AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

BEVRIJDENDE VERJARING EN STUITING SPREKER MR. CHR.H. VAN DIJK, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 20 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0226

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Spreker Mr. Chr.H. van Dijk Jurisprudentie Verjaring           

Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

28 april 2000, NJ 2000, 430 6 april 2001, NJ 2002, 383 24 januari 2003, NJ 2003, 300 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 26 november 2004, NJ 2006, 115 9 oktober 2009, LJN BJ4850 9 juli 2010, LJN BM1688 10 september 2010, LJN BM7041 6 april 2012, JA 2012, 107 4 mei 2012, LJN BV6769

p. 4 p. 28 p. 49 p. 63 p. 75 p. 98 p. 118 p. 136 p. 152 p. 165 p.186

Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad,

14 februari 1997, NJ 1997, 244 26 oktober 2007, LJN BA7021 18 september 2009, LJN BI8502 9 april 2010, LJN BL3866

p. p. p. p.

Stuiting    

194 202 216 226

Literatuur 



NTBR 2011, De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van de adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iiii) onrechtmatige strafvervolging, J.L. Smeehuizen, p. 74-86 p. 244 Bedrijfsjuridische berichten, BB 2012, 35, Een goede vrijdag voor de verjaringstermijn van regresvordering, of toch niet?, L. Veendrick en P. van den Broek p. 263 AFNS 2011, FL. 1, Verjaring en stuiting, de praktijk blijft weerbarstig, Chr. H. van Dijk, p.5-21 p. 266

NJ 2000, 430 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 28 april 2000 H.L.J. Roelvink, P. Neleman, W.H. Zaaknr: C98/363HR Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman, Spier Conclusie: LJN: AA5635 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:310; BW art. 6:2; BW art. 7:658; BW art. 7A:1638x (oud); BW art. 7A:2004 (oud); ESH art. 3; ESH art. 11; EVRM art. 6; GW art. 94; IVESC art. 7; Overgangswet NBW art. 68a; Overgangswet NBW art. 69; Overgangswet NBW art. 73 Essentie Asbest. Aansprakelijkheid werkgever. Dertigjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 2; schadeveroorzakende gebeurtenis; naar haar aard verborgen gebleven schade. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid; omstandigheden geval; gezichtspunten. Aanpassen stellingen na verwijzing. In beginsel heeft een objectief en absoluut karakter de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 BW dat van toepassing is op alle vorderingen tot schadevergoeding en derhalve ook op de vordering ex art. 7A:1638x (oud) BW van (nabestaanden van) het asbestslachtoffer jegens de werkgever. Als schadeveroorzakende gebeurtenis (die aanvang verjaringstermijn markeert) heeft te gelden de gedraging van de aansprakelijke persoon die tot schade kán leiden, in casu dus de blootstelling aan asbest, d.w.z. i.v.m. het derde lid van art. 3:310 het einde aan die blootstelling. Bedoelde dertigjarige termijn zou o.g.v. art. 6:2 lid 2 BW echter buiten toepassing kunnen blijven in uitzonderlijke gevallen zoals wanneer de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in gevallen als de onderhavige inderdaad de toepassing van de dertigjarige verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als door de rechter mee te wegen gezichtspunten zijn te noemen (zie verder arrest): de aard van de schade, de mate van schuld, het bestaan van een verzekering, of binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade is overgegaan tot aansprakelijkstelling en het instellen van een vordering. Samenvatting Werknemer is van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963 in dienst geweest bij werkgever en is gedurende zijn werkzaamheden blootgesteld aan asbeststof. In 1996 (meer dan dertig jaar na de laatste blootstelling aan asbest) is bij de werknemer de asbestziekte mesothelioom vastgesteld, een vorm van kanker die maar één oorzaak heeft: Het inademen van asbeststof. Op 29 oktober 1996 heeft de werknemer de werkgever aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x (oud) BW. In de onderhavige, door de erven van de inmiddels (in november 1996) overleden werknemer jegens de werkgever aangespannen, procedure staat centraal de vraag of de verjaringstermijn van dertig jaar van art. 3:310 lid 2 BW van toepassing is. Op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW is art. 3:310 BW van toepassing. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij — waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten — meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal

echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken — hier: de blootstelling aan asbest — inderdaad tot schade — hier: de ziekte mesothelioom — zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in gevallen als de onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen: (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en — mede in verband daarmede — of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde; (b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat; (c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; (e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; (f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; (g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Op grond van de tekst van art. 3:310 BW en de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat als gebeurtenis die de verjaring doet aanvangen heeft te gelden de gedraging — handelen of nalaten — van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of inderdaad schade een gevolg ervan zal zijn en al heeft de schade, indien zij zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd. In het onderhavige geval moet dus als gebeurtenis worden aangemerkt de blootstelling aan asbest, dat wil in verband met het derde lid van art. 3:310 zeggen het einde van die blootstelling. Het betoog van het onderdeel dat de Rechtbank op grond van de artikelen 3 en 11 ESH en/of art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, gelet op art. 94 Gr.w ambtshalve art. 3:310 buiten toepassing had moeten laten, faalt, aangezien voormelde verdragsbepalingen geen rechtstreekse werking hebben. Partij(en) De gezamenlijke erfgenamen van P.A. Van Hese, zijnde 1. R. Wouterse, weduwe van P.A. van Hese, te Goes, 2. J.C. van Hese, te Kattendijke, 3. C.J. van Hese, te Leiden. Eiseressen tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Koninklijke Schelde Groep BV, te Vlissingen, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 3.1 3.2

De rechtbank gaat uit van de feiten die door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van diens vonnis zijn vastgesteld nu tegen die vaststelling geen grief is ontwikkeld. Ook in hoger beroep hebben de erven hun stelling dat de vordering niet is verjaard gegrond op een drietal argumenten: I. de verjaringsregeling is gezien haar maatschappelijke gevolgen in casu onredelijk en dient op basis van artikel 6:2 BW buiten toepassing te blijven; II. onder de gegeven omstandigheden is het beroep van De Schelde op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid; III. onder 'gebeurtenis' in artikel 3:310 BW dient te worden verstaan het moment van aanvang van de groei van de tumor.

3.3

3.4

3.5

3.6

3.7

Aan de erven kan worden toegegeven dat het uit een oogpunt van individuele gerechtigheid wrang is te moeten constateren dat die asbestslachtoffers bij wie het mesothelioom zich binnen de verjaringstermijn heeft geopenbaard hun (voormalige) werkgever wel kunnen aanspreken maar de slachtoffers, bij wie van een langere latentietijd sprake is geweest, niet. Dat klemt te meer indien de desbetreffende stelling van de erven juist is en het aantal slachtoffers in de laatst vermelde categorie groot is. Toch kan de rechtbank, gelijk de kantonrechter, niet de vrijheid vinden op deze gronden een (in wezen) generieke uitzondering op de wettelijke verjaringstermijn van 30 jaar te maken voor mesothelioomslachtoffers. Daarbij is van doorslaggevend belang dat de huidige verjaringswetgeving van recente datum is. Speciaal ten behoeve van gevallen van milieuschade en schade als gevolg van gevaarlijke stoffen (zoals asbest) is daarin een verlengde verjaringstermijn van 30 jaar opgenomen. Die verlenging is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, tot stand gekomen nadat in de literatuur gewezen was, onder andere, op de positie van asbestslachtoffers wier schade vaak pas vele jaren na blootstelling aan het licht treedt. Op grond van het argument van de rechtszekerheid is die termijn desondanks niet verder verlengd dan tot 30 jaar en is — expliciet — evenmin gekozen voor een stelsel waarbij de verjaringstermijn pas een aanvang neemt op het moment van het bekend worden van de schade. Indien aan de belangen van asbestslachtoffers op het stuk van de verjaring verder tegemoet gekomen zou moeten worden zou zulks dan ook dienen te geschieden door de wetgever. De erven hebben in verband met de door hen gestelde maatschappelijke gevolgen van toepassing van de verjaringsregels op asbestslachtoffers nog gewezen op HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258(RvdW 1997, 212C). Uit dat arrest volgt dat zich ook voor asbestslachtoffers de situatie kan voordoen dat heropening van de in faillissement totstandgekomen vereffening plaats vindt. In een dergelijk geval kan het voorkomen dat de in artikel 2:23c lid 2 juncto artikel 3:320 BW opgenomen verlenging van de verjaringstermijn tot gevolg heeft dat een asbestslachtoffer wiens vordering bij gebreke van artikel 2:23c lid 2 BW zou zijn verjaard deze alsnog geldend kan maken. Dat slachtoffer verschilt daarin dan echter niet van alle andere crediteuren die met succes heropening van de vereffening weten te bewerkstelligen en maakt aldus deel uit van een — beperkte — groep van gevallen waarvoor de wetgever uitdrukkelijk een verlengd verjaringsregime heeft geschapen. Aan die keuze is inherent dat vorderingen van andere crediteuren eerder verjaard zijn. Als de maatschappelijke gevolgen van dit systeem inmiddels niet meer aanvaardbaar geoordeeld zouden moeten worden waar het betreft mesothelioomslachtoffers zou het ook op dit onderdeel aan de wetgever zijn het systeem te wijzigen. Terecht heeft de kantonrechter voorts geoordeeld dat opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde waar het betreft het niet nemen van de vereiste veiligheidsmaatregelen een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen doen zijn. Eveneens terecht echter heeft de kantonrechter opzet of grove schuld niet aanwezig geacht, zulks op de door hem in rechtsoverweging 7 van zijn vonnis aangegeven gronden. De rechtbank neemt deze over met deze toevoeging dat, anders dan de erven nog hebben betoogd, het handelen of nalaten van De Schelde wel degelijk beoordeeld moet worden tegen de achtergrond van het in deze geldende aansprakelijkheidsregime omdat uit de vaststelling van het geldende aansprakelijkheidsregime voortvloeien de maatstaven waaraan het feitelijk handelen of nalaten van De Schelde kan worden getoetst en zonder die maatstaven toetsing niet mogelijk is. De openbaring van het mesothelioom bij Van Hese moet worden gezien als het zichtbaar worden van de reeds aanwezige (maar tot het moment van openbaring verborgen) schade, bestaande uit de aanwezigheid van een asbestvezel in het lichaam van Van Hese. Die aanwezigheid is veroorzaakt door blootstelling aan asbest en het is daarom die blootstelling die moet worden aangemerkt als de rechtens relevante gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat het mesothelioom behoort tot de causale keten tussen oorzaak en schade. De blootstelling van Van Hese gedurende de periode van zijn dienstverband is vervolgens, ondanks eventuele wisseling in aard, intensiteit en duur daarvan, aan te merken als een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak in de zin van artikel 3:310 lid 3 BW. Gevolg daarvan is dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het moment waarop de blootstelling is geëindigd, te weten 8 juni 1963. De termijn werd derhalve voltooid op 7 juni 1993 zodat de conclusie van de kantonrechter dat de vordering is verjaard juist is. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zullen de erven worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

(enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het (hier als ingelast aan te merken) vonnis waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1

Pieter Adriaan van Hese (verder te noemen: 'Van Hese') is als schilder in dienst geweest bij gedaagde in cassatie (verder te noemen: 'De Schelde') van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Gedurende zijn

werkzaamheden bij De Schelde is Van Hese blootgesteld aan asbeststof. In de loop van 1996 is bij hem een mesothelioom, een vorm van kanker die wordt veroorzaakt door het inademen van asbeststof, vastgesteld. Van Hese heeft De Schelde op 29 oktober 1996 aansprakelijk doen stellen ex art. 7A:1638x (oud) BW (thans art. 7:658 BW) en is vervolgens op 18 november 1996 op 61-jarige leeftijd overleden. Door middel van een op 7 april 1997 uitgebracht exploit van dagvaarding hebben de gezamenlijke erfgenamen van Van Hese (verder te noemen: 'de erven Van Hese') de onderhavige procedure op gang gebracht, waarin zij vergoeding van materiële en immateriële schade vorderen. Ten onrechte, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de conclusie van de kantonrechter dat de vordering is verjaard, juist is. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden geadstrueerd en uitgebreid. De erven Van Hese hebben ten aanzien van de ziektegeschiedenis van Van Hese (onweersproken) aangevoerd dat Van Hese zich in de maand januari 1996 tot de longarts heeft gewend met klachten als gevolg van pleuravocht rechts, nadat hij door de huisarts wegens deze klachten naar de longarts was verwezen. Tussen partijen is niet in geschil dat Van Hese na 7 juni 1993 is gaan lijden aan de ziekte die (in september 1996) als mesothelioom is gediagnostiseerd. De vordering op de voet van art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW (thans art. 7:658 lid 2 BW) tot vergoeding van de schade die Van Hese tengevolge van zijn ziekte heeft geleden is derhalve na 7 juni 1993 ontstaan, althans had Van Hese vóór 8 juni 1993 geen bevoegdheid om onmiddellijk de naleving te eisen van enige verbintenis van De Schelde tot vergoeding van de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden schade. In ieder geval wist Van Hese vóór 8 juni 1993 niet, dat hij in de toekomst schade zou lijden doordat hij een mesothelioom zou krijgen. De rechtbank is, oordelend dat de verjaringstermijn op 7 juni 1993 voltooid is, kennelijk uitgegaan van de opvatting, dat onder een 'rechtsvordering' als bedoeld in de leden 1 en 2 van art. 3:310 BW mede moet worden begrepen een (nog) niet bestaande rechtsvordering die in de toekomst zou kunnen ontstaan en/of een 'rechtsvordering' waaraan géén bevoegdheid verbonden is om onmiddellijk de naleving te eisen van de betreffende verbintenis en/of een 'rechtsvordering' terzake van schade die voor de gelaedeerde niet kenbaar is omdat die nog niet geleden is (en ook onzeker is of die ooit geleden zal worden). Deze opvatting is onjuist, zeker wanneer het, zoals in casu, gaat om een vordering als bedoeld in art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW (thans art. 7:658 lid 2 BW) tot vergoeding van schade (die geleden is tengevolge van mesothelioom die te wijten is aan de onveilige werkomstandigheden in het verleden). Een vordering als die van Van Hese kan dan ook niet verjaren doordat een tijdspanne van dertig jaar verloopt tussen de laatste blootstelling aan het asbeststof en het optreden van de ziekte terzake waarvan schadevergoeding gevorderd wordt. De in onderdeel 2 aangewezen fout in het vonnis van de rechtbank wordt niet goedgemaakt door de redenering van de rechtbank (in rov. 3.6) dat de openbaring van het mesothelioom bij Van Hese 'moet worden gezien als het zichtbaar worden van de reeds aanwezige (maar tot het moment van openbaring verborgen) schade, bestaande uit de aanwezigheid van een asbestvezel in het lichaam Van Hese.' De erven Van Hese vorderen in dit geding immers vergoeding van schade die Van Hese als gevolg van zijn ziekteheeft geleden en geen vergoeding van enige vóór diens ziekte 'reeds aanwezige (maar tot het moment van openbaring verborgen) schade'. Indien het vonnis van de rechtbank aldus moet worden opgevat dat de rechtbank het ervoor houdt dat Van Hese al (geruime tijd) vóórdat zich zijn ziekte openbaarde bevoegd was om (onmiddellijk) vergoeding te vorderen van schade bestaande uit de aanwezigheid van een asbestvezel in zijn lichaam en/of van eventuele (toekomstige) schade als gevolg van een eventueel toekomstig mesothelioom, getuigt die redenering van een onjuiste rechtsopvatting, althans kan die redenering niet zonder meer leiden tot de gevolgtrekking dat de vordering van de erven Van Hese tot vergoeding van schade die Van Hese ten gevolge van zijn ziekte heeft geleden verjaard is. Ten onrechte en in strijd met (de in) art. 48 Rv. (neergelegde beginselen) en met (redelijke uitleg en toepassing van) art. 69 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering verjaard is. Naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht ving de verjaringstermijn van een vordering tot schadevergoeding (30 jaar ingevolge art. 2004 oud BW) aan op het moment dat de bevoegdheid om de onmiddellijke naleving van de verbintenis te eisen is ontstaan. Waar de schade waarvan de erven Van Hese vergoeding vorderen pas na 1993 is ontstaan, is de verjaringstermijn van art. 2004 oud BW nog niet begonnen te lopen vóór 1 januari 1992 en ook niet vóór 1 januari 1993. Van Hese had dus onder het oude recht zonder meer het recht om, indien zich bij hem ooit een ziekte mocht openbaren die veroorzaakt was door de onveilige werkomstandigheden bij De Schelde, schadevergoeding op de voet van art. 1638x lid 2 (oud) BW te vorderen. De beslissing van de rechtbank dat de vordering op 7 juni 1993 krachtens de huidige verjaringswetgeving verjaard is impliceert, dat het van toepassing worden van het nieuwe recht ten gevolge zou hebben gehad dat Van Hese zijn bevoegdheid om schadevergoeding van De Schelde te vorderen indien hij ooit een door blootstelling aan asbeststof veroorzaakte ziekte zou krijgen, feitelijk verloor tenzij die ziekte zich (tijdig) vóór 8 juni 1993 zou openbaren. Dat gevolg wordt echter door art. 69 Overgangswet verboden en de rechtbank had daarom — ook ambtshalve — behoren te oordelen dat art. 69 Overgangswet in de weg staat aan verjaring op grond van art. 3:310 BW.

Daarnaast is het oordeel dat de vordering van de erven Van Hese verjaard is onverenigbaar met de artikelen 1, 5, 6 en 13 EVRM. De vordering van de erven Van Hese strekt tot vergoeding van schade die van Hese geleden heeft doordat De Schelde haar verplichtingen ex art. 7A:1638x lid 1 (oud) BW (thans art. 7:658 lid 1 BW) niet is nagekomen en onvoldoende zorg heeft gehad voor het leven en de veiligheid Van Hese. Diens erfgenamen behoren dus daadwerkelijk toegang tot de rechter te krijgen om vergoeding van schade als in deze zaak aan de orde te vorderen. Voorzover art. 3:310 BW al in de weg staat aan die toegang, behoort die bepaling, als in strijd met verdragsrecht, — naar de rechtbank ingevolge (de in) art. 48 Rv. (neergelegde beginselen) ook ambtshalve had moeten onderkennen — op grond van art. 94 Grondwet in zoverre buiten toepassing te blijven. Het oordeel van de rechtbank dat de vordering verjaard is, is ook onverenigbaar met de artikelen 3 en 11 ESH en/of art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, gesloten te New York op 16 december 1966. Ook dit had reden voor de rechtbank behoren te zijn om art. 3:310 BW — ambtshalve — op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing te laten. Ten onrechte en met schending van art. 6:2 BW heeft de rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan honorering van het beroep van De Schelde op verjaring. Het is immers, naar de rechtbank miskent, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat een vordering als die van de erven Van Hese niet meer geldend zou kunnen worden gemaakt omdat die al verjaard zou zijn vóórdat die vordering überhaupt is ontstaan, althans vóórdat de bevoegdheid om onmiddellijk schadevergoeding te vorderen is ontstaan, althans vóórdat de gelaedeerde wist dat hij schade zou gaan lijden doordat hij een mesothelioom zou krijgen. Daarbij behoort in dit geval bovendien nog een rol te spelen de omstandigheid dat — naar van algemene bekendheid is en ook in de onderhavige procedure is gebleken — óók (erfgenamen van) andere (voormalige) werknemers van De Schelde die mesothelioom hebben gekregen (naar hun zeggen:) tengevolge van de onveilige werkomstandigheden bij De Schelde op de voet van art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW (thans art. 7:658 lid 2 BW) schadevergoeding vorderen in processen waarin De Schelde (géén verjaring heeft kunnen tegenwerpen en) ten gronde verweer voert, zodat voor De Schelde dus geenszins kan gelden dat zij, toen de erven Van Hese op 7 april 1997 de onderhavige procedure startten, niet meer behoefde te verwachten dat zij ooit nog in rechte zou worden betrokken in verband met nieuwe mesothelioomgevallen in de kring van haar (voormalige) werknemers. Onbegrijpelijk gemotiveerd en/of zelfs getuigend van een onjuiste rechtsopvatting is het oordeel van de rechtbank (rov. 3.5 van het vonnis) dat de kantonrechter 'terecht (…) opzet of grove schuld niet aanwezig (heeft) geacht, zulks op de door hem in rechtsoverweging 7 van zijn vonnis aangegeven gronden. De rechtbank neemt deze over met deze toevoeging dat, anders dan de erven nog hebben betoogd, het handelen of nalaten van De Schelde wel degelijk beoordeeld moet worden tegen de achtergrond van het in deze geldende aansprakelijkheidsregime omdat uit de vaststelling van het geldende aansprakelijkheidsregime voortvloeien de maatstaven waaraan het feitelijk handelen of nalaten van De Schelde kan worden getoetst en zonder die maatstaven toetsing niet mogelijk is.'

