1993 statutair directeur van Beheer, heeft bij brief van 12 mei 1993 (productie XV bij conclusie van antwoord) namens haar en mede namens de andere betrokken vennootschappen een “rechtsgeldig voor accoord getekende copie” van de brief van 3 mei 1993 aan Rabo geretourneerd.

4.24. In rechtsoverweging 5.8, p. 19, tweede alinea tot en met p. 20 van haar vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, de opzegging buitenproportioneel geoordeeld en de ondertekening daarvan namens de Aarding groep terzijde gesteld, telkens wegens een niet aanvaardbare druk.

Daartegen keert zich grief V (memorie van grieven sub 17), waarin Rabo zich erop beroept dat door de akkoordverklaring een nadere overeenkomst is ontstaan. Aarding heeft (bij memorie van antwoord tevens van eis in het incidenteel appèl sub 3.5.15–16 in verband met 3.3) aangevoerd dat Rabo de maatregelen in haar brief van 3 mei 1993 heeft opgelegd en dat Rabo in geval van weigering zelfs de faciliteit van ƒ 9.800.000,= niet zou hebben gecontinueerd, waarmee het op dat moment voor Aarding van levensbelang zijnde project voor Defensie op het spel zou zijn gezet.

4.25. Aarding heeft de opzegging inclusief het aanbod tot een (beperkt) krediet ad ƒ 9.800.000,= aanvaard.

Eerst wordt beoordeeld welke betekenis daaraan toekomt.

Bij conclusie van repliek (sub 18, slot) heeft Aarding aangevoerd dat deze aanvaarding is geschied onder “dwang”, waarmee kennelijk is bedoeld: bedreiging en/of misbruik van omstandigheden. Rabo heeft dat gemotiveerd betwist. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Aarding naar aanleiding van de conclusie van repliek sub 18, laatste alinea desgevraagd verklaard dat Aarding niet de vernietiging van de overeenkomst wilde inroepen op grond van “dwang” of dwaling, maar heeft hij de beëindiging van het krediet als onrechtmatig aangemerkt en verwezen naar de omstandigheden waaronder de overeenkomst is aangegaan.

Een afdwingen door Rabo van aanvaarding/toestemming door Aarding kan onder omstandigheden, al dan niet in samenhang met een groter aantal andere factoren, als onrechtmatig jegens Aarding worden aangemerkt. Dat wordt niet anders doordat Aarding, zoals Rabo onweersproken aanvoert, werd bijgestaan door diverse adviseurs, onder wie advocaten, omdat dit niet uitsluit dat Rabo desondanks jegens Aarding onrechtmatig handelde.

4.26. Bij de beoordeling van de (on-)regelmatigheid van de opzegging van het krediet wordt het volgende voorop gesteld.

8

4.27. Volgens de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 1992 (vonnis onder 2.3) kan de bank een kredietfaciliteit te allen tijde ingevolge artikel 17 opzeggen, zij het met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden, en kan de bank een kredietfaciliteit ingevolge artikel 15 beperken.

4.28. In hoger beroep heeft Rabo niet weersproken dat zij het krediet in strijd met voormeld artikel 17 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Volgens Rabo rechtvaardigde de kredietoverschrijding die onmiddellijke opzegging omdat er geen uitzicht was op herstel terwijl, zoals hier, de bedrijfsvoering in de oorspronkelijke opzet werd voortgezet en de debetstand zou blijven oplopen.

Naar het oordeel van het hof geldt de contractuele opzeggingstermijn als uitgangspunt.

Een bank kan intussen een kredietoverschrijding (trachten te) reduceren tot aan de kredietlimiet en zij kan in beginsel een verdere oploop van de debetstand weigeren, ook als de verliezen oplopen. Waar de bank al tot zodanige bevriezing bevoegd is, valt niet in te zien waarom toepassing van een opzeggingstermijn (zoals voorzien in artikel 17 van drie maanden) naar maatstaven van redelijkheid en billijk onaanvaardbaar zou zijn en niet zou kunnen worden afgewacht. Rabo heeft zich ter rechtvaardiging van de onmiddellijke opzegging niet op andere contractuele bepalingen beroepen. Rabo had dus tenminste de termijn van drie maanden in acht moeten nemen.

4.29. Aarding klaagt echter niet alleen over de niet inachtneming van de opzeggingstermijn van drie maanden, maar ook over de opzegging zelf, die zij willekeurig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht.

4.30. De vraag of de opzegging in dit concrete geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.31. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de volgende factoren: 

de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie,



een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of

9

er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde), 

het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden,



of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet),



de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart,



welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen,



de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,



of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt,



andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid).

4.32. In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie in 1991 meer dan dertig jaar, was deze exclusief en betrof omvangrijke en (door uiteenlopende componenten, zoals vaste kredieten, rekening-courantkredieten, bevoorschottingslimieten en obligokredieten) ingewikkelde kredieten voor uiteenlopende activiteiten, alles met onderlinge hoofdelijke aansprakelijkheden, versterkt door uiteenlopende zekerheden.

4.33. De omvang van de kredieten bedroeg per 1 januari 1989 ƒ 6.690.000,= aan vaste geldleningen en ƒ 4.800.000,= aan andere kredieten (zie vonnis onder 2.2), een financiering “diversen” (bedoeld voor de betaling van de crediteuren van VSA) van 7 januari 1991 ad ƒ 1.500.000,= (zie vonnis onder 2.5), gecontinueerd op 4 juli 1991 (zie vonnis onder 2.7). Voorts was er een kredietopzegging d.d. 5 juli 1991 voor ƒ 750.000,= (zie vonnis onder 2.8), zodat volgens partijen een rekening-courantkredietlimiet van ƒ 4.050.000,= bleef, en een secureringseis d.d. 16 september 1992 van bankgaranties (zie vonnis onder 2.10 en hiervoor rechtsoverweging 4.6). Verder was er nog de projectfinanciering d.d. 1 december 1992 ad ƒ 10.320.000,= voor het project van 820 aanhangwagens (zie vonnis onder 2.12).

4.34. Naar uit het overzicht geblokkeerde rekeningen (productie 4 bij memorie van antwoord tevens van eis in incidenteel appèl) onweersproken blijkt, beliep het rekeningcourantkrediet inclusief 50% securering op de datum van de hierna besproken brief van 3 mei 1993 ƒ 3.468.000,=. Toen was er dus geen overstand.

4.35. Volgens de onweersproken opgave van Rabo van 7 mei 1993 (productie 14 bij conclusie van repliek; vonnis onder 2.27) bedroeg haar totale vordering inclusief (alle)

10

uitstaande garanties (ad ƒ 80.290,= en ƒ 5.490.711,=) en na aftrek van creditsaldi ƒ 16.008.424,=.

4.36. De zekerheden voor Rabo hadden volgens Aarding een waarde van aanzienlijk meer dan ƒ 19 mio., hetgeen Rabo heeft bestreden.

4.37. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Rabo heeft in een ander verband de (bij het rapport van de interimmanager van 28 april 1993 gevoegde) bijlage II (als productie 9 bij conclusie van dupliek) overgelegd, waarin haar zekerheden door de interimmanager zijn begroot op ƒ 19.829.000,=. Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appèl (onder 3.5.13) heeft Aarding de zekerheden als volgt gespecificeerd: A erfpachtsrecht ƒ 10.250.000,= B onderhandse verkoopwaarde Industrieweg nr. 70 ƒ 5.000.000,=, nr. 61 ƒ 2.500.000,=, nr. 14 ƒ 1.000.000,=, Eperweg ƒ 600.000,= en verkochte Bakkersdam ƒ 1.500.000,= C via NCM verzekerde debiteuren 100% ƒ 5.500.000,= D borgtochten Versteeg ad ƒ 2.275.000,= (van 14 februari 1980, productie 25a bij conclusie van repliek) en ad ƒ 1.000.000,= (van 27 juli 1990, productie 25b bij conclusie van repliek) E onderhanden werk waterwagenproject 100% ƒ 4.528.000,= en F stille reserves, zoals van Weerstandlas ƒ 1.882.850,=.

Rabo heeft er vervolgens bij incidentele memorie van antwoord (ad 3.5.13 sub 39) op gewezen dat A niet aan Aarding toebehoorde en dat E en F geen goederenrechtelijke zekerheid vormden. Aarding heeft hierop bij pleidooi niet meer concreet gereageerd, zodat deze posten buiten beschouwing moeten blijven.

Tegenover de gespecificeerde en deels onderbouwde waarden heeft Rabo geen concrete andere waarden verdedigd, zodat zij haar betwisting van de onderhandse verkoopwaarden sub B onvoldoende heeft gemotiveerd. Haar verweer dat de executiewaarden bepalend zijn, is niet meer door Aarding bij pleidooi weersproken en daarom terecht, behoudens dan ten aanzien van Bakkersdam die feitelijk verkocht was.

Bij gebreke van enige andere opgave volgt het hof voor de andere onroerende goederen het in bijlage II vermelde percentage van 80, zodat per saldo aan onroerende zekerheid (80% x ƒ 9.100.000,= + ƒ 1.500.000,= =) ƒ 8.780.000,= resteerde.

Tegen post C heeft Rabo niet meer aangevoerd dan dat er ongetwijfeld debiteuren ouder waren dan de verzekeringsdekking van NCM. Dat verweer is te vaag om tot een herziene berekening te geraken. Daarom wordt uitgegaan van ƒ 5.500.000,=.

De borgtochten onder D zijn volgens Rabo cumulatief, maar volgens Aarding verving die van ƒ 1.000.000,= de oudere ad ƒ 2.275.000,=. Rabo heeft daartegen bij incidentele memorie van antwoord (sub nr. 64) niet meer aangevoerd dan dat zij beide borgtochten handhaafde omdat Versteeg’s echtgenote weigerde de nieuwe borgtocht ad ƒ 1.000.000,= mede te ondertekenen. Daaruit vloeit voort dat ook Rabo Versteeg voor in ieder geval niet meer dan ƒ 1.000.000,=, hetzij uit hoofde van de oude borgtocht, hetzij

11

wegens de vervangende nieuwe borgtocht, verbonden achtte, zodat er slechts een zekerheid resteert van maximaal ƒ 1.000.000,=.

De totale zekerheden beliepen derhalve omstreeks ƒ 15.280.000,= en schoten omstreeks ƒ 720.000,= tekort. Daaraan moet wel worden toegevoegd dat de voor de voldoening van uitstaande garanties geblokkeerde rekeningen (ad in totaal ƒ 6.715.839,=) voor Rabo geen exclusieve zekerheid verschaften.

4.38. Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen, was het (geconsolideerd) eigen vermogen van Aarding in enkele jaren van meer dan ƒ 6 mio. weggesmolten tot minder dan ƒ 1 mio. per ultimo september 1992.

4.39. In het verleden heeft Rabo Aarding diverse waarschuwingen gegeven. Zo heeft zij er herhaaldelijk op gewezen dat zij niet indirect Diamonda en Energo wenste te financieren voor een verbrandingsoven. Voorts heeft Rabo op 5 juli 1991 het krediet ad ƒ 750.000,= aan Energo i.o. opgezegd (vonnis onder 2.8). Bij brief van 2 december 1991 (vonnis onder 2.9) weigerde Rabo een bankgarantie ten behoeve van VSA te stellen. In haar brief van 16 september 1992 (productie 1 bij conclusie van repliek; vonnis onder 2.10) heeft Rabo voortaan voor 50% securering van garanties verlangd, hetgeen in verband met de op dat moment uitstaande garanties neerkwam op een beperking van de kredietlimiet.

4.40 Daarna volgde vanaf 5 februari 1993 de aanloop van (tenminste) wekelijkse schriftelijke en mondelinge contacten (vonnis onder 2.14 tot en met 2.25) welke uitmondden in de kredietinperking van 3 mei 1993. In deze aanloopperiode oordeelde Rabo de financieel-economische situatie binnen de bedrijven zorgwekkend (vonnis onder 2.15), is met instemming van Aarding in de plaats van Versteeg een interimmanager aangesteld (vonnis onder 2.18), heeft Rabo met hem voorlopige afspraken gemaakt (vonnis onder 2.19), heeft de interimmanager zijn rapport “Voorstellen voor de continuïteit van Aarding Beheer B.V.”, alsmede een saneringsplan aan Rabo doen toekomen (vonnis onder 2.20), heeft Rabo van 14 (woensdag) tot 19 april 1993 geweigerd betalingen uit te voeren (vonnis onder 2.21 tot en met 2.23) en heeft Rabo op 28 april 1993 afstoting van alle verliesgevende activiteiten/vennootschappen en terugkeer naar de oorspronkelijke kernactiviteiten gewenst (vonnis onder 2.25).

4.41. In zijn brief aan Rabo en zijn rapport van 6 april 1993 (productie XI bij conclusie van antwoord; vonnis onder 2.20) heeft de interimmanager als maatregelen op korte termijn voorgesteld: verkoop van (de aandelen in) Vervako B.V., van 50% van de aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V. en inkrimping van het personeelsbestand bij Aarding Beheer, Machinefabriek Aarding en Aarding Weerstandlas B.V. Blijkens de brief van de Rabo van 3 mei 1993 (productie XIV; vonnis onder 2.26) kwam daar de verkoop van de activa en inning van de debiteuren van Aarding Weerstandlas B.V. bij. Reeds eerder had Aarding zich (tegen een overbruggingsfinanciering van ƒ 2.000.000,=) bereid verklaard tot verkoop van de aandelen Konosch B.V. en de gronden aan de Eperweg.

4.42. Rabo heeft het totale krediet bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie van antwoord; vonnis onder 2.26) met onmiddellijke ingang beperkt tot een projectkrediet waterwagens ad ƒ 3.800.000,= (ter aanzuivering van de debetstand), ƒ 4.000.000,= voor de afbouw, ƒ 1.000.000,= (tenzij dit bedrag via de toeleverancier kon worden gefinancierd) en ƒ 1.000.000,= op basis van 75% bevoorschotting van aan de bank verpande debiteuren, alles op basis van afbouw conform het overzicht “verloop

12

financiering 620 waterwagens defensie”. Het kwam er op neer dat Rabo (afgezien van een bankgarantie ad ƒ 500.000,= voor het antenneproject) alleen nog het waterwagenproject wilde affinancieren.

4.43. Tijd om een andere bankier te zoeken, kreeg Aarding niet.

4.44. Uit de brief van 3 mei 1993 en uit het voorgaande verloop van de gebeurtenissen wordt volstrekt niet duidelijk waarom de afstoting c.q. staking van de ondernemingen (Vervako B.V., 50% van de aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V., Konosch B.V. en Aarding Weerstandlas B.V.) Rabo redelijkerwijze zou noodzaken om de volledige financiering te beëindigen en de financiering van het waterwagenproject af te bouwen.

Onduidelijk is voorts gebleven waarom Rabo niet kon volstaan met de (op de Algemene Bankvoorwaarden te baseren) eis van aanvullende zekerheid en aan Aarding onder haar nieuw benoemde interimmanager enige tijd (een aantal maanden) te gunnen om de door Rabo en de interimmanager dringend noodzakelijk geoordeelde sanering uit te voeren.

De rechtbank heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat de kredietopzegging een buitenproportionele maatregel was en dat Rabo Aarding onder een onaanvaardbare druk heeft gezet om ter redding van het aangeboden projectkrediet waterwagens de kredietopzegging te aanvaarden. De grieven V en 5 moeten worden verworpen.

4.45. In overweging 5.9 heeft de rechtbank de kredietopzegging in relatie tot Aarding Weerstandlas B.V. echter wel toelaatbaar geoordeeld op de grond dat Rabo, gelet op de zorgwekkende ontwikkeling bij Weerstandlas B.V., niet verplicht was om ten behoeve van Weerstandlas B.V. nog een nieuw overbruggingskrediet te geven of een afkoopsom voor te financieren. Daartegen is grief 6 gericht.

4.46. Aangezien het hier om een concernfinanciering gaat, moet uitgangspunt zijn dat voor dit kredietonderdeel hetzelfde geldt als hiervoor naar aanleiding van de grieven V en 5 is overwogen. De rechtbank heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld en Rabo heeft deze niet aangevoerd welke met betrekking tot Weerstandlas B.V. een uitzondering rechtvaardigen. Naar tussen partijen vaststaat, had Weerstandlas B.V. de volgende bedrijfsresultaten behaald: ad ƒ 1.179.000,= negatief over 1990, ad ƒ 521.000,= over 1991 en ad ƒ 1.008.000,= over 1992. Voorts werd een bedrijfsresultaat voor 1993 geprognostiseerd op ƒ 290.200,= negatief en na reorganisatie (na inkrimping met 11 personeelsleden) op ƒ 59.200,= (zie de bijlagen respectievelijk 3-F, 3–5 en 3-H van productie 3 bij conclusie van dupliek). Dat Weerstandlas na de reorganisatie (welke bij haar alleen bestond uit personeelsinkrimping) niet alleen een handhaving maar ook een (al dan niet tijdelijke) uitbreiding van het krediet nodig zou hebben, is, ook uit het vorenstaande, niet gebleken.

Grief 6 is terecht voorgesteld.

Aannemelijk is dat ook als gevolg van de kredietopzegging ten aanzien van Weerstandlas B.V. schade werd geleden. Zij moest immers op 24 mei 1993 surséance van betaling aanvra- gen en is op 9 juni 1993 in staat van faillissement verklaard. (...; red.)

4.50. Naast Nunspeet heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 Centrale hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld.

Daarop hebben de grieven II en 8 betrekking.

13

4.51. Of Centrale naast Nunspeet contractspartij van Aarding is geworden, behoeft niet te worden onderzocht aangezien de aansprakelijkheid van Nunspeet wordt aangenomen mede op basis van onrechtmatige daad en Aarding zich (bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appèl sub 3.2.7) op het standpunt stelt dat dit voor de aansprakelijkheid niet uitmaakt.

Grief 8 faalt daarom.

4.52. De omstandigheid dat Centrale (intern) adviseur en vertegenwoordiger van Nunspeet was, sluit geenszins uit dat Centrale tezamen en in vereniging met Nunspeet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aarding. Centrale heeft namelijk niet enkel als (intern) adviseur en vertegenwoordiger van Nunspeet gehandeld, maar heeft zich, mede blijkens haar brieven, vanaf haar aantreden tegenover Aarding steeds gepresenteerd als (mede-)beleidsbepaler, hetgeen aan Aarding werd uitgelegd op de gronden dat Nunspeet niet, maar Centrale wel over de (bedrijfseconomische en juridische) kennis en ervaring beschikte voor het bedrijf met een omvang als dat van Aarding en dat Centrale de bevoegdheden en mogelijkheden had om regelingen overeen te komen en beslissingen te treffen welke Nunspeet niet had. In feite zijn Nunspeet en Centrale tegen Aarding voortdurend gezamenlijk opgetrokken onder leiding van Centrale. Juist omdat Centrale genoemde kennis, ervaring, bevoegdheden en mogelijkheden had, mocht van haar te meer een zorgvuldige en naar de omstandigheden genuanceerde benadering jegens Aarding worden verwacht. Dat Nunspeet en Centrale daarin zijn tekortgeschoten, valt juist en met name te wijten aan Centrale. Ook indien Centrale niet het oogmerk heeft gehad om de belangen van Aarding te schaden, neemt dat niet weg dat zij die belangen op onzorgvuldige wijze heeft opgeofferd aan het belang van Nunspeet om het krediet af te bouwen en de zekerheden uit te winnen. De rolverdeling tussen Nunspeet en Centrale kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag wie van hen intern welk aandeel van de schade moet dragen, maar de rol van Centrale jegens Aarding ontslaat haar geenszins van de door de rechtbank terecht aanwezig geoordeelde hoofdelijke aansprakelijkheid.

Grief II treft geen doel. (...; red.)

6. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het principaal appèl: verwerpt het principaal appèl; veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten van het principaal appèl, aan de zijde van Beheer, Machinefabriek en Versteeg tezamen gevallen (...; red.); in het incidenteel appèl: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 22 april 1999 voor zover daarbij de wettelijke rente over de periode vóór 9 november 1996 is afgewezen, de proceskosten zijn gecompenseerd en (in het algemeen) het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

14

verklaart tevens voor recht dat Nunspeet en Centrale onrechtmatig hebben gehandeld jegens Beheer, Machinefabriek en Versteeg, voor zover is overwogen in de rov. 4.46 en 4.48 en veroordeelt hen terzake hoofdelijk tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bepaalt dat de toewijsbaarheid van wettelijke rente over de periode v贸贸r 9 november 1996 in de schadestaatprocedure per schadepost zal moeten worden beoordeeld; veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten aan de zijde van Beheer, Machinefabriek en Versteeg tezamen in eerste aanleg gevallen (...; red.); compenseert de kosten van het incidenteel app猫l aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; in het principaal en in het incidenteel app猫l: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

15

JOR 2009/52 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, 103.002.373, LJN BF7458 Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging krediet door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest Aflevering

2009 afl. 2

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof 's-Hertogenbosch

Datum

9 september 2008

Rolnummer

103.002.373 LJN BF7458

Rechter(s)

Mr. Van Schaik-Veltman Mr. Fikkers Mr. Van den Bergh

Partijen

1. Facet Nederland BV te Eindhoven, 2. S.G. Dijkstra te Eindhoven, appellanten, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas.

Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van Trefwoorden opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging krediet door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest Regelgeving

BW Boek 6 - 2 Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN Amro - II-4; III-5

Âť Samenvatting De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn. Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd. In art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door appellante sub 1 bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen. Genoemde bepaling geeft de bank allereerst het recht om in de plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor

16

te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra krediet te bevriezen. De bank kon, gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van appellante sub 1 – welke twijfels appellante sub 1 onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren toentertijd niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra krediet. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad. De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min of maar aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als weergegeven in art. III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer “geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen – het moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van appellante sub 1, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van appellante sub 1 om aanvullende zekerheden (anders dan de verpanding van de inventaris) te verschaffen – beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de bank haar vertrouwen in appellante sub 1 terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Dit brengt mee dat er voor de bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. Uit de overgelegde producties blijkt dat de bank appellante sub 1 voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze en dat de aankondiging van de opzegging voor appellante sub 1 niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Gezien de omstandigheden is de relatief kort termijn die de bank aan appellante sub 1 stelde voor de opeising van het uitstaande saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In overweging 2.2.-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

Op 12 oktober 1999 heeft de bank ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Facet aan Facet een krediet in rekening-courant verstrekt. Dit krediet, tot een maximumbedrag van ƒ 500.000,= (€ 226,890,11), bestond uit een basiskrediet van ƒ 250.000,= en een aanvullend krediet van eveneens ƒ 250.000,=.

4.2.2. Ten aanzien van de door de bank bedongen zekerheden vermeldt de kredietovereenkomst: “– Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra, uitsluitend geldig voor het basiskrediet.

17

– Pandrecht vorderingen (...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.

– Pandrecht voorraden (...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.”

4.2.3. In de Overige Bepalingen van de kredietovereenkomst staat voorts vermeld: “– Vrijgave van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra zal geschieden na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999, waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt.”

Vervolgens vermeldt de overeenkomst wat partijen in dit verband onder solvabiliteit verstaan. Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 2.3. van het vonnis.

4.2.4. Op de kredietovereenkomst zijn van de toepassing de Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Voor zover thans van belang bepaalt art. I-9.2 dat de kredietnemer aan de bank zowel op eerste verzoek als ongevraagd alle relevante financiële inlichtingen zal verschaffen. Art. II-4 bepaalt dat kredieten in rekening-courant op ieder gewenst moment kunnen worden opgezegd. Art. III-5 geeft tal van omstandigheden weer, die met zich brengen dat de hoofdsom (met rente) tussentijds, zonder sommatie of ingebrekestelling, kan worden opgeëist.

4.2.5. Op 18 februari 2002 en op 3 mei 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de bank (C. Velthuizen) en Dijkstra over de bedrijfsvoering bij Facet en de kredietwaardigheid van het bedrijf. Op 14 mei 2002 heeft de bank naar aanleiding van deze gesprekken aan Facet geschreven: “In verband met de t.o.v. de uitgangspunten bij de kredietverlening gewijzigde negatieve omstandigheden en de hierdoor ongewenst toegenomen kredietrisico’s hebben wij u gemeld dat wij bij voortzetting van het krediet versterking van onze zekerheden noodzakelijk achten, middels o.m. (...)

Onder onze kennisgeving dat er voor uitbreiding van het krediet onvoldoende basis is, maakten wij de volgende afspraken: –de limiet van het rekening-courantkrediet wordt thans verlaagd naar € 113.450,= – u zult ons direkt doch uiterlijk 7 juni a.s. informeren over het doorgaan van de participatie en aflossing van het krediet.

Mocht algehele aflossing op korte termijn niet worden gerealiseerd, dan zullen wij (...) de (wijze van ) voortzetting van het krediet nader bezien.”

De bank verzocht een kopie van de brief voor gezien en akkoord getekend retour te mogen ontvangen. Hieraan is door Facet geen gehoor gegeven.

4.2.6. Op 6 oktober 2002 schreef Dijkstra namens Facet aan de bank het niet eens te zijn met de beperking van het krediet tot het bedrag van ƒ 250.000,=, en hij voegt daar aan toe: “thans dreigt U het krediet verder niet te handhaven.” Dijkstra beschreef de toentertijd bestaande situatie van Facet en verzocht de bank om nog even “zonder

18

cijfers” erop te vertrouwen dat Facet met ondersteuning van de bank in staat zou blijken het krediet te zijner tijd af te lossen en de huidige situatie te overleven.

4.2.7. Bij brief van 17 oktober 2002 herhaalde de bank de vraag om aanvullende zekerheden en om informatie over de stand van zaken en de cijfers van Facet, waarbij zij aan Facet enkele uiterlijke termijnen stelde, omdat zij zich anders genoodzaakt zag over te gaan tot beëindiging van het krediet.

4.2.8. Gerefereerd wordt door beide partijen aan brieven van 24 oktober 2002 en 13 december 2002 die zich niet bij de stukken bevinden. In de laatste brief zou de bank hebben gezegd dat Facet het krediet moest hebben afgelost op 28 februari 2003.

Op 11 maart 2003 heeft de bank aan Facet geschreven dat de risico’s ten opzichte van de aanvang van de kredietverlening fors zijn toegenomen waardoor continuering onder de bestaande zekerheden en condities niet mogelijk is. Zij geeft een opsomming van hetgeen zij als tekortkomingen van Facet jegens haar beschouwde, waarvoor het hof naar r.o. 2.7. van het vonnis verwijst. Zij schrijft voorts dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om de kredietrelatie met Facet te continueren, en dat het dossier aan Solveon zou worden overgedragen, aangezien het krediet niet per 28 februari 2003 was afgelost.

4.2.9. Solveon Incasso B.V. heeft op 9 april 2003 aan Facet geschreven dat zij, gebruikmakend van het recht van dagelijkse opzegbaarheid het krediet met onmiddellijke ingang opzegde. Facet diende de schuld bij de bank uiterlijk op 1 mei 2003 af te lossen, bij gebreke waarvan Solveon Facet reeds voor alsdan in gebreke stelde.

4.2.9. Facet heeft haar schuld aan de bank niet afgelost.

4.2.10. De bank heeft Facet c.s. in rechte betrokken, en na wijziging van de grondslag van haar vordering, zich baserend op art. II-4 van haar voorwaarden, in conventie betaling gevorderd van Facet en Dijkstra hoofdelijk van, na vermindering van eis, een bedrag van € 115.678,01 met rente (Facet) resp. € 113.455,05 met rente (Dijkstra).

Facet c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de bank zal worden veroordeeld om aan Facet het extra krediet ter beschikking te stellen en aan haar te vergoeden de schade nader op te maken bij staat die zij heeft geleden omdat zij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van het extra krediet.

4.2.11. Facet c.s. hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd door er op te wijzen dat de opzegging van de kredietovereenkomst in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, en de overeenkomst had moeten worden gecontinueerd. Voorts stelden Facet c.s. dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Dijkstra was vervallen, omdat de jaarrekening van 1999 een solvabiliteitsratio van meer dan 25% kende.

4.2.12. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

4.2.13. Op 1 maart 2005 heeft de bank executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van Dijkstra.

Tussen de advocaten van partijen is vervolgens gecorrespondeerd. De advocaat van de bank schreef op 17 maart 2005 aan de advocaat van Facet c.s.:

19

“Mijn cliënte is bereid met de executie vooralsnog pas op de plaats te maken indien er door Uw cliënt een accountant wordt aangesteld van KPMG-Accountants die zijn oordeel zal geven omtrent de in de kredietovereenkomst omschreven solvabiliteitswaarde van de onderneming.

Daaraan wordt tevens de voorwaarde verbonden dat de accountant bij zijn onderzoek zal dienen te verstaan met de heer C. Velthuizen, waarbij in de rapportage de inhoud van de brief van Velthuizen van 23 februari 2005 expliciet zal moeten worden beoordeeld.

Mijn cliënte is bereid de kosten te dragen van het KPMG onderzoek ingeval mocht blijken dat het standpunt van uw cliënt juist mocht blijken te zijn. (...)

Vooralsnog stel ik voor dat partijen zich niet onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage voor wat betreft de hoofdprocedure.”

4.2.14. Namens Facet c.s. antwoordde hun advocaat op 11 mei 2005 dat zij bereid waren een accountant aan te wijzen. Wel wensten Facet c.s. op voorhand overeen te komen dat partijen zich onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage.

Op 1 juni 2005 antwoordde de (advocaat van de) bank (onder meer) dat zij zich kon verenigingen met een onherroepelijke binding aan de rapportage.

4.2.15. Op 30 juni 2005 is een conceptopdracht verstrekt aan L. van den Heuvel RA van KPMG Audit, over welke opdracht door partijen op 31 augustus 2005 en 16 september 2005 nog is gecorrespondeerd. Op 9 november 2005 heeft KPMG een definitieve opdrachtbevestiging verzonden aan partijen, die door beide partijen separaat is ondertekend. Vervolgens heeft nog correspondentie plaatsgehad tussen KPMG en Facet.

Op 26 juni 2006 heeft KPMG een rapport uitgebracht.

Op 26 februari 2007 heeft de bank richting KPMG op het rapport gereageerd, onder meer met de mededeling dat zij het rapport slechts als een concept opvatte, omdat er geen overleg was geweest met Velthuizen, en diens brief van 23 februari 2005 niet in de rapportage was betrokken. Voorts verzocht zij, aan de hand van een eigen onderzoek, om een aanvullende toelichting van KPMG. 4.4.1. Het hof zal de grieven I, II, III en V (grief IV is er niet) gezamenlijk bespreken.

Deze zien samengevat op het oordeel van de rechtbank dat de bank in het onderhavige geval – toen Facet geen aanvullende zekerheden wilde verstrekken – de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht opzeggen.

4.4.2. De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn.

Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd.

In art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken.

4.4.3. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door Facet bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra-krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen.

20

Naar het oordeel van het hof geeft genoemde bepaling de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra-krediet te bevriezen.

4.4.4. Op 14 mei 2002 heeft de bank aan Facet c.s. een schriftelijke bevestiging gezonden van een op 3 mei 2002 gevoerd gesprek; in deze brief bevestigt zij onder meer dat zij is overgegaan tot bevriezing van het extra-krediet. De bank kon naar het oordeel van het hof gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet – welke twijfels Facet onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren, toentertijd niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra-krediet. Door Facet c.s. is niet ontkend dat op 3 mei 2002 tussen partijen over bevriezing van het extra-krediet is gesproken, zij stellen slechts dat zij het niet eens waren met die bevriezing. Van deze bezwaren hebben zij de bank echter eerst op 6 oktober 2002 schriftelijk op de hoogte gesteld. Met de bank is het hof van oordeel dat hetgeen Facet in de brief van 6 oktober 2002 heeft omschreven, de bank nu juist extra argumenten verstrekte voor haar standpunt dat zij terecht was overgegaan tot genoemde bevriezing.

4.4.5. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad.

De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min of meer aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als weergegeven in art III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer “geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen – waarbij het hof met name wijst op het moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van Facet om aanvullende zekerheden (anders dan verpanding van de inventaris) te verschaffen – beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de bank naar het oordeel van het hof haar vertrouwen in Facet terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Het feit dat Facet c.s. het standpunt van de bank niet deelden, maakt dit niet anders. In de onderhavige situatie kon Facet ook niet van de bank verwachten dat zij het krediet ongewijzigd zou continueren. Dat de onmogelijkheid van Facet om de gevraagde cijfers te produceren haar oorzaak vond in een door de fiscus uitgevoerd boekenonderzoek, zoals Facet c.s. stellen, komt voor risico van Facet en kan de bank niet worden tegengeworpen. De duur van de relatie tussen Facet en de bank is in deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet relevant.

Dit brengt mee dat er naar het oordeel van het hof voor de bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was.

4.4.6. Het hof is voorts van oordeel dat uit de overgelegde producties blijkt dat de bank Facet voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze, en dat de aankondiging van de opzegging voor Facet niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Uiteindelijk is er meer dan een jaar

21

verlopen tussen het eerste gesprek over de gedaalde kredietwaardigheid van Facet (op 18 februari 2002), de uiteindelijke aankondiging van de opzegging (op 11 maart 2003) en de opzegging (op 9 april 2003). Facet had naar het oordeel van het hof uit de uitlatingen van de bank goed kunnen begrijpen dat, als zij niet aan de eisen van de bank zou voldoen, zij de financiering van haar onderneming elders zou moeten onderbrengen.

Uit de brief van Facet van 6 oktober 2002 blijkt, dat zij zich hiervan bewust was. Gezien deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de relatief korte termijn die de bank aan Facet stelde voor de opeising van het uistaande saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

4.4.7. De grieven falen derhalve.

4.5.1. De grieven VI, VII en VIII zien de op kwestie van de vrijgave van het hoofdelijk schuldenaarschap van Dijkstra.

4.5.2. Het contract tussen partijen bepaalt, dat als aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, de vrijgave “zal geschieden”. Deze bewoordingen duiden er op dat in dat geval Dijkstra recht heeft op vrijgave, maar dat daarvoor een actieve handeling van de bank vereist is. Facet c.s. hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat een dergelijke vrijgave als vanzelf tot stand zou komen als aan de voorwaarden was voldaan. Bovendien bepaalt het contract dat de vrijgave eerst zal geschieden “na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999 waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt”. Uit de stellingen van Facet c.s. blijkt niet dat de bank van Facet dergelijke definitieve cijfers heeft ontvangen. Facet c.s. stellen dat de bank de hoofdelijkheid heeft vrijgegeven bij monde van C. van Veldhuizen, hetgeen door de bank wordt ontkend.

4.5.3. Alvorens hierop nader in te gaan overweegt het hof als volgt. In de stellingen van Facet c.s. ligt tevens begrepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld dat de bank Dijkstra op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid aanspreekt, indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 inderdaad minimaal 25% is geweest. Uit het standpunt van de bank zoals omschreven in haar brief van 17 maart 2005 – dat zij niet tot executie zal overgaan totdat door KPMG zal zijn vastgesteld wat de solvabiliteit zoals nader omschreven in de kredietovereenkomst in 1999 is geweest (als bij die vaststelling aan twee door haar gestelde voorwaarden is voldaan) en de instemming van de bank met een onherroepelijke binding aan het rapport van KPMG – begrijpt het hof dat de bank ermee instemt dat Dijkstra niet op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 op minimaal 25% wordt vastgesteld.

4.5.4. Het hof deelt het standpunt van de bank dat het door Facet c.s. bij memorie van grieven overgelegde KPMG-rapport van 28 juni 2006 nog niet als een definitief rapport kan worden beschouwd. Uit de overgelegde correspondentie, betrekking hebbend op de totstandkoming van het rapport, blijkt het hof niet dat daarbij in voldoende mate rekening is gehouden met de door de bank op 17 maart 2005 gestelde voorwaarden.

Voorts is in het rapport nog geen rekening gehouden met het – zij het eerst op 26 februari 2007 – naar voren gebrachte commentaar van de bank op het rapport.

Alvorens het rapport een definitieve status zal krijgen – met de daaraan door partijen verbonden consequenties – zal eerst in voldoende mate gevolg moeten worden gegeven aan de bij een dergelijke rapportage te verlangen eisen van hoor- en wederhoor. Het hof

22

zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen alsnog bij wege van aanvullend rapport de reactie van KPMG op het commentaar van de bank in het geding te brengen.

4.5.5. Het hof acht het dienstig vervolgens een comparitie van partijen te gelasten, waarbij door beide partijen op mogelijke aanvullende vragen van het hof over het KPMGrapport van 28 juni 2006 en het aanvullende rapport als bedoeld in r.o. 4.5.4 kan worden gereageerd. Het komt het hof raadzaam voor dat de opsteller van het rapport, L. van den Heuvel RA, bij die comparitie aanwezig is om zonodig een nadere toelichting te verstrekken en vragen te beantwoorden. Het hof verzoekt partijen vooraanwezigheid van vermelde rapporteur zorg te dragen.

4.5.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, als na te melden, en iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak Het hof: I. bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen (...; red.); II. (...; red.); houdt iedere verdere beslissing aan.

23

LJN: BF0903, Gerechtshof Leeuwarden , 107.001.369/01

Datum uitspraak: 16-09-2008 Datum publicatie: 17-09-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Onder de hiervoor geschetste omstandigheden - waarbij met name het structurele karakter van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was van een geringe tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al bleven de saldotekorten beperkt tot steeds (maximaal) een paar duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van de wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet worden gesproken. Nu [appellant] ook voor het overige geen toereikende feiten en omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom dat het opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] zou hebben gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde bedragen op te eisen, dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 16 september 2008 Zaaknummer 107.001.369/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats appellant], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant],

24

toevoeging, advocaat: mr. R.W. de Casseres,

tegen

Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de bank, advocaat: mr. R. Bremer.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 januari 2008 (verder: het tussenarrest) wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop [appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen, waarop de bank bij antwoordakte na tussenarrest heeft gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling wederom ten aanzien van de grieven I tot en met IV 1. Het hof heeft bij zijn tussenarrest overwogen dat het voorshands van oordeel is dat de bank zich op goede gronden op het standpunt stelt dat zij (mede) op grond van art.

14a van haar algemene voorwaarden bevoegd was om de overeenkomsten van geldlening op te zeggen. Het hof heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte (uitsluitend) over dit punt uit te laten.

2. [appellant] heeft onder 1.1 van zijn akte opgemerkt dat het juist is dat de schuldbekentenissen zijn opgesteld met het oog op de renteaflossingen. Volgens hem geeft de bank evenwel een onjuiste uitleg aan de zinsnede "de debiteur is verplicht te zorgen voor voldoende saldo op de rekening." Deze tekst moet volgens [appellant] zo worden uitgelegd dat het saldo in ieder geval toereikend moest zijn om de renteaflossingen te voldoen. De bank heeft ten onrechte steeds de nadruk gelegd op het negatieve saldo van de in geding zijnde rekening en is voorbij gegaan aan het feit dat hij ([appellant]) bij voortduring de tekorten heeft aangezuiverd, aldus [appellant].

2.1 Het hof overweegt hieromtrent dat in dit geding vaststaat - zie r.o. 2.4 van het beroepen vonnis, waartegen [appellant] geen grief heeft gericht - dat op de in geding zijnde rekening van [appellant] geen debetstand is toegestaan. Gelet hierop kan - zoals de bank bij antwoordakte heeft betoogd - onder het begrip "voldoende saldo" als bedoeld in de schuldbekentenissen slechts worden verstaan een positief saldo, dat voldoende is om de maandelijkse rentebetalingen mee te voldoen. De omstandigheid dat achteraf tekorten geheel of gedeeltelijk werden aangezuiverd, is derhalve niet van belang.

2.2 Gelet op het vorenstaande wordt er bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgegaan dat de bank op grond van art. 14a van de algemene voorwaarden bevoegd

25

was om de overeenkomsten van geldlening wegens (voortdurende) saldotekorten op te zeggen. Het hof wijst er voorts op dat [appellant] niet heeft bestreden dat de bank ook op grond van art 14i van bedoelde voorwaarden (het niet stipt voldoen van premies voor een levensverzekering waarvan de rechten aan de bank zijn verpand tot zekerheid voor verplichtingen van de debiteur aan de bank) bevoegd was om de overeenkomst van geldlening uit 2001 op te zeggen.

3. Het hof heeft geconstateerd dat [appellant] in zijn akte na tussenarrest zich niet heeft beperkt tot het hiervoor besproken onderwerp, maar ook is ingegaan op de eisen die volgens hem gesteld moeten worden aan een kredietopzegging door een bank. Nu het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat [appellant] zich in zijn akte uitsluitend mag uitlaten over hetgeen in r.o. 5.2 van dat arrest is overwogen, zal bij de verdere beoordeling van het geschil voorbij worden gegaan aan hetgeen [appellant] overigens in zijn akte naar voren heeft gebracht.

4. Het hof overweegt verder als volgt.

De omstandigheid dat een bank bevoegd is om een kredietovereenkomst op te zeggen laat onverlet dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de gerechtvaardigde belangen van de cliĂŤnten in haar afweging om al dan niet tot opzegging over te gaan, moet betrekken. Wat betreft de vraag of de bank aan deze eisen heeft voldaan overweegt het hof als volgt.

4.1 Tussen partijen staat vast - verwezen zij naar de overwegingen van de rechtbank in r.o. 2 van het beroepen vonnis, waarin de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan de opzegging van de overeenkomsten en de executoriale verkoop gedetailleerd is weergegeven - dat de bank vanaf september 2002 [appellant] geregeld heeft aangeschreven met het verzoek om de - op zichzelf bezien geringe, maar desalniettemin niet toegestane - saldotekorten op zijn privĂŠrekening aan te zuiveren, alsmede de betalingsachterstanden bij Aegon Levensverzekeringen N.V. op te heffen. Verder staat vast dat de bank in haar brief van 14 mei 2003 aan [appellant] heeft meegedeeld dat, indien er geen tijdige oplossing komt, zij genoodzaakt is om maatregelen ("opeising c.q. executoriale verkoop") te treffen. Een en ander heeft er evenwel niet toe geleid dat de saldotekorten (definitief) werden opgeheven (ook niet nadat [appellant] betalingstoezeggingen aan de bank had gedaan; zie de hiervoor bedoelde brief van 14 mei 2003 van de bank), terwijl Aegon Levensverzekeringen N.V. bovendien op enig moment de aan de bank verpande polis wegens non-betaling door [appellant] voor een verlaagd bedrag premievrij heeft voortgezet. Dit heeft ertoe geleid dat de bank bij brief van 3 juni 2003 de overeenkomsten van geldlening heeft opgezegd. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden - waarbij met name het structurele karakter van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was van een geringe tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al bleven de saldotekorten beperkt tot steeds (maximaal) een paar duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van de wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet worden gesproken. Nu [appellant] ook voor het overige geen toereikende feiten en omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom dat het opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de bank onrechtmatig jegens

26

[appellant] zou hebben gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde bedragen op te eisen, dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn.

5. Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn stelling dat de bank op de door hem aangegeven gronden geen gebruik had mogen maken van haar recht van parate executie. Weliswaar geldt ook in dit verband dat de bank zorgvuldig te werk moet gaan en acht moet slaan op de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever, maar [appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen toereikende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat dit niet het geval is geweest.

5.1 Het hof overweegt hiertoe dat [appellant] zijn pijlen vooral heeft gericht op de inhoud van de brief die de bank op 20 januari 2004 aan hem heeft gestuurd en waarin de bank heeft beschreven onder welke voorwaarden zij bereid is om alsnog van executoriale verkoop af te zien. Volgens [appellant] kon in redelijkheid niet van hem worden gevergd dat hij aan deze voorwaarden zou voldoen, terwijl de bank ook niet bevoegd was om de voorwaarde te stellen dat hij binnen de daartoe gestelde termijn financiĂŤle gegevens aan haar zou verstrekken. Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat de bank deze brief heeft verstuurd in het kader van een poging om alsnog een minnelijke regeling met [appellant] te bereiken, nadat zij [appellant] reeds geruime tijd daarvoor (tevergeefs) had verzocht om binnen een bepaalde termijn de opeisbaar geworden schulden af te lossen, al dan niet na onderhandse verkoop van de woning. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet op toereikende wijze gemotiveerd waarom de door de bank in de hiervoor bedoelde brief gestelde voorwaarden in het licht van de voorgeschiedenis van deze kwestie onredelijk zouden zijn, terwijl evenmin valt in te zien waarom de bank niet bevoegd zou zijn geweest om in het kader van een mogelijke continuering van de hypothecaire leningen een overzicht te vragen van de inkomenssituatie van [appellant] en zijn toenmalige echtgenote.

5.2 Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] in het licht van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de executoriale verkoop onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de bank bij de executie te voortvarend te werk is gegaan en hem ([appellant]) niet de gelegenheid heeft gegeven om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen. Aan [appellant] kan wel worden toegegeven (zie onderdeel 4.9 van de memorie van grieven) dat de bank na de uitspraak in kort geding minst genomen wat wonderlijk heeft gereageerd op de brief van zijn advocaat van 23 februari 2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord in prima), waarin [appellant] aanbood om via een makelaar te proberen de woning binnen een termijn van drie maanden onderhands te verkopen. Immers, de bank heeft hierop geantwoord dat de makelaar de woning zelf maar moet kopen voor een bedrag van â‚Ź 210.000,00 en dat de koopsom de volgende dag door de bank ontvangen moet zijn. Deze reactie echter maakt naar het oordeel van het hof het handelen van de bank, gelet op alle overige omstandigheden van het geval, niet onrechtmatig. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat aan de executoriale verkoop (ook in tijd) een heel traject vooraf is gegaan, waarbij de bank naar het oordeel van het hof voldoende heeft getracht om, nadat de kredietovereenkomsten waren opgezegd, [appellant] ter wille te zijn bij het vinden van een in vergelijking met executoriale verkoop minder bezwaarlijke oplossing teneinde de opeisbare schuld af te kunnen lossen. [appellant] heeft daaraan destijds evenwel niet mee willen werken. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de bank alsnog had moeten ingaan op het voorstel van [appellant] zoals vervat in de

27

hiervoor vermelde brief van 23 februari 2004, zodat de reactie van de bank op dit voorstel niet tot gevolg heeft dat de executoriale verkoop van de woning alsnog als onrechtmatig moet worden bestempeld.

6. Ten slotte overweegt het hof dat de stelling van [appellant] dat de opzegging van de overeenkomsten van hypothecaire geldleningen en de daarop volgende executoriale verkoop van de woning het gevolg is van het feit dat de bank hoe dan ook de relatie met hem wenste te verbreken, geen steun vindt in de tussen partijen vaststaande feiten. Uit deze feiten vloeit juist voort dat [appellant] gedurende langere tijd consequent nalatig was in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de bank en daarmee de weg heeft geopend voor het onmiddellijk opeisbaar maken van de hypothecaire schulden en de uitoefening van het recht van parate executie door de bank. Feiten en omstandigheden die mogelijk tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet door [appellant] gesteld.

7. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is er geen aanleiding voor honorering van enig bewijsaanbod als vermeld in onderdeel 9.1 van de memorie van grieven, nu onvoldoende feiten zijn gesteld dan wel het aangeboden bewijs niet ter zake dienend is.

8. De grieven I tot en met IV falen.

9. Grief V heeft geen zelfstandige inhoud en behoeft derhalve geen bespreking.

De slotsom 10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1,5 punt).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak op â‚Ź 296,-- aan verschotten en â‚Ź 1.341,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten-veroordeling betreft.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 september 2008 in bijzijn van de griffier.

28

LJN: BH6417, Rechtbank Rotterdam , 298979 / HA ZA 08-124

Datum uitspraak: 11-03-2009 Datum publicatie: 18-03-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Rechtmatigheid van een kredietopzegging door een bank en factoren die daarbij van belang zijn, zorgplicht van de bank jegens haar client; vaststellingsovereenkomst, BW 7:900.De rechtbank acht van belang dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliĂŤnten op grond van de met hen bestaande contractuele verhouding. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hiervoor zijn een meerdere factoren van belang. Partijen zijn gebonden aan de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat er daarna discussie is ontstaan over deze overeenkomst doet daar niet aan af.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 298979 / HA ZA 08-124 Uitspraak: 11 maart 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. C.J.M. Stubenrouch,

29

- tegen de coöperatie COÖPERATIE RABOBANK 3B HOEK U.A., gevestigd te Bergschenhoek, gedaagde, advocaat mr. J.J.A. Nederlof.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser]’ respectievelijk ‘Rabobank’.

1. Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 20 december 2007, met producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, met producties; - conclusie van dupliek, met producties; 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1. Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. te Bleiswijk (hierna ook te noemen: ‘Rabobank’) is thans Rabobank.

2.2. Rabobank heeft [eiser] vanaf 1989 tot in 2005 gefinancierd met als zekerheidsstelling diverse hypothecaire inschrijvingen op onroerende zaken.

2.3. Een goedkeuring van een financiering van NLG 190.000 is door Rabobank op 29 april 1998 gegeven aan [eiser] op basis van de volgende uitgangspunten, voor zover hier van belang: “Totale executiewaarde f 1.534.500,00 Opgebouwd spaartegoed f 0,00 Totale financiering f 1.000.000,00 (…)

Cliënt werkt over het algemeen op projectbasis. Echter tussen de verschillende projecten zit afhankelijk van zijn wensen nog wel eens een groot tijdsbestek, waardoor de schulden zijn opgelopen; zonder zekerheden.

Inmiddels heeft cliënt weer werk; inkomen f 236.000,- per jaar. Daarnaast gaat hij verder met de activiteiten in het inmiddels opgestarte bedrijf [bedrijf 1].”

2.4. Blijkens een door [eiser] op 30 augustus 1998 geaccepteerde offerte is Rabobank met [eiser] overeengekomen dat een financiering plaatsvindt voor totaal NLG 1.000.000.

Ter zekerheid van deze kredieten zijn de al bestaande hypotheken gevestigd op het aan [eiser] toebehorende pand en perceel te [woonplaats] ten bedrage van totaal NLG 665.000 respectievelijk te [woonplaats] ten bedrage van NLG 250.000, en op het appartement van [eiser] te [woonplaats] ten bedrage van NLG 85.000.

2.5. Op 1 september 1999 heeft [persoon 1] van Rabobank aan [eiser] het volgende

30

bericht, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van uw fax van 18 augustus jl. laten wij u hierbij weten geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid een en ander nader te bespreken daar dit niet tot wijziging van ons standpunt zal leiden.

Wij adviseren u een andere bank te zoeken op basis van het feit dat wij aan het maximum zijn gekomen van de dienstverlening zoals wij deze aan u kunnen bieden. Na jarenlange inspanningen zijn wij er niet in geslaagd een vertrouwensrelatie klant/bank te creëren.”

2.6. Op 16 december 1999 schrijft [persoon 2] van Rabobank per brief aan [eiser], dat voor zover hier van belang, het volgende inhoudt: “Voor alle duidelijkheid wil ik bevestigen dat bij verkoop van het pand in [woonplaats], een bedrag ad NLG 85.000,00 afgelost dient te worden. Het krediet zal worden ingeperkt met NLG 85.000,00.”

2.7. In 2001 bestond het inkomen van [eiser] uit een uitkering van het UWV van EUR. 22.420 en had [bedrijf 1] (hierna te nomen: “[bedrijf 1]”) een verlies van EUR 14.726,53.

2.8. In 2002 heeft [eiser] zijn appartement te [woonplaats] voor NLG 260.000 verkocht.

2.9. Op 25 februari 2002 heeft [persoon 3] van Rabobank schriftelijk verzocht aan [bedrijf 2] naar aanleiding van het verzoek om royement te verlenen aan [eiser] met betrekking tot het appartement te [woonplaats], om de gehele verkoopopbrengst over te maken op de rekening van Rabobank.

2.10. Naar aanleiding van de onder 2.9. vermelde brief, heeft [eiser] op 28 februari 2002 een fax aan [persoon 3] gestuurd, inhoudende dat hij met het opeisen van alle gelden met betrekking tot de verkoop van zijn appartement niet akkoord gaat, omdat de hypotheekstelling niet hoger is dan NLG 85.000 als onderdeel van een rekening courant krediet. Daarnaast schrijft [eiser] voor zover hier van belang: “Verder heb ik uw bank ook geinstrueerd als de gelden eenmaal binnen zijn de door u genoemde persoonlijke lening ad. fls. 50.000,= op rekg.10.76.49.578 af te lossen. (…)

U creeert dusdanig veel onduidelijkheid met uw acties dat als gevolg kan hebben dat de gelden te laat bij u aankomen ivm de rentebetaling van de nog bestaande hypotheken.

