AN EVENING WITH...
magazine JA AR 4 | juni 2018 | no.85 | www.avdr.nl
Roundtable over
Arbitrage
DE HAKEN EN OGEN VAN ARBITRAGE: VOORKOM EEN THUISWEDSTRIJD VOOR DE WEDERPARTIJ Shulamith van der Hart, Senior Legal Counsel Litigation | ABN AMRO; Douwe Groenevelt, Senior Director Legal | ASML; Rob Hoefnagels, Bedrijfsjurist | ZIUT B.V.; David Blackmon, Senior Vice President, Tax, Legal & Insurance | Heerema Marine Contractors; Rogier Schellaars, Advocaat/Partner | Simmons & Simmons; Mathieu Ivens, Legal counsel | Peterson en Control Union
LEERGANG CONTRACTENRECHT 2018-2019
68 PO PUNTEN 2
Magna Charta | juni 2018
ONDERWERPEN PRE-CONTRACTUELE FASE & INFORMATIEPLICHTEN IN HET CONTRACTENRECHT MIDDELLIJKE EN ONMIDDELLIJKE VERTEGENWOORDIGING & ALGEMENE VOORWAARDEN DISTRIBUTIECONTRACTEN PROCESRECHTELIJKE PROBLEMEN BIJ CONTRACTSCLAUSULES ELEKTRONISCH CONTRACTEREN & OPZEGGEN EN AANPASSEN DUUROVEREENKOMSTEN EUROPEES PRIVAATRECHT & ZEKERHEDEN REMEDIES GARANTIES, OPSCHORTING EN KORT SCHULDEISERSVERZUIM & GESCHIL BESLISSING CLAUSULE EN RECHTSKEUZE SCHADE & EXONERATIES BEWIJSLAST VERDELING CONTRACT TRAINING IN ENGLISH LAW FOR COMMERCIAL LAWYERS EFFECTIEF CONTRACTEREN
DIRECT AANMELDEN
www.avdr.nl
juni 2018 | Magna Charta
3
COLOFON Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk
Jaargang 4
Citeerwijze: MagnaCM, 2018-85
Redactie: Etienne van Bladel en Sharon Olivier van Genderen
Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Melanie Hament, Eline van Roosmalen,
Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Advertenties: Etienne van Bladel
ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
www.avdr.nl
juni 2018 | Magna Charta
5
6
Magna Charta | juni 2018
THE INTERVIEW juni 2018 | Magna Charta
7
De haken en ogen van arbitrage: voorkom een
thuiswedstrijd
voor de wederpartij.
Arbitrage groeit in populariteit maar blijft voor veel juristen een fenomeen met blinde vlekken. Neem je een arbitrageclausule op in het contract? Voor welk instituut kies je en wat voor een arbiter? Zeker als de arbitrage in een niet-Europees land en onder een onbekend rechtssysteem plaats moet vinden kan de uitkomst erg onzeker worden. Als er een uitwedstrijd dient te worden gespeeld, dan liefst niet te ver weg. Shulamith van der Hart, Senior Legal Counsel Litigation | ABN AMRO; Douwe Groenevelt, Senior Director Legal | ASML; Rob Hoefnagels, Bedrijfsjurist | ZIUT B.V.; David Blackmon, Senior Vice President, Tax, Legal & Insurance | Heerema Marine Contractors; Rogier Schellaars, Partner | Simmons & Simmons LLP; Mathieu Ivens, Legal counsel | Peterson en Control Union
8
Magna Charta | juni 2018
Wat zijn jullie ervaringen met arbitrage? Om te beginnen: hoe vinden jullie dat spoedprocedures zich verhouden tot internationaal contracteren? Kun je dat überhaupt maken bij de wederpartij? David Ik denk dat het in veel gevallen in de projectcontractfase, dus vóórdat het contract getekend wordt, niet opportuun geacht wordt tot in detail over geschillen na te denken. De rol van de jurist bestaat er vooral uit te kijken welke procedures goed werken. Soms zitten daarin al spoedprocedures besloten en hoef je ze dus niet door een opt-in in het contract op te nemen. Op die basis regel je de geschillenbeslechting al op voorhand, zonder expliciet op te nemen of je wel of geen korte gedingen of versnelde procedures wilt voeren. Maar dat is wellicht ook gerelateerd aan de olie- en gasbusiness waarin ik opereer. Daarin heb je te maken met grote partijen en zijn er weinig geschillen. Op het moment dat je meer frequente transacties hebt met veel verschillende partijen zal het wellicht anders zijn, maar tussen de grote oliemaatschappijen en Heerema is het niet in ieder geval ‘not done’.