Deze redenering is ontoelaatbaar onduidelijk. De vraag of opzet of grove schuld (aan de zijde van De Schelde) al of niet aanwezig is geweest, kan toch niet zonder meer beantwoord worden aan de hand van de maatstaven van 'het in deze geldende aansprakelijkheidsregime', dat inderdaad — zoals de kantonrechter terecht overwoog — behelst dat aansprakelijkheid ook al kan ontstaan 'bij lichte verwijtbaarheid', terwijl ook de 'uit de vaststelling van het geldende aansprakelijkheidsregime' voortvloeiende maatstaven toch geenszins zonder meer onmogelijk maken dat de rechter onderzoekt of 'het feitelijk handelen of nalaten' van De Schelde de kwalificatie opzet of grove schuld verdient. En àls zodanige toetsing al onmogelijk is, valt niet begrijpen waarom de rechtbank de kantonrechter volgt in diens oordeel dat er geen opzet of grove schuld aanwezig is geweest. Immers wanneer het onmogelijk is om dat te onderzoeken, hoe kan de rechter dan tot het oordeel komen dat er geen opzet of grove schuld aanwezig is geweest? Mocht de rechtbank, de door de kantonrechter in zijn rov. 7 van zijn vonnis gegeven gronden overnemend, bedoeld hebben te zeggen dat de erven Van Hese onvoldoende gesteld hebben om daaruit te kunnen concluderen dat De Schelde bijzonder ernstig verwijt treft (opzet of grove schuld) wegens ontoereikende veiligheidsmaatregelen, is dat oordeel, in het licht van de stellingen van de erven Van Hese als neergelegd in de punten 21–24 van hun conclusie van repliek en in de punten 2.17 en 2.18 van hun memorie van grieven, onvoldoende begrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 8 Temeer klemmen de hiervoor aangewezen juridische fouten en motiveringsgebreken, waar de erven Van Hese ten processe (onweersproken) hebben benadrukt dat De Schelde tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen: de erven Van Hese — hebben bij exploit van 7 april 1997 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Schelde — gedagvaard voor de Kantonrechter te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Schelde te veroordelen tot betaling van: a. b. c. d.

een bedrag van ƒ 1000 aan materiële schade; een bedrag van ƒ 200 000 aan immateriële schade; de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand groot ƒ 828,44; de wettelijke rente over de bedragen genoemd onder a. en b. vanaf de dag van de aanzegging, zijnde 20 oktober 1993, en over de post c. vanaf 7 maart 1997. De Schelde heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 3 november 1997 de erven Van Hese hun vorderingen ontzegd. Tegen dit vonnis hebben de erven Van Hese hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij vonnis van 22 juli 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. 3.Beoordeling van het middel 3.1 Van Hese is als schilder bij De Schelde in dienst geweest van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Gedurende zijn werkzaamheden bij De Schelde is hij blootgesteld aan asbeststof. In de loop van 1996 is bij Van Hese een mesothelioom vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één oorzaak: het inademen van asbeststof. Op 29 oktober 1996 is De Schelde namens Van Hese aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x (oud) BW. Van Hese is op 18 november 1996 op 61-jarige leeftijd overleden. 3.2 In het onderhavige geding hebben de erven Van Hese vergoeding gevorderd van ƒ 1000 aan materiële schade, ƒ 200 000 wegens door Van Hese geleden immateriële schade, alsmede ƒ 828,44 voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand. De Schelde heeft zich ter bestrijding van deze vorderingen onder meer erop beroepen dat de in art. 3:310 lid 2 BW genoemde verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, is verlopen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben de erven Van Hese tegen het beroep op verjaring de volgende argumenten aangevoerd: I. de verjaringstermijn is gezien haar maatschappelijke gevolgen in casu onredelijk en dient op basis van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing te blijven; II. onder de gegeven omstandigheden is het beroep van De Schelde op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid; III. onder 'gebeurtenis' in art. 3:310 BW dient te worden verstaan het moment van aanvang van de groei van de tumor. De Rechtbank heeft, evenals de Kantonrechter, deze argumenten verworpen en het vonnis van de Kantonrechter, waarbij de vorderingen van de erven Van Hese zijn afgewezen, bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. 3.3.1 Het gaat in dit geding om de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW art. 3:310 van toepassing is. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij — waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen

van de gemaakte verwijten — meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801,NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken — hier: de blootstelling aan asbest — inderdaad tot schade — hier: de ziekte mesothelioom — zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept. Aantekening verdient hierbij dat, mede gelet op de overgangsrechtelijke complicaties in verband met de invoering van de nieuwe regeling met betrekking tot de verjaring op 1 januari 1992, van een benadeelde, als hij zich al ervan bewust is dat hij indertijd, vóór 1 januari 1992, asbestdeeltjes heeft ingeademd en dat de mogelijkheid bestaat dat na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar dientengevolge een mesothelioom zal ontstaan, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij voordat de ziekte zich heeft geopenbaard ter bewaring van zijn rechten de verjaring stuit. 3.3.2 Het voorgaande vindt steun in een belangrijk deel van de Nederlandse literatuur, alsmede in opvattingen die in het buitenland worden verdedigd (vgl. hetgeen dienaangaande is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 10.5 en 10.15.1). In dit verband verdient ook vermelding dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in § 50 van zijn arrest van 22 oktober 1996 in de zaak Stubbings c.s./Verenigd Koninkrijk (Reports 1996-IV, p. 1487, NJ 1997, 449), na tot uitgangspunt te hebben genomen dat het recht een vordering in te stellen 'is not absolute, but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access by its nature calls for regulation by the State. In this respect the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation (…)', hierop de uitzondering heeft aanvaard dat de beperkingen niet zo ver mogen gaan dat 'the very essence of the right is impaired', terwijl de beperking voorts in strijd is met art. 6 EVRM 'if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved'. Gelet op de — naar huidige inzichten zeer lange — duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met de verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de 'margin of appreciation' van de verdragsluitende Staten valt. Dit neemt evenwel niet weg dat de in 3.3.1 voorziene mogelijkheid van het buiten toepassing blijven van de verjaringstermijn van dertig jaar wel in lijn is met het in art. 6 § 1 EVRM belichaamde recht op toegang tot de rechter. Het in 3.3.1 overwogene strookt ook met de grondgedachte van het inmiddels bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden (Kamerstukken 26 824). De hierin voorgestelde regeling komt hierop neer dat met betrekking tot schadevergoeding ter zake van letsel of overlijden uitsluitend de vijfjarige verjaringstermijn geldt, welke termijn aanvangt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is. Dat aan die grondgedachte in de overgangsregeling van het wetsvoorstel geen rechtsgevolgen zijn verbonden ten gunste van benadeelden in de gevallen waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis vóór de inwerkingtreding van de voorgestelde nieuwe regel heeft plaatsgevonden, staat niet in de weg aan het hiervoor in 3.3.1 gegeven oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn toepassing te geven aan de thans geldende verjaringsregel. Aan evenbedoeld oordeel doet evenmin af dat inmiddels de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers tot stand is gekomen (Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 januari 2000, Stcrt.2000, 16, in werking getreden op 26 januari 2000), ingevolge welke regeling tegemoetkomingen kunnen worden uitgekeerd aan asbestslachtoffers met maligne mesothelioom die niet op grond van het burgerlijk recht schadevergoeding kunnen krijgen onder meer wegens verjaring van de vordering. Deze regeling voorziet immers slechts in beperkte uitkeringen aan werknemers die op 6 juni 1997 — de datum van het kabinetsbesluit tot het treffen van deze regeling — nog in leven zijn.

3.3.3 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen: a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en — mede in verband daarmede — of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde; b. in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat; c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; d. in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. 3.3.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 6 gegrond is en dat onderdeel 5, voor zover het zich beroept op art. 6 EVRM, geen verdere behandeling behoeft. Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de overige in het middel naar voren gebrachte klachten nog het volgende. 3.4 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de opvatting — waarvan de Rechtbank, oordelend dat de verjaringstermijn op 7 juni 1993 is voltooid, volgens het onderdeel kennelijk is uitgegaan — dat onder een 'rechtsvordering' als bedoeld in art. 3:310 leden 1 en 2 BW mede moet worden begrepen een nog niet bestaande rechtsvordering die in de toekomst zou kunnen ontstaan en/of een rechtsvordering waaraan geen bevoegdheid is verbonden onmiddellijk de naleving van de verbintenis te eisen en/of een rechtsvordering ter zake van schade die voor de gelaedeerde niet kenbaar is omdat zij nog niet is geleden. De Rechtbank heeft naar aanleiding van het daaromtrent gevoerde debat van partijen haar oordeel, zoals blijkt uit rov. 3.6 van haar vonnis, kennelijk hierop gegrond dat volgens art. 310 leden 2 en 3 als gebeurtenis die de verjaring doet aanvangen, moet worden aangemerkt het tijdstip waarop de blootstelling van Van Hese aan asbest is geëindigd, te weten 8 juni 1963. Op grond van de tekst van deze bepaling en de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Spier onder 6.6 - 6.11, moet worden aangenomen dat als gebeurtenis heeft te gelden de gedraging — handelen of nalaten — van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden, ook al is het vooralsnog onzeker of inderdaad schade een gevolg ervan zal zijn en al heeft de schade, indien zij zich voordoet, zich pas later gemanifesteerd. In het onderhavige geval moet dus als gebeurtenis worden aangemerkt de blootstelling aan asbest, dat wil in verband met het derde lid van art. 3:310 zeggen het einde van die blootstelling. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van de Rechtbank juist is, zodat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld. Dit brengt mee dat ook onderdeel 3 tevergeefs is voorgesteld. 3.5 Onderdeel 4 berust op de gedachtengang dat volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht de verjaringstermijn van art. 2004 (oud) BW aanving op het tijdstip waarop de bevoegdheid is ontstaan om onmiddellijke nakoming van de verbintenis te eisen, dat volgens het voorheen geldende recht Van Hese de bevoegdheid had op de voet van art. 1638x (oud) BW schadevergoeding te vorderen indien zich bij hem een ziekte zou openbaren die zou zijn veroorzaakt door de werkomstandigheden bij De Schelde, en dat uit art. 69 Ow NBW volgt dat die bevoegdheid is blijven bestaan. Deze gedachtengang ziet evenwel eraan voorbij dat met betrekking tot de verjaring een bijzondere overgangsregel toepasselijk is, te weten art. 73 Ow NBW, waaruit volgt dat de vraag of in het onderhavige geval de rechtsvordering is verjaard, moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:310. 3.6 Onderdeel 5 behelst naast het hiervoor besproken beroep op art. 6 EVRM voorts de klacht dat het oordeel van de Rechtbank dat de vordering van de erven Van Hese is verjaard, in strijd is met de artikelen 1, 5 en 13 EVRM. Niet valt evenwel in te zien op welke gronden — het onderdeel noemt zodanige gronden ook niet — toepassing van de onderhavige verjaringstermijn in strijd zou zijn met art. 5 EVRM, welke bepaling betrekking heeft op het recht op vrijheid en veiligheid van de persoon. Het beroep op de artikelen 1 en 13 EVRM heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis. Het betoog van het onderdeel dat de Rechtbank op grond van de artikelen 3 en 11 ESH en/of art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, gelet op art. 94 Gr.w

3.7

3.8

ambtshalve art. 3:310 buiten toepassing had moeten laten, faalt, aangezien voormelde verdragsbepalingen geen rechtstreekse werking hebben. Het onderdeel is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank heeft kennelijk met het oog op de vraag of zich een uitzonderlijk geval als hiervoor in 3.3.1 bedoeld voordoet, onderzocht of aan de zijde van De Schelde opzet of grove schuld bestond met betrekking tot het nalaten van de vereiste voorzorgsmaatregelen. Onderdeel 7 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank de door de erven Van Hese aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende geoordeeld om opzet of grove schuld van De Schelde aan te nemen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat na verwijzing in de eerste plaats alsnog zal moeten worden onderzocht of de vordering van de erven Van Hese afstuit op het beroep van De Schelde op verjaring. Partijen zullen met het oog op de beoordeling van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 22 juli 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Schelde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven Van Hese begroot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Spier 1.Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de Kantonrechter te Middelburg in rov. 1 van zijn vonnis d.d. 3 november 1997 zijn vastgesteld; zie ook rov. 3 van het bestreden vonnis. 1.2 Van Hese is als schilder bij De Schelde in dienst geweest van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Gedurende zijn werkzaamheden bij De Schelde is Van Hese blootgesteld aan asbeststof. 1.3 In de loop van 1996 is bij Van Hese een mesothelioom vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één oorzaak: het inademen van asbeststof. 1.4 Op 29 oktober 1996 is De Schelde namens Van Hese aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A:1638x BW. 1.5 Van Hese is op 18 november 1996 overleden op 61-jarige leeftijd. 2.Verloop van de procedure 2.1 Op 7 april 1997 hebben de erven De Schelde gedagvaard. Zij vorderden betaling van ƒ 1000 aan materiële schade, bestaande uit reiskosten, extra kosten van thuisverzorging, aanschaf van extra nachtkleding en dergelijke. 2.2 Voorts vorderden zij een bedrag van ƒ 200 000 aan smartengeld. Deze vordering — zo zal moeten worden afgeleid uit de cvr (sub 46–49) — kwam volgens de erven oorspronkelijk aan Van Hese toe, maar is door diens overlijden onder algemene titel overgegaan op de erven. De erven hebben erop gewezen dat De Schelde tegen aansprakelijkheid is verzekerd (dagvaarding onder 13). 2.3 De Schelde heeft de vorderingen weersproken en heeft zich beroepen op verjaring (cva sub 3–6). Voor het geval het beroep op verjaring niet zou opgaan, erkent De Schelde de materiële schade ten bedrage van ƒ 1000, maar betwist zij de hoogte van de gevorderde immateriële schade. 2.4 Bij repliek stellen de erven zich primair op het standpunt dat de verjaringsregeling gezien de maatschappelijke gevolgen op basis van art. 6:2 BW buiten toepassing dient te blijven. Zij voeren aan dat zich tot het jaar 2030 nog ongeveer 40 000 asbestgerelateerde ziektegevallen zullen voordoen; de helft hiervan betreft mesothelioom. Het zou volgens de erven onbillijk en onwenselijk zijn als veel van deze slachtoffers zich geconfronteerd zouden zien met het verloren gaan van hun vorderingsrecht (sub 6–13). Daarbij komt dat De Schelde verzekerd was, zodat de verzekeraar de schade zal vergoeden, aldus de erven (sub 14). 2.5 Subsidiair menen de erven dat het beroep van De Schelde onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Zij beroepen zich op de omstandigheden waaronder de schade werd veroorzaakt, de aard en de ernst van de schade en de gevolgen. Volgens de erven heeft De Schelde Van Hese zonder adequate veiligheidsmaatregelen aan asbest blootgesteld, terwijl zij de gevaren had moeten

kennen. De Schelde heeft een groot economisch voordeel gehad van het gebruik van de zeer goedkope asbest, aldus de erven. Onder die omstandigheden gaat het volgens de erven niet aan thans een beroep op verjaring te doen. Ook in dit verband achten de erven het van belang dat De Schelde tegen dit risico verzekerd was (sub 18–28). 2.6 Meer subsidiair beroepen de erven zich erop dat het begrip 'gebeurtenis' in de zin van art. 3:310 BW niet is het moment van blootstelling aan asbest, maar het moment waarop de asbestdeeltjes in het lichaam gaan reageren en een tumor begint te groeien. Deze beide momenten kunnen jaren uit elkaar liggen. Met het enkele inademen van asbestdeeltjes is de schadeveroorzakende gebeurtenis wel begonnen maar nog niet voltooid, aldus de erven (sub 29–34). 2.7 De Schelde betoogt bij cvd dat aan de verjaringstermijn van dertig jaar strikt de hand moet worden gehouden. Zij is van mening dat de asbestproblematiek een nationale aanpak vergt en niet kan worden afgewenteld op enkele werkgevers. Zij wijst op de precedentwerking die kan uitgaan van het honoreren van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Wat betreft het begrip 'gebeurtenis' is De Schelde van oordeel dat hieronder moet worden verstaan het moment van beëindiging van de blootstelling aan asbest. 2.8 De Kantonrechter heeft de vordering op grond van verjaring afgewezen. Hij overweegt daartoe dat de dertigjarige verjaringstermijn pas ruim vijf jaar geleden in werking is getreden; de wetgever heeft daarbij een 'algemene afweging' gemaakt tussen de belangen van benadeelden en aansprakelijken. Om die reden acht de Kantonrechter zich niet gelegitimeerd in deze wettelijke regeling in te grijpen en een generieke uitzondering te maken voor de verjaring van mesothelioomslachtoffers (rov. 4 en 5). 2.9 Voorts overweegt de Kantonrechter dat in aanmerking moet worden genomen dat De Schelde ook in geval van lichte verwijtbaarheid aansprakelijk is voor schade die zij aan haar werknemer toebrengt. Volgens de Kantonrechter rechtvaardigt hetgeen de erven hebben aangevoerd niet de conclusie dat De Schelde een 'bijzonder ernstig verwijt' treft wegens ontoereikende veiligheidsmaatregelen. Ook op dit punt is er geen grond voor toepassing van art. 6:2 BW, aldus de Kantonrechter (rov. 6/7). 2.10 Tot slot is de Kantonrechter van oordeel dat onder 'gebeurtenis' in de zin van art. 3:310 lid 2 BW moet worden verstaan het moment van het inademen van de fatale asbestvezels (rov. 8). Het voortdurende feit der inademing eindigde op 7 juni 1963 zodat de verjaring op 7 juni 1993 is voltooid (rov. 9). 2.11.1 De erven zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben als 'enige en algemene grief' aangevoerd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hun vordering verjaard is wegens de voltooiing van de absolute verjaringstermijn ex art. 3:310 BW. Deze grief valt in een aantal subgrieven uiteen. 2.11.2 De verjaringsregeling is gezien haar maatschappelijke gevolgen onredelijk en dient op basis van art. 6:2 BW buiten toepassing te blijven (mvg sub 2.2–2.15). De erven beroepen zich op hetgeen zij in hun cvr te berde hebben gebracht (zie hierboven sub 2.4). 2.11.3 Onder de gegeven omstandigheden is het beroep van De Schelde op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid (mvg sub 2.16–2.18). Ook hierbij verwijzen de erven naar hun cvr (zie hierboven sub 2.5). Zij wijzen er voorts op dat De Schelde haar werknemers aan asbest heeft blootgesteld, hoewel er in binnen- en buitenland een overmaat aan informatie beschikbaar was over de schadelijkheid van asbest. Daaraan doet volgens hen niet af dat een werkgever reeds in geval van lichte verwijtbaarheid aansprakelijk is. 2.11.4 Onder het begrip 'gebeurtenis' in art. 3:310 lid 2 BW dient te worden verstaan het moment van aanvang van de groei van de tumor (mvg sub 2.19–2.23). De erven wijzen opnieuw naar hun cvr (zie hierboven sub 2.6). Om redenen van redelijkheid en billijkheid is de gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW volgens de erven het moment van bekend worden met de schade. 2.12 De Schelde voert — mede onder verwijzing naar haar cva en cvd — aan dat de redelijkheid en billijkheid niet een absolute verjaringstermijn opzij kunnen zetten en dat het primaat in deze bij de rechtszekerheid ligt waarbij ook verzekeraars belang hebben. Zij wijst erop dat de verjaring in ieder geval door verloop van 30 jaar intreedt (mva sub 5–16). Volgens De Schelde kan haar geen ernstig verwijt worden gemaakt dat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen, omdat zij omstreeks 1963 nog niet op de hoogte behoefde te zijn van het feit dat asbest mesothelioom kon veroorzaken. Pas ver na 1970 is zij door de Staat verplicht om maatregelen te nemen ten aanzien van het werken met asbest (mva sub 20). Tot slot meent De Schelde dat het begrip 'gebeurtenis' moet worden opgevat als het moment van beëindiging van de blootstelling aan asbest (mva sub 21/22). 2.13 De Rechtbank overweegt dat het wrang is te constateren dat het vanuit het oogpunt van individuele gerechtigheid louter door tijdsverloop voor sommige mesothelioomslachtoffers wel, maar voor andere niet mogelijk is hun werkgever aan te spreken. Toch wil de Rechtbank geen '(in wezen) generieke uitzondering' maken voor mesothelioomslachtoffers: '3.3. (…) Daarbij is van doorslaggevend belang dat de huidige verjaringswetgeving van recente datum is. Speciaal ten behoeve van gevallen van milieuschade en schade als gevolg van gevaarlijke stoffen (zoals asbest) is daarin een verlengde verjaringstermijn van 30 jaar opgenomen. Die verlenging is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, tot stand gekomen nadat in de literatuur gewezen was, onder andere, op de positie van asbestslachtoffers wier schade vaak pas vele jaren na