Hiervoor kan ik natuurlijk onder deze door u gecreeerde omstandigheden geen verantwoordelijkheid dragen”.

2.11. Op 5 maart 2002 heeft [eiser] het volgende faxbericht aan [persoon 4] van Rabobank gestuurd, dat zover van belang het volgende inhoudt: “Met dank ontving ik de bevestiging van ons telefonisch onderhoud d.d. 04.03.2003.

Als gevolg en besproken per omgaand bericht met de gevraagde gegevens.

1/ De Fls. 250.000,= was toch afgesproken als volgt: Fls. 85.000,= RABO tussenrekening ivm aflossing hypotheek Fls. 86.500,= RABO 10.76.58.860 Fls. 77.000,= RABO 10.76.49.578 (direct annulering krediet, (…)

Fls. 1.500,= RABO 10.76.42.476

31

(…)

2/ Het krediet wordt ingeperkt op rekg. 10.76.860 met Fls. 100.000,=. Alleen is mij niet duidelijk hoe dan de getekende zekerheidsstellingen (hypotheekakten) overeenkomen, maar dat is een futiliteit.”

2.12. Bovengenoemde onder 2.10. vermelde afspraak wordt ook schriftelijk bevestigd door [persoon 4] in een fax van 5 maart 2002 aan [eiser], dat voor zover van belang het volgende inhoudt: “Van de verwachte verkoopopbrengst van € 117.982,85 (f 260.000,-) van uw appartement te [woonplaats] zal conform afspraak € 113.445,05 (f 250.000,-=) worden overgeboekt naar de tussenrekening van de Rabobank 3B Hoek. Van daaruit zullen de afgesproken bedragen worden doorgeboekt naar de drie rekeningen die u bij de Rabobank 3B Hoek heeft lopen.

Als voorwaarde voor royementverlening op uw appartement te [woonplaats] zijn wij reeds telefonisch overeengekomen dat uw krediet ad € 22.689,01 (f 50.000,00) op rekeningnummer 1076.49.578 in zijn geheel wordt opgeheven. Tevens zal het krediet op rekeningnummer 1076.58.860 met € 45.379,02 (f 100.000,-) worden ingeperkt.”

2.13. Rabobank heeft in 2003 twee maal het verzoek van [eiser] om bestaande financiering te verhogen afgewezen, [eiser] eenmaal in gebreke gesteld in verband met een overstand op rekeningnummer 1076.58.860 (hierna te noemen: ‘rekening 860’) en op 1 oktober 2003 erop gewezen dat indien de bestaande overstand niet binnen veertien dagen zal worden aangezuiverd, het dossier zal worden overgedragen aan de afdeling Krediet Risico Management.

2.14. Op 27 november 2003 heeft [p[persoon 5], destijds de advocaat van [eiser] namens [eiser] een klacht ingediend bij Rabobank Nederland. De klacht betreft ondermeer de in 2002 gemaakte afspraken rond het afgeven van de royementsverklaring met betrekking tot het appartement van [eiser] en de afhandeling van de overwaarde van het appartement in strijd met de in 1999 gemaakte afspraken tussen Rabobank en [eiser].

2.15. Blijkens een door [eiser] op 9 maart 2004 ondertekende offerte is Rabobank met [eiser] overeengekomen dat een herfinanciering plaatsvindt voor totaal EUR 462.897,91, waarvan EUR 47.689,01 bij verstrekking wordt opgenomen (hierna te noemen: ‘overeenkomst van 9 maart 2004’). Daarbij is voor zover hier relevant het volgende bepaald: “Hypothecair krediet EUR 415.208,90 op rekening met nummer 1076.58.860 (…)

Omschrijving : Kredietvorm, waarbij kosteloos kan worden opgenomen tot de overeengekomen kredietlimiet (=financieringsbedrag. (…)

Looptijd : - EUR 22.689,01 In beginsel onbepaald. : - EUR 25.000,== tot 30 november 2004 (…)

Bedrag aflossing : aflossing van het krediet EUR 25.000,= uiterlijk per 30 november

32

2004 middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden. dit geschil is aan ons kenbaar gemaakt in het schrijven van 27 november 2003 van uw advocaat [persoon 5], welke nog bij hem in behandeling is. (…)

Overige Bepalingen (…)

• U ziet middels ondertekening van deze offerte af van uw claim, zoals door u bij de bank is neergelegd in uw klacht van 27 november 2003.”

2.16. [eiser] en Rabobank hebben een onderhandse akte van 18 maart 2004 getekend in tegenwoordigheid van een notaris [bedrijf 3], waarin is bepaald dat Rabobank aan [eiser] een hypotheekkrediet verstrekt van EUR 47.689,01. Als bijzondere bepaling is het volgende opgenomen: “Het krediet zal uiterlijk per 30 november 2004 ingeperkt worden met EUR 25.000 tot een bedrag van EUR 22.689,01.”

2.17. Op 16 juli 2004 heeft [persoon 6] aan [persoon 5] het volgende, voorzover hier van belang, gemaild: “Onderwerp: [persoon 7] van Rabobank 3b hoek inz [eiser] geeft door dat per april 2004 de zaak bij het BKR is doorgehaald. “

2.18. Tijdens een bespreking op 23 november 2004 tussen Rabobank, [eiser] en [persoon 5] zijn de volgende onderwerpen besproken: de ontwikkeling van de onderneming [bedrijf 1], de bedrijfsfinanciering in verband met opschorting van betalingsverplichtingen en de klachten van [eiser]. Uit het verslag van de bespreking komt naar voren dat ten aanzien van het eerste onderwerp is geconcludeerd dat [eiser] een aantal aanbiedingen heeft lopen, die geen van alle hebben geresulteerd in een concrete opdracht en dat de opbrengsten die [eiser] verwacht moeten komen van lopende procedures en geëiste schadevergoedingen. Ten aanzien van het tweede onderwerp is aan de orde gekomen dat [eiser] niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en dat hij meerdere malen uitstel heeft verkregen, dat er volgens [eiser] binnen veertien dagen EUR 19.000 binnen komt en dat afgesproken wordt dat dat bedrag ondermeer aangewend wordt ter aflossing van EUR 12.500 van het hem verleende krediet en dat een tweede termijn aflossing van EUR 12.500 per 1 februari 2005 plaats zal vinden. Ten aanzien van het derde onderwerp is in het verslag voor zover van belang het volgende opgenomen: “De bank heeft een rijke klachtenhistorie heeft met deze cliënt. (…) Een half jaar geleden heeft [persoon 8] nog een regeling met [eiser] getroffen waarbij alle toenmalige klachten in een keer zijn geschikt. Nadrukkelijk is afgesproken zaken niet meer te laten escaleren en te streven naar een redelijke klant – bank relatie. Nu net 6 maanden verder loper er wederom meerdere klachten van [eiser], waarop de bank correspondentie van Advocaten heeft ontvangen. deze klachten betreffen.

- BKR melding ; bleek uiteindelijk geen melding van Rabobank maar van Visa

33

-administratieve afhandeling BKR melding ; inmiddels opgelost, bank uiteindelijk geen verwijt (…)

Mondeling toezegging van de bank voor uitbreiding van de kredietfaciliteit.

Daarbij nog tal van andere incidenten, gesprekken, discussies en correspondentie. [eiser] kan daarnaast niet aan zijn verplichtingen voldoen en heeft meerdere malen uitstel verkregen. Op dit moment moet €25.000 worden afgelost, echter cliënt heeft onvoldoende saldo.

Aan cliënt is het volgende aangegeven. de bank wenst alle zakelijke activiteiten te bevriezen tot de huidige rekeningen t.b.v. betalingsverkeer en hypotheek. (…)

De bank gaat streven naar volledige beëindiging van de bancaire relatie. (…) De grondslag is in gebreke zijn op betalingsverplichtingen en de uiterst moeizame bancaire relatie hetgeen resulteerde in een overvloed aan klachten.”

2.19. In een brief van 1 december 2004 aan [eiser] verwijst Rabobank naar de bespreking van 23 november 2004 en kondigt aan begin 2005 met [eiser] in overleg te treden om een traject te bespreken ter bewerkstelliging van een overgang naar een andere financier.

2.20. Vanaf 30 mei 2005 is er een briefwisseling tussen Rabobank en [eiser] waarbij Rabobank overleg voorstelt over de beëindiging van de bancaire relatie. [eiser] deelt per brief mee voor langere tijd weg te zijn en wenst de bespreking uit te stellen. 1 oktober 2005 heeft [eiser] Rabobank een e-mail gezonden waarin hij meedeelt dat het bedrag van EUR 25.000 aan aflossing nog niet inbaar is daar de tegenpartij (nog) geen aansprakelijkheid heeft aanvaard. Ook schrijft hij in deze mail dat het wegens drukke werkzaamheden onmogelijk is om iedere dag uit te trekken voor mondeling overleg.

2.21. Hierop heeft Rabobank per brief van 17 oktober 2005 de aan [eiser] verstrekte financiering opgezegd en sommeert hem uiterlijk 1 november 2005 aan zijn verplichtingen aan de Rabobank te voldoen, waarbij tot uitwinning zal worden overgegaan indien [eiser] niet aan die verplichtingen voldoet.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – na wijziging van eis, te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 16 december 1999 respectievelijk van de overeenkomst althans de offerte van 2 maart 2004 die ten grondslag heeft gelegen aan zijn bancaire relatie met Rabobank, dan wel dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met veroordeling van Rabobank tot betaling van de door [eiser] geleden schade, kosten en rente als gevolg van voornoemd handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen

34

volgens de Wet, met veroordeling in de proceskosten.

3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan die vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] met Rabobank in 1999 overeengekomen is dat bij verkoop van zijn appartement NLG 85.000 zal worden afgelost en dat het overige deel van de restwaarde ter vrije beschikking aan [eiser] komt. Toen [eiser] zijn appartement in 2002 wilde verkopen stelde Rabobank voor het afgeven van een royementsverklaring voor het appartement als eis of voorwaarde dat het hele verkoopbedrag bij de bank ter aflossing zou worden gebruikt. [eiser] voelde zich daardoor gedwongen hiermee in te stemmen en daarom is deze afspraak in beginsel vernietigbaar. Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 1999 dan wel heeft misbruik gemaakt van de omstandigheden gezien de privé-situatie van [eiser] dan wel heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Door de voornoemde gecreëerde onduidelijkheden is [eiser] in financiële problemen geraakt. Dit heeft vervolgens geleid tot een afspraak tot herfinanciering in maart 2004. Toen later in november 2004 nieuwe afspraken ten aanzien van een aflossing van EUR 25.000 werden gemaakt heeft Rabobank, tegen de eerdere toezeggingen en geschepte verwachtingen in, aangegeven de volledige bancaire dienstverlening te willen beëindigen. Ondanks dat Rabobank ervan op de hoogte was dat [eiser] verhinderd was om besprekingen hierover te voeren heeft zij de financiering beëindigd op 17 oktober 2005 en de bancaire relatie in mei 2006. Rabobank heeft niet voldaan aan haar bijzondere zorgplicht die zij heeft jegens haar klanten, en niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid met het beëindigen van haar bancaire relatie met [eiser] en heeft derhalve onrechtmatig gehandeld. [eiser] heeft door het hiervoor genoemde handelen van Rabobank schade geleden, aldus nog steeds [eiser].

3.3. Rabobank voert verweer. Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling overeenkomst 1999 4.1. Ten aanzien van de verdeling van NLG 250.000 komende van de verkoop van het appartement van [eiser] kan het volgende worden vastgesteld.

Naar zij stelt heeft Rabobank per abuis een standaardbrief naar het notariskantoor gezonden zoals onder 2.9. weergegeven, waarbij de gehele verkoopopbrengst werd opgeëist. Nadat [eiser] per fax, onder 2.10. weergegeven, Rabobank heeft laten weten hier niet akkoord mee te gaan, is Rabobank hierop teruggekomen en is met [eiser] onderhandelingen over de verdeling van de gelden aangegaan. In voornoemde fax geeft [eiser] aan dat hij zijn persoonlijke lening op rekening 1076.49.578 (hierna te noemen: ‘rekening 578’) van NLG 50.000 wenst af te lossen en dat de hypotheekstelling met niet meer dan NLG 85.000 verlaagd dient te worden. Bovenop het hiervoor gegeven voornemen van [eiser] wordt afgesproken dat het royement op het appartement verleend zal worden indien het krediet op rekening 860 met NLG 15.000 extra ingeperkt wordt.

Daarnaast is afgesproken dat van de verwachte verkoopopbrengst van NLG 260.000, NLG

35

250.000 wordt doorgeboekt naar de drie rekeningen die [eiser] bij Rabobank heeft lopen.

Rabobank verkeerde in de veronderstelling dat [eiser] rekening 578 ook wenste op te heffen. Nadat [eiser] hier tegen heeft geprotesteerd is dit direct ongedaan gemaakt. Ook heeft [eiser] geprotesteerd over de te hoge overboeking op de derde rekening, de rekening op naam van [bedrijf 1], van EUR 42.914,93. Rabobank heeft vervolgens het opheffen van de rekening ongedaan gemaakt. Niet weersproken is dat het teveel overgeboekte binnen vier dagen is teruggedraaid, onder meer door een overboeking naar rekening 578. De rechtbank gaat er derhalve van zowel de opheffing van de rekening als de overboeking naar de verkeerde rekening binnen vier dagen is hersteld. Volgens [eiser] werden op rekening 578 diverse automatische afschrijvingen geïncasseerd en kon [eiser] door de handelswijze van Rabobank niet meer zijn financiële verplichtingen nakomen waardoor er in die periode schulden zijn ontstaan. Nu [eiser] dit niet nader specificeert en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier dagen, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling van [eiser]. In dit verband acht de rechtbank de verwijten van [eiser] aan Rabobank over de gevolgen hiervan zoals een BKR-registratie door Visa vanwege de onterechte opheffing niet terecht en zal ook hieraan voorbijgaan.

4.2. Blijft over de vraag of [eiser] in 2002 ten onrechte heeft moeten instemmen met een extra inperking van Rabobank van zijn hypothecair krediet met NLG 15.000 in strijd met hetgeen hierover was overeengekomen in 1999.

4.3. Voor beantwoording van deze vraag, acht de rechtbank van belang dat tussen [eiser] en Rabobank in 2003 besprekingen zijn gevoerd waarbij [eiser] begeleid werd door zijn advocaat [persoon 5]. Bij deze besprekingen zijn ook betrokken de onder 2.14. weergegeven klacht van [eiser]. In vervolg op deze besprekingen bericht [persoon 5] aan Rabobank op 18 december 2003 dat zijn cliënt heeft aangegeven in het kader van de schikkingonderhandelingen bereid te zijn de overige claims op Rabobank te laten vallen.

Uiteindelijk, zoals weergegeven onder 2.15., heeft [eiser] op 9 maart 2004 de offerte van Rabobank ondertekend en zijn [eiser] en Rabobank de volgende kredietfaciliteiten overeengekomen: een verhoging van het hypothecaire krediet tot EUR 415.208,90, welk bedrag overeenkomt met NLG 915.000; een doorlopend krediet tot EUR 22.689,01, welk bedrag overeenkomst met NLG 50.000; en een krediet van EUR 25.000. Hiermee samenhangend zijn zij daarnaast overeengekomen dat [eiser] van zijn klacht van 27 november 2003 afstand doet.

4.4. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en Rabobank met hetgeen zij zijn overeengekomen, zoals onder 4.3. is weergegeven, zich op de voet van artikel 7:900 hebben gebonden aan een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Dat er daarna discussie is ontstaan over het niet voldoen aan de overeenkomst van 9 maart 2004, doet daar niet aan af. De vordering van [eiser] op dit punt ligt derhalve voor afwijzing gereed.

De overige door partijen aangevoerde stellingen en weren hierover kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven geen nadere bespreking.

Beëindiging bancaire relatie 4.5. Bij de beoordeling van de opzegging van de bancaire relatie op basis van de overeenkomst van 9 maart 2004 heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de uitspraak van het Hof Arnhem van 18 februari 2003, LJN AF5233. Anders dan de casus waarover

36

het Hof Arnhem heeft geoordeeld is in casu niet gesteld dat derden betrokken zijn geweest bij de bancaire relatie tussen Rabobank en [eiser]. De rechtbank zal daarom, in tegenstelling tot het Hof, niet ingaan op mogelijke belangen van derden. De rechtbank acht van belang dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliĂŤnten op grond van de met hen bestaande contractuele verhouding. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tussen Rabobank en [eiser] zal in casu ondermeer betekenis toekomen aan de volgende factoren: 1. de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid, en het verloop van de kredietrelatie; 2. een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan; 3. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden; 4. in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet; 5. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd; 6. de eigen gedragingen van de bank waardoor verwachtingen bij de kredietnemer zijn gewekt, als bijvoorbeeld toelating van overschrijding van de kredietlimiet; 4.6. In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie vanaf 1989 en bestond de relatie uit het verstrekken van een aantal hypothecaire kredieten op aan [eiser] toebehorende panden (f. 1.). Onweersproken is dat in maart 1999 Rabobank [eiser] heeft meegedeeld de relatie te willen beĂŤindigen; dat de relatie tussen Rabobank en [eiser] moeilijk was en dat Rabobank meermalen met [eiser] en zijn advocaat besprekingen heeft gehouden naar aanleiding van klachten van [eiser]. Uiteindelijk zijn Rabobank en [eiser] in maart 2004 overeengekomen een streep te zetten onder het verleden door middel van de onder 4.3. en 4.4. besproken vaststellingsovereenkomst en hun relatie voort te zetten. Daarna zijn er weer opnieuw problemen gerezen tussen Rabobank en [eiser].

4.7. De rechtbank is van oordeel dat de zekerheidspositie (f. 2.) van Rabobank voldoende ter dekking was voor haar vordering op [eiser]. Van belang acht de rechtbank de vaststelling dat [eiser] verschillende keren zijn betalingsverplichtingen (f. 3. en f. 4.) niet is nagekomen en zijn verhouding met de bank, ook na de overeenkomst in maart 2004, niet heeft gewijzigd. Dit betreft ook oude klachten, zoals vermeld onder 2.18. In het licht van het verstrekte krediet acht de rechtbank het uitblijven van het voldoen aan de betalingsverplichting relatief gering. In samenhang met de ontwikkeling van het inkomen van [eiser] zoals onder 2.18. weergegeven is de rechtbank van oordeel dat Rabobank mocht aannemen dat wel sprake was van een structurele overschrijding van het kredietlimiet (f. 4.). Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat over het extra krediet van EUR 25.000,- was afgesproken, dat deze pas afgelost zou worden indien [eiser] gelden zou verkrijgen uit de afwikkeling met een geschil met derden, is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval uit de onderhandse akte van 18 maart 2004, onder 2.16. weergegeven, de bespreking van 23 november 2004, onder 2.18. weergegeven, en de

37

brief van Rabobank aan [eiser] van 1 december 2004, onder 2.19. weergegeven, is af te leiden dat eerst uiterlijk voor 30 november 2004 en daarna uiterlijk voor 1 februari 2005 de EUR 25.000 zal zijn afgelost door [eiser]. [eiser] heeft verschillende keren, in maart 2004 en in november 2004 verwezen naar liquiditeit die op korte termijn vrij zou komen. Dit is ook opgenomen in de overeenkomst van 9 maart 2004. Rabobank heeft telkens uitdrukkelijk een uiterste termijn gesteld. De rechtbank is van oordeel dat van [eiser] in redelijkheid verwacht kon worden dat hij begreep dat nu de gelden niet op die door hem aangegeven korte termijn vrij kwamen, de door Rabobank gestelde termijn een uiterste termijn was en niet zoals [eiser] stelt, gezien moet worden als een streefdatum. Van [eiser] kan verwacht worden dat als hij bedoeld had dit met Rabobank af te spreken, hij en zijn advocaat nadrukkelijk hadden moeten opnemen dat de overeengekomen termijnen als streefdata opgevat dienen te worden en niet als uiterste termijnen van betaling.

4.8. Vastgesteld is dat tijdens de bespreking van 23 november 2004 van Rabobank met [eiser] en zijn advocaat [persoon 5], [eiser] aangezegd is dat Rabobank streeft naar een volledige beëindiging van de bancaire relatie met [eiser] om reden van het in gebreke zijn van [eiser] op zijn betalingsverplichtingen en de moeizame bancaire relatie, die resulteert in een overvloed aan klachten. Vanaf 30 mei 2005 heeft Rabobank [eiser] diverse keren uitgenodigd voor een bespreking over deze beëindiging. [eiser] heeft telkens aangegeven verhinderd te zijn. Uit de onder 2.20 weergegeven e-mail van 1 oktober 2005 mocht Rabobank afleiden dat [eiser] het bedrag van EUR 25.000 waarover laatstelijk was afgesproken dat deze uiterlijk 1 februari 2005 zou worden afgelost, nog niet zou gaan aflossen en dat [eiser] niet wilde ingaan op de uitnodiging tot de bespreking.

4.9. De rechtbank is van oordeel dat de Rabobank duidelijk heeft aangegeven de relatie met [eiser] te willen beëindigen (f. 5.) en in gesprek te willen gaan met [eiser] over de wijze van beëindigen. Het is [eiser] te verwijten dat tussen hen geen concrete afspraken zijn gemaakt over deze beëindiging. Nu [eiser] nog steeds niet aan zijn financiële verplichting had voldaan, zoals blijkt uit zijn e-mail, en geen kans zag een afspraak met Rabobank te maken, en ook verder onbereikbaar was, kan het Rabobank niet verweten worden dat zij uiteindelijk haar aanzegging van de komende opzegging heeft verwezenlijkt (f.6.).

4.10. Het verwijt van [eiser] dat Rabobank nadat zij een regeling hebben getroffen, heeft nagelaten de BKR-melding te verwijderen, waardoor het voor [eiser] onmogelijk was elders financiering te vinden, treft geen doel. Rabobank stelt gemotiveerd dat niet zij maar Visa Card verantwoordelijk is geweest voor de melding bij BKR. Of uit de onder 2.17. weergegeven e-mail kan worden afgeleid dat er een melding van Rabobank bij BKR heeft bestaan of slechts dat Rabobank bij BKR navraag heeft gedaan, kan in het midden blijven. [eiser] heeft niet gemotiveerd gesteld dat er na april 2004 nog een BKR-melding van Rabobank aanwezig was. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat toen [eiser] ongeveer zeven maanden later, op 23 november 2004 te verstaan werd gegeven dat Rabobank de bancaire relatie met [eiser] wilde beëindigen en dat hij elders financiering diende te vinden, er al lang geen sprake meer was van een BKR-melding, in ieder geval niet van een BKR-melding van Rabobank afkomstig.

38

4.11. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat hoewel Rabobank en [eiser] al lange tijd een kredietrelatie hadden en er voldoende dekking voor het krediet van [eiser] was, de andere genoemde factoren op grond van bovengenoemde omstandigheden in het nadeel van [eiser] werken. De rechtbank is van oordeel dat de kredietopzegging van Rabobank heeft voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat Rabobank ook geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst met [eiser] op te zeggen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Rabobank niet is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. Het dienaangaande gevorderde dient dan ook te worden afgewezen.

4.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: - betaald vast recht EUR 251 - salaris advocaat 904 (2 punt Ă— tarief EUR 452) Totaal EUR 1.154 4.13. Hetgeen partijen verder nog aan stellingen en verweren hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en hier dus onbesproken blijven.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op EUR 1.154,00, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken door mr.

C. Bouwman op 11 maart 2009. type: CD coll.

39

JOR 2011/237 Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2010, 200.035.225/01, LJN BO8527 Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, In casu geen schending zorgplicht Aflevering

2011 afl. 7-8

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum

31 augustus 2010

Rolnummer

200.035.225/01 LJN BO8527

Rechter(s)

mr. Kramer mr. Van Waesberghe mr. Heevel

Partijen

A.J.J. Ruijgrok te Bleiswijk, appellant, advocaat: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, tegen Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden UA te Delft en Bergschenhoek, geïntimeerde, advocaat: mr. drs. J.J.A. Nederlof.

Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor Trefwoorden kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, In casu geen schending zorgplicht BW Boek 6 - 2 Regelgeving BW Boek 6 - 74 BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden – naar ook appellant erkent – een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met

40

hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, wordt als volgt overwogen. (-) De kredietrelatie tussen appellant en de bank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit een hypothecair krediet op aan appellant toebehorende panden. Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan appellant verstrekte hypothecaire krediet verhoogd. Deze kredieten stonden op naam van appellant. Daarnaast had appellant nog een betaalrekening op naam van zijn onderneming Lairs BV. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en executiewaarde van voormelde panden ruimschoots dekking bood voor het verleende krediet. (-) Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen appellant en de bank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat appellant in de loop der tijd een reeks van klachten heeft geuit, leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie hebben bemoeilijkt, hetgeen voor de bank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te geven de relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004 bleek niet de “nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het verleden een onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. De vaststellingsovereenkomst maakt nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit punt niet mee zou mogen wegen als relevante omstandigheid bij de opzegging van de kredietrelatie tussen appellant en de bank. (-) In de loop der tijd is sprake geweest van een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van de kredietrelatie meewegen ten nadele van appellant, ook al is niet in geschil dat de verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.

(-) Vaststaat dat appellant niet heeft voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op 30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000 in te lossen. Hoewel het niet voldoen aan de aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000 relatief gesproken van geringe omvang is, is deze omstandigheid in combinatie met de hiervoor vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie in beginsel voldoende. (-) Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietfaciliteiten ten aanzien van appellant privé is daarnaast nog van belang de wijze waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn waartegen. In het bijzonder is daarbij van belang of appellant voldoende kans is geboden om op zoek te gaan naar herfinanciering. Appellant had uit de gevoerde correspondentie moeten begrijpen dat indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg, de bank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over zou gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen de bank en appellant en de geringe achterstand, heeft de bank appellant hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg te treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Appellant heeft dit alles echter nagelaten. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft afgespeeld, kan niet gezegd worden dat de bank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17 oktober 2005 geëffectueerde opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke termijn in acht heeft genomen of anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander

41

rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van de bank jegens appellant buitenproportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht en/of dat de bank misbruik gemaakt zou hebben van haar bevoegdheid om de overeenkomst met appellant op te zeggen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2009 onder 2.1 t/m 2.21 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

2. Het voorliggende geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat partijen van mening verschillen omtrent de volgende vraagpunten: a. of de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord ondertekende offerte van Rabobank d.d. 2 maart 2004 voor een aanvullend hypothecair krediet (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst en of Ruijgrok daarmee afstand heeft gedaan van een mogelijke claim op Rabobank ter zake van een volgens hem onjuiste verdeling van de verkoopopbrengst van zijn voormalige appartement te Zoetermeer; b. of Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ruijgrok door de kredietrelatie met onmiddellijke ingang op te zeggen bij brief van 17 oktober 2005.

3. De rechtbank heeft bij voormeld vonnis de eerste vraag in bevestigende zin en de tweede vraag in ontkennende zin beantwoord. Ruijgrok heeft vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd.

4. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de offerte van 9 maart 2004 als vaststellingsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd, nu partijen zich daaraan op de voet van artikel 7:900 BW hebben gebonden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.

Voor het geval het hof eenzelfde mening als de rechtbank is toegedaan, heeft Ruijgrok subsidiair bij memorie van grieven de buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen vanwege de toerekenbare tekortkoming van Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze offerte. Ruijgrok heeft daarbij aangevoerd dat Rabobank de financiering voor – in beginsel – onbepaalde tijd was aangegaan, terwijl zij reeds op 23 november 2004 heeft aangegeven dat zij streeft naar volledige beëindiging van de kredietrelatie.

Meer subsidiair heeft Ruijgrok verklaard de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen op grond van dwaling, daaruit bestaande dat indien Ruijgrok bij het ondertekenen van de offerte zou hebben geweten dat alleen hij en niet Rabobank afstand zou doen van het verleden, hij met die afspraken nooit zou hebben ingestemd.

5. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

42

Ruijgrok heeft niet bestreden dat met zijn ondertekening voor akkoord van de offerte van Rabobank een overeenkomst tussen beide partijen tot stand is gekomen. Partijen verschillen vervolgens van mening omtrent de inhoud en strekking van hetgeen daarbij tussen hen is overeengekomen. Volgens Ruijgrok is bij die overeenkomst de normale kredietrelatie tussen partijen voortgezet, terwijl Rabobank meent dat daarbij een nieuwe financieringsovereenkomst is aangegaan en geschillen voortvloeiend uit de oude kredietrelatie daarbij zijn beëindigd.

Het hof stelt in dit verband voorop dat het bij de kwalificatie en de nadere uitleg van een overeenkomst als de onderhavige niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen maar tevens op de zin die partijen redelijkerwijs daaraan en aan elkaars gedragingen en verklaringen over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, zoals de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Bij het laatste kan onder meer van betekenis zijn of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.

Naar het oordeel van het hof is met de overeenkomst beoogd een einde te maken aan een op dat moment tussen partijen bestaand geschil over de omvang en voorwaarden van de tussen partijen bestaande kredietrelatie. Tegenover het door Ruijgrok afzien van de claim zoals neergelegd in zijn klacht van 27 november 2003 stond de verlening door Rabobank van extra kredietruimte, herstel van een doorlopend krediet en restitutie van te veel betaalde renten. Dat partijen dit ook zo bedoeld hebben, blijkt uit de aan elkaar gestuurde schriftelijke bevestigingen d.d. 18 december 2003 van een op 15 december 2003 gevoerd gesprek over voortzetting van de relatie en de mogelijkheden van een overbruggingskrediet (producties 11 en 12 conclusie van antwoord). Zo vermeldt de advocaat van Ruijgrok, die bij dit gesprek aanwezig was, in zijn brief dat cliënt heeft aangegeven “in het kader van de schikkingsonderhandelingen bereid te zijn de overige claims op de Rabobank te laten vallen” en stelt Rabobank in haar schrijven “Indien u akkoord gaat (...), zult u verder afzien van uw claim, zoals is neergelegd in uw klacht van 27 november 2003.” Het voorgaande leidt er toe dat de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord getekende offerte het karakter van een standaardofferte ontbeert en (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst. De in deze overeenkomst neergelegde afspraken zijn niet afhankelijk (gemaakt) van vereisten anders dan de verklaringen van partijen die reeds in de overeenkomst besloten kunnen worden geacht, zodat het beroep dat Ruijgrok nog heeft gedaan op artikel 7:901 BW hem niet kan baten.

Een beroep op buitengerechtelijke ontbinding komt Ruijgrok niet toe, reeds omdat – naar Rabobank terecht stelt – Ruijgrok als eerste zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en in verzuim is geraakt. Vaststaat immers dat Ruijgrok tijdens de bespreking op 23 november 2004 heeft aangegeven niet te kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, waaronder de aflossing van het krediet ten bedrage van € 25.000,– “uiterlijk per 30 november 2004” (pag. 3 vaststellingsovereenkomst). Ruijgrok is hiermee in verzuim geraakt, omdat deze termijn naar het oordeel van het hof als fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW heeft te gelden. Voor de stelling van Ruijgrok dat hiermee bedoeld is een streefdatum overeen te komen (zoals gesteld bij de toelichting op zijn derde grief ) bieden de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen formuleringen geen ruimte. Het enkele feit dat daarbij is vermeld dat het Rabobank bekend is dat Ruijgrok deze aflossing zal doen “middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden” is daartoe onvoldoende. Dit

43

geldt te meer nu in de ter zake van dit (onderdeel van het) krediet opgestelde onderhandse akte van 18 maart 2004 (productie 35 conclusie van dupliek) uitsluitend is bepaald dat de aflossing “uiterlijk per 30 november 2004” zal geschieden. Feiten en omstandigheden die nopen tot een andersluidend oordeel op dit punt zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken.

Ook de stelling dat het bij de overeenkomst verleende krediet in beginsel voor onbepaalde tijd was verleend, kan Ruijgrok niet baten. Allereerst niet omdat dit in ieder geval niet geldt voor de kredietverlening van voormeld bedrag van € 25.000,-, maar slechts voor het extra verleende krediet voor een bedrag van € 22.689,01. Bovendien maakt het feit dat de kredietovereenkomst deels is gesloten voor onbepaalde tijd nog niet dat Rabobank gehouden zou zijn om de overeenkomst te allen tijde onder alle omstandigheden en ongeacht het aflossingsgedrag van Ruijgrok te laten voortduren of dat zij niet gerechtigd zou zijn aan tekortkomingen aan de zijde van Ruijgrok consequenties te verbinden.

De door Ruijgrok ingeroepen vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 6:228 BW wegens dwaling treft hetzelfde lot. De dwaling waarop Ruijgrok zich beroept (hiervoor weergegeven onder 4) komt er op neer dat hem een andere strekking van de vaststellingsovereenkomst voor ogen stond dan Rabobank. Dit betreft echter een vorm van oneigenlijke dwaling waarop niet artikel 6:228 BW – zoals niet verder onderbouwd gesteld – van toepassing is, maar artikel 3:35 BW in samenhang met artikel 6:217 BW. Bij de beoordeling daarvan komt het dan ook aan op het gerechtvaardigd vertrouwen over en weer, anders gezegd: op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen omtrent datgene wat zij met de overeenkomst beoogden te regelen. Naar het oordeel van het hof had Ruijgrok – die bij de onderhandelingen over het verlenen van extra krediet en de afhandeling van zijn klachten uit het verleden werd bijgestaan door zijn advocaat – moeten begrijpen dat Rabobank (slechts) onder de voorwaarde dat Ruijgrok af zou zien van zijn klachten als verwoord bij schrijven van 27 november 2003 bereid was aan Ruijgrok extra krediet te verlenen, waarmee Rabobank de relatie met Ruijgrok een hernieuwde kans bood. Dit impliceert echter niet dat de omstandigheid dat de relatie daaraan voorafgaand een moeizame is geweest, niet meer mee zou mogen wegen bij beëindiging van de relatie wegens niet nakoming van betalingsverplichtingen door Ruijgrok. Ruijgrok had ook dit moeten begrijpen en Rabobank mocht erop vertrouwen dat een en ander Ruijgrok duidelijk was. Het voorgaande betekent dat ook het beroep van Ruijgrok op (oneigenlijke) dwaling hem niet kan baten.

6. In zijn tweede grief betoogt Ruijgrok dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat er geen schade is ontstaan ten gevolge van de onjuiste verdeling van de opbrengst van het appartement te Zoetermeer, althans – de toelichting daarop volgend – dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de beantwoording van de vraag of de onjuiste verdeling van de verkoopopbrengst tot schade heeft geleid.

7. Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en kan ook overigens Ruijgrok niet baten.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 ter zake van (o.a.) de gestelde schade tengevolge van de overboeking naar de verkeerde rekening in 2002 overwogen: “Nu Ruijgrok dit niet nader specificeert en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier dagen, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling.” Naar het oordeel van het hof behoefde de rechtbank op de stellingen ter zake van Ruijgrok ook niet in te gaan, reeds

44

omdat – zoals hiervoor is overwogen en naar ook de rechtbank heeft geoordeeld – de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord getekende offerte (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst, waarmee aan het geschil tussen partijen omtrent de omvang en voorwaarden van hun kredietrelatie een einde is gekomen, zodat de vorderingen voor zover gebaseerd op de klacht van Ruijgrok omtrent de voordien tussen partijen bestaande kredietrelatie niet voor toewijzing vatbaar zijn.

8. In zijn derde grief keert Ruijgrok zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kredietopzegging van Rabobank heeft voldaan aan de eisen van de redelijkheid en de billijkheid en dat Rabobank ook geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen. In zijn toelichting op deze grief heeft Ruijgrok daartoe aangevoerd dat de relatie tussen partijen weliswaar niet vlekkeloos was, maar dat niet kan worden gesteld dat hij daar de oorzaak van was, alsmede dat zijn vermogenspositie en het inkomen voldoende zekerheid bood, zodat Rabobank geen enkele reden had te vrezen dat het krediet niet zou kunnen worden afgelost. Voorts meent Ruijgrok dat de (eventuele) overschrijding van de betalingstermijn(en) onvoldoende reden was de kredietrelatie te beëindigen. De opzegging is volgens Ruijgrok in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast heeft Ruijgrok aangevoerd dat het belang van Ruijgrok bij het voortduren van de relatie, in ieder geval tot hij een herfinanciering had gevonden, groter was dan het belang van Rabobank om de relatie te beëindigen, zodat de opzegging niet voldoet aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Rabobank heeft daar bij memorie van antwoord tegenover gesteld, dat de structurele overschrijding van de kredietlimiet in samenhang met de slechte ontwikkeling van het inkomen van Ruijgrok en de niet veranderde houding van Ruijgrok voldoende reden vormden voor opzegging van de aan Ruijgrok verstrekte financiering. Daarnaast heeft Rabobank benadrukt dat zij Ruijgrok ruim de tijd heeft gegeven om zijn financiering elders onder te brengen, nu zij na het niet nakomen van de verplichtingen door Ruijgrok een jaar lang, vanaf november 2004, heeft aangegeven de relatie te willen beëindigen.

9. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden – naar ook Ruijgrok erkent – een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen.

45

10. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, overweegt het hof als volgt.

De kredietrelatie tussen Ruijgrok en Rabobank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit een hypothecair krediet (rekeningnr. 1076.58.860) op aan Ruijgrok toebehorende panden te Zoetermeer, Scharendijke en Bleiswijk totaal voor een bedrag van ƒ 1.000.000,– en een betaalrekening met krediet groot ƒ 50.000,– (rekeningnr.

1076.49.578). Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan Ruigrok verstrekte hypothecaire krediet verhoogd naar € 462.897,91 (rekeningnr. 1066.17.850).

Deze kredieten stonden op naam van Ruijgrok. Daarnaast had Ruijgrok nog een betaalrekening op naam van zijn onderneming Lairs B.V. (rekeningnr. 1076.42.476). De relatie betrof derhalve Ruijgrok in privé en kennelijk ook zakelijk. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en executiewaarde van voormelde panden ruimschoots dekking bood voor het verleende krediet. Ruijgrok genoot ten tijde van het aangaan van de kredieten een inkomen van ƒ 236.000, – op jaarbasis.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen Ruijgrok en Rabobank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat Ruijgrok in de loop der tijd een reeks van klachten heeft geuit leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie hebben bemoeilijkt, hetgeen voor Rabobank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te geven de relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004 bleek niet de “nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het verleden een onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. Zoals hiervoor onder 5.4 reeds is overwogen, maakt de vaststellingsovereenkomst – anders dan Ruijgrok meent – nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit punt niet mee zou mogen wegen als relevante omstandigheid bij de opzegging van de kredietrelatie tussen hem en Rabobank.

Met betrekking tot het verloop van de kredietwaardigheid van Ruijgrok heeft Rabobank gesteld dat Ruijgrok al langere tijd nauwelijks inkomen genereerde, hetgeen door Ruijgrok is ontkend. De door Rabobank in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken wijzen op een aanzienlijke verslechtering van de financiële positie van Ruijgrok vanaf 2001. Zo blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting over 2002 dat Ruijgrok een UWV uitkering genoot van € 13.676,– en dat het resultaat van Lairs B.V. over ditzelfde jaar € 12.908,– negatief bedroeg (producties 36, 37 en 38 conclusie van dupliek). Gelet hierop heeft Ruijgrok de gestelde teruggang in inkomsten ook thans in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat en in welke omvang hij daarnaast nog een wereldinkomen en huuropbrengsten genoot, blijkt op geen enkele wijze uit de in het geding gebrachte belastingaangiften. De door Ruijgrok bij memorie van grieven nog in het geding gebrachte niet nader gespecificeerde verklaring van zijn belastingadviseur bij brief van 19 september 2002, is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat Ruijgrok bij memorie van grieven zelf aangeeft door diverse gebeurtenissen in zijn vermogenspositie te zijn geraakt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in de loop der tijd sprake is geweest van een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van de kredietrelatie meewegen ten nadele van Ruijgrok, ook al is niet in geschil is dat de verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.

Voor een gezonde kredietrelatie is immers naast voldoende zekerheid ook de aflossingscapaciteit van de kredietnemer van belang.

Vervolgens is relevant de vraag of en in welke mate Ruijgrok tekort is geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Daarbij dient buiten beschouwing te blijven

46

het niet voldoen door Ruijgrok aan zijn betalingsverplichtingen in de periode 2002 na verkoop van het pand te Zoetermeer tot maart 2004, omdat de oorzaak daarvan onderwerp was van het geschil waaraan met de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 een einde is gekomen. Vaststaat dat Ruijgrok niet heeft voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op 30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000,– in te lossen. Naar hiervoor onder 5.4 reeds is overwogen, heeft deze termijn als fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW te gelden. Voorts staat vast dat Ruijgrok evenmin heeft voldaan aan aflossing daarvan op de hem nadien nog door Rabobank gestelde uiterste termijnen van 10 december 2004 dan wel 1 januari 2005 (€ 12.500, -) en 1 februari 2005 (€ 12.500,-) en ten slotte van 1 oktober 2005 (bij schrijven d.d. 1 december 2004 resp. d.d. 30 juni 2005, productie 16 resp. 19 conclusie van antwoord). In hoeverre er in deze tijdspanne daarnaast sprake was van overschrijdingen op de andere kredieten, zoals door Rabobank gesteld in haar brief van 1 december 2004, is niet duidelijk geworden. Hoewel het niet voldoen aan de aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000,– relatief gesproken van geringe omvang is, acht het hof deze omstandigheid in combinatie met de hiervoor vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie, in beginsel voldoende.

Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietfaciliteiten op rekeningnummers 1076.58.860 en 1066.17.850 ten aanzien van Ruijgrok privé is daarnaast nog van belang de wijze waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn waartegen. In het bijzonder is daarbij van belang of Ruijgrok voldoende kans is geboden om op zoek te gaan naar herfinanciering.

Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, heeft Rabobank voor het eerst (na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) tijdens de bespreking op 23 november 2004 aangegeven te streven naar een volledige beëindiging van de bancaire relatie om reden dat Ruijgrok in gebreke was gebleven te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en vanwege de uiterst moeizame relatie. In haar schrijven van 1 december 2004 heeft Rabobank dit bevestigd en aangegeven begin 2005 met Ruijgrok in overleg te willen treden om een traject te bespreken waarin de rekeningen worden overgesloten naar een andere bankier. Bij brief van 30 mei 2005 wordt Ruijgrok uitgenodigd daarover een gesprek aan te gaan. Ruijgrok reageert daarop met de mededeling dat hij in de nabije toekomst geen tijd heeft, waarop Rabobank bij brief van 30 juni 2005 Ruijgrok nog een laatste kans geeft over te gaan tot aflossing van het krediet van € 25.000,– vóór 1 oktober 2005. Rabobank zegt daarbij aan tot opzegging van de financieringsovereenkomsten en uitwinning van de daartoe gestelde zekerheden over te gaan, indien geen aflossing voor deze datum heeft plaatsgevonden. Bij brief van 29 augustus 2005 herinnert Rabobank Ruijgrok nogmaals aan het beëindigingstraject dat men wenst in te zetten (producties 16 t/m 20 conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof had Ruijgrok uit deze correspondentie moeten begrijpen dat indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg, Rabobank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over zou gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen Rabobank en Ruijgrok en de geringe achterstand, heeft Rabobank Ruijgrok hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg te treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Ruijgrok heeft dit alles echter nagelaten en meldt

47

eerst bij e-mail op 1 oktober 2005 (productie 8 memorie van grieven) dat hij nog steeds niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen en dat hij geen tijd uit kan trekken voor overleg. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft afgespeeld, kan niet gezegd worden dat Rabobank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17 oktober 2005 geëffectueerde opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke termijn in acht heeft genomen of anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van Rabobank jegens Ruijgrok buiten proportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht en/of dat Ruijgrok misbruik gemaakt zou hebben van haar bevoegdheid om de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen.

11. Het voorafgaande leidt er toe dat ook de derde grief faalt.

12. De vierde grief is in algemene zin gericht tegen toewijzing van de vorderingen en mist zodoende zelfstandige betekenis.

13. De slotsom is dat geen van de grieven doel treft, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling van Ruijgrok.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2009; – veroordeelt Ruijgrok in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); – verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

48

JOR 2011/254 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2011, 200.069.969 Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging (op termijn) bankrelatie Aflevering

2011 afl. 9

Rubriek

Bank- en effectenrecht

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

22 februari 2011

Rolnummer 200.069.969

Rechter(s)

mr. Begheyn mr. Riemens mr. Van Laarhoven

Partijen

Theo Jan Rours te Geleen, gemeente Echt-Susteren, appellant in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. M.M. van den Boomen, tegen Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek UA te Geleen, geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven.

Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij Trefwoorden opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging (op termijn) bankrelatie Regelgeving BW Boek 6 - 74 » Samenvatting Duurovereenkomsten kunnen met inachtneming van de omstandigheden van het geval worden opgezegd. Deze bevoegdheid heeft Rabobank in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk bedongen. De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).

Het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst kan de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals

49

financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de bank. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van een bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen.

De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.

Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering, onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn gebeurt. Daarvoor geldt in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw en in wat uitgebreider vorm relateren.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Omstreeks 1993-1994 heeft de – in 1999 overleden – vader van Rours bij Rabobank een kluis gehuurd met nummer 63. b. In de periode 2002-2006 heeft Rabobank aan Rours een vijftal leningen verstrekt ten bedrage van respectievelijk € 470.000, € 250.000, € 200.000, en twee keer € 37.436, alsmede een krediet in rekening-courant tot een maximumbedrag van € 15.000.

Op 5 maart 2008 bedroeg het totaalsaldo van deze leningen € 936.589. c. In verband met deze leningen heeft Rours aan Rabobank zekerheden verschaft, te weten een recht van hypotheek op een aantal registergoederen en verpanding van huurpenningen afkomstig uit de verhuur van die panden. d. Op de relatie tussen Rours en Rabobank zijn de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank (productie 3 Rabobank in eerste aanleg) van toepassing alsmede bijzondere voorwaarden voor de kluishuur en de (zakelijke en particuliere) leningen.

De Algemene Bankvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen: “2. Zorgplicht van de bank

50

De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie. (...)

30. Opzegging van de relatie De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.

Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de Bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen.

Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht.”

De algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2003 (productie 5 Rabobank in eerste aanleg) bevatten onder meer de volgende bepalingen: “14. Opzegging geldlening De bank is bevoegd de geldlening op te zeggen met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, indien naar het oordeel van de bank voortzetting van de relatie met u in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

Als de bank de geldlening op basis van deze bepaling opeist, dan kan zij aan u een vergoeding in rekening brengen die gelijk is aan de vergoeding die geldt bij vervroegde aflossing van de geldlening.

U bent verplicht de geldlening en de daarover verschuldigde rente, kosten en vergoeding terstond na afloop van die termijn integraal te voldoen aan de bank. (...)

31. Algemene Bankvoorwaarden De Algemene Bankvoorwaarden die gelden tussen de bank en haar klanten zijn van toepassing, voor zover daarvan niet is afgeweken.” e. Rours is eind 2007 door een medewerker van Rabobank verwijderd uit de ruimte waar zich kluis 63 bevond. Rours had toen een sleutel van de kluis bij zich. f. Bij brief van 5 maart 2008 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de bank de verstrekte financieringen opgezegd tegen 1 mei 2008, en Rours verzocht uiterlijk per die datum het totale bedrag van € 936.589 te voldoen.

Bij brief van 22 april 2008 heeft Rabobank deze termijn verlengd tot 31 juli 2008 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg). g. Bij brief van 26 februari 2009 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank de inhoud van een op 26 februari 2009 tussen Rabobank en Rours gevoerd

51

gesprek bevestigd, waarin onder meer werd meegedeeld dat, indien de volledige vordering van de bank niet uiterlijk per 26 mei 2009 zou zijn voldaan, de bank zou overgaan tot uitwinning van de zekerheden. h. Rours is niet tot betaling overgegaan.

4.3. In eerste aanleg heeft Rours gevorderd – kort samengevat – afgifte van een brief van een zus van Rours aan Rabobank, en van een brief van Rabobank aan die zus, verwijdering van Rours uit het incidentenregister van de Rabobank Groep, continuering van de bestaande financiering, een verbod tot uitwinning van de zekerheden, en veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.

Rabobank heeft de vorderingen weersproken.

4.4. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot afgifte van de brieven afgewezen omdat Rabobank heeft ontkend dat er een brief van de zus aan Rabobank bestond en de vordering overigens nader onderzoek vergde, waarvoor in het kort geding geen plaats was.

De vordering tot verwijdering uit het incidentenregister is afgewezen omdat die alleen gold voor de Rabobank Groep, en niet van belang is indien Rours naar een andere financier overstapt.

Inzake de opzegging heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Rabobank weliswaar ingevolge artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden de relatie met Rours kan opzeggen, maar dat zij bij een dergelijke opzegging de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen, en dat de aan de opzegging ten grondslag liggende gronden op zijn zachtst uitgedrukt zeer discutabel waren, nu van enige concrete en met stukken onderbouwde argumenten niet is gebleken en het grotendeels bleef bij vermoedens en aannamen.

De voorzieningenrechter achtte derhalve de feitelijke beëindiging strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid, terwijl het feit dat Rours zich in november 2007 in de kluis van Rabobank bevond daar niet aan afdeed, nu niet is gebleken dat Rours zich tijdens dat verblijf schuldig had gemaakt aan zaken die het daglicht niet kunnen verdragen.

Derhalve heeft de voorzieningenrechter de vordering om Rabobank te veroordelen tot het continueren van de bestaande relatie en haar te verbieden tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan toegewezen, zulks evenwel slechts totdat een voor Rours passende oplossing was gevonden, met dien verstande dat het continueren van de relatie, gelet op de op dat moment bekende gegevens, tot uiterlijk een jaar na de dagtekening van het vonnis zou dienen plaats te vinden.

4.5. In hoger beroep vordert Rours alsnog afgifte van de brief van zijn zus aan Rabobank en de brief van Rabobank aan zijn zus, veroordeling van Rabobank om Rours uit het incidentenregister te verwijderen, veroordeling van Rabobank tot het continueren – naar het hof begrijpt: voor onbepaalde tijd – van de bestaande financiering onder de voorwaarden zoals aanvankelijk overeengekomen, en een verbod aan Rabobank om tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan, alles op straffe van dwangsommen.

In incidenteel appel heeft Rabobank – naar het hof begrijpt – verkorting van de termijn van opzegging gevorderd.

52

4.6. Grief 1 in principaal appel heeft betrekking op de vordering tot afgifte van de brieven van en aan de zus van Rours die Rabobank in haar bezit zou hebben.

In deze vordering kan Rours evenwel niet worden ontvangen, omdat Rours niet heeft toegelicht waarom deze vordering een spoedeisend karakter heeft terwijl dat ook niet duidelijk wordt uit de wel gegeven toelichting op de grief.

4.7. Het hof zal vervolgens eerst grief 3 in principaal appel behandelen. Deze grief heeft betrekking op de beperking die de voorzieningenrechter heeft aangebracht in de veroordeling van Rabobank tot continuering van de bestaande relatie. De voorzieningenrechter heeft immers het bevel tot continuering van de financiering, en tot verbod van uitwinning van de zekerheden die Rours in verband daarmee aan Rabobank had verstrekt, beperkt tot (maximaal) de periode van één jaar na dagtekening van diens vonnis.

4.8. Gelet op de termijn van opzegging die door de voorzieningenrechter is bepaald staat het spoedeisend belang van Rours ter zake van deze grief ook in hoger beroep vast.

4.9. Inzake deze grief overweegt het hof het volgende.

Met inachtneming van de omstandigheden van het geval kunnen duurovereenkomsten als de onderhavige worden opgezegd, welke bevoegdheid Rabobank overigens in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk heeft bedongen. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 («JOR» 2000/120; red.)).

4.10. Daarbij kan het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de Bank.

Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden.