Geen strijdpunt van maken Je ziet wel andere geschillenbeslechtingsafspraken, zoals de raad van deskundigen in Nederlandse contracten, maar als het hoogste gezag binnen een onderneming zich over het geschil moet gaan buigen,
blijkt men in de praktijk vaak die mensen daar niet mee te willen lastigvallen en het ook geen plezier voor de eigen carrière te vinden. Is arbitrage simpelweg ook niet te onbekend? Shulamith Ik denk dat de mogelijkheid van een spoedprocedure bij arbitrage nog redelijk onbekend is. Dat is een belangrijk verschil met overheidsrechtspraak, waarbij partijen zich er van bewust zijn dat een spoedprocedure, een kort geding, tot de mogelijkheden behoort. Bij arbitrageovereenkomsten worden allerlei keuzes gemaakt, bijvoorbeeld over het arbitrage instituut en het aantal arbiters. De spoedcomponent van arbitrage is echter vaak nog onbekend en komt in mijn ervaring ook niet zo vaak voor. Rogier Arbitrage is inderdaad minder bekend, maar de trend is wel dat het automatisch in een contract wordt opgenomen. Dus een regulier contract dat voorziet in NAI of ICC-arbitrage, kent nu ook die spoedprocedures als een van de componenten. Die kun je ook weer uitsluiten, maar een opt-out is geen automatisme. Shulamith Dat lijkt me een gunstige ontwikkeling. Dan wordt het zoals bij een regulier kort geding. Als je het niet wil, moet je het expliciet opnemen, anders blijft de mogelijkheid gewoon bestaan. Douwe Wat we in sommige van die arbitrageclausules zien, is dat een bedrijf of een cliënt daar juist niet
bij gebaat is. Als je zelf een grote partij bent en te maken hebt met heel veel spelers kan een kleine partij in het voordeel zijn als je in zo’n spoedprocedure terecht komt. Wees je dus heel goed bewust daarvan en sluit goed uit. Matthieu Ik zie niet heel veel arbitrage in de internationale contracten terug komen. En ik zit ook in een verkopershoek waar de concurrentie moordend is en waar je niet per se over het al dan niet hebben van arbitrage een geschilpunt gaat maken als de dingen er an sich goed uitzien. Dus in een betrouwbaar land waar snel een verdict kan worden verkregen als de nood aan de man is zullen we daar geen strijdpunt van maken. David Een arbitragebepaling is in veel contracten slechts een van de vijftig of zestig punten waar je over vecht. Waarschijnlijk behoort dit in de contractsonderhandeling nog niet eens tot de top vijf. Dan is het ook maar de vraag hoeveel tijd er in de praktijk echt wordt besteed aan de arbitrageclausule. Dat zie je natuurlijk ook al als je naar sommige van de uitspraken kijkt, dat daar fouten in sluipen. Het gevaar bestaat dat je uiteindelijk aan iets vastzit waar je misschien beter over had moeten nadenken.
Afwijken van de template Rob In de internationale aannemerij zetten opdrachtgevers arbitrage als voorwaarde in de markt. En dat doen ze niet via een jurist maar via een procurement
juni 2018 | Magna Charta
9
“DAT SPRINGT ER VOOR MIJ HET MEESTE UIT IN SITUATIES WAAR NIET VOOR ARBITRAGE IS GEKOZEN: DE KWESTIE VAN DE VERTROUWELIJKHEID.” Shulamith van der Hart
10
Magna Charta | juni 2018
department. Dat werkt met standaards en afwijken van de standaard staat voor die afdeling gelijk met vloeken in de kerk. Dat ze daarmee soms onbedoeld enorme risico’s voor zichzelf naar binnen halen hebben ze niet eens door. Als je een jurisdictieclausule ziet in een standaard Shell-contract waaraan de afgelopen twintig jaar totaal niets gewijzigd is - maakt het nogal een verschil of je een geschil beslecht in Nieuw-Guinea of in de Rotterdamse Botlek. Engelse of Engels opgeleide procurementmedewerkers die met die bepalingen van Shell in de weer zijn, denken dat Engels recht en continentaal recht hetzelfde is. In de context van een Shell-contract kan dat heel nadelig voor ze uitpakken, maar ze durven niet af te wijken van de template. Dat is ongeveer een doodzonde, en daar spelen de aannemers weer op in. Take it for granted, dat doen we, want we hebben er eigenlijk helemaal niet zoveel last van. Toch zouden we liever iets anders willen, namelijk fast track arbitration. Ik zou graag zien dat we er als partijen samen goed over nadenken. Spreek je het niet af, dan speel je meestal een thuiswedstrijd voor de gedaagden, waar die ook mogen zijn op deze planeet, al dan niet met Nederlands recht van toepassing of Engels recht. Ik zie in dat verband vrij geregeld dat zo’n afspraak an sich al tot een schikking leidt omdat men niet wil procederen op zo’n plek. Hebben jullie achteraf wel eens gedacht: had ik nu maar een arbitrageprocedure opgenomen? Maar omgekeerd ook, dat je moest gaan arbitreren maar
ontevreden bent over de manier waarop dat gebeurde? Shulamith Dat is zeker weleens voorgekomen, waarbij het ontbreken van de vertrouwelijkheid voor mij een rol speelde in gevallen waarin geen arbitragebeding was overeengekomen. Er doen zich weleens zeer gevoelige kwesties voor, waarbij geen arbitragebeding is overeengekomen. Dan is het toch wel erg vervelend dat de details van de kwestie openbaar zullen worden en was het prettig geweest als arbitrage mogelijk was geweest, zodat het geschil op een vertrouwelijke wijze had kunnen worden gevoerd. Dat springt er voor mij het meeste uit in situaties waar niet voor arbitrage is gekozen: de kwestie
van de vertrouwelijkheid. Douwe Het hangt vaker af van dat uiteindelijke resultaat of je kan terugkijken met spijt. Zo heb ik ook weleens gedacht: deze uitspraak was misschien beter geweest bij een specialistische rechtbank, waar de rechter over de juiste kunde had beschikt. David Ik denk dat grote partijen die keuze altijd wel overwegen. Als je naar het risicoprofiel van een contract kijkt, zeker in een land met een nog niet zo ontwikkeld rechtssysteem, is het heel belangrijk de mogelijkheid van arbitrage op voorhand te wegen. De meeste bedrijven hebben daar ook een policy voor. Dat de arbitrage onder Nederlands recht of onder Engels of Duits of
SHULAMITH VAN DER HART curriculum vitae Shulamith werkt bij ABN AMRO Bank als Senior Legal Counsel Litigation. Zij begeleidt complexe (internationale) geschillen,
rechtszaken, arbitrage, mediation en interne onderzoeken binnen de bank. Hiervoor was Shulamith werkzaam als advocaat bij Boekel De
Nerée Advocaten (inmiddels Dentons Boekel) op de secties Corporate Litigation en Fraud & Compliance.