blootstelling aan het licht treedt. Op grond van het argument van de rechtszekerheid is die termijn desondanks niet verder verlengd dan tot 30 jaar en is — expliciet — evenmin gekozen voor een stelsel waarbij de verjaringstermijn pas een aanvang neemt op het moment van het bekend worden van de schade. Indien aan de belangen van asbestslachtoffers op het stuk van de verjaring verder tegemoet gekomen zou moeten worden zou zulks ook dienen te geschieden door de wetgever.' 2.14 De Rechtbank neemt het oordeel van de Kantonrechter over dat indien er sprake zou zijn van opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde, een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou kunnen zijn. De Rechtbank acht opzet of grove schuld evenwel niet aanwezig op de gronden die de Kantonrechter in zijn vonnis heeft aangegeven. Zij voegt daaraan toe dat het handelen of nalaten van De Schelde moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het geldende aansprakelijkheidsregime 'omdat uit de vaststelling van het geldende aansprakelijkheidsregime voortvloeien de maatstaven waaraan het feitelijk handelen of nalaten van De Schelde kan worden getoetst en zonder die maatstaven toetsing niet mogelijk is (rov. 3.5).' 2.15 Als gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW merkt de Rechtbank aan de periode van blootstelling aan asbest. De verjaringstermijn is derhalve gaan lopen op 8 juni 1963, aldus de Rechtbank (rov. 3.6). 2.16 De erven zijn tijdig in cassatie gekomen. De Schelde heeft het cassatieberoep weersproken. 2.17 De problematiek die in deze zaak centraal staat, komt eveneens aan de orde in de zaak rolnr. C 98/220. In beide zaken wordt heden geconcludeerd. 3.Is art. (7A:)1638x (oud) BW van toepassing? 3.1 Het gaat er in deze procedure primair om de verjaringskwestie op te helderen. De erven hebben aangevoerd dat De Schelde aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. De aansprakelijkheid als zodanig is door De Schelde niet bestreden. Naast een beroep op verjaring heeft zij zich ertoe beperkt de hoogte van de gevorderde immateriële schadevergoeding te bestrijden. 3.2 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of de erven hun vordering wel op art. (7A:)1638x (oud) BW hebben kunnen baseren. Een vraag die trouwens bevestigend zou moeten worden beantwoord. In de parallelprocedure (rolnr. C98/220) heb ik dat onder 3 nader uitgewerkt. 4.De mogelijke gevolgen van het openbreken van de verjaringsregeling 4.1 Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen (in het bijzonder de werkgever of diens verzekeraar) het (in feitelijke aanleg) niet nodig gevonden gegevens te verstrekken over de mogelijke repercussies van het openbreken van de verjaringsregeling. Zoals hiervoor onder 2.7 aangestipt heeft De Schelde aangedrongen dat de asbestproblematiek een nationale aanpak vergt; voorts heeft zij gewezen op de precedentwerking die kan uitgaan van het honoreren van een beroep op art. 6:2 BW. 4.2 Ik wil niet verhelen dat voor mij niet zonder gewicht is wat de eventuele gevolgen zouden zijn, zou een uitzondering op de termijn van 30 jaar (die ten deze van toepassing is[1]) worden aanvaard. De gevolgen kunnen op verschillend vlak liggen. In de eerste plaats ware te denken aan het aantal gevallen waarin het openbreken van de strikte termijnen zou leiden tot het honoreren van aanspraken die anders kansloos zijn. Naar mag worden aangenomen wordt de verzekerbaarheid én de eventuele pijn voor bedrijven en verzekeraars in het bijzonder door dit kwantitatieve aspect bepaald. 4.3 Niets wijst er op dat veel ziektes die aanleiding zouden kunnen geven tot vorderingen krachtens art. 7:658 BW (of diens voorgangers)[2] een incubatietijd hebben van meer dan 20 of 30 jaar.[3] Het ligt op de weg van de werkgever (of diens verzekeraar) om concrete gegevens aan te dragen die op het tegendeel wijzen. Dat is niet gebeurd. 4.4.1 Daarom houd ik het er voorshands voor dat de onderhavige problematiek in het bijzonder speelt in het kader van mesothelioom. Het is aannemelijk dat de echte hausse nog voor de deur staat. [4] In dit verband wordt wel gesproken over vijf tot tienduizend claims in de komende twintig jaar. [5] Het aantal mannen dat de komende decennia wordt geconfronteerd met mesothelioom wordt door Burdorf c.s. op ruim 19 000 geschat.[6] Of deze schattingen realistisch zijn, kan ik niet beoordelen. Dat is — het verhaal wordt eentonig — te wijten aan gebrek aan voorlichting.[7] 4.4.2 In welk deel van de toekomstige mesothelioom-zaken de 30 jaar termijn een rol speelt is een slag in de lucht. Ik wil mij niet aan speculaties wagen. Het zou zeer wel om wezenlijke aantallen kunnen gaan; het zou ook best mee kunnen vallen. Het eerste is waarschijnlijker dan het laatste. Volgens de MvT op de regeling die de verjaringsregeling voor gevallen van verborgen schade door letsel en overlijden beoogt aan te passen, wordt gesuggereerd dat het om 15% van de claims zou kunnen gaan. [8] Dat is geen gering percentage. Welke bedragen hiermee gemoeid (kunnen) zijn is in belangrijke mate ongewis. In zijn rapport Asbestslachtoffers wordt, op basis van beperkt dossieronderzoek, gesproken over schikkingen die liggen tussen ƒ 8000 en ƒ 178 000. De meeste schikkingen belopen bedragen gelegen tussen ƒ 75 000 en ƒ 110 000.[9] 4.4.3 Bij de aantallen claims speelt uiteraard ook een rol dat er aanwijzingen zijn dat de claimbereidheid, in elk

geval wanneer het gaat om letselschade, toeneemt. Een omstandigheid die op het terrein van beroepsziekten intussen door de overheid in de hand is gewerkt.[10] Naar verluidt moet ten minste rekening worden gehouden met een actievere opstelling van de vakbeweging. [11] 4.4.4 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.4.1 - 4.4.3 is opgemerkt, is niet onaannemelijk dat ten deze relevante financiële belangen op het spel staan.[12] 4.5 Ik kom dan op de effecten voor bedrijven en hun verzekeraars. Aansprakelijkheid wordt eerst aangenomen wanneer werkgevers, naar de inzichten van destijds[13], te kort zijn geschoten. Als daarvan sprake is, dan kan de werkgever nauwelijks verrast zijn dat hij voor de daaruit voortspruitende schade aansprakelijk wordt gesteld. Hij had daarmee rekening kunnen en moeten houden.[14] Hetzij door de werkomstandigheden aan te passen (hetgeen uiteraard zijn primaire verantwoordelijkheid was), dan wel door de te verwachten schade door te berekenen in de prijs van zijn producten en/of door zich adequaat te verzekeren. 4.6 Indien en voorzover het zou gaan om werkgevers die maatregelen achterwege hebben gelaten in de verwachting dat aanspraken zouden stranden op de verjaring[15], dan is het subjectief bezien ongetwijfeld verdrietig dat zij in die verwachting worden teleurgesteld, objectief bezien is er bij die stand van zaken m.i. onvoldoende reden voor mededogen dat zich uit in het afwijzen van overigens gerechtvaardigde claims. Hierbij valt nog te bedenken dat de regeling inzake verjaring ten tijde van het dienstverband van Van Hese (en in casu zelfs tot 1 januari 1993) anders luidde. Bij toepasselijkheid van het oude recht zou de vordering niet zijn verjaard.[16] 4.7 Hadden de werkgevers hun hoop niet gevestigd op het instituut der verjaring, dan is er — louter uit een oogpunt van billijkheid — geen klemmende grond om hen te hulp te schieten voor de gevolgen van het treffen van ontoereikende veiligheidsmaatregelen. 4.8 Voor verzekeraars geldt in essentie hetzelfde als voor de werkgevers. Als zij dekking hebben verleend voor schades als de onderhavige, dan kan het geen verrassing zijn dat daarop claims worden ingediend. Mogelijk hebben zij zich vergist in de omvang van het probleem, maar dat is hooguit relevant wanneer zij zich zo goed mogelijk hebben vergewist van de potentiële risico's waarvoor ze dekking hebben verleend. Daaromtrent is niets gesteld of zelfs maar geïndiceerd. Ervaringsregels wijzen uit dat het onaannemelijk is dat zij aldus tewerk zijn gegaan. Ook thans nog gaan verzekeraars op ruime schaal door met het verlenen van dekking voor risico's die minstgenomen een serieuze kans op claims in zich bergen.[17] 4.9 Wellicht (vermoedelijk) hebben verzekeraars te weinig premie gevraagd.[18] Voorzover dat niet het gevolg is van omstandigheden als onder 4.8 genoemd, is de felle concurrentie daaraan mogelijk (geenszins denkbeeldig) debet.[19] Indien zulks het geval is, ligt het niet voor de hand om de schade af te wentelen op slachtoffers. Waarom zouden zij de dupe moeten worden van de concurrentie tussen verzekeraars? 4.10.1 Het — intussen in deze zaak niet aangevoerde — argument van onverzekerbaarheid voor de toekomst kan slechts van belang zijn wanneer dit ampel wordt toegelicht. Reeds eerder heb ik er op gewezen dat krokodillentranen gemakkelijk zijn geplengd.[20] De ervaring leert dat men dergelijke stellingen met een korreltje zout mag nemen. 4.10.2 Ten minste[21] zal moeten worden aangegeven dat en waarom het onmogelijk is om tegen adequate premies dekkingen te verstrekken. Dat de premies dan — naar in de rede ligt — (wellicht zeer fors) zullen stijgen, legt m.i. geen gewicht van betekenis in de schaal. Zeker bij letsel- en overlijdensschade is een stelling die erop neer komt dat benadeelden deze voor eigen rekening moeten nemen omdat de prijs van goederen of diensten anders stijgt niet aanstonds overtuigend.[22] 4.11 Voor het eerst in cassatie heeft De Schelde meer dan terloops aandacht besteed aan de mogelijke gevolgen van — kort gezegd — het openbreken van de verjaringsregeling. Hetgeen Mr Meijer in zijn s.t. daaromtrent heeft aangevoerd is van voldoende belang om er bij stil te staan. 4.12 De Schelde wijst erop dat de gevaren van het werken met asbest destijds zijn onderschat. Daarom zijn thans onvoldoende gegevens beschikbaar om vragen inzake 'wie, hoe vaak en op welke wijze' met asbest hebben gewerkt te kunnen beantwoorden. Personeelsdossiers zijn niet meer voorhanden. Authentieke gegevens over de toenmalige arbeidsomstandigheden zijn niet bewaard gebleven. In samenhang met de aangescherpte zorgplicht levert dit in het bijzonder voor de talloze kleinere bedrijven een onbillijke situatie op (s.t. onder 7). 4.13.1 In het bijzonder bij de beoordeling van een beroep op art. 6:2 BW kan met omstandigheden als onder 4.12 verwoord rekening worden gehouden. Immers bepalen, naar dit artikel expliciet verwoordt, de omstandigheden van het geval of een beroep op een wettelijke bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het onderhavige geval legt het voor het eerst in cassatie voorgedragen betoog geen gewicht in de schaal. Vooreerst gaat het om nova. Belangrijker is dat niet wordt aangegeven dat en waarom deze omstandigheden De Schelde parten hebben gespeeld.[23] 4.13.2 Met het oog op andere zaken merk ik nog op dat voor de vraag welke betekenis aan deze en dergelijke uiteenzettingen wordt gehecht van groot belang is of ze voldoende concreet en nauwkeurig zijn.

Wanneer het onmogelijk zou zijn om de stellingname te detailleren, mag ten minste worden verwacht dat wordt aangegeven: a. waarom dat onmogelijk is; b. of de werkgever zich, tegen de achtergrond van de destijds bestaande inzichten, redelijkerwijs van de ter zake dienende gegevens heeft kunnen en mogen ontdoen. 5.Mesothelioom en de dertigjarige verjaringstermijn 5.1 In het kader van het aanvangstijdstip van de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW is uitsluitend beslissend het tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond. [24] Deze verjaringsregel kan in verschillende situaties tot — uit een oogpunt van rechtvaardigheid — onwenselijke resultaten leiden. 5.2 Voor sommige situaties heeft de wetgever inmiddels (deel)oplossingen getroffen. Dit geldt vooralsnog met name voor sluipende schade.[25] Voor mesothelioom bestaat nog geen — in elk geval geen expliciete[26]— wettelijke oplossing. Schade veroorzaakt door mesothelioom kenmerkt zich hierdoor dat de schade pas vele jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt; niet zelden meer dan 30 jaar na de (laatste) blootstelling. 5.3 De wetgever is zich, weliswaar wat laat, bewust geworden van de schrijnende situatie van mesothelioomslachtoffers. Op 30 maart 1999 heeft Staatssecretaris Hoogervorst de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffersaangekondigd. Deze regeling geeft asbestslachtoffers die lijden aan mesothelioom en die geen schadevergoeding ontvangen wegens faillissement van hun werkgever, het niet meer te achterhalen zijn van hun werkgever of omdat hun vordering verjaard is, aanspraak op een gefixeerd bedrag. Het gaat hier om een tegemoetkoming van ƒ 25 000 die de 'maatschappelijke erkenning' voor hun leed tot uitdrukking brengt mits zij op 6 juni 1997 nog in leven waren.[27] Voor de erven biedt dit initiatief geen uitkomst omdat Van Hese is overleden vóór de peildatum van 6 juni 1997. 5.4.1 Voorts heeft de Minister van Justitie op 24 september 1999 een voorstel tot wijziging van de art. 3:310 BW ingediend.[28] Het voorgestelde nieuwe vijfde lid luidt als volgt: 'In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.' 5.4.2 Deze wetgeving zal slechts toepasselijk zijn op schadegebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de wet.[29] De reden hiervoor is dat het gaat om een 'fundamentele breuk' met het huidige verjaringsrecht, zodat de rechtszekerheid in het geding is. Bovendien wordt zo de (verzekerings)praktijk de mogelijkheid geboden zich aan te passen aan het nieuwe recht.[30] 5.4.3 Deze nieuwe verjaringstermijn zou — zelfs als de aangekondigde wet reeds in werking was getreden — niet toepasselijk zijn gelet op het overgangsrechtelijk regime. 5.5 Opmerking verdient nog dat het ministerie van Defensie zich bereid heeft verklaard in voorkomende gevallen af te zien van het beroep op verjaring.[31] Bespreking van het cassatiemiddel 6.De rechtsvordering tot vergoeding van schade 6.1 Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de vordering van de erven verjaard is. Deze algemene klacht, die is vervat in onderdeel 1, wordt in de daarop volgende onderdelen geadstrueerd en uitgewerkt. 6.2 In onderdeel 2 betogen de erven dat bij Van Hese de ziekte na 7 juni 1993 is ontstaan en dat Van Hese voordien niet wist dat hij schade zou gaan lijden ten gevolge van mesothelioom. De vordering is derhalve pas ontstaan na die datum, althans had Van Hese vóór 8 juni 1993 niet de bevoegdheid om onmiddellijk de naleving te eisen van enige verbintenis van De Schelde tot schadevergoeding als gevolg van mesothelioom. De Rechtbank vat, aldus het onderdeel, 'rechtsvordering' klaarblijkelijk op als een (nog) niet bestaande vordering. Deze opvatting is volgens de erven onjuist, zeker nu het gaat om aansprakelijkheid op grond van art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW. 6.3 De klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Een betoog als door het onderdeel voorgedragen is in feitelijke aanleg niet aan de orde geweest. De discussie heeft zich daar toegespitst op de vraag wat heeft te gelden als een gebeurtenis in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Daarop heeft de Rechtbank gerespondeerd. Een betoog als door het onderdeel aan de Rechtbank toegedicht valt in het bestreden vonnis niet te lezen. 6.4 Ten overvloede: het onderdeel ziet eraan voorbij dat de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis en niet van het moment van ontstaan van de vordering. 6.5 Zulks blijkt uit de tekst van art. 3:310 BW en is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Het tweede lid van art. 3:310 BW ziet gebeurtenis en schade kennelijk als twee niet per se samenvallende begrippen. Beslissend is wanneer de gebeurtenis plaatsgreep waardoor de schade is

veroorzaakt. Wanneer de schade plaatsvindt doet niet ter zake. Het derde lid versterkt deze lezing. Gaat het bijvoorbeeld om een 'voortdurend feit' of om een 'opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak', dan is beslissend wanneer het 'feit is opgehouden' of wanneer het laatste feit plaatsvindt. Dit derde lid komt in de lucht te hangen wanneer het in werkelijkheid aan zou komen op een posterieure gebeurtenis als het zich manifesteren van de schade of iets dergelijks. 6.6 Uit de MvT op de hier relevante verjaringsbepalingen blijkt dat de Minister de opvatting dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen bij bekendheid met de schade van de hand wijst. De bewindsman heeft zich laten inspireren door (wat thans is) het Verdrag van Lugano inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van milieugevaarlijke activiteiten. Daarin is gekozen voor een opzet waarin een betrekkelijk korte termijn loopt vanaf bekendheid met onder meer de schade en in elk geval een lange termijn vanaf het 'incident'.[32] Een termijn van vijftig jaar wordt afgewezen omdat deze te veel afbreuk doet aan de rechtszekerheid.[33] De MvAII stipt aan dat een termijn van dertig jaar in andere landen veelal als te lang wordt ervaren.[34] 6.7 Van Dam heeft er een lans voor gebroken om de regeling van het tweede lid van art. 3:310 BW ook te laten gelden voor andere gevallen waarin de benadeelde buiten zijn toedoen kan worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van de verjaring.[35] De Minister heeft zijn voorstel niet willen overnemen.[36] 6.8 De benadering van het onderdeel verdraagt zich ook niet met de uiteenzettingen van de Minister over sluipende schade. Deze kunnen moeilijk anders worden begrepen dan aldus: niet vereist is dat de gebeurtenis reeds schade teweeg heeft gebracht.[37] 6.9 Ook het Eerste Kamerlid Heijne Makkreel gaat daarvan uit; hij spreekt van 'iets gebeuren'[38], waarbij duidelijk niet wordt gedoeld op de gevolgen voor de (ontwikkeling van) schade die daaruit voortvloeit. 6.10 Niet voor misverstand vatbaar is de toelichting van Staatssecretaris Kosto: 'Het einde van het voortdurende feit, of van de serie feiten, zal in de belangrijkste gevallen in de praktijk niet moeilijk te bewijzen zijn. Het gaat immers om feiten als de staking van een bedrijf of van een bepaalde bedrijfsactiviteit, nauwkeurig vast te stellen in de tijd. [39] 6.11 Ten slotte verdient vermelding dat in de Eerste Kamer door de Minister is betoogd dat de gebeurtenis uit zijn aard aan de schade voorafgaat.[40] Ook het hierna nog te bespreken arrest inzake kindermishandeling laat daarover geen misverstand bestaan.[41] 6.12 Hoewel ik sympathie heb voor de benadering van de erven meen ik dat de door hen voorgestane oplossing niet ware te volgen. Hun stelling dat 'een rechtsvordering tot vergoeding van schade' onderstelt dat de verjaring geen aanvang kan nemen voordat er schade is, is niet te rijmen met hetgeen onder 6.5–6.11 is verwoord. 6.13 De consequenties van de door de erven bepleite oplossing zijn moeilijk te overzien.[42] Ook zal het niet gemakkelijk zijn de regel zo te formuleren dat de gevolgen binnen beheersbare proporties blijven. Bij die stand van zaken is er onvoldoende aanleiding in te gaan tegen letter en bedoeling van de wet. Het standpunt van de erven vindt geen aanhang in de gezaghebbende literatuur. Dat ligt anders voor de hier voorgestane interpretatie.[43] 6.14 De hier verdedigde opvatting strookt, als gezegd, met de inzichten van de (huidige) minister van Justitie; zie onder 5.1. Ook hierop loopt het onderdeel stuk. 7.Kon reeds vóór het zich openbaren van de ziekte schadevergoeding worden gevorderd? 7.1 In onderdeel 3 voeren de erven aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Van Hese reeds vóór de openbaarmaking van zijn ziekte vergoeding kon vorderen van 'schade bestaande uit de aanwezigheid van een asbestvezel in zijn lichaam en/of van eventuele (toekomstige) schade.' Het onderdeel leidt dit klaarblijkelijk af uit de passage waarin de Rechtbank spreekt van 'reeds aanwezige (maar tot het moment van openbaring verborgen) schade.' 7.2

7.3

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, wat er ook zij van hetgeen de Rechtbank heeft bedoeld met de geciteerde woorden. Partijen hebben, als gezegd, in feitelijke aanleg gedebatteerd over de vraag wat moet worden verstaan onder 'gebeurtenis' in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Zoals vermeld onder 6 is het oordeel dat de Rechtbank daaromtrent heeft geveld juist. Er is geen reden te veronderstellen dat de Rechtbank tevens een oordeel heeft gegeven of heeft willen geven over een kwestie die door partijen niet aan de orde is gesteld.