Deze functie verlangt van bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

4.11. Het belang van Rours bij continuering van de bestaande relatie (en dus de bestaande leningen) is door Rours voldoende toegelicht en is voldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van

53

frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.

Hetgeen Rabobank in haar memorie van antwoord nog aan omstandigheden heeft toegevoegd kan daar niet aan afdoen, nu ook die omstandigheden onvoldoende zijn.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat Rours voldoende heeft aannemelijk gemaakt dat de gronden die Rabobank heeft aangevoerd om de relatie te beëindigen in de omstandigheden van het geval ontoereikend zijn.

4.12. De grief van Rours richt zich zoals gezegd niet tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden voor haar opzegging onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. De grief richt zich wel tegen de beperking in het verbod tot voortzetting van de bestaande relatie tussen Rabobank en Rours. Rours merkt hierover naar het oordeel van het hof terecht op dat deze beslissing tot beperking van de duur van voortzetting van de relatie door de voorzieningenrechter op zich niet is onderbouwd.

Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn gebeurt. Daarvoor geldt immers in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is.

Het hof komt wat betreft de opzegtermijn dan ook tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter, en zal de door Rours gevorderde continuering van de relatie toewijzen zonder beperking in de tijd, onder handhaving van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsom.

Datzelfde geldt voor het verbod tot uitwinning door Rabobank van door Rours verstrekte zekerheden.

4.13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ontbreekt spoedeisend belang bij grief 2 in principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van Rours hem te verwijderen uit het incidentenregister wordt afgewezen.

Rours heeft hiertoe aangevoerd dat hij de opname in dat register niet bij andere banken terecht kan.

Spoedeisend belang ontbreekt, omdat relatie tussen Rabobank en Rours naar het oordeel van het hof moet worden gecontinueerd. De noodzaak naar een andere Rabobank over te stappen is dan thans onvoldoende gebleken zodat er geen reden is voor een voorziening bij voorraad.

4.14. Met betrekking tot het incidenteel appel van Rabobank merkt Rours terecht op dat niet zonder meer duidelijk is onder welke voorwaarde dit is ingesteld. Het hof begrijpt, gelet op paragraaf 41 van de memorie van antwoord in principaal appel, de voorwaarde als inhoudende dat onderscheid wordt gemaakt tussen een uitspraak vallend vóór respectievelijk nà 9 juni 2011. Nu dit arrest wordt gewezen ruim voor 9 juni 2011 begrijpt het hof de vordering als een (thans onvoorwaardelijke) vordering de opzegtermijn te verkorten tot hooguit drie maanden, doch uiterlijk tot 9 juni 2011.

54

4.15. Gelet op hetgeen inzake grief 2 in principaal appel is overwogen faalt deze grief, nu een opzegtermijn van welke omvang ook wordt afgewezen.

4.16. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en beslissen als volgt.

In principaal zowel als incidenteel appel wordt Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt, en in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond van 9 juni 2010; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Rabobank Westelijke Mijnstreek tot het continueren van de bestaande financiering(en) van Rours onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en Rours overeengekomen, en zo lang Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet; bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000; verbiedt Rabobank tot uitwinning van haar zekerheden jegens Rours over te gaan zo lang Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet; bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het geen meer of anders is gevorderd.

55

LJN: BU9796,Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg , 79561 / KG ZA 11137

Bank mocht kredietrelatie niet opzeggen door deugdelijke ingebrekestelling.

Een beroep op de algemene voorwaarden kan niet baten. De opzegging van de financieringsovereenkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De kredietwaardigheid van de financieringsnemer is niet in geschil, alleen de wijze van communiceren van de bestuurder. Voorzieningenrechter weegt belagen af en veroordeelt bank tot nakoming van de financieringsovereenkomst.

Datum uitspraak: 16-08-2011 Datum publicatie: 30-12-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Bank mocht kredietrelatie niet opzeggen zonder deugdelijke ingebrekestelling. Een beroep op de algemene voorwaarden kan niet baten. De opzegging van de financieringsovereenkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De kredietwaardigheid van de financieringsnemer is niet in geschil, alleen de wijze van communiceren van de bestuurder. Voorzieningenrechter weegt belagen af en veroordeelt bank tot nakoming van de financieringsovereenkomst.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RF 2012, 37

Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 79561 / KG ZA 11-137 Vonnis van 16 augustus 2011 in de zaak van

56

de besloten vennootschap UNITED TRUST & TRADE B.V., gevestigd te Wilhelminadorp, gemeente Goes, eiseres, advocaat: mr. V. Jongepier te Middelburg, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A., gevestigd te Goes, gedaagde, advocaat: mr. A.F. van Ingen te Utrecht.

Partijen zullen hierna UTT en Rabobank genoemd worden.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 augustus 2011 met producties 1 tot en met 26, - de bij brief van 4 augustus 2011 van de zijde van Rabobank gevoegde producties A tot en met J, - de mondelinge behandeling op 9 augustus 2011, - de pleitnota van UTT, - de pleitnota van Rabobank.

2. De feiten 2.1. UTT is de beheermaatschappij van onder andere United Metals B.V., een onderneming die wereldwijd actief is in de handel in non-ferro metalen.

2.2. Directeur en enig bestuurder van UTT is de heer [A.] (hierna: [A.]).

2.3. De Rabobank heeft in de zomer van 2009 een financieringsvoorstel aan UTT gedaan. UTT heeft dat voorstel aanvaard en ondertekend. De financiering bestaat uit een kredietfaciliteit in de vorm van een rekening-courantovereenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst). De kredietfaciliteit is verstrekt voor onbepaalde tijd. Het krediet bedroeg bij aanvang € 1.000.000,00 en wordt per kwartaal met € 37.500,00 ingeperkt tot een basiskrediet van € 250.000,00 is bereikt. Per 10 juni 2011 bedroeg de kredietfaciliteit € 675.000,00.

2.4. UTT heeft ten behoeve van de financiering aan de Rabobank zekerheden verstrekt, te weten een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand te Middelburg, een eerste pandrecht op de rechten uit hoofde van een overlijdensrisicoverzekering en een borgtocht van € 100.000,00. De borgtocht is vervallen na een inperking op het krediet op 3 mei 2011.

2.5. In artikel 35 van de door de Rabobank gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden is

57

het volgende opgenomen: “Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de client en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen (…)

2.6. In artikel 21b van de eveneens door de Rabobank gehanteerde Algemene voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 staat, voor zover van belang, vermeld: “Ongeacht enige andere bepaling in de akte en/of deze voorwaarden kan zowel de bank als iedere kredietnemer altijd het krediet opzeggen, met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. Gedurende die termijn mag de kredietnemer van het krediet geen gebruik meer maken. Een eventueel debetsaldo dient terstond na afloop van die termijn te worden aangezuiverd.”

2.7. In de zomer van 2010 zijn [A.] en UTT slachtoffer geworden van een omvangrijke fraude. Op of omstreeks 2 augustus 2010 zijn derden erin geslaagd € 353.530,84 van rekeningen van [A.] en zijn vennootschappen af te boeken. De Rabobank heeft [A.] en de betrokken vennootschappen schadeloos gesteld. In de maanden daarna is de relatie tussen [A.], respectievelijk UTT, en de Rabobank in negatieve zin beïnvloed.

2.8. Op 14 januari 2011 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In dit gesprek deelt de Rabobank mede dat wat haar betreft de relatie tussen partijen zodanig stuk is dat de bank de bancaire relatie met [A.] en UTT wenst te beëindigen.

2.9. In haar brief van 4 maart 2011 heeft de Rabobank het door haar tijdens de bespreking van 14 januari 2011 ingenomen standpunt herhaald. Verder deelt zij mee dat indien [A.] en UTT de relatie met de bank niet feitelijk hebben beëindigd de bank zich genoodzaakt ziet eenzijdig tot opzegging over te gaan.

2.10. Bij brief van 18 mei 2011 heeft de Rabobank de financieringsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Volgens de Rabobank hebben de onderlinge verhoudingen door het onbegrip, het wantrouwen en de eigen wijze van communiceren van [A.] geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk.

2.11. Ondanks verzet daartegen van de zijde van UTT, handhaaft de Rabobank haar opzegging.

3. Het geschil 3.1. UTT vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te veroordelen tot nakoming van de financieringsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de Rabobank hieraan niet voldoet en met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.

58

3.2. Aan haar vordering legt UTT het navolgende ten grondslag. Volgens UTT moet de opzegging door de Rabobank zonder rechtsgevolgen blijven nu zij door de bank nooit in gebreke is gesteld. De bank had UTT en haar enig bestuurder [A.] op zijn minst in de gelegenheid moeten stellen om gedurende een vooraf afgesproken periode -gezamenlijk met de bank- te werken aan een verbetering van de verhoudingen. De bank heeft dat nooit gedaan, maar heeft plotseling kenbaar gemaakt dat zij van [A.] en zijn vennootschappen af wilde. Ook anderszins kan de opzegging door Rabobank volgens UTT niet tot enig rechtsgevolg leiden omdat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbreekt. De door Rabobank gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk is onvoldoende om de financieringsovereenkomst met UTT te kunnen beëindigen. Niet alleen betwist UTT dat het gedrag van haar bestuurder zodanig is dat dit een opzegging rechtvaardigt, maar bovendien leidt de beëindinging van de financiering tot onevenredige gevolgen voor UTT. Zij heeft de financiering nodig om transacties te kunnen doen op de London Metal Exchange, de zogeheten LME-transacties. Als UTT geen LME-transacties meer kan verrichten - de kernactiviteit van UTT - kan zij wel ophouden. UTT kan derhalve niet zonder de financiering, terwijl het de bank inmiddels ook duidelijk moet zijn dat het voor UTT onmogelijk is om een andere financiering te krijgen. UTT heeft geen andere bank bereid gevonden een dergelijke financiering te verstrekken, laat staan tegen gelijke condities. Het financiële belang van UTT bij continuering van de kredietrelatie met de Rabobank is dus groot. Het door de bank daartegenover gestelde belang om niet langer medewerkers ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar niet tegenop. Te meer niet nu UTT de Rabobank op dit punt tegemoet kan komen door de communicatie met UTT, en dus ook met [A.], alleen nog via e-mail of zelfs via anderen dan [A.] te laten verlopen.

3.3. De Rabobank voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van UTT en met veroordeling van UTT in de kosten van het geding. De Rabobank voert daartoe het navolgende aan. Met een beroep op artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 21b van de eveneens op de financieringsovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 stelt de Rabobank dat zij de financieringsovereenkomst heeft mogen opzeggen met inachtneming van de door haar gehanteerde opzegtermijn van drie maanden. Een ingebrekestelling is daarbij niet nodig, nu de mogelijkheid tot opzegging voortvloeit uit hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen. Een ingebrekestelling is, voor zover dan nog nodig, eerst aan de orde als UTT op 18 augustus a.s. haar verplichting tot aflossing niet nakomt.

Van een abrupte beëindiging van de bancaire relatie is volgens de Rabobank geen sprake. Tijdens het gesprek op 14 januari 2011 heeft de bank al aangegeven tot beëindiging van de relatie over te zullen gaan en zijn de beweegredenen daarvoor uitgebreid uit de doeken gedaan. Daarbij geldt dat ook UTT zelf van mening is dat een beëindiging onafwendbaar is. De opzegging kon dan voor UTT ook niet als een verrassing komen. Overigens stelt de Rabobank vast dat na het uitbrengen van de dagvaarding er ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan, zoals het aanwenden van het krediet voor andere doeleinden dan waarvoor het is verstrekt. Voor wat betreft de door UTT gestelde gevolgen van de beëindiging, acht de bank niet aannemelijk dat UTT niet elders ook een financiering tegen gelijke condities zou kunnen krijgen. De financiële positie van UTT is immers uitstekend. De bank heeft ook geen concrete aanwijzingen dat UTT pogingen heeft ondernomen om elders een financiering te verkrijgen en een offerte heeft ontvangen waaruit andere voorwaarden zouden blijken.

59

Ook is de bank niet gebleken dat het krediet noodzakelijk is voor de normale beroepsuitoefening van UTT. De bank ziet dan ook geen reden om terug te komen op haar standpunt. De opzegging is weloverwogen geschied nu duidelijk is dat partijen over en weer geen enkel vertrouwen meer in elkaar hebben. Bovendien is het bij de bank inmiddels ondoenlijk geworden om een medewerker te vinden die bereid is [A.] te woord te staan. Het voorstel van UTT om de communicatie in het vervolg niet rechtstreeks via [A.] te laten verlopen wijst de bank als niet werkbaar van de hand. In de afgelopen periode is dat al eerder getracht en dat bleek ook niet te werken.

4. De beoordeling 4.1. Gelet op de stelling van UTT dat zij nooit in gebreke is gesteld, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de financieringsovereenkomst wel rechtsgeldig is opgezegd. Dat een ingebrekestelling er niet is, heeft de Rabobank niet betwist. Wel voert zij tegen de stelling van UTT aan dat geen ingebrekestelling is vereist omdat partijen een opzeggingsbevoegdheid zijn overeengekomen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden niet dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Artikel 35 bepaalt slechts dat de bank de relatie kan opzeggen. Na opzegging van de relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten echter nog met inachtneming van de daarvoor geldende regels te worden afgewikkeld. Artikel 35 bepaalt dat ook met zoveel woorden. Ook uit artikel 21b van de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de Rabobank het krediet kan opzeggen, zonder dat daarbij een ingebrekestelling nodig is. In het bijzonder heeft daarbij te gelden dat niet gesteld of gebleken is dat UTT in strijd heeft gehandeld met of tekort is geschoten in de nakoming van een bepaling van de financieringsovereenkomst op grond waarvan de Rabobank het aan UTT verstrekte krediet per omgaande kon opzeggen en opeisen. Integendeel, de Rabobank heeft ter zitting nog eens onderstreept dat de financi毛le positie van UTT uitstekend is en dat zij er niet aan twijfelt dat UTT aan haar aflossingsverplichting zal kunnen voldoen. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de Rabobank niet bevoegd was de relatie en het krediet op te zeggen zonder UTT daarvoor eerst in gebreke te stellen. Weliswaar heeft de Rabobank in dat verband nog wel aangevoerd dat zowel in gesprekken als in de correspondentie de onderlinge verhouding door Rabobank naar voren is gebracht, maar daaruit valt niet af te leiden dat UTT een termijn is gesteld om aan een verbetering van de verhouding te werken.

Nu gesteld noch gebleken is dat UTT v贸贸r de opzegging van de financieringsovereenkomst door de Rabobank in gebreke is gesteld, is de opzegging mitsdien niet rechtsgeldig en kan deze vooralsnog niet tot de door de Rabobank gewenste be毛indiging leiden.

4.2. De voorzieningenrechter laat bij het voorgaande nog buiten beschouwing dat volgens UTT de algemene voorwaarden waarop de Rabobank zich beroept nooit door haar zijn ontvangen.

4.3. Gelet op de stellingen die UTT voorts aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd zal de voorzieningenrechter tevens een voorlopig oordeel geven over de vraag of de opzegging van de financieringsovereenkomst door de Rabobank bij brief van 18 mei 2011 -zo deze al rechtsgeldig zou zijn gedaan- het door haar beoogde rechtsgevolg heeft

60

gehad.

4.4. Deze vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de financieringsovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beĂŤindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarbij dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliĂŤnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Een en ander betekent dat een opzegging van het krediet van een onderneming in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de belangen van de bank enerzijds en van de onderneming anderzijds tegen elkaar worden afgewogen.

4.5. De reden voor de Rabobank om de financieringsovereenkomst op te zeggen is het gedrag c.q. de wijze van communiceren van de enig bestuurder van UTT, [A.], dat/die volgens de Rabobank tot een onwerkbare situatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft geleid.

4.6. De voorzieningenrechter constateert dat de kredietwaardigheid van UTT hier niet in het geding is. Tussen partijen staat immers vast dat UTT financieel gezond is en dat het verloop van de kredietrelatie tot nu toe zonder noemenswaardige problemen voor de Rabobank is verlopen, in die zin dat rente en aflossing steeds tijdig en volledig zijn betaald. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de financieringsovereenkomst is derhalve geen sprake. Weliswaar heeft de Rabobank ter zitting nog aangevoerd dat de bank na het uitbrengen van de dagvaarding heeft moeten vaststellen dat er ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan, maar deze redenen zijn, voor zover deze al juist zouden zijn, voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van het krediet geoorloofd is niet van belang, nu deze niet aan de opzegging van de financierings-overeenkomst op 18 mei 2011 ten grondslag zijn gelegd.

4.7. UTT heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat een beĂŤindiging van de financiering voor haar tot onevenredige gevolgen zal leiden. Weliswaar heeft de Rabobank ter zitting de noodzaak van het krediet nog betwist, maar mede gelet op de uitgebreide toelichting zijdens UTT kan zonder nadere onderbouwing door de Rabobank niet tot het oordeel worden gekomen dat het krediet voor de normale beroepsuitoefening van UTT niet noodzakelijk is. Bovendien is de vraag naar de noodzaak van het krediet bij het aangaan van de financieringsovereenkomst voor de Rabobank kennelijk geen punt van discussie geweest. Verder is op grond van de door UTT overgelegde producties voldoende aannemelijk dat het voor UTT onmogelijk is om een andere financiering te krijgen, zeker in de huidige tijd waarin de kredietverlening onder druk staat. Daarmee is het belang van UTT bij continuering van de bestaande financiering gegeven.

4.8. Het daartegenover gestelde belang van de Rabobank om niet langer medewerkers

61

ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tegenop. Te meer niet nu aan de bezwaren van de Rabobank tegemoet kan worden gekomen door, zoals UTT heeft voorgesteld, de communicatie aan de zijde van UTT via anderen dan [A.] te laten verlopen. De daartegen door de Rabobank naar voren gebrachte bezwaren acht de voorzieningenrechter niet onoverkomelijk, terwijl ook de ter zitting naar voren gebrachte optie om de financiering bij de Rabobank Walcheren onder te brengen nog onvoldoende is onderzocht om reeds op voorhand te worden afgewezen.

4.9. Onder de vorengenoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat er voor de bank een onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de financieringsovereenkomst was en de Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de financieringsovereenkomst met UTT met inachtneming van een termijn van drie maanden op te zeggen.

4.10. Voor zover de Rabobank heeft willen betogen dat UTT met de beëindiging van de relatie en de financiering heeft ingestemd, en van eenzijdige opzegging derhalve geen sprake is, slaagt dit niet. Weliswaar komt uit het besprekingsverslag van 14 januari 2011 en de daarop volgende correspondentie naar voren dat over de door de bank gewenste beëindiging van de bancaire relatie is gesproken, maar niet aannemelijk is dat over de afbouw van de relatie tussen partijen overeenstemming is bereikt. In de daarover gevoerde gesprekken, zo blijkt uit de daarop betrekking hebbende producties, is door UTT steeds als uitdrukkelijke voorwaarde voor beëindiging met wederzijds goedvinden gesteld dat UTT elders een financiering tegen vergelijkbare voorwaarden moet kunnen vinden of in ieder geval voor de nadelige gevolgen van een overstap door de Rabobank wenst te worden gecompenseerd. Dat de Rabobank dit laatste pertinent niet wenst, is ter zitting nog eens duidelijk geworden.

4.11. Op grond van al het vorenstaande is de vordering van UTT naar het oordeel van de voorzieningenrechter toewijsbaar, met dien verstande dat aan de mede gevorderde dwangsom een maximum zal worden verbonden.

4.12. De Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van UTT worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - vast recht € 560,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.452,31

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt de Rabobank de financieringsovereenkomst na te komen, 5.2. bepaalt dat de Rabobank voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan het onder 5.1. bepaalde, aan UTT een dwangsom

62

verbeurt van € 10.000,000 per dag, tot een maximum van € 680.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van UTT tot op heden begroot op € 1.452,31, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2011.?

63

LJN: BT2344, Rechtbank Rotterdam , 351768 / HA ZA 10-1121 Opeisbaarheid van zakelijke lening en zorgplicht bank bij opzegging.

Datum uitspraak:

07-09-2011

Datum publicatie:

22-09-2011

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Opeisbaarheid van zakelijke lening en zorgplicht bank bij opzegging.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 351768 / HA ZA 10-1121

Vonnis van 7 september 2011

in de zaak van

de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J. Kneppelhout,

tegen

64

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. S.R. Markus.

Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 11 maart 2010 en de door ING in het geding gebrachte producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 1 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - de brief van mr. J. Atema d.d. 12 november 2010, met productie; - het proces-verbaal van de op 23 november 2010 gehouden comparitie van partijen; - de brief van mr. Van Loon d.d. 20 december 2010 en de brief van mr. Markus d.d. 20 december 2010; - de akte overlegging producties van ING; - de antwoordakte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd betwist staat het volgende vast.

2.1. Vanaf 17 oktober 2000 dreef [gedaagde] een eenmanszaak die zich richt op handel in (graaf)machines en gereedschappen.

65

2.2. [gedaagde] voerde zijn werkzaamheden uit vanaf het aan hem in eigendom toebehorende bedrijfsterrein aan [adres] te [plaats] (hierna: het bedrijfsterrein).

2.3. ING heeft op 30 mei 2007 een kredietfaciliteit van € 435.000,-- aan [gedaagde] verstrekt. Deze kredietfaciliteit is op 27 december 2007 verhoogd tot € 500.000,-- en is vervolgens op 29 april 2008 verhoogd tot € 575.000,--. De kredietfaciliteit is opgebouwd uit een lening en een rekening courant rekening. De overeenkomsten waarin partijen het voorgaande zijn overeengekomen zullen hierna worden aangeduid als de kredietovereenkomsten.

2.4. Op de kredietovereenkomsten zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing.

2.5. De Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: de algemene voorwaarden) vermelden, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid 11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:

a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; (…) f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten of wijzigt zijn bedrijfsof beroepsactiviteiten aanmerkelijk of de Kredietnemer verhuurt alle of een belangrijk deel van zijn activa of de Kredietnemer fuseert of besluit te fuseren dan wel splitst of besluit te splitsen of de Kredietnemer wordt overgenomen door een derde; (…) k. een verklaring of opgave van of namens de Kredietnemer is in strijd met de waarheid, een voor de Bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen, een aan de Bank verstrekte zekerheid is nietig, is vernietigbaar of is niet van de vereiste rang, dan wel een toegezegde zekerheid wordt niet tijdig verstrekt of vervalt voortijdig; (…) l. de juridische of economische gerechtigdheid tot een verstrekte zekerheid ondergaat wijziging of enig zakelijk recht betreffende de verstrekte zekerheid ontstaat of gaat

66

teniet; alle of een gedeelte van de goederen die ten behoeve van de Bank zijn ondergezet, gaan verloren, worden vernietigd of beschadigd, gaan teniet of vervallen; (…) o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde;”

2.6. [gedaagde] heeft op 2 augustus 2007 ten gunste van ING een hypotheekrecht gevestigd voor een bedrag van € 609.000,-- op het bedrijfsterrein tot zekerheid van terugbetaling van de krediet¬faciliteit. Op 9 mei 2008 heeft [gedaagde] in verband met de verhoging van de krediet¬faciliteit een tweede hypotheekrecht op het bedrijfsterrein voor een bedrag van € 175.000,-- gevestigd.

2.7. In 2008 en 2009 zijn betalingsachterstanden ontstaan bij de nakoming van de krediet¬overeenkomsten.

2.8. Begin 2009 heeft [gedaagde] met Bureau Deltawerk B.V. (hierna: Deltawerk) een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van het bedrijfsterrein voor € 500.000,-.

Begin 2009 heeft Deltawerk € 250.000,-- betaald op een bankrekening van [gedaagde] bij de Rabobank.

2.9. Op 14 september 2009 is [gedaagde] gearresteerd.

2.10. [persoon 1] van ING (hierna: [persoon 1]) heeft bij brief van 14 oktober 2009 [gedaagde] verzocht contact met hem (of met [persoon 2], hierna: [persoon 2]) op te nemen in verband met de “overschrijding kredietlimiet en uitblijven rekeningomzet”.

2.11. [persoon 2] van ING heeft, naar aanleiding van de onder 2.10 genoemde brief, tevergeefs geprobeerd telefonisch contact met [gedaagde] op te nemen. Op 30 oktober 2009 heeft hij van een buurman van [gedaagde] vernomen dat [gedaagde] in voorlopige hechtenis zat.

2.12. Na 10 weken eindigde de voorlopige hechtenis van [gedaagde].

2.13. Bij brief van 16 november 2009 heeft [de notaris] (een door [gedaagde] ingeschakelde notaris, hierna de notaris) zich tot ING gericht. Hij gaf aan dat [gedaagde] een potentiële koper (Deltahuis) voor het bedrijfsterrein had gevonden en verzocht ING

67

een aflossingsoverzicht op te stellen waarna de hypothecaire inschrijvingen konden worden doorgehaald.

2.14. ING heeft op 18 november 2009 aan de notaris een indicatieve aflossingsnota per 1 december 2009 gezonden, waarin zij aangaf in te stemmen met het royement van de hypothecaire inschrijvingen tegen betaling van € 621.170,34.

2.15. Op enig moment na het verzenden van de onder 2.14 genoemde brief, heeft ING vernomen dat [gedaagde] het bedrijfsterrein reeds begin 2009 had verkocht aan Deltahuis voor € 500.000,--.

2.16. ING heeft op 17 december 2009 [gedaagde] een brief gezonden met de mededeling dat zijn kredietdossier is overgedragen aan de afdeling “CRM/IB/Credit Recovery”.

2.17. Op 22 december 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) en [persoon 2] van ING en [gedaagde].

2.18. Bij brief van 23 december 2009 aan [gedaagde] heeft ING de kredietfaciliteit opgezegd, vermeld dat de kredietfaciliteit per direct opeisbaar wordt en [gedaagde] verzocht vóór 1 februari 2010 de vordering te voldoen. ING gaf in die brief voorts aan niet akkoord te gaan met de koopsom van € 500.000,--, zolang niet helder was hoe haar totale vordering zal worden voldaan. Tevens bevestigde ING in de brief dat [gedaagde] had toegezegd hierover in overleg te treden met Deltahuis en dat hij ING begin januari 2010 nader zou informeren.

2.19. Vervolgens heeft de notaris bij brief van 29 december 2009 ING verzocht om aan de overdracht van het bedrijfsterrein mee te werken.

2.20. Bij brief van 15 januari 2010 heeft ING aan [gedaagde] meegedeeld niet aan de verkoop van het bedrijfsterrein aan Deltahuis voor een bedrag van € 500.000,00 mee te werken en heeft zij [gedaagde] gesommeerd om het bedrag van € 640.587,62 vóór 1 februari 2010 aan haar te voldoen.

2.21. Op 26 januari 2010 hebben [persoon 4] van Deltahuis (hierna: [persoon 4]), [persoon 2] en [persoon 3] van ING en [gedaagde] een gesprek gehad. Dit gesprek, alsmede het gesprek op 22 december 2009, is bevestigd bij brief van 28 januari 2010. In deze brief zijn tevens de kredietovereenkomsten per direct opgeëist.

68

2.22. ING heeft op 28 en 29 januari 2010 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd.

2.23. In februari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [persoon 3] en [persoon 2] van ING, [gedaagde] en [persoon 4] van Deltahuis.

2.24. Sinds 23 december 2009, het moment dat ING de rekeningen heeft geblokkeerd, heeft [gedaagde] geen betalingen meer aan ING verricht.

3. Het geschil 3.1. ING vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan ING te betalen € 640.587,62 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, alsmede de beslagkosten. ING legt aan haar vordering ten grondslag dat de verstrekte kredieten op grond van artikel 11 van de hiervoor genoemde algemene voor¬waarden vervroegd opeisbaar zijn.

3.2. Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering van ING, met veroordeling van ING in de kosten van het geding. Hij betwist, kort gezegd, dat de kredietover¬eenkomsten vervroegd opeisbaar zijn, terwijl hij daarnaast aanvoert dat de opzegging in strijd is met de zorgvuldigheid die ING in het maatschappelijk verkeer in acht moet nemen. [gedaagde] betwist verder, bij gebrek aan wetenschap, de hoogte en verschuldigdheid van de vordering.

4. De beoordeling 4.1. Op grond van artikel 11.1 van de algemene voorwaarden zijn de bedragen uit hoofde van de kredietovereenkomsten terstond en ineens opeisbaar, zonder dat enige ingebreke¬stelling is vereist, indien één van de gebeurtenissen als omschreven in sub a tot en met q zich voordoet. ING heeft het krediet bij brief d.d. 23 december 2009 opgeëist tegen 1 februari 2010.

4.2. Met ING is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval voldaan is aan de opzeggingseis als vervat in artikel 11 onder o van de algemene voorwaarden. In 2008 en 2009 is de bedrijfsvoering van [gedaagde] zeer sterk teruggelopen en er liep eind 2009 geen omzet meer over de bankrekening van [gedaagde] bij ING. Eind 2009 was

69

[gedaagde] vervolgens enige tijd niet bereikbaar voor ING, naar later bleek als gevolg van zijn voorlopige hechtenis. Toen een medewerker van ING daarom een bezoek bracht aan het bedrijf van [gedaagde] bleek er slechts één machine op voorraad te zijn, terwijl er volgens de administratie van ING negen machines zouden moeten zijn. [gedaagde] had het maximum van het krediet overschreden en hij had dus geen kredietruimte meer bij ING om nieuwe voor¬raden aan te schaffen. Het (verhypothekeerde) bedrijfsterrein had [gedaagde] verkocht en de helft van de koopsom was betaald op een bankrekening bij een andere bank. Naar [gedaagde] op de comparitie heeft beves¬tigd, was het betaalde bedrag inmiddels opgegaan aan andere schulden en kosten.

4.3. Al met al had ING dus te maken met een klant die een schuld aan haar had van circa € 600.000,00 (geen rekening houdend met de kosten van vervroegde aflossing) waarvan de bedrijfsactiviteiten zeer gering waren geworden, die nauwelijks voorraad had en geen ruimte meer had in het krediet bij ING voor de aanschaf van nieuwe voorraden. [gedaagde] had geen kenbare omzet en de zekerheden waren beperkt tot één machine en een hypotheekrecht op een bedrijfsterrein waarvan de vrije verkoopwaarde een jaar eerder was getaxeerd op € 556.250,00 en de executiewaarde op € 406.700,00. Dat de koper van het onroerend goed bereid was om nogmaals € 250.000,00 te betalen - zoals [gedaagde] stelt - is nergens uit gebleken, terwijl ING bovendien onbetwist stelt dat tijdens besprekingen tussen haar en de koper niet was gebleken dat deze hiertoe bereid was. Kortom, ING kon en kan redelijker¬wijs vrees hebben voor de verhaalbaarheid van haar vordering voor het gedeelte van haar vordering dat de executiewaarde van het onroerend goed te boven ging.

4.4. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de opzegging niet in strijd is met de zorgvuldigheid die ING in acht moet nemen. [gedaagde] wist in ieder geval sinds de ontvangst van de brief d.d. 23 december 2009 dat ING de relatie wilde beëindigen en dat hij op korte termijn tot aflossing zou moeten overgaan. Naar ING onbetwist stelt was de afspraak dat [gedaagde] contact op zou nemen met Deltahuis voor nader overleg en dat hij ING begin januari 2009 zou informeren, wat niet is gebeurd. Verder weegt zwaar mee dat [gedaagde] ING niet eerder dan eind 2009 had gemeld dat hij het bedrijfsterrein had verkocht en hij de helft van de koopsom inmiddels op een bankrekening bij een andere bank had ontvangen. Weliswaar staat dit niet aan een executie door ING in de weg - het hypotheekrecht blijft van kracht - maar ING mag dit wel meewegen in het kader van de vraag hoeveel ruimte zij een klant nog wil geven. Dat [gedaagde] een eenmanszaak is, maakt dit niet anders. Het betreft hier een zakelijk krediet en [gedaagde] kan ING moeilijk verwijten dat zij onder de gegeven omstandigheden niet door te willen gaan met de financiering van een bedrijf dat feitelijk zo goed als tot stilstand was gekomen. Gesteld noch gebleken is boven¬dien dat [gedaagde] in een materieel betere positie had verkeerd, indien ING hem nog enkele maanden extra had gegeven.

Het betoog van [gedaagde] dat ING had moeten meewerken aan de overdracht aan Deltahuis omdat het een verkoop voor een reële prijs vormde en dat zijn schuldenlast in dat geval aanzienlijk had kunnen dalen, slaagt evenmin. Immers, Deltahuis had de helft van de koopsom al betaald. Redelijkerwijs kon ING dus verwachten dat Deltahuis niet bereid zou zijn om alsnog € 500.000,00 te betalen. Dat zou alleen anders zijn indien

70

Deltahuis haar bereidheid hiertoe klip en klaar duidelijk had gemaakt tegenover ING, maar, zoals hiervoor overwogen, deze situatie doet zich niet voor. Of de koopprijs die Deltahuis wilde betalen, reëel was, is dus niet relevant.

4.5. Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. Bij antwoordakte na comparitie heeft [gedaagde] gesteld dat ING ten tijde van de opzegging niet wist dat de helft van de koopsom al was betaald en heeft hij betoogd dat dit niet meegewogen kan zijn door ING bij de opzegging. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat [gedaagde] op de comparitie heeft verklaard dat gedurende zijn detentie - eind 2009 - [persoon 4] aan ING heeft gezegd dat de helft van de koopprijs was betaald.

4.6. De slotsom is dat [gedaagde] gehouden is tot betaling van het openstaande saldo van de kredietfaciliteiten. Nadat [gedaagde] de door ING gestelde hoogte hiervan had betwist, heeft ING een onderbouwing van het door haar gevorderde bedrag in het geding gebracht. [gedaagde] heeft hierop vervolgens, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet (voldoende gemotiveerd) gereageerd. [gedaagde] heeft hiermee dit verweer onvoldoende onderbouwd.

4.7. Nu de verweren van [gedaagde] niet slagen, zal de vordering van ING van € 640.587,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010, proces- en beslagkosten, worden toegewezen. [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van ING worden tot aan deze uitspraak begroot op: -

dagvaarding € 87,93

-

beslagkosten € 653,03

-

advocaat salaris € 6.450,-- (2,5 ? tarief € 2.580,--)

-

vast recht

€ 4.951,--

totaal € 12.141,96.

5. De beslissing De rechtbank

? veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 640.587,62 (zeshonderdveertig duizendvijfhonderdzevenentachtig euro en tweeënzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 2 februari 2010 tot de dag van volledige betaling;

71

? veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van ING tot aan deze uitspraak begroot op â‚Ź 12.141,96;

? verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.

72

LJN: BU3102, Rechtbank Rotterdam , 340301 / HA ZA 09-2871

Redelijk en billijkheid staan er aan in de weg dat de bank de contante waarde vergoed krijgt bij afwikkeling kredietovereenkomst. Zorgplicht bank voor correcte informatieverschaffing aan de minderjarige erfgenamen van haar relatie over de hoogte van de uitstaande schuld.

Datum uitspraak:

26-10-2011

Datum publicatie:

02-11-2011

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Redelijkheid en billijkheid staan er aan in de weg dat de bank de contante waarde vergoed krijgt bij afwikkeling kredietovereenkomst. Zorgplicht bank voor correcte informatieverschaffing aan de minderjarige erfgenamen van haar relatie over de hoogte van de uitstaande schuld.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 340301 / HA ZA 09-2871

Vonnis van 26 oktober 2011

in de zaak van

DE ERVEN VAN [X],

73

wonende te [woonplaats], 1. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], over wie beiden het onderlijk gezag wordt uitgeoefend door [Y], eiseressen, advocaat mr. A. GrollĂŠ,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABN AMRO BANK N.V., voorheen geheten: Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. P.A.J. Peeters.

Partijen zullen hierna De Erven en de Bank genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties, - de conclusie van antwoord met producties, - tussenvonnis d.d. 23 december 2009, - proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 1 juli 2010, - de conclusie van repliek met producties, - de conclusie van dupliek tevens houdende akte naamswijziging met productie,

74

- akte uitlating productie, - antwoordakte.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten 2.1. De Erven zijn de enige erfgenamen van [X], overleden op 1 februari 2009.

2.2. Na zijn overlijden hebben De Erven de door [X] geëxploiteerde onderneming verkocht. De Bank heeft ten behoeve van deze onderneming aan [X] financieringen ter beschikking gesteld.

2.3. Het gaat om een drietal leningen (totaal pro resto hoofdsom: € 613.750,00) en een rekening-courantkrediet (totaal pro resto hoofdsom: € 253.451,56).

2.4. Bij brief van 2 juli 2009 bericht De Bank aan De Erven onder andere het volgende:

"Hierbij vragen wij uw aandacht voor het volgende.

Bij brief van 17 februari 2009 (waarvan een kopie is bijgesloten) hebben wij de verstrekte (krediet)faciliteiten opgezegd en onze vorderingen opgeëist per 1 maart jl.

Sindsdien zijn er onderhandelingen gaande (geweest) om te komen tot verkoop van de onderneming en bedrijfspand.

Teneinde de bedrijfsaktiviteiten niet te frustreren zijn wij bereid geweest de opeising van onze vorderingen telkens uit te stellen teneinde partijen in staat te stellen de verkoop af te ronden.

Thans hebben wij vernomen dat de verkoop (van de onderneming en de onroerende zaken) geen doorgang vindt aangezien een overeenstemming niet mogelijk is gebleken.

Bovenstaande is voor ons reden over te gaan tot het per direct opeisen van onze vorderingen, zoals vastgelegd genoemde brief van 17 februari 2009.

De kredietlimiet is door ons onmiddellijk ingetrokken.

75

De schuld aan onze bank van thans EUR 886.934,86, te verhogen met lopende rente en kosten tot datum inlossing, dient uiterlijk 23 juli 2009 te zijn voldaan.

(...)".

2.5. Bij brief van 5 augustus 2009 wordt aan de notaris, belast met doorhaling van de door [X] aan de Bank verleende hypotheken, door de Bank bericht dat per 7 augustus 2009 haar totale vordering € 948.018,04 bedraagt. Ten aanzien van de drie leningen berekent de Bank in haar aflosnota zogenaamde "contante waarde", namelijk ter grootte van € 49.776,62, € 21.646,69 en € 1.126,11.

2.6. Omdat De Erven noch de kopers met de betaling van de contante waarde rekening hebben gehouden is de koop niet doorgegaan op de voorziene datum.

2.7. Teneinde de koop van de onderneming doorgang te laten vinden komen De Erven, de kopers en de Bank op 19 augustus 2009 een Addendum overeen. Dit addendum behoort bij de "Vaststellingsovereenkomst tot overname onderneming (gedateerd 18 juli 2009)". De Bank ondertekent dit Addendum "uitsluitend voor zover het de rechtspositie van Fortis Bank NV vanuit dit addendum betreft". Daarin is overeengekomen dat kopers de contante waarde betalen aan de Bank. Verder is bepaald dat De Erven de Bank dagvaarden (de onderhavige procedure) teneinde een beslissing uit te lokken of de contante waarde al dan niet is verschuldigd. Indien Fortis in het ongelijk wordt gesteld zal zij het bedrag aan contante waarde plus de wettelijke vertragingsrente overmaken aan De Erven. "Dit bedrag zal alsdan door Verkoper worden beschouwd als betaling door Koper op de koopsom." Het Addendum bevat ook een regeling voor de situatie dat Fortis de procedure wint.

2.8. Artikel 4.3 van de op de aan [X] verstrekte geldleningen van toepassing zijnde Algemene Kredietvoorwaarden luidt als volgt:

"Vervroegde algehele of gedeeltelijke aflossingen op de Lening zijn uitsluitend mogelijk in geval van daartoe strekkende voorafgaande schriftelijke toestemming van de Bank aan de Cliënt. De Bank is gerechtigd aan het verlenen van een dergelijke toestemming voorwaarden te verbinden. De Cliënt is in geval van vervroegde aflossing van een vaste geldlening een extra rente verschuldigd gelijk aan de contante waarde van de overeengekomen rente over het afgeloste bedrag, berekend over de resterende looptijd van de rentevastperiode van de vaste geldlening, verminderd met de contante waarde van de rente die de Bank zou ontvangen door het bedrag van de vervroegde aflossing

76

voor die resterende looptijd uit te zetten op de interbancaire markt. In geval van een roll over-geldlening of een revolverende lening is vervroegde aflossing uitsluitend mogelijk op de laatste dag van een rentevastperiode en is de CliĂŤnt een extra rente verschuldigd gelijk aan de contante waarde van de rentemarge die de CliĂŤnt aan de Bank zou hebben betaald gedurende de resterende looptijd van de roll over-geldlening of de revolverende lening indien de vervroegde aflossing niet zou hebben plaatsgevonden.

Bij verzuim is het bepaalde over vervroegde aflossing van overeenkomstige toepassing tenzij de Bank de Lening laat voortbestaan, in welk geval de hiervoor onder artikel 2.38 genoemde extra vergoeding verschuldigd is."

De vordering 3.1. De Erven stellen de volgende vorderingen in:

"I voor recht te verklaren dat geen vergoeding van de contante waarde verschuldigd is aan de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank Bank (Nederland) N.V., II te bepalen dat de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank (Nederland) N.V. de reeds betaalde contante waarde ten bedrage van â‚Ź 71.773,72 onmiddellijk dient terug te betalen aan eisers, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, III de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank (Nederland) N.V. te veroordelen in de kosten van deze procedure."

3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten stellen De Erven dat door het overlijden van [X], de voordien plaatsgehad hebbende omzetting van v.o.f. naar eenmanszaak, het niet kunnen voortzetten van de onderneming door De Erven en de noodgedwongen verkoop aan een derde het in rekening brengen van de contante waarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijzen op het vergelijkbare geval van de consument die een hypothecaire geldlening afsluit. Na overlijden is, blijkens de eigen Gedragscode van de Bank, dan geen vergoeding van de contante waarde verschuldigd. Daarbij komt dat de Bank de kopers ten behoeve van de onderneming is gaan financieren. Waarom zou er dan contante waarde vergoed moeten worden? Bij repliek wordt de achtergrond geschetst dat door de Bank forse druk werd uitgeoefend op De Erven om akkoord te gaan met verkoop van de onderneming. Nadat de koop afketste ontvingen De Erven voormelde brief van 2 juli 2009 van de Bank. Hierin wordt met geen woord gerept over de vergoeding van de contante waarde. Daarna hebben De Erven alsnog overeenstemming met de koper bereikt, onder druk van deze opzegging. Vervolgens komt de brief van 5 augustus 2009 van de Bank aan de notaris (aflosnota) waarin de contante waarde is vermeld. De Bank heeft haar informatieverplichting hierover aan De Erven geschonden. Gelet op de brief van 2 juli 2009 behoefden De Erven in redelijkheid er geen rekening mee te houden dat zij een

77

bedrag â‚Ź 71.773,72 moesten bijbetalen. Door druk te leggen op de overname van de onderneming heeft zij onrechtmatig gehandeld.

Het verweer 4.1. De Bank concludeert tot afwijzing van de vorderingen van De Erven, met hun veroordeling in de kosten van de procedure.

4.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten verweert de Bank zich als volgt. Er was sprake van een noodlijdende onderneming, hetgeen [X] ook wel inzag. Hij heeft zelf gezorgd voor de kopers die de onderneming feitelijk al runden. Het gaat om een zakelijke kredietverlening zodat de Code niet van toepassing is; die ziet immers op consumenten.

Enige analoge toepassing gaat niet op. Het is niet zo dat De Erven uit de brief van 2 juli 2009 mogen afleiden dat met betaling van het bedrag van â‚Ź 886.934,86 de vordering van de Bank voldaan zou zijn. In die brief staat immers: "te verhogen met lopende rente en kosten." Dat deze niet zijn gespecificeerd is ook logisch omdat de hoogte daarvan afhankelijk is van de datum van aflossing. Kennelijk hebben De Erven noch de kopers voorzien dat de vergoeding van de contante waarde ook door de Bank in rekening mocht en zou worden gebracht.

De beoordeling 5.1. De Erven stellen onder andere dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de Bank, daags voor het passeren van de aktes ten behoeve van de overname bij de notaris, mag terugkomen op haar brief van 2 juli 2009.

5.2. De rechtbank overweegt het volgende. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen.

5.3. Uitgaande hiervan dient te worden beoordeeld of De Erven erop mochten vertrouwen dat, rekening houdende met rente en kosten, de vordering van de Bank om en nabij het bedrag zou uitkomen dat in de brief van 2 juli 2009 is genoemd. De rechtbank stelt voorop dat van de Bank, gelet op haar besluit tot opzegging van de financiering, zonder meer had mogen worden verwacht dat zij in deze brief De Erven zou hebben geĂŻnformeerd over de vergoeding terzake van de contante waarde. Het feit dat de Bank betaling van deze vergoeding verlangde kan niet worden afgeleid uit de zinsnede "te verhogen met lopende rente en kosten." De vergoeding van de contante waarde is immers geen lopende rente en evenmin kan deze worden geschaard onder kosten, mede

78

in aanmerking nemende de aanzienlijke hoogte van deze vergoeding. Uit het onder 2.8. geciteerde beding volgt dat het gaat om (kort gezegd) een vergoeding voor gederfde rente-inkomsten wegens voortijdige beĂŤindiging.

5.4. Het verweer van de Bank dat zij die waarde niet kon opgeven omdat zij niet wist wanneer er afgelost zou worden gaat evenmin op. Bij opzegging door de Bank geldt immers dat de Bank een dergelijke opgave, uitgaande van de door haar zelf gestelde opzegtermijn tot 23 juli 2009, al dan niet bij benadering had kunnen opgeven. De Bank mag er bovendien niet op voorhand vanuit gaan dat haar wederpartij de gestelde aflossingsdatum niet haalt, temeer nu uit haar eigen voorwaarden volgt dat De Erven verplicht waren binnen de gestelde termijn te betalen.

5.5. De rechtbank betrekt in haar beoordeling dat uit het Addendum bij de Vaststellingsovereenkomst volgt dat de kopers zich evenmin rekenschap hadden gegeven van het beding in de algemene voorwaarden over de contante waarde. Geconfronteerd met de aflosnota d.d. 5 augustus 2009 waren partijen genoodzaakt hierover nadere afspraken te maken. Deze afspraken hadden consequenties voor de hoogte van de koopprijs, zoals in het Addendum beschreven.

5.6. Verder is van belang dat niet van De Erven gevergd kan worden dat zij zelf de 16 pagina's tellende tekst van de Algemene Kredietvoorwaarden van de Bank doornemen om te bezien of en welke bedragen zij mogelijk nog aan de Bank verschuldigd zouden kunnen zijn. De Erven mogen uitgaan van de schriftelijke mededelingen van de Bank.

5.7. Dat geldt in deze zaak temeer nu De Erven in een meer verwijderd verband staan tot de Bank. Zij zijn de minderjarige kinderen van [X] en mevrouw [Y]. Uit de stukken volgt dat mevrouw [Y], hun wettelijke vertegenwoordiger, ten tijde van het overlijden reeds 10 jaar was gescheiden van [X] en gedurende die periode geen bemoeienis heeft gehad met zijn door de Bank gefinancierde onderneming. De Bank erkent onder 2 van de conclusie van dupliek dat mevrouw [Y] niet op de hoogte was van het verloop van de kredietovereenkomst gedurende die periode. De Bank diende zich de belangen van de Erven, mede in verband met de zorgplicht die op grond van haar positie in het maatschappelijk verkeer van haar mag worden verwacht, in het bijzonder aan te trekken.

5.8. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de Bank zelf het besluit heeft genomen om de kredietovereenkomst te beĂŤindigen. Dit is blijkens de brief van 2 juli 2009 zonder enig overleg met De Erven gebeurd. Weliswaar is duidelijk dat de Bank tot deze opzegging bevoegd was, maar van belang daarbij is dat volgens de Bank zelf de onderneming van [X] al jaren noodlijdend was. Verder geldt dat de Bank erkent dat een overname noodzakelijk was zowel voor het voortbestaan van de onderneming als voor de aflossing van de leningen. Ook vanuit deze gezichtspunten gezien had van de Bank mogen worden verwacht dat zij in de opzeggingsbrief had medegedeeld dat zij vergoeding van de contante waarde verlangde.

79

5.9. De rechtbank is aldus van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat door de Bank een beroep wordt gedaan op artikel 4.3 van de Algemene Kredietvoorwaarden. De overige stellingen van De Erven behoeven niet te worden beoordeeld. De vorderingen van de Erven, die voor het overige door de Bank niet worden betwist, worden toegewezen, zoals hieronder is vermeld.

5.10. Als in het ongelijk gestelde partij dient de Bank te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De specificatie hiervan luidt als volgt:

dagvaarding

€ 85,98

betaald griffierecht

€ 119,00

in debet gesteld griffierecht salaris advocaat

€ 1.461,00

€ 2.682,00

-------------Totaal

€ 4.347,98.

5.11. Omdat de Erven met een toevoeging procederen en de WTBZ en artikel 243 oud Rv nog van toepassing zijn dient de volledige proceskostenveroordeling, behoudens het betaalde griffierecht, aan de griffier te worden betaald.

De beslissing De rechtbank

verklaart voor recht dat de Erven geen vergoeding van de contante waarde aan de Bank verschuldigd zijn,

veroordeelt de Bank om aan de Erven een bedrag van € 71.773,72 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW hierover vanaf 19 augustus 2009 tot aan de dag van algehele betaling,

veroordeelt de Bank in de kosten van procedure, aan de zijde van de Erven begroot op

80

€ 4.347,98, waarvan een bedrag van € 4.228,98 aan de griffier van deze rechtbank (bankrekening 56 99 90 688 t.n.v. MvJ Arrondissement Rotterdam) en een bedrag van € 119,00 rechtstreeks aan de Erven,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.

1354/1954

81

LJN: BU9665, Rechtbank Rotterdam , 354640 / HA ZA 10-1614

Opzegging kredietovereenkomst, Deugdelijk grond voor opzegging, Bank heeft voldoende gewaarschuwd voorafgaand aan opzegging, Geen schending zorgplicht bank, Geen onrechtmatige daad bank.

Datum uitspraak:

28-12-2011

Datum publicatie:

29-12-2011

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Opzegging kredietovereenkomst. Faillissement Verlascon Groep.

BeĂŤindiging kredietovereenkomst. Fortis was daartoe op grond van de contractuele bepalingen gerechtigd. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Fortis dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliĂŤnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit concrete geval heeft Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en vervolgens aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De rechtbank is van oordeel dat er een deugdelijke grond voor opzegging was. Verder heeft Fortis in de maanden voor de opzegging voldoende gecommuniceerd met de Verlascon Groep, zodat de opzegging niet als verrassing kan zijn gekomen. Volgt afwijzing vordering curator.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 332

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

82

zaaknummer / rolnummer: 354640 / HA ZA 10-1614

Vonnis van 28 december 2011

in de zaak van

[de curator], in zijn hoedanigheid van curator inzake het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERLASCON PIPING B.V., kantoorhoudende te Breda, eiser, advocaat mr. P.E. Butterman te Breda,

tegen

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en Fortis genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 10 mei 2010, met producties 1 tot en met 10; - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 6; - de conclusie van repliek;

83

- de conclusie van dupliek, met producties 7 tot en met 10; - de pleidooien van 3 oktober 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken: van de zijde van de curator de pleitaantekeningen van mr. P.E. Butterman alsmede productie 11 en van de zijde van Fortis de pleitnota van mr. V. Terlouw en mr. J.G. Princen alsmede producties 11 tot en met 13.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 1 januari 2003 heeft er bij staalconstructiebedrijf Verlascon een management buy-out plaatsgevonden. Verlascon bestond toen uit een 15-tal vennootschappen, waaronder Verlascon Piping B.V. Fortis is als financier betrokken bij de management buyout.

2.2. Vanwege financiële problemen is het dossier van Verlascon vanaf maart 2004 binnen Fortis overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer.

2.3. In maart 2005 zijn vier vennootschappen van Verlascon door de Rechtbank Breda in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator als zodanig is benoemd.

2.4. De overige vennootschappen van Verlascon, waaronder Verlascon Piping B.V., hebben een doorstart gemaakt (hierna: de Verlascon Groep). Ten behoeve van de financiering van de doorstart heeft de Verlascon Groep op 2 mei 2005 een (nieuwe) kredietovereenkomst met Fortis gesloten.