Naast haar werk is Shulamith actief als adviseur, bestuurder en
toezichthouder van verschillende non-profit instellingen, waaronder het Joods Historisch Museum in Amsterdam.
Shulamith is in 2005 afgestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam, specialisatie Strafrecht en Criminologie. Aansluitend op haar studie
werkte zij als onderzoeker bij Eurojust, het Europees agentschap voor justitiële samenwerking, waar zij onderzoek deed naar terrorismebestrijding binnen de Europese Unie.
juni 2018 | Magna Charta
11
DOUWE GROENEVELT curriculum vitae Douwe is als Senior Director Legal werkzaam bij ASML Holding N.V. Hij leidt binnen de Corporate Legal Department van ASML de
afdeling die (wereldwijd) verantwoordelijk is voor Contracts en
Litigation, waaronder IP litigation. Tevens is hij verantwoordelijk voor alle mededingingsrechtelijke aangelegenheden.
Naast zijn positie bij ASML is Douwe verbonden aan Tilburg
University, waar hij diverse vakken doceert op het gebied van technologie en recht.
Douwe studeerde Internationaal Recht en IT Recht aan de VU
in Amsterdam, en Intellectual Property Law aan UC Berkeley (in California). Voor ASML was hij 9 jaar werkzaam bij De Brauw
Blackstone Westbroek, als advocaat op het gebied van zowel IP als mededingingsrecht. In 2010 heeft hij de Brusselse vestiging van De Brauw (her)opgericht, en deze als Resident Partner geleid tot 2014.
Europees valt, is op zich dan niet zo’n probleem, maar het wordt natuurlijk anders als het om een rechtssysteem gaat waarmee men onbekend is. Ook veel grote commerciële partijen hebben een duidelijke voorkeur voor arbitrage. In mijn ervaring hebben ze dat vanuit een oogpunt van vertrouwelijkheid. Maar zelfs wanneer je eenmaal arbitrage hebt, volgens een min of meer acceptabel rechtssysteem, kun je nog altijd een situatie krijgen waarbij het misschien handiger was geweest bij de rechtbank uit te komen. Dát weet je wel op voorhand. You win some, you lose some. Ik denk dat uiteindelijk de meeste bedrijven daar gewoon wel mee kunnen leven.
Top tien met drempels Bestaat er een lijst met factoren waaraan de zaak moet voldoen om te beslissen wel of niet voor arbitrage te gaan? Een lijst die je
12
Magna Charta | juni 2018
kunt afvinken? Rob Ik geloof niet dat er een lijst is die als standaard te boek staat, maar ik denk dat elke professionele partij die contracten sluit een risk assessment moet doen waarbij dit meespeelt. En dan moet je niet zozeer meteen denken aan de integriteit van de rechter of de arbiter, maar wel aan vragen als: in wat voor cultuur ga ik mijn prestatie leveren? Hoe ziet mijn betalingsschema eruit? Als je dan het geschil neemt wat mogelijk kan ontstaan en je moet dat onder lokaal recht uitvechten, blijkt dat soms een te hoge horde te zijn om te nemen. Dan gaat het simpelweg niet door. Maar de risicoanalyse die je maakt is elke keer anders, dus een standaardlijstje bestaat niet. Je dient je je eigen top tien met drempels op te nemen en daar steeds aan te toetsen.
Douwe De lijst met risicofactoren heb je weliswaar in je hoofd, maar dat betekent niet dat de keuze er eenvoudiger op wordt. Een voorbeeld is dat je natuurlijk in sommige gevallen zelf een deel van het arbitragepanel kunt selecteren. Echter, als je vaker dealt met dezelfde rechtbanken in dezelfde jurisdicties, kun je wellicht beter inschatten waar het naartoe gaat dan met een panel dat in elk geval in meerderheid "uit de hoge hoed" wordt getrokken. Kortom, hoewel het altijd nuttig is om een lijst met factoren pro en contra een keuze voor arbitrage te doorlopen, blijft het toch een gok.
Iedereen op gelijke achterstand Iets anders waar we ook bij mogen stilstaan is het taalelement. Procederen in Boekarest gaat niet in het Engels, misschien mag het binnenkort in Amsterdam wél in het Engels. Hoe zou jij hier tegenover staan, Rob? Rob Wij zijn op dit moment bezig met een zaak voor een groot openbaarvervoerbedrijf in Nederland. Wij werken met een Zwitserse onderaannemer. Daarom hebben we maar bedacht in een MOU een ICC arbitrage op te nemen. De contracttaal is voor Zwitsers altijd Frans of Duits, maar daar hebben we in dit geval maar Engels van gemaakt. Wij hebben weliswaar een Franse moeder maar op ons kantoor in Breda wordt geen Frans gesproken. Steenkool Engels, daarvan hebben we allebei nadeel. Dat geeft
"KORTOM, HOEWEL HET ALTIJD NUTTIG IS OM EEN LIJST MET FACTOREN PRO EN CONTRA EEN KEUZE VOOR ARBITRAGE TE DOORLOPEN, BLIJFT HET TOCH EEN GOK." Douwe Groenevelt
taalkundig alvast een level playing field, en dan maar hopen dat we er geen puinhoop van maken. In de precontractuele fase werd Parijs als plaats van arbitrage ge-
kozen. Dat lijkt ons erg kostbaar maar het risico dat er nu nog iets mis gaat vinden we niet zo groot. Als we het contract scoren wordt het trouwens gewoon NAI-ar-
bitrage in Rotterdam. Dat vind ik op zich wel weer een risico, NAI, vanwege onder meer het ontbreken van de appèl en mijn ervaring met de kwaliteit van de vonnissen
juni 2018 | Magna Charta
13
"IN DE INTERNATIONALE AANNEMERIJ ZETTEN OPDRACHTGEVERS ARBITRAGE VAAK STANDAARD ALS VOORWAARDE IN HET CONTRACT." Rob Hoefnagels
14
Magna Charta | juni 2018
van het NAI. Maar goed, ook dat zien we dan wel weer. Op het moment dat we dat contract met de opdrachtgever gaan scoren, gaan we misschien toch een appèl-mogelijkheid inbouwen. Maar de taal wordt Engels, want iedereen heeft daarmee een gelijke achterstand. David Voor ons is het geen issue. De taal is altijd Engels. Het contract is in het Engels, zelfs met buitenlandse staatsoliebedrijven. Dit is eigenlijk nooit contentieus. De enige uitzondering is misschien met enkele nationale oliebedrijven die per sé aan het Spaans of Portugees vasthouden. Om die reden kiezen wij nooit voor een lokale rechter omdat dat ook betekent dat alle documenten vertaald moeten worden. Ik denk dat negenennegentig procent van de communicatie, dus ook de e-mails waar je in een procedure op zult vertrouwen, in het Engels zijn opgesteld. Ook de tijd die vertalen vergt is een probleem, en dan nog de kosten. Dus het is ontzettend onhandig om in andere talen dan het Engels te procederen. Trouwens, of het nou Engelse of Nederlandse advocaten zijn, ze spreken allemaal Engels, dus geeft die taal je ook de breedste keuze aan adviseurs.