8.Miskenning van het overgangsrecht 8.1 Onderdeel 4 ontvouwt een hoogst originele visie op het overgangsrecht. Aangedrongen wordt dat ingevolge art. 69 Overgangswet de verjaringstermijn van art. 2004 (oud) BW geldt. Uit laatstgenoemde bepaling vloeit voort dat de verjaringstermijn van een vordering tot vergoeding van schade gaat lopen vanaf het moment dat de bevoegdheid om de onmiddellijke naleving van de verbintenis te eisen is ontstaan. Dit brengt met zich mee dat de verjaringstermijn onder het oude recht niet vóór 8 juni 1993 zou zijn aanvangen, aldus de erven. Het per 1 januari 1993 van toepassing worden van de nieuwe

8.2 8.3

8.4

8.5

8.6 8.7

8.8

8.9 8.10 8.11

8.12

8.13

verjaringsregeling zou impliceren dat Van Hese zijn onder het oude recht bestaande bevoegdheid om vergoeding van zijn schade te vorderen zou hebben verloren voordat deze was ontstaan. Dit nu wordt, in de visie van de erven, door art. 69 Overgangswet verboden. De Rechtbank wordt verweten deze bepaling niet ambtshalve te hebben toegepast. De klacht faalt reeds omdat zij eraan voorbij ziet dat de ten deze toepasselijke overgangsrechtelijke regel (art. 73Ow.) een lex specialis is ten opzichte van art. 69 dat een lex generalis is. De geëerde steller van het onderdeel heeft dit uiteraard onderkend. Daarom wordt betoogd dat de wetgever deze kwestie niet onder ogen zou hebben gezien. Dat moge juist zijn, daaraan kan niet de door het onderdeel bepleite slotsom worden verbonden. Om dat uit te leggen moet worden ingegaan op het knappe maar weerbarstige betoog van de s.t., waarbij ik er gemakshalve van uitga dat hetgeen daarin is verwoord kan worden gelezen in het onderdeel. Als ik het goed zie dan komt het betoog van Mr Van Oven, naar de kern genomen, op het volgende neer. Onder het oude recht had Van Hese vóór 1 januari 1993 (de datum waarop ingevolge art. 73 Ow. het huidige art. 3:310 BW ten deze ging gelden) geen stuitingshandeling kunnen verrichten omdat er alstoen nog geen schade was. De wetgever kan, aldus de s.t., niet hebben beoogd dat een vordering zou kunnen verjaren voordat deze zelfs maar had kunnen worden gestuit. Daarom zal moeten worden aangenomen dat ex lege stuiting heeft plaatsgevonden, in casu tot 1 januari 1993. Voor het aannemen van een stuiting ex lege kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden in wet, doctrine of rechtspraak.[44] Het is een stelsel waarvan nog niet eerder is vernomen, waarvan de consequenties niet kunnen worden overzien en dat bovendien niet voorziet in een duidelijk gebleken behoefte. Immers biedt de wet, zoals hierna nog zal blijken, voldoende — wél expliciet geregelde — mogelijkheden om in voorkomende gevallen te bewerkstelligen dat het verjaringszwaard niet nederdaalt. De consequentie van het door Mr Van Oven bepleite stelsel zou zijn dat per 1 januari 1993 een nieuwe verjaringstermijn ging lopen.[45] Het lijkt goed onder ogen te zien wat dat zou betekenen. Ingevolge art. 3:319 lid 2 BW gaat alsdan een nieuwe termijn lopen 'gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren.' In geen geval treedt de verjaring in 'op een eerder tijdstip dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken'. Met deze laatste cryptische passage wordt blijkens de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking gebracht dat stuiting niet tot gevolg kan hebben dat daardoor ook de lopende termijn zou worden verkort. Zulks zou onwenselijk zijn omdat de gerechtigde daardoor zou kunnen worden verrast.[46] Ik begrijp art. 3:319 lid 2 BW aldus dat, uitgaande van de opvatting van Mr Van Oven (zoals weergegeven onder 8.6) de verjaring in elk geval zou zijn voltooid per 1 januari 1998. [47] Voor de erven zou dat stellig een uitkomst kunnen zijn. Het algemene probleem wordt er, anders dan zij lijken te menen, allerminst mee opgelost. Het ligt in de rede dat veel gevallen van mesothelioom zich eerst na 1 januari 1998 zullen openbaren. Kortom: de oplossing is geen ei van Columbus maar werkt (andere) willekeur in de hand. Dat veroordeelt haar. Ik laat hier rusten of het wettelijk overgangsregime, vermeld onder 8.1, zich verdraagt met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het middel bevat daarover immers geen klacht. Er zijn nog andere redenen waarom het betoog niet opgaat. Vooreerst voegt het in feite niets toe aan de andere klachten. Wanneer men de schade niet kent, kan men praktisch gesproken ook niet stuiten. Daarom ligt het zwaartepunt van de klacht in de gevolgen die de wet verbindt aan verjaring van vorderingen die de benadeelde nietkan kennen. Zoals hierna nog zal worden betoogd biedt het thans geldend recht de mogelijkheid om aan dat probleem onder bijzondere omstandigheden een mouw te passen. Bovendien wordt uit het oog verloren dat stuiting wel degelijk mogelijk was. Wat er zij van de vraag of dat onder oud recht mogelijk was voor in het geheel nog niet opgetreden schade, de benadeelde kon wel aanspraak maken op vergoeding van bijvoorbeeld de kosten van periodiek medisch onderzoek; mogelijk ook van smartengeld in verband met de psychische gevolgen van de wetenschap dat hij was (mogelijk) belast met een dodelijke ziekte.[48] Om al deze redenen faalt het onderdeel.

9.Het mensenrechtelijk perspectief 9.1 De erven voeren in onderdeel 5 aan dat het oordeel dat de vordering is verjaard in strijd is met de artikelen 1, 5, 6 en 13 EVRM. Hieruit zou volgen dat de erven daadwerkelijk toegang tot de rechter dienen te krijgen. Voorzover art. 3:310 BW hieraan in de weg staat, behoort deze bepaling buiten toepassing te blijven wegens strijd met verdragenrecht. Ook dit had de Rechtbank ambtshalve moeten onderkennen, aldus de erven. 9.2 De vraag of de benadeelden een effectieve toegang tot de burgerlijke rechter in de zin van art. 6 EVRM hebben (gehad) is inderdaad gewettigd.[49] Uit art. 6 EVRM vloeit het recht op toegang tot de rechter voort. Dit recht is niet absoluut maar mag worden onderworpen aan beperkingen waarbij de lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, mits de beperking een legitiem doel dient en voldaan is aan

het evenredigheidsbeginsel. Een beperking mag evenwel nimmer een aantasting zijn van de essentie van het recht op toegang tot de rechter.[50] 9.3 In de zaak Stubbings/United Kingdom[51] ging het om sexueel misbruik door een vader van zijn dochter. De vordering was naar Engels recht verjaard. De termijn bedroeg zes jaar, te rekenen vanaf de meerderjarigheid. Aangevoerd werd dat deze termijn een effectief vorderingsrecht illusoir maakt. Immers zou een slachtoffer 'commonly be unable to perceive the causal relationship between the abuse and their psychological problems without medical assistance'. 9.4.1 Hoewel het EHRM het 'right to court' vooropstelt, geldt dat niet onbeperkt. Uitzonderingen 'are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation.' 9.4.2 Het oordeel of dat op aanvaardbare wijze gebeurt is aan het Hof. 'It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way that the very essence of the right is impaired.' 9.4.3 Voorts moet er zijn 'a reasonable relationship of proportion between the means employed and the aim sought to be achieved.[52] 9.5

Het heeft er de schijn van dat het Hof meent dat een termijn van 20 jaar, te rekenen vanaf de gebeurtenis, in het algemeen voldoende is tegen de achtergrond van de doelen die met verjaring worden nagestreefd.[53] Overwogen wordt dat thans geen sprake is van een algemeen aanvaard beginsel dat een termijn zou moeten lopen vanaf bekendheid met de vordering. Het Hof geeft intussen heel duidelijk aan dat het ongelukkig is met de uitkomst. Het is mogelijk, zo heet het, dat de wettelijke regeling in de lidstaten op dit punt 'may have to be amended to make special provision for this type of claimants in the near future,' terwijl 'it is not for the Court to substitute its own view for that of the State authorities as to what would be the most appropriate policy in this regard.[54]

9.6.1 Er zijn verschillende redenen die het in mijn ogen niet ondenkbaar maken dat ten aanzien van sluipende schade en incubatieperiodes anders zou kunnen worden geoordeeld. In de zaak Stubbings ging het om een verjaringstermijn van zes jaar voor sexueel misbruik, welke ging lopen vanaf het meerderjarig worden van het slachtoffer. Klaagsters hadden de termijn laten verlopen omdat zij zich pas daarna bewust waren geworden van het verband tussen hun psychische stoornissen en het sexuele misbruik in hun jeugd. Volgens het Hof was de verjaringstermijn niet te kort en bovendien was 'the very essence of the applicants' right of access (…) not impaired.' De slachtoffers hadden gedurende zes jaar hun vordering kunnen instellen en hadden bovendien in een strafrechtelijke procedure hun recht op schadevergoeding geldend kunnen maken.[55] 9.6.2 Dat ligt anders voor mesothelioom-slachtoffers. Zij worden wel in de kern van hun recht op toegang tot de rechter getroffen wanneer de verjaringstermijn kan zijn verstreken voordat de ziekte aan het licht treedt. Anders dan de slachtoffers van sexueel misbruik hebben zij op geen enkel moment toegang tot de rechter gehad: ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet omdat zij van een vorderingsrecht, voorzover dat toen al bestond, niet op de hoogte konden zijn; na de manifestatie van de ziekte niet omdat het vorderingsrecht — zou de termijn van art. 3:310 leden 2 en 3 BW strikt worden toegepast — reeds was verjaard. 9.7 Daar komt bij dat uit het slot van het arrest heel duidelijk blijkt dat het Hof een regeling waarbij een slachtoffer niet aan zijn trekken kan komen onbevredigend vindt. Twee rechters weken af, terwijl de Commissie unaniem tot het oordeel was gekomen dat er strijd met art. 6 EVRM was.[56] 9.8 Ik ben daarom geneigd te menen dat het, ongeacht de omstandigheden, onverkort vasthouden aan de wettelijke verjaringstermijn zich, in voorkomende gevallen, niet verdraagt met art. 6 EVRM. [57] Zo'n geval doet zich hier voor. 9.9 De klacht zou falen indien de benadeelde, na het bekend worden met de schade te lang zou hebben gewacht. Zoals hierna onder 10.19–10.22 nog wordt uitgewerkt doet die situatie zich hier niet voor. Daarom houd ik het onderdeel voor gegrond. 9.10 Voorzover het onderdeel zich beroept op de artikelen 1, 5 en 13 EVRM voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ware dat al anders, dan zou het onderdeel in zoverre falen. 9.11 Aan het beroep op art. 1 EVRM komt m.i. geen zelfstandige betekenis toe aangezien dit artikel geen rechten bevat, maar enkel bepaalt dat de verdragsstaten de naleving van de in het verdrag genoemde vrijheden verzekeren.[58] 9.12 Art. 5 EVRM heeft betrekking op vrijheid en veiligheid. De bepaling heeft betrekking op vrijheidsberoving en heeft geen relevantie voor de onderhavige zaak.[59] 9.13 Art. 13 EVRM bepaalt dat een ieder wiens rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, zijn

9.14

9.15

9.16

9.17

geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel. De bepaling beoogt burgers een nationaal controlestelsel op de naleving van de mensenrechten uit het EVRM te garanderen. Deze bepaling heeft voor het onderhavige geval m.i. geen zelfstandige betekenis naast art. 6 EVRM. [60] Voorts beroepen de erven zich op de artikelen 3 en 11 ESH en/of art. 7 IVESC. Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; de s.t. gaat er niet nader op in. Ook hier geldt dat de klacht, bij inhoudelijke beoordeling, geen beter lot beschoren is. De artikelen 3 en 11 ESH hebben betrekking op veiligheid, hygiëne en gezondheid van de werknemer. De bepalingen verplichten de verdragstaten om voorschriften inzake veiligheid en hygiëne uit te vaardigen (art. 3) en om passende maatregelen te nemen met het oogmerk de oorzaken van een slechte gezondheid zoveel mogelijk weg te nemen (art. 11). Reeds uit de bewoordingen van de artikelen 3 en 11 ESH blijkt dat deze bepalingen geen rechtstreekse werking hebben. Dit is anders ten aanzien van art. 6 lid 4 ESH volgens welke bepaling de verdragsstaten het recht op staking erkennen zonder dat hiertoe op nationaal niveau nog nadere maatregelen genomen behoeven te worden.[61]Bovendien mist het beroep op het ESH sowieso doel omdat Van Hese zijn werkzaamheden voor De Schelde reeds had beëindigd toen het ESH op 26 februari 1965 in werking trad. Art. 7 IVESC erkent het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden, waaronder veilige en hygiënische arbeidsomstandigheden. Aan deze bepaling komt evenmin rechtstreekse werking toe.[62] Bovendien gaat het om een verdrag van 19 december 1966 (dat voor Nederland op 11 maart 1979 in werking is getreden), terwijl Van Hese na 1963 geen werkzaamheden meer voor De Schelde heeft verricht (zie hiervoor onder 1.2).

10.Strikte toepassing van de verjaringsregeling onaanvaardbaar? 10.1 Hiervoor werd reeds vermeld dat ten deze de termijn van dertig jaar geldt, voorzien in art. 3:310 lid 2 BW en uitgewerkt in het derde lid dier bepaling. Deze termijn is verstreken zodat in beginsel terecht beroep op verjaring is gedaan. 10.2 Onderdeel 6 betoogt dat in elk geval een beroep op strikte toepassing van de verjaring in gevallen als de onderhavige onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Niet kan worden aanvaard dat een vordering verjaard is voordat de schade is ontstaan. 10.3 Alvorens nader op deze problematiek in te gaan, lijkt het goed in herinnering te roepen dat de wetgever deze kwestieniet expliciet onder ogen heeft gezien, laat staan dat hij daarvoor een uitdrukkelijke regeling heeft gegeven.[63] 10.4 Het voordeel van een benadering als door het onderdeel bepleit, is dat in individuele gevallen kan worden bezien of er voldoende reden is om de benadeelde te hulp te schieten. Daartoe zal, naar de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW, slechts aanleiding bestaan ingeval strikte toepassing der wet zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Aldus kan bijvoorbeeld onderscheid worden gemaakt tussen de positie van gesubrogeerde verzekeraars en het slachtoffer zelf.[64] Ook kan worden gekeken naar de aard van de schade. Ik ben geneigd om in beginsel[65] een smartengeldvordering die de benadeelde zelf ten goede zou komen anders te beoordelen dan een die aan zijn nabestaanden toevalt. 10.5 Door een groot aantal auteurs is gepleit voor toepassing van art. 6:2 BW in gevallen als de onderhavige.[66] Ook ik heb mij eerder in deze zin uitgelaten.[67] De vraag is evenwel gewettigd of Uw Raad deze weg niet heeft geblokkeerd in het arrest Diaconessenziekenhuis en in een reeks latere arresten. 10.6 In de zaak die heeft geleid tot het onder 10.5 genoemde Diaconessenziekenhuis-arrest was aan de orde was of de verjaringstermijn ging lopen, ook wanneer de benadeelde de vordering niet geldend kón maken doordat hij de feiten waaruit zijn vorderingsrecht voortvloeit niet kende en al evenmin kon kennen. Uw Raad nam de gelegenheid te baat om principieel stelling te nemen. Hoewel het in zulke gevallen uit een oogpunt van 'individuele gerechtigheid' moeilijk te aanvaarden is dat een vorderingsrecht teloor gaat, eist de rechtszekerheid zulks. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat mogelijk veel later dan dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aanlegger zijn vordering baseert, nog een rechtsvordering zou kunnen worden ingesteld. Gewezen wordt op het huidige recht, waarin — als hoofdregel — vorderingen 'in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' verjaren.[68] 10.7 Sedertdien is nog een aantal malen op de poort van de Hoge Raad geklopt in de hoop dat de scherpe kanten van de vigerende verjaringstermijn zouden worden afgeslepen. In een notendop samengevat komt de rechtspraak erop neer dat onder omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt wanneer het gaat om de korte termijn van 5 jaar. De lange termijn van 20 jaar is tot op heden sacrosanct gebleken. 10.8 In een arrest over kindermishandeling[69] zet de Hoge Raad uiteen dat voor de aanvangsdatum van de twintigjarige verjaringstermijn beslissend is een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip, dat wil zeggen het objectief gegeven tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is berokkend. Uw Raad benadrukt dat de schade in ieder geval door verloop van deze termijn verjaart. Daaraan wordt toegevoegd:

'Het stelsel van genoemde bepaling (art. 3:310 lid 1 BW, JS) verzet zich dan ook ertegen te aanvaarden dat de aanvang van de twintigjarige termijn afhankelijk zou zijn van de schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheden (rov. 5.1).' 10.9.1 Ten aanzien van de vijfjarige verjaringstermijn wordt overwogen dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk is te accepteren dat een vordering verjaart die de schuldeiser niet heeft kunnen geldend maken (rov. 4.2). De regel heeft betrekking op gevallen waarin het niet geldend kunnen maken van de vordering aan de debiteur moet worden toegerekend.[70] 10.9.2 Met betrekking tot de termijn van 5 jaar in het kader van het — in 1992 afgeschafte — wetje van 31 oktober 1924, Stb. 482[71] is in een recent arrest onderscheid gemaakt tussen schade die naar haar aard een verborgen karakter heeft en schade die zulks niet heeft.[72] Voor eerstbedoelde categorie kan een mouw worden gepast aan deze termijn.[73]Voor laatstbedoelde niet; ook niet wanneer de schade verborgen blijft wegens bedrog van de overheid-debiteur.[74] 10.10 Ik wil niet verhelen te onderkennen dat de hiervoor onder 10.6 - 10.8 besproken arresten weinig ruimte laten voor afwijking van de verjaringsregel met behulp van art. 6:2 lid 2 BW. Nadere bestudering ervan wijst m.i. uit dat ze er evenmin zonder meer en altijd aan in de weg behoeven te staan, nog daargelaten dat zich nauwelijks een regel laat denken waarop art. 6:2 BW nimmer een correctie zou kunnen zijn. 10.11 Ten aanzien van het Diaconessenziekenhuis-arrest verdient opmerking dat die casus in zoverre anders lag dat het slachtoffer, nadat het op de hoogte was geraakt met de schade, nog 24 (!) jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering. In zo'n situatie is er weinig grond de benadeelde te hulp te schieten, al valt moeilijk te loochenen dat de toonzetting van het arrest ferm en algemeen is. 10.12 De rechtspraak inzake kindermishandeling en sexueel misbruik zou ik willen plaatsen in de sleutel van de bijzondere context: familiale verhoudingen. Zeker in een dergelijke setting zijn procedures tussen nauwe verwanten na meer dan 20 jaar bepaaldelijk geen wenkend perspectief, zelfs niet als de gedaagde zich aan hoogst laakbare gedragingen heeft schuldig gemaakt. Daar komt nog bij dat na zo lange tijd allerhande bewijsproblemen rijzen die dergelijke zaken — ook juridisch — nog verder compliceren. 10.13 Tegen deze achtergrond bezien zou ik voorshands willen aannemen dat het door Uw Raad gecursiveerde in ieder geval (geciteerd onder 10.8) niet ongeacht de omstandigheden in de weg behoeft te staan aan vorderingen ter zake van schade die vóór het verstrijken van de verjaringstermijn nog niet bestond, althans bij de benadeelde niet bekend was en redelijkerwijs niet kon zijn. [75] Ik meen hiervoor aanknopingspunten te kunnen vinden in het onder 10.9.2 gemaakte onderscheid tussen schade die uit haar aard onbekend is en andere schade. 10.14.1 In dit verband veroorloof ik mij nog de opmerking dat het niet aanstonds aan het rechtsgevoel appelleert wanneer de grenzen van de aansprakelijkheid steeds verder worden verschoven ten gunste van slachtoffers van arbeidsongevallen[76], terwijl de deur voor een bepaalde — relatief kleine — categorie benadeelden geheel wordt dichtgegooid. Zeker wanneer het bij die laatste groep slachtoffers (of hun nabestaanden) gaat om, naar objectieve maatstaven gemeten, gevallen die behoren tot de meest trieste. 10.14.2 Wanneer men — in het voetspoor van bijvoorbeeld Vranken[77]— wil aannemen dat de rechtspraak niet steeds aansluit bij de inzichten ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis, is — naar het mij toeschijnt — in zekere zin ook de rechtszekerheid in geding. En wel voor in beginsel alle door een arbeidsongeval of beroepsziekte getroffen werknemers en hun werkgevers. Moet zij dan een onoverkomelijk obstakel zijn voor een kleine groep? 10.14.3 Niet zonder gewicht is in dit verband dat de verjaringstermijn die gold onder het oude recht ertoe zou hebben geleid dat de vordering niet zou zijn verjaard. Bij die stand van zaken is, anders dan De Schelde schijnt te menen (zie hiervoor onder 2.12), de rechtszekerheid niet werkelijk in geding. 10.15.1 Al met al breek ik er een lans voor de verjaringsdeur niet zonder meer en in alle gevallen te sluiten. Daarvoor wordt niet alleen in ons land gepleit; in rechtsvergelijkend perspectief zou Nederland in een relatieve uitzonderingspositie geraken door het verjaringszwaard zonder meer te doen nederdalen.[78] Daarbij is voor mij van doorslaggevende betekenis: 1. dat het in het algemeen aan slachtoffers of hun nabestaanden werkelijk niet valt uit te leggen dat zij op grond van onbekendheid met de schade verstoken blijven van ieder recht op vergoeding van hun schade; daarbij valt nog te bedenken dat ook in de beschikking op het verzoek van Andeweg[79]— eveneens een asbestslachtoffer — Uw Raad een weg heeft gevonden om hulp te bieden. 2. dat in binnen- en buitenland in brede kring wordt geoordeeld dat het rücksichtlos laten vallen van het verjaringszwaard ware te vermijden. Trouwens, ook rechtspraak van het Hof van Justitie EG — zij het niet op vergelijkbaar gebied — biedt zekere steun voor de hier voorgestane opvatting.[80] 3. dat bij een andere benadering een moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheid zou bestaan tussen benadeelden die worden geholpen door een steeds slachtoffervriendelijker aansprakelijkheidsrecht en een kleine categorie die — buiten hun toedoen — niets zou kunnen