2.5. De kredietovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“[…] A. Een multipurpose faciliteit met een limiet van EUR 2.410.000,= […]

Limietverlaging:de limiet van deze faciliteit zal per kwartaal worden teruggebracht met EUR 58.000,=, voor het eerst op 1 juli 2005, totdat een limiet van EUR 2.000.000,= is bereikt. […]

84

Zekerhedenlimiet

De debetstand uit hoofde van deze faciliteit zal, met inachtneming van de kredietlimiet nimmer meer mogen bedragen dan 60% van het saldo van de aan ons verpande, ons conveniërende vorderingen […].

Vorderingen die ouder zijn dan 90 dagen, buitenlandse en intercompany- en compensabele vorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking.

Tenminste eenmaal per week ontvangen wij van de hierna genoemde vennootschappen rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificaties van de vorderingen […].

Deze faciliteit staat u ter beschikking tot wederopzegging.

B. De bestaande 15-jarige geldlening groot in hoofdsom EUR 1.800.000,=, thans pro resto EUR 1.500.000,= […] blijft ongewijzigd gehandhaafd. […]”

2.6. Op de kredietovereenkomst zijn de algemene kredietvoorwaarden van Fortis van toepassing. Artikel 3.7 daarvan luidt:

“Opzegbaarheid: Tenzij in de Kredietovereenkomst anders is overeengekomen, hebben zowel de Bank als de Kredietnemer het recht een krediet in rekening-courant, een effectenkrediet en een obligokrediet met onmiddellijke ingang op te zeggen, waardoor de Kredietnemer niet meer gerechtigd is over eventuele kredietruimte onder deze kredietvormen te beschikken. Na opzegging is de Kredietnemer gehouden het verschuldigde saldo binnen een door de Bank te bepalen termijn aan de Bank te voldoen.

Indien de Bank geen termijn voor betaling voor het verschuldigde saldo bepaalt, dient de Cliënt het saldo onverwijld aan te zuiveren.”

2.7. Bij kredietbrief van 26 september 2005 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon Groep tijdelijk met EUR 300.000,00 verruimd. De kredietbrief luidt op dit punt:

“Onder verwijzing naar de Algemene kredietofferte van 2 mei 2005 berichten wij u dat de bank bereid is tot een tijdelijke wijziging van de wijze waarop de maximale limiet aan het aan uw ondernemingen verstrekte krediet in rekening-courant wordt bepaald en wel als volgt.

85

Ten aanzien van de multi purpose faciliteit zal tot uiterlijk 28 februari 2006 een Basislimiet, BLIM genaamd, gelden tot een bedrag van EUR 300.000,00 […]. Boven de basislimiet van EUR 300.000,00 geldt de zekerhedenlimiet, zoals in bovengenoemde Algemene kredietofferte d.d. 2 mei 2005 met u is overeengekomen.”

2.8. Bij kredietbrief van 10 november 2005 heeft Fortis zich bereid getoond om het krediet tijdelijk met EUR 400.000,00 te verhogen. De Verlascon Groep heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt.

2.9. Bij kredietbrief van 15 december 2005 heeft Fortis aanvullend een krediet van EUR 300.000,00 aan de Verlascon Groep ter beschikking gesteld. De limiet is op 1 februari, 1 maart en 1 april 2006 telkens met EUR 100.000,00 verlaagd. Dit aanvullende krediet is zodoende per 1 april 2006 komen te vervallen.

2.10. Bij kredietbrief van 27 februari 2006 heeft Fortis de in september 2005 verstrekte faciliteit, het aanhouden van een basislimiet (hierna: de basislimiet) van EUR 300.000,00 (zie 2.7), op verzoek van de Verlascon Groep verlengd tot uiterlijk 14 april 2006.

2.11. Op 25 april 2006 heeft Fortis het krediet aan de Verlascon Groep opgezegd en opgeëist per 28 april 2006. De betreffende brief bevat onder meer de volgende passages:

“[…]Bovendien verwijzen wij naar de diverse met de directie van Verlascon gevoerde gesprekken en meer in het bijzonder naar de gesprekken van 22 en 27 februari 2006, 17 maart 2006 en van 19 april 2006.

Wij moeten constateren dat de financiële prestaties van de Verlascon groep al geruime tijd sterk onder de maat zijn. Keer op keer blijken de door uw directie genomen maatregelen geen of onvoldoende vruchten af te werpen.

Tijdens genoemde gesprekken is duidelijk geworden, dat de Verlascon groep opnieuw, ondanks diverse maatregelen, een teleurstellend en zwaar verlieslatend boekjaar achter de rug heeft. In overwegende mate zijn de verliezen veroorzaakt door twee belangrijke projecten; de zgn. Mercon Steel order en de werkzaamheden t.b.v. het Fabricon project. […]

Gedurende de maanden maart en april van dit jaar is de directie van Verlascon met eventuele gegadigden voor een participatie in het aandelenkapitaal van [bedrijf 1] en versterking van de liquiditeit van de groep als geheel met een bedrag van ca € 2 miljoen,

86

in gesprek geweest. U had zich ten doel gesteld deze besprekingen uiterlijk 14 april jl in positieve zin te hebben afgerond.

Tijdens ons laatste gesprek deelde u ons mee, dat de zoektocht naar een nieuwe, eventueel additionele aandeelhouder, die tevens de liquiditeit van de groep zou versterken, niet is geslaagd. Als gevolg van deze mislukte missie is thans sprake van een onaanvaardbaar hoge liquiditeitsdruk. In dit kader verwijzen wij naar de executoriale beslaglegging door de fiscus (op het bedrijfspand) en het inmiddels gelegde conservatoir beslag onder onze bank en een drietal debiteuren van Verlascon Piping B.V. De continuïteit van de Verlascon groep lijkt dan ook niet langer gewaarborgd. […]”.

2.12. Op 27 april 2006 heeft de advocaat van de Verlascon Groep Fortis schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de opzegging van het krediet door de Verlascon Groep te lijden schade.

2.13. Fortis heeft daarop bij brief van 28 april 2006 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen en nogmaals de gang van zaken geschetst die heeft geleid tot de kredietopzegging.

2.14. Op 2 mei 2006 zijn de vennootschappen die deel uitmaken van de Verlascon Groep, waaronder Verlascon Piping B.V., op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard door de Rechtbank Breda, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.15. De vordering van Fortis op de Verlascon Groep is in 2006 geheel voldaan.

3. Het geschil 3.1. De gewijzigde vordering van de curator luidt – samengevat – dat de rechtbank 1. verklaart voor recht dat Fortis de kredietovereenkomst met Verlascon Groep althans Verlascon Piping B.V. niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat Fortis toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de kredietovereenkomst met Verlascon Piping B.V. althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Verlascon Piping B.V.; 2. Fortis veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Verlascon Piping B.V., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 april 2006; 3. Fortis veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

87

3.2. Fortis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Fortis heeft het krediet bij brief van 25 april 2006 opgezegd en het openstaande saldo opgeĂŤist per 28 april 2006. De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Fortis daartoe gerechtigd was.

4.2. In de kredietovereenkomst van 2 mei 2005 is bepaald dat het krediet tot wederopzegging beschikbaar wordt gesteld. Volgens artikel 3.7 van de algemene kredietvoorwaarden, hiervoor onder 2.6 weergegeven, kan Fortis de aan de Verlascon Groep verstrekte kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opzeggen, tenzij bij de kredietovereenkomst anders is overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen op dit punt iets anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat Fortis op grond van de contractuele bepalingen gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan.

4.3. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomst toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Fortis dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Verlascon Groep. Fortis heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliĂŤnten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.4. In dit concrete geval heeft Fortis de kredietfaciliteit per direct opgezegd en vervolgens aan de Verlascon Groep een termijn van drie dagen voor inlossing gegund. De rechtbank dient daarom aan de hand van hetgeen in de vorige alinea is overwogen te beoordelen of Fortis in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door het krediet op te zeggen met inachtneming van een terugbetalingstermijn van drie dagen.

88

4.5. In dit verband heeft de curator aangevoerd dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. In de opzeggingsbrief van 25 april 2006 vermeldt Fortis immers uitdrukkelijk dat zij niet beschikt over recente cijfers en dat zij op basis van de geconsolideerde balans van maart 2005 en de geschetste verliezen verwacht dat het eigen vermogen van de Verlascon Groep substantieel is afgenomen dan wel negatief is geworden. Daarmee heeft de bank het krediet opgezegd zonder adequaat inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep, aldus de curator.

4.6. Fortis heeft daartegen aangevoerd dat tijdens een bespreking op 22 februari 2006 door de directie van de Verlascon Groep is aangegeven dat er ernstige liquiditeitsproblemen waren en dat om die reden de looptijd van de basislimiet (met expiratiedatum 28 februari 2006) zou moeten worden verlengd. Ook is bij die gelegenheid aan Fortis medegedeeld dat de Verlascon Groep in gesprek was met een strategische partner ([bedrijf 2] uit België) voor een investering van EUR 2.000.000,00.

De directie had zich ten doel gesteld deze gesprekken uiterlijk 14 april 2006 positief af te ronden. Met het oog daarop heeft de directie van de Verlascon Groep tijdens die bespreking een informatiememorandum met betrekking tot de voorgenomen verkoop van een aandelenbelang in de Verlascon Groep van 17 februari 2006 (hierna: het informatiememorandum), met begeleidende brief gericht aan de beoogde partner, aan Fortis ter hand gesteld. Fortis had, zo stelt zij, daardoor wel inzicht in de actuele financiële positie van de Verlascon Groep.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [persoon 1], accountmanager Bijzonder Beheer bij Fortis (hierna: [persoon 1]), er bovendien op gewezen dat Fortis van de Verlascon Groep doorlopend, doorgaans wekelijks, liquiditeitsbegrotingen heeft ontvangen. Dat is door de curator niet betwist.

Met de zinsnede “recente gegevens met betrekking tot de balansposities” in de opzeggingsbrief van 25 april 2006 wordt bedoeld een officiële jaarrekening, opgemaakt door een accountant, aldus [persoon 1]. Die heeft Fortis sinds de aanvang van de kredietrelatie in 2003 niet van de Verlascon Groep ontvangen, zo stelt Fortis.

4.7. De curator heeft daarop betwist dat Fortis ten tijde van de opzegging in het bezit was van het informatiememorandum. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat uit niets blijkt dat Fortis financiële stukken ter onderbouwing van haar opzegging heeft gebruikt.

Enerzijds stelt Fortis geen recente balansposities van de Verlascon Groep te kennen en tegelijkertijd stelt zij in het bezit te zijn van het informatiememorandum. Dat rijmt volgens de curator niet met elkaar. De curator gaat er daarom vanuit dat Fortis het informatiememorandum niet kende ten tijde van de opzegging.

4.8. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De curator heeft niet betwist dat hij vlak na aanvang van het faillissement een kopie van het informatiememorandum van Fortis heeft ontvangen. Fortis beschikte ten tijde van faillissement dus over dit memorandum.

89

Verder heeft Fortis als productie 7 bij conclusie van dupliek de handgeschreven aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari 2006 overgelegd.

Daaruit komt naar voren dat er met de directie van de Verlascon Groep is gesproken over het liquiditeitsprobleem, als gevolg waarvan het wenselijk was de basislimiet van EUR 300.000,00 te verlengen (“liquiditeitsprobleem > BLIM verlengen” en helemaal onderaan “extra kredietfaciliteit afb[ouwen] = probleem > verlengen van de BLIM”). Deze in september 2005 verstrekte basislimiet (tijdelijke verruiming van het krediet met EUR 300.000,00, zie alinea 2.7 hiervoor) zou immers per 28 februari 2006 expireren. Ook blijkt uit deze aantekeningen dat door Verlascon is gesproken met een partner (“bezig met een partner […] eind deze week/begin volgende week”) voor een investering van 2 miljoen euro (“2 mio”), waarbij partij [bedrijf 2] als geïnteresseerde is vermeld (“[bedrijf 2] […] geïnteresseerd zijn”). De aantekeningen maken ook melding van bedrijfseconomische cijfers: er is minder omzet dan verwacht (“Minder omzet dan verwacht”), het Mercon project heeft een verlies van 5 à 6 ton opgeleverd (“Mercon project > 5 à 6 ton verlies”) en uit de concept jaarrekening 2005 blijkt een negatief resultaat van EUR 110.000,00 (“concept […] 2005 -/- 110.000 Resultaat”).

4.8.1. Bij het informatiememorandum was een begeleidende brief gevoegd, waaruit ook blijkt dat de Verlascon Groep dringend behoefte had aan liquiditeit: “[…] Directe aanleiding tot de verkoop van aandelen is de beperkte liquiditeitspositie van de onderneming t.g.v. de achterblijvende resultaten over 2005 nadat de onderneming begin 2005 een doorstart heeft gemaakt. Tevens heeft de onderneming behoefte aan een sterke strategische partner waarmee een stuk continuïteit voor de onderneming kan worden gewaarborgd […] U wordt gevraagd voor 2 mln. te participeren in de onderneming, teneinde de liquiditeitspositie te normaliseren. […] De onderneming verwacht dat indien u de intentie heeft om positief op het aanbod te reageren en gesprekken hierover te willen voeren, u dit kenbaar maakt vòòr 25 februari 2006. […]”.

Onderdeel van het informatiememorandum is een algemene toelichting op de Verlascon Groep. Daarin is onder meer opgenomen: “[…] Ondanks […]is de onderneming eind 2005 in (financieel) zwaar weer beland. Dit is met name het gevolg van een incidentele tegenvaller op een groot project bij de klant Mercon […] die de onderneming niet goed kan dragen. Om die reden wordt op dit moment gezocht naar vers kapitaal […]”.

Onderdeel van het informatiememorandum is de jaarrekening 2005 (in concept) alsmede de toelichting daarbij. Daarin staat een bedrijfsresultaat van EUR 110.000,00 negatief vermeld.

4.8.2. De in het informatiememorandum (en bijlagen) beschreven feiten, die inzicht geven in de op dat moment geldende financiële positie van de Verlascon Groep en de naar haar eigen oordeel bestaande dringende behoefte aan extra kapitaal, worden naar het oordeel van de rechtbank bevestigd in de handgeschreven aantekeningen van Fortis van het gesprek van 22 februari 2006, waarin in elk geval staat vermeld dat voor twee miljoen euro een investeerder werd gezocht, dat op het project Mercon verlies was geleden en dat de concept jaarrekening een negatief resultaat over 2005 van EUR

90

110.000,00 liet zien. De rechtbank houdt het er daarom op dat Fortis het informatiememorandum tijdens de bespreking van 22 februari 2006 ter beschikking heeft gekregen, dat zij ten tijde van de opzegging in het bezit was van het informatiememorandum en, in het verlengde daarvan, dat de opzegging mede op de daarin weergegeven feiten omtrent de financiële positie van de Verlascon Groep was gebaseerd. In het licht van de gemotiveerde betwisting door Fortis, had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat Fortis heeft opgezegd zonder adequaat inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep nader te onderbouwen.

4.9. Nu hij dat heeft nagelaten, volgt de rechtbank de curator niet in zijn stellingen dat er geen deugdelijke grond voor opzegging was. Redengevend daarvoor is overigens niet alleen dat Fortis middels het informatiememorandum beschikte over inzicht in de financiële positie van de Verlascon Groep, maar ook in het bestaan van een zogenoemde “overstand” (overschrijding van de maximaal toegestane kredietlimiet) ten tijde van de opzegging. De curator stelt in alinea 29 van de conclusie van repliek weliswaar terecht dat de berekeningen van de overstand niet op elkaar aansluiten: Fortis heeft aangevoerd (alinea 4h bij conclusie van antwoord) dat ten tijde van de opzegging sprake was van een overstand van EUR 250.000,00, terwijl zij in de brief van 28 april 2006 aan de advocaat van de Verlascon Groep heeft geschreven dat sprake was van een overstand van EUR 150.000,00 per datum opzegging. Het voorgaande laat echter onverlet dat er sprake was van een overstand ten tijde van de opzegging. Bovendien is door de curator niet betwist (zie 4.6) dat Fortis bijna wekelijks liquiditeitsbegrotingen van de Verlascon Groep heeft ontvangen (zie 4.6), zodat ook om die reden kan worden aangenomen dat Fortis adequaat inzicht had in de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep. Uit de door de Verlascon Groep opgestelde liquiditeitsprognose voor het eerste kwartaal van 2006 (productie 3 conclusie van antwoord), waarvan de cijfers als zodanig evenmin door de curator zijn betwist (eerder: erkend, gezien de door hem overgelegde pleitaantekeningen onder 3), blijkt dat al vanaf week 8 sprake was van een overstand.

4.10. De curator heeft tevens gesteld dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door het krediet op te zeggen zonder de Verlascon Groep te waarschuwen. De opzegging kwam als donderslag bij heldere hemel, aldus de curator. Fortis heeft dit gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.11. Vast staat dat er behoudens de kredietovereenkomst en de aanvullende kredietbrieven (zie hiervoor onder 2.4 tot en met 2.10) door Fortis niet schriftelijk met de Verlascon Groep is gecommuniceerd over (nadere) voorwaarden voor de verlenging dan wel over opzegging van de verstrekte kredietfaciliteit. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat Fortis in de maanden voor de opzegging voldoende heeft gecommuniceerd met de Verlascon Groep en dat de opzegging voor haar niet als een verrassing kan zijn gekomen. De rechtbank leidt dat af uit de volgende omstandigheden.

4.11.1. Allereerst staat vast dat de Verlascon Groep op 22 februari 2006 aan Fortis heeft gevraagd om verlenging van de basislimiet van EUR 300.000,00 die op 28 februari 2006

91

zou expireren. Uit de aantekeningen van [persoon 1] van de bespreking van 22 februari 2006 en het informatiememorandum komt naar voren dat daaraan een groot liquiditeitsprobleem ten grondslag lag (zie 4.8). De curator heeft overigens niet betwist dat de liquiditeitspositie van de Verlascon Groep steeds verder verkrapte in 2005 (alinea 2c bij conclusie van dupliek).

4.11.2. Verder staat vast dat tijdens de bespreking op 27 februari 2006, het vervolg op de bespreking van 22 februari 2006, Fortis aan de Verlascon Groep heeft medegedeeld bereid te zijn de basislimiet te verlengen tot 14 april 2006, enkel in afwachting van de uitkomst van de onderhandelingen met een beoogde strategische partner ([bedrijf 2] uit België). Dat de directie van de Verlascon Groep de noodzaak zag een strategische partner/investeerder te vinden wordt bevestigd in en door het informatiememorandum (zie de essentialia opgenomen onder 4.8.1).

Tegen deze achtergrond is het niet toevallig dat Fortis de termijn van verlenging van de basislimiet heeft verbonden aan de datum waarop de uitkomst van de onderhandelingen met de strategische partner werd verwacht.

Dat er volgens Fortis “wat moest gebeuren” bij de Verlascon Groep is overigens door [persoon 2] van de Verlascon Groep (hierna: [persoon 2]) met zoveel woorden ter gelegenheid van het pleidooi bevestigd.

4.11.3. De Verlascon Groep is kort na aanvang van de kredietrelatie in maart 2004 ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Fortis. Er had met name sinds de doorstart in maart 2005 zeer frequent mondeling overleg plaats; bij pleidooi heeft [persoon 2] gezegd dat dit iedere maand of elke veertien dagen plaats vond, ofwel bij Verlascon ofwel bij Fortis.

4.11.4. De Verlascon Groep was gehouden wekelijks liquiditeitsprognoses aan Fortis te verstrekken. Tijdens het pleidooi heeft [persoon 1] verklaard dat die bij de Verlascon Groep werden opgesteld door [persoon 3]. De liquiditeitsprognoses kwamen wel onregelmatig, waardoor de Verlascon Groep steeds weer achter de broek moest worden gezeten, aldus [persoon 1]. Deze gang van zaken is niet door de curator betwist. Vanaf week 8 in 2006 overschreed de Verlascon Groep de kredietlimiet, aldus de liquiditeitsprognoses.

4.11.5. Verlascon Groep heeft de beoogde strategische partner ([bedrijf 2]) niet bereid gevonden de gewenste investering van EUR 2.000.000,= te doen. De Verlascon Groep heeft dat tijdens een bespreking op 19 april 2006 aan Fortis medegedeeld. Toen is Fortis, zo stelt zij, gebleken dat de directie van de Verlascon Groep geen toekomst zag voor de onderneming zonder nieuwe investeerder. Volgens Fortis heeft de directie van de Verlascon Groep tijdens de bespreking op 19 april een nieuw doorstartplan uit de doeken gedaan, hetgeen door de curator wordt betwist. Wat daar verder ook van zij, dát de directie er geen vertrouwen meer in had, wordt naar het oordeel van de rechtbank in elk geval bevestigd door het feit dat vrijwel terstond na de opzegging de Verlascon Groep

92

zelf haar faillissement heeft aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat surseance van betaling is overwogen, dat is overwogen in kort geding op te komen tegen de opzegging door Fortis, of dat is geprobeerd bij andere financiële instellingen een nieuw krediet te betrekken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de directie een (ander) alternatief scenario had uitgewerkt voor het geval de beoogde strategisch partner medio april 2006 af zou haken.

4.11.6. In het licht van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan de opzegging – na het afhaken van de beoogde strategische partner die voor de nodige liquiditeit had moeten zorgen, terwijl een visie op de toekomst zonder deze partner ontbrak – niet als onverwacht worden gekwalificeerd. Al maanden (in elk geval vanaf 22 februari 2006, met de expiratie van de basislimiet in het verschiet) spande het erom bij de Verlascon Groep, bestond er een overstand op de kredietlimiet en was er intensief overleg over de slechte financiële situatie. Het krediet was in februari 2006 nog enkel verlengd met het oog op het vinden van de strategische partner. Toen de Verlascon Groep aan Fortis meedeelde dat men deze niet had gevonden, was de termijn waarvoor de basislimiet was verstrekt al verstreken. Met name gelet op de koppeling van de verlenging van de basislimiet aan de uitkomst van de onderhandelingen met de beoogde strategisch partner, had de Verlascon Groep naar het oordeel van de rechtbank moeten begrijpen dat medio april 2006 voor de handhaving van het krediet een absolute deadline was.

4.12. De curator heeft tot slot nog gesteld dat er geen enkele aanwijzing was dat de Verlascon Groep niet gecontinueerd had kunnen worden, indien het krediet van Fortis gehandhaafd was (alinea 38 conclusie van repliek). Fortis heeft daartegen aangevoerd dat ook als de bank het krediet niet had opgezegd, er – gelet op de overstand vanaf week acht in 2006 – onvoldoende liquiditeit was voor de onderneming. Een faillissement was ook dan onafwendbaar geweest, aldus Fortis. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van Fortis had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat er bij gebreke van de opzegging van het krediet voldoende liquiditeit was om de onderneming voort te zetten, nader te onderbouwen. Dat heeft hij nagelaten. De rechtbank houdt het er daarom op, mede gelet op het hiervoor overwogene omtrent de volgens de Verlascon Groep zelf benodigde investering door een aan de Groep te verbinden strategisch partner en het geringe vertrouwen dat de directie van de Verlascon Groep zelf nog had in de continuïteit toen deze strategische partner niet te vinden bleek (zie 4.11.5), dat de benodigde liquiditeit om de onderneming te kunnen voortzetten er ook wanneer het krediet niet was opgezegd, niet meer was.

4.13. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stellingen van de curator niet tot het oordeel kunnen leiden dat Fortis haar bijzondere zorgplicht jegens de Verlascon Groep heeft geschonden. Aldus is geen sprake toerekenbaar tekortschieten noch van onrechtmatig handelen van Fortis jegens Verlascon. De vorderingen van de curator worden daarom afgewezen.

93

4.14. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op: - griffierecht EUR

263,00

- salaris advocaat EUR Totaal EUR

1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)

2.071,00

5. De beslissing De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 2.071,00,

5.3. veroordeelt de curator in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van Fortis bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien de curator 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen,

5.4. bepaalt met betrekking tot de kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat de curator deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt de curator, voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over die kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;

5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. H.W. Vogels en mr. J.A. Dullaart en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011

94

LJN: BV2347, Gerechtshof Leeuwarden , 200.072.994/01 Zorgplicht bank. Kredietopzegging. Heeft de bank met het opzeggen van de overeenkomsten van geldlening en de nadien gehouden executieveiling in dit geval de zorgplicht geschonden?

Datum uitspraak:

31-01-2012

Datum publicatie:

01-02-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Renvooiprocedure: 1) Indienen dan wel handhaven van de vorderingen is in strijd met een vaststellingsovereenkomst. 2) Vorderingen zijn tenietgegaan door verrekening.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 369

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.072.994/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[B.V. A], gevestigd te [plaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [B.V. A],

95

advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

1. [curator 1], kantoorhoudende te [plaats], 2. [curator 2], kantoorhoudende te [plaats], beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van [B.V. X], gevestigd te [plaats] en [B.V. Y], gevestigd te [plaats], ge誰ntimeerden, in eerste aanleg: verweerders, hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. Z. Jurdik-Kliment, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 oktober 2008 en 26 mei 2010 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 25 augustus 2010 is door [B.V. A] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 26 mei 2010 met dagvaarding van de curatoren tegen de zitting van 7 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

96

1. te vernietigen het vonnis, op 26 mei onder zaak-/rolnummers 105610/HA ZA 08/869 en 103570/HA ZA 08-589, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder ambtshalve aanzegging van de gronden, de vordering van [B.V. A] alsnog toe te wijzen, daarbij rekening houdend met haar in deze memorie van grieven geformuleerde wijziging van eis,

2. curatoren te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord tevens reactie wijziging van eis is door de curatoren verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Groningen Ă quo te bekrachtigen, en [B.V. A] in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven [B.V. A] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

Inleiding 1. In dit hoger beroep zijn twee zaken aan de orde, die in eerste aanleg gevoegd zijn behandeld door de rechtbank Groningen. In beide zaken gaat het om een renvooiprocedure (art. 122 Faillissementswet) naar aanleiding van betwiste vorderingen in een faillissement. In de eerste plaats gaat het om het faillissement van [B.V. X] (hierna: "[B.V. X]"). In de tweede plaats handelt het om het faillissement van [B.V. Y] (hierna: "[B.V. Y]"). De rechtbank Arnhem heeft in die laatstgenoemde zaak de renvooiprocedure verwezen naar de rechtbank Groningen, alwaar beide zaken gevoegd zijn behandeld. De inzet van beide zaken betreft de verificatie van een aantal vorderingen die [B.V. A] stelt te hebben op beide faillieten. Het gaat daarbij om (tegen)vorderingen op de faillieten afkomstig van voormalige debiteuren van de faillieten, waarvan [B.V. A] stelt dat die vorderingen aan haar zijn gecedeerd. De

97

rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, omdat volgens haar een tussen [B.V. A] en de curatoren gesloten vaststellingsovereenkomst hieraan in de weg staat.

De vermindering van eis 2. [B.V. A] heeft in hoger beroep haar eis in zoverre verminderd dat zij in het faillissement van [B.V. X] alleen nog verificatie vraagt van een vordering van € 53.846,65, welke zij stelt te hebben overgenomen van “[Q]” en in het faillissement van [B.V. Y] slechts nog verificatie vraagt van vorderingen van in totaal € 346.932,35 ter zake van een van [Q] overgenomen vordering en € 404.156,73 ter zake van een van “[R]” overgenomen vordering.

De feiten 3. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.5) een aantal in deze zaken vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens hetgeen in de grieven “0”en I is aangevoerd.

4. Grief “0” houdt in dat, voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten afwijken van hetgeen [B.V. A] stelt, [B.V. A] geacht wil worden tegen de vaststelling van de feiten een grief te hebben ontwikkeld.

Naar het oordeel van het hof voldoet deze “grief” niet aan de daaraan te stellen eis dat de gronden die strekken tot vernietiging van het bestreden vonnis behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (zie onder meer: HR 3-02-2006, LJN AU8278, NJ 2006/120). Om die reden gaat het hof aan deze "grief" voorbij.

5. Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 ten onrechte heeft overwogen dat na de activatransactie een deel van de door [B.V. A] overgenomen debiteuren zich op verrekening heeft beroepen met vorderingen die zij op de failliete boedel(s) pretenderen te hebben. In de toelichting op de grief benadrukt [B.V. A] dat de debiteuren [Q] en [R] geen beroep op verrekening hebben gedaan.

6. Het hof constateert dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [Q] en [R] een beroep op verrekening hebben gedaan. De rechtbank heeft niet meer vastgesteld dan dat een (niet nader gespecificeerd) deel van de debiteuren zich op verrekening heeft beroepen.

Nu [B.V. A] dit op zichzelf niet betwist (zie onder meer memorie van grieven onder 59 en 60) is de vaststelling door de rechtbank juist. Grief I faalt dan ook in zoverre.

98

7. Met inachtneming van het voorgaande, staat voor zover in hoger beroep van belang, het navolgende tussen partijen vast.

7.1. Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank Groningen [B.V. X] in staat van faillissement verklaard en bij vonnis van 14 mei 2003 is [B.V. Y] door de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard. Voornoemde vennootschappen behoren tot de zogenoemde [A-groep]. In mei 2003 zijn door de rechtbanken te Groningen, Utrecht, Zutphen en Arnhem ook de overige tot de [A-groep] behorende besloten vennootschappen failliet verklaard. In al deze faillissementen zijn mrs. [de curatoren] tot curatoren aangesteld.

7.2. Op 21 mei 2003 is een overeenkomst gesloten, waarbij [B.V. A] van de curatoren activa, waaronder diverse vorderingen op debiteuren, uit de boedel van de failliete [A] vennootschappen, waaronder [B.V. X] en [B.V. Y], gekocht heeft (hierna: de activaovereenkomst of activatransactie).

7.3. Na voormelde activatransactie heeft [B.V. A] de debiteuren van de aan haar overgedragen vorderingen aangeschreven. Een deel van die debiteuren heeft zich jegens [B.V. A] beroepen op verrekening met vorderingen die zij op de failliete boedel(s) pretenderen te hebben.

7.4. In verband hiermee hebben [B.V. A] en de curatoren nader overleg gevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in een nadere regeling vastgelegd in een brief d.d. 24 november 2003 van de curatoren aan [B.V. A]. In die brief is onder meer het volgende vermeld: "Op basis van de tussentijdse afrekening d.d. 22 oktober jl., waaruit resulteerde een door u te betalen bedrag - althans in de visie van de boedel - van EUR 118.087,52 exclusief contractuele rente, zijn curatoren en u, wat curatoren betreft onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de rechter-commissaris, overeengekomen dat de discussie tussen de curatoren en uw bedrijf wordt geschikt in dier voege dat u ter zake van de koopsom voor de debiteuren geen nadere betaling, ook niet voor rente, aan de boedel verschuldigd bent.

Daarnaast is afgesproken dat de onder post 2 vermelde crediteuren/debiteuren voor de symbolische prijs van EUR 1,- worden terugverkocht en geleverd aan de boedel, waarna de boedel kan pogen alsnog die vorderingen te innen. De posten vermeld onder 3 verblijven wel bij u."

7.5. In de loop van 2005 heeft [B.V. A] diverse vorderingen ter verificatie bij de curatoren ingediend: in het faillissement van [B.V. X] tot een totaalbedrag van â‚Ź 625.258,90 en in het faillissement van [B.V. Y] tot een totaalbedrag van â‚Ź 752.760,53.

De curatoren hebben deze vorderingen betwist en geweigerd deze op lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen.

De (verdere) bespreking van de grieven

8. Grief III houdt in dat in eerste aanleg ten onrechte de verrekeningsproblematiek niet aan de orde is gekomen, althans dat daarop door de rechtbank niet is beslist. In de

99

toelichting op deze grief, alsmede in de toelichting op grief I, wordt betoogd dat [Q] en [R] geen verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. Naar aanleiding van deze twee grieven overweegt het hof als volgt.

9. Juist is dat de rechtbank geen beslissing heeft genomen ten aanzien van het verweer van de curatoren dat de door [B.V. A] van debiteuren overgenomen tegenvorderingen reeds door verrekening waren tenietgegaan, zodat van een rechtsgeldige cessie geen sprake kon zijn. Het vonnis van de rechtbank moet zo worden begrepen dat naar het oordeel van de rechtbank de door de curatoren gestelde vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan het indienen van de onderhavige vorderingen in het faillissement, zoals eveneens door de curatoren ten verwere tegen de vorderingen is aangevoerd. Het stond de rechtbank vrij zich tot de bespreking van dat ene verweer te beperken, nu dat verweer in haar ogen doel trof. De rechtbank hoefde in de door haar gevolgde redenering niet in te gaan op het verweer dat geen verrekening heeft plaatsgevonden. Derhalve faalt de grief.

10. De vraag of [Q] en [R] een beroep op verrekening hebben gedaan zal, ingevolge de devolutieve werking van het appel, in hoger beroep wel aan de orde komen indien de tegen het hiervoor vermelde oordeel van de rechtbank aangevoerde grief II slaagt.

11. Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 5.3. Deze overweging komt erop neer dat het indienen van de vorderingen waarvan verificatie wordt gevraagd in strijd is met de regeling die is vastgelegd in de genoemde brief d.d. 24 november 2003, welke regeling door de rechtbank als vaststellingsovereenkomst wordt geduid.

12. In de toelichting op grief II worden de volgende (sub)klachten aangevoerd: i. De brief van 24 november 2003 (hierna ook: de brief) is niet door [B.V. A] voor akkoord ondertekend en niet is gebleken van goedkeuring door de rechter-commissaris (mvg 46; deze subklacht is echter bij pleidooi ingetrokken); ii. De rechtbank is uitgegaan van een te ruime uitleg of strekking van de brief (mvg 50); iii. Deze brief kan niet worden uitgelegd als een vaststellingsovereenkomst (mvg 56); iv. Met de brief is door partijen uitsluitend een einde gemaakt aan een discussie over de koopsom, terwijl de onderhavige vorderingen op dat moment al door [Q] en [R] in de faillissementen waren ingediend. De rechtbank overweegt dan ook ten onrechte dat curatoren niet behoefden te verwachten dat de litigieuze tegenvorderingen ter verificatie zouden worden ingediend. De cessie vond plaats ruim nadat genoemde brief is opgesteld.

In de tussenliggende tijd hebben de curatoren op geen enkele wijze jegens [Q] en [R] voorbehouden gemaakt ter zake van de verificatie van de vorderingen (mvg 49). v. Zowel een zuiver taalkundige uitleg als een andere uitleg van de brief leiden ertoe dat het door [B.V. A] gestelde juist is (mvg 53 e.v.).

100

13. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voldoende vast staat dat de aanleiding tot het maken van de afspraken als vastgelegd in de brief van 24 november 2003 bestond in het feit dat een deel van de overgedragen debiteuren zich beriep op het bestaan van verrekenbare tegenvorderingen. De inhoud van de afspraken komt erop neer dat in verband met de aldus opgetreden waardevermindering van de overgedragen vorderingen een korting van 50% werd verleend op de koopsom (deze was 85% van de nominale waarde). Het hof is van oordeel dat het doel en strekking van deze regeling daarmee onmiskenbaar is dat het risico dat is verbonden aan het feit dat debiteuren tegenvorderingen pretenderen te hebben voor 100% is neergelegd bij [B.V. A] in ruil voor een korting van 50% op de koopsom.

14. Het indienen althans handhaven van de onderhavige vorderingen in de faillissementen acht het hof indruisen tegen het doel en strekking van de afspraken als vastgelegd in de brief van 24 november 2003, nu immers aldus het risico van tegenvorderingen alsnog bij de curatoren wordt neergelegd. Weliswaar is in de genoemde brief niet met zoveel woorden verboden dat [B.V. A] tegenvorderingen van debiteuren aan zich laat cederen om deze vervolgens in de faillissementen in te dienen of (voor zover deze reeds waren ingediend:) te handhaven, doch daarmee is niet gezegd dat een dergelijke handelwijze niet in strijd kan zijn met de overeenkomst. Een overeenkomst heeft immers niet alleen de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6: 248 lid 1 BW).

In het onderhavige geval brengen redelijkheid en billijkheid mee dat partijen niet zoeken naar en meewerken aan constructies die door de gemaakte afspraken weliswaar niet met zoveel woorden zijn verboden, maar die bij uitvoering wel volledig afbreuk doen aan doel en strekking van die afspraken. Hetgeen in de toelichting op grief II wordt aangevoerd doet aan die conclusie niet af. Het hof tekent hierbij aan dat de afspraken die in de brief van 24 november 2003 zijn vastgelegd ook door [B.V. A] zelf van aanvang af als "vaststellingsovereenkomst"of "schikking" zijn geduid (zie onder meer de aktes tot verificatie onder 7, 10, 11 en 13, de conclusie van repliek onder 8 t/m 11, 14, 19, 20 en de pleitnota in eerste aanleg onder 9 e.v.). Gelet op de door partijen geschetste aanleiding voor het tot stand komen van deze afspraken, acht het hof die kwalificatie geheel juist. Ook onder 48 van de memorie van grieven lijkt [B.V. A] hiervan nog uit te gaan. Echter onder randnummer 56 komt zij daarop terug omdat de curatoren na het maken van de afspraken nog eenmaal "een gebaar hebben gemaakt" in een brief van 20 mei 2005. Naar het oordeel van het hof doet die omstandigheid echter niet af aan de kwalificatie van de op 24 november 2003 vastgelegde afspraken als vaststellingsovereenkomst.

15. Grief II faalt derhalve.

16. Echter, ook indien de vaststellingsovereenkomst niet in de weg zou staan aan het overnemen door [B.V. A] van tegenvorderingen van debiteuren en het vragen van verificatie daarvan in de faillissementen, dan nog leidt dit niet tot een andere uitkomst

101

van het hoger beroep. In dat geval zou immers alsnog aan de orde komen het verweer van de curatoren dat de onderhavige vorderingen reeds door verrekening teniet waren gegaan voordat deze door [Q] en [R] aan [B.V. A] werden gecedeerd (zie rechtsoverweging 10). Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Daartoe overweegt het hof als volgt.

17. Het hof zal bij de beantwoording van de vraag of [R] en [Q] een (rechtsgeldig) beroep op verrekening hebben gedaan in navolging van partijen uitgaan van toepasselijkheid van Nederlands recht. Klaarblijkelijk en terecht heeft partijen voor ogen gestaan dat de vraag of vorderingen van de faillieten op in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gevestigde afnemers uit hoofde van voor 14 mei 2003 gesloten overeenkomsten (door verrekening) zijn betaald, ingevolge artikel 4 lid 2 van het ten deze toepasselijke verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 80/934/EEG, Rome 19 juni 1980 (EVO), in beginsel beheerst wordt door het recht van de staat waar de beide faillieten zijn gevestigd, nu deze als verkopers/leveranciers degenen waren die de “kenmerkende prestatie� dienden te verrichten, terwijl van aanknopingspunten om tot een ander oordeel te komen niet is gebleken.

18. Allereerst zal het hof beoordelen of [R] en [Q] jegens de faillieten over en weer schuldeiser en schuldenaar waren, zodat ingevolge artikel 6: 127 lid 2 BW de bevoegdheid tot verrekening bestond. Vervolgens zal het hof beoordelen welke gevolgen de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curatoren aan [B.V. A] heeft gehad voor de mogelijke bevoegdheid tot verrekening. Ten slotte wordt beoordeeld of van de mogelijke bevoegdheid tot verrekening gebruik is gemaakt.

19. Ten aanzien van [R] staat tussen partijen vast dat deze partij debiteur was van [B.V. Y] (zie o.a. de akte tot verificatie inzake [B.V. Y] onder 4). Ook is niet in geschil dat [R] een tegenvordering op [B.V. Y] pretendeerde te hebben (van lagere omvang dan haar totale schuld aan [B.V. Y]) en dat zij die tegenvordering in het faillissement van [B.V. Y] heeft ingediend. Nu aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld noch gebleken is dat aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW niet is voldaan, was [R] bevoegd jegens [B.V. Y] een beroep op verrekening te doen.

20. Wat [Q] betreft zijn partijen er de gehele procedure van uitgegaan dat deze partij schuldenaar was van zowel [B.V. X] als [B.V. Y]. Dit volgt wat [B.V. A] betreft onder meer uit het door haar gestelde in de beide inleidende aktes tot verificatie onder 4, de conclusie van repliek onder 11 en de memorie van grieven onder 13. Door [B.V. A] is zelfs uitdrukkelijk gesteld dat [Q] en [R] zowel debiteuren als crediteuren waren en dat zij bevoegd waren tot verrekening: memorie van grieven onder 61.

21. Met dit alles verdraagt zich niet dat [B.V. A] eerst bij pleidooi in hoger beroep ontkent dat [Q] ten tijde van de faillietverklaring debiteur was van [B.V. X] en [B.V. Y]

102

(pleitnota onder 33), althans, zo is in tweede instantie mondeling door haar raadsman verklaard: dat [Q] debiteur was van [B.V. Y]. Op die grond zou iedere bevoegdheid tot verrekening bij [X] hebben ontbroken, aldus de pleitnota.

22. Naar het oordeel van het hof is het aanvoeren van een dergelijke nieuwe grond tot vernietiging van het bestreden vonnis in een zo laat stadium in strijd is met het uitgangspunt dat [B.V. A] haar grieven in de memorie van grieven behoort aan te voeren (de zogenaamde in beginsel strakke regel van o.a. HR 23-09-2011, LJN BQ7064). Van een reden voor het maken van een uitzondering op die regel is het hof niet gebleken.

Voorts acht het hof, ook los van vorenbedoelde regel, de geschetste gang van zaken in strijd met de eisen van een goede procesorde.

23. Daar komt bij dat uit productie 2 bij de memorie van antwoord (een e-mail van de heer [W] van [B.V. A] aan de curatoren met als bijlage een lijst van “bespreekposten met de curator”) blijkt dat volgens [B.V. A] zelf met [Q] was afgesproken dat facturen van [Q] aan “[plaats]”(het hof begrijpt: [B.V. Y]) met [B.V. X] verrekend mochten worden, hetgeen geheel in lijn is met wat de curatoren dienaangaande hebben gesteld (memorie van antwoord 42 en 43). In zoverre is niet relevant of [Q] naast debiteur van [B.V. X] ook debiteur van [B.V. Y] was.

24. Ten slotte staat vast dat [Q] tegenvorderingen pretendeerde te hebben op zowel [B.V. X] als [B.V. Y], die naar het hof begrijpt lager waren dan de vorderingen van deze op haar, en dat zij die tegenvorderingen in de beide faillissementen heeft ingediend. Nu aldus sprake was van een wederzijds schuldenaarschap en gesteld noch gebleken is dat aan de overige vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW niet is voldaan, was derhalve ook [Q] bevoegd tot verrekening.

25. Deze bevoegdheid tot verrekening aan de zijde van [R] en [Q] is bovendien, zoals reeds overwogen, uitdrukkelijk door [B.V. A] erkend sub 61 van de memorie van grieven.

26. De bevoegdheid tot verrekening is ingevolge artikel 6:130 BW niet aangetast door de overdracht van de vorderingen op [R] en [Q] door de curator aan [B.V. A] op grond van de activa-overeenkomst. Daar op de onderhavige situatie artikel 53 Faillissementswet (Fw) van toepassing is (HR 11-07-2003, LJN AF7535, NJ 2003/539), is artikel 6:136 BW niet van toepassing. [Q] en [R] beschikten derhalve tegenover [B.V. A] over een (ruime) bevoegdheid tot verrekening.

27. Nu is vastgesteld dat [Q] en [R] bevoegd waren tot verrekening, komt de vraag aan de orde of zij van die bevoegdheid gebruik hebben gemaakt. Daartoe dient te worden nagegaan of door hen een beroep is gedaan op verrekening. Een beroep op verrekening kan eenzijdig worden gedaan. Verrekening geschiedt door een verklaring van de tot

103

verrekening bevoegde schuldenaar aan de schuldeiser. De verklaring is vormvrij en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW).

28. [B.V. A] heeft benadrukt dat op de curatoren de stelplicht rust ten aanzien van de door hen gestelde verrekening en, bij voldoende betwisting, ook de bewijslast. Dit uitgangspunt is correct, nu de curatoren zich beroepen op het rechtsgevolg van hun stelling dat de onderhavige tegenvorderingen door verrekening zijn tenietgegaan. De vraag hoe concreet de curatoren moeten worden in de onderbouwing van hun stelling dat er een beroep is gedaan op verrekening en wat daartegenover van [B.V. A] mag worden verwacht in het kader van de motivering van haar betwisting van die stelling, kan echter niet los worden gezien van alle feiten en omstandigheden van het geval zoals die blijken uit de gedingstukken. Het hof zal die feiten en omstandigheden thans uiteenzetten.

29. Vaststaat dat, zoals ten pleidooie onweersproken door de heer [W] van [B.V. A] is verklaard, [B.V. A] uit commerciële motieven [Q] en [R] niet wenste op te zadelen met onzekere vorderingen in de faillissementen en [Q] en [R] met de betaling van het saldo van de vorderingen en de tegenvorderingen hebben volstaan. Dit laatste is in algemene zin ook in de stukken door [B.V. A] gesteld: zie de beide “aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie” onder punt 6.

30. Voorts staat vast dat in eerste instantie door [B.V. A] ook verificatie is gevraagd van tegenvorderingen van een aantal andere debiteuren, die deze vorderingen eveneens aan haar hebben gecedeerd doch waarvan [B.V. A] nadien heeft moeten erkennen dat een beroep op verrekening is gedaan. Het hof doelt hierbij op de navolgende gevallen: i. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [S] van € 50.575,88. Ter zake is een ondertekende akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie). Bij die akte van cessie bevindt zich een brief van [B.V. A] aan de curatoren d.d. 21 juli 2004, waarin is geschreven: “ De vordering van “[S]” nemen we hierbij als voorbeeld. Wij zijn van mening dat de vordering nog wel degelijk bestaat. De oorspronkelijke vordering op Kuikenaer bedraagt € 140.868,65. Hiervoor is door [B.V. A] betaald aan de boedel conform de activaovereenkomst. De tegenvordering die op dat moment bestond, groot € 50.575,88 was niet in de verrekenlijst opgenomen. Toch heeft [S] een beroep gedaan op verrekening. Om dit te fomaliseren is het volgende overeengekomen: [B.V. A] heeft de vordering van [S] op [B.V. X] overgenomen (zie hiervoor de akte van cessie) voor het bedrag van € 50.575,88. Hiermee is [B.V. A] feitelijk crediteur geworden in het faillissement van [B.V. X] B.V.” (onderstreping hof) ii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van [B.V. T] (hierna: [B.V. T]) van een vordering groot € 281.656,72. Ter zake is een (niet ondertekende) akte van cessie overgelegd (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie). In een brief van 11 mei 2004 van [B.V. A] aan [B.V. T] (prod. 2 conclusie van repliek) schrijft [B.V. A]:

104

“Als gevolg van uw beroep op verrekening zijn wij tot een bedrag van € 281.656,72 feitelijk crediteur in het faillissement van [B.V. X] geworden. Wij kunnen - met andere woorden – akkoord gaan met uw verrekening indien u uw vordering op [B.V. X] van € 299.897,96 tot een bedrag van € 281.656,72 aan ons overdraagt. Bijgaand zenden wij u een akte van cessie, met het verzoek deze getekend aan ons te retourneren. Alsdan kunnen wij uw – door ons door verrekening voldane – vordering in het faillissement van [B.V. X] indienen.” (onderstreping hof) iii. In eerste instantie is verificatie gevraagd van een tegenvordering van de heer [U]. In een brief van [B.V. A] aan [U] d.d. 25 maart 2004 ( productie 1 bij de conclusie van repliek) wordt het saldo berekend van vorderingen en tegenvorderingen, resulterend in een door [U] te betalen bedrag van € 37.698,30 en wordt vervolgens het volgende geschreven: “ [B.V. A] staat u toe uw tegenvordering te verrekenen met de afspraak dat u uw vordering overdraagt aan [B.V. A agri] [B.V. A agri] zal hiervan melding maken bij de curator.” iii. Ook ter zake van debiteur [V] is in eerste aanleg een (niet ondertekende) akte van cessie overgelegd gedateerd 14 mei 2004 (prod. 5 bij aktes tot het formuleren van een vordering tot verificatie) terwijl later is erkend dat voordien reeds verrekening had plaatsgevonden.

31. Uit een en ander blijkt een patroon, waarbij [B.V. A] in ruil voor het “toestaan van” een beroep op verrekening, ofschoon zij zoals hiervoor is overwogen wettelijk de verrekening tegen zich moest laten gelden, de desbetreffende debiteur vroeg om cessie van de verrekende vordering, hoewel die vordering al was tenietgegaan door verrekening. In de memorie van grieven wordt ten aanzien van de hierboven genoemde debiteuren de vordering verminderd. Ten aanzien van debiteuren [Q] en [R] wordt evenwel het standpunt gehandhaafd dat van verrekening geen sprake is geweest en dat dit zou blijken uit de plaatsgevonden hebbende cessies. Uit niets blijkt evenwel dat ten aanzien van de debiteuren [Q] en [R] van het hiervoor beschreven patroon is afgeweken.

In tegendeel: productie 2 bij de memorie van antwoord biedt steun aan de opvatting dat ook bij genoemde debiteuren hetzelfde patroon is gevolgd. Daarin omschrijft eerder genoemde [W] als “bespreekposten met de curator” dat door [R] “omzetbonus in mindering is (toev. hof) gebracht” en ten aanzien van [Q] dat is “afgesproken dat facturen verrekend kunnen worden” en dat aan Trip facturen zijn overhandigd “waarop vermeld staat dat facturen verrekend zullen worden”.

32. In het licht van dit alles is het hof van oordeel dat de door de curatoren gestelde verrekening voldoende is onderbouwd en dat deze door [B.V. A], met de enkele verwijzing naar de door [Q] en [R] ondertekende akten van cessie, onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Ingevolge artikel 149 Rv moet het er daarom voor gehouden worden dat de door de curatoren gestelde verrekening heeft plaatsgevonden.

Aan het door [B.V. A] gedane bewijsaanbod inhoudende dat geen verrekeningsverklaring is uitgebracht gaat het hof dan ook voorbij. Als gevolg van de verrekening, zijn de tegenvorderingen van [R] en [Q] tenietgegaan en dient de eis tot verificatie ook om die reden te worden afgewezen.

105

De slotsom.

33. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [B.V. A] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tot op heden aan de zijde van de curatoren voor wat betreft de te liquideren advocaatkosten begroot op 3 punten in tarief VII).

De beslissing Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [B.V. A] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curatoren tot aan deze uitspraak op â‚Ź 1.188,-aan verschotten en â‚Ź 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en M.A.L.M. Willems en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

106

LJN: BW1123, Rechtbank Amsterdam , 478134 / HA ZA 10-4008 Dubbele woonlasten, opzegging kredietrelatie door bank, redelijkheid en billijkheid, zorgplicht.

Datum uitspraak:

06-02-2012

Datum publicatie:

06-04-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: dubbele woonlasten, opzegging kredietrelatie door bank, redelijkheid en billijkheid, zorgplicht Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 478134 / HA ZA 10-4008

Vonnis van 1 februari 2012

in de zaak van

1. [eiser sub 1], 2. [eiser sub 2], beiden wonende te [plaats],

107

eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. B.F. van Noort te ‘s-Gravenhage,

tegen

de naamloze vennootschap ABN-AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] c.s. en ABN AMRO worden genoemd; eisers worden afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 maart 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2011 en de daarin vermelde conclusie van antwoord in reconventie, met producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren vanaf de oprichting op 1 januari 1998 tot aan de ontbinding per 18 mei 2010 vennoten van de venootschap onder firma v.o.f.

Hypotheek Combinatie Limburg (hierna: HCL), een financieel advies- en bemiddelingsbureau. [eiser sub 1] c.s. heeft zowel zakelijk als privé zijn financiën ondergebracht bij ABN AMRO. ABN AMRO heeft in dat verband onder meer een rekeningcourantkrediet verstrekt aan HCL en een hypothecaire lening aan [eiser sub 1] c.s.

108

2.2. In 2007 heeft [eiser sub 1] c.s. zijn personeel ontslagen in verband met tegenvallende resultaten van HCL.

2.3. Een brief van 10 april 2008 van ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Als gevolg van een aantal ontwikkelingen in uw onderneming bestaat er bij ABN AMRO zorg omtrent de continuïteit van uw onderneming. Dientengevolge heeft ABN AMRO besloten uw kredietfaciliteit onder te brengen bij onze afdeling Financial Restructuring.