Split de baby verhaal Een van de dingen die je weleens hoort over arbitrage-instituten is dat die geneigd zouden zijn geschillen samsam te beslechten, om de verliezende partij toch ook iets te geven. Waarom? Hetzij om het instituut aantrekkelijk te houden voor die partij door haar een minder nare smaak
ROB HOEFNAGELS curriculum vitae Rob is werkzaam bij Spie Nederland / Ziut als legal counsel. Vanuit deze functie houdt hij zich bezig met de juridische aspecten van
technische projecten, van aanbesteding en uitvoering tot en met de oplevering.
Hiervoor was hij achtereenvolgens werkzaam als manager juridische zaken bij Imtech Benelux Group, consultant bij Berenschot Osborne en legal counsel bij Tebodin Consultants & Engineers.
Rob is bestuurslid van de Dutch Arbitration Association en is in 1985 afgestudeerd aan de Universiteit Tilburg.
eraan te laten overhouden, hetzij om als arbiter persoonlijk niet een slechte naam te krijgen. Je zou kunnen denken dat rechters, overheidsrechters met een benoeming voor het leven onafhankelijker zijn in dat verband. Rogier Ik denk niet dat er veel arbiters zijn die zich laten leiden door het (commercieel) belang van het instituut als zodanig. Ik denk wel dat er veel wordt gezegd over het split-de-baby-verhaal. In mijn eigen praktijk zie ik dit niet veel. Bij instituten als het ICC krijg ik nooit het vermoeden dat men hier makkelijk het kind doormidden klieft. Wat je wel ziet - en daar is ook literatuur over - is het ontstaan van een dynamiek op het moment dat de partijen ieder een arbiter benoemen. Hier hebben we te maken hebben met voorgedragen arbiters die voor de partij die hen heeft benoemd mogelijk extra hun best zullen doen om te zorgen dat de positie in ieder geval goed wordt neergezet en al dan niet tot een dissenting opinion gekomen wordt. Daar zie je die
mechaniek wel, maar niet omdat er een instituut moet worden geholpen of beschermd. De band tussen arbiters en instituut is ook vrij dun, omdat arbiters veelal bij meerdere instituten optreden. Natuurlijk zijn ook daar uitzonderingen op. In Nederland kent bijvoorbeeld de Raad van Arbitrage voor de Bouw zijn ‘eigen’ arbiters. Die zijn er meer verknocht mee, waarmee ik ook weer niet wil zeggen dat dit belangenfenomeen daar meer zou spelen. Douwe, wat heeft jouw voorkeur en waarom: ik ga naar het arbitrage instituut en zij zetten er maar drie neer of ik ga naar het arbitrage instituut en ik wil er één kiezen, de andere partij kiest er één en samen kiezen we voor de volgende arbiter? Douwe Ik heb ervaring met beide smaken die je noemt. Ook ten aanzien van deze keuze zijn er wat mij betreft weinig zekerheden. Zo heb je gevallen waarin je zelf een arbiter kiest (de andere partij ook en die arbiters dan samen een derde), waarbij de arbiter die je
juni 2018 | Magna Charta
15
zelf kiest juist niet de door jou gewenste lijn volgt, en die andere arbiter wel. Ik zou zeggen, in gevallen waarin je op zoek bent naar een bewuste expertise, vertrouw dan toch liever op jezelf dan op het instituut. Het speelt volgens mij evenzeer mee hoe vaak je al bij een bepaald instituut bent geweest, hoeveel arbitrages je al hebt gedaan en wat de aard was van het geschil.
Juridisch of technisch geschil David De keuze van de arbiter maken vind ik misschien nog niet eens zo interessant, maar wel dat je in ieder geval op een bepaalde kwaliteit kunt selecteren, vooral als je een heel specifiek deskundigheid nodig hebt. Daarnaast hangt het ook erg af van het soort geschil. Want je hebt er die zuiver contractueel zijn, waar het puur gaat om de
interpretatie van een specifieke bepaling. Daarbij loop je misschien minder risico als je een professor in het vakgebied benoemt. Dan is de keuze ruim. Op het moment dat je een technisch dispuut hebt over de methodologie van een heel specifiek onderdeel, hoe dat zich gedraagt op tweeduizend meter waterdiepte bijvoorbeeld, ja, dan is de spoeling al een stuk dunner en dan is ook maar de vraag of je het voordeel aan jouw kant hebt als je een arbiter mag benoemen. Het probleem is natuurlijk dat je dat op voorhand niet weet. Op het moment dat je het contract aangaat weet je niet of de geschillen vooral technisch of juridisch worden. Daar moet je in de loop der tijd toch een beetje gevoel voor krijgen.