vorderen. 10.15.2 Ook het hiervoor onder 9 besproken mensenrechtelijke perspectief leidt tot deze conclusie. 10.16.1 De tegenargumenten zijn zeker niet zonder gewicht, maar in mijn ogen onvoldoende klemmend. Dat geldt heel in het bijzonder voor de mogelijke consequenties nu daaromtrent onvoldoende bekend is. Bovendien, zo werd hiervoor onder 4 betoogd, is bepaaldelijk kwestieus of het aangaat om de benadeelden deze rekening — die de laedentes en hun verzekeraars over zich zelf hebben afgeroepen — te presenteren. Daar komt bij dat niet gesteld of gebleken is dat de laedens in — verschoonbare — bewijsmoeilijkheden zou komen, verzekeringspolissen zou hebben weggegooid (en redelijkerwijs had mogen weggooien) of tegen verwante problemen op zou lopen. 10.16.2 Niet ten onrechte stipt het onderdeel aan dat De Schelde door eerdere procedures rekening heeft moeten houden met meer en andere claims. Het betreft hier weliswaar een novum, maar dat is zonder veel belang nu De Schelde niet heeft gewezen op moeilijkheden als onder 10.16.1 genoemd. 10.17 Over het (inmiddels verlaten) Engelse recht, dat uitging van de hier bestreden opvatting, spreekt Lord Eversheid in Cartledge v. E. Jopling van 'harshness and absurdity'[81]. Met juistheid wijst hij erop dat het 'no less right and proper (is) that persons employed in factories should have the ordinary enjoyment of their working lives destroyed by the need of constant and elaborate medical examination and be driven, often prematurely, to litigate with their employers (at 774).' De Engelse wetgever heeft de onwenselijkheid onderkend en heeft het recht aangepast. [82] 10.18 Of, in een concreet geval, voldoende grond bestaat voor afwijking van het wettelijk régime hangt m.i. in de hier bepleite benadering af van tal van omstandigheden, waaronder: * de vraag of werkelijk sprake is van onbekendheid; ingeval het slachtoffer bekend had kunnen of moeten zijn met de mogelijkheid van schade, eventueel op langere termijn, zal er minder aanleiding bestaan voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW; * de vraag of de aangesprokene bekend was of had kunnen zijn met de mogelijkheid van schade(veroorzaking); * de aard van de schade;[83] * de vraag of, door het achterwege laten van strikte toepassing der verjaringsregeling, de aansprakelijke persoon een verzekeringsdekking tegen een aanvaardbaar te achten premie werkelijk misloopt;[84] * eventuele effecten op de verzekerbaarheid. Daarbij zal — zoals onder 4.8–4.10 betoogd — niet te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat deze invloed relevant is; * het tijdsverloop tussen het bekend worden van de schade en het instellen van een vordering. 10.19 In de inleiding op zijn s.t. merkt Mr Van Oven op dat (al dan niet veronderstellenderwijs) in cassatie moet worden aangenomen dat de ziekte mesothelioom in september 1996 bij Van Hese is geconstateerd (onder 3). In de procedure heeft dit gegeven geen rol gespeeld; Kantonrechter noch Rechtbank hebben er iets over vastgesteld. Het gegeven is terug te vinden in een bij cve overgelegde brief van de patholoog J.G. Smits van kennelijk 3 oktober 1996 (de s.t. maakt daarvan geen melding). In deze brief wordt gewag gemaakt van bij Van Hese aangetroffen maligne mesothelioom. Voorts is aangehecht een radiologisch verslag gedateerd 17 september 1996, waarin te lezen is dat de verkregen 'opnamen' een 'typisch beeld van een mesothelioom' laten zien. Daarom zal het er in cassatie, ten minste veronderstellenderwijs, voor moeten worden gehouden dat Van Hese voordien niet op de hoogte was van de aanwezigheid van mesothelioom in zijn lichaam. 10.20 Gegeven de inhoud van de overgelegde brief en mede omdat Mr Meijer op deze kwestie niet heeft gereageerd, houd ik het er voor dat partijen over deze datum niet van mening verschillen. Zouden ze dat onverhoopt wel doen — en zou De Schelde deze stelling alsnog kunnen ontkennen — dan zal daarover na verwijzing verder moeten worden gedebatteerd. 10.21 Ik leg op dit alles enige nadruk omdat dit gegeven in mijn ogen beslissend is voor de uitkomst van deze procedure. Ervan uitgaande dat Van Hese op zijn vroegst in september 1996 met de aanwezigheid van mesothelioom is geconfronteerd, heeft hij zijn voormalige werkgever in elk geval binnen twee maanden aansprakelijk gesteld (zie onder 10.19). 10.22 Daargelaten welke termijn als maximum heeft te gelden in een situatie als de onderhavige (een slachtoffer wordt geconfronteerd met een dodelijke en uiterst pijnlijke ziekte) is een termijn van minder dan twee maanden zeker niet zo lang dat een beroep op art. 6:2 lid 2 BW in rook zou moeten opgaan. 10.23 Ik kom dan bij de afweging van de onder 10.18 en 10.4 genoemde factoren. 10.24 Omdat de smartengeld-vordering nog bij het leven van Van Hese is geldend gemaakt, hij zulks spoedig heeft gedaan en hij korte tijd later is overleden zou ik menen dat het niet aangaat dat deze vordering ten volle zou zijn verjaard. In gevallen als de onderhavige is het al triest genoeg dat het slachtoffer daarvan niet meer heeft kunnen profiteren. Dat de — inmiddels op de erven overgegane — vordering als gevolg van het overlijden zou zijn verjaard is, in de omstandigheden van het geval, m.i. onaanvaardbaar.

10.25.1 Wanneer we de onder 10.18 genoemde factoren in ogenschouw nemen, dan blijkt het volgende: * aangenomen zal moeten worden dat Van Hese pas kort vóór zijn overlijden op de hoogte is geraakt met de gruwelijke ziekte die hij bij De Schelde heeft opgelopen; * nu tussen partijen klaarblijkelijk in confesso is dat De Schelde aansprakelijk is (zie hierboven onder 3.1), zal tevens mogen worden aangenomen dat zij in elk geval heeft geweten (of moeten weten) dat de door haar getroffen veiligheidsmaatregelen ontoereikend waren; * zoals uitvoerig onder 4 vermeld is in deze procedure niets relevants te berde gebracht over het mislopen van een verzekering en/of dreigende onverzekerbaarheid voor aanvaardbaar te achten premies. Integendeel: de erven hebben onweersproken gesteld dat De Schelde is verzekerd (zie hiervoor onder 2.2, 2.4 en 2.5). * de aard van de schade (door het slachtoffer zelf geleden schade) geeft geen aanleiding om het beroep op verjaring aanvaardbaar te maken. 10.25.2 Kortom: de omstandigheden van het geval bieden voldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat het door De Schelde gedane beroep op verjaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De klacht acht ik daarom gegrond. 11.Grove schuld of opzet van De Schelde? 11.1 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat de redenering van de Rechtbank in rov. 3.5 ten aanzien van de vraag of er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde ontoelaatbaar onduidelijk is 'of zelfs' van een verkeerde rechtsopvatting getuigt. 11.2 Het onderdeel klaagt er, naar ik begrijp, over dat niet valt in te zien waarom de Rechtbank niet heeft kunnen onderzoeken of sprake is van opzet of grove schuld. Aan de erven kan worden toegegeven dat de bestreden overweging niet uitblinkt door duidelijkheid. Deze klacht mist evenwel belang. Immers hebben de erven, zoals hierna onder 11.5 en 11.6 uiteengezet, onvoldoende gesteld om de Rechtbank tot zodanig onderzoek te nopen. 11.3 Mogelijk wil het onderdeel erover klagen dat het geldend aansprakelijkheidsregime niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet of grove schuld. Voorzover deze opvatting door het onderdeel wordt vertolkt, kan het niet slagen omdat zij geen steun vindt in het recht. Het ligt niet bepaald voor de hand dat de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt beheerst door het destijds geldende recht (en de destijds normen)[85], terwijl de vraag of sprake is van grove schuld of opzet zou worden beheerst door het thans geldende recht. 11.4 De bestreden rov. van de Rechtbank bedoelt ongetwijfeld tot uitdrukking te brengen dat onvoldoende gesteld of gebleken is om te kunnen oordelen dat De Schelde het verwijt van opzet of grove schuld valt te maken. Alleen wanneer daarvan — naar de maatstaven en inzichten van destijds — sprake was, zou dat — volgens de Rechtbank — een beroep op art. 6:2 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen. Het tweede deel van de klacht is hierop toegespitst. Voorzover de feitenrechter bedoeld heeft dat de erven onvoldoende gesteld hebben om te kunnen concluderen dat De Schelde een ernstig verwijt treft, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk, aldus de erven. Zij verwijzen daarbij naar hetgeen zij hebben opgemerkt in hun cvr (sub 21–24) en mvg (sub 2.17/2.18). 11.5 Om deze klacht te kunnen beoordelen moeten de stellingen van de erven onder de loep worden genomen. Zij hebben — voorzover hier van belang — gesteld dat De Schelde Van Hese 'zonder adequate veiligheidsmaatregelen aan asbest heeft blootgesteld', terwijl 'De Schelde beter had moeten weten' (cvr sub 21; mijn cursivering). In hun mvg stellen de erven 'dat De Schelde haar werknemers, ondanks een overmaat aan informatie in binnen- en buitenland omtrent de schadelijkheid van asbest, niet of onvoldoende beschermd aan deze levensgevaarlijke stof heeft blootgesteld' (mvg sub 2.17). 11.6.1 Deze door de erven gestelde nalatigheden zijn voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 1638x (oud) BW.[86] Zij impliceren niet — laat staan zonder meer — opzet of grove schuld aan de zijde van De Schelde. Daarbij valt te bedenken dat in de onder 11.5 geciteerde passages niet zonder meer besloten ligt dat De Scheldedaadwerkelijk heeft geweten dat zij tekort is geschoten; er blijkt niet meer of anders uit dan dat ze het ten minste had moeten weten. Al helemaal onvoldoende uit de verf is gekomen dat zij wezenlijk tekort zou zijn geschoten met het treffen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van mesothelioom. 11.6.2 Mede omdat De Schelde — onweersproken — heeft aangevoerd dat de overheid eerst in de jaren zeventig maatregelen tegen het gebruik van asbest heeft genomen kan, zonder nadere toelichting — die ontbreekt — zeker niet worden aanvaard dat De Schelde, naar de normen van de jaren vijftig en zestig, grove schuld of opzet in de schoenen kan worden geschoven. Het onderdeel stuit op dit een en ander af. 12.Slotklacht 12.1 Tot slot betogen de erven in onderdeel 8 dat bovenstaande argumenten te meer klemmen nu De Schelde tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. 12.2 Voorzover het onderdeel bedoelt te zeggen dat de enkele omstandigheid dat De Schelde verzekerd is

voldoende is om een beroep op art. 6:2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, komt het mij ongegrond voor. 12.3 Vermoedelijk ligt aan het onderdeel de opvatting ten grondslag dat de omstandigheid dat De Schelde verzekerd is een van de relevante factoren is bij de beantwoording van de vraag of haar beroep op verjaring onaanvaardbaar is in bedoelde zin. Die klacht snijdt, als gezegd, hout. Deze omstandigheid werd hiervoor in dat verband meegewogen. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Noot Naar boven Zie noot ARB onder HR 28 april 2000, NJ 2000, 431 Voetnoten Voetnoten [1] [2] [3]

[4] [5] [6]

[7] [8]

[9] [10] [11]

[12]

[13]

[14]

[15] [16]

HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV rov. 3.6. Volgens Uw Raad heeft art. 7:658 BW onmiddellijke werking: HR 10 december 1999, rolnr. C98/202, RvdW 1999, 199(NJ 2000, 211; red.) rov. 3.4. Dat de incubatieperiode met name bij mesothelioom erg lang kan zijn, wordt beschreven door H.T. Planteydt in J.M. van Dunné (red.), Asbest en aansprakelijkheid blz. 120 e.v.; zie over andere beroepsziektes ook H.J.W. Dongen, in: M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast blz. 181 e.v. Ook de staatssecretaris van SZW gaat ervan uit dat de incubatietijd bij mesothelioom wezenlijk langer is dan bij andere thans bekende beroepsziektes: TK zitting 1998–1999, 25834 nr. 16 blz. 4. Zie nader O.A. Haazen en J. Spier, preadvies NJV 1996 blz. 31. P.H.J.J. Swuste en A. Burdorf in: J.M. van Dunné, Asbest en aansprakelijkheid blz. 115. A. Burdorf, J.J. Barendregt, P.H.J.J. Swuste en D.J.J. Heederik, Schatting van asbestgerelateerde ziekten in de periode 1996–2030 door beroepsmatige blootstelling in het verleden. Dit rapport is in appèl door de erven in geding gebracht. Vgl. — doch met weinig concrete gegevens — J. de Vries, TMA 1998 blz. 145 e.v. TK zitting 1999–2000, 26 824 nr. 3 blz. 5. Uitgaande van het hiervoor genoemde rapport van Burdorf c.s. zal voor alle ziektes die zich ná 2010 openbaren mogen worden aangenomen dat de veroorzakende gebeurtenis meer dan 30 jaar geleden plaatsgreep; zo althans versta ik het rapport (blz. 57). Ik acht mij niet competent om zonder dat daarover een debat tussen partijen heeft gevonden nader bij dit rapport te verwijlen. Het ligt m.i. primair op de weg van de werkgever (of diens verzekeraar) om deze kwestie nader uit de doeken te doen, voorzover deze althans relevant wordt geacht (hetgeen klaarblijkelijk niet het geval is). Blz. 84. Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, NJB 1999 blz. 2010 e.v. Zie bijv. B. de Vroom (red.), Betwijfelde zekerheden blz. 14. Daar wordt opgemerkt (het wordt vaker gehoord) dat het indienen van claims hier wordt gehanteerd als 'strategisch instrument'. In de MvT op het nieuwe wetsvoorstel tot wijziging van de verjaringsregeling (TK zitting 1999–2000, 26824) worstelde de minister met dezelfde moeilijkheden als hier kort beschreven; zie MvT (nr. 3) blz. 5. In zijn noot onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 heeft Vranken gewezen op de moeilijkheden die op dat terrein bestaan (sub 4–11). Op die kwestie behoeft thans niet te worden ingegaan. Deze stelling is in zoverre te simpel dat niet vaststaat dat de werkgevers reeds in de vijftiger jaren rekening moesten houden met de gevaren van mesothelioom. Dat lijkt mij evenwel niet beslissend ingeval zij wel tekort zijn geschoten op het stuk van ziektes die zij wél kenden, hetgeen — kort gezegd — een voorwaarde voor aansprakelijkheid is. Een situatie die zich vermoedelijk niet voordoet. Zie nader Asser-Hartkamp I (1988) nr. 664 e.v.

[17]

[18] [19] [20] [21]

[22]

[23] [24] [25]

[26] [27]

[28] [29] [30]

[31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43]

[44] [45] [46] [47] [48]

Op dit aspect is onder meer gewezen door M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende verzekeringslast blz. 335/336. Tekenend is ook dat — zeer kort gezegd — de millennium-dekking na een discussie van jaren eerst in het zicht van het nieuwe millennium in de AVB-polis zeer sterk is beperkt; zie nader J.H. Wansink, [1999] IJIL 270 e.v. Aldus bijv. J. de Ruiter, Asbestslachtoffers blz. 40. Vgl. de boeiende rede van H.A. Cousy, De Europese interne verzekeringsmarkt: realiteit, fictie of symbool? Voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV onder 3.27. In veel gevallen behoeft onverzekerbaarheid niet zonder meer redengevend te zijn; zie, ook voor verdere vindplaatsen, T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (2e dr.) blz. 23/24. Met juistheid hebben M.G. Faure en T. Hartlief erop gewezen dat in het aansprakelijkheidsrecht primair rechtspolitieke keuzes moeten worden gemaakt (NJB 1999 blz. 1009 e.v.). Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is het een hele stap om te gaan beknibbelen op vergoeding van schade ter zake van letsel en overlijden. Zulks zou trouwens ook niet voor het eerst in cassatie mogen worden aangevoerd. Zie onder meer Asser-Hartkamp 4–I (1996), nr. 674; TK zitting 1999–2000, 26824 nr. 3 blz. 2 en hierna onder 6. Dat wil zeggen schade die wordt veroorzaakt door een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak, zoals bijvoorbeeld milieuverontreiniging. Hiervoor biedt — als art. 3:310 lid 2 BW van toepassing is — het derde lid van art. 3:310 BW soelaas. Na te noemen toepassing van art. 6:2 BW is in feite uiteraard ook een wettelijke oplossing. TK zitting 1998–1999, 25834 nr. 7 blz. 2. Deze peildatum, die samenvalt met het moment waarop de regering besloot een regeling te treffen voor de asbestslachtoffers, ligt volgens sommigen veel te laat. Vgl. de motie van het Kamerlid De Wit, die voorstelt de peildatum te wijzigen in 1 juli 1993, de datum waarop het gebruik van asbest werd verboden; TK zitting 1998–1999, 25834 nr. 13; over deze kwestie is nader gedebatteerd tijdens een 'algemeen overleg' op 20 mei 1999; idem nr. 17. Zie verder A.E. Dek, TMA 1999 blz. 61/62. TK zitting 1999–2000, 26824 nr. 1–2. Aldus (ontwerp-)artikel 119b Overgangswet NBW. TK zitting 1999–2000, 25824, nr. 3 blz. 4. Deze gedachte spreekt iets minder voor zich dan de Minister suggereert. Immers is, bij de invoering van de thans geldende verjaringsregeling, de verjaring voor gevallen als de onderhavige in een aantal situaties juist verkort; zie in de tekst onder 4.6. TK zitting 1996–1997, 25323, nr. 6 blz. 6 en zitting 1997–1998 nr. 13 blz. 5 (Asbestproblematiek Cannerberg). TK zitting 1991–1992, 22599 nr. 3 blz. 2. Idem blz. 3. TK zitting 1992–1993, 22599 nr. 5 blz. 3. NJB 1992 blz. 933/934. TK zitting 1992–1993, 22599 nr. 5 blz. 4. TK zitting 1992–1993, 22599 nr. 5 blz. 5. EK 22 december 1992, 11–445. EK 22 december 1992, 11–446. Zie in gelijke zin EK zitting 1992–1993, 116b blz. 2.' EK zitting 1992–1993, 22599 nr. 116b blz. 2. HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 107(NJ 1999, 601; red.) rov. 5.1 en 5.2. Vgl. TK zitting 1992–1993, 22599 nr. 5 blz. 2. Expliciet E.J.A.M. van den Akker en W.J. Hengeveld, A&V 1997 blz. 56 en noot 11, O. de Savornin Lohman, Artikel 21 Interimwet bodemsanering, Ver. voor Milieurecht 1990–5 blz. 103 (waar het probleem wordt besproken in de context van milieuschade) en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112. Zie voorts Asser-Hartkamp I (10e dr) nr. 674 (mbt de twintig jaar termijn) en M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring blz. 151 e.v. Wel bestaan verlengingsgronden: artikelen 3:320 en 3:321 BW. Dat is ook hetgeen de s.t. onder 19 na het tweede gedachtestreepje aanneemt. PG boek 3 blz. 937. De in het oude recht voorziene termijn was niet begonnen zodat deze geen rol speelt. Vgl. Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2. Zie mijn mon. Nieuw BW B 36 nr. 51 in fine en over de gevolgen voor stuiting van samenhangende vorderingen HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 rov. 4.2 en HR 19 februari

[49] [50] [51]

[52] [53] [54]

[55] [56] [57]

[58] [59]

[60] [61] [62] [63]

[64] [65]

[66]

[67] [68]

1999, RvdW 1999, 39(NJ 1999, 367; red.) rov. 3.5. Uiteraard moet de benadeelde wel van de (mogelijke) ziekte op de hoogte zijn om te kunnen stuiten of om een vordering als in de tekst bedoeld in te kunnen stellen. Praktisch gesproken zal zulks veelal aan stuiting of het instellen van zo'n vordering in de weg staan. Vgl. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM (1994), blz. 64–66; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), blz. 34–36. Zie hierover A.W. Hering, Losbladige Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, Rechtspraak en Commentaar, Art. 6 lid 1, par. 3.6. EHRM 22 oktober 1996, NJ 1997, 449 JdB. De hoofdregel van dit arrest stemt overeen met EHRM 28 mei 1985, NJ1991, 623 EAA (Ashingdale/United Kingdom) en EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 E.A. Alkema (Golder/United Kingdom). Rov. 50.' Zie rov. 53 en over die doelen rov. 51. Rov 56. De dissenting opinion van rechter Foighel, waarin hij aandringt dat 'the margin of appreciation can never justify a State in depriving an individual altogether of the right in question' (NJ 1997, 449 blz. 2407 sub 10) spreekt mij aan.' Rov. 52. Zie voor dit laatste de noot van De Boer onder 1. Niet zonder aarzeling anders Bloembergen in zijn nog te publiceren noot onder HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999 sub 7. Zelf meent hij evenwel dat 'the very essence' van de toegang tot de rechter is aangetast. In mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen kon ik mij nog enigszins op de vlakte houden (blz. 80). EVRM R&C, art. 1, par. 3.1.1 (Van der Velde). Art. 5, eerste zin luidt: 'Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.' Wellicht heeft het onderdeel het oog op 'veiligheid'. Aan het recht op veiligheid komt evenwel geen afzonderlijke betekenis toe. Zie EVRM R&C, art. 5, par. 3.5.2.1 (Van der Velde). T. Barkhuysen, Artikel 13 EVRM: effectieve nationale rechtsbescherming bij schending van mensenrechten (diss. 1998) blz. 185–191. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 PAS (rov. 3.2). HR 20 april 1989, NJ 1992, 636 EAA rov. 3.2 en HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259 EAA rov. 3.4. Opmerking verdient nog dat de wetgever een strikt regime voor ogen gehad. Ik moge verwijzen naar hetgeen in de parallel-conclusie onder 7.2 is opgemerkt. R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz. 60 betoogt dat de wetgever de onderwerpelijke problematiek wél onder ogen heeft gezien. Vgl. mijn bijdrage in: W.H. van Boom, T. Hartlief en J. Spier (red.), Regresrechten blz. 35 e.v. In beginsel; de duur van de procedure kan m.i. zeer wel een rol spelen, zulks om te voorkomen dat een premie wordt gesteld op doorprocederen in de hoop dat de benadeelde gedurende de procedure zal overlijden. O.m. Asser-Hartkamp I (10e dr) nr. 674; A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 5; D. Wachter, A&V 1997 blz. 80; J.M. Smits, A&V 1996 blz. 17; J.M. van Dunné, TMA 1996 blz. 24/25; E.H. Hondius, in Miscellanea blz. 166/7, in het Verjaarde recht blz. 11 (met een kanttekening inzake rechtszekerheid op blz. 13) enNTBR 1998 blz. 275; P.H.J.J. Swuste, A. Burdorf, K. Festen Hoff en N.J.H. Huls, NJB 1997 blz. 1157 e.v.; Chr. van Dijk,A&V 1999 blz. 29 en in TVP 1999 blz. 22; A.R. Bloembergen onder HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999 in een binnenkort te publiceren NJ-noot (inmiddels: NJ 2000, 116; red.) sub 5; M. van Dort, TMA 1999 blz. 16. Anders F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112 en 110, R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz. 55 e.v. ('met forse tegenzin' (blz. 55 en 61); Tjittes ziet slechts mogelijkheden als de laedens de schade opzettelijk verborgen heeft gehouden (blz. 61) en vermoedelijk M.W.E. Koopmann, Verkrijgende verjaring blz. 41/2. Van den Akker/Hengeveld zien weinig kans voor het beroep op art. 6:2 lid 2 weggelegd: A&V 1997 blz. 56/7. Ook T. Hartlief ziet weinig ruimte: Sociaal Recht 1999 blz. 166/167. O.m. Sluipende schade blz. 26/27, mon. Nieuw BW B 36 nr. 53, Schade en loss occurrenceverzekeringen blz. 81–83 en voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV onder 3.21 e.v. HR 3 november 1995, NJ 1998, NJ 1998, 380 CJHB rov. 3.4. In het arrest Sachsen/Cohen, HR 8 mei 1998, NJ 1999, 44 ThMdB rov. 3.5 heeft Uw Raad de beslissing uit het eerdere arrest nog eens herhaald, waarbij opmerking verdient dat hetgeen Sachsen had aangevoerd m.i. zeker niet zonder gewicht was. Laatstbedoeld arrest is gewezen in overeenstemming met de conclusie van A-G Strikwerda onder 17.