Deze ontwikkelingen vatten wij onderstaand kort samen: - Niet presteren van een overeengekomen reductie ad. € 50.000,=.

- Negatieve kapitalisatie in 2005 + 2006 + 2007 ten gevolge van te hoge lasten in privé.

- Negatieve solvabiliteit.

- Dekkingstekort. " De brief vervolgt met vastlegging van een aantal afspraken over onder meer toezending van stukken en informatie door [eiser sub 1] c.s. en de afspraak dat na ontvangst daarvan een vervolg afspraak zal worden gemaakt: "Alsdan maken wij nadere afspraken met betrekking tot de verkoop van uw onroerend goed.

In de tussentijd gedogen wij een overstand van maximaal € 275.000,=; aan deze gedoogsituatie kunt u geen rechten ontlenen. "

2.4. In juli 2008 heeft [eiser sub 1] c.s. een aan ABN AMRO verpande auto verkocht.

2.5. Bij brief van 27 oktober 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het volgende bericht: "Sinds enige tijd maken wij u er op attent dat uw rekening een niet afgesproken debetstand vertoont. Tot op heden voldeed u niet aan ons verzoek tot aanzuivering.

Wij sommeren u thans het verschuldigde bedrag van EUR 21.367,81 debet ( ... ) voor 8 november 2008 aan ons te betalen. Voldoet u hier niet aan, dan stellen wij u bij voorbaat in

109

gebreke en zullen, onder voorbehoud van al onze rechten, de kredietovereenkomst met u beëindigen."

2.6. Bij brief van 3 november 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het volgende bericht: "Hierbij delen wij u mede dat wij, gezien het feit u de aan ons verpande personenauto, merk Audi A8, (... ) zonder onze toestemming heeft verkocht en de opbrengst niet aan ons heeft afgedragen, genoodzaakt zijn om tot onmiddellijke beëindiging van bovengenoemde lease-overeenkomst over te gaan. Ingevolge deze beëindigng bent u aan ons verschuldigd een bedrag van EUR 60.900,00 ( ... )"

2.7. Bij brief van 27 november 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het volgende bericht: "U blijkt nog steeds niet in staat te zijn om de overeengekomen reductie van het rekening courant krediet ad EUR 75.000 te realiseren. Daar komt bij dat u thans een overstand vertoont op één van uw privé-rekeningen c.q. Amstel Lease een fors bedrag verschuldigd bent in verband met de verkoop van een tweetal leaseauto's. Verder heeft u moeite om aan uw verplichtingen te voldoen uit hoofde van uw woninghypotheken, reden waarom u heeft verzocht of ook uw tweede woninghypotheek aflossingsvrij kan worden gemaakt. (…)

Gezien het bovenstaande is de bank bereid tot uiterlijk 1 april 2009 te gedogen dat betalingen ten laste van uw rekening courant worden gedaan tot een maximale debetstand van EUR 275.000 ( ... )"

110

2.8. Bij overeenkomst van 17 juni 2009 heeft ABN AMRO het rekening-courantkrediet van [eiser sub 1] c.s. verhoogd van € 200.000,-- naar € 295.000,--. Deze overeenkomst bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepaling: "De Kredietnemer zal zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via ABN AMRO leiden."

Op deze overeenkomst zijn voorts van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de Algemene Voorwaarden) en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO Bank N.V. De Algemene Voorwaarden bevatten, voor zover thans relevant, de volgende bepalingen: "Artikel 27: Onmiddellijke opeisbaarheid Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. (…)

Artikel 35: Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. (…)”

2.9. Bij brief van 6 mei 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het volgende bericht: "Naar aanleiding van het onderhoud d.d. 26 maart 2010 bevestigen wij u als onderstaand. (…)

Tijdens dit onderhoud hebben wij met u gesproken over uw precaire financiële situatie.

Wij kwamen daarbij gezamenlijk tot de conclusie dat zowel uw privé als zakelijke uitgaven de inkomsten overstijgen. (…)

111

De bovengenoemde precaire financiele situatie, de overstand op de rekening en het feit dat de financiële verplichtingen bij ABN AMRO Bank N.V. niet worden nagekomen, is voor ons aanleiding uw kredietfaciliteit op te zeggen. (…)

Wij zijn bereid een afwachtende houding aan te nemen voor een termijn van 3 maanden, doch tot uiterlijk 6 augustus 2010, om u in de gelegenheid te stellen bovenstaande acties te effectueren danwel uw openstaande schuld elders te financieren. De thans openstaande schuld bedraagt EUR 303.672,52 exclusief lopende rente en kosten. (…)”

2.10. Bij brief van 31 mei 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer het volgende bericht: "Zoals u weet heeft de Bank bij de kredietovereenkomst van 4 november 2009 een krediet in rekening-courant van EUR 307.500,= aan (HCL - rb) verstrekt, bestaande uit een basiskrediet van EUR 200.000,= en twee extra kredieten van EUR 95.000,= respectievelijk EUR 12.500,=. Zoals u eveneens weet, is (HCL- rb) met (ABN AMRO - rb) overeengekomen dat het extra krediet van EUR 95.000,= uiterlijk op 30 april 2010 zou zijn afgelost, zodat de kredietlimiet per 1 mei 2010 EUR 212.500,= zou zijn. Zoals u tenslotte weet, beliep de stand van de rekening-courant op 6 mei 2010 niet EUR 212.500,=, maar EUR 303.672,50, kortom ruim EUR 90.000,= te veel. Gelet op die overstand, alsmede gelet op het feit dat de uitgaven van (HCL - rb) hun inkomsten overtreffen, was de bank gerechtigd de kredietfaciliteit op te zeggen."

2.11. Op 10 november 2010 heeft de ABN AMRO ten laste van [eiser sub 1] c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder Coöperatieve Rabobank Roermond-Echt U.A. en ING Bank N.V.

112

2.12. Op 26 januari 2011 heeft ABN AMRO bewarend beslag naar Belgisch recht doen leggen op de Belgische woning van [eiser sub 1] c.s.

3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser sub 1] c.s. vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door geen medewerking te verlenen aan het in redelijkheid aanpassen van de (betalings)voorwaarden van de hypotheekleningenovereenkomsten en de overige kredietovereenkomsten tussen partijen; II. voor recht te verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door de financieringsovereenkomsten op te zeggen en op te eisen; III. ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser sub 1] c.s. als gevolg van het onrechtmatige handelen geleden schade, nader op te maken bij staat; IV. ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2. [eiser sub 1] c.s. legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Na zijn verhuizing in 2007 van [plaats] in Nederland naar [plaats] in België lukte het [eiser sub 1] c.s. niet op korte termijn eerstgenoemde woning te verkopen. Als gevolg daarvan werd [eiser sub 1] c.s. geconfronteerd met dubbele woonlasten, die uiteindelijk niet waren op te brengen. [eiser sub 1] c.s. was genoodzaakt zijn bedrijf te reorganiseren en aan ABN AMRO voorstellen te doen om te komen tot herfinanciering. Voor zover er al door ABN AMRO op deze voorstellen tot herfinanciering is gereageerd, boden de door ABN AMRO aangeboden extra kredietverstrekkingen geen uitkomst voor de financiële problemen van [eiser sub 1] c.s.

Het aflossingsvrij maken van de hypothecaire lening voor de woning in België in april 2008 door ABN AMRO geschiedde te laat en bovendien hadden de hypotheekvoorwaarden ten

113

aanzien van de woning in Echt toen ook moeten worden gewijzigd. Dit laatste gebeurde pas in april 2009. De extra kredietruimte en de verstrekking van kortlopende kredieten (in het kader van een reductieregeling) hadden voor [eiser sub 1] c.s. uitsluitend tot gevolg dat de lasten nog verder stegen. Uiteindelijk heeft ABN AMRO de kredietfaciliteit opgezegd, als gevolg waarvan [eiser sub 1] c.s. genoodzaakt was zijn kerngezonde onderneming te staken. De opzegging door ABN AMRO is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met de zorgplicht van de bank, aangezien deze geschiedde zonder redelijke grond, terwijl er nog alternatieve oplossingen mogelijk waren en de bank jarenlang veel geld heeft verdiend aan [eiser sub 1] c.s. Als gevolg van de opzegging heeft [eiser sub 1] c.s. zijn bedrijf moeten staken, waardoor hij aanzienlijke schade heeft geleden.

3.3. ABN AMRO voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie 3.5. ABN AMRO vordert - samengevat - veroordeling van [eiser sub 1] c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van â‚Ź 301.684,86, vermeerderd met rente, provisies en kosten.

Genoemd bedrag heeft ABN AMRO hoofdelijk van [eiser sub 1] c.s. te vorderen uit hoofde van het onder 2.8 genoemde rekening-courantkrediet.

3.6. [eiser sub 1] c.s. heeft de vordering van ABN AMRO erkend, maar beroept zich tot zijn verweer op opschorting, totdat zijn tegenvordering op ABN AMRO vaststaat.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

114

4. De beoordeling in conventie 4.1. Uitgangspunt bij beoordeling van de vraag of ABN AMRO bij opzegging van de kredietrelatie bij brief van 6 mei 2010 haar zorgplicht heeft geschonden, is dat van de contractueel gegeven opzeggingsbevoegdheid (2.8) alleen dan geen gebruik mag worden gemaakt indien de bank daardoor in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid en, meer in het bijzonder, haar zorgplicht. De aan de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. ten grondslag liggende gedachte is dat ABN AMRO in onvoldoende mate heeft meegewerkt aan aanpassing van de financieringsovereenkomsten toen bleek dat [eiser sub 1] c.s. met name als gevolg van dubbele woonlasten vanaf de - achteraf gezien voor [eiser sub 1] c.s. nadelige - aankoop van de woning in België in 2006 niet in staat was zijn verplichtingen jegens de bank na te komen.

4.2. Uit de door partijen in het geding gebrachte en deels hierboven aangehaalde correspondentie blijkt dat zij vanaf in ieder geval 2007 tot april 2010 intensief hebben overlegd over een oplossing voor de financiële problemen van [eiser sub 1] c.s. In dat kader heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. onder meer diverse malen op zijn verzoek aanvullend krediet verstrekt, het rentetarief voor de hypothecaire leningen voor de twee woningen van [eiser sub 1] c.s. omgezet in (een lagere) Euribor-rente en de hypothecaire leningen aflossingsvrij gemaakt.

Daarnaast heeft ABN AMRO overschrijdingen van de kredietruimte door [eiser sub 1] c.s. gedoogd en in verband daarmee reductieregelingen aangeboden, die overigens niet door [eiser sub 1] c.s. werden nagekomen. Enerzijds slaagde [eiser sub 1] c.s. er, ondanks dat ABN AMRO hem daarvoor de tijd heeft gegeven, niet in zijn woningen, boot en assurantieportefeuille te verkopen ter leniging van zijn financiële nood. Anderzijds werd ABN AMRO geconfronteerd met de omstandigheid dat [eiser sub 1] c.s. (in strijd met de kredietovereenkomst) zijn inkomsten omleidde naar andere banken en zijn aan de bank verpande auto verkocht zonder dit aan de bank te melden. Daardoor kon hij er naar het oordeel van de rechtbank niet meer op vertrouwen dat ABN AMRO zou doorgaan met wijziging en uitbreiding van de kredietverlening. Voorts heeft ABN AMRO onweersproken gesteld dat [eiser sub 1] c.s. al in 2008 is gewaarschuwd dat zij bij aanhoudende financiële problemen tot opzegging van de rekening-courant zou overgaan. Toen op 6 mei 2010 uiteindelijk werd overgegaan tot opzegging van de kredietrelatie heeft ABN AMRO aan [eiser sub 1] c.s. nog een termijn

115

van 3 maanden gegeven voor het zoeken van een andere financier. Weliswaar stelt [eiser sub 1] c.s. dat er op dat moment nog diverse alternatieve oplossingen mogelijk waren, maar gesteld noch gebleken is welke alternatieven ten tijde van de opzegging nog voorhanden waren, en waarom die oplossingen niet ook via een andere financier gerealiseerd zouden kunnen worden. Maar belangrijker nog is, dat in het licht van de hiervoor kort weergegeven voorgeschiedenis van afnemende kredietwaardigheid, de onmogelijkheid voor [eiser sub 1] c.s. om het tij te keren en toenemende vertrouwensproblemen als gevolg van niet-nakoming van (ook in het kader van de sanering gemaakte) afspraken, naar het oordeel van de rechtbank van ABN AMRO niet verlangd kon worden dat zij de kredietrelatie zou voortzetten. De vorderingen van [eiser sub 1] c.s. zijn dan ook niet toewijsbaar.

4.3. [eiser sub 1] c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op: - griffierecht

€ 560,--

- salaris advocaat totaal

€ 904,-- (2 punten tarief II)

€ 1.464,--

in reconventie

4.4. Nu [eiser sub 1] c.s. het in hoofdsom door ABN AMRO gevorderde bedrag heeft erkend en uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat er geen tegenvordering bestaat die voor verrekening in aanmerking komt, zal de vordering van ABN AMRO tot betaling van € 301.684,86 worden toegewezen. Uit het gestelde bij conclusie van eis in reconventie blijkt echter niet welke contractuele rente over het toewijsbare bedrag verschuldigd is, zodat de wettelijke rente zal worden toegekend vanaf 8 oktober 2010.

ABN AMRO heeft niets gesteld omtrent de door haar gevorderde provisies. Deze zijn dan ook niet toewijsbaar.

4.5. [eiser sub 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de verbondenheid met het geschil in conventie worden deze kosten begroot op nihil.

5. De beslissing De rechtbank:

in conventie

116

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op EUR 1.464,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.4. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van EUR 301.684,86 (zegge: driehonderdeenduizend zeshonderdvierentachtig euro en zesentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 2010 tot aan de voldoening,

5.5. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op nihil,

5.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.

117

LJN: BV1293, Hoge Raad , 11/01270

Verbintenissenrecht. Uitvoering convenant houdende financieringsregeling voor in financiĂŤle problemen verkerende vennootschappen. Vordering bank uit geldlening. Reconventionele vordering schuldenaar tot vergoeding schade als gevolg van vroegtijdige inperking krediet waardoor faillissement vennootschappen. Oordeel dat bank niet tot inperking krediet en niet-uitvoering betalingsopdrachten mocht overgaan.

Datum uitspraak:

20-04-2012

Datum publicatie:

20-04-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Uitvoering convenant houdende financieringsregeling voor in financiĂŤle problemen verkerende vennootschappen.

Vordering bank uit geldlening. Reconventionele vordering schuldenaar tot vergoeding schade als gevolg van vroegtijdige inperking krediet waardoor faillissement vennootschappen. Oordeel dat bank niet tot inperking krediet en niet-uitvoering betalingsopdrachten mocht overgaan.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 205 m. nt. mr. dr. ing. A.J. Verdaas

NJB 2012, 1046 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 619

Uitspraak 20 april 2012 Eerste Kamer 11/01270 EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

118

Arrest

in de zaak van:

COĂ–PERATIEVE RABOBANK TWENTE OOST U.A., rechtsopvolgster onder algemene titel van CoĂśperatieve Rabobank Ootmarsum-Denekamp U.A., gevestigd te Oldenzaal, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

tegen

[Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 68792 ha za 86 van 2005 van de rechtbank Almelo van 11 mei 2005 en 15 februari 2006; b. de arresten in de zaak 104.002.238 van het gerechtshof te Arnhem van 27 januari 2009 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

119

Tegen de arresten van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat en voor de Rabobank door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M.M. Tan, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Tan, voornoemd, hebben bij brief van 27 januari 2012 namens de Rabobank op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan, voor zover nog van belang, van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft een assurantiebedrijf geĂŤxploiteerd door middel van de vennootschap [A] B.V., voorheen geheten [B] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens gedreven door vennootschappen van [verweerder] (hierna tezamen: de [C] Groep). De [C] Groep werd gefinancierd door Rabobank. (ii) In 2002 is de [C] Groep in financiĂŤle problemen gekomen. In verband daarmee is op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] Groep, [verweerder] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed. Dat convenant betrof, naar de tekst ervan vermeldt, geen schuldenakkoord of sanering, maar had in de eerste plaats ten doel het "temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [C] Groep". Het convenant bevat "de voorwaarden van herstructurering (...) voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [C] Groep". (iii) In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de [C] Groep vastgesteld van f 6.813.000,--. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door: - Rabobank door tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [C] Groep tot een totaalbedrag van f 2 miljoen; - de fiscus en het GAK door het toestaan van een 'grace period' vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk f 1,2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden; - de verzekeraars door 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de [C] Groep met die verzekeraars onderhield.

120

(iv) Onder het kopje "Aflossing en termijnen" bepaalt het convenant dat de bevroren rekening-courantstanden met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet-bevroren deel van de rekeningcourantstanden in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van f 2 miljoen, zoals verstrekt door Rabobank, wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003. (v) Het convenant vermeldt over zijn looptijd dat het in principe geldt voor de gehele periode beginnende op het moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse "ijk momenten" op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen ervan. Voor zover partijen in dat kader constateren dat "binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit convenant", zal volgens het convenant worden ingestemd met de volgende periode. (vi) Als Bijlage 2 bevat het convenant een "Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank", waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van f 2 miljoen nader wordt uitgewerkt. Dit stuk is de samenvatting van een financieringsregeling die naderhand in september 2002 is ondertekend door Rabobank en door [verweerder]. (vii) In het kader van het convenant en de onder (vi) genoemde regeling heeft Rabobank € 900.000 geleend aan [verweerder] in privé. [Verweerder] diende dat bedrag te gebruiken - hetgeen hij ook heeft gedaan - om 'overstanden' op enkele rekeningencourant van [C]-vennootschappen aan te zuiveren. (viii) Eind december 2002 heeft Rabobank op een tweetal rekeningen van vennootschappen van de [C] Groep het krediet verlaagd, met respectievelijk € 453.780,- en € 399.532,--. Daarvan heeft zij bij brief van 31 december 2002 mededeling gedaan aan [verweerder]. (ix) In maart 2003 is een aantal vennootschappen van de [C] Groep gefailleerd.

3.2 In deze procedure vordert Rabobank in conventie, voor zover thans in cassatie nog van belang, betaling van [verweerder] van een bedrag van € 992.850,--, te vermeerderen met rente en kosten, uit hoofde van de in 3.1 onder (vii) genoemde lening. [verweerder] heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling (a) dat Rabobank is tekortgeschoten in de uitvoering van het convenant en dat zij deswege verplicht is tot schadevergoeding omdat zij zich niet aan het convenant en de in 3.1 onder (vi) bedoelde uitwerking daarvan heeft gehouden door eind december 2002 over te gaan tot vergaande inperking van het krediet van diverse rekeningen-courant van [C]-vennootschappen, waardoor betalingsopdrachten, onder meer ter zake van salarissen, niet meer werden uitgevoerd, en het faillissement onafwendbaar werd.

Voorts heeft [verweerder] gesteld (b) dat Rabobank gehandeld heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid: indien [verweerder] geweten had dat Rabobank in strijd met de afspraken het krediet vroegtijdig zou inperken, zou hij nooit in privé € 900.000,-- van

121

Rabobank hebben geleend om in het bedrijf te steken. Volgens [verweerder] komt het erop neer dat Rabobank een bedrag van hem in privé heeft geïncasseerd en vervolgens de stekker uit zijn bedrijf heeft getrokken. Nu Rabobank (als enige) het convenant niet is nagekomen, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat zij [verweerder] houdt aan verplichtingen die onlosmakelijk met het convenant verbonden zijn.

In reconventie vordert [verweerder] van Rabobank schadevergoeding uit hoofde van de door hem gestelde toerekenbare tekortkoming. [Verweerder] stelt in dat verband dat zijn schade bestaat uit het verlies van (achtergestelde) leningen en pensioenrechten die hij in zijn bedrijf had gestoken, gezamenlijk ter hoogte van € 3.000.000. Volgens [verweerder] heeft hij deze als gevolg van het faillissement verloren, hetgeen niet nodig zou zijn geweest indien Rabobank haar verplichtingen uit het convenant was nagekomen.

3.3 Het hof heeft in zijn arresten de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) genoemde stellingen van [verweerder] beide gegrond geoordeeld. Op grond daarvan heeft het in reconventie Rabobank veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In conventie heeft het geoordeeld dat de beperking van het krediet eind december 2002 mede te wijten is geweest aan het feit dat [verweerder] Rabobank onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van de relevante ontwikkelingen en dat de beperking van het krediet daarom voor 30% is toe te rekenen aan [verweerder]. Op grond daarvan heeft het geoordeeld dat Rabobank slechts aanspraak kan maken op 30% van het bedrag van haar vordering uit de lening. In conventie heeft het hof [verweerder] daarom veroordeeld een bedrag van € 297.855,-- aan Rabobank te betalen ter zake van de lening.

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de oordelen van het hof in rov. 4.7 van zijn tussenarrest en rov. 2.1 en 2.19-2.22 van zijn eindarrest. In rov. 4.7 heeft het hof de stelling van de bank verworpen dat zij niet in strijd met het convenant heeft gehandeld omdat zij eind 2002 de kredietruimte niet verder heeft ingeperkt dan zij op grond van het convenant mocht en dat zij niet is overgegaan tot blokkering van de rekeningen-courant dan wel tot het niet-uitvoeren van opdrachten. Het hof verwijst in dit verband naar diverse uitlatingen van Rabobank in de stukken van het geding die inhouden dat zij zich vanaf eind december 2002 niet meer aan het convenant gebonden achtte en dit toen niet meer heeft uitgevoerd, en naar de erkenning van Rabobank dat zij eind december 2002 het krediet met € 453.780,-- (f 1 miljoen) heeft ingeperkt. In het licht hiervan kan aan het debat van partijen over de beperking van het krediet en de uitvoering van betaalopdrachten voorbij worden gegaan, aldus het hof.

In rov. 2.1 van zijn eindarrest overweegt het hof dat "sedert het tussenarrest, rov. 4.7" vaststaat dat Rabobank in december 2002/januari 2003 het convenant niet meer naleeft door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren.

Het constateert dat Rabobank dit alsnog is gaan betwisten na pleidooi in hoger beroep.

Volgens het hof is deze betwisting echter te laat gedaan en is er daarom geen reden het debat op dit punt te (her)openen.

In rov. 2.19-2.22 van zijn eindarrest heeft het hof, voortbouwend op de hiervoor genoemde oordelen, geoordeeld dat Rabobank eind december 2002/begin januari 2003

122

niet tot inperking van het krediet en niet-uitvoering van betalingsopdrachten mocht overgaan.

3.4.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest onbegrijpelijk is omdat het hof in rov. 4.7 van zijn tussenarrest in het midden heeft gelaten of Rabobank, door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren, in strijd met het convenant heeft gehandeld.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.7 en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in deze rechtsoverweging niet in het midden gelaten of Rabobank, door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren, in strijd met het convenant heeft gehandeld, maar geoordeeld dat Rabobank, met haar erkenning dat zij eind december 2002 het krediet met â‚Ź 453.780,-- heeft ingeperkt, tevens heeft erkend daarmee (in zoverre) het convenant niet te hebben nageleefd. De verwijzing door het hof naar eerstgenoemde erkenning valt immers in het verband van rov. 4.7 niet in andere zin te begrijpen. Dit oordeel van het hof is ook begrijpelijk, gelet op de door Rabobank niet bestreden stelling van [verweerder] dat Rabobank volgens de gemaakte afspraken niet gerechtigd was het krediet met de hiervoor in 3.1 achter (viii) genoemde bedragen in te perken, maar dat krediet diende te continueren, nu [verweerder] aan de daartoe gestelde voorwaarden had voldaan.

3.4.3 Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen zonder motivering is voorbijgegaan aan een aantal in het onderdeel genoemde stellingen van Rabobank. De eerste daarvan luidt dat Rabobank gerechtigd was tot de kredietbeperking eind december 2002. Rabobank heeft voor deze stelling verwezen naar de voorwaarden van de hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde regeling. Het is echter juist in dit verband dat [verweerder] zijn hiervoor in 3.4.2 genoemde stelling heeft aangevoerd dat Rabobank eind december 2002 niet gerechtigd was het krediet te beperken, nu [verweerder] had voldaan aan de in genoemde regeling gestelde voorwaarden voor voortzetting van het krediet, welke stelling Rabobank, zoals overwogen, niet heeft bestreden. In het licht hiervan behoefde het klaarblijkelijke oordeel van het hof dat genoemde stelling van Rabobank (dus) ongegrond is, geen motivering.

3.4.4 Het onderdeel verwijst voorts bij genoemde klacht naar de stellingen van Rabobank dat zij binnen de toegestane limieten betalingsopdrachten is blijven uitvoeren en dat zij eerst bij het faillissement de financiering heeft beĂŤindigd (het hof heeft daarom, naar het onderdeel bedoelt, niet kunnen oordelen dat Rabobank geen betalingsopdrachten meer uitvoerde). Ook deze stellingen behoefde het hof echter niet uitdrukkelijk te behandelen.

[Verweerder] heeft in deze procedure, met de hiervoor in 3.2 aangehaalde stellingen (a) en (b), niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank in het geheel geen betalingsopdrachten meer uitvoerde, maar enkel dat door de beperking van het krediet betalingsopdrachten niet meer uitgevoerd konden worden en dat daardoor een aantal door hem met name genoemde schuldeisers niet kon worden voldaan. Deze laatste stellingen zijn door Rabobank niet bestreden. Genoemde stellingen van Rabobank doen dus niet af aan het oordeel van het hof. Waar het hof in de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen spreekt van het niet meer uitvoeren van betalingsopdrachten door

123

Rabobank en het "dichtdraaien van de geldkraan" moet dat kennelijk worden verstaan overeenkomstig laatstgenoemde stelling van [verweerder].

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 1.840,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

124

LJN: BW6025, Rechtbank Rotterdam , 399663 / KG ZA 12-283

Kort geding. Financieel recht. Relatie bank-cliënt. Opzegging bankrelatie door bank. Beperkingen door de redelijkheid en billijkheid.

Datum uitspraak:

11-05-2012

Datum publicatie:

16-05-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Uitgangspunt is dat de bank, wanneer zij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt, sprake is van een vertrouwensbreuk met een cliënt, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico’s leidt, bevoegd is de relatie met die cliënt op te zeggen. Dit volgt onder meer uit de Algemene Bankvoorwaarden en uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken hebben, nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt jegens cliënten. Bij een opzegging dient een bank een zorgvuldige afweging te maken van de wederzijdse belangen en dient de bank te toetsen of de opzegging de toets van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW kan doorstaan, zowel ten aanzien van de opzegging als de wijze van opzegging. Bij de bevoegdheid tot opzegging moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de cliënt bij de voortzetting van de relatie. Het belang om te kunnen beschikken over een bankrekening moet daarbij als het in beginsel meest zwaarwegende belang worden gezien. Immers is het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan van eminent belang dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Het is aan de bank om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden dit zwaarwegende belang dient te wijken voor het integriteitsbelang van de bank. Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen.

Vindplaats(en):

NJF 2012, 272

Rechtspraak.nl

Uitspraak

125

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 399663 / KG ZA 12-283

Vonnis in kort geding van 11 mei 2012

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2], beide gevestigd te [plaatsnaam], eiseressen, advocaat mr. A. Quispel,

tegen

de coรถperatie COร PERATIEVE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A., gevestigd te Barendrecht, gedaagde, advocaat mr. M.J. Muller.

126

Partijen zullen hierna [eiseressen] en de bank genoemd worden.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 18 april 2012 met producties - het herstelexploot d.d. 25 april 2012 - de brief d.d. 25 april 2012 zijdens [eiseressen] met productie - de brief d.d. 25 april 2012 zijdens de bank met producties - de brief d.d. 26 april 2012 zijdens de bank met productie - de mondelinge behandeling d.d. 1 mei 2012 - de pleitnota van mr. Quispel - de pleitnota van mr. Muller.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten [eiseressen] hield bij de bank twee "Rabo ondernemerspakketten", twee "elektronische distributie van bankdiensten", twee "Rabo bedrijfsspaarrekeningen" en een "ZekerVanJeZaak verzekering". De bankrekeningen vertoonden een positief saldo.

Op 1 maart 2012 heeft op initiatief van de bank een bespreking met [eiseressen] in [plaatsnaam] plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking is beĂŤindiging van de relatie aan de orde gekomen.

Bij brief d.d. 5 maart 2012 heeft de heer [X] namens de bank aan [eiseressen] - voor zover van belang - het volgende geschreven:

"Op 1 maart 2012 heb ik samen met de heer [Y] van Rabobank Nederland een gesprek met u gehad. In deze brief leg ik de gemaakte afspraken met u vast.

127

De relatie tussen Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde met uw bedrijven [eiseres 1] en [eiseres 2], wordt beëindigd. Indien noodzakelijk verwijzen wij hierbij naar de algemene bankvoorwaarden van de bank."

Bij brief d.d. 4 april 2012 heeft de bank aan de advocaat van [eiseressen] - voor zover van belang - het volgende geschreven:

"De bank heeft kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 12 maart 2012, waarin u de bank namens [eiseres 1] en [eiseres 2] (hierna te noemen: "uw cliënten") verzoekt te motiveren waarom de bancaire relatie met uw cliënten per 1 april 2012 is beëindigd.

Op 1 maart 2012 heeft de bank te [plaatsnaam] een gesprek gehad met de heer [Z], zijnde de directeur/groot aandeelhouder van uw cliënten. Namens de bank was onder meer de heer [Y] van het Directoraat Toezicht van Rabobank Nederland bij het gesprek aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen hun standpunten over en weer uiteengezet en in goed overleg afspraken gemaakt over de beëindiging van de bancaire relatie. In dit gesprek werd aan uw cliënten duidelijk meegedeeld wat de motivering van de bank is om de bancaire relatie te beëindigen.

Op grond van deze afspraken met uw cliënten komt de inhoud van uw brief van 12 maart 2012 derhalve als een verrassing voor de bank.

De bank deelt uw cliënten in ieder geval mede dat zij niet bereid is de relatie met uw cliënten te continueren. Zij zal hierna de besproken gronden om tot beëindiging van de bancaire relatie over te gaan nogmaals uiteenzetten. De bank verwijst daarnaast naar de inhoud van haar diverse (van toepassing zijnde) algemene voorwaarden.

De bank heeft moeten constateren dat er veelvuldig wijzigingen hebben plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen alsmede van bestuurders en aandeelhouders, zonder dat de bank hierin (op voorhand) is gekend.

Daarnaast heeft de bank moeten constateren, dat er sprake was/is van oncontroleerbare geldstromen op de rekeningen, aangehouden door uw cliënten bij de bank. Op de rekeningen vonden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. De herkomst van de contante stortingen, welke door de bank worden aangemerkt als ongebruikelijk, is voor de bank niet te herleiden. Uw cliënten hebben de bank desgevraagd ook niet van een de bank conveniërende verklaring kunnen voorzien. Voor de bank is bijvoorbeeld niet duidelijk of uw cliënten de bedrijfsactiviteiten voor eigen rekening en verantwoording uitoefenen of dat uw cliënten slechts als tussenschakels of stromannen fungeren.

128

In verband met de hiervoor genoemde kwesties heeft de bank zich beraden over haar bancaire relatie met uw cliënten. Daarbij heeft de bank vastgesteld dat er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk. Het verder voortzetten van de bancaire dienstverlening was en is voor de bank dan ook onacceptabel. De bank wenst overigens op geen enkele wijze (nader) betrokken te worden bij - niet integere - activiteiten, die het aanzien van de bank schaden en een gevaar opleveren voor de integriteit van de bank.

De door uw cliënten aangehouden rekeningen bij de bank zijn conform de gemaakte afspraken reeds opgeheven. Het eventuele creditsaldi is - zonder rente vergoeding geparkeerd op de tussenrekening van de bank. Graag verneemt de bank zo spoedig mogelijk van u, dan wel uw cliënten, naar welke rekening(en) de gelden dienen te worden overgeboekt."

Het geschil

[eiseressen] vordert - samengevat - de bank te gelasten om op straffe van een dwangsom de relatie met [eiseressen] ter zake van de onder 2.1. genoemde producten te herstellen en gehandhaafd te houden, met veroordeling van de bank in de kosten van dit geding.

De bank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling Het spoedeisend belang is, zoals ter zitting door [eiseressen] betoogd, gelegen in de kans dat [eiseressen], ook wanneer haar naam niet wordt opgenomen in het incidentenwaarschuwingssysteem (EVA) van de financiële instellingen, aan huidige en toekomstige bankrelaties zal moeten uitleggen waarom de bank de bancaire relatie met [eiseressen] heeft opgezegd, hetgeen van invloed is op de totstandkoming of instandhouding van die relaties.

Kern van het geschil is de vraag of de bank de bancaire relatie met [eiseressen] heeft mogen opzeggen.

129

Dat partijen bij het gesprek van 1 maart 2012 zouden zijn overeengekomen om de relatie te beëindigen, zoals primair aangevoerd door de bank, is niet aannemelijk geworden. Tegen de achtergrond van de betwisting door [eiseressen], heeft de bank onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het voorshands oordeel zouden leiden dat [eiseressen] tijdens voornoemd gesprek heeft ingestemd met beëindiging van de bancaire relatie.

Volgens de bank mocht zij de relatie met [eiseressen] opzeggen, omdat [eiseressen] als stroman optreedt voor [Q], een (voormalige) relatie van de bank, die in het kader van een Customer Due Dilligence (hierna: CDD) onderzoek van de bank de status "onacceptabel" heeft gekregen. Voor de bank staat vast dat [Q] zijn activiteiten via J&F Auto's (hierna: J&F) heeft verplaatst van [W] naar [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]). J&F staat negatief in de publiciteit bij de media. De bank doet in dit kader (subsidiair) een beroep op de artikelen 3 en 35 van de "Algemene Bankvoorwaarden" en op de artikelen 8 sub b, 27 en 35 lid 3 sub a van de "Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010" en (meer subsidiair) op artikel 5 lid 1, jo artikel 3 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).

[eiseressen] betwist dat zij als stroman optreedt voor [Q]. [eiseressen] stelt dat zij een nette autohandel is in [plaatsnaam] en dat er absoluut geen oneigenlijke handelingen plaatsvinden. De administratie van [eiseressen] is volstrekt transparant en kan zo nodig worden opengelegd. Dat J&F negatieve aandacht van de bank en de media heeft, is [eiseressen] niet bekend. [eiseressen] erkent dat [Q] indirect via [A] 50% van de aandelen in [eiseres 1] en 50% in J&F in handen heeft en dat [eiseres 2] de andere 50% van de aandelen in laatste twee genoemde vennootschappen bezit. [eiseres 1] heeft auto's van J&F in consignatie. Als [eiseres 1] een auto verkoopt, rekent zij af met de klant. De meeste transacties lopen per bank, een klein deel van de klanten betaalt contant. In het geval van contante betalingen worden de ontvangen betalingen meteen afgestort. Er is nooit sprake van zwarte betalingen. Vervolgens krijgt [eiseres 1] van J&F een factuur die zij per bank aan J&F betaalt.

Uitgangspunt is dat de bank, wanneer zij het gerechtvaardigde vermoeden heeft dat haar dienstverlening wordt misbruikt, sprake is van een vertrouwensbreuk met een cliënt, of indien de bank beargumenteerd van mening is dat de voortzetting van de dienstverlening tot onacceptabele risico's leidt, bevoegd is de relatie met die cliënt op te zeggen. Dit volgt onder meer uit de artikelen 2, 3, 7 en 35 van de Algemene Bankvoorwaarden, de artikelen 8 sub b, 27 en 35 lid 3 sub a van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 en uit artikel 5 lid 1 jo. artikel 3 Wwft. Die bevoegdheid is echter niet onbegrensd. Immers dient de bank rekening te houden met haar zorgplicht die zij heeft jegens haar relaties. Banken hebben, nu zij bij uitsluiting het betalingsverkeer verzorgen, een belangrijke publieke rol en een bijzondere positie, hetgeen een bepaalde verantwoordelijkheid met zich brengt

130

jegens cliënten. Bij een opzegging dient een bank een zorgvuldige afweging te maken van de wederzijdse belangen en dient de bank te toetsen of de opzegging de toets van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW kan doorstaan, zowel ten aanzien van de opzegging als de wijze van opzegging. Bij de bevoegdheid tot opzegging moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de cliënt bij de voortzetting van de relatie. Het belang om te kunnen beschikken over een bankrekening moet daarbij als het in beginsel meest zwaarwegende belang worden gezien. Immers is het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan van eminent belang dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Het is aan de bank om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden dit zwaarwegende belang dient te wijken voor het integriteitsbelang van de bank.

Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat voorshands en op dit moment onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseressen] optreedt als stroman van [Q] en in het verlengde daarvan dat [eiseressen] een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bankbedrijf. De voorzieningenrechter passeert de stellingen van de bank dat J&F negatief in de publiciteit staat en [Q] de status "onacceptabel" heeft, nu de bank deze stellingen niet heeft onderbouwd en niet aannemelijk heeft gemaakt dat de risico's waartegen de CDD-regelgeving bescherming beoogt te bieden, zich in de concrete omstandigheden van dit geval daadwerkelijk voordoen in relatie tot [eiseressen].

Mede gelet op de plausibele uitleg die [eiseressen] heeft gegeven aan de aard en de achtergrond van de mutaties die hebben plaatsgevonden op de bankrekening van [eiseres 1] en het aanbod om de betreffende administratie open te leggen, blijkt uit de door de bank overgelegde afschiften van de bankafschriften van [eiseres 1] voorshands niet dat sprake is van ongebruikelijk contant betalingsverkeer en derhalve van een concreet of reëel integriteitsrisico. Voor zover de bank heeft willen aanvoeren dat sprake is van ondoorzichtige aandelentransacties is daar evenmin van gebleken. [eiseressen] heeft de onderlinge (indirecte) deelname van [Q] en [Z] in de vennootschappen J&F en [eiseres 1] en de samenwerking op consignatiebasis inzichtelijk gemaakt. Het enkele feit dat wijzigingen in het aandeelhouderschap niet zijn gemeld, rechtvaardigt niet de conclusie dat reeds daarom opzegging gerechtvaardigd was. Daar komt bij dat [eiseressen] bij de bank uitsluitend bankiert op creditbasis. Dat maakt duidelijk dat niet aangenomen kan worden dat de bank de activiteiten van [eiseressen] financieel ondersteunt. In die zin is er dan ook niet aanstonds gebleken van een integriteitsrisico in verband met betrokkenheid van de bank bij de activiteiten van [eiseressen].

Op basis van het thans voorhanden zijnde feitenmateriaal is kwestieus of de bank voldoende grond had om de bankrelatie met [eiseressen] te beëindigen. Nader feitenonderzoek zou hieromtrent meer duidelijkheid dienen te brengen. Desgevraagd is zijdens [eiseressen] ter zitting verklaard dat [eiseressen] beschikt over de relatie met een andere bank, waardoor haar reguliere bedrijfsvoering doorgang kan vinden. Nu [eiseressen] door de opzegging van de bank niet verstoken is van een bankrelatie,

131

ontbreekt voldoende belang van [eiseressen] om thans in kort geding, waarin naar haar aard geen plaats is voor bewijsvoering, bijvoorbeeld door openleggen van de administratie van [eiseres 1], de vordering van [eiseressen] bij wijze van voorlopige voorziening toewijsbaar te doen zijn. De vordering van [eiseressen] zal dan ook om die reden worden afgewezen.

[eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op: - griffierecht €

575,00

- salaris advocaat 816,00 Totaal €

1.391,00

De beslissing De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.391,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

132

LJN: BX5377, Rechtbank Amsterdam , 463119 / HA ZA 10-2070

Kredietopzegging door bank. Schending van convenants/ratio’s?

Informatieplichten van kredietnemer. In/uitschuifregeling en overwaarderegeling. Executie van portefeuille hypotheekrechten.

Verplichtingen/zorgplicht van bank in dit kader.

Datum uitspraak:

20-06-2012

Datum publicatie:

22-08-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Kredietopzegging door bank. Schending van covenants/ratio's?

Informatieplichten van kredietnemer. In/uitschuifregeling en overwaarderegeling.

Executie van portefeuille hypotheekrechten. Verplichtingen/zorgplicht van bank in dit kader.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, meervoudige kamer

zaaknummer / rolnummer: 463119 / HA ZA 10-2070

Vonnis van 20 juni 2012

in de zaak van

1. [A],

133

wonende te [plaats], 2. [B], wonende te [plaats], eisers, advocaat mr. J.G.M. Stassen te Almelo,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van Duitsland DEUTSCHE PFANDBRIEFBANK AG, gevestigd te M端nchen, gedaagde, advocaat mr. W.J.P. Jongepier te Amsterdam.

Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] genoemd, afzonderlijk [A] en [B]. Gedaagde wordt PBB genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 27 mei 2010, met producties, - de akte wijziging eis van 28 september 2011 aan de zijde van [eisers], met producties, - de conclusie van antwoord tevens antwoordakte wijziging eis, met producties, - het tussenvonnis van 21 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2012, met de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

134

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

2.1. Blijkens een onderhandse akte van 7 augustus 2006 is tussen enerzijds [eisers] en anderzijds Hypo Real Estate Bank International AG (rechtsvoorganger van PBB en hierna eveneens PBB te noemen) een kredietovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst), uit hoofde waarvan PBB tot een bedrag van (ongeveer) € 40 miljoen krediet heeft verstrekt aan [eisers]. [A] en [B] hebben zich hierbij tegenover PBB hoofdelijk verbonden. [eisers] heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet ten gunste van PBB een recht van hypotheek op zijn vastgoedportefeuille gevestigd.

In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

5. Covenants. (…) Gedurende de looptijd van het krediet zal de Kredietnemer de verhouding huurinkomsten-rentelasten (interest coverage ratio) in ieder geval op of boven een niveau van 130% handhaven bij een bevoorschotting van 85% en 150% na take-out van Sport City Quelderduijn te Den Helder. (…)

Met betrekking tot de gemengde vastgoedportefeuille plus Sport City Quelderduijn zal gedurende de looptijd van het krediet de verhouding uitstaande schuld : onderhandse verkoopwaarde k.k. (open market value OMV) de 77% niet overschrijden (Loan To Value, LTV covenant).

Ingeval van één of beide covenants gebroken worden, zal de Kredietnemer om een voortduring van defaults te vermijden, de schuld door extra aflossingen zodanig verlagen dat de verhoudingen weer conform de covenants hersteld worden.

(…)

14. In/uitschuif: Bij voortijdige verkoop van voormelde ondergezette registergoederen voor het einde van de looptijd dient in beginsel het financieringsbedrag vervroegd te worden afgelost.

De vervroegde aflossing kan op verzoek van de kredietnemer voor de duur van 6 maanden worden uitgesteld, indien voormeld financieringsbedrag op een ten gunste van de bank verpande depotrekening wordt gecrediteerd.

De kredietnemer blijft onverkort verplicht de contractuele rente te betalen; hij heeft evenwel aanspraak op de terzake van de depotrekening vervallende creditrente.

Indien binnen de termijn van 6 maanden geen vervangend onderpand is ondergezet, zal bij de eerstvolgende rentedatum het depotbedrag als vervroegde aflossing worden aangemerkt en worden afgeboekt. Vervangende onderpanden dienen minimaal naar

135

oordeel van de bank gelijkwaardig te zijn; een vervanging is evenzeer aan een formele fiattering van de bank onderworpen. (…).

Het pand Sport City Quelderduijn in Den Helder (hierna: Sport City) is in artikel 5 uitdrukkelijk genoemd omdat dit pand destijds in aanbouw was.

2.2. Tijdens een bespreking van 17 september 2008 heeft PBB, vertegenwoordigd door [C], aan [eisers] medegedeeld dat PBB de relatie tussen partijen niet zou uitbreiden en dus het verstrekte krediet niet zou verhogen. PBB heeft [eisers] bij e-mail van 17 oktober 2008 verzocht haar te informeren over de huurders. PBB heeft op 23 oktober 2008 verzocht Sport City opnieuw te taxeren, welk verzoek door [eisers] is geweigerd.

Volgens opgave van [eisers] aan PBB in november 2008 bedroegen de huurpenningen voor Sport City € 52.758,79 netto per maand.

2.3. Bij brief van 18 december 2008 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld dat de interest service cover (ISC) voor het kalenderjaar 2009 volgens haar berekening 119% zou zijn, derhalve lager dan het overeengekomen niveau van 150%, en dat [eisers] derhalve in gebreke was in de nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst. Verder heeft PBB in deze brief [eisers] verzocht uiterlijk 5 januari 2009 een voorstel te doen tot terugbetaling van € 9,2 miljoen, waardoor de openstaande hoofdsom van de lening volgens PBB zou worden teruggebracht tot ongeveer € 29,9 miljoen en de ISC zou worden teruggebracht tot onder het overeengekomen niveau. Verder heeft PBB in deze brief gewezen op de uitstaande verzoeken tot het verstrekken van inlichtingen en tot hertaxatie. Tot slot heeft zij in de brief medegedeeld dat, indien aan voormelde verzoeken niet zou worden voldaan, zij zich zou beraden.

2.4. Bij brief van 6 februari 2009 heeft PBB [eisers] verzocht inlichtingen te verstrekken over: - zijn activa en passiva; - de oorzaken van de leegstand in de portefeuille, de inspanningen om de leegstaande panden opnieuw te verhuren, de stand van de renovatiewerkzaamheden, de begroting voor die werkzaamheden, de werkelijke tot op heden gemaakte kosten en de geschatte resterende duur van de renovatiewerkzaamheden; - het overleg met de huurder van het pand Sport City, de redenen waarom de huurpenningen niet werden betaald, en stukken waaruit blijkt dat de problemen zijn opgelost en dat de huurpenningen voortaan tijdig zullen worden voldaan; en - de kosten die niet kunnen worden terugverdiend.

2.5. Bij e-mail van 11 maart 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 20 maart 2009 de reeds eerder verzochte inlichtingen te verstrekken.

136

Bij e-mail van 29 april 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 8 mei 2009 de benodigde informatie te verstrekken.

2.6. Bij e-mail van 16 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] aanvullende vragen voorgelegd en hem medegedeeld dat het voor haar onaanvaardbaar is dat zij geen inlichtingen krijgt (‘kept in the dark’) met betrekking tot Sport City.

Bij e-mail van 17 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] geschreven dat zij wat betreft het aan hem verstrekte krediet ‘uncomfortable’ was nu hij traag en onvolledig inlichtingen verstrekte, de gesprekken tussen partijen moeizaam en vaak vijandig verliepen en in de portefeuille sprake was van een sterk toegenomen leegstand waarvoor geen volledige verklaring was gegeven.

Bij e-mail van 22 juni 2009 heeft PBB [eisers] verzocht haar in te lichten over een geschil met de aannemer van Sport City.

Op 29 en 30 juni 2009 heeft [eisers] aan PBB inlichtingen verstrekt over Sport City, waaruit onder meer bleek dat al vanaf begin 2008 sprake was van een conflict met betrekking tot het pand.

2.7. Bij brief van 24 september 2009 heeft PBB [eisers] in gebreke gesteld en hem aangemaand tot nakoming van enkele bepalingen van de kredietovereenkomst, zoals de bepalingen met betrekking tot de interest coverage ratio (ICR) en de verplichting om inlichtingen te verstrekken.

2.8. Bij brief van 29 september 2009 heeft PBB haar pandrecht op huurpenningen medegedeeld aan de huurder van het pand Sport City.

2.9. Bij brief van 26 oktober 2009 heeft PBB [eisers] verzocht Sport City opnieuw te taxeren en haar toe te staan Sport City te bezoeken en te inspecteren. [eisers] heeft deze verzoeken niet gehonoreerd.

2.10. [eisers] heeft per 15 januari 2010 zijn betalingen aan PBB voor rente en aflossing gestaakt.

2.11. Bij brief van 4 februari 2010 heeft PBB de kredietovereenkomst opgezegd. Hierbij heeft zij als gronden voor de opzegging onder meer genoemd: - dat de afgesproken ICR (op dat moment 122,63%, lager dan het afgesproken minimum van 130%) was geschonden, - dat [eisers] had nagelaten inlichtingen te verstrekken onder meer met betrekking tot een geschil tussen [eisers] en de huurder en onderhuurder van het pand Sport City en

137

- dat [eisers] had verzuimd rente en aflossing te betalen.

Verder heeft zij in deze brief medegedeeld dat zij bereid was betaling in termijnen te accepteren mits [eisers] niet wederom zou tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst en geen nieuwe inlichtingen bekend zouden worden die voor haar reden zouden zijn om haar positie opnieuw te beoordelen.

2.12. Bij brieven van 17 februari 2010 en 1 april 2010 heeft PBB haar pandrecht op huurpenningen medegedeeld aan huurders van [eisers].

Bij brief van 26 februari 2010 heeft PBB [eisers] tekst en uitleg gevraagd over de ontbinding in januari 2010 van de huurovereenkomst met [huurder] (een grote huurder in de portefeuille); daarbij heeft zij erop gewezen dat [eisers] haar op 14 januari 2010 tijdens een gesprek heeft bevestigd dat er in dit opzicht geen ‘issues’ waren.

2.13. Bij e-mail van 27 mei 2010 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld:

Het moge duidelijk zijn dat wij de relatie met u niet wensen te continueren en u zult uw schuld aan ons op zo kort mogelijke termijn moeten voldoen. U heeft aangegeven dat verkoop van de panden de enige mogelijkheid is om de daarvoor benodigde middelen vrij te maken. Wij moedigen u aan om zo snel mogelijk te komen tot minnelijke onderhandse verkoop van panden en ons kopieën te zenden van (concept) koopovereenkomsten, maar behouden ons het recht voor de ons conveniërende maatregelen te blijven nemen om tot inning van onze vordering te komen.

2.14. Bij brief van 10 maart 2011 heeft PBB de volledige aflossing van het krediet (destijds stond volgens deze brief € 34.546.794,05 open) uiterlijk 29 april 2011 geëist.

Bij vonnis van 21 juni 2011 is de huurder van Sport City in staat van faillissement verklaard, waarna de huur is beëindigd. Ter zake van Sport City zijn in de periode vanaf 2008 vrijwel geen huurpenningen betaald; begin 2010 was sprake van een huurschuld van ruim € 1 miljoen Bij brief van 2 augustus 2011 heeft PBB [eisers] de executie van de panden in de portefeuille aangezegd.

De openstaande vordering van PBB was per 1 november 2011 € 26.780.399,- exclusief rente en kosten.

2.15. Partijen hebben in de loop van de tijd veelvuldig met elkaar overleg gevoerd en, naast de e-mails en brieven die hiervoor zakelijk zijn weergegeven, uitgebreid gecorrespondeerd over hun rechtsverhouding en de door [eisers] verstrekte zekerheden (namelijk: de panden in de portefeuille en de huurpenningen). Partijen hebben ook acht

138

kort gedingen gevoerd over, kort gezegd, de werkwijze met het oog op de onderhandse verkoop van panden.

3. Het geschil 3.1. [eisers] heeft bij akte houdende wijziging van eis zijn eis als volgt geformuleerd: “Het de Rechtbank moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Gedaagde te veroordelen om alle schade die Eisers hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van haar onrechtmatig handelen als hierboven geschetst, aan eisers te betalen, welke schade thans kan worden geschat op € 20.000.000.

II. Gedaagde te veroordelen in de wettelijk rente over het door haar aan eisers verschuldigde; III. Gedaagde te veroordelen tot het betalen van buitnegerechtelijke incassokosten ten belaope van € 6.545,00 (inclusief btw); IV.

Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.”

3.2. Daartoe heeft hij bij dagvaarding, bij genoemde akte en ter comparitie jegens PBB de volgende verwijten geuit, die betrekking hebben op A. de opzegging van de kredietovereenkomst en B. het handelen van PBB na die opzegging. ad A. PBB heeft op ondeugdelijke gronden de kredietovereenkomst opgezegd. Zij heeft daarbij onzorgvuldig gehandeld jegens [eisers], waardoor het voorheen bloeiende bedrijf van [eisers] in moeilijkheden is geraakt.