lijk ben van de mening van de externe advocaten. Ik ontvang bij complexe internationale arbitrages weleens overzichten van fantastische cv’s van arbiters, die elkaar overtreffen qua ervaring en specialisatie. Dan moet ik maar vertrouwen op de advocaten die goede ervaringen zeggen te hebben met bepaalde arbiters. Ik vind die afhankelijkheid van de externe advocaat in de praktijk soms lastig. Dat neemt niet weg dat arbitrage juist ook veel voordelen heeft. Bijvoorbeeld de vrijheid om op voorhand afspraken te maken over procedurele aspecten, zoals de inbreng van bewijs, het horen van getuigen en het inschakelen van deskundigen.
Shulamith Shulamith: Wat ik soms wel lastig vind, is dat ik als bedrijfsjurist tot op zekere hoogte afhanke-
De deskundigheid is een belangrijk onderdeel van een procedure. Betekent dit dat er tijdens de besprekingen van de algemene voorwaarden voor arbitrage ook wordt gekeken naar welk instituut die eventueel gaat uitvoeren? Proberen jullie die beslissing dan ook voor te leggen aan de wederpartij of maak die keuze niet uit, als er maar arbitrage is?
DAVID BLACKMON curriculum vitae David is werkzaam bij Heerema Marine Contractors als Senior Vice
President Taxation, Legal & Insurance. Deze functie combineert de rol van General Counsel en Company Secretary met
eindverantwoordelijkheid voor alle fiscale- en verzekeringszaken.
Daarvoor was hij werkzaam bij Shell in Den Haag, Assen en Singapore in verschillende juridische rollen waaronder Associate General
Counsel en VP Government Relations. David is ook actief geweest als rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank in Assen en als Chairman van Shell Todd Oil Services, de grootste energie producent in Nieuw-Zeeland.
David is in 1993 afgestudeerd aan de Universiteit van Leiden met
strafrecht als afstudeerrichting. Na zijn afstuderen begon David zijn loopbaan bij Schut & Grosheide Advocaten (nu DLA Piper) in
Amsterdam. Meer recent volgde hij opleidingen bij IMD in Lausanne en INSEAD in Singapore.
16
Magna Charta | juni 2018
Voorspelbaarheid als driver
David Een aantal smaken van arbitrage in zijn algemeenheid is meer acceptabel dan andere. Als je veel zaken doet in AziĂŤ heb je een aantal Chinese instellingen waarbij je beter het ene instituut kiest boven de andere, zeker als je wederpartij deel uitmaakt van de overheid. Bij grote professionele partijen, met belangrijke internationale contracten, is er misschien een
"ONDERNEMERS WILLEN IN ELK GEVAL DE ZEKERHEID HEBBEN DAT HUN ZAAK AANHANGIG GEMAAKT KAN WORDEN BIJ EEN BETROUWBAAR INSTITUUT" David Blackmon
juni 2018 | Magna Charta
17
voorkeur voor ICC, LCIA of SIAC in Singapore. Maar ik denk dat dit minder een driver zal zijn, dan de vraag om arbitrage op zich en het van toepassing zijnde recht op de overeenkomst. Dus ik denk dat het voor een belangrijk deel bepaald wordt door de volgende factoren: de vestigingsplaats van de partijen, de plaats waar
het werk wordt uitgevoerd of de prestatie geleverd. In bepaalde landen of regio’s denk ik dat partijen misschien wel beter weten wat ze niet willen, welk instituut vooral niet, dan welke wÊl acceptabel zijn. In Europa, de VS, Canada, zoeken grote partijen de geijkte kanalen die staan vooreen bepaalde kwaliteit.
Ondernemers willen in elk geval de zekerheid hebben dat hun zaak aanhangig gemaakt kan worden bij een betrouwbaar instituut, in de verwachting dat dit zal leiden tot een zorgvuldige en nauwkeurige behandeling van het geschil.. Want onzekerheid is ongewenst. Als een instituut de kwaliteit of het tempo van de
"MAAK EEN ONDERSCHEID TUSSEN ALGEMENE ARBITRAGEINSTITUTEN EN DE BRANCHE SPECIFIEKE, SPECIALISTISCHE" Rogier Schellaars
18
Magna Charta | juni 2018
procedure niet consistent kan garanderen dan zal dat instituut niet als een acceptabel forum voor geschillenbeslechting gezien worden. De voorspelbaarheid en kwaliteit van het proces zijn volgens mij hierin de belangrijkste drivers. Je zegt dat het heel belangrijk is te kijken wat van toepassing zou moeten zijn. Betekent dit dan dat je gaat ‘shoppen’? Kijk je bijvoorbeeld naar beschikbaarheid van deskundige arbiters? David We kijken naar het forum, we hebben oog voor de reputatie van het instituut, zeker, maar tijdens de contractonderhandelingen kijken we eigenlijk niet naar arbiters zelf. Daar zijn er heel veel van en die werken voor verschillende instituten. Er zijn andere tools in je contract om je geschil vorm te geven op het moment dat je met een overheidspartij contracteert. Bij een unieke transactie moet je wel kijken naar wat het best bij deze overeenkomst past, aangezien dat wel degelijk een verschil kan uitmaken voor de uitkomst. Voor contracten met overheidspartijen zijn er daarnaast andere elementen, zoals bijvoorbeeld bilaterale investeringsverdragen, om onverhoopte geschillen vorm te geven.