[69] [70] [71] [72] [73]

[74] [75]

[76] [77]

[78]

[79] [80]

[81] [82] [83]

[84] [85] [86]

HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 106(NJ 2000, 16; red.). Eender HR 23 oktober 1998, RvdW 1998 (NJ 2000, 15; red.), 190 rov. 3.3.1. Houdende regels van verjaring van vorderingen jegens de overheid. HR 15 oktober 1999, RvdW 1999, 142(NJ 2000, 138; red.). Deze beslissing bouwt voort op HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 rov. 4.5 en 1994, 287 rov. 3.6, zomede HR 22 september 1995, NJ 1997, 418 rov. 3.5. Zie voor de hoofdregel bijv. HR 11 september 1992, NJ 1992, 746. Zie voor een andere — nogal specieuze — uitzondering HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139 MS rov. 3.4. HR 15 oktober 1999, RvdW 1999, 142(NJ 2000, 138; red.) rov. 3.3.2. In zijn — nog te publiceren (inmiddels: NJ 2000, 116; red.— NJ-noot onder HR 23 oktober 1998, RvdW 1998, 190(NJ2000, 15; red.) en HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 106(NJ 2000, 16; red.) meent Bloembergen dat de formulering 'weinig of geen' ruimte laat (sub 5). Zie laatstelijk HR 10 december 1999, rolnr. C98/202, RvdW 1999, 199 ( NJ 2000, 211; red.) rov. 3.4. Onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 onder 4 e.v. Hij staat hierin zeker niet alleen; zie bijv. — zij het voorzichtig — T. Hartlief, Sociaal Recht 1999 blz. 165. Zie voor een fraai overzicht van de ontwikkelingen in de rechtspraak A.T. Bolt, preadvies NJV 1996 blz. 87 e.v. Zie nader Marc Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité civile (Paris 1997) blz. 197 en 287/288 (in elk geval als desideratum); Barbara McDonald, in E.H. Hondius (red.) Extinctive prescription (Den Haag/London/Boston 1995) blz. 34 en 39; Matthias E. Storme, idem blz. 62 (als desideratum); Stephen Todd, idem blz. 270; Naoki Kanayama, idem blz. 239; Thierry Vansweevelt, Rechtspraak en wetgevingsbundel Gezondheidsrecht (Gent 1996) blz. 148 e.v.; Helmut Koziol, Oesterreichisches Haftpflichtrecht, Band Il (Wenen 1984) blz. 385; Francis Trindade en Peter Cane, The Law of Torts in Australia (3e dr.) blz. 767; Neethling/Potgieter/Visser, Deliktreg (Durban 1996) blz. 261; Frank Peters/Reinhard Zimmermann in: Gutachten und Vorschläge zur Ueberarbeitung des Schuldrechts, deel I (Köln 1981) blz. 124. Zie nader ook A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 9, E.H. Hondius, in Miscellanea blz. 163 e.v. en in Extinctive prescription blz. 12, 14 en 18 zomede J.M. van Dunné, TMA 1996 blz. 24/25. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258 PvS. HvJ 11 december 1997, Magorrian en Cunningham/Eastern Health and Social Services, Jur. 1997, I-7153. De vraag is intussen gewettigd of het Hof een wettelijke regeling die alle vorderingen aan een bepaalde verjaringstermijn zou hebben onderworpen eveneens zou hebben veroordeeld in een feitelijke constellatie als daar aan de orde; zie A. Kaspers, Sociaal Recht 1998 blz. 228. (1963) A.C. 758 at 778. Eenzelfde kwalificatie vinden we bij Lord Scarman in Pirelli General Cable Works and Oscar Faber and Partners, [1983] 2 AC 1 at 19. Winfield & Jolowicz on Tort, bewerkt door Rogers, London 1994 blz. 764 e.v. Anders A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 5. Het onderscheid wordt, naar ik begrijp, wel gemaakt door de Deense cassatierechter: Bernhard Goniard en Martin Simonsen, in Extinctive prescription, a.w. blz. 123. Zie nader F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112/113. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2. HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JMBV.

NJ 2002, 383: Asbest. Verjaring: ‘bekendheid’ met schade en aansprakelijke persoon; subjectief criterium; bewijs; tegenbewijs. Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 april 2001

P. Neleman, R. Herrmann, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman

Zaaknr:

C99/158HR

A-G Spier

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:310; Rv (oud) art. 178

AB0900

Roepnaam: -

Essentie Asbest. Verjaring: ‘bekendheid’ met schade en aansprakelijke persoon; subjectief criterium; bewijs; tegenbewijs. Verjaring rechtsvordering tot schadevergoeding vangt aan na dag waarop benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon; ‘bekend is geworden’ is een subjectief criterium; rechter kan ‘bekendheid’ afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden, in welk geval hij kan oordelen dat voorshands, behoudens door benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat bekendheid bij benadeelde bestond; aan aanbod leveren tegenbewijs mag niet eis worden gesteld dat dit is gespecificeerd. Samenvatting Art. 3:310, eerste lid BW bepaalt onder meer dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In deze zaak gaat het om de vraag of voor bekendheid met de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310, eerste lid, voldoende is dat de benadeelde met die schade en de desbetreffende persoon bekend is of redelijkerwijze had behoren te zijn (objectief/normatief criterium) of dat is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is (feitelijk/subjectief criterium). Voorts is in cassatie aan de orde of een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet zijn gespecificeerd. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium ‘bekend is geworden’ subjectief moet worden opgevat. Het komt er op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Op 24 september 1999 is bij de Tweede Kamer ingediend een voorstel van wet tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden (Kamerstukken 26 824). Dit wetsvoorstel is op 14 december 2000 door de Tweede Kamer aangenomen. Aantekening verdient dat, voor zover in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel en in het door de Tweede Kamer aanvaarde lid 5 van art. 3:310 wordt uitgegaan van de opvatting dat de daarin gebezigde maatstaf volgens welke de benadeelde met het bestaan van de schade en de aansprakelijke persoon bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn, niet afwijkt van de in lid 1 van dit artikel neergelegde maatstaf, deze opvatting niet juist is. De Rechtbank heeft ten onrechte aan het aanbod om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd (HR 10 december 1999, NJ 2000, 637).[1] Partij(en) Marjanne Vellekoop, te Schiedam, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck, tegen Dok- en Werfmaatschappij Wilton Fijenoord B.V., te Schiedam, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 5.De beoordeling van het hoger beroep

5.1.1

Alhoewel het vonnis geen jaartal vermeldt, moet aangenomen worden dat het vonnis is uitgesproken op 7 april 1998.

5.1.2 Het hoger beroep is tijdig ingesteld, zodat Vellekoop in zoverre daarin ontvankelijk is. 5.2 Geen grieven zijn gericht tegen de in het vonnis van de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat deze ook in hoger beroep vaststaan. Aldus staat het volgende vast: 5.2.1 Vellekoop is gehuwd geweest met M. Vogel, die geboren werd op 21 februari 1936 en die op 19 juli 1988 is overleden. Vogel is van 1951 tot 1973 als pijpfitter bij Wilton Fijenoord in dienst geweest. Tijdens dat dienstverband is Vogel blootgesteld geweest aan asbest. Eind 1987 werd bij Vogel mesothelioom geconstateerd, aan de gevolgen van welke ziekte hij op 19 juli 1988 is overleden. Ad grief 1 De grief faalt omdat deze onvoldoende grondslag vindt in hetgeen de kantonrechter heeft 5.3.1 overwogen. Blijkens de toelichting op de grief heeft de grief de strekking te betogen dat Vellekoop wel aan haar stelplicht heeft voldaan omdat uit de aard van de door haar wel in het geding 5.3.2 gebrachte stukken genoegzaam duidelijk bleek aan de gevolgen van welke kwaal Vogel is overleden. De overweging van de kantonrechter dat Vellekoop niet aan haar stelplicht had voldaan had evenwel niet betrekking op de vraag wat de aard was van de kwaal waaraan Vogel is overleden — die stond immers volgens de kantonrechter vast, te weten een mesothelioom — maar op de vraag of van Vellekoop had mogen worden verwacht dat zij, in het licht van het 5.3.3 betoog van Wilton Fijenoord dat de vordering van Vellekoop was verjaard, in genoegzame mate informatie had verschaft die haar betoog dat van verjaring geen sprake was ondersteunde. Die vraag beantwoordde de kantonrechter in voor Vellekoop negatieve zin, mede omdat zij had nagelaten het dossier van de huisarts, met voor die vraag mogelijk relevante stukken, in het geding te brengen. Ad grief 2 Uit de door beide partijen in het geding gebrachte stukken blijkt het volgende: Vogel is op of omstreeks 17 november 1987 door zijn huisarts Kentie verwezen naar de specialist. Kort daarna is Vogel in behandeling gekomen van de internist Braun. Er is sprake van ziekenhuisopnames in de periode van 25 november 1987 tot 1 december 1987 en van 7 december 1987 tot 16 december 1987. Het onslagformulier van 16 december 1987 vermeldt als hoofddiagnose 'pleura mesothelioom'. Vogel is daarna, tot aan zijn overlijden op 19 juli 1988, regelmatig poliklinisch verder behandeld en onder controle gebleven. De diagnose is in die tijd niet veranderd. Een 'patient formulier' betrekking hebbend op Vogel, waarop als 'incidentie datum' is ingevuld 10.12.87, vermeldt dat sprake is van een multifocale tumor en dat de patient is ingelicht. Onder 'commentaar' is ingevuld: 'Scheepswerf'. De door Braun aan de huisarts Kentie van Vogel gezonden brief d.d. 5 januari 1988 vermeldt als conclusie omtrent de bij Vogel geconstateerde kwaal 'Pleuramesothelioom', en als mededeling dat patiënt en zijn echtgenote, nadat de uitslag bekend was geworden, hierover zijn ingelicht. Naar aanleiding van een verzoek om inlichtingen gedaan door de voor Vogel verantwoordelijke 5.4 bedrijfsarts Bloot, schrijft Braun op 21 april 1988 aan deze dat Vogel bij hem onder behandeling is wegens een uitgebreid mesothelioom van de linker pleura; dat gezien de uitgebreidheid van de afwijking waarvoor geen zinvolle behandeling bestaat op dat moment, de prognose op korte termijn infaust is, en dat patiënt tot nu toe echter een positieve houding t.a.v. zijn ziekte heeft ingenomen en slechts de tijd zal leren in hoeverre hij tot acceptatie zal komen. De internist Meijer, die Vogel heeft behandeld toen deze op 19 juli 1988 met spoed het Gemini Ziekenhuis te Den Helder werd binnengebracht, bericht bij brief van 28 juli 1988 aan de huisarts van Vogel, Kentie, dat Vogel een uur na binnenkomst is overleden, en dat de familie niet goed op de hoogte bleek te zijn van de infauste diagnose en emotioneel reageerde. 5.5.1 De vraag of de vordering van Vellekoop is verjaard, zal, mede ingevolge het toepasselijke overgangsrecht, thans beoordeeld moeten worden aan de hand van artikel 3:310 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Daarin is, voorzover van belang, bepaald dat een vordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 5.6 Vellekoop bestrijdt niet dat de aard van de bij Vogel in 1987 geconstateerde kwaal met

Vogel en Vellekoop is besproken, doch zij stelt dat dat in zodanige bewoordingen is gebeurd dat zij nooit heeft begrepen dat er sprake was van een asbest-gerelateerd ziektebeeld. De vorenstaande stukken in aanmerking genomen, acht de rechtbank de in de vorige alinea aangehaalde stelling van Vellekoop niet erg waarschijnlijk. Niet alleen blijkt daaruit dat de ziekte met Vogel (en Vellekoop) is besproken, maar ook dat Vogel daarna nog ongeveer 7 maanden in behandeling en onder controle is gebleven van de door hem geraadpleegde specialist. 5.7.1 Daarnaast zijn er in die periode kennelijk ook contacten geweest met de bedrijfsarts, die door Braun is geïnformeerd over de aard van de ziekte van Vogel, en zijn er kennelijk ook contacten geweest met de huisarts. Het is niet erg voor de hand liggend dat geen van deze personen de moeite heeft genomen Vogel en Vellekoop in een voor hen begrijpelijke taal te informeren over de kwaal waaraan Vogel leed. Het ligt evenzeer voor de hand dat daarbij ook is gesproken over de oorzaak van de kwaal. Daarbij is van belang dat de ziekte mesothelioom een ziekte is waarvan — zijnde zulks een feit van algemene bekendheid — slechts één oorzaak is bekend, te weten het op enig moment blootgesteld zijn aan asbest. Een aanwijzing dat daarover ook daadwerkelijk met 5.7.2 Vogel is gesproken is te vinden in de omstandigheid dat op het 'patient formulier' onder 'commentaar' is vermeld: 'Scheepswerf'. Juist van scheepswerven is bekend dat daar in het verleden veel met asbest is gewerkt, en dat zulks in vele gevallen heeft geleid tot asbestgerelateerde ziekten, waaronder mesothelioom. Aangezien ook Vellekoop er kennelijk van uitgaat dat slechts de werf van Wilton Fijenoord in aanmerking komt als de plaats waar Vogel de ziekte kan hebben opgelopen, moet 5.7.3 aangenomen worden dat Vogel en Vellekoop moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Fijenoord de oorzaak is van het eind 1987 bij Vogel geconstateerde mesothelioom. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de bovenaangehaalde stukken, in samenhang ook met de erkentenis van Vellekoop dat met haar (en Vogel) is gesproken over de bij Vogel 5.8.1 geconstateerde kwaal, het vermoeden opleveren dat Vellekoop bekend was zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Tegenover dat vermoeden zou Vellekoop in beginsel tegenbewijs mogen leveren, doch zij 5.8.2 heeft in hoger beroep geen daarop gericht specifiek bewijsaanbod gedaan. De rechtbank vindt geen aanleiding Vellekoop daartoe ambtshalve toe te laten. Waar tussen partijen vaststaat dat meer dan vijf jaren zijn verstreken tussen de hiervoor 5.9 bedoelde bekendheid bij Vellekoop en het aansprakelijk stellen van Wilton Fijenoord, moet er in rechte van uitgegaan worden dat de vordering van Velekoop is verjaard. 5.10

Er is geen reden om de bedoelde verjaringsregel op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten, zoals Vellekoop ook heeft betoogd.

5.11

De tweede grief faalt mitsdien, en dat betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

Gezien de beslissing op grief 2 behoeft grief 3 geen verdere behandeling. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de Rechtbank in haar ten deze bestreden vonnis op de daarin vermelde gronden, heeft recht gedaan als in het dictum van dat vonnis is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen. I.Inleiding 1.1 Na (in r.ov. 5.7.1) overwogen te hebben, dat — onder de door de Rechtbank nader omschreven omstandigheden — niet erg voor de hand liggend is dat Vogel en Vellekoop niet in voor hen begrijpelijke taal zouden zijn geïnformeerd over de kwaal waaraan Vogel leed, overweegt de Rechtbank, in r.ovv. 5.7.2 en 5.7.3: '5.7.2. Het ligt evenzeer voor de hand dat daarbij ook is gesproken over de oorzaak van de kwaal. Daarbij is van belang dat de ziekte mesothelioom een ziekte is waarvan — zijnde zulks een feit van algemene bekendheid — slechts één oorzaak is bekend, te weten het op enig moment blootgesteld zijn aan asbest. Een aanwijzing dat daarover ook daadwerkelijk met Vogel is gesproken is te vinden in de omstandigheid dat op het 'patiënt formulier' onder 'commentaar' is vermeld: 'Scheepswerf'. Juist van scheepswerven is bekend dat daar in het verleden veel met asbest is gewerkt, en dat zulks in vele gevallen heeft geleid tot asbest5.12

gerelateerde ziekten, waaronder mesothelioom. 5.7.3. Aangezien ook Vellekoop er kennelijk van uit gaat dat slechts de werf van Wilton Fijenoord in aanmerking komt als de plaats waar Vogel de ziekte kan hebben opgelopen, moet aangenomen worden dat Vogel en Vellekoop moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Fijenoord de oorzaak is van het eind 1987 bij Vogel geconstateerde mesothelioom.' Klachten Voor zover in deze overwegingen van de Rechtbank — en in het bijzonder in haar overweging (in r.ov. 5.7.3) dat Vogel en Vellekoop 'moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Fijenoord de oorzaak is van het eind 1987 bij Vogel geconstateerde mesothelioom' — besloten ligt, haar oordeel, dat voor de bekendheid met de 'aansprakelijke persoon', in de 1.2 zin van art. 3:310, 1 BW, voldoende is dat de benadeelde met de desbetreffende persoon bekend is of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn (objectief/normatief criterium), en derhalve niet vereist is dat de benadeelde (daadwerkelijk) met de aansprakelijke persoon bekend is (feitelijk/subjectief criterium), geven de onder 1.1 weergegeven overwegingen van de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging van de Rechtbank (in r.ov. 5.7.3), dat 'evenzeer voor de hand [ligt]' dat met (Vogel en) Vellekoop (niet alleen (in voor hen begrijpelijke taal) gesproken is over de kwaal (te weten mesothelioom), maar ook) gesproken is over de oorzaak van de kwaal, te weten blootstelling aan asbest, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien de Rechtbank niet duidelijk maakt op welk moment — te weten (reeds) in 1987/1988, toen de 'kwaal' zich manifesteerde, dan wel (pas) in 1994–1996, toen Vellekoop volgens haar stellingen op de hoogte raakte van het feit dat het overlijden van haar man waarschijnlijk het gevolg was van een asbestziekte — en in welke kring — te weten (uitsluitend) in medisch-wetenschappelijke kring, dan wel (mede) in de kring van medische/juridische leken waartoe Vogel en Vellekoop beho(o)r(d)en — een feit van algemene bekendheid was (geworden) dat van mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, te weten blootstelling aan asbest. Voorts, dan wel althans, valt (zonder nadere motivering) niet in te zien waarom of in welk 1.3 opzicht de omstandigheid dat als oorzaak van mesothelioom slechts asbestblootstelling bekend is, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat 'voor de hand [ligt]' dat over die oorzaak (destijds) met (Vogel en) Vellekoop gesproken zou zijn. In elk geval valt niet in te zien dat of hoe de enkele vermelding op het 'patiëntenformulier' van het woord 'scheepswerf' zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat (voorshands aannemelijk is dat) met (Vogel en) Vellekoop gesproken is over asbestblootstelling als oorzaak van de geconstateerde 'kwaal', aangezien de reden van deze vermelding op dat formulier uit dat formulier zelve niet blijkt en ook niet op andere wijze gesteld of gebleken is dat deze vermelding verband hield met de 'kwaal' in verband waarmee het formulier is opgemaakt, en voorts die enkele vermelding op het formulier bij wijze van 'commentaar' er geenszins noodzakelijkerwijs of zelfs maar mogelijkerwijs op duidt dat met Vogel, laat staan met Vellekoop, gesproken is over 'scheepswerf' als mogelijke of noodzakelijke oorzaak van de tumor. Voorts, dan wel althans is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat de Rechtbank, blijkens haar r.ov. 5.7.3, aan haar oordeel dat Vellekoop (naar de Rechtbank kennelijk oordeelt; destijds, in 1987/1988) bekend was met Wilton Fijenoord als 'aansprakelijke persoon', mede ten grondslag legt dat ook Vellekoop er kennelijk van uit gaat dat slechts Wilton Fijenoord in aanmerking komt als de plaats waar Vogel de ziekte kan hebben opgelopen. Immers, voorzover de Rechtbank bedoelt aan te geven dat Vellekoop er reeds destijds, in 1987/1988, van uit ging, dat Wilton Fijenoord als de 'aansprakelijke persoon' te beschouwen was, is de overweging van de Rechtbank onbegrijpelijk, nu de gedingstukken zijdens Vellekoop geen andere uitleg toelaten, dan dat Vellekoop pas in 1994–1996 op de hoogte kwam van de 1.4 officiële diagnose mesothelioom, van asbestblootstelling als (enige) bekende oorzaak van mesothelioom èn van Wilton Fijenoord als de plaats waar de fatale blootstelling moet hebben plaatsgevonden[2]. Voorzover de Rechtbank bedoelt aan te geven dat Vellekoop er thans, althans vanaf 1994–1996 van uit gaat dat (slechts) Wilton Fijenoord als de 'aansprakelijke persoon' is aan te merken, is onbegrijpelijk hoe zulks kan bijdragen tot het oordeel van de Rechtbank dat Vellekoop (en Vogel) in 1987/1988 bekend was (waren) met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, een en ander in de zin van art. 3:310, 1 BW. II. Inleiding 2.1 Na in r.ov. 5.8.1, de r.ovv. 5.7.1–5.7.3 'samenvattend', overwogen te hebben, dat het vermoeden bestaat dat Vellekoop bekend was zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon — hetgeen Vellekoop aldus begrijpt dat de Rechtbank deze