PBB heeft de kredietovereenkomst bij brieven van 18 december 2008 en 24 september 2009 eenzijdig opgezegd, waarbij de voor [eisers] cruciale in/uitschuifregeling en overwaarderegeling zijn beëindigd. [eisers] noemt het bepaalde in artikel 14 de in/uitschuifregeling (hij mocht de opbrengst van verkochte panden ‘in rekening-courant’ bij PBB aanhouden en na aankoop van andere panden de aangekochte panden ‘onderzetten’ als zekerheid) en de overwaarderegeling (hij mocht bij verkoop van panden de overwaarde behouden en aanwenden voor zijn bedrijfsvoering). PBB heeft hierbij geen rekening gehouden met de belangen van [eisers] en zij heeft geen onderzoek uitgevoerd naar de rechtsgeldigheid van de opzegging. De door PBB genoemde gronden voor de opzegging zijn ongeldig.

PBB heeft met betrekking tot het openstaande krediet te veel rente in rekening gebracht. ad B. PBB heeft ook na de opzegging onrechtmatig gehandeld. Zij heeft de inspanningen van [eisers] om tot onderhandse verkoop van de portefeuille tegen marktwaarde te komen, gedwarsboomd: zij heeft onder meer geweigerd haar hypotheekrecht te royeren ten

139

behoeve van de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft informatie geweigerd. Zij heeft bij een betaling aan een makelaar getraineerd. Zij heeft ten onrechte een pandrecht op huurpenningen ingeroepen. Zij heeft verzuimd huurpenningen te incasseren. Zij heeft aangestuurd op een spoedige veiling voor de executie van een deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft meermalen in de Engelse taal met [eisers] gecommuniceerd.

Door de onrechtmatige handelwijze van PBB lijdt [eisers] schade als volgt: - gederfde winst vanaf januari 2009: € 7,5 miljoen, - extra kosten, met name juridisch: € 1 miljoen, - extra kosten door de bank in rekening gebracht: € 500.000, - teveel rente in rekening gebracht door de bank: € 450.000, - waardevermindering van de panden aan de Amstelveenseweg en Sport City: € 9 miljoen, - huurderving: € 800.000, - boetes verbeurd aan kopers van panden wegens onmacht te leveren: € 2 miljoen, - lagere opbrengst verkochte panden ten opzichte van handelswaarde: € 1,3 miljoen, - lagere opbrengst verkochte panden (verwacht op de executie veiling): € 10 miljoen, - toegebrachte leed (huis executoriaal verkocht, gescheiden, leven in een hel, etc.): p.m., Totaal: € 32.550.000.

3.3. PBB voert verweer, waarop voor zover nodig hierna wordt ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Ter comparitie is met partijen besproken dat de rechtbank zich in dit vonnis zal beperken tot de vraag of de kredietovereenkomst geldig is opgezegd.

Voorop gesteld wordt dat voor de beantwoording van die vraag de tussen partijen overeengekomen bepalingen tot uitgangspunt moeten worden genomen.

Omstandigheden zijn echter denkbaar waarin, ook indien uit de toepasselijke overeenkomst zou volgen dat de kredietrelatie zonder meer opzegbaar is, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft. Voor een bank geldt immers dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een

140

bankkrediet komt in dat licht, gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, onder meer betekenis toe aan de volgende factoren: - de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie, - een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde), - het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden, - of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet), - de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd, - of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt.

4.2. De stellingen van [eisers] komen in de eerste plaats in de kern erop neer dat PBB, gelet op de kredietovereenkomst en de hiervoor onder r.o. 4.1 genoemde factoren, de kredietovereenkomst – en in het bijzonder de daarin opgenomen in/uitschuifregeling en overwaarderegeling – niet mocht opzeggen.

Deze stellingen worden om de navolgende redenen niet aanvaard.

4.3. PBB voert tot verweer aan dat [eisers] eind 2008 niet voldeed aan de in artikel 5 van de kredietovereenkomst afgesproken ratio (ICR/ISC), zodat zij gerechtigd was eerst een uitbreiding van de relatie en voortzetting van de in/uitschuifregeling en overwaarderegeling te weigeren, en later de kredietovereenkomst op te zeggen. Ter toelichting voert zij aan dat eind 2008 de ratio huurinkomsten : rentelasten lager dan 130% was. [eisers] stelt hiertegenover dat onder huurinkomsten niet alleen verschuldigde huurpenningen van de verhuurde panden in de portefeuille moeten worden verstaan, maar ook het bedrag dat als huur voor leegstaande panden in de portefeuille zou kunnen worden afgesproken en geĂŻncasseerd indien deze panden zouden worden verhuurd. Aan de overeengekomen ratio, aldus opgevat, heeft hij steeds voldaan, aldus [eisers].

Dit betoog van [eisers] slaagt niet.

De term huurinkomsten kan in de context van een kredietovereenkomst en verstrekte pandrechten op huurpenningen in beginsel redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan

141

als daadwerkelijk van huurders ontvangen of door hen verschuldigde huurpenningen.

PBB voert immers aan dat de functie van de ratio in deze context is, zoals in de markt algemeen bekend is, (a) dat [eisers] voldoende zekerheid stelt (in de vorm van te ontvangen huurpenningen) voor de nakoming van zijn verplichting tot betaling van rente en (b) dat de bank, indien hij hierin tekortschiet, vroegtijdig kan ingrijpen. Hieraan voegt zij toe dat partijen deze ratio in de kredietovereenkomst hebben opgenomen omdat de bedoeling was dat [eisers] de door hem ontvangen huurpenningen zou aanwenden voor de betaling van rente aan PBB. [eisers] is op dit betoog niet ingegaan en hij heeft de stellingen van PBB niet betwist. [eisers] heeft geen concrete feiten zoals mededelingen van PBB gesteld waaruit hij in dit geval redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de term ‘huurinkomsten’ in zijn rechtsverhouding met PBB de door hem bepleite betekenis zou hebben. Een nadere toelichting lag op zijn weg nu zonder nadere toelichting gelet op de stellingen van PBB niet valt in te zien dat en waarom hij redelijkerwijs ‘huurinkomsten’ heeft mogen opvatten in de door hem verdedigde zin. [eisers] is verder niet ingegaan op de berekeningen van PBB en hij heeft deze berekeningen, afgezien van het hiervoor beschreven debat over de betekenis van de term ‘huurinkomsten’, op zichzelf niet betwist.

Het voorgaande betekent dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [eisers] eind 2008 niet voldeed aan de in artikel 5 van de kredietovereenkomst overeengekomen ratio (ICR/ISC).

De door [eisers] onbetwist gestelde omstandigheid dat hij bij het aangaan van de kredietovereenkomst ook niet voldeed aan deze ratio, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat PBB afstand heeft gedaan van haar uit artikel 5 voortvloeiende rechten en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Dit geldt ook voor zijn betoog dat de ratio niet wordt verhoogd door verkoop van een pand gevolgd door aflossing (nu in dat geval zowel de huurinkomsten als ook de rentelasten lager worden), omdat dit betoog voorbijgaat aan de afspraak dat PBB bij schending van de ratio extra aflossingen kan verlangen.

Aflossingen zijn mogelijk zonder verkoop van een verhuurd pand. Het gebruik van de term ‘huurwaarden’ in onderdeel 16 van de kredietovereenkomst maakt al het vorenstaande niet anders nu [eisers] niets heeft gesteld waaruit volgt dat deze term redelijkerwijs anders kan worden opgevat dan ‘huurinkomsten’.

Bij het voorgaande kan worden opgemerkt dat PBB onvoldoende weersproken aanvoert dat ICR en ISC dezelfde betekenis hebben en onderling verwisselbaar zijn.

4.4. PBB voert onweersproken aan dat een schending van een in artikel 5 van de kredietovereenkomst opgenomen ratio (overeenkomstig de tekst van artikel 5) meebrengt dat [eisers] door extra aflossingen zijn schuld zodanig moest verlagen dat hij weer zou voldoen aan de overeengekomen ratio. Hieruit volgt dat PBB eind 2008 gerechtigd was extra aflossingen te verlangen. De omstandigheid dat [eisers] tegen deze achtergrond mogelijk de gehele opbrengst van verkochte panden inclusief overwaarde voor extra aflossingen zou moeten gebruiken, en dus geen profijt zou hebben van de in/uitschuifregeling en de overwaarderegeling in artikel 14 van de kredietovereenkomst, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu deze omstandigheid niet de conclusie kan rechtvaardigen dat het beroep van PBB op artikel 5 van de kredietovereenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

142

4.5. PBB voert onweersproken aan dat [eisers] na de brief van 18 december 2008, waarbij PBB extra aflossingen heeft verlangd, niets althans onvoldoende heeft afgelost en dat de ratio (ICR/ISC) daarna steeds onder het overeengekomen niveau is geweest.

Reeds hierom mocht PBB de kredietovereenkomst bij brief van 4 februari 2010 opzeggen.

4.6. De hiervoor onder 4.1 beschreven factoren zouden onder omstandigheden een andere conclusie kunnen rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden zijn echter in dit geval niet (gemotiveerd) gesteld door [eisers]. [eisers] heeft geen mededelingen of andere gedragingen van PBB gesteld waaruit hij redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat PBB geen beroep zou doen op haar rechten op grond van de kredietovereenkomst (in het bijzonder haar recht bij schending van de ratio ICR/ISC extra aflossingen te verlangen en, indien hieraan niet werd voldaan, tot opzegging over te gaan).

Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de ICR/ISC is overwogen dat PBB eind 2008 in redelijkheid mocht menen dat sprake was van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid van [eisers] en een aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, alsmede een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de kredietovereenkomst door [eisers]. De ICR/ISC is immers van wezenlijk belang voor de zekerheidspositie van PBB; [eisers] was gehouden te voldoen aan de afgesproken ratio’s.

Verder heeft [eisers] onvoldoende weersproken de stelling van PBB dat hij ondanks verzoeken onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over zaken, zoals in het bijzonder het pand en de huurpenningen wat betreft Sport City, die voor PBB van wezenlijk belang waren (nu de aan haar verstrekte zekerheden in het geding waren). PBB was op grond van de kredietovereenkomst gerechtigd op dit punt inlichtingen te verlangen. Zij heeft meermalen concrete relevante inlichtingen verlangd. [eisers] heeft in november 2008 gemeld dat Sport City ruim € 52.000,- huur per maand opleverde, maar in werkelijkheid zijn vrijwel geen huurpenningen betaald waardoor begin 2010 sprake was van een huurschuld van ruim € 1 miljoen. Dit in samenhang met het geschil met de aannemer voor Sport City vormde een wezenlijke aantasting van de aan PBB verstrekte zekerheden. [eisers] was dan ook gehouden PBB nauwgezet op de hoogte te houden van de ontwikkelingen en concreet toe te lichten dat, wanneer en hoe hij dit heeft gedaan, hetgeen hij heeft nagelaten. Hij heeft tegenover de stellingen van PBB geen concrete feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij de werkelijke stand van zaken met betrekking tot Sport City, en de ontwikkeling daarvan in de loop van de tijd, aan PBB heeft gemeld. Hij heeft niet concreet toegelicht welke inlichtingen wanneer zijn verstrekt aan PBB en waarom deze inlichtingen redelijkerwijs voldoende moeten worden geacht ter beantwoording van de door PBB aan hem voorgelegde vragen. Hij heeft niet gesteld dat hij aan verzoeken van PBB om Sport City opnieuw te taxeren en om het pand te inspecteren gehoor heeft gegeven; onweersproken is de stelling van PBB dat deze verzoeken zijn afgewezen. Dit levert, naast de schending van de ratio ICR/ISC, een zelfstandige grond voor opzegging van de kredietovereenkomst op. De omstandigheid dat [eisers] bij PBB in de periode voor oktober 2008 geen contactpersoon had (waardoor de bank voor hem moeilijk bereikbaar was), maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat deze problematiek betrekking heeft op de periode voor oktober 2008, niet daarna.

143

Tot slot heeft PBB vanaf eind 2008 tot in 2011 veelvuldig met [eisers] en zijn adviseurs overleg gevoerd, waarbij zij niet direct heeft aangedrongen op terugbetaling ineens of executie van zekerheden, maar hem redelijke termijnen heeft gegund om in overleg de openstaande schuld af te bouwen. De onenigheid die tijdens dat overleg tussen partijen op enkele punten is gerezen, laat dit onverlet. PBB heeft [eisers] meermalen gewaarschuwd dat zij zich zou beraden indien hij niet zou voldoen aan de afgesproken ratio’s.

Bij deze stand van zaken kan de suggestie van [eisers], dat PBB zich vanaf 2008 heeft laten leiden door haar eigen belang in verband met (solvabiliteits- en liquiditeits)problemen binnen haar organisatie, verder onbesproken blijven.

4.7. De slotsom van al het voorgaande is dat PBB de kredietovereenkomst, met inbegrip van de in/uitschuifregeling en overwaarderegeling, rechtsgeldig heeft opgezegd en dat (mogelijke) schade die [eisers] hierdoor lijdt niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Ter gelegenheid van de comparitie is, zoals hiervoor reeds vermeld, met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst op dit punt zal beslissen en dat aan partijen vervolgens de gelegenheid zal worden gegeven om zich uit te laten over eventuele andere onderwerpen waarover nog een beslissing wordt verlangd.

Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat [eisers] bij akte gemotiveerd te kennen kan geven in hoeverre hij op welke punten nog een belissing wenst, waarna PBB bij akte zal kunnen reageren.

5. De beslissing De rechtbank

5.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012 voor akte aan de zijde van [eisers] tot het hiervoor onder 4.7. beschreven doel,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

144

Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, voorzitter, mrs. D.J. Markx en L.S. Frakes, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012

145

LJN: BX0661, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.107.205/01

Opzegging kredietrelatie door bank, zorgvuldigheid; veiling; voorziening in kort geding geweigerd.

Datum uitspraak:

20-06-2012

Datum publicatie:

06-07-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Hoger beroep kort geding

Inhoudsindicatie: Opzegging kredietrelatie door bank, zorgvuldigheid; veiling; voorziening in kort geding geweigerd.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht

Zaaknummer

: 200.107.205/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 419108 / KG ZA 12-492

Arrest d.d. 20 juni 2012

inzake

1. [appellant sub 1], hierna te noemen: [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2], hierna te noemen: [appellante sub 2],

146

beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna tezamen te noemen: [appellanten], advocaat: mr. K. Both te Utrecht,

tegen

1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Utrecht, 2. COĂ–PERATIEVE RABOBANK BOLLENSTREEK U.A., gevestigd te Lisse, geĂŻntimeerden, hierna te noemen: de Bank (enkelvoud), advocaat: mr. T.M.D. van den Beld te Utrecht.

Het geding

Na verlof spoedappelprocedure met afwijkende procesvoering (turbospoedappel) zijn [appellanten] bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2012 (met producties) in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2012, zoals verkort uitgesproken op 22 mei 2012 en enige dagen later uitgewerkt. Bij deze appeldagvaarding hebben [appellanten] op basis van het verkorte vonnis twee grieven geformuleerd en hun eis gewijzigd. Bij memorie van (aanvullende) grieven (met producties) hebben [appellanten] nog tien grieven aangevoerd. De Bank heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben [appellanten] nog producties, genummerd 24 tot en met 39, in het geding gebracht. Hierna hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op de pleitzitting van 13 juni 2012, tevens comparitie van partijen. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna is arrest bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

147

1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het bestreden (uitgewerkte) vonnis – hierna: het vonnis – vastgestelde feiten staan niet ter discussie, met dien verstande dat de restschuld (als bedoeld in 2.12) aan enige fluctuaties onderhevig is, onder meer in verband met rente en kosten. Het hof zal uitgaan van deze onweersproken feiten.

2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om de vraag of de Bank gerechtigd is de voor [..] juni 2012 geplande executieveiling door te zetten, dan wel of een voorziening moet volgen. De achtergrond hiervan is de volgende.

3. De Bank heeft sinds 1996 een kredietrelatie met [appellanten], waarbij de Bank geldleningen heeft verstrekt aan [appellanten]. Ter verzekering hiervan hebben [appellanten] hypotheken verleend op hun woonhuis en een aantal beleggingspanden.

Daarnaast hebben [appellanten] andere zekerheden verleend (pandrechten). [appellanten] houden een spaarrekening en privérekening aan bij de Bank.

4. In 2009 zijn door de [Gemeente] en de belastingdienst (executoriale) beslagen gelegd op diverse panden van [appellanten] De Bank heeft als hypotheekhouder de executie hiervan overgenomen.

5. Bij vonnis van 6 oktober 2010 is [appellant sub 1] door de rechtbank 's-Gravenhage strafrechtelijk veroordeeld wegens valsheid in geschrift, gewoontewitwassen en niet en niet tijdig doen van belastingaangifte (zie rechtsoverweging 2.2 bestreden vonnis). Dit strafvonnis is nog niet onherroepelijk.

6. Op 9 december 2010 heeft blijkens na te noemen brief van 23 maart 2011 een bespreking plaatsgevonden tussen de Bank en [appellanten] naar aanleiding van genoemde beslagen en veroordeling, waarbij de bank heeft aangegeven dat beëindiging van de relatie, gelet op het strafvonnis onontkoombaar lijkt. Bij brief van 23 maart 2011 heeft de Bank de met [appellanten] gesloten overeenkomsten op deze gronden opgezegd per 23 juni 2011. De Bank heeft daarbij aanspraak gemaakt op betaling van de alsdan openstaande schuld aan de Bank (op dat moment becijferd op € 2.217.882,00 + P.M.).

7. Eind augustus/begin september 2011 heeft de Bank onder een aantal voorwaarden, waaronder het staken en gestaakt houden van bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakte procedures met betrekking tot de opzegging van de kredietrelatie, zich bereid verklaard om [appellant sub 1] nog de gevraagde termijn van 7 maanden te geven om herfinanciering te realiseren, bij gebreke waarvan de Bank naar haar zeggen onmiddellijk na

148

30 maart 2012 de executie opnieuw ter hand zal nemen. De advocaat van [appellanten] heeft laten weten dat zijn cliënten hiermee instemmen (producties 41 tot en met 44 van de Bank bij akte overlegging producties ter gelegenheid van de zitting in kort geding van 16 mei 2012). Het hof zal hierna spreken over de: ‘septemberovereenkomst’.

8. Omdat [appellanten] op 30 maart 2012 er niet in waren geslaagd om tot algehele herfinanciering te komen (en daardoor niet tot aflossing van de lopende financiering waren gekomen) heeft de Bank de veiling van een deel van de verhypothekeerde panden van [appellanten] – het gaat om twaalf panden in [de Gemeente] – aangekondigd. De veiling staat gepland op [..] juni 2012. Publicatie hiervan in het [Dagblad] heeft op [inmiddels] plaatsgevonden.

9. De totale vordering van de Bank op [appellanten] beloopt volgens de Bank per 1 juli 2012 € 1.938.664,66 + p.m.. Hierin zit een post van € 36.000,-- aan kosten in verband met de veiling en een pm-post aan advocaatkosten.

10. In 2011 heeft een taxateur van de Bank de twaalf te veilen panden getaxeerd op een totale executiewaarde van € 1.658.000,--. Onlangs heeft de Bank de panden opnieuw laten taxeren, waarbij de taxateur van de Bank uitkwam op een executiewaarde van € 2.172.500,--.

11. Ter voorkoming dan wel uitstel van deze veiling hebben [appellanten] zich tot de voorzieningenrechter gewend met diverse vorderingen van deze strekking. Zij hebben daartoe onder meer betoogd: (i) De verhypothekeerde panden zijn inmiddels sinds februari 2012 vrij van beslagen. (ii) [appellanten] hebben er alles aan gedaan om herfinanciering te realiseren, maar pas na opheffing van de beslagen (februari 2012) was daartoe een reële mogelijkheid. (iii) Via [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] zijn zij in contact gekomen met andere financiers. De [YY-Bank] is een serieuze mogelijkheid. (iv) Het einde van de contractuele verhouding met de Bank staat geenszins vast, althans is in strijd met de eisen van proportialiteit en subsidiariteit. De Bank schendt haar zorgplicht. (v) De Bank heeft geen enkel te respecteren belang bij parate executie, zeker niet op dit moment; financieel loopt de Bank geen risico. (vi) De belangen van [appellanten] zijn zeer groot, omdat zij door deze executie onevenredige schade oplopen. (vii) De Bank maakt dus misbruik van recht, althans handelt onzorgvuldig.

149

12. De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter kunnen [appellanten] worden gehouden aan de afspraken met de Bank (de 'septemberovereenkomst'), waar [appellanten] onder bepaalde voorwaarden – onder meer de voorwaarde de procedures omtrent de rechtsgeldigheid van de opzegging te staken en gestaakt te houden – zeven maanden, tot en met 30 maart 2012, de tijd hebben gekregen om algehele financiering rond te krijgen. Dit is een fatale termijn, terwijl, gelet op bedoelde afspraken, in het midden kan blijven of de opzegging van 23 maart 2011 rechtsgeldig is.

13. [appellanten] klagen in hoger beroep over deze beslissing, waarbij zij hun eis in enkele opzichten hebben gewijzigd. Zij stellen blijkens hun grieven en de toelichting daarop in de kern de in rechtsoverweging 11 genoemde punten aan de orde. Volgens [appellanten] is de 'septemberovereenkomst' inmiddels uitgewerkt, althans houdt deze geen fatale termijn in en evenmin een verbod om te procederen over de vraag of de opzegging van 23 maart 2011 rechtsgeldig is. Daar komt bij dat er inmiddels sprake is van zeer concreet zicht op herfinanciering door [YY-Bank], terwijl [appellant sub 1] een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt. Bovendien heeft de voorzieningenrechter niet getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en doelmatigheid. [appellanten] betogen dat belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen, nu de Bank geen, dan wel vrijwel geen, financieel risico loopt, gelet op de vele zekerheden die een overwaarde vertonen.

De Bank heeft geen enkel rechtens te respecteren belang om de veiling op zo’n korte termijn te doen plaatsvinden. Daar komt bij dat de Bank tot geen enkel overleg over alternatieven bereid is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

14. Naar het voorlopig oordeel van het hof was de Bank tot opzegging van de kredietrelatie gerechtigd, gelet op de in rechtsoverwegingen 4 en 5 genoemde omstandigheden. Weliswaar zijn de beslagen inmiddels (per februari 2012 alle) beëindigd, is de schuld aan de [Gemeente] afbetaald en is een regeling met de belastingdienst getroffen, maar de strafrechtelijke verdenking jegens [appellant sub 1] is gebleven en heeft vorm gekregen in het strafvonnis van de rechtbank van 6 oktober 2010. Dit vonnis vormt een aanwijzing dat de verdenking jegens [appellant sub 1] in ieder geval niet (geheel) zonder grond was, ook al is dit strafvonnis nog niet onherroepelijk. Nu een contractspartij bij een duurovereenkomst in beginsel tot opzegging gerechtigd is, heeft de Bank, met name ook gelet op de toepasselijke financieringsvoorwaarden (onder meer de Algemene Bankvoorwaarden, de artikelen 21 en 30) en het door de strafzaak komen te ontbreken van vertrouwen in de integriteit van [appellant sub 1], mogen besluiten de onderhavige financieringsrelatie te beëindigen, waarbij nog opmerking verdient dat [appellant sub 1] en zijn echtgenote zich als eenheid presenteren.

15. Deze beëindiging dient wel voldoende zorgvuldig, met inachtneming van een redelijke termijn, te geschieden. Voorshands is het hof van oordeel dat de feitelijk geboden termijn als redelijk moet worden aangemerkt. Feitelijk heeft de Bank immers ingestemd met een termijn van een jaar, te weten de periode van 23 maart 2011 tot 30

150

maart 2012, hetgeen voldoende zorgvuldig wordt beoordeeld. Hierbij weegt nog mee dat [appellanten] er zelf vanuit gingen dat de in de 'septemberovereenkomst' vastgelegde verlenging van zeven maanden ruimschoots voldoende was om tot herfinanciering te geraken en zij zelf om deze termijn hebben gevraagd, zoals zij ook bij pleidooi hebben verklaard. Onder deze omstandigheden valt het de Bank in beginsel niet tegen te werpen dat zij [appellanten] aan deze afgesproken termijn wil houden, zeker nu dit uitdrukkelijk is vastgelegd in de 'septemberovereenkomst' en zowel [appellant sub 1] als zijn echtgenote, bijgestaan door een advocaat, met deze voorwaarden akkoord zijn gegaan.

Dit zou anders kunnen zijn, indien er inmiddels concreet zicht zou zijn geweest op snelle aflossing door [appellanten] van de lopende financieringsschuld aan de Bank (zoals bedoeld in rechtsoverweging 8), ofwel door herfinanciering elders ofwel door andere mogelijkheden, zoals onderhandse verkoop van (een of meer van) de verhypothekeerde panden. Dit concrete uitzicht op een dergelijke oplossing is er volgens het hof niet.

Weliswaar hopen [appellanten] op een spoedige offerte van de [YY-Bank], maar deze hoop is onvoldoende concreet. De enkele omstandigheid dat de [YY-Bank] om taxaties heeft gevraagd en dat [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] (hierna: [ZZ-Bedrijfsfinancieringen]) de kansen gunstig inschat, is hiertoe onvoldoende, temeer nu sinds dit telefonisch bericht van [ZZ-Bedrijfsfinancieringen] van 25 mei 2012 geen nadere (schriftelijke) berichten van [YY-Bank] zijn gevolgd.

Bij pleidooi van 13 juni 2012 is nog een zwager genoemd, die onderhands zou willen kopen, maar ook dit is te vaag en weinig concreet gebleven.

16. Rest de vraag of de Bank misbruik van bevoegdheid (ex artikel 3:13 BW) maakt door ondanks het feit dat zij weinig tot geen financieel risico loopt toch op korte termijn tot parate executie te willen overgaan. Naar het oordeel van het hof is hiervan geen sprake. Zoals uit het voorgaande voortvloeit heeft de Bank belang bij beĂŤindiging van haar financieringsrelatie met [appellanten], terwijl zij naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtigd is om tot parate executie over te gaan. De stelling van [appellanten] dat zij niet in verzuim zijn wegens het ontbreken van een ingebrekestelling mist deugdelijke grond, nu [appellanten] niet alleen telkenmale zijn gerappelleerd, maar bovendien erkend is door [appellanten] dat zij op dit moment niet aan hun (door de opzegging van de kredietrelatie ontstane) verplichting tot algehele aflossing van de financieringsschuld aan de Bank kunnen voldoen (artikel 6:83 onder c BW).

Er is geen aanwijzing dat de Bank haar bevoegdheid tot parate executie op dit moment uitoefent met geen ander doel dan [appellanten] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, Niet gezegd kan worden dat de Bank, gelet op de hele voorgeschiedenis, waarbij wel degelijk overleg is gevoerd, ĂŠn het ontbreken van concreet zicht op betaling door [appellanten] op korte termijn, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar recht op parate executie zal kunnen komen.

Tot een andere belangenafweging was de Bank niet verplicht en/of tot nader overleg was de Bank, gelet op de omstandigheden van het geval, niet verplicht.

17. Ook de in kort geding te vergen belangenafweging kan [appellanten] niet baten.

151

De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

De in hoger beroep gewijzigde vordering - een subsidiaire eis, strekkende tot het vaststellen van een minimumverkoopprijs - vindt geen steun in het recht en zal worden afgewezen. Hierbij past een proceskostenveroordeling van [appellanten]

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2012;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op â‚Ź 291,-- aan verschotten en â‚Ź 2.682,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.Y Bonneur en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.

152

LJN: BY1323, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.053.290/01

Opzegging kredietovereenkomst, zorgplicht bank, eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, herhaalde sommatie tot aanzuivering, vertrouwensbreuk, nakosten.

Datum uitspraak:

10-07-2012

Datum publicatie:

25-10-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: opzegging kredietovereenkomst, zorgplicht bank, eisen van propotionaliteit en subsidiariteit, herhaalde sommatie tot aanzuivering, vertrouwensbreuk, nakosten.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civielrecht

Zaaknummer: 200.053.290/01 Rolnummer rechtbank: 314507 / HA ZA 08-2171

ARREST d.d. 10 juli 2012

inzake

153

1. [APPELLANT], 2. [APPELLANTE], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. J. van Weerden te Rotterdam,

tegen

COĂ–PERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A. gevestigd te Rotterdam, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: Rabobank, advocaat: mr. J. van Baaren te Rotterdam.

De verdere loop van het geding

1. Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 10 augustus 2010 en de daarin genoemde gedingstukken. De daarbij bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 en het hof verwijst naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen). [appellant] heeft daarna op 23 november 2010 en 25 oktober 2011 aktes genomen waarbij hij producties heeft overgelegd. Rabobank heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 opgenomen feiten, nu partijen tegen de vaststelling daarvan niet zijn opgekomen. Met inachtneming van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in deze zaak om het volgende.

154

3. Partijen hebben op 3 februari 1994 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 132.503,82. Tot zekerheid van de nakoming van de daaruit voortvloeiende (terug-)betalingsverplichtingen heeft [appellant] bij aktes van dezelfde datum ten behoeve van Rabobank een recht van eerste hypotheek verleend op een tweetal hem toebehorende appartementsrechten (een woning en een parkeerplaats) te [woonplaats], alsmede de rechten uit een levensverzekeringsovereenkomst bij Interpolis verpand. Op 31 augustus 2005 en op 6 juli 2006 heeft Rabobank nadere kredieten verstrekt aan [appellant] van respectievelijk € 6.500,- en € 26.000,-. Bij brief van 15 mei 2008 heeft Rabobank aangegeven dat [appellant] “reeds geruime tijd” in verzuim is met de nakoming van de financiële verplichtingen jegens de bank en dat [appellant] wordt verzocht binnen tien dagen contact op te nemen voor het vinden van een “acceptabele oplossing”. In de brief wordt [appellant] tevens gesommeerd tot betaling aan Rabobank van € 139.786,05 en wordt de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd indien [appellant] aan het verzoek van Rabobank geen gehoor geeft of een “acceptabele oplossing” niet mogelijk blijkt te zijn. Een “acceptabele oplossing” is niet tot stand gekomen. Daarop is [appellant] bij brieven van 16 en 26 juni 2008 door de notaris van Rabobank de executieveiling van zijn appartementsrechten aangezegd. Bij kort gedingvonnis van 14 oktober 2008 is de vordering van [appellant] tot schorsing van de aangekondigde executiemaatregelen afgewezen. In het najaar van 2008 zijn de voornoemde appartementsrechten tijdens een executoriale veiling verkocht voor € 182.000,-.

4. In dit geding heeft [appellant], na eiswijziging, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietovereenkomsten tussen partijen op te zeggen, alsmede dat Rabobank wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. De aanvankelijk door [appellant] ingediende vordering dat voor recht wordt verklaard dat de tekortkoming van [appellant] de ontbinding van de overeenkomsten niet rechtvaardigt, is door de rechtbank in het bestreden vonnis afgewezen op grond van de overweging dat de kredietovereenkomsten niet zijn ontbonden, maar door Rabobank op grond van de Algemene Bankvoorwaarden zijn opgezegd. Met de tegen dit vonnis voorgedragen grief wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

5. [appellant] heeft niet bestreden dat de door Rabobank in het geding gebrachte Algemene Bankvoorwaarden (prod. 14 conclusie van antwoord) van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en evenmin dat Rabobank op grond van (artikel 30 van) deze voorwaarden bevoegd was de tussen hen bestaande relatie op te zeggen.

Ter beantwoording ligt derhalve voor de vraag of Rabobank jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door van deze opzeggingsbevoegdheid gebruik te maken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

Daarbij stelt het hof voorop dat Rabobank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten heeft, waarvan de reikwijdte afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze bijzondere zorgplicht brengt met zich dat gebruikmaking van de (contractuele) bevoegdheid om een bestaande (krediet)relatie op te zeggen slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkoms(en) leidt, indien

155

een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat en ten minste is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6. Volgens [appellant] heeft Rabobank niet aan deze eisen voldaan. Hij heeft in dit verband aangevoerd (1) dat de brief van 15 mei 2008 niet kan worden beschouwd als een serieuze poging om een acceptabele oplossing te vinden nu in de brief ervan blijk wordt gegeven dat Rabobank hoe dan ook van [appellant] afscheid wilde nemen, (2) dat van een betalingsachterstand in het kader van de hypothecaire lening van 3 februari 1994, gelet op het door hem als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde “Overzicht Betalingsgedrag rente betalingen hypotheek Rabobank” (hierna: Overzicht Betalingsgedrag), geen sprake is geweest en [appellant] terzake dan ook niet in verzuim is geraakt, (3) dat de gevolgen van de executoriale verkoop van de appartementsrechten voor het gezin van [appellant] dispropotioneel zijn ten opzichte van de geringe betalingsachterstand en (4) dat Rabobank verzuimd heeft om te zoeken naar een voor het gezin van [appellant] minder belastende oplossing. [appellant] heeft ter comparitiezitting van het hof en bij akte van 25 oktober 2011 bewijs aangeboden van zijn stellingen met betrekking tot gesprekken die in 2006 en 2007 met Rabobank hebben plaatsgevonden over, onder meer, zijn verzoek omtrent halvering van het periodiek te betalen rentebedrag. Hij begroot de schade die hij door de onterechte opzegging heeft geleden op (in hoofdsom) € 103.000,-, overeenkomende met het verschil tussen de bij de executieveiling verkregen prijs en de marktwaarde van zijn appartementsrechten.

7. Rabobank heeft in haar verweer erop gewezen dat [appellant] vanaf 2006 niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank heeft voldaan en overigens heeft verzuimd Rabobank in kennis te stellen van voor de kredietrelatie relevante omstandigheden, waardoor een vertrouwensbreuk is ontstaan. Ten tijde van de “opzeggingsbrief” van 15 mei 2008 was, zo stelt Rabobank, sprake van een betalingsachterstand van € 1.296,30 aan rente ter zake van de hypothecaire lening van 3 februari 1994 en een ongeoorloofde overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet. Rabobank heeft ter onderbouwing van de gestelde betalingsachterstand gewaarmerkte rekeningoverzichten in het geding gebracht (prod. 7 bij memorie van antwoord). Uit dat overzicht volgt dat vanaf juli 2007 onregelmatigheden in de maandelijkse rentebetalingen zijn ontstaan. In juli 2007 zijn de betalingen over mei en juni 2007 gestorneerd. Deze termijnen zijn op 20 augustus 2007 betaald. Op 25 september 2007 is de rente over juli 2007 voldaan. Op 4 januari 2008 zijn de termijnen over augustus, september en deels oktober voldaan. Een ander gedeelte over oktober 2007 is op 5 februari 2008 betaald en pas op 19 februari 2008 is het resterende deel over oktober 2007 voldaan, tezamen met de termijnen over november en december 2007. Per 5 maart 2008 is de rente over januari 2008 betaald en op 9 april 2008 over februari 2008. Ultimo april 2008 bedroeg de achterstand volgens het overzicht (€ 5.832,30 - € 4.535,70 =) € 1.296,60. [appellant] heeft daarnaast meerdere malen verzuimd om zijn premies ten behoeve van de aan Rabobank verpande levensverzekering te betalen. Rabobank heeft brieven in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in december 2006 is overgegaan tot blokkering van de Rabocards van [appellant] vanwege het onregelmatige verloop van de betaalrekening en dat zij [appellant] op 2 juli, 19 juli, 20 juli, 5 september en 21 november 2007 en op 2 en 15 januari 2008 heeft gesommeerd om tot aanzuivering van de betalingsachterstanden over te gaan, bij gebreke waarvan de relatie zou worden opgezegd en tot uitwinning van de

156

gestelde zekerheden zou worden overgegaan. Rabobank bestrijdt de juistheid van het door [appellant] overgelegde en door hem zelf opgestelde Overzicht Betalingsgedrag en wijst erop dat [appellant] tegen de hoogte van de in de diverse aanmaningen van Rabobank genoemde bedragen nooit heeft geprotesteerd. Op grond van de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden mag dan ook van de juistheid van die bedragen worden uitgegaan, aldus Rabobank. Daarnaast, zo voert Rabobank verder aan, was sprake van een tweetal op de appartementsrechten van [appellant] gelegde beslagen. Volgens Rabobank betrof dit allereerst een op 12 oktober 2004 door de vennootschap Subaru Benelux N.V. (hierna ook: Subaru) voor een totaalbedrag van 29 miljoen euro gelegd (conservatoir) beslag en voorts een op 4 september 2006 door de VvE Flatgebouw [P] ten laste van [appellant] gelegd executoriaal beslag. Zij stelt dat [appellant] heeft verzuimd Rabobank van het beslag van Subaru in kennis te stellen en dat [appellant] zelfs tijdens een gesprek op 21 oktober 2007 in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij op de appartementsrechten ten behoeve van ABN AMRO een recht van tweede hypotheek had doen vestigen, zoals Rabobank uit het kadaster was gebleken. Ten slotte is [appellant] op de in de brief van 15 mei 2008 genoemde “uitnodiging” om in overleg te zoeken naar een “acceptabele oplossing” niet ingegaan. [appellant] heeft geen kenbare pogingen gedaan om tot herfinanciering van de door Rabobank verstrekte kredieten te komen en heeft, ook na de aangezegde executoriale verkoop, geen stappen gezet die tot een onderhandse verkoop van zijn appartementsrechten zouden kunnen leiden. Zelfs de in de brieven van de notaris van Rabobank van 16 en 26 juni 2008 herhaalde aanzegging om de aangekondigde executieveiling in overleg met de beslaglegger(s) en Rabobank te voorkomen is door [appellant] geheel in de wind geslagen, aldus nog steeds Rabobank, die zich tot slot (subsidiair) heeft beroepen op aansprakelijkheidsvermindering wegens eigen schuld aan de zijde van [appellant].

8. [appellant] heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Rabobank geen nadere feiten gesteld of gegevens verstrekt waarop zijn standpunt dat voor de opzegging van de kredietrelatie geen voldoende zwaarwegende grond bestond kan worden geschraagd.

Meer in het bijzonder geldt dat [appellant] tegenover de betwisting door Rabobank van de juistheid van het Overzicht Betalingsgedrag geen feiten heeft gesteld die erop wijzen dat ten tijde van de opzeggingsbrief van 15 mei 2008 geen sprake was van een betalingsachterstand op de hypothecaire lening van 3 februari 1994. Dat op dat moment sprake was van een ongeoorloofde overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet heeft [appellant] overigens erkend. [appellant] heeft voorts niet betwist de door Rabobank genoemde sommatiebrieven te hebben ontvangen, zodat hij al vanaf (ten minste) 2 juli 2007 op de hoogte was van het voornemen van Rabobank om de relatie met hem op te zeggen als de betalingsachterstand niet zou worden ingelopen. Daarnaast heeft [appellant] niet (deugdelijk gemotiveerd) bestreden dat hij meerdere met Rabobank getroffen betalingsregelingen niet is nagekomen, dat hij buiten medeweten van Rabobank op de appartementsrechten ten behoeve van een andere bank een tweede hypotheek had gevestigd en dat op de appartementsrechten beslagen waren gelegd, waaronder één tot zekerheid van een vordering van 29 miljoen euro, zonder dat hij Rabobank daarvan destijds in kennis had gesteld. Het is het hof dan ook niet kunnen blijken dat de conclusie van Rabobank dat in de loop van 2008 sprake was van een substantieel gebleken toename van het krediet- en verhaalsrisico is gestoeld op onjuiste feiten, zodat Rabobank naar het oordeel van het hof op goede gronden gebruik heeft

157

kunnen maken van haar (contractuele) bevoegdheid om de kredietrelatie met [appellant] op te zeggen.

9. Ook met de wijze waarop Rabobank aan die bevoegdheid uitvoering heeft gegeven zijn naar het oordeel van het hof geen rechtsregels geschonden. Rabobank heeft onbestreden gesteld dat het pandrecht op de rechten uit de levensverzekering van [appellant] geen reëel alternatief kon bieden, nu de uitwinning daarvan onvoldoende zou hebben opgeleverd voor een integrale aflossing van de schuld en Rabobank bovendien de oudedagsvoorziening van [appellant] wenste te respecteren. Na de beëindigingsbrief van 15 mei 2008 heeft Rabobank [appellant] voorts nog enkele maanden de gelegenheid geboden om al dan niet in overleg te komen tot een andere oplossing dan die die de executoriale verkoop van de appartementsrechten inhield. De omstandigheid dat [appellant] die gelegenheid om hem moverende redenen onbenut heeft gelaten is het gevolg van zijn eigen keuze en kan Rabobank dan ook niet op wanprestatie komen te staan. De door [appellant] te bewijzen aangeboden gesprekken kunnen in het voorgaande geen verandering brengen, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod ten slotte voorbij gaat.

10. De grief kan [appellant] derhalve niet baten en zijn (gewijzigde) vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009;

- wijst het anders of meer gevorderde af;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rabobank begroot op totaal € 2.101,-, zijnde € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten van de advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als

158

bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn, te berekenen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

159

LJN: BX3385, Rechtbank Rotterdam , 387870 / HA ZA 11-1966 Opzegging door bank van hypothecaire leningen.

Datum uitspraak:

18-07-2012

Datum publicatie:

01-08-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Opzegging door bank van hypothecaire leningen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 387870 / HA ZA 11-1966

Vonnis van 18 juli 2012

in de zaak van

1. [eiser 1], wonende te Rotterdam, 2. [eiser 2], wonende te Rotterdam, eisers,

160

advocaat mr. J.B. Maliepaard,

tegen

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. J. van Baaren.

Partijen zullen hierna [eisers] en Rabobank genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 26 september 2011, met 42 producties; - de conclusie van antwoord, met 26 producties; - het tussenvonnis van 8 februari 2012; - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2012; - de twee bij de rechtbank op 4 juni 2012 ingekomen faxberichten van de raadsman van [eisers]

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. In het kader van de financiering van[D]] aan [adres] hebben Rabobank en [eisers] op 6 december 2002 een overeenkomst van geldlening met hypotheekstelling gesloten voor een bedrag van € 155.000,-- met als dossiernummer [X]. Dit betreft een zogenaamde SpaarZeker Hypotheek, waarbij alleen rente wordt betaald en geen

161

aflossing plaatsvindt. Daarnaast wordt premie betaald voor een SpaarZekerlevensverzekering bij Interpolis, waarmee de lening van de koopsom van de woning grotendeels wordt afgelost. In de hypotheekakte is opgenomen dat de woning niet mag worden verhuurd of in gebruik worden afgestaan zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [eisers] aan Rabobank is een recht van hypotheek gevestigd op de appartementsrechten van de panden aan [adres]. Daarnaast heeft [eisers] de rechten uit genoemde SpaarZeker-levensverzekering bij Interpolis aan Rabobank verpand.

2.2. Op 3 april 2003 hebben Rabobank en [eisers] een tweede overeenkomst van geldlening met hypotheekstelling gesloten voor een bedrag van € 281.811,-- met als dossiernummer [Y]. Dit betreft een zogenaamde Annuïteiten Hypotheek die door Rabobank wordt toegepast voor de financiering van beleggingspanden. Daarbij wordt niet alleen rente betaald maar vindt ook aflossing plaats. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [eisers] aan Rabobank is een recht van hypotheek gevestigd op de appartementsrechten van de navolgende panden: [adres A], [adres B] en [adres C].

Daarnaast is voor een bedrag van € 18.125,-- een tweede hypotheekrecht gevestigd op de panden aan de [adres].

2.3. Op de overeenkomsten van geldlening zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden, de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2003 en de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 van toepassing verklaard.

2.4. Artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt - aangehaald voor zover relevant:

“De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.”

2.5. Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt:

“De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht nemen.

Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.”

162

2.6. Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt:

“Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaat te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden.”

2.7. Artikel 15 van de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2003 luidt - aangehaald voor zover relevant:

“In elk van de hierna vermelde gevallen kan de bank het door u verschuldigde onmiddellijk opeisen. Daarbij is geen opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit nodig. Deze gevallen zijn: a u of de zekerheidgever handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van: - een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is gesteld voor uw verplichtingen tegenover de bank; - een bepaling in algemene voorwaarden die van toepassing zijn; b u handelt in strijd met of schiet tekort in de nakoming van een andere verplichting ten opzichte van de bank of een andere verplichting jegens de bank niet nakomt; (…) d vermogen van u of van de zekerheidgever wordt onder bewind of beheer gesteld, of daarop wordt beslag gelegd of op een andere manier verhaal gezocht”.

2.8. Bij brief van 2 januari 2009 heeft Rabobank [eisers] het volgende bericht:

“Helaas hebben wij geconstateerd dat u zich niet strikt aan uw betalingsverplichtingen bij onze bank houdt.

Wij verzoeken u binnen tien dagen na vandaag voor al uw betalingen te zorgen.

De betalingsachterstand zijn per vandaag als volgt opgebouwd: Hypothecaire lening met nummer [Y] Achterstallige aflossing:

€ 631,47

163

Achterstallige rentebetaling: Boeterente:

€ 387,12

p.m.

Totale openstaande vordering: € 1.018,59

Wij verzoeken u dit bedrag over te maken op rekeningnummer [E] ten name van Rabobank Rotterdam onder vermelding van ‘3118913312, [eiser] rente en aflossing’.

Als de betaling uitblijft, zijn wij genoodzaakt de relatie op te zeggen. Dit zal uitwinning van de gestelde zekerheden inhouden, waarbij wij o.a. kunnen overgaan tot gedwongen verkoop van uw woning.

Wij wijzen u erop dat wij bij het uitblijven van de betaling verplicht zijn dit te melden aan het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel. Dit kan gevolgen hebben voor iedere eventuele volgende financieringsaanvraag en aanvraag voor bijvoorbeeld een mobiel telefoonabonnement.

Tot slot wijzen wij u erop dat wij deze brief zowel naar [adres B] als naar de [adres C en D] hebben verzonden.

Onder voorbehoud van onze rechten.

Hoogachtend, Rabobank Rotterdam [handtekening] Kredietrisicomanagement”.

2.9. Bij brief van 23 januari 2009 heeft mr. Van den Bergen namens Rabobank [eisers] het volgende bericht - aangehaald voor zover relevant:

“ Tot mij wendde zich Rabobank Rotterdam terzake van het navolgende.

(…)

164

2. Cliënte heeft op 13 maart 2003 een hypothecaire financiering terzake van een annuïteitenhypotheek voor een bedrag van € 281.811,-- aan u verstrekt, met als zekerheid de panden gelegen aan de [adres A, B en C]. Op basis van de voorwaarden van de hypothecaire lening dient u naast de betaling van rente maandelijks een bedrag van € 387,12 aan aflossing terzake van de geldlening te voldoen.

3. Cliënte heeft moeten constateren dat u over een langere periode in gebreke bent gebleven met de voldoening aan uw aflossingsverplichtingen terzake van voornoemde hypothecaire lening. In dit kader heeft cliënte afgelopen jaar met u afgesproken dat cliënte geen aanspraak (meer) zou doen op de aflossingsverplichtingen over de voorgaande periode, maar dat u uw aflossingsverplichtingen met onmiddellijke ingang zou hervatten.

4. Cliënte heeft moeten constateren dat u - ondanks de gemaakte afspraken - tot op heden met uw aflossings- en renteverplichtingen terzake van de hypothecaire lening in gebreke bent gebleven, hetgeen voor cliënte aanleiding is geweest om u bij brief van 2 januari 2009 te sommeren om binnen 10 dagen aan uw aflossings- en renteverplichtingen te voldoen. Cliënte heeft u in dit kader aangezegd bij een niet (tijdige) betaling van de achterstallige verplichtingen ten bedrage van € 1.018,59 (bestaande uit een bedrag van € 631,47 aan aflossing en een bedrag van € 387,12 aan rente) de relatie met u te moeten op te zeggen en een verplichte melding bij het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel te moeten doen. Tot op heden is betaling van voornoemd bedrag evenwel uitgebleven.

5. Uw standpunt dat u niet verplicht zou zijn tot betaling van € 387,- aan annuïtaire aflossingen per maand kan in het licht van het voorgaande geen stand houden. Ik wijs u er in dit verband op dat het enkele feit dat u in het verleden in gebreke bent gebleven met de voldoening aan uw aflossingsverplichtingen, u uiteraard niet het recht geeft uw toekomstige aflossingsverplichtingen op te schorten danwel niet na te komen.

6. Voor wat betreft de vertrouwensbreuk tussen u en cliënte bericht ik u als volgt.

Cliënte heeft in het verleden herhaaldelijk moeten constateren dat u in het kader van de bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Zonder een uitputtende opsomming te willen geven, wijs ik u er in dit verband bijvoorbeeld op dat u bij aanvang van de dienstverlening door cliënte heeft aangegeven MBO geschoold te zijn en vervolgens aan cliënte heeft medegedeeld achtereenvolgens als algemeen beveiliger bij CDR Beveiliging, chauffeur bij Best & West Uitzendbureau B.V. en adviseur van Conserveerbedrijf Noa in dienst te zijn getreden. Thans zou u werkzaam zijn als basisarts bij de afdeling Cardiologie van het Maasstad Ziekenhuis.

165

7. Een dergelijke loopbaan acht cliënte weinig aannemelijk, temeer nu cliënte uit het verloop van uw rekeningen geen loonbetalingen van voornoemde werkgevers (met uitzondering van Conserveerbedrijf Noa) kan afleiden. Ook blijkt er op het adres van Conserveerbedrijf Noa aan de Generaal de Bonsweg 1 te Velp een asielzoekerscentrum te zijn gevestigd. Cliënte heeft u in dit kader herhaaldelijk verzocht om verstrekking van belastingaangiften over de afgelopen 3 jaar (zowel zakelijk als privé), werkgeversverklaringen en eerstedagsmeldingen van werkgevers. Tot op heden bent u ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe - in gebreke gebleven de hiervoor genoemde informatie te verstrekken, hetgeen de vertrouwensrelatie tussen cliënte en u negatief heeft beïnvloed.

8. Voorts in cliënte gebleken van onregelmatigheden met betrekking tot de door u verhuurde panden. Zo bleek eind 2002 in het pand aan de [adres D] een hennepkwekerij te zijn gevestigd. Voorts heeft u bij aanvang van de (krediet)relatie met cliënte aangegeven dat het pand aan de [adres B] bestemd was voor eigen bewoning, maar is bij een inspectie door het Interventieteam van de Gemeente Rotterdam op 1 oktober 2007 gebleken dat er 8 Polen in dit pand woonden en er 12 matrassen c.q. bedden in de woning aanwezig waren. Ik wijs u er in dit verband op dat de verhuur van het pand aan de [adres B] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van cliënte op grond van de toepasselijke hypotheekvoorwaarden niet in toegestaan. Ook heeft u zich op 5 oktober 2007 in de Gemeentelijke Basis Administratie laten inschrijven als woonachtig op de [adres B]. Later is evenwel gebleken dat u door op dat moment niet kon wonen, omdat er op dat moment volgens opgave van de gemeente Rotterdam een stalen deur op de woning zat.

9. Gezien de hiervoor genoemde onregelmatigheden heeft cliënte het wenselijk geacht contact op te nemen met het Maasstad Ziekenhuis teneinde zekerheid te verkrijgen over uw huidig dienstverband. Cliënte acht zich daartoe gerechtigd, nu u ondanks herhaald verzoek in gebreke bent gebleven de gevraagd informatie te verstrekken en zij voorts op basis van haar interne richtlijnen en procedures verplicht is bij (een vermoeden van) onregelmatigheden nader onderzoek te verrichten. Cliënte heeft in dat kader zorgvuldig gehandeld, zodat van smaad geen sprake is dan wel kan zijn geweest. Ook betwist cliënte dat u als gevolg van haar handelen, dat - zoals gezegd - gerechtvaardigd was, enige schade heeft geleden dan wel zal lijden.

(…)

11. Namens cliënte verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u nogmaals om binnen tien werkdagen na dagtekening van deze brief zorg te dragen voor betaling van de openstaande posten terzake van de hypothecaire lening ten bedrage van € 1.018,59 op het in de brief van 2 januari 2009 door cliënte genoemde rekeningnummer. Ook

166

verzoek, en voor zover nodig sommeer, ik u om binnen genoemde termijn de volgende informatie aan cliënte te verstrekken:

- een kopie van uw belastingsaangiftes over de afgelopen 3 jaar (zowel privé als zakelijk);

- een werkgeversverklaring en eerstedagsmelding van het Maasstad Ziekenhuis; en

- bankafschriften waaruit loonbetalingen door het Maasstad Ziekenhuis blijken.