Tot achter de komma Rogier Maak een onderscheid tussen algemene arbitrage-instituten, waar Jan en alleman met allerlei soorten geschillen aan
komt waaien, en de branche specifieke, specialistische. Je gaat bijvoorbeeld met een zaak over noten en zuidvruchten, waar er nog wel wat zijn in Rotterdam, niet naar het algemene arbitrage instituut in een bepaald land. Dan ga je naar het instituut dat zich specifiek met dat type geschillen bezighoudt. Dat onderscheid speelt iets minder in de gezondheidszorg maar het speelt weer wel bij de Nederlandse klassieke bouwgeschillen, van het kopen of verbouwen van huizen en dat soort dingen. Rob Ik zie dat ook zo. Ik denk dat de gebruikers van arbitrage er, door de band genomen, niet zo bezig zijn met de vraag bij wie ze het probleem moeten neerleggen als het ontstaat. Ze vertrouwen
in ieder geval in aanleg op het instituut dat in het contract staat vermeld. Dat is geen garantie dat ze bij een geschil een goed vonnis krijgen, maar daar kun je wel een beetje in sturen. Er is ook een grens aan het streven naar specialisme. Je stelt bijvoorbeeld dat je het geschil wilt voorleggen aan dit forum met deze mensen en dat we over drie jaar de prestaties zullen hebben geleverd, over en weer. Misschien zijn twee van de drie arbiters tegen die tijd wel dood. Nou dan heb je iets geregeld waar je niks meer aan hebt. Dus dat tot achter de komma dichtspijkeren, daar kun je maar beter niet mee bezig zijn.
ROGIER SCHELLAARS curriculum vitae Rogier geeft leiding aan de arbitrage praktijk van Simmons & Simmons in Amsterdam. Hij procedeert en adviseert over commerciële
geschillen met een focus op investeringsarbitrage en post M&A en joint venture geschillen. Rogier is opgeleid in ‘common law’ en
Nederlandse civiel recht en heeft ervaring met arbitrale procedures
onder veel arbitragereglementen. Hij treedt voorts op als arbiter en is lid van de ‘ICC Court of Arbitration’ in Parijs.
Rogier publiceert en doceert regelmatig over arbitragerecht en civiel procesrecht. Hij publiceerde onder meer de ‘IBA Arbiration Guides’
voor de jaren 2012-2018, artikelen over de ‘IBA Rules on the Taking of Evidence’ en over het LCIA Arbitragereglement en
vernietigingsprocedures. Daarnaast werkte hij aan de ‘Guide to the
NAI Arbitration Rules’. Rogier is voorts een (oprichtend) bestuurslid van de ‘Dutch Arbitration Association’ en lid van de IBA en ICC Arbitragecommissies en de Raad van Advies van het NAI.
Legal 500 omschrijft Rogier als volgt: “an absolute pro in this field,
always has clients’ goal, and is well connected.” Hij is ook opgenomen in ‘Band 1’ van ‘arbitration counsel’ in Chambers Global 2018.
juni 2018 | Magna Charta
19
20
Magna Charta | juni 2018
I WANT TO ALWAYS KEEP GOING. I DON’T WANT TO EVER STOP...
W W W. AV D R . N L juni 2018 | Magna Charta
21
QUESTIONS ANSWERS SHULAMITH VAN DER HART Kun je een voorbeeld geven van een arbitrage beding dat niet correct is. En waarom dan niet?
Kun je drie voordelen van arbitrage geven?
Ik heb zelf geen ervaring met arbitragebedingen die
Het belangrijkste voordeel lijkt mij de vertrouwelijkheid
niet correct waren. In ieder geval is het van belang dat
van de procedure. Hier zijn veel (grote) ondernemingen
arbitragebedingen voldoende aandacht krijgen, zodat ze
bij gebaat, zeker als er bedrijfsgeheimen of gevoelige
in de juiste gevallen worden overeengekomen en in de
kwesties mee zijn gemoeid. De hiervoor genoemde
praktijk goed werkbaar zijn. Arbitragebedingen worden
mogelijkheid tot erkenning en tenuitvoerlegging
in de regel uitonderhandeld door transactiejuristen
buiten de Europese Unie is een ander voordeel bij
die zelf geen arbitrages behandelen. Het zijn de
internationale arbitrage.
beoordeeld, zijn in principe niet aan de orde.
juristen uit de procespraktijk die betrokken zijn bij de daadwerkelijke arbitrageprocedure. Een regelmatig
Daarnaast is de vrije keuze van partijen om
overleg tussen de transactie- en procesjuristen lijkt mij
specialistische arbiters te kiezen uiteraard een groot
daarom in elk geval van belang.
goed. Dit geldt ook voor de processuele flexibiliteit
Waarom zou men moeten kiezen voor arbitrage bij het opstellen van het contract?
van partijen. Hoewel deze flexibiliteit overigens ook als strategisch middel kan worden ingezet en voor de wederpartij nadelig kan uitpakken. Een partij die er
Bij contracten met een internationale component
belang bij heeft de procedure te rekken en de kosten op
buiten de Europese Unie, waarbij een vonnis mogelijk
te laten lopen, kan aansturen op een zeer uitgebreide
in een andere jurisdictie ten uitvoer zal worden gelegd,
procedure, door bijvoorbeeld meerdere discovery
heeft arbitrage doorgaans de voorkeur. Vonnissen van
trajecten en getuigenverhoren in te bouwen. Hierdoor
reguliere overheidsrechters kunnen buiten de Europese
kan de procedure aanzienlijk langer duren en lopen de
Unie moeilijk ten uitvoer worden gelegd. Bij het Verdrag
kosten op.
van New York, dat de internationale erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen regelt, zijn
De kostenkant van arbitrage is Ăźberhaupt een nadeel
inmiddels meer dan 150 landen aangesloten. In deze
tegenover reguliere rechtspraak. Partijen dragen naast
landen zal een arbitraal vonnis in principe spoedig ten
hun eigen advocaatkosten, de kosten van het arbitrage
uitvoer kunnen worden gelegd.