bekendheid voorshands bewezen acht —, overweegt de Rechtbank in r.ov. 5.8.2: 'Tegenover dat vermoeden zou Vellekoop in beginsel tegenbewijs mogen leveren, doch zij heeft mijn hoger beroep geen daarop gericht specifiek bewijsaanbod gedaan. De rechtbank vindt geen aanleiding Vellekoop daartoe ambtshalve toe te laten.' Klachten De hiervoor, onder 2.1 weergegeven overweging van de Rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de Rechtbank aldus heeft miskend, dat (in een zaak als de 2.2 onderhavige, waarin de wet tegenbewijs niet heeft uitgesloten en tegenbewijs derhalve ingevolge het bepaalde in art. 1782 Rv. vrij staat, en voorts (tegen)bewijs is aangeboden[3]) specificatie van een aanbod tot leveren van tegenbewijs onnodig is. Althans is de hiervoor, onder 2.1 weergegeven overweging van de Rechtbank onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu Vellekoop, ook in hoger beroep, (tegen)bewijs hééft aangeboden en dit bewijsaanbod, mede gelet op het verloop van het debat tussen partijen, waarin het onderwerp van (het tijdstip van) de bekendheid van Vellekoop met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon centraal stond, geen andere uitleg toelaat, dan dat het zich ook en zelfs in de eerste plaats uitstrekte over zojuist bedoeld onderwerp, en voorts 2.3 uit de reeds door Vellekoop in het geding gebrachte stukken uit het medisch dossier van Vogel logisch noodzakelijk voortvloeit wie over dit onderwerp als getuigen gehoord zouden kunnen worden. Onder deze omstandigheden is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk waarom de Rechtbank (desondanks) heeft geoordeeld dat in hoger beroep geen 'specifiek bewijsaanbod' is gedaan dat 'gericht' was 'op' de bekendheid van Vellekoop met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover de Rechtbank bedoeld heeft te oordelen dat het — onder de door de Rechtbank vastgestelde omstandigheden — aan Vellekoop was om te bewijzen dat geen sprake was van verjaring, met andere woorden dat Vellekoop (geen tegenbewijs, doch) bewijs van het tegendeel diende te leveren en dat zij daartoe (in hoger beroep) een onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod had gedaan, geeft dit oordeel (eveneens) blijk van een onjuiste 2.4 rechtsopvatting. Op grond van het bepaalde in artt. 177 Rv. jø 3:310, 1 BW rustte immers op Wilton Fijenoord de bewijslast terzake van de door haar gestelde verjaring. Het recht biedt geen grond voor een algemene omkering van de bewijslast in een geval als het onderhavige. Mocht de Rechtbank al van oordeel zijn geweest dat voor omkering in casu reden was op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 177, i.f. Rv.), dan heeft zij haar oordeel te dier zake onvoldoende gemotiveerd. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Vellekoop — heeft bij exploit van 18 september 1997 verweerster in cassatie — verder te noemen: Wilton-Fijenoord — gedagvaard voor het Kantongerecht te Schiedam en gevorderd te verklaren voor recht dat Wilton Fijenoord als werkgever jegens M. Vogel en Vellekoop tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig geworden is jegens Vellekoop alsmede veroordeling dientengevolge van Wilton Fijenoord om aan Vellekoop volledig te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade, zoals in de dagvaarding nader omschreven op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992 althans 21 oktober 1996. Wilton Fijenoord heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 7 april 1998 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Vellekoop hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 4 februari 1999 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage. 3.Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Vellekoop was gehuwd met M. Vogel. 3.1 ii. Vogel was van 1951 tot 1973 als pijpfitter in loondienst werkzaam bij Wilton Fijenoord. Tijdens dit dienstverband is Vogel blootgesteld geweest aan asbest. Eind 1987 werd bij Vogel mesothelioom geconstateerd. Aan de gevolgen van deze ziekte is Vogel op 19 juli 1988 op de leeftijd van 52 jaar overleden.

iii. Vellekoop heeft Wilton Fijenoord bij brief van 11 oktober 1996 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Wilton Fijenoord heeft zich â&#x20AC;&#x201D; voor zover in cassatie van belang â&#x20AC;&#x201D; erop beroepen dat de onder 3.2 1 vermelde vordering van Vellekoop is verjaard op grond van de verjaringstermijn van vijf jaren van art. 3:310 lid 1 BW. De Kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van Vellekoop afgewezen. Met grief 2 heeft Vellekoop de overweging van de Kantonrechter bestreden dat zij in 1988 op de hoogte moet zijn geweest van de diagnose mesothelioom en dat de vordering op Wilton Fijenoord dus is verjaard. De Rechtbank heeft deze grief verworpen en het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft zij daartoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De Rechtbank is op grond van hetgeen zij in haar rov. 5.4 - 5.7.3 heeft overwogen in rov. 5.7.3 tot de slotsom gekomen dat aangenomen moet worden dat Vogel en Vellekoop in 3.3 1988 moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Fijenoord de oorzaak was van het eind 1987 bij Vogel geconstateerde mesothelioom. Samenvattend is de Rechtbank van oordeel dat de door haar aangehaalde stukken, in samenhang met de erkentenis van Vellekoop dat met haar (en Vogel) is gesproken over de bij Vogel geconstateerde kwaal, het vermoeden opleveren dat Vellekoop in 1988 bekend was zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (rov. 5.8.1). Tegenover dat vermoeden zou Vellekoop, aldus de Rechtbank, in beginsel tegenbewijs mogen leveren, doch zij heeft in hoger beroep geen daarop gericht specifiek bewijsaanbod gedaan. De Rechtbank vindt geen aanleiding Vellekoop daartoe ambtshalve toe te laten (rov. 5.8.2). Onderdeel 1.2 strekt ten betoge dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in haar rov. 5.7.3 besloten ligt het oordeel dat voor bekendheid met de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW voldoende is dat de 3.4.1 benadeelde met de desbetreffende persoon bekend is of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn (objectief/normatief criterium) en derhalve niet vereist is dat de benadeelde (daadwerkelijk) met de aansprakelijke persoon bekend is (feitelijk/subjectief criterium). Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover hier van belang bepaalt art. 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig 3.4.2 bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Op 24 september 1999 is bij de Tweede Kamer ingediend een voorstel van wet tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden (Kamerstukken 26 824). Dit wetsvoorstel is op 14 december 2000 door de Tweede Kamer aangenomen. Aantekening verdient dat, voor zover in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel en in het door de Tweede Kamer 3.4.3 aanvaarde lid 5 van art. 3:310 wordt uitgegaan van de opvatting dat de daarin gebezigde maatstaf volgens welke de benadeelde met het bestaan van de schade en de aansprakelijke persoon bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn, niet afwijkt van de in lid 1 van dit artikel neergelegde maatstaf, deze opvatting blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet juist is. Het onderdeel gaat, naar blijkt uit het in 3.4.2 overwogene, terecht ervan uit dat het bij de hier toepasselijke verjaringstermijn niet erom gaat of de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn, maar dat het erop aankomt of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was. Het onderdeel kan 3.4.4 evenwel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met zijn rov. 5.7.3 - 5.8.2 heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat op grond van de door de Rechtbank vermelde feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door Vellekoop te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat Vellekoop in 1988 daadwerkelijk

bekend was zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Door aldus te oordelen is de Rechtbank, gelet op het in 3.4.2 overwogene, niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De in de onderdelen 1.3 en 1.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks 3.5 behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. In haar memorie van grieven heeft Vellekoop onder 5 ook in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen. Het in de memorie van grieven aangevoerde laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat dit bewijsaanbod mede betrekking heeft op het door de Rechtbank in haar rov. 5.8.2 bedoelde 3.6 tegenbewijs. De Rechtbank heeft ten onrechte aan het aanbod van Vellekoop om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd (HR 10 december 1999, nr. C98/158, NJ 2000, 637). Onderdeel 2.2 is derhalve gegrond. De onderdelen 2.3 en 2.4 behoeven mitsdien geen behandeling meer. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 4 februari 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt Wilton Fijenoord in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vellekoop begroot op Ć&#x2019; 726,46 aan verschotten en Ć&#x2019; 3500 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Spier 1.Inzet van de procedure Inzet van deze procedure zijn de gevolgen van een asbestziekte (mesothelioom) waaraan de man van Vellekoop (Vogel) is overleden. In deze cassatieprocedure gaat het slechts om de vraag of de vordering van Vellekoop inderdaad, zoals de Rechtbank heeft aangenomen, is verjaard. Daarbij spelen in essentie twee vragen: 1.1 a. moet bij bekendheid met de schade een subjectief of een objectief criterium worden gehanteerd; het middel strekt ten betoge dat hier een subjectief criterium geldt; b. had Vellekoop/de overledene uit de feiten de conclusie moeten trekken dat sprake was van een asbestziekte die de overledene tijdens zijn werkzaamheden bij Wilton Feijenoord had opgelopen (zoals de Rechtbank heeft aangenomen). 1.2

Bij de weergave van het procesverloop beperk ik mij in essentie tot hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de onder 1.1 genoemde kwestie.

1.3 In deze zaak wordt thans door mij geconcludeerd. 2.Feiten 2.1

De Kantonrechter te Schiedam heeft in zijn vonnis[4] de volgende feiten vastgesteld. Van deze feiten is ook de Rechtbank in haar vonnis van 4 februari 1999 uitgegaan (rov. 5.2.1).

2.2

Vellekoop is gehuwd geweest met M. Vogel (hierna Vogel); Vogel werd op 21 februari 1936 geboren.

Vogel was van 1951 tot 1973 als pijpfitter in loondienst werkzaam bij Wilton Feijenoord. Tijdens dat dienstverband is Vogel blootgesteld geweest aan asbest. Eind 1987 werd bij Vogel 2.3 mesothelioom geconstateerd, aan de gevolgen van welke ziekte hij op 19 juli 1988 [5] is overleden. 3.Procesverloop Bij dagvaarding van 18 september 1997 heeft Vellekoop gevorderd een verklaring voor recht dat Wilton Feijenoord als werkgever jegens Vogel tekort geschoten is en daardoor 3.1 schadeplichtig is geworden alsmede Wilton Feijenoord te veroordelen tot het vergoeden van door Vellekoop geleden en nog te lijden schade[6] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.2

Volgens Vellekoop (dagvaarding onder 3) heeft Wilton Feijenoord de aansprakelijkheid niet erkend omdat de vordering is verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW.

Vellekoop heeft tegen die stelling aangevoerd dat in 1988 de behandelend internist weliswaar 3.3 informatie heeft verschaft over de ziekte van Vogel, doch dat zij en Vogel de diagnose en de oorzaak van de ziekte niet hadden begrepen; evenmin kenden zij de aansprakelijke

wederpartij. Zij betogen in dit verband dat de internist voor hen niet begrijpelijke medische termen gebruikte. Zij hebben (destijds) begrepen noch behoeven te begrijpen dat de ziekte van Vogel verband hield met het werken met asbest (idem onder 4). Eerst in 1994/1995 is Vellekoop er 'door informatie van derden' van op de hoogte geraakt dat het overlijden van Vogel waarschijnlijk het gevolg was van een asbestziekte. Zij heeft zich toen 3.4 gewend tot het Comité Asbestslachtoffers en tot mr Ruers. Nadat mr Ruers het medisch dossier van Vogel had opgevraagd, leerde Vellekoop de 'officiële diagnose en de oorzaak van de ziekte kennen' (onder 4). Op grond van het bovenstaande en het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW en de in dat artikel 3.5 opgenomen subjectieve bekendheidsvereisten, meent Vellekoop dat het beroep van Wilton Feijenoord 'in het geheel niet houdbaar is' (onder 4 i.f). Voor het geval Wilton Feijenoord zou willen aanvoeren dat zij niet tekort is geschoten in haar 3.6 zorgplicht jegens haar werknemers, heeft Vellekoop de gronden van aansprakelijkheid van Wilton Feijenoord uiteengezet. Wilton Feijenoord heeft bij cva erkend dat Vogel bij haar werkzaam is geweest en dat hij aan asbest is blootgesteld. Zij heeft gesteld dat in 1987 bij Vogel de ziekte mesothelioom is gediagnostiseerd. Vellekoop heeft op 11 oktober 1996 Wilton Feijenoord aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Zij heeft evenwel nagelaten aan te geven 3.7 waaruit deze schade zou bestaan. Vellekoop had — zeker ruim 9 jaar na het overlijden van haar man — minstgenomen een indicatie moeten geven over de aard van de materiële schade. Een vordering wegens immateriële schade — aldus nog steeds Wilton Feijenoord — kan zelfs niet bestaan. Zij heeft Vellekoop verzocht nader in te gaan op de beweerdelijk geleden en te lijden schade. Ten aanzien van haar beroep op verjaring heeft Wilton Feijenoord aangevoerd dat zeer aannemelijk is dat een eventuele vordering van Vellekoop op grond van art. 3:310 lid 1 BW is 3.8 verjaard. Deze verjaringstermijn gaat volgens Wilton Feijenoord lopen vanaf het moment 'dat de gelaedeerde bekend was (of redelijkerwijs kon zijn) met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon' (cva, onder 6). In de onderhavige zaak betekent dit volgens Wilton Feijenoord dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat Vellekoop en Vogel — mede in het licht van het feit (tussen partijen in confesso) dat mesothelioom uitsluitend wordt veroorzaakt door werken met asbest — bij de diagnose mesothelioom in 1987 bekend waren met de aard en de oorzaak van de schade. 3.9 Vellekoop dient haar stelling dat zij en haar man de woorden van de internist destijds niet hebben begrepen te bewijzen. In ieder geval staat vast dat zij van een en ander in 1987 redelijkerwijs op de hoogte hadden kunnen zijn. Als zij de uitleg bij de diagnose niet begrepen dan hadden zij dat aan de internist kenbaar moeten maken en op een duidelijker uitleg moeten aandringen (onder 8). Wilton Feijenoord heeft voorts gesteld dat het op de weg van Vellekoop ligt het medisch dossier van Vogel over te leggen, zodat Wilton Feijenoord zich — zo mogelijk — kan 3.10 vergewissen van hetgeen in 1987 en 1988 met de artsen is besproken in verband met de ziekte mesothelioom van Vogel. 3.11 De conclusie van Wilton Feijenoord luidt dat de vordering van Vellekoop is verjaard. Bij cvr heeft Vellekoop diverse stukken uit de correspondentie overgelegd, onder meer brieven van de internisten Braun en Meijer. Vellekoop heeft haar stelling gehandhaafd dat 3.12.1 zij in 1988 met de diagnose mesothelioom niet bekend was en ook redelijkerwijs niet behoefde te zijn; deze diagnose is haar nimmer meegedeeld. Evenmin was zij bekend met de oorzaak van de ziekte van Vogel. In een brief van de internist dr Braun van 5 januari 1988 aan de huisarts (Kentie) staat dat sprake is van 'het pleurabiopt beeld passend bij mesothelioom'; de conclusie luidt: pleuramesothelioom. Vogel en Vellekoop zijn over 'de uitslag' ingelicht. In een brief van 21 3.12.2 april 1988 van dr Braun is sprake van behandeling wegens een 'uitgebreid mesothelioom'. Dr Braun schrijft dat zijn patiënt tot nu toe een positieve houding ten aanzien van zijn ziekte heeft aangenomen en dat slechts de tijd zal leren in hoeverre hij tot een acceptatie kan komen. De internist Meijer gewaagt in een brief van 28 juli 1988 aan de huisarts van informatie van 'de familie' inhoudend dat bij Vogel 'verbindweefsel van de long' was geconstateerd. De 3.12.3 familie bleek, aldus de brief, 'niet goed op de hoogte te zijn van de infauste diagnose en reageerde emotioneel'.

In een brief van mr Ruers aan Hudig staat dat Vellekoop er eerst 'in 1994 of 1995' 'toen de 3.12.4 asbestkwestie meer in de publiciteit kwam' door derden op is gewezen dat 'het overlijden van haar man daar ook wel eens aan te wijten kon zijn'. Wilton Feijenoord heeft bij cvd in herinnering geroepen dat zij Vellekoop had verzocht het gehele medische dossier van Vogel over te leggen. Vellekoop heeft evenwel niet meer dan een aantal medische stukken overgelegd, waarvan Wilton Feijenoord bij gebrek aan 3.13 wetenschap heeft betwist dat het om het gehele medische dossier gaat. Het bevreemdt haar bovendien dat er geen stukken van de huisarts zijn overgelegd (onder 6). Wilton Feijenoord meent dat Vellekoop door na te laten het gehele medische dossier over te leggen, niet aan haar stelplicht heeft voldaan (onder 16). Uit de door Vellekoop overgelegde stukken leidt Wilton Feijenoord af dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat zowel Vellekoop als Vogel door de behandelende artsen op de 3.14 hoogte zijn gebracht van de ziekte waaraan Vogel leed en dat de oorzaak daarvan gezocht moet worden bij Wilton Feijenoord. De verjaringstermijn is op dat moment gaan lopen en was derhalve ruimschoots voor de datum van aansprakelijkstelling verstreken (onder 13). De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hij heeft overwogen dat Vellekoop heeft nagelaten medische stukken uit het huisartsdossier te overleggen; dit verhindert dat kan 3.15 worden vastgesteld in hoeverre zij ervan op de hoogte was dat Vogel aan mesothelioom leed. Zij heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan. Uit de overgelegde brieven van de internisten Braun en Meijer leidt de Kantonrechter evenwel af dat Vellekoop in 1988 van deze diagnose op de hoogte moet zijn geweest. De Kantonrechter overweegt daartoe het volgende: 'Immers in de brief van de internist Braun de dato 5 januari 1988 wordt gesteld dat patiënt en zijn echtgenote op de hoogte zijn gesteld van de uitslag van de thorax-foto's. Voorts wordt in de brief van de internist Braun de dato 21 april 1988 melding gemaakt van de levenshouding van Vogel en de mogelijkheid van acceptatie van zijn ziekte. Hieruit kan toch bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat Vogel en zijn echtgenote 3.16 op de hoogte waren, althans op de hoogte konden zijn van de beperkte levensverwachting van Vogel. Voor het geval dit aan twijfel onderhevig is op grond van de constatering van de internist Meijer, zoals weergegeven in zijn brief van 28 juli 1988, met name in de laatste alinea van de brief van deze internist dat de familie niet goed op de hoogte bleek te zijn van de infauste diagnose, dan geldt het volgende: deze constatering kan alleen worden gedaan bij mededeling op het moment van die infaustdiagnose, zodat eiseres in ieder geval kort nadat haar echtgenoot in het Gemini Ziekenhuis ter behandeling werd binnengebracht van die diagnose op de hoogte is gesteld.' 3.17

De Kanonrechter overweegt vervolgens dat nu de aansprakelijkstelling in 1996 heeft plaatsgevonden, de vordering van Vellekoop is verjaard.

3.18

Vellekoop heeft tegen dit vonnis appèl ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam en drie grieven geformuleerd.

De eerste grief bestrijdt de overweging van de Kantonrechter dat Vellekoop door na te laten het volledige medische dossier van Vogel te overleggen, in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Vellekoop voert hiertoe aan dat de overgelegde medische bescheiden 'op zich voldoende en terzakedoende zijn'. Volledigheidshalve legt zij evenwel de overige medische 3.19 bescheiden die zij van het ziekenhuis heeft ontvangen over. Het medisch dossier van de huisarts is Vellekoop niet bekend, maar wanneer dit beschikbaar is — zij heeft inmiddels pogingen ondernomen het te verkrijgen — zal zij het alsnog in het geding brengen, aldus Vellekoop (mvg blz. 4). Vellekoop richt zich met haar tweede grief tegen de hierboven sub 3.16 geciteerde overweging van de Kantonrechter. Zij meent dat uit de brieven van de internisten Braun en Meijer geenszins is af te leiden dat aan Vellekoop en Vogel de diagnose mesothelioom was 3.20 meegedeeld. Vellekoop erkent dat het haar destijds bekend was dat de levensverwachting van Vogel slecht was, maar daaruit mag niet de conclusie worden getrokken dat zij bekend was met de officiële diagnose mesothelioom en blootstelling bij Wilton Feijenoord aan asbest als oorzaak ervan (blz. 6). Met nadruk betwist Vellekoop de conclusie van de Kantonrechter dat op grond van de medische gegevens voldaan zou zijn aan de eis dat zij bekend is met de officiële diagnose, de 3.21 oorzaak van de ziekte en de aansprakelijke wederpartij. Voorts heeft zij nog aangevoerd dat niet van haar gevergd kan worden dat zij op de hoogte is van het bestaan van een vijfjarige

verjaringstermijn, zodat het beroep van Wilton Feijenoord op deze verjaringstermijn, dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, verworpen moet worden (blz. 8). 3.22.1

Grief III is in cassatie niet meer van belang. Vellekoop heeft in de voorlaatste alinea van de mvg een algemeen bewijsaanbod geformuleerd.