12. Mocht u niet binnen de hierboven genoemde termijn tot betaling van de nog openstaande posten overgaan, dan acht cliënte zich – zoals gezegd – gerechtigd om de relatie met u op te zeggen en een verplichte melding bij het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel te doen. Ik verwijs in dit verband naar de brief van cliënte van 2 januari 2009. Ook behoudt cliënte zich het recht voor de relatie met u op grond van artikel 30 Algemene Bankvoorwaarden te zeggen wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk, indien de verstrekking van de hierboven genoemde gegevens achterwege blijft

13. Wij hebben inmiddels zelf bijgaande brief namens cliënte aan het Maasstad Ziekenhuis verzonden, naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs.

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zie uit naar uw spoedige reactie.”

2.10. Bij e-mailbericht van 5 februari 2009 deelt [eiser] het volgende mede aan mr. Van Bergen - aangehaald voor zover relevant:

“Naar aanleiding van uw schrijven kan ik u mededelen dat ik al hetgeen door u of uw cliënte is gesteld ontken, mits ik dit hier voorts niet uitdrukkelijk erken of kan erkennen.

Als eerste verzoek ik u mij bescheiden toe te zenden die uw veronderstellingen ondersteunen gesteld in uw schrijven waarin u met name heeft over gemaakte afspraken tussen uw cliënt en mij, eer ik me daar over kan uitlaten. Voor alsnog nu en dan ontken ik de gestelde afspraken die u omschrijft in uw schrijven.

167

Ik betwist achterstanden te hebben op de lopende hypothecaire leningen.

Ik betwist de hypotheek verstrekker onjuiste informatie te hebben gegeven of relevante informatie achter te hebben gehouden die van belang was of zou kunnen zijn bij het verstrekken van of verkrijgen van een geld/hypotheek lening.

Welke loopbanen ik achter de rug heb is irrelevant voort de geldverstrekker om achteraf in mijn verleden te wroeten. Tevens wordt meerdere malen, zie mijn vorige schrijven, onder valse voorwendselen door de geldverstrekker informatie over mij gevraagd aan derden. Hierbij te noemen informatie bij de gemeente en aan mijn werkgever waar beide de geldverstrekker geen toestemming voor heeft gekregen van mij. Deze kwestie zal ik hoog opnemen omdat hier sprake is van smaad en/of laster en het schenden van de wet op privacy.

De woningen alwaar hypotheek voor is verstrekt worden gebruikt in overeenstemming en toestemming hebbende van de geldverstrekker.

Om verder te reageren verzoek op uw schrijven verzoek ik u mij de gevraagde stukken binnen 10 dagen toe te zenden die uw veronderstellingen onderbouwen opgesomd in uw brief.

(…)

Wachtende op de gevraagde stukken om inhoudelijk te reageren verblijf ik”.

2.11. Bij brief van 11 februari 2009 heeft mr. Van den Bergen namens de bank [eiser] het volgende medegedeeld - aangehaald voor zover relevant:

“ Onder verwijzing naar uw brief van 5 februari 2009 kan ik u namens cliënte als volgt berichten.

1. In de eerste plaats heeft u mij verzocht om u bescheiden toe te zenden met betrekking tot de tussen cliënte en u gemaakte afspraken met betrekking tot de betaling van rente en aflossing terzake van de annuïteitenhypotheek. Ik voeg in dit verband een kopie van de op 13 maart 2003 door u voor akkoord ondertekende offerte toe, waaruit blijkt dat u een annuïtaire lening voor een financieringsbedrag van € 281.811,-- met

168

cliënte bent overeengekomen (bijlage 1). De lening heeft een looptijd tot 30 april 2023, terwijl het aantal rentebetalingen 241 en het aantal aflossingsbetalingen 240 bedraagt.

2. Eigenschap van een annuïtaire lening is dat het maandelijks te betalen bedrag aan rente en aflossing gelijk blijft, zodat het jaarlijkse aflossingsbedrag in de loop der jaren stijgt en de rentekosten in de loop der jaren dalen. Op basis van de annuïtaire lening van €281.811,-- was de annuïteit oorspronkelijk berekend op een maandelijks bedrag van €1.722,61, bestaande uit een bedrag van € 962,85 per maand aan rente en een bedrag van € 759,56 per maand aan aflossing.

3. Op 1 juli 2005 heeft u een bedrag van € 68.539,90 afgelost uit de verkoopopbrengst van één van uw panden. Voorts heeft u op 9 maart 2007 een bedrag van € 93.250,10 afgelost uit de verkoopopbrengst van één van uw andere panden.

4. Na iedere aflossing wordt er door cliënte een nieuwe berekening gemaakt van de maandelijks te betalen annuïteit, hetgeen ook daadwerkelijk met betrekking tot uw annuïtaire lening is geschied. Nu deze annuïtaire lening nimmer is omgezet in een aflossingvrije lening, betekent dit uiteraard dat u naast de betaling van rente ook maandelijks gehouden bent aflossingen te blijven doen (gebaseerd op de aangepaste berekening van de maandelijkse annuïteit), teneinde te waarborgen dat de annuïtaire lening overeenkomstig de contractuele afspraken tijdig zal zijn afgelost.

5. Op 1 juni 2006 heeft voor het laatst een aflossing ter zake van de annuïtaire lening gedaan, waarna u heeft volstaan met de betaling van rente. Cliënte heeft hier nimmer mee ingestemd. Op 7 augustus 2008 is vervolgens overeengekomen dat u met onmiddellijke ingang uw aflossingsverplichtingen zou gaan hervatten, waarbij de maandelijkse annuïteit is herberekend over een periode die uit coulanceoverwegingen is verruimd tot 30 oktober 2023. Op basis van de op dat moment openstaande hoofdsom is daarna de maandelijkse annuïteit vastgesteld op € 725,27 per maand. Een kopie van de betreffende berekening voeg ik bij (bijlage 2).

6. Ondanks de gemaakte contractuele afspraken, heeft cliënte moeten constateren dat u ook ná 7 augustus 2008 in gebreke bent gebleven met de voldoening van de maandelijkse annuïteit. De betalingsachterstand bedraagt thans een bedrag van € 1.359,33, bestaande uit een bedrag van € 973,85 aan aflossing en een bedrag van € 385,48 aan rente. Een kopie van de administratie van cliënte, waaruit blijkt dat u over de maanden november 2008 en januari 2009 geen aflossingen heeft verricht en over de maand december 2008 geen rente heeft betaald, voeg ik bij (bijlage 3). Cliënte blijft aanspraak maken op onmiddellijke betaling van de hiervoor genoemde bedragen en handhaaft haar eerdere sommaties ter zake.

169

7. Terzake van de constatering van cliënte in het verleden dat u herhaaldelijk in het kader van de bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt, handhaaft cliënte - bij gebreke van andersluidende informatie uwerzijds - haar standpunt zoals uiteengezet in mijn brief van 23 januari 2009. Ik wijs u er in dit verband bijvoorbeeld op dat cliënte uit een rapport van het interventieteam van de deelgemeente Charlois heeft moeten constateren dat er in het pand aan de [adres B] acht Polen woonden en er twaalf matrassen c.q. bedden in de woning aanwezig waren, alsmede dat het gas en licht in voornoemd pand zouden worden afgesloten omdat er bij Eneco geen contractant bekend was. Een kopie van dit rapport kunt u desgewenst bij de deelgemeente Charlois opvragen.

8. Uw stelling dat cliënte onder deze omstandigheden niet gerechtigd zou zijn schriftelijk op- heldering terzake van de aan haar gebleken onregelmatigheden te vragen, wordt door cliënte uitdrukkelijk betwist, nog afgezien van het feit dat cliënte op basis van haar interne richtlijnen en procedures verplicht is bij (een vermoeden van) onregelmatigheden nader onderzoek te verrichten. Nader onderzoek heeft de bij cliënte gerezen twijfels niet kunnen wegnemen, waarbij met name een rol speelt dat u - ondanks herhaald verzoek weigert terzake van de geconstateerde onregelmatigheden openheid van zaken te geven.

9 Cliënte is bereid u nog éénmaal een termijn van vijf werkdagen te geven om te voldoen aan de in mijn brief van 23 januari 2009 onder punt 11 genoemde sommaties.

Mocht u niet binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief tot betaling van de nog openstaande kosten, die inmiddels € 1.359,33 bedragen, overgaan, dan zal cliënte de relatie op grond van de artikelen 21 en 30 Algemene Bankvoorwaarden opzeggen, zulks in verband met de niet-voldoening uwerzijds aan uw verplichtingen jegens cliënte en het niet hersteld vertrouwen in verband met uw (herhaalde) weigering om terzake van de aan cliënte gebleken onregelmatigheden opheldering te verstrekken.

Uw schriftelijke reactie zie ik graag op korte termijn tegemoet.”

2.12. Bij brief van 2 maart 2009 heeft [K], Teamleider Kredietbeheer, namens Rabobank [eisers] het volgende medegedeeld - aangehaald voor zover relevant:

“Hiermee vragen wij uw aandacht voor het volgende.

Onze bank heeft u een financiering verstrekt die als volgt kan worden gespecificeerd: a. blijkens onderhandse akte d.d. 6 december 2002 een lening tot een bedrag van € 155.000,00. b. blijkens onderhandse akte d.d. 3 april 2003 een lening tot een bedrag van € 281.811,00;

170

De zekerheid voor de bank bestaat uit: - een eerste hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 155.000,00 te vermeerderen met renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 6 december 2002 op de daarin omschreven registergoederen; - een eerste hypothecaire inschrijving tot een bedrag van € 281.811,00 te vermeerderen met renten en kosten, gevestigd blijkens notariële akte d.d. 3 april 2003 op de daarin omschreven registergoederen.

Met betrekking tot de verstrekte financiering verwijzen wij u naar de destijds getekende overeenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden.

Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van de financiële verplichtingen jegens onze bank, ondanks het feit dat u meerdere malen bent gesommeerd. Uw leningen vertonen per heden een achterstand van € 41,81 aan rente en € 1.317,68 aan aflossing. Wij verwijzen u in dit kader naar de brieven van 2 januari 2009, 23 januari 2009 en 11 februari 2009. Met de brief van 11 februari 2009, verstuurd door Ploum Lodder Princen advocaten, bent u met nadruk gewezen op de gevolgen als u niet of niet tijdig binnen de daarvoor gestelde termijn voor aanzuivering zou zorgen. Wij hebben van u geen enkele reactie ontvangen.

Voorts is er op al uw registergoederen beslag gelegd. Wij verwijzen u in dit kader naar de eerder verstuurde brieven en de gesprekken waarin de problemen aan de orde zijn gekomen.

Tevens heeft het interventieteam van de deelgemeente Charlois, inzake het pand gelegen aan de [adres B], een onderzoek verricht. Het interventieteam heeft overbewoning en Enecofraude geconstateerd. Weliswaar heeft u toestemming van de bank om uw onderpand te verhuren, echter misstanden in de verhuur kunnen wij niet toestaan.

Ook is er door u onjuiste en onvolledige informatie verstrekt.

Gezien bovenstaande is er een vertrouwensbreuk ontstaan tussen u en Rabobank Rotterdam. Ondanks onze eerdere gesprekken bent u niet in staat geweest de vertrouwensbreuk te herstellen.

171

Teneinde te bezien of het mogelijk is om voor de gerezen problemen in gezamenlijk overleg een acceptabele oplossing te vinden, verzoeken wij u met dat doel binnen tien dagen na vandaag contact met mr J. van Baaren van Ploum Lodder Princen advocaten op te nemen. Bij een dergelijke oplossing kan worden gedacht aan herfinanciering elders of onderhandse verkoop van de registergoederen. Voor het geval u hieraan niet voldoet dan wel een oplossing als hiervoor bedoeld niet mogelijk blijkt, zeggen wij u bij deze reeds nu voor alsdan de verstrekte financiering – voor zover nodig – met onmiddellijke ingang op en sommeren wij u binnen drie weken na vandaag aan onze bank te voldoen:

(…)

Totaal te voldoen

€ 245.768,14

(…)

Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdige en volledig gevolg geven, dan zal tot executoriale verkoop van de hypothecair verbonden registergoederen worden overgegaan.”

2.13. Bij dagvaarding van 11 juni 2009 heeft [eisers] een kort geding (met zaak/rolnummer 331984 KG ZA 09-560) voor deze rechtbank aanhangig gemaakt tegen Rabohypotheekbank N.V. en Rabobank teneinde - kort samengevat - hun te verbieden over te gaan tot veiling van genoemde woningen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft gelet op de spoedeisendheid van die zaak op 16 juni 2009 verkort uitspraak gedaan en daarbij de vorderingen van [eisers] afgewezen. Op 10 juli 2009 is een uitgewerkt kortgedingvonnis afgegeven.

2.14. Genoemde veiling heeft plaatsgehad op 17 juni 2009.

2.15. [eisers] heeft een restschuld van € 30.517,25.

3. Het geschil 3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

172

I. voor recht verklaart dat de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit meebrengen dat de door Rabobank aangevoerde opzeggingsgronden onvoldoende zwaarwegend zijn om de opzegging te rechtvaardigen; II. voor recht verklaart dat de opzegging van de hypothecaire geldleningen door Rabobank niet rechtsgeldig is; III. voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis uit hoofde van de overeenkomsten van hypothecaire geldlening door de kredietrelatie op te zeggen en de panden van [eisers] door middel van een executieveiling te verkopen; IV. voor recht verklaart dat Rabobank gehouden is de door [eisers] geleden schade te vergoeden; V. voor recht verklaart dat [eisers] niet gehouden is nog enig bedrag aan Rabobank te betalen uit hoofde van door Rabobank aan hem verstrekte hypothecaire geldleningen; VI. voor recht verklaart dat vorderingen waarvoor door Rabobank beslag is gelegd ongegrond zijn en dat Rabobank om die reden gehouden is de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van deze schade te vergoeden; VII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 351.050,66 ten gevolge van schade als genoemd onder A) op pagina 36 van de dagvaarding, zijnde het verschil tussen de onderhandse-verkoopwaarde en de opbrengst uit de executoriale verkoop dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; VIII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 307.579,20 ten gevolge van schade als genoemd onder B) op pagina 36 van de dagvaarding, bestaande uit verlies van huurinkomsten door verlies van woningen, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; IX. Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van alle bedragen die zij door middel van door haar gelegd executoriaal derdenbeslag onder de werkgever van [eiser] heeft geïncasseerd; X. Rabobank veroordeelt tot opheffing van alle door haar gelegde beslagen ten laste van [eisers], waaronder het beslag onder zijn werkgever en de beslagen op de nog aan [eisers] toebehorende onroerende goederen, binnen drie dagen na het te wijzen vonnis; XI. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van € 25.000,-- ten gevolge van schade als genoemd onder D) op pagina 36 van de dagvaarding, bestaande uit immateriële schade, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; XII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van een bedrag dat gelijk is aan de advocaatkosten die hij heeft betaald, namelijk € 10.329,37; XIII. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 351.050,66 vanaf 17 juni 2009, althans vanaf 5 oktober 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;

173

XIV. Rabobank veroordeelt tot betaling aan [eisers] van de buitengerechtelijke kosten, te matigen tot twee punten van het gehele liquidatietarief, € 4.000, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; XV. Rabobank veroordeelt in de kosten van dit geding.

3.2. Rabobank voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Rabobank heeft bij genoemde brief van 2 maart 2009 de door haar met [eisers] gesloten kredietovereenkomsten opgezegd en is op 17 juni 2009 overgegaan tot veiling.

De rechtbank dient in deze zaak te beoordelen of Rabobank daartoe gerechtigd was.

4.2. Op grond van artikel 30 van de in het onderhavige geval toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden kan Rabobank de relatie met haar cliënt opzeggen en dient zij desgevraagd door deze cliënt de reden van die opzegging mede te delen. Niet in geschil is dat Rabobank in haar opzeggingsbrief van 2 maart 2009 haar redenen om tot opzegging over te gaan van de kredietovereenkomsten heeft medegedeeld. Dit betekent dat Rabobank op grond van de contractuele bepalingen in beginsel gerechtigd was de kredietovereenkomst op te zeggen zoals zij heeft gedaan.

4.3. De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Daarom en in het kader van de haar op grond van genoemd artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden toekomende opzeggingsbevoegdheid heeft Rabobank dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser]. Rabobank heeft uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding.

De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.4. de opzeggingsgronden en de verweren

174

4.4.1. De bank heeft, gelet op haar brief aan [eisers] van 2 maart 2009, als afzonderlijke opzeggingsgronden van de verstrekte kredieten aangevoerd - kort gezegd dat: 1. [eisers] al geruime tijd zijn financiële verplichtingen toerekenbaar niet was nagekomen; 2. op alle registergoederen van [eisers] door Informatie Beheer Groep beslag was gelegd; 3. [eiser] onjuiste en onvolledige informatie had verstrekt; 4. wat betreft het pand aan [adres] sprake was van overbewoning en zgn. ‘Enecofraude’.

4.4.2. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat deze opzeggingsgronden geen reden mogen zijn voor opeising/opzegging heeft [eisers] het volgende gesteld:

ten aanzien van opzeggingsgrond 1 ([eisers] was reeds geruime tijd zijn financiële verplichtingen toerekenbaar niet nagekomen): a. ten tijde van de opzegging op 2 maart 2009 had [eisers] geen enkele betalingsachterstand; b. voor zover [eisers] toch wel een betalingsachterstand had, stonden de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de geringe omvang en de korte termijn van deze betalingsachterstand alsmede gelet op de bijzondere zorgplicht die Rabobank had jegens haar cliënt [eisers] op grond van artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, eraan in de weg dat Rabobank op deze grond opzegde,

ten aanzien van opzeggingsgrond 2 (beslag gelegd door de Informatie Beheer Groep): [eisers] heeft Rabobank vóór de opzegging door Rabobank reeds bericht dat ten aanzien van dit derdenbeslag door hem al een betalingsregeling was getroffen met de deurwaarder en dat deze deurwaarder derhalve niet zou gaan executeren; daarbij heeft [eisers] te kennen gegeven dat het bedrag waarvoor de beslagen waren gelegd, namelijk € 2.225,16 in hoofdsom plus bijkomende kosten, zo gering was dat het leggen van beslag op al zijn onroerende zaken een buitenproportioneel zwaar middel was en dat de betalingsregeling ervoor zou zorgen dat deze vordering binnen afzienbare tijd - ongeveer 7,5 maand, want [eisers] betaalde € 400,-- per maand - zou zijn afbetaald; bovendien had [eiser] de hem ter beschikking staande rechtsmiddelen ingesteld teneinde de executoriale titel aan te vechten; reeds in maart 2009 was de executie door de door [eisers] ingestelde rechtsmiddelen geschorst en in mei 2009 is de door [eisers] voorgestelde betalingsregeling geaccepteerd en was de dreiging van executie niet realistisch meer; op grond van een en ander stonden de maatstaven van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg dat Rabobank op deze grond opzegde, mede gelet op de

175

bijzondere zorgplicht die Rabobank had jegens haar cliĂŤnt [eisers] op grond van artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden,

ten aanzien van opzeggingsgrond 3 (verstrekken door [eisers] van onjuiste en onvolledige informatie): a. [eisers] heeft bij het afsluiten van de hypothecaire geldleningen en gedurende de looptijd hiervan altijd juiste en volledige informatie verstrekt aan Rabobank; b. Rabobank heeft aan [eisers] nooit aangegeven in welk kader zij de bij genoemde brief van 23 januari 2009 opgevraagde stukken wilde hebben; zo heeft de Rabobank nagelaten [eisers] ervan op de hoogte te stellen dat zij bezig was met een (soort) fraudeonderzoek,

ten aanzien van opzeggingsgrond 4 (overbewoning en Eneco-fraude): a. er was geen sprake van de hierbedoelde misstanden bij het verhuren van het pand aan de [adres]; b. [eisers] had toestemming van Rabobank om zijn onroerende zaken aan derden te verhuren; c. mocht er toch sprake zijn geweest van misstanden, dan is [eiser] hiervoor niet aansprakelijk, omdat [eisers] verhuurde aan Stucadoorsbedrijf [L] en dit de partij was die de verdere huisvesting regelde (ten behoeve van haar werknemers); bovendien zijn de vermeende misstanden waar het hier om gaat niet relevant voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen hem en Rabobank; d. dat er sprake zou zijn van misstanden baseert Rabobank niet op eigen onderzoek maar ontleent zij uitsluitend aan informatie die de gemeente Rotterdam haar ongevraagd heeft doen toekomen, terwijl Rabobank mede in het kader van haar plicht tot een zorgvuldige belangenafweging gehouden was de informatie die zij van derden had verkregen te verifiĂŤren; e. wanneer Rabobank onderzoek had gedaan naar de juistheid van de door de gemeente Rotterdam aan haar verstrekte informatie (stellingen), wat zij heeft nagelaten, dan zou zij erachter zijn gekomen dat de door de (deel)gemeente ingenomen stellingen in het geheel niet op verifieerbare feiten berustten en in sommige gevallen zelfs aantoonbaar onjuist waren; andere hypotheekverstrekkers hebben om die reden geweigerd hun medewerking te verlenen aan de (deel)gemeente.

4.4.3. Verder heeft [eisers] nog het volgende aangevoerd ( - kort samengevat): a. [eisers] is geen redelijke termijn gegeven om een andere bank te zoeken of zijn onroerende zaken onderhands te verkopen, eventueel in combinatie met het door [eisers] voor zijn eigen rekening nemen van de veilingkosten, waartoe [eisers] bereid was;

176

b. indien [eisers] de veilingkosten voor zijn rekening had genomen en vervolgens zijn onroerende zaken onderhands had verkocht, zou de schade voor beide partijen zo laag mogelijk zijn geweest; Rabobank heeft nu echter een restvordering die zij op [eisers] probeert te verhalen en zij ontvangt geen rente-inkomsten meer, terwijl [eisers] de volledige overwaarde kwijt is alsmede zijn huurinkomsten; bovendien moet hij nog steeds de restschuld aan Rabobank voldoen; c. op de onroerende zaken aan de [adres C] was een recht van derde hypotheek gevestigd door de ouders van Latif; daarvan was Rabobank op de hoogte; evenwel zijn de ouders van [eisers] nimmer door Rabobank op de hoogte gesteld van de gang van zaken omtrent de veiling; door de handelingen van Rabobank zijn de ouders van [eisers] ernstig gedupeerd; d. Rabobank heeft [eiser] misleid, want zij heeft [eisers] nimmer op de hoogte gesteld van de nauwe banden die zij onderhield met de gemeente Rotterdam; terwijl Rabobank al in april 2008 met de gemeente Rotterdam had besloten om de relatie met [eisers] te beëindigen, waartoe Rabobank ongeveer een jaar later is overgegaan, deed Rabobank het ten opzichte van [eisers] voorkomen alsof [eisers] zich jegens Rabobank dusdanig had gedragen dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat die vertrouwensbreuk de reden was voor de opzegging, terwijl dat dus niet het echte motief was van Rabobank om op te zeggen; e. Rabobank heeft zich duidelijk ‘voor het karretje van de gemeente Rotterdam laten spannen’ zonder zelf onderzoek te doen naar de verwijten die de gemeente Rotterdam [eisers] maakte; f. het was dus achteraf bezien niet verwonderlijk dat alle pogingen van [eiser] om een minnelijke regeling te bereiken door Rabobank werden gedwarsboomd; Rabobank bleek tot geen enkel overleg bereid om de vermeende vertrouwensbreuk te herstellen; Rabobank wilde koste wat kost opzeggen; g. van een zorgvuldige afweging door Rabobank van enerzijds de belangen van [eisers] en anderzijds haar eigen belangen is derhalve geen sprake geweest; de enige belangenafweging die Rabobank werkelijk heeft gemaakt is die tussen enerzijds haar eigen belangen bij een goede verstandhouding met de gemeente en haar medewerking aan het Alijda-convenant en anderzijds haar belangen bij continuering van haar relatie met [eisers]; h. door vorenbedoelde toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige gedragingen van Rabobank heeft [eisers] schade geleden.

4.5. Met betrekking tot de hierboven in rov. 4.4 uiteengezette geschilpunten overweegt de rechtbank thans als volgt.

ten aanzien van opzeggingsgrond 1 ([eisers] was reeds geruime tijd zijn financiële verplichtingen toerekenbaar niet nagekomen)

177

4.6. [eisers] heeft niet betwist dat hij ten tijde van de opzegging, op 2 maart 2009, achter liep met betaling van het in de opzeggingsbrief van die datum genoemde rentebedrag van € 41,81. Verder is komen vast te staan dat het hier gaat om verschuldigde rente op grond van de SpaarZeker Hypotheek-geldlening van 6 december 2002. Gebleken is dat uit deze SpaarZeker Hypotheek voor [eisers] twee verschillende betalingsverplichtingen voortvloeien aan twee verschillende schuldeisers: [eisers] dient aan Interpolis premie te betalen voor een SpaarZeker levensverzekering en aan Rabobank rente. [eisers] stelt zich echter op het standpunt, dat hij op de comparitiezitting heeft herhaald, dat er geen sprake van is dat hij ter zake van deze SpaarZeker-rente stelselmatig te laat is geweest met betaling. Ter onderbouwing van haar betwisting van dit standpunt van [eisers] heeft Rabobank in het geding gebracht aanmaningen van Interpolis aan Latif c.s (prod. 5 bij conclusie van antwoord) en een schrijven van Rabobank aan [eisers] d.d. 27 juni 2008 (prod. 6 bij conclusie van antwoord). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank daarmee het standpunt van [eisers] onvoldoende gemotiveerd betwist, waartoe als volgt wordt overwogen.

Genoemde aanmaningen van Interpolis betreffen uitsluitend een betalingsachterstand ter zake van de aan Interpolis, en derhalve niet aan Rabobank, verschuldigde leveringsverzekeringspremie. De vraag of mogelijke wanprestatie van [eisers] jegens Interpolis een opzeggingsgrond kan vormen voor Rabobank staat niet ter beoordeling, nu Rabobank op zulk een mogelijke opzeggingsgrond geen beroep heeft gedaan. Voorts wordt in genoemd schrijven van Rabobank d.d. 27 juni 2008 slechts in algemene zin gesproken van “achterstanden hypotheek”, zonder dat duidelijk is om welke van de onderhavige hypotheken het precies gaat, de SpaarZeker Hypotheek of de Annuïteiten Hypotheek.

Een en ander betekent dat niet is vast komen te staan dat [eisers] ter zake van haar op grond van de SpaarZeker Hypotheek-geldlening verschuldigde rente stelselmatig een betalingsachterstand had voorafgaande aan de opzegging van 2 maart 2009.

4.7. Partijen discussiëren voorts over de vraag of [eisers] ten tijde van de opzegging ter zake van maandelijkse aflossing een betalingsachterstand had ter hoogte van het in genoemde opzeggingsbrief genoemde bedrag van € 1.317,68. Rabobank meent van wel, [eisers] van niet. Vast is komen te staan dat deze vermeende betalingsachterstand betrekking heeft op de Annuïteiten Hypotheek-geldlening.

Niet in geschil is dat [eisers] - na een eerste tussentijdse aflossing op 1 juli 2006 omstreeks het begin van 2007 tussentijds één keer extra heeft afgelost uit de verkoopopbrengst van een beleggingspand. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [eisers], zoals hij stelt en Rabobank betwist, op enig moment na deze tussentijdse extra aflossing alleen nog maar maandelijks rente was verschuldigd en daarnaast niet meer gehouden was maandelijks een deel van het openstaande geleende bedrag af te lossen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank als volgt.

4.8. Niet in geschil is dat de hier aan de orde zijnde geldleningsovereenkomst van 3 april 2003 geen bepaling inhoudt dat een tussentijdse extra aflossing tot het verval leidt van de maandelijkse aflossingsverplichting. Evenmin is in geschil dat kort na genoemde extra

178

aflossing door [eisers] van omstreeks het begin van 2007 Rabobank aan [eisers] een tijdlang uitsluitend rente, ten bedrage van € 387(,25), in rekening heeft gebracht via het versturen van een acceptgiro en dat dit nieuwe maandbedrag veel lager was dan het maandbedrag dat bij [eisers] in rekening was gebracht voorafgaande aan deze extra aflossing. [eisers] stelt dat hij vanaf het moment waarop Rabobank dusdoende alleen nog maar rente in rekening is gaan brengen gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de reden voor dit niet meer in rekening brengen van aflossingen was dat hij “recentelijk” zoveel extra had afgelost. Zie het hierboven in 1.1 genoemde eerste faxbericht d.d. 4 juni 2012 van de raadsman van [eisers], dat op grond van het proces-verbaal van de comparitiezitting beschouwd moet worden als gehecht aan dit proces-verbaal.

Aangenomen mag worden dat [eisers] deze stelling inneemt ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij vanaf het moment in 2007 waarop Rabobank bij hem geen aflossingsbedragen meer in rekening is gaan brengen maar uitsluitend rente (van € 387(,25)), niet verder hoefde af te lossen. Wat er echter ook verder zij van deze stelling van [eisers], voor de rechtbank is niet komen vast te staan dat [eisers] na zijn genoemde tussentijdse aflossing van omstreeks het begin van 2007 op enig moment tegenover Rabobank verder bevrijd was van zijn aflossingsverplichtingen. Zolang als Rabobank [eisers] acceptgiro’s bleef sturen voor een maandbedrag van in totaal € 387(,25), welk bedrag bovendien slechts te betalen rente betrof, en zolang als Rabobank in het geheel niet aangaf dat hier sprake was van een fout harerzijds, mocht [eisers] erop vertrouwen dat hij kon volstaan met betalen conform deze acceptgiro’s. Vast is echter komen te staan dat medewerkers van Rabobank, nadat Rabobank eerst enige maanden zulke ‘verkeerde’ acceptgiro’s had verstuurd en vervolgens was overgegaan op het versturen van acceptgiro’s met een ongeveer verdubbeld maandbedrag, omstreeks oktober 2008 met zoveel woorden aan [eiser] te kennen hebben gegeven dat de acceptgiro’s met het lage maandbedrag van € 387(,25) op een vergissing berustten omdat [eisers] naast rente ook nog steeds aflossing verschuldigd was. Gelet hierop is dan ook niet komen vast te staan dat [eisers] op enig moment niet meer gehouden was tot verdere aflossing. Nu, als gezegd, het in de opzeggingsbrief genoemde bedrag van € 1.317,68 betrekking heeft op aflossingen, is daarmee komen vast te staan dat ten tijde van deze brief [eisers] ter zake van aflossingen een betalingsachterstand had van € 1.317,68.

4.9. Anders dan met betrekking tot de SpaarZeker Hypotheek-geldlening heeft [eisers] niet betwist dat hij wat betreft de Annuïteiten Hypotheek-geldlening, in de woorden van Rabobank, “regelmatig” een betalingsachterstand had vanaf juni/juli 2006, zoals ook volgt uit de door Rabobank als productie 7 in het geding gebrachte betalingsoverszichten.

Ook deze omstandigheid is derhalve komen vast te staan.

ten aanzien van opzeggingsgrond 2 (beslag gelegd door de Informatie Beheer Groep)

4.10. Wat betreft de door [eisers] ten aanzien van deze opzeggingsgrond ingenomen stellingen als hierboven zijn genoemd in rov. 4.4 dient de rechtbank slechts acht te slaan op die stellingen die betrekking hebben op de situatie voorafgaande aan en ten tijde van de opzegging en de executieveiling. Voor zover de stellingen van [eisers] uitsluitend

179

betrekking hebben op de situatie na de executieveiling, zijn deze voor de beoordeling dan ook niet van belang.

4.11. In de opzeggingsbrief van 2 maart 2009 wordt verwezen naar diverse contacten tussen Rabobank en [eisers] voorafgaande aan de opzegging waarin de beslagleggingen aan de orde zijn gekomen. Zie de volgende passage in deze brief:

“Voorts is er op al uw registergoederen beslag gelegd. Wij verwijzen u in dit kader naar de eerder verstuurde brieven en de gesprekken waarin de problemen aan de orde zijn gekomen.”

Door Rabobank zijn niet betwist de stellingen van [eisers]: - dat hij Rabobank vóór de opzegging reeds had bericht dat ten aanzien van dit derdenbeslag door hem al een betalingsregeling was getroffen met de deurwaarder en dat deze deurwaarder derhalve niet zou gaan executeren; - dat hij daarbij te kennen had gegeven dat het bedrag waarvoor de beslagen waren gelegd, namelijk € 2.225,16 in hoofdsom plus bijkomende kosten, zo gering was dat het leggen van beslag op al zijn onroerende zaken een buitenproportioneel zwaar middel was; en - dat de betalingsregeling ervoor zou zorgen dat deze vordering binnen afzienbare tijd zou zijn afbetaald.

Een en ander is dan ook komen vast te staan. Vervolgens is namens [eisers] op de comparitiezitting uitdrukkelijk het standpunt herhaald dat het Rabobank niet vrijstond vanwege het beslag door de Informatie Beheer Groep op te zeggen, waarna deze stelling namens Rabobank andermaal onbesproken is gelaten. Temeer omdat Rabobank, gelet op voormelde passage in haar opzeggingsbrief, schrijft dat er voorafgaande aan de opzegging (meermalen) contact is geweest met [eisers] over de beslagleggingen door de Informatie Beheer Groep, ziet de rechtbank dan ook, mede in het licht van genoemde zorgplicht van Rabobank jegens haar cliënt [eisers], geen aanleiding om deze beslagleggingen door de Informatie Beheer Groep te beschouwen als een deugdelijke grond voor opzegging van de geldleningovereenkomsten.

ten aanzien van opzeggingsgrond 3 (verstrekken door [eisers] van onjuiste en onvolledige informatie)

4.12. Vast is komen te staan dat [eiser] ten tijde van de opzeggingsbrief niet alle gevraagde informatie had verstrekt waarom was verzocht in de hierboven in 2.9 vermelde brief van 23 januari 2009, zoals (in ieder geval) een werkgeversverklaring en een eerstedagmelding van het Maasstad Ziekenhuis en kopieën van belastingaangiften.

180

Waar namens Rabobank in de hierboven in 2.9 genoemde brief van 23 januari 2009 nauwgezet wordt aangegeven op welke punten [eisers] volgens Rabobank onjuiste informatie heeft verstrekt - zie de paragrafen 6-8 van deze brief - had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij in zijn in reactie op deze brief verzonden e-mailbericht van 5 februari 2009 als hierboven genoemd in 2.10 niet had volstaan met een ontkenning in algemene termen, maar een en ander concreet had weerlegd.

Geconstateerd moet worden dat [eiser] dit heeft nagelaten, zoals in de hieropvolgende brief van 11 februari 2009 van de raadsman van Rabobank - zie hierboven in 2.11 - ook met zoveel woorden wordt opgemerkt. Zie daarvoor de volgende volzin onder 7 van deze brief: “Terzake van de constatering van cliënte in het verleden dat u herhaaldelijk in het kader van de bestaande (krediet)relatie onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt, handhaaft cliënte - bij gebreke van andersluidende informatie uwerzijds - haar standpunt zoals uiteengezet in mijn brief van 23 januari 2009”.

Dat [eisers] altijd juiste althans volledige informatie heeft verstrekt aan Rabobank is dan ook niet komen vast te staan.

4.13. [eisers] heeft verder nog betoogd dat Rabobank aan [eisers] nooit zou hebben aangegeven in welk kader zij de bij genoemde brief van 23 januari 2009 opgevraagde stukken wilde hebben, meer in het bijzonder dat Rabobank zou hebben nagelaten [eisers] ervan op de hoogte te stellen dat zij bezig was met een (soort) fraudeonderzoek.

In deze gedachtegang kan [eisers] niet worden gevolgd. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

In de brief van 23 januari 2009 worden namens Rabobank concreet gemaakte verdenkingen geuit tegenover [eiser], die duiden op diverse mogelijke vormen van fraude, zoals ten aanzien van gegevens over zijn werk en zijn verdiensten. Na deze uiteenzetting wordt in deze brief verzocht om diverse stukken, die alle betrekking hebben op werk en verdiensten van [eiser], te weten een kopie van uw belastingsaangiftes over de afgelopen 3 jaar (zowel privé als zakelijk), een werkgeversverklaring en eerstedagsmelding van het Maasstad Ziekenhuis en bankafschriften waaruit loonbetalingen door het Maasstad Ziekenhuis blijken. Op grond van een en ander had het voor [eisers] duidelijk moeten zijn waarom Rabobank behoefte had aan al deze stukken, meer concreet: dat Rabobank bezig was met een onderzoek naar inkomsten en werk van [eiser] (in verband met een vermoeden van door [eisers] gepleegde fraude) en voor dat onderzoek behoefte had aan al deze stukken.

4.14. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] binnen tien dagen na 2 maart 2009 als verzocht in genoemde brief van die datum contact heeft opgenomen met de raadsman van Rabobank dan wel dat [eisers] door omstandigheden buiten hem om niet in staat is geweest zulks te doen. Voldaan is dus aan de voorwaarden die Rabobank zichzelf in deze brief had opgelegd vooraleer tot opzegging van de verstrekte financiering kon worden overgegaan.

181

4.15. Nu vaststaat dat [eisers] ten tijde van deze opzegging op 2 maart 2009 ondanks diverse aanmaningen nog betalingsachterstanden had, het betaalgedrag van [eisers] ook in het verleden geregeld achterstanden vertoonde, [eisers] onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt aan Rabobank bij het afsluiten van de hypothecaire geldleningen en gedurende de looptijd hiervan en hij niet voldaan heeft aan herhaalde verzoeken van Rabobank om verstrekking van met name genoemde stukken waaraan zij behoefte had voor een onderzoek naar inkomsten en werk van [eiser] (in verband met een vermoeden van door [eisers] gepleegde fraude), kan niet gezegd worden dat Rabobank door deze opzegging in strijd met haar zorgplicht jegens haar cliĂŤnte [eisers] heeft gehandeld . Gelet op een en ander was er een voldoende zwaarwegende grond aanwezig om tot opzegging over te gaan op 2 maart 2009.

ten aanzien van opzeggingsgrond 4 (overbewoning en Eneco-fraude)

4.16. Aangezien, zoals volgt uit het bovenstaande, ook zonder deze opzeggingsgrond Rabobank gerechtigd was de financiering op 2 maart 2009 op te zeggen, behoeft de rechtbank niet meer tot een beoordeling hiervan over te gaan.

ten aanzien van de vorderingen die betrekking hebben op (de beslissing van Rabobank om over te gaan tot) de veiling

4.17. Rabobank heeft gemotiveerd betwist het standpunt van [eisers] dat hem geen redelijke termijn is gegeven om een andere bank te zoeken of zijn onroerende zaken onderhands te verkopen, eventueel in combinatie met het door [eisers] voor zijn eigen rekening nemen van de veilingkosten. Verwezen zij naar de nummers 70-81 van de conclusie van antwoord. [eisers] heeft vervolgens nagelaten deze stellingen van Rabobank te betwisten. Het onder 4.4.3. sub a. en b. vermelde verweer van [eisers] kan derhalve geen stand houden.

4.18. Wat er verder ook zij van het argument van [eisers] (weergegeven onder 4.4.3. sub c.) dat de ouders van [eiser], die op de onroerende zaken aan de [adres C] een recht van derde hypotheek hadden gevestigd, nooit door Rabobank van de veiling op de hoogte zijn gesteld, dit argument van [eisers] kan hem reeds daarom niet baten, omdat deze onroerende zaken, in tegenstelling tot de onroerende zaken aan de [adres], niet zijn geveild en de ouders van [eiser] door de veiling derhalve geen schade hebben geleden.

4.19. De verweren onder 4.4.3. sub d. tot en met g. hebben alle betrekking op de door [eisers] gestelde rol van de gemeente Rotterdam bij de handelwijze – en uiteindelijk de opzegging – door Rabobank. Dat er sprake is van de aanwezigheid van een of meer geldige gronden voor de opzegging door de bank en dat gehandeld is conform de

182

contractuele zorgvuldigheidsnorm en conform de eisen van redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW, sluit niet uit dat de bank onder bepaalde omstandigheden van die gronden toch geen gebruik mocht maken, namelijk als de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, of als er sprake zou zijn van misbruik van recht. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een overeenkomst wordt opgezegd met geen ander doel dan de wederpartij te schaden; de stellingen van de partijen geven geen aanknopingspunten voor de conclusie dat hiervan in casu sprake is. Ook als de gemeente heeft aangedrongen op de opzegging, zoals [eisers] stelt - en in verband waarmee hij verwijst naar diverse stukken, waaronder e-mail-wisseling - brengt dat in de gegeven omstandigheden, die in de bovenstaande overwegingen zijn weergegeven, niet mee dat de bank niet tot opzegging mocht overgaan op de grond dat deze onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of dat de bank door de opzegging misbruik van recht zou maken.

4.20. Het verweer onder h. van 4.4.3. heeft betrekking op schade. Gelet op de hiervoor weergegeven beoordelingen komt dit aspect niet aan de orde

tot slot

4.21. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.

4.22. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] in de proceskosten worden veroordeeld.

4.23. Naar aanleiding van het hierop betrekking hebbende verzoek van Rabobank zullen de nakosten voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

5. De beslissing De rechtbank

wijst de vorderingen van [eisers] af;

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, die aan de zijde van Rabobank zijn bepaald op

183

€ 3.529,-- aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris voor de advocaat;

veroordeelt [eisers], indien hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na aanzegging van de nakosten tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012

184

LJN: BX6165, Rechtbank Arnhem , 225929 Vordering tot betaling na opzegging lening door de bank. Deutsche Bank heeft bij de opzegging niet gehandeld in strijd met de overeenkomst van juli 2009. De stellingen van Deutsche Bank kunnen haar vorderingen dragen.

Datum uitspraak:

08-08-2012

Datum publicatie:

30-08-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Vordering tot betaling na opzegging lening door de bank. Deutsche Bank heeft bij de opzegging niet gehandeld in strijd met de overeenkomst van juli 2009.

De stellingen van Deutsche Bank kunnen haar vorderingen dragen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 225929 / HA ZA 12-90

Vonnis van 8 augustus 2012

in de zaak van

naamloze vennootschap DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam,

185

eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,

tegen

[ged.conv./eis.reconv.] wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. G.G.W.G. van den Bosch te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Deutsche Bank en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 16 mei 2012 - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie - het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Blijkens een daarvan opgemaakte, door [ged.conv./eis.reconv.] op 8 juli 2009 ondertekende akte heeft ABN AMRO Bank een krediet-faciliteit verstrekt aan [ged.conv./eis.reconv.]. De in deze akte vastgelegde overeenkomst duidt de rechtbank hierna aan als de overeenkomst van juli 2009.

2.2. ABN AMRO-Bank had [ged.conv./eis.reconv.] op 2 juni 2009 een kredietregeling aangeboden ter vervanging van een eerdere. De aangeboden kredietfaciliteit bestond uit

186

een rekening-courantkrediet en vier EURIBOR-leningen. Het ging om een verhoging van het rekening-courantkrediet van € 700.000,00 tot € 1.400.000,00; de EURIBOR-leningen bleven ongewijzigd. Voor de kredietfaciliteit in totaal betekende dit een verhoging met ruim 20 procent. Overeenkomstig dit aanbod is de overeenkomst van juli 2009 tot stand gekomen.

2.3. In de overeenkomst van juli 2009 kwamen [ged.conv./eis.reconv.] en ABN AMRO Bank overeen dat het rekening-courantkrediet van € 1.400.000,00 uiterlijk op 1 januari 2010 tot € 0,00 verlaagd zou worden.

2.4. De tekst van de overeenkomst van juli 2009 luidt voorts onder meer als volgt.

Alle betrekkingen tussen de Kredietnemer [[ged.conv./eis.reconv.]] en ABN AMRO zijn onderworpen aan de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. Voorts zijn op de onderhavige kredietverhouding van toepassing de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor particulieren) van januari 1999. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Kredietnemer een exemplaar van de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. en de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (voor particulieren) te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn.

2.5. Deutsche Bank schrijft op 28 april 2011 aan [ged.conv./eis.reconv.] onder meer:

De stand van de rekening courant bedraagt op dit moment EUR 1.378.443 (debet). De limiet van uw rekening courant van EUR 1.375.000,= (zoals vastgelegd in de kredietovereenkomst van 08 juli 2009) is inmiddels in zijn geheel komen te vervallen. U heeft de rekening courant faciliteit nog niet afgelost en bent daarmee in default/verzuim.

Wij zijn al sinds april 2010 met elkaar in gesprek om een nieuwe regeling met u te treffen (…). U bent inmiddels al geruime tijd bezig met een herfinanciering van uw krediet bij Deutsche Bank Nederland N.V. (DB) bij een andere financiële instelling (…).

2.6. In deze brief deelt Deutsche Bank mee dat zij bereid is intern na te gaan of [ged.conv./eis.reconv.] nog enige tijd gegeven kan worden om de herfinanciering te regelen, maar dat er dan wel afspraken tussen haar en [ged.conv./eis.reconv.] vastgelegd moeten worden.

2.7. In maart 2011 heeft Deutsche Bank [ged.conv./eis.reconv.] een regeling voorgesteld en dit doet zij opnieuw in de zomer van 2011. [ged.conv./eis.reconv.] gaat er niet op in.

187

2.8. Bij brief van 25 oktober 2011 deelt Deutsche Bank [ged.conv./eis.reconv.] mee dat zij hem het krediet in rekening-courant opzegt. Als hij niet op 8 november 2011 de debetstand heeft ingelost, zo deelt zij tevens mee, zegt zij ‘reeds nu voor alsdan’ alle verstrekte leningen op.

2.9. Deutsche Bank mailt op 10 november 2011 aan [ged.conv./eis.reconv.]s advocaat:

I. In de splitsingsakte ABN AMRO Bank N.V. naar New HBU II N.V. (…) is op pagina 47 het cliëntnummer (29178614) van onze relatie JJM [ged.conv./eis.reconv.] en op Pagina 49 het clientnummer (…) van onze client Jack [ged.conv./eis.reconv.] Holding BV opgenomen als een van de relaties die is afgesplitst naar New HBU II NV., thans Deutsche Bank Nederland N.V. genaamd (…). Hiermee staat vast dat Deutsche Bank Nederland N.V. de contractspartij van uw cliënt is.

II. Wij delen uw mening voor wat betreft uw standpunt dat uw cliënt zijn verplichtingen nakomt in het geheel niet (…).

Wij zien dan ook geen enkele reden om op ons eerder ingenomen standpunt terug te komen (…).

Wij verzoeken u om aan uw cliënt kenbaar te maken dat wij inlossing van de lening verwachten uiterlijk per 24 november 2011.

3. Het geschil in conventie 3.1. Deutsche Bank vordert – samengevat – veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling van € 3.694.919,82, vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt dat [ged.conv./eis.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van juli 2009, dat zij daarom de kredietfaciliteit in rekening-courant heeft beëindigd en de leningen heeft opgezegd en dat [ged.conv./eis.reconv.] derhalve het saldo van de rekening-courantschuld en de leningen aan haar moet voldoen. Zij stelt dat zij per 1 januari 2012 van [ged.conv./eis.reconv.] te vorderen had: - € 1.346.371,82 uit hoofde van een krediet in rekening-courant inclusief contractuele rente (van thans 6,5%), - € 618.296,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de EURIBOR-lening 46.56.47.243, - € 700.000,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de EURIBOR-lening 53.31.64.834, - € 400.000,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de EURIBOR-lening 53.31.66.020,

188

- € 630.252,00 inclusief contractuele rente (van thans 2,048%) uit hoofde van de EURIBOR-lening 60.50.78.165

3.2. [ged.conv./eis.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In voorwaardelijke reconventie 3.3. [ged.conv./eis.reconv.] vordert – samengevat – - de gevolgen van de kredietovereenkomst van juli 2009 ter opheffing van het nadeel te wijzigen in door hem aangegeven zin, - een verklaring voor recht dat Deutsche Bank haar zorgplicht tegenover [ged.conv./eis.reconv.] heeft geschonden en gehouden is hem schade te vergoeden als op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.4. Deutsche Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie Ontvankelijkheid van Deutsche Bank

4.1. [ged.conv./eis.reconv.] betwist niet de splitsing van de voormalige ABN AMROactiviteiten, de overdracht van een deel daarvan aan New HBU II N.V. en de naamswijziging van New HBU II N.V. in Deutsche Bank Nederland N.V., wel dat Deutsche Bank zijn wederpartij is geworden.

4.2. Hem is, zo blijkt uit de stukken, herhaaldelijk uitleg gegeven, uitleg waartoe Deutsche Bank overigens verplicht was. Dit is onder meer gedaan in het mailbericht van 10 november 2011 (hierboven, 2.9), en laatstelijk bij antwoord in voorwaardelijke reconventie en ter comparitie.

4.3. Hiertegenover stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat hem niet duidelijk is hoe de juridische splitsing binnen ABN AMRO Bank precies heeft plaatsgevonden en hij betoogt dat Deutsche Bank moet bewijzen dat zij zijn contractspartij is geworden.

189

4.4. Deutsche Bank hoeft dit echter niet te bewijzen als [ged.conv./eis.reconv.] uitsluitend een verweer bij gebrek aan wetenschap voert en dat is wat hij doet. Op alle hem gegeven uitleg antwoordt hij uitsluitend met de mededeling dat hij niet begrijpt waarom Deutsche Bank zijn wederpartij zou zijn.

4.5. Daar komt bij dat dit gebrek aan wetenschap maar in zeer beperkte mate van belang is. Exacte kennis van de aard en de uitvoering van de splitsing, waar [ged.conv./eis.reconv.] om vraagt, is op zichzelf niet van belang voor de positie van [ged.conv./eis.reconv.]. Bovendien geeft [ged.conv./eis.reconv.] niet aan wat hem niet duidelijk is, nu hij de splitsing, de overdracht en de naamswijziging erkent.

4.6. De rechtbank verwerpt op grond van het voorgaande het beroep op nietontvankelijkheid.

De stelplicht van Deutsche Bank

4.7. De totstandkoming van de overeenkomst van juli 2009 staat vast. Weliswaar stelt [ged.conv./eis.reconv.] dat hij de verschillende leningen niet kan herleiden doordat Deutsche Bank hem onvoldoende heeft voorgelicht bij dagvaarding, maar werkelijke probleem blijkt te zijn dat zijn administratie in beslag genomen is door de fiscus. Dit mag belemmerend werken aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.], het betekent niet dat hem onvoldoende duidelijk is wat de overeenkomst inhoudt en al helemaal niet dat daarvan Deutsche Bank processueel enig verwijt te maken valt. De rechtbank passeert dit betoog van [ged.conv./eis.reconv.] dan ook.

Dwaling

4.8. [ged.conv./eis.reconv.] doet een beroep op dwaling omdat hij alleen met ABN AMRO Bank heeft willen contracteren, maar nu – kort gezegd – eigenlijk een overeenkomst blijkt te hebben gesloten met New HBU II en/of Deutsche Bank. Dit verweer snijdt geen hout. [ged.conv./eis.reconv.] heeft met ABN AMRO Bank gecontracteerd. Daarover bestaat zekerheid. Wat er daarna gebeurd is, verandert hier niets aan.

Algemene voorwaarden

4.9. Hoewel, stelt [ged.conv./eis.reconv.], in de tekst van de kredietovereenkomst van juli 2009 is opgenomen dat hij door ondertekening van de kredietovereenkomst verklaart

190

een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen (2.3 hierboven), is dit niet gebeurd.

4.10. Er staat méér in de desbetreffende passage dan dat [ged.conv./eis.reconv.] verklaart een exemplaar van de algemene voorwaarden te hebben ontvangen, maar belangrijker is dat dit in een partijakte staat, waarvan de inhoud als juist geldt tot het tegendeel bewezen is. Dat wil zeggen dat tegenbewijs openstaat in die vorm dat het als daaraan toegekomen wordt, aan [ged.conv./eis.reconv.] is voldoende aannemelijk te maken dat de inhoud van de akte op dit onderdeel niet met de waarheid in overeenstemming is. Tegenbewijs is geen gewoon bewijs, maar het aanbod van tegenbewijs tegen een akte dient meer in te houden dan de blote ontkenning waartoe [ged.conv./eis.reconv.] zich beperkt.