instituut en van de arbiter(s) op basis van hun uurtarief. De kosten van complexe, omvangrijke arbitrage
In complexe geschillen is bij arbitrage daarnaast
zijn doorgaans hoger dan de reguliere Nederlandse
doorgaans sneller een finaal eindvonnis voorhanden.
overheidsrechtspraak. Arbitrage lijkt mij over het
Er kan natuurlijk altijd een vernietigingsprocedure
algemeen dan ook minder geschikt voor zaken met een
worden gestart, al dan niet om de tenuitvoerlegging te
beperkt belang.
traineren. Dan zal er sprake moeten zijn van procedurele fouten of een arbitraal vonnis in strijd met de openbare
Ik kijk erg uit naar de komst van het Netherlands
orde. Jarenlange appelprocedures, waarbij geschillen
Commercial Court, als alternatief voor arbitrage en de
opnieuw inhoudelijk door andere arbiters worden
huidige reguliere rechtspraak in Nederland.
22
Magna Charta | juni 2018
ROB HOEFNAGELS Kun je een voorbeeld geven van een arbitrage beding wat niet correct is. En waarom dan niet?
de implicaties van dit samenspel goed begrijpt.
Ik ben nog nooit een arbitraal beding tegen gekomen
Waarom zou men moeten kiezen voor arbitrage bij het opstellen van een contract?
dat niet correct bleek. Wel heb ik mee gemaakt dat de
Arbitrage geeft partijen toegang tot een onafhankelijk
geldigheid van een arbitraal beding dat in algemene
scheidsgerecht, iets wat vooral belangrijk is als je
voorwaarden was opgenomen (ALIB 1992) door een
werkzaamheden uitvoert in landen met een minder
niet-Nederlandse procespartij als niet geldig werd
ontwikkeld rechtssysteem en/of rechterlijke macht.
aangemerkt omdat het niet uitdrukkelijk zou zijn
Het is ook aan te raden, om waar mogelijk, arbitrage
overeengekomen en dan is het wel zaak dat arbiters (en
overeen te komen indien de wederpartij een
in een eventuele vernietigingsprocedure de rechtbank)
staatsbedrijf is of een grote nationale speler. Daarnaast
de algemene voorwaarden waarin dat beding is
is, vanuit een commercieel perspectief, het belangrijk
opgenomen toepasselijk achten op de overeenkomst.
dat een procedure voortvarend kan worden gevoerd
Waarom zou men moeten kiezen voor arbitrage bij het opstellen van een contract?
met een finale beslissing die niet jarenlang op zich laat wachten.
Wanneer bij het opstellen van een contract wordt
Kun je 3 voordelen van arbitrage geven?
gekozen voor arbitrage heeft er een afweging
De keuze voor arbitrage in de energie industrie is
plaatsgevonden.
bijzonder gebruikelijk aangezien arbitrage bij uitstek
Er wordt in ieder geval bewust(er) nagedacht over de
geschikt is voor zeer complexe technische geschillen
mogelijkheid dat een geschil kan ontstaan.
waarbij de procedure bovendien in het Engels gevoerd
Er wordt ook nagedacht over specifieke aspecten die
kan worden. Daarnaast geeft arbitrage in veel landen
aan een geschil kunnen kleven.
een meer voorspelbare en constante kwaliteit. Tot slot
Er wordt ook meer/eerder nagedacht over andere
is in arbitrage ook de vertrouwelijkheid gewaarborgd
oplossingsmogelijkheden naast arbitrage (mediation,
hetgeen voor veel partijen bijzonder belangrijk is.
bindend advies).
Kun je 3 voordelen van arbitrage geven? de regie nemen (maar doen dat nog te weinig).
ROGIER SCHELLAARS Kun je een voorbeeld geven van een arbitrage beding wat niet correct is. En waarom dan niet?
Partijen kunnen sturen in de keuze van arbiters en hun
Niet correct: Partijen kiezen voor arbitrage of
deskundigheid (maar doen dat ook nog te weinig).
rechtspraak bij de NCC (Netherlands Commercial Court)
Partijen kunnen invloed uitoefenen op de voortgang van
indien de NCC voor 1 januari 2019 operationeel is.
de procedure.
Reden: Dit is geen keuze voor arbitrage die mogelijk
Partijen zijn opdrachtgever van de arbiter(s) en kunnen
leidt tot onbevoegdheid van de gewone rechter omdat
DAVID BLACKMON Kun je een voorbeeld geven van een arbitrage beding wat niet correct is. En waarom dan niet?
partijen niet op ondubbelzinnige wijze van het recht op toegang tot de gewone rechter afstand hebben gedaan.
Een arbitrage beding dat geen uitsluitsel geeft over
Waarom zou men moeten kiezen voor arbitrage bij het opstellen van een contract? (graag in 3 zinnen)
toepasselijk recht, het aantal arbiters of de plaats
Deze vraag is in algemene zin erg moeilijk te
van arbitrage zijn duidelijke voorbeelden van hoe
beantwoorden. Het hangt in hoge mate van de aard
het niet moet maar in mijn ervaring komen dit soort
van het contract en de identiteit en belangen van
fouten hoogst zelden voor tussen grote professionele
betrokken partijen af. Een keuze voor arbitrage wordt
partijen. Uitdagender is het wanneer een arbitrage
vaak gemaakt indien de kwestie die mogelijk onderwerp
beding kan bestaan naast wettelijk voorgeschreven
van geschil wordt: (a) feitelijk erg complex is, (b) taal-
geschillenbeslechting in een sterk gereguleerde
en bewijsleveringsproblematiek kent en (c) partijen
omgeving. Er zijn een aantal landen waar dit speelt.