In het vrij omvangrijke pakket producties heb ik — voorzover leesbaar — geen voor de 3.22.2 onderhavige vraag relevante gegevens aangetroffen.[7] Een uitzondering geldt voor het patiëntformulier, waarop ik onder 5.7 en 5.8 bij de bespreking van onderdeel 1.3 in ga. Wilton Feijenoord heeft bij mva ten aanzien van grief I aangevoerd dat Vellekoop ook in hoger beroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij heeft nagelaten het medisch dossier van de huisarts over te leggen. Juist dat dossier kan veelal informatie verschaffen 3.23 over hetgeen met Vogel is besproken ten aanzien van de aard van de ziekte, de oorzaak ervan en de prognoses (onder 9). Zij dient derhalve in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard te worden (onder 10). Ten aanzien van de verjaring betoogt Wilton Feijenoord (onder 15) dat deze aanvangt op het moment dat de gelaedeerde bekend was, dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met 3.24 de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Wilton Feijenoord merkt onder verwijzing naar de cvr van Vellekoop op dat ook zij die mening is toegedaan en dat deze opvatting de gangbare is in (niet nader genoemde) literatuur en rechtspraak. Wilton Feijenoord wijst er op dat uit een door Vellekoop overgelegde brief van het ziekenhuis aan de huisarts blijkt dat tussen Vogel en dr Braun is besproken dat Vogel bij een scheepswerf werkte. Onder meer hieruit en verder uit de overgelegde correspondentie van de internisten Braun en Meijers concludeert Wilton Feijenoord dat in 1988 de diagnose 3.25 mesothelioom was gesteld en dat dit met Vogel is besproken. Aangezien mesothelioom uitsluitend door langdurige blootstelling aan asbest wordt veroorzaakt en deze blootstelling bij Wilton Feijenoord heeft plaatsgevonden, waren Vogel en Vellekoop met de schade en de aansprakelijke persoon bekend, althans hadden zij daarmee redelijkerwijs bekend kunnen zijn (onder 17). Uit de bij mvg door Vellekoop overgelegde stukken blijkt volgens Wilton Feijenoord zelfs dat de ziekte mesothelioom reeds eind 1987 was gediagnostiseerd (onder 18). Bovendien blijkt dat de werkzaamheden op de scheepswerf tussen de betreffende arts en Vogel zijn besproken 3.26 (onder 19). In ieder geval staat vast — aldus Wilton Feijenoord — dat Vellekoop en Vogel in 1987 redelijkerwijs op de hoogte hadden kunnen zijn van de aard en oorzaak van de ziekte, hetgeen voldoende is om de verjaring te laten aanvangen (onder 20). De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 februari 1999 het bestreden vonnis bekrachtigd. Ten 3.27 aanzien van grief I heeft de Rechtbank overwogen dat deze onvoldoende grondslag vindt in de overweging van de Kantonrechter. De Rechtbank is bij de bespreking van de tweede grief ampel ingegaan op de overgelegde correspondentie van de behandelend artsen en de overige medische stukken (onder 5.4). Zij overweegt dat de hoofddiagnose op 16 december 1987 'pleura mesothelioom' luidde en dat deze gedurende de verdere behandeling tot het overlijden van Vogel niet meer is gewijzigd. 3.28 Het 'patiënt formulier' van Vogel, ingevuld op 10 december 1987, vermeldt dat de patiënt is ingelicht en onder 'commentaar' is ingevuld: 'Scheepswerf'. De Rechtbank vermeldt een brief van de internist Braun aan de huisarts, waarin als geconstateerde kwaal 'pleuramesothelioom' is opgenomen met de mededeling dat patiënt en echtgenote hierover zijn ingelicht. Voorts bespreekt de Rechtbank de inhoud van een andere brief van dr. Braun waarin hij stelt dat de prognose op korte termijn infaust was en dat de patiënt een positieve houding ten opzichte van zijn ziekte heeft aangenomen en dat slechts de tijd zal leren in hoeverre hij tot 3.29 acceptatie zal komen. Zij haalt daarnaast de brief van de internist Meijer aan die stelt dat de familie niet goed op de hoogte bleek van de infauste diagnose toen Vogel met spoed het Gemini Ziekenhuis werd binnen gebracht. Vervolgens overweegt de Rechtbank dat de vraag of de vordering van Vellekoop is verjaard beoordeeld moet worden aan de hand van art. 3:310 lid 1 BW. De Rechtbank acht het, de stukken in aanmerking genomen, niet erg waarschijnlijk dat gedurende de periode waarin 3.30 Vogel is behandeld geen van de betrokken artsen de moeite heeft genomen Vogel en Vellekoop in begrijpelijke bewoordingen te informeren over de kwaal waaraan Vogel leed (rov. 5.5.1 en 5.7.1). De Rechtbank vervolgt haar overwegingen in rov. 5.7.2 aldus: 3.31 'Het ligt evenzeer voor de hand dat daarbij ook is gesproken over de oorzaak van de kwaal. Daarbij is van belang dat de ziekte mesothelioom een ziekte is waarvan — zijnde zulks een

feit van algemene bekendheid — slechts één oorzaak is bekend, te weten het op enig moment blootgesteld zijn aan asbest. Een aanwijzing dat daarover ook daadwerkelijk met Vogel is gesproken is te vinden in de omstandigheid dat op het 'patiënt formulier' onder 'commentaar' is vermeld: 'Scheepswerf'. Juist van scheepswerven is bekend dat daar in het verleden veel met asbest is gewerkt, en dat zulks in vele gevallen heeft geleid tot asbest-gerelateerde ziekten, waaronder mesothelioom.' Vervolgens overweegt de Rechtbank dat nu ook Vellekoop ervan uitgaat dat Vogel alleen op de werf van Wilton Feijenoord de ziekte kan hebben opgelopen, aangenomen moet worden 3.32 dat Vogel en Vellekoop moeten hebben begrepen dat het werken op die werf de oorzaak is van de mesothelioom. De Rechtbank besluit haar kernoverwegingen als volgt: 'Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de bovenaangehaalde stukken, in samenhang ook met de erkentenis van Vellekoop dat met haar (en Vogel) is gesproken over de bij Vogel geconstateerde kwaal, het vermoeden opleveren dat Vellekoop bekend was zowel met de 3.33 schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon' (rov. 5.8.1).' 'Tegenover dat vermoeden zou Vellekoop in beginsel tegenbewijs mogen leveren, doch zij heeft in hoger beroep geen daarop gericht specifiek bewijsaanbod gedaan. De rechtbank vindt geen aanleiding Vellekoop daartoe ambtshalve toe te laten' (rov. 5.8.2).' 3.34

Vellekoop heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wilton Feijenoord heeft het beroep weersproken.

4.Inleiding De in deze zaak toepasselijke vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de 4.1 daarvoor aansprakelijke persoon. Inzet van het cassatieberoep is de uitleg van de woorden 'bekend is geworden'.[8] Dient deze zinsnede louter subjectief te worden opgevat, zodat sprake dient te zijn van een 'weten/bekend zijn met' of geldt voor de aanvang van de verjaringstermijn een objectief 4.2.1 weten? In dit laatste geval zou voldoende zijn dat de benadeelde redelijkerwijs bekend had kunnen of behoren te zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.[9] Denkbaar is uiteraard ook een soort middenpositie. In beginsel wordt dan uitgegaan van een subjectieve bekendheid; maar wanneer het gebrek aan wetenschap van een individuele benadeelde ontbreekt op grond van louter persoonlijke omstandigheden die meebrengen dat 4.2.2 zijn kennis(niveau) lager is dan dat van andere personen in vergelijkbare omstandigheden (te denken valt aan al dan niet aangeboren psychische of verstandelijke factoren), dan wordt van die persoonlijke omstandigheden geabstraheerd.[10] Vooropgesteld zij dat de wettekst na 'bekend is geworden' niet een passage bevat waarin de 4.3 woorden 'of redelijkerwijs bekend had kunnen/behoren te zijn', dan wel woorden van gelijke strekking voorkomen. De wetsgeschiedenis De wetsgeschiedenis van art. 3:310 lid 1 BW[11] laat zich hierover niet uitdrukkelijk uit. Wel is in de MvT Inv. een aanwijzing te vinden dat het niet gaat om een objectief criterium. 4.4.1 Immers wordt gesproken van de eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer waarin schuldeisers hun vordering binnen redelijke termijn moeten instellen.[12] Duidelijk is dat zulks onmogelijk is zolang het bestaan der vordering niet bekend is. Even verderop is sprake van de mogelijkheid dat de gerechtigde pas na lange tijd van zijn 4.4.2 rechten kennis krijgt.[13] Dit veronderstelt dat dit — blijkbaar daadwerkelijk, dus subjectief — kennis krijgen slechts zonder belang is voor de lange verjaringstermijn. De opvattingen in de doctrine In de literatuur wordt — onder meer met een beroep op de tekst van de wet — het begrip bekendheid in het algemeen subjectief opgevat.[14] In dit verband is niet zonder betekenis dat in andere wettelijke regels soms expliciet een objectivering is opgenomen. [15] Volgens 4.5.1 Hondius gaan de moderne burgerlijk wetboeken uit van een systeem waarin een korte en een lange verjaringstermijn geldt; de korte is gebaseerd op een subjectief, de lange op een objectief criterium.[16] 4.5.2

Een aantal auteurs meent (desondanks) dat een meer of minder vergaande objectivering geboden kan zijn.[17]

De opvattingen in de rechtspraak De lagere rechtspraak hanteert bij toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn meer dan eens de formulering 'wist of (redelijkerwijs) kon weten' of woorden van gelijke strekking.[18] De Rechtbank Rotterdam overwoog in een recent vonnis[19] omtrent deze verjaringstermijn het volgende: 'Een volstrekt subjectieve interpretatie van het bekendheidsbegrip is, mede in het licht van de 4.6 eisen van bewijsbaarheid en rechtszekerheid, niet acceptabel; daarbij moet worden bedacht dat in het huidig burgerlijk recht bekendheid slechts bij zeer hoge uitzondering strikt subjectief wordt begrepen. De maatstaf moet daarom zijn wat bij Van Veelen e.a. bekend was dan wel, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs bekend had behoren te zijn (rov. 6.4.2).' Rechtsvergelijkende kanttekeningen De korte verjaringstermijn in het Duitse recht is geregeld in par. 852(1) BGB.[20] Deze bepaling gaat eveneens uit van subjectief weten: 4.7.1 'verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Erzatzpflichtigen Kenntnis erlangt.' Ook in deze wettekst staat geen toevoeging die erop neerkomt dat de verjaringstermijn een aanvang neemt wanneer de benadeelde redelijkerwijs bekend kon zijn met de schade en de aansprakelijke persoon.[21] Wanneer de benadeelde evenwel nalaat een in het oog 4.7.2 springende mogelijkheid aan te grijpen om wetenschap te verkrijgen, kan zijn niet-weten aan wetenschap gelijk gesteld worden. Er wordt in enige mate een actieve opstelling van de benadeelde verwacht om wetenschap te verkrijgen.[22] 4.7.3

Volgens Schlegelmilch begint te verjaringstermijn evenmin te lopen wanneer de benadeelde de juridische situatie onjuist beoordeelt.[23]

Het Oostenrijks recht kent een korte en een lange verjaringstermijn. Ons interesseert thans 4.8.1 de korte. Deze begint te lopen vanaf het moment dat de benadeelde — kort gezegd — de schade en de aansprakelijke persoon kent. Bekend moeten zijn is niet voldoende; de termijn begint wel te lopen 'wenn der Geschädigte die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen hätte können'. De benadeelde moet weten dat er 4.8.2 een causaal verband bestaat tussen een gebeurtenis aan de zijde van de 'Schädiger' en de schade. Hij moet eveneens op de hoogte zijn met de aansprakelijkheid. Het gaat hier om daadwerkelijke bekendheid; het moeten kennen is niet voldoende (tenzij men bewust nalaat om daar achter te komen).[24] Ook het Belgisch recht kent voor buitencontractuele aansprakelijkheid (sedert 1998) een met ons recht vergelijkbare verjaringsregeling, te weten een korte en een lange 4.9.1 verjaringstermijn. Artikel 2262bis onder a BW spreekt van '... vijf jaren vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade (…) en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.' 4.9.2

In de woorden van Cornelis moet het gaan om 'effectieve kennis', zij het dan ook dat deze kennis door feitelijke vermoedens uit 'materiële feiten' kan worden afgeleid. [25]

Voor het Engelse recht bepaalt de Limitation Act 1980 de verjaringstermijn voor vorderingen ter zake van personenschade op drie jaar. Deze termijn vangt aan op het moment dat de schade zich voordoet of wanneer (als dit later is) dat waarop de benadeelde 'knowledge' heeft (section 11). Dit begrip wordt nader uitgewerkt in section 14(3), waarin staat: 4.10.1 'For the purposes of this section a person's knowledge includes knowledge which he might reasonably have been expected to acquire — a. from facts observable or ascertainable by him; or b. from facts ascertainable by him with the help of medical and other appropriate expert advice which it is reasonable for him to seek.[26] Hieruit blijkt m.i. dat de verjaring naar Engels recht ook bij een 'behoren te weten' gaat lopen. In elk geval geldt dit voor een voorstel van de Law Commission waarin het aankomt 4.10.2 op de vraag of de benadeelde 'knows, or ought reasonably to know, that he or she has a cause of action'.[27] 4.10.3

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat naar Engels recht zonder belang is of de benadeelde zijn juridische positie kende.[28]

De meer gangbare opvatting in de Verenigde Staten van Amerika is, naar ik begrijp, dat bij 'undiscovered injury' de verjaring niet begint te lopen vooraleer aan alle elementen van een 'tort' is voldaan, terwijl 4.11.1 'the plaintiff discovers, or as a reasonable person should have recovered, i. that she is injured and ii. that the defendant (…) had a causal role in the injury, or that there was enough chance that defendant was connected with the injury to require further investigation (…).' Niet vereist is dat ook bekendheid bestaat met 'negligence', al wordt daarover in sommige 4.11.2 staten anders gedacht. In elk geval is niet vereist dat de benadeelde weet dat hij rechtens ook een vordering heeft.[29] Naar Frans recht verjaren vorderingen uit — kort gezegd — onrechtmatige daad tien jaar te rekenen vanaf de openbaring (manifestation) van de schade (art. 2270 Code civil, zoals deze 4.12 bepaling sedert 1985 luidt). Deze bepaling wordt gezien als een compromis tussen de opvatting dat de termijn begint te lopen vanaf de gebeurtenis die de schade veroorzaakt en bekendheid met de schade bij de benadeelde.[30] De parlementaire behandeling van een wetsontwerp tot wijziging van de bevrijdende verjaring bij verborgen schade door letsel of overlijden Op 24 september 1999 is een wetsvoorstel[31] ingediend dat voorziet in de toevoeging van een vijfde lid aan art. 3:310 BW. Dat artikellid luidt als volgt [32]: '5. In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade 4.13 door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.' In de Memorie van Toelichting heeft de Minister van Justitie terzake van de aanvang van de verjaring allereerst aangegeven dat voor de aanvang van de termijn hetzelfde geldt als 4.14.1 voor het thans geldende eerste lid van art. 3:310 BW.[33] Vervolgens merkt hij op dat een aantal punten nader dient te worden belicht. In de eerste plaats houdt de voorwaarde van bekendheid in dat de schade moet zijn ontstaan. De Minister vervolgt: 'Vervolgens is bepalend of de benadeelde met het bestaan van de schade bekend was dan wel behoorde te zijn geweest. In geval van beroepsziekten, bijvoorbeeld als gevolg van 4.14.2 blootstelling aan asbest, zal dit moment in veel gevallen met redelijke mate van nauwkeurigheid kunnen worden vastgesteld. Bekendheid zal in ieder geval aanwezig zijn op het moment dat de ziekte is gediagnostiseerd en deze diagnose aan het slachtoffer bekend is gemaakt.[34] (Cursivering toegevoegd). Voorts gaat de Minister in op het element bekendheid met een bepaalde persoon en het feit dat deze persoon mogelijk aansprakelijk is voor de geleden schade. Hij betoogt: 4.14.3 'Wel zal ook hier moeten worden geobjectiveerd in die zin dat moet worden bezien of benadeelde met het feit van de mogelijke aansprakelijkheid bekend behoorde te zijn geweest.[35] In het verslag van de vaste commissie voor Justitie hebben leden van diverse fracties vragen gesteld omtrent de aanvang van de verjaringstermijn. Samengevat hebben deze vragen 4.15 betrekking op het feit dat in de toelichting sprake is van een objectivering van het begrip bekendheid, terwijl deze niet in de voorgestelde wettekst tot uitdrukking komt. [36] De Minister heeft hierop bij nota naar aanleiding van het verslag op 5 juli 2000 geantwoord.[37] Hij stelt opnieuw voorop dat beoogd is om voor het voorgestelde nieuwe 4.16.1 vijfde lid aan te knopen bij het eerste lid van art. 3:310 BW. Het uitgangspunt voor het eerste lid, zowel als voor het voorgestelde vijfde lid is, volgens de bewindsman, de subjectieve bekendheid van de gelaedeerde. De Minister vervolgt zijn betoog met de navolgende uiteenzetting: 'Met de door de fracties bedoelde toevoeging in de toelichting is beoogd aan te geven dat bij de concrete toepassing van dit aanvangstijdstip de louter subjectieve kennis van gelaedeerde niet allesbepalend kan zijn, maar dat een zekere objectivering wenselijk en 4.16.2 ook onvermijdelijk is. Zo zal op het moment waarop een duidelijke uitslag van een medisch onderzoek aan hem is medegedeeld de relatieve verjaringstermijn in beginsel zijn gaan lopen, ook wanneer hijzelf beweert dat de gevolgen ervan pas enige jaren later tot hem zijn doorgedrongen. Bij deze objectivering dient echter wel de persoon van de gelaedeerde ten volle in de beschouwingen te worden betrokken, zodat rekening zal moeten worden

gehouden met zijn omstandigheden in de betrokken periode, zijn opleidingsniveau etc. Van een volledige objectivering is dan ook geen sprake, zoals de huidige formulering en de toelichting daarop doet uitkomen'.[38] Hieraan wordt nog toegevoegd dat in geval van beroepsziekten 'in het algemeen' vereist is 4.16.3 dat 'ten minste een eenduidige en heldere diagnose is gesteld alvorens (lees: de) gelaedeerde bekend mag worden verondersteld met zijn schade.'[39] Na nog kort te hebben verwijld bij bekendheid met de aansprakelijke persoon, rondt de Minister zijn exegese af: 'uitgangspunt voor de beoordeling door de rechter dient te zijn 'op welk moment de 4.16.4 gelaedeerde, gelet op zijn subjectieve kenmerken en omstandigheden, redelijkerwijs bekend kon zijn geweest met de feiten aan de hand van welke hij kon vaststellen wie hij voor zijn schade aansprakelijk kon stellen.'[40] Op 12 december 2000 is door een aantal kamerleden een amendement ingediend waarin aan lid 5 aan het vereiste van bekendheid wordt toegevoegd: 'dan wel redelijkerwijs bekend had 4.17 kunnen zijn'.[41] Dit amendement is op 14 december 2000 met algemene stemmen aangenomen.[42] Vervolgens is ook het aldus gewijzigde ontwerp door de Tweede Kamer aangenomen.[43] Conclusies Uit al het bovenstaande kan niet gemakkelijk een eenduidige conclusie worden getrokken. Het komt mij voor dat iure constituto voor de vaststelling van de aanvang van de vijfjarige 4.18 verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW zeker niet van een louter objectief criterium, en al evenmin van een onverkort subjectief criterium kan worden uitgegaan. Enige vorm van objectivering van de bekendheid kan nodig en wenselijk zijn. Over de juridische techniek kan men van mening verschillen. De discussie neigt naar semantiek, heeft 4.19 trekken van de voor juristen niet mateloos boeiende vraag of een glas dat voor de helft is gevuld half vol of half leeg is. Meer concreet: betoogd kan worden dat enige vorm van objectivering geboden kan zijn. Ook kan men verdedigen dat de rechter, op basis van de beschikbare feiten en 4.20.1 omstandigheden en de geloofwaardigheid daarvan, kan aannemen dat bekendheid aanwezig moet zijn geweest en dus was.[44] Men benadert de problematiek dan veeleer vanuit bewijsrechtelijke optiek. Niet ondenkbaar is dat de ene of de andere onder 4.20.1 genoemde juridische invalshoek in 4.20.2 een concreet geval kan leiden tot een verschillende uitkomst. Dergelijke gevallen zullen, naar ik meen, uitzondering zijn. In elk geval in situaties als de onderhavige is het m.i. lood om oud ijzer of men de ene of de andere theorie aanhangt omdat het resultaat in beide gevallen hetzelfde zal zijn. De feiten zullen immers hetzij aannemelijk doen zijn