4.11. Het voorgaande klemt temeer omdat uit de overeenkomst van juli 2009 blijkt dat tussen [ged.conv./eis.reconv.] en ABN AMRO Bank al een kredietrelatie bestond.

Aangenomen moet worden dat daarop algemene voorwaarden toepasselijk zijn verklaard, zoals in overeenkomsten met banken, naar de rechtbank ambtshalve bekend is, altijd gebeurt. [ged.conv./eis.reconv.] laat zich niet uit over de vraag wat dit voor de voortbouwende overeenkomst van juli 2009 betekent.

4.12. Het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wordt verworpen.

Voor zover Deutsche Bank zich op haar algemene voorwaarden beroept, treft dit dus doel.

De opzegging van de kredietfaciliteit

4.13. [ged.conv./eis.reconv.] betoogt dat Deutsche Bank niet had mogen opzeggen omdat het enkel tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen – wat hij ontkent – daartoe onvoldoende is en voert in dit verband diverse feiten en omstandigheden aan.

4.14. De rechtbank stelt voorop dat aflossing van de schuld in rekening-courant per 1 januari 2010 is overeengekomen in juli 2009. Toen deze aflossing niet had plaatsgevonden is [ged.conv./eis.reconv.] met Deutsche Bank in onderhandeling geraakt, waarbij zij, ook nadat [ged.conv./eis.reconv.] in verzuim geraakt was, keer op keer voorwaarden heeft gesteld waaronder door-onderhandeld kon worden terwijl [ged.conv./eis.reconv.] trachtte tot herfinanciering te komen, een situatie die overigens nog steeds voortduurt.

4.15. [ged.conv./eis.reconv.] betoogt dat hij niet tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover ABN AMRO Bank en – later – Deutsche Bank. Hij is begin

191

2010 in gesprek geraakt over de aflossing stelt hij. Dit moet genuanceerd worden gezien: als hij in gesprek geraakt is, was dit nadat de bank geconstateerd had dat hij anders dan overeengekomen, niet op 1 januari 2010 de schuld in rekening-courant voldaan had, zodat het op die datum openstaande bedrag in rekening-courant opeisbaar was.

4.16. Hierbij wijst [ged.conv./eis.reconv.] op een conflict, ontstaan tussen hem en [betrokkene1] en anderen. [betrokkene1] is of was [ged.conv./eis.reconv.]s medebestuurder in Velddrielse Investerings Maatschappij V.I.M. B.V. Het conflict betekende dat [ged.conv./eis.reconv.] naar herfinanciering, in het bijzonder bij Rabobank, ging zoeken en dit kostte tijd.

4.17. Dit zijn omstandigheden aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] die zijn verplichting tot tijdige nakoming van zijn verplichtingen tegenover ABN AMRO Bank niet raken. Dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen, betekent immers niet dat hij er ook niet aan hoefde te voldoen.

4.18. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hem door ABN AMRO Bank de gelegenheid was geboden tot herfinanciering tot 31 december 2011. Hij stelt niet dat dit ongeclausuleerd gebeurd was en onderbouwt ook overigens deze stelling niet. Onder deze omstandigheden moet zijn stelling dat Deutsche Bank in strijd met haar verplichting de overeenkomst in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid uit te voeren – zo althans begrijpt de rechtbank [ged.conv./eis.reconv.]s betoog – de door ABN AMRO Bank gecreëerde situatie doorbroken heeft door een ander standpunt in te nemen dan ABN AMRO Bank, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

4.19. Dat Deutsche Bank in de loop van 2011 voorwaarden aan de verlenging van de kredietfaciliteit stelde die naar zij wist, [ged.conv./eis.reconv.] niet zou kunnen nakomen, is in zoverre niet relevant dat het kennelijk gaat om voorwaarden waaronder Deutsche Bank bereid was de kredietfaciliteiten te verlengen. Gesteld noch gebleken is dat deze eisen op iets anders zagen dan de beperking van haar – zeker na 1 januari 2010 aanzienlijke – risico. Zulke eisen mag zij stellen.

4.20. Niet is gebleken dat Deutsche Bank, zoals [ged.conv./eis.reconv.] stelt, met haar eisen inbreuk maakte op de overeenstemming die hij en Deutsche Bank op 22 maart 2011 bereikt hadden. De stelling dat partijen op 22 maart 2011 overeenstemming hadden bereikt, is namelijk niet onderbouwd.

4.21. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij enkele dagen na 22 maart 2011 van Deutsche Bank een voorstel ontving (een gewijzigde kredietovereenkomst gedateerd 25 maart 2011), waaruit bleek dat Deutsche Bank op een geheel ander spoor zat dan hij en het

192

overeengekomene volkomen verkeerd weergaf. Dit voorstel heeft hij dan ook niet aanvaard. Uit dit betoog van [ged.conv./eis.reconv.] is niet anders af te leiden dan dat partijen in onderhandeling waren en het niet eens werden. Daarom moet [ged.conv./eis.reconv.]s stelling dat Deutsche Bank afweek van de overeenstemming die zij op 22 maart 2011 hadden bereikt, worden verworpen.

4.22. [ged.conv./eis.reconv.] voert in dit kader verder aan dat Deutsche Bank geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen door plotseling en ruim voor 31 december 2011 het krediet in rekening-courant op te zeggen. Nog daargelaten dat dit krediet verleend was tot 1 januari 2010 en dat niet gebleken is van het bestaan van een ongeclausuleerde overeenkomst die deze termijn verlengde, geeft [ged.conv./eis.reconv.] niet aan welke termijn voor de opzegging dan had moeten gelden en waarom de opzegging als ‘plotseling’ beschouwd zou moeten worden. Ook dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.

4.23. De slotsom moet zijn dat Deutsche Bank bij de opzegging niet gehandeld heeft in strijd met de overeenkomst van juli 2009.

Slotoverwegingen in conventie

4.24. Hiermee zijn alle verweren van [ged.conv./eis.reconv.] verworpen. De stellingen van Deutsche Bank kunnen haar vordering dragen. Deze zal dan ook worden toegewezen.

4.25. Deutsche Bank vordert [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 316,72 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).

4.26. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op: - dagvaarding € - griffierecht

3.621,00

- salaris advocaat Totaal €

93,91

6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

10.136,91

193

4.27. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie 4.28. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, inhoudend dat Deutsche Bank ontvankelijk is in haar vordering in conventie, is vervuld en daarmee komt de rechtbank aan de beoordeling van de reconventionele vordering toe.

4.29. Deze is in de eerste plaats gegrond op dwaling in de persoon van [ged.conv./eis.reconv.]s wederpartij. Dit beroep op dwaling verwerpt de rechtbank. Zij neemt hiertoe over wat zij in conventie onder 4.8 heeft overwogen.

4.30. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat Deutsche Bank haar zorgplicht tegenover hem heeft geschonden. Hiertoe stelt hij in de kern dat hem een bedrag van € 4.095.000,00 aan leningen en kredieten was verstrekt terwijl hij ‘nimmer in staat is een dergelijk bedrag terug te betalen, dan wel hier (nadere) zekerheden voor te verstrekken’.

Deutsche Bank – althans haar rechtsvoorganger ABN AMRO Bank, zal [ged.conv./eis.reconv.] bedoelen – heeft zich onvoldoende in de situatie van [ged.conv./eis.reconv.] verdiept. Anders zou deze overeenkomst niet tot stand gekomen zijn.

4.31. Dit betoog is onvoldoende onderbouwd. Niet alleen laat [ged.conv./eis.reconv.] na te stellen wat er wel en wat er niet besproken is, wat toch als een minimumonderbouwing gezien mag worden, maar hij gaat voorbij aan de kern van de overeenkomst van juli 2009: er werd geen nieuwe kredietrelatie geschapen, maar het ging om een verhoging – met ruim 20 procent – van een bestaande kredietfaciliteit. Deze verhoging gold alleen de rekening-courant; de EURIBOR-leningen bestonden al. Zonder inzicht in de achtergronden van die eerder bestaande faciliteit – welk inzicht niet gegeven is – kan niet geoordeeld worden over de nakoming van de zorgplicht door de bank.

4.32. Het betoog dat Deutsche Bank in strijd met de afspraken van 22 maart 2011 de overeenkomst heeft opgezegd en daarmee in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld, verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar de overwegingen 4.19-4.21 hierboven, die zij in reconventie overneemt. Uit [ged.conv./eis.reconv.]s eigen betoog blijkt dat er op 22 maart 2011 geen overeenstemming was bereikt.

4.33. Het voorgaande betekent dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.

194

4.34. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op € 3.211,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00).

5. De beslissing De rechtbank

in conventie 5.1. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] om aan Deutsche Bank te betalen een bedrag van € 3.694.919,82 (drie miljoen zeshonderdvierennegentig duizendnegenhonderdnegentien euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over de onderscheiden posten zoals in de dagvaarding aangegeven over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2012 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.527,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 10.136,91, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [ged.conv./eis.reconv.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

195

in reconventie 5.7. wijst de vorderingen af,

5.8. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op â‚Ź 3.211,00,

5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012

196

LJN: BZ8567, Gerechtshof Amsterdam , 200.099.072/01 Kredietopzegging. Als gevolg van beëindiging rentevaste leningen werden appellanten ruim € 122.000,- aan boeterente verschuldigd. Beëindiging in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar.

Datum uitspraak:

12-02-2013

Datum publicatie:

24-04-2013

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Kredietopzegging. Als gevolg van beëindiging rentevaste leningen werden appellanten ruim € 122.000,- aan boeterente verschuldigd. Beëindiging in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

197

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ APPELLANT sub 1 ], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ APPELLANT sub 2 ], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ APPELLANT sub 3 ], alle gevestigd te [ plaatsnaam ], APPELLANTEN, advocaat: mr. R.A. de Wolf te Alphen aan den Rijn,

tegen

de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk [ appellanten ] genoemd en afzonderlijk [ appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ]. Geïntimeerde wordt aangeduid als ING Bank.

198

Bij dagvaarding van 11 november 2011 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 455383/ HA ZA 10-1090 gewezen tussen hen als eiseressen in convenÂŹtie/verweersters in reconventie en ING Bank als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

[ appellanten ] hebben vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd kort samengeÂŹvat dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun vordering alsnog zal toewijzen en de vordering van ING Bank alsnog zal afwijzen, met restitutie van hetgeen [ appellanten ] aan ING Bank hebben betaald uit hoofde van het bestreden vonnis en met veroordeling van ING Bank in de kosten van beide instanties, inclusief rente.

Vervolgens heeft ING Bank geantwoord, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellanten ] in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak op 8 augustus 2012 doen bepleiten, [ appellanten ] door mr. De Wolf voornoemd en ING Bank door mr. De Leeuw voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog enige inlichtingen verschaft.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.32, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangeÂŹmerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof hieronder een aantal feiten

199

vaststellen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.

4. Beoordeling

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1 [ appellant sub 1 ] is een [ appellant sub 1 ]maatschappij waarvan [ X ] enig aandeelhouder is. Enig bestuurder is [ Y ]. [ appellant sub 1 ] is enig aandeelhoudster in [ appellant sub 2 ]en [ appellant sub 3 ].

4.1.2 ING Bank heeft vanaf 1997 een kredietfaciliteit aan [ appellant sub 1 ] verstrekt.

Vanaf 2001 is de faciliteit ook aan [ appellant sub 2 ]verstrekt en vanaf 2009 eveneens aan [ appellant sub 3 ].

4.1.3 Bij offerte van 9 november 2004 is de bestaande krediet¬faciliteit van € 623.947,72 verhoogd met € 1.812.000,- tot € 2.435.947,72, bestaande uit rekeningcourantkrediet en leningen.

4.1.4 Begin februari 2008 heeft ING Bank van [ appellanten ] een getekende overeenkomst met [ C ]. (hierna: [ C ]) ontvangen met een op die overeenkomst gebaseerde begroting van het resultaat over 2008. In reactie daarop heeft ING Bank bij brief van 19 februari 2008 onder meer bericht: "De begroting toont een winst van € 105.000 -lager dan de winst van € 139.000 in 2007 tot en met 30 september- en een kasstroom van € 421.000. Deze kasstroom is niet genoeg voor de reguliere aflossingen op de leningen van ongeveer € 321.000 en de verlagingen van het krediet in rekening¬courant van € 120.000, tezamen ongeveer € 441.000, en door de heer [ X ] voor zijn levensonderhoud op te nemen bedragen. Deze opnamen zullen volgens de heer [ X ] vanaf 2008 niet meer bedragen dan € 100.000 per jaar. Wij gaan ervan uit, dat ze ook minder bedragen dan de behaalde nettowinst in het betreffende jaar, zodat het te geringe eigen vermogen (verminderd met de vorderingen van de heer [ X ]) kan toenemen. De opnamen zullen jaarlijks worden verrekend met uit te keren dividend.

Wij zijn bereid om aanpassing van de kredietregeling met u te bezien, zodat het bedrag aan aflossingen en limietverlagingen in overeenstemming komt met wat redelijkerwijs moet zijn op te brengen."

200

4.1.5 [ appellant sub 1 ] en [ appellant sub 2 ]heb¬ben een offerte van ING Bank van 17 april 2008 geaccep¬teerd, waarbij de kredietfaciliteit aan de nieuwe situatie wordt aangepast. De kredietfaciliteit omvat een rekening-courantkrediet voor onbe¬paalde tijd én een tweetal rentevaste leningen en bedraagt in totaal € 2.410.000,-.

In de “Bepalingen bij de kredietfaciliteit” zijn na het kopje Bijzondere bepalingen (onder meer) de volgende bepalingen opge¬nomen: “De kredietnemer zal per kwartaal binnen één maand aan de bank zijn balansen en resultatenrekening, zowel de geconsolideerde als de vennoot¬schappelijke, toesturen.

Het eigen vermogen, verminderd met oninbaar te achten vorderingen zal gedurende ieder boekjaar ten opzichte van het einde van het vorig boekjaar toenemen.”

4.1.6 Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: ABK) en de Algemene Voor¬waarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ABV) van toepassing.

4.1.7 De ABK luiden, voor zover van belang: "Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid 11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:

a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere ver¬lichting uit hoofde van de Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; (...) (...)

11.2 In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing (...).

Artikel 13. Informatie 13.1 De Kredietnemer zal aan de Bank een exemplaar van zijn (geconsoli¬deerde) balans en winst- en verliesrekening met toelichting verstrekken en wel binnen een halfjaar na afloop van ieder boekjaar, tenzij een andere frequentie of een ander tijdstip van indiening is overeengekomen. (...).

Artikel 19. Beëindiging en wijziging

201

Het Krediet in rekening courant kan te allen tijde zowel mondeling als schrif¬telijk door de Kredietnemer en de Bank worden beëindigd (...). Tengevolge van de beëindiging wordt het bedrag dat de Kredietnemer uit hoofde van het Krediet in rekening-courant is verschuldigd (...) terstond en ineens opeisbaar (...).

Artikel 25. Vergoeding in geval van vervroegde aflossing (...)

25.2 In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn overeengekomen - ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van de Algemene Bepalingen - dient de Kredietnemer de contante waarde van het renteverschil te voldoen dat de Bank over de resterende rentevastperiode als gevolg van de vervroegde aflossing derft. (...)”.

4.1.8 Artikel 2 van de ABV luidt als volgt: “Artikel 2. Zorgplicht van de bank De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden (...)”.

Artikel 30 (thans artikel 35) van de ABV luidt als volgt:

"Artikel 30. Opzegging van de relatie De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.

Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. (...)".

4.1.9 Bij brief van 18 juni 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] geïnformeerd over haar besluit om de kredietrelatie te beëindigen. Als redenen worden opgegeven: niet nakomen van de krediet¬voorwaarden inzake onttrekkingen, onvoldoende resultaten en kas¬stromen en daarmee de dreiging dat [ appellanten ] hun ver¬plichtingen inzake betaling van rente en aflossing aan ING niet kunnen nakomen, te geringe solvabiliteit en niet tijdige en kennelijk niet betrouwbare rapportage.

202

4.1.10 Op 6 juli 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van het besluit van ING Bank om de kredietrelatie met [ appellanten ] te beëindigen.

4.1.11 Bij brief van 10 juli 2009 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat zij per l oktober 2009 de kredie¬ten opzegt en opeist. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen als bedoeld in artikel 25.2 ABK.

4.1.12 Bij brief van 28 september 2009 heeft ING Bank [ appellanten ] op hun verzoek geïnformeerd over de hoogte van de vordering van ING Bank. In de cijferopstelling, door ING Bank aangeduid als ‘indicatieve aflossingsnota per 1 oktober 2009’ heeft ING Bank voor vergoeding vervroegd aflossen de bedragen € 81.363,05 en € 38.122,13 opgenomen.

4.1.13 Bij brief van 26 oktober 2009 heeft de advocaat van [ appellanten ] aan ING Bank meegedeeld dat zijn cliënten zich op het standpunt stellen dat de opzegging van de kredietrelatie onrechtmatig is en dat ING Bank haar zorgplicht heeft geschon¬den. Zij betwisten dat zij de vergoeding wegens vervroegd aflossen ex artikel 25 van de ABK verschuldigd zijn.

4.1.14 Bij brief (tevens aflossingsnota) van 18 februari 2010 heeft ING Bank aan [ appellanten ] bericht dat per 1 maart 2010 het totaal door [ appellanten ] te betalen bedrag € 1.937.500,- bedraagt, waarvan als vergoeding voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen de bedragen € 102.849,21 en € 19.276,48, in totaal € 122.125,69, zijn opgevoerd. In de brief schrijft ING Bank dat zij bereid is tot vrijgave van de zekerheden onder de voorwaarde dat [ appellanten ] een bankgarantie stelt ter hoogte van de vergoeding voor het vervroegd aflossen. Op l maart 2010 heeft de Rabobank op verzoek van [ appellanten ] een bankgarantie gesteld ten gunste van ING Bank. Partijen zijn overeengekomen hun geschil over de vergoeding voor het vervroegd aflossen voor te leggen aan de rechter.

4.1.15 Op enig moment in maart 2010 heeft ING Bank aanvullende zeker¬heid gevraagd voor de tijdens deze gerechtelijke procedure lopende rente over de vergoeding voor het vervroegd aflossen. In dit verband heeft [ appellanten ] overeenkomstig een daartoe opgemaakte overeen¬komst met ING Bank van 9 maart 2010 een bedrag van € 6.000,-in depot gestort bij Van Donselaar Ter Wal Notarissen te Bodegraven. Op 9 maart 2010 hebben [ appellanten ] alle door ING Bank aan haar verstrekte kredieten afgelost met uitzondering van de vergoeding voor het vervroegd aflossen.

203

4.1.16 ING Bank heeft de door haar in het kader van de kredietovereen¬komst bedongen zekerheden op enig moment daarna vrijgegeven.

4.1.17 De geconsolideerde winst- en verliesrekening vermeldt voor 2008 een nettowinst van € 71.976,-.

4.2 [ appellanten ] hebben ING Bank gedagvaard en, na vermeer¬dering van eis, in conventie gevorderd – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht te verklaren dat a) ING Bank ten onrechte de kredietrelatie met [ appellanten ] heeft opgezegd en b) ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de boete en kosten wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69 te vermeerderen met € 6.000,- aan wettelijke (han¬dels)rente alsmede ING Bank te veroordelen tot betaling van a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,- te vermeer¬deren met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, b) de periodieke provisie van 1% per jaar over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 en c) het bedrag van de op grond van artikel 8 van de depotovereenkomst door de notaris gemaakte kosten, met veroordeling van ING Bank in de proceskosten. ING Bank heeft in reconventie gevorderd [ appellanten ] te veroordelen tot betaling van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2009, met veroordeling van [ appellanten ] in de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering van [ appellanten ] afgewezen en in reconventie de vordering van ING Bank toegewezen.

4.3 Het meest verstrekkende verweer van ING Bank is dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de krediet¬relatie. Anders dan ING Bank meent, bieden de overgelegde brieven van 18 juni 2009 en 10 juli 2009 geen steun voor haar stelling dat [ appellanten ] hebben ingestemd met de beëindiging van de kredietrelatie.

Dat [ appellanten ] tijdens het gesprek op 6 juli 2009 hebben ingestemd met de krediet¬opzegging volgt niet uit de brief van 10 juli 2009, waarin is vastgelegd wat op 6 juli 2009 is afgesproken. De rechtbank heeft op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, geoordeeld dat de houding van [ appellanten ] op zichzelf onvoldoende is om, gegeven ook de mogelijke verstrekkende gevolgen van de beslissing van ING Bank, zoals de reële kans op uitwinning van de zekerheden, aan te nemen dat zij met de beëindiging akkoord zijn gegaan en ter zake hun rechten hebben prijsgegeven.

Ook in hoger beroep heeft ING Bank geen bijkomende feiten of omstandigheden aangevoerd, die leiden tot een ander oordeel.

4.4 Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden [ appellanten ] het oordeel van de rechtbank dat de door ING Bank opgevoerde schendingen van de afspraken door [ appellanten ] de opzegging van de kredietrelatie door ING Bank kunnen dragen en dat ING Bank op grond van de artikelen 11.2 en 25.2 ABK aanspraak kan maken op een boete(rente) voor het vervroegd aflossen van de rentevaste leningen.

204

4.5 Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van destijds artikel 30 ABV een (krediet)relatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Na de opzegging van de (krediet)relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten zo spoedig mogelijk met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen te worden afgewikkeld, aldus artikel 30 ABV.

4.6 De aan [ appellanten ] verstrekte kredietfaciliteit is vast¬gelegd in de door hen geaccepteerde offerte van 17 april 2008. De kredietfaciliteit bestaat uit een rekeningcourant¬krediet ten bedrage van € 350.000,-, een rentevastlening ten bedrage van € 1.400.000,- (hierna: lening I) en een rentevastlening ten bedrage van € 660.000,(hierna: lening II). De looptijd van het rekening-courantkrediet is onbepaald. Op grond van het bepaalde in artikel 19 ABK kan het krediet in rekening-courant te allen tijde zowel mondeling als schriftelijk door partijen worden beëindigd. De looptijd van lening I is tien jaar, ingaande 1 april 2008 en van lening II vijf jaar, eveneens ingaande 1 april 2008. Bij beide leningen is de rentevastperiode gelijk aan de looptijd. Artikel 11.1 ABK noemt een aantal gebeurtenissen (opeisings¬gronden of ‘events of default’) die tot gevolg hebben dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt en alle verschul¬digde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn zonder dat enige ingebrekestelling is vereist.

Als gevolg van de in artikel 11.1 onder a. tot en met q. ABK opgenomen ‘events of default’ kan een lening met een bepaalde looptijd, die in beginsel niet tussen¬tijds opzegbaar is, ook niet als de (krediet)relatie wordt beëindigd op grond van artikel 30 ABV, toch tussentijds worden beëindigd. De in artikel 11.1 onder a. genoemde gebeurtenissen zijn dat de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplichting uit hoofde van de kredietovereen¬komst of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt (zie ook onder 4.1.7).

4.7 De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van een ‘event of default’ leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in artikel 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.

4.8 De gebeurtenissen (‘events of default’) op grond waarvan ING Bank de krediet¬faciliteit heeft beëindigd zijn de volgende.

4.8.1 Te hoge onttrekkingen in 2008 Vast staat dat ING Bank begin 2008 met [ appellanten ] heeft afgesproken dat de jaarlijkse onttrekkingen door [ X ] vanaf 2008 maximaal € 100.000,- zouden bedragen. [ appellanten ] betogen aan de hand van het Memo van 25 november 2009 van Grant

205

Thornton Accountants en Adviseurs B.V. dat de onttrekkingen in 2008 € 81.588,- hebben bedragen. Volgens ING Bank volgt uit het Memo dat [ X ] € 111.384,- aan de vennootschappen heeft onttrokken. Het verschil van € 29.796,- bestaat uit een drietal onttrekkingen die [ appellanten ] in navolging van de opsteller van het Memo vanwege hun eenmalig of fiscaal karakter buiten beschouwing hebben gelaten. ING Bank stelt dat niet overeen¬gekomen is dergelijke onttrek¬kingen buiten beschou¬wing te laten, hetgeen [ appellanten ] in de memorie van grieven onder 23 niet weerspreken. Het hof volgt [ appellanten ] niet in hun betoog, dat die onttrekkingen buiten beschouwing mogen worden gelaten omdat niet overeengekomen is dat ze meetellen. Daarmee staat vast dat de onttrekkingen in 2008 meer hebben bedragen dan € 100.000, . Uit de afspraak dat het eigen vermogen elk boekjaar zal toenemen (zie ook onder 4.1.4), volgt dat de onttrekkingen in 2008 ook minder moesten bedragen dan de netto winst van € 71.976,-.

4.8.2 Geen toename eigen vermogen in 2008 Vast staat dat in strijd met de afspraken het eigen vermogen in 2008 ten opzichte van 2007, mede als gevolg van het feit dat in 2008 de onttrekkingen hoger waren dan de winst van € 71.976,-, met € 44.133,- is afgenomen (zie het bestreden vonnis onder 4.12).

4.8.3 Geen tijdige aanlevering kwartaalcijfers [ appellanten ] hebben erkend dat zij de kwar¬taalcijfers in strijd met de afspraken steeds te laat bij ING Bank hebben aangeleverd.

4.8.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij [ appellanten ] een effectieve leiding ontbrak. Evenmin is komen vast te staan dat de kwartaalcijfers niet betrouwbaar waren. Verder onderzoek kan in deze kwesties achterwege blijven, omdat een toereikend bewijsaanbod van ING Bank ontbreekt.

4.9 Als gevolg van de beëindiging van de kredietfaciliteit moeten [ appellanten ] het krediet in rekening-courant en de rentevaste leningen aflossen. Als gevolg van de vervroegde aflossing van de leningen worden zij een vergoeding, een boeterente verschuldigd van in totaal € 122.125,69.

ING Bank heeft een opzegtermijn van acht maanden in acht genomen, de termijn die nodig was om een nieuwe financier te vinden. Omdat ING Bank de opzegtermijn afhankelijk heeft gesteld van het vinden van een nieuwe financier is, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende rekening gehouden met het belang van [ appellanten ] bij het krediet in rekening-courant en de opzegging van het krediet in rekening-courant rechtsgeldig geschied. Of de beëindiging van de rentevaste leningen rechtsgeldig was, moet gelet op de omstandigheid dat [ appellanten ] als gevolg daarvan een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente moeten betalen, afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij dienen in dit concrete geval de ernst en de aard van de onder 4.8.1

206

tot en met 4.8.3 genoemde tekortkomingen van [ appellanten ] te worden afgewogen tegen hert belang van ING Bank bij de beëindiging van de rentevaste leningen. De lengte van de opzegtermijn biedt immers geen oplossing voor het verschuldigd worden van boeterente. Dienaangaande geldt het volgende.

4.10 Bij die afweging zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. (i) [ appellanten ] hebben vanaf het begin van de kredietrelatie in 1997 steeds op tijd aan al hun rente- en aflossings¬verplichtingen voldaan. (ii) De door [ appellanten ] ver¬strekte zekerheden hebben een (uitzonderlijk) ruime overwaarde: de executiewaarde van de zeker¬heden bedroeg ten tijde van de beëindiging van de krediet¬faciliteit circa € 4.368.000,- en in juli 2009 had ING Bank circa € 2.070.000,- (exclusief boeterente) van [ appellanten ] te vorderen. (iii) ING Bank heeft in maart 2008, vijftien maanden voor de beëindiging van de kredietfaciliteit, nog een rentevaste lening van in hoofdsom € 1.400.000,- met een rentevastperiode van tien jaar aan [ appellanten ] geoffreerd, ondanks de in haar ogen al kwetsbare liquiditeits- en solvabiliteitspositie van [ appellanten ] Tot maart 2008 was de rentevastperiode steeds maximaal vijf jaar. De vergoeding voor vervroegde aflossing van de rente¬vaste lening van tien jaar is hoger en bedraagt € 102.849,21. Gesteld noch gebleken is dat ING Bank die lange rentevastperiode op verzoek [ appellanten ] heeft geoffreerd. (iv) Gesteld noch gebleken is dat ING Bank [ appellanten ] hebben gewaarschuwd dat het niet nakomen van haar verplichtingen beëindiging van de kredietrelatie betekende. (v) ING Bank heeft als gevolg van die tekortkomingen geen financieel nadeel geleden. (vi) ING Bank heeft op 11 juni 2009 de conceptjaarrekening over 2008 ontvangen en naar aanleiding van de daaruit blijkende ontwikkelingen een week later, bij brief van 18 juni 2009, de kre¬dietfaciliteit beëindigd. Uit de brief van 18 juni 2009 blijkt niet dat ING Bank de nadelige financiële gevol¬gen van de beëindiging van de rentevaste leningen voor [ appellanten ] in haar besluitvorming voorafgaand aan de beëindiging van de kredietfaciliteit heeft betrokken en bij haar beslissing naar beste vermogen met de belangen van [ appellanten ] rekening heeft gehouden, zoals artikel 2 ABV voorschrijft.

In de brief wordt met geen woord gerept over de vergoeding wegens vervroegde aflossing. ING Bank heeft in haar – tweede - brief van 10 juli 2009 volstaan met de enkele mededeling dat de rentevaste leningen vervroegd moeten worden afgelost en dat conform artikel 25.2 ABK een vergoeding verschuldigd is, zonder het verschuldigde bedrag te noemen.

4.11 Op basis van al deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de constatering dat ING Bank de rentevaste leningen heeft beëindigd zonder voldoende oog te hebben voor de gerechtvaardigde belangen van [ appellanten ], althans zonder daarvan blijk te geven.

Voorts stelt het hof vast dat het belang van ING Bank bij beëindiging van de kredietfaciliteit beperkt was. Daarbij neemt het hof in aanmer¬king dat in het licht van de steeds tijdige voldoening van de rente- en aflossingsverplichtingen en de waarde van de zekerheden in verhouding tot de vordering op [ appellanten ] onvoldoende gesteld of

207

gebleken is dat ING Bank, ook niet op langere termijn, enig krediet- of ander risico liep.

Als ING Bank haar belang en dat van [ appellanten ] al heeft afgewogen, dan heeft ze aan haar eigen belang tegenover dat van [ appellanten ] gelet op alle hierboven opgesomde omstandigheden een te zwaar gewicht toegekend en dusdoende haar zorgplicht jegens [ appellanten ] geschonden.

4.12 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de beëindiging van de rentevaste leningen met het gevolg dat [ appellanten ] een bedrag van € 122.125,69 aan boeterente ver¬schuldigd werden, in de omstandigheden van dit geval naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.

4.13 Hetgeen ING Bank in eerste aanleg ter verweer heeft aan¬gevoerd tegen de eis in conventie en ter onderbouwing van haar eis in reconventie, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.

4.14 Nu door ING Bank geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door haar gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepasseerd.

4.15 Bij appeldagvaarding hebben [ appellanten ] gevorderd ING Bank te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. De vordering tot terugbeta¬ling zal worden toegewezen.

5. Slotsom en kosten

Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [ appellanten ] zal als na te melden worden toegewezen. ING Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en van het hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

208

vernietigt het bestreden vonnis dat de recht¬bank Amsterdam op 19 oktober 2011 tussen partijen heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 455383 / HAZA 10-1090 zowel in conventie als in reconventie;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af hetgeen door ING Bank is gevorderd;

verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte de krediet¬overeenkomst voor zover het betreft de rentevaste leningen heeft beëindigd;

verklaart voor recht dat ING Bank ten onrechte aanspraak maakt op de vergoeding wegens vervroegde aflossing ten bedrage van € 122.125,69, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ten bedrage van € 6.000,-;

veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] te betalen: a) de kosten van de bankgarantie ten bedrage van € 150,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, b) de periodieke provisie ad 1,00% per jaar (waarbij 0,25% per kwartaal wordt afgerekend) over het bedrag van € 122.125,69 vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag van verval van de bankgarantie en c) de kosten van de door de notaris op grond van artikel 8 van de tussen partijen gesloten depotovereenkomst d.d. 9 maart 2010 met kenmerk F/BS/17911-968 gemaakte kosten, volgens opgave van notariskantoor Van Donselaar Ter Wal te Bodegraven;

veroordeelt ING Bank om aan [ appellanten ] (terug) te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING Bank hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening;

wijst af hetgeen door [ appellanten ] meer of anders is gevorderd;

veroordeelt ING Bank in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ appellanten ] gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 2.763,89 aan verschotten en € 2.842,- aan salaris advocaat, in eerste aanleg in

209

reconventie op € 710,50 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 4.789,31 aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat het in deze te wijzen arrest is uitgesproken;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 februari 2013 door de rolraadsheer

210

LJN: BZ4031, Rechtbank Rotterdam , C/10/403248 / HA ZA 12-501 Opzegging bancaire relatie. Bijzondere zorgplicht bank. Belang?

Datum uitspraak:

27-02-2013

Datum publicatie:

13-03-2013

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Opzegging bancaire relatie. Bijzondere zorgplicht bank. Belang?

Vindplaats(en):

NJF 2013, 182

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/403248 / HA ZA 12-501

Vonnis van 27 februari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2],

211

beiden gevestigd te Oud-Beijerland, eiseressen, advocaat mr. A. Quispel,

tegen

de coĂśperatie COĂ–PERATIE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A., gevestigd te Ridderkerk, gedaagde, advocaat mr. W.L. Stolk.

Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en Rabobank genoemd worden. [eiser 1] en [eiser 2] zullen gezamenlijk als [eisers] (enkelvoud) worden aangeduid.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 augustus 2012, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken; - de brief van mr. Quispel van 1 november 2012, met producties; - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 november 2012; - de brief van mr. Quispel van 19 december 2012, waarin opmerkingen over het procesverbaal zijn opgenomen; - de akte overlegging producties van Rabobank; - de antwoordakte van [eisers].

1.2. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaats gehad, is thans niet (meer) werkzaam in deze sector, zodat hij niet in staat is dit vonnis (mede) te wijzen.

212

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

2.1. [eisers] hield bij Rabobank een tweetal “Rabo ondernemerspakketten”, een tweetal “elektronische distributie van bankdiensten” (o.a. internetbankieren), een tweetal “Rabo bedrijfsspaarrekeningen” en een “ZekerVanJeZaak verzekering”.

2.2. Artikel 35 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “35 Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee.(…)”

2.3. Artikel 27 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “27 Opzegging overeenkomst a. Iedere rekeninghouder of de bank kan zonder opzeggingstermijn de overeenkomst opzeggen. (…)”

2.4. Artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “20 Opzegging overeenkomst a. De bank is bevoegd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteiten te beëindigen: - in geval van faillissement, insolventie, surseance van betaling, ondercuratelestelling en/of overlijden van de rekeninghouder; - bij beheer en/of onderbewindstelling van en/of bij beslag op (een gedeelte van) het vermogen van de rekeninghouder;

213

- bij het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de rekeninghouder; - bij opheffing en/of beëindiging en/of overdracht van (een aanmerkelijk deel van) het bedrijf van de rekeninghouder; - indien de rekeninghouder een rechtspersoon is: bij ontbinding, opheffing, fusie en/of splitsing van de rekeninghouder en ook bij verlies van rechtspersoonlijkheid van de rekeninghouder; - bij uit- en/of toetreding van een vennoot en/of een maat als de rekeninghouder een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap of maatschap of een commanditaire of andere openbare vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid is; - indien de rekeninghouder nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling van de overeenkomst en deze algemene voorwaarden en/of andere voorwaarden en/of voorschriften die op het afstorten van toepassing zijn; - indien de rekening van de rekeninghouder wordt beëindigd en/of indien de relatie tussen de bank en de rekeninghouder eindigt. b. (…) c. Zowel de rekeninghouder als de bank kunnen de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. (…)”

2.5. Op 1 maart 2012 heeft op initiatief van Rabobank een bespreking met [eisers] in Oud-Beijerland plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking is de beëindiging van de bancaire relatie tussen partijen aan de orde gekomen.

2.6. Bij brief van 5 maart 2012 heeft Rabobank aan [eisers] - voor zover van belang het volgende geschreven: “De relatie tussen Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde met uw bedrijven [eiser 1] en [eiser 2], wordt beëindigd. Indien noodzakelijk verwijzen wij hierbij naar de algemene bankvoorwaarden van de bank.”

2.7. Op 12 maart 2012 heeft de advocaat van [eisers] aan Rabobank een brief toegezonden met de navolgende inhoud: “Ik laat u weten dat mijn cliënten met de beëindiging van de relatie niet akkoord kunnen gaan. Zij menen dat u gehouden bent om deze te continueren. Ik verzoek en zo nodig sommeer u namens cliënten daartoe.

In ieder geval mag van u verwacht worden dat u deugdelijk motiveert waarom de relatie met cliënten wordt beëindigd.”

214

2.8. Bij brief van 4 april 2012 heeft Rabobank aan de advocaat van [eisers] - voor zover van belang - het volgende geschreven: “De bank heeft kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 12 maart 2012, waarin u de bank namens [eiser 1] en [eiser 2] (hierna te noemen: “uw cliënten”) verzoekt te motiveren waarom de bancaire relatie met uw cliënten per 1 april 2012 is beëindigd.

Op 1 maart 2012 heeft de bank te Oud-Beijerland een gesprek gehad met de heer [eisers], zijnde de directeur/groot aandeelhouder van uw cliënten. Namens de bank was onder meer de heer [X] van het Directoraat Toezicht van Rabobank Nederland bij het gesprek aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen hun standpunten over en weer uiteengezet en in goed overleg afspraken gemaakt over de beëindiging van de bancaire relatie. In dit gesprek werd aan uw cliënten duidelijk meegedeeld wat de motivering van de bank is om de bancaire relatie te beëindigen.

Op grond van deze afspraken met uw cliënten komt de inhoud van uw brief van 12 maart 2012 derhalve als een verrassing voor de bank.

De bank deelt uw cliënten in ieder geval mede dat zij niet bereid is de relatie met uw cliënten te continueren. Zij zal hierna de besproken gronden om tot beëindiging van de bancaire relatie over te gaan nogmaals uiteenzetten. De bank verwijst daarnaast naar de inhoud van haar diverse (van toepassing zijnde) algemene voorwaarden.

De bank heeft moeten constateren dat er veelvuldig wijzigingen hebben plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen alsmede van bestuurders en aandeelhouders, zonder dat de bank hierin (op voorhand) is gekend.

Daarnaast heeft de bank moeten constateren, dat er sprake was/is van oncontroleerbare geldstromen op de rekeningen, aangehouden door uw cliënten bij de bank. Op de rekeningen vonden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. De herkomst van de contante stortingen, welke door de bank worden aangemerkt als ongebruikelijk, is voor de bank niet te herleiden. Uw cliënten hebben de bank desgevraagd ook niet van een de bank conveniërende verklaring kunnen voorzien. Voor de bank is bijvoorbeeld niet duidelijk of uw cliënten de bedrijfsactiviteiten voor eigen rekening en verantwoording uitoefenen of dat uw cliënten slechts als tussenschakels of stromannen fungeren.

In verband met de hiervoor genoemde kwesties heeft de bank zich beraden over haar bancaire relatie met uw cliënten. Daarbij heeft de bank vastgesteld dat er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk. Het verder voortzetten van de bancaire dienstverlening was en is voor de bank dan ook onacceptabel. De bank wenst overigens op geen enkele

215

wijze (nader) betrokken te worden bij - niet integere - activiteiten, die het aanzien van de bank schaden en een gevaar opleveren voor de integriteit van de bank.

De door uw cliÍnten aangehouden rekeningen bij de bank zijn conform de gemaakte afspraken reeds opgeheven. Het eventuele creditsaldi is - zonder rente vergoeding geparkeerd op de tussenrekening van de bank. Graag verneemt de bank zo spoedig mogelijk van u, dan wel uw cliÍnten, naar welke rekening(en) de gelden dienen te worden overgeboekt.�

3. Het geschil 3.1. [eisers] vordert samengevat - Rabobank te gelasten om op straffe van een dwangsom de relatie met [eisers] ter zake van de onder 2.1. genoemde producten te herstellen en gehandhaafd te houden, met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit geding.

3.2. Rabobank voert verweer en concludeert om bij vonnis [eisers] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Kern van het geschil is of Rabobank de bancaire relatie met [eisers] heeft mogen opzeggen.

Belang vordering 4.2. Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, ligt aan de rechtbank, in verband met het door Rabobank daartoe naar voren gebrachte verweer, de vraag voor of [eisers] een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering, nu tussen partijen niet in geschil is dat [eisers] inmiddels over een bankrekening bij een andere bank beschikt.

4.3. [eisers] heeft gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij haar vordering. Zij wil de producten waarvan zij bij Rabobank gebruik maakte, op korte termijn weer afnemen.

216

Voorts vreest zij dat de opzegging door Rabobank gevolgen zal hebben voor toekomstige relaties met andere banken.

4.4. Rabobank stelt dat [eisers] geen belang bij de onderhavige vordering heeft, nu zij niet verstoken is van enige relatie met een bank. De beëindiging is kennelijk geen enkel beletsel geweest voor de dagelijkse bedrijfsvoering van [eisers]. Daarnaast is er geen aanleiding om [eisers] in het externe verwijzingsregister op te nemen, zodat andere banken kennis kunnen nemen van de opzegging.

4.5. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, NJ 1994, 118). In het onderhavige geval heeft [eisers] voldoende belang bij haar vordering de bankrelatie te continueren. Weliswaar bankiert [eisers] thans bij een andere bank, maar bankproducten zijn niet per definitie identiek aan elkaar. Bovendien is niet ondenkbaar dat een andere bank op enigerlei wijze, anders dan door het externe verwijzingsregister, kennis zal nemen van de opzegging door Rabobank en dat de desbetreffende bank hieraan gevolgen zal verbinden.

Instemming beëindiging 4.6. Voor zover Rabobank heeft betoogd dat partijen in de bespreking op 1 maart 2012 zijn overeengekomen om de bancaire relatie te beëindigen, overweegt de rechtbank dat Rabobank dit verweer, in het licht van hetgeen door [eisers] is gesteld, onvoldoende heeft onderbouwd.

Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij in de bespreking van 1 maart 2012 met [eisers] overeenstemming over de beëindiging van de bancaire relatie heeft bereikt, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd. [eisers] heeft de stellingen van Rabobank betwist. [eisers] heeft geprotesteerd tegen de voorgenomen beëindiging: zij wil(de) blijven bankieren bij de Rabobank, zoals blijkt uit het schrijven van de advocaat van [eisers] van 12 maart 2012. Het had op de weg van Rabobank gelegen om nader te onderbouwen dat partijen op 1 maart 2012 overeenstemming hebben bereikt om de bancaire relatie te beëindigen en een voldoende concreet en relevant bewijsaanbod te doen.

Opzegging door Rabobank 4.7. Rabobank heeft gesteld dat zij op grond van artikel 35 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene voorwaarden rekening-courant en artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten, bevoegd is de overeenkomsten met [eisers] op te zeggen met inachtneming van een termijn van een maand.

217

4.8. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop dient te staan dat Rabobank gelet op het bepaalde in artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 en artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 bevoegd is de betreffende overeenkomsten op te zeggen.

De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomsten toekomende opzeggingsbevoegdheid diende Rabobank dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eisers]. Dit beginsel is ook neergelegd in de algemene voorwaarden van Rabobank. In artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden is vermeld dat Rabobank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.

Voorts geldt dat Rabobank op haar bevoegdheid tot opzegging geen beroep kan doen voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Bij de beoordeling van de zorgplicht en genoemde omstandigheden dient enerzijds tot uitgangspunt te worden genomen de bijzondere maatschappelijke positie van banken, gelet op het belang van particulieren en bedrijven bij het kunnen deelnemen aan het bancaire verkeer en geldt anderzijds dat banken belang bij en verantwoordelijkheid voor het beperken van risico’s in verband met het betalingsverkeer hebben.

4.9. Rabobank heeft aan de opzegging de navolgende redenen ten grondslag gelegd. Er hebben veelvuldige wijzigingen plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen alsmede van aandeelhouders en van bestuurders zonder dat Rabobank daarin (op voorhand) is gekend.

Door deze wijzigingen heeft de heer [Y], al dan niet via de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [A] (hierna: [A]) en/of J&F Auto’s B.V. (hierna: J&F) , zeggenschap gekregen in [eisers]. De heer Lorsé heeft echter van de Rabobank de CDDstatus ‘onacceptabel’ gekregen. Tegen de heer Lorsé en zijn onderneming J&F loopt een strafrechtelijk onderzoek. In het kader daarvan zijn door het Openbaar Ministerie stukken opgevraagd.

Daarnaast heeft Rabobank aangevoerd dat zij heeft geconstateerd dat er sprake was van ongecontroleerde geldstromen op de rekeningen die door [eisers] bij Rabobank werden aangehouden. Volgens Rabobank vinden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. Daarnaast kan de herkomst van de stortingen niet worden herleid.

Rabobank constateert dat de pintransacties van [eisers] verlopen via een onbekende derde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CCV Holland B.V. (hierna: CCV) en niet via een bancaire instelling.

4.10. [eisers] heeft betwist dat er veelvuldige wijzigingen in de vennootschapstructuren hebben plaatsgevonden. Binnen [eiser 2] hebben zich geen mutaties voorgedaan. Bij

218

[eiser 1] heeft slechts een enkele aandelenoverdracht plaatsgevonden: [A] heeft de helft van de aandelen in [eiser 1] verkregen. [eisers] erkent dat de heer Lorsé middellijk aandeelhouder is van [eiser 1], maar betwist dat er een strafrechtelijk onderzoek tegen de heer Lorsé loopt. De aandelenoverdracht is weliswaar niet bij Rabobank gemeld, maar [eisers] stelt zich op het standpunt dat op haar geen verplichting rustte om deze mutatie te melden. Subsidiair heeft [eisers] gesteld zij dat zij zich helemaal niet heeft gerealiseerd dat zij enige verplichting had om dit bij de Rabobank te melden.

4.11. Voorts stelt [eisers] dat zij een nette autohandel is in Oud-Beijerland; er vinden absoluut geen oneigenlijke handelingen plaats. [eiser 1] heeft auto’s van J&F in consignatie. Als [eiser 1] een auto verkoopt, rekent zij af met de klant. De meeste transacties lopen per bank, een klein deel van de klanten betaalt contant. In het geval van contante betalingen worden de ontvangen betalingen meteen afgestort. Vervolgens krijgt [eiser 1] van J&F een factuur die zij per bank aan J&F betaalt. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [eisers] een afschrift van haar kasboek en de meest recente jaarstukken in het geding gebracht.

Ter zake van de pinbetalingen heeft [eisers] gesteld dat zij voor haar pinbetalingen weliswaar gebruik maakt van CCV, maar dat dit een van de grootste intermediairs van pinbetalingen in Nederland betreft. Het enkele feit dat de pinbetalingen via CCV lopen, maakt haar niet tot een minder betrouwbare partner.

4.12. De rechtbank is van oordeel dat Rabobank haar stelling dat er sprake was van veelvuldige wijzigingen in de vennootschapsstructuren onvoldoende heeft onderbouwd. [eisers] heeft gesteld dat er slechts sprake is geweest van één aandelenoverdracht en heeft daartoe uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. Rabobank heeft nagelaten om hierop te reageren. Het had op haar weg gelegen de overgelegde documenten gemotiveerd te weerspreken en haar standpunt nader en gemotiveerd te onderbouwen. Het vorenstaande leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat in de vennootschapsstructuur slechts één wijziging heeft plaatsgevonden, te weten voormelde aandelenoverdracht.

4.13. Vervolgens ligt aan de rechtbank de vraag voor of de door Rabobank aangevoerde gronden, waaronder voornoemde aandelenoverdracht, alleen of in onderlinge samenhang bezien, zwaarwegend genoeg zijn om de beëindiging van de contractuele relatie tussen partijen te rechtvaardigen.

Ter zake van de aandelenoverdracht, overweegt de rechtbank dat in artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 een aantal bijzondere opzeggingsgronden zijn vermeld. Hiertoe behoort een aandelenoverdracht niet. Voorts overweegt de rechtbank dat voor zover Rabobank heeft betoogd dat op [eisers] de verplichting rustte om Rabobank vooraf in kennis te stellen van de voorgenomen aandelenoverdracht, van deze verplichting, uit de algemene voorwaarden of uit andere bron, niet is gebleken.

219

Door de aandelenoverdracht, maar ook door de door [eisers] beschreven wijze van het verkoopproces is er een zekere verwevenheid tussen de vennootschappen van de heer Lorsé en [eisers]. Hoewel Rabobank heeft betoogd dat er strafrechtelijke stappen zijn genomen tegen de heer Lorsé, heeft Rabobank deze stellingen – mede in het licht van hetgeen [eisers] daartoe in het geding heeft gebracht – onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Rabobank heeft ter onderbouwing van haar stellingen een bevel uitlevering voor inbeslagneming vatbare voorwerpen/vordering verstrekking gegevens betreffende onder meer de heer [Y] en J&F overgelegd, gedateerd 17 januari 2008. [eisers] heeft in haar antwoordakte daarentegen een brief, gedateerd 3 april 2012 van mr. P.T.R. Bliek, officier van justitie, in het geding gebracht waarin is vermeld dat de strafzaak tegen [Y] is geseponeerd. Voorts heeft [eisers] een brief van 21 juni 2012 van voornoemde officier van justitie Bliek in het geding gebracht, waarin hij bevestigt dat er geen strafrechtelijk onderzoek tegen J&F loopt. Uit voormelde gedingstukken leidt de rechtbank af dat niet is komen vast te staan dat de heer Lorsé zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Daarenboven overweegt de rechtbank dat deze stellingen de heer Lorsé betreffen en dat dit niet zonder meer met zich brengt, dat ook [eisers] kan worden verweten dat zij betrokken is bij of wetenschap heeft van de vermeende strafbare feiten. [eisers] zal op eigen merites beoordeeld moeten worden.

Ter zake van [eisers] overweegt de rechtbank dat, hoewel uitvoerig betoogd door Rabobank, op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat [eisers] zich schuldig heeft gemaakt aan ongecontroleerde geldstromen, kasrondjes en gelden waarvan de herkomst niet kan worden herleid. [eisers] heeft een plausibele uitleg gegeven over de herkomst van de contante gelden en de mutaties die hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft zij inzicht in haar administratie gegeven door een afschrift van haar kasboek en de jaarstukken over het boekjaar 2010 in het geding te brengen. In haar conclusie van antwoord heeft Rabobank erkend dat de contante stortingen (grotendeels) overeenkomen met de mutaties op de bankrekening, doch heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het overgrote deel van de creditmutaties op de rekening afkomstig is van afrekeningen “PIN-transacties” die lopen via een onbekende derde. Bij de comparitie van partijen heeft [eisers] gesteld dat de pintransacties lopen via CCV en dat dit een van de grootste pin-providers in Nederland is.

Ook de Rabobank is volgens [eisers] bij CCV aangesloten. De rechter heeft daarop de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Rabobank die ziet op de betrokkenheid van CCV. Rabobank heeft echter in haar akte overlegging producties geen stukken aangaande CCV in het geding gebracht. Nu zij heeft nagelaten haar stellingen op dit punt te onderbouwen, is de rechtbank van oordeel dat Rabobank haar stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van de goed gedocumenteerde en uitgebreide betwisting aan de zijde van [eisers].

4.14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Rabobank in de gegeven omstandigheden niet vrij stond om de bancaire relatie met [eisers] op te zeggen. [eisers] heeft echter niet alleen gevorderd om de onder 2.1. genoemde producten te herstellen, maar ook om deze gehandhaafd te houden. Nu een ongeclausuleerde handhaving van de bankrelatie niet passend is binnen hetgeen partijen eerder zijn overeengekomen, zal de rechtbank de vordering toewijzen zoals hierna bepaald. Voorts zal de op te leggen dwangsom worden gemaximeerd.

220

4.15. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € - griffierecht

76,17

575,00

- salaris advocaat Totaal €

1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)

1.781,17

5. De beslissing De rechtbank

5.1. veroordeelt Rabobank binnen vier weken na dit vonnis tot het continueren van de onder 2.1. genoemde producten onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en [eisers] is overeengekomen, en zo lang [eisers] aan haar verplichtingen jegens Rabobank voldoet,

5.2. veroordeelt Rabobank om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

5.3. veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.781,17,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013

221