een neutraal forum willen (dus niet voor een bevoegde
Het is dan zeer belangrijk om, voordat je grote
gewone rechter in de domicilie van de ene of de andere
verplichtingen aangaat, je ervan te vergewissen dat je
partij willen procederen).
juni 2018 | Magna Charta
23
"IK ZIE NIET HEEL VEEL ARBITRAGE IN DE INTERNATIONALE CONTRACTEN TERUG KOMEN." Mathieu Ivens
24
Magna Charta | juni 2018
Kun je 3 voordelen van arbitrage geven?
alternatief) ten uitvoer zou dienen te worden gelegd
Dit ten opzichte van rechtspraak door de gewone
in een land waarmee Nederland geen afspraken heeft
rechter:
gemaakt over de tenuitvoerlegging van (elkaars)
• Arbiters hebben over het algemeen de tijd om een
rechtelijke uitspraken (rechtsvordering verdragen),
geschil goed te kunnen behandelen.
zoals de Verenigde Staten en China.
• Neutraliteit voor internationale partijen. • Er is meer ruimte voor (internationale) bewijslevering.
MATHIEU IVENS Kun je een voorbeeld geven van een arbitrage beding wat niet correct is. En waarom dan niet? In de praktijk kom ik weinig arbitrage clausules tegen die evident onjuist zijn. Wat ik in de praktijk wel zie is dat er met de principaal een arbitragebeding wordt overeengekomen terwijl het eigenlijke werk wordt uitbesteed en uitgevoerd door een onderaannemer (“subcontractor”) uit een vaste
MATHIEU IVENS curriculum vitae
poule van onderaannemers, gecontracteerd op basis van een master agreement. Problematisch
Mathieu is werkzaam bij Peterson en Control Union
wordt het wanneer in dit laatste contract geen
als Corporate Legal Counsel, met Rotterdam als
(gelijkluidend) arbitragebeding is opgenomen. Een
standplaats. Vanuit deze functie adviseert hij het
van de moeilijkheden hierbij is om de onderaannemer
management aangaande bedrijfsexpansies
op te roepen in vrijwaring (Artikel 1045a Wetboek
(waaronder fusies, acquisities en
van Burgerlijke rechtsvordering). Daarnaast kan er
samenwerkingsverbanden), governance
een discrepantie ontstaan tussen de aan te leggen
vraagstukken en het risicomanagement beleid en
beoordelingsmaatstaven.
procedures. Daarnaast levert hij interne juridische
Waarom zou men moeten kiezen voor arbitrage bij het opstellen van een contract?
support aan alle ondernemingen binnen het Peterson en Control Union netwerk, zowel in binnen- als buitenland en is hij verantwoordelijk
Of het verstandig is om voor arbitrage te kiezen dien
voor het verzekeringsportfolio. Mathieu is lid van
je m.i. per (type) contract steeds af te wegen en ik
het Control Union Risk Competance and
zou dus ook niet op voorhand willen zeggen dat voor
Compliance team en van het Legal Committee van
arbitrage gekozen moet worden. Als het bijvoorbeeld
de International Federation of Inspection Agencies
een vaktechnische zaak of geschil betreft heeft
(IFIA), een internationale branchevereniging voor
beslechting door deskundige arbiters met diepgaande
inspectie en certificering bedrijven, gevestigd te
inhoudelijke kennis van het onderwerp de voorkeur,
Brussel.
kennis die je niet mag of kunt verwachten van de
Mathieu studeerde HBO-Rechten aan de Juridisch
gewone rechter.
Hogeschool Avans-Fontys, te Tilburg. Momenteel
Kun je 3 voordelen van arbitrage geven?
zit hij in de afrondende fase van de masteropleiding ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit.
De voordelen van arbitrage ten opzichte van
Tijdens zijn HBO-studie heeft hij gewerkt voor de
overheidsrechtspraak is dat arbitrageprocedures in
Koninklijke Nederlandse Voetbalbond op de
beginsel niet openbaar zijn. Een ander voordeel van
afdeling tuchtzaken amateurvoetbal. Direct nadat
arbitrage is de vrijheid van partijen om de procedure
hij zijn HBO-studie in 2014 afrondde trad hij in
in te richten. Een ander belangrijk voordeel heeft
dienst bij Peterson en Control Union. Voor zijn werk
te maken met het Verdrag van New York (voor de
zat hij vanaf februari 2014 ongeveer anderhalve
tenuitvoerlegging van arbitrage vonnissen), met name
maand in India om alle activiteiten/diensten binnen
voor die gevallen dat een rechtelijke uitspraak (i.e. het
Peterson en Control Union te leren kennen.
juni 2018 | Magna Charta
25
LEERGANG ONDERNEMINGSRECHT 2018-2019
50 PO PUNTEN 26
Magna Charta | juni 2018
ONDERWERPEN INTRO EN ACTUALITEITEN ONDERNEMINGSRECHT BESTUURSDERSAANSPRAKELIJKHEID PERSONENVENNOOTSCHAPPEN EN MEDEZEGGENSCHAPSRECHT AANSPRAKELIJKHEID INTERN & CAPITA ONDERNEMINGSRECHT BESLUITVORMING EN VERTEGENWOORDIGING & BELANGENVERMENGING EN TEGENSTRIJDIG BELANG ENQUÊTERECHT & DESKUNDIGEN EN HET PROCES BESCHERMINGSCONSTRUCTIES & CONCERNRECHT STICHTING EN VERENIGING FUSIES EN OVERNAMES & GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIES, SPLITSINGEN EN OMZETTINGEN
DIRECT AANMELDEN
Magna Charta www.avdr.nl
www.avdr.nl
juni 2018 | Magna Charta
27
C THIS IS MAGNA CHARTA 28
Magna Charta | juni 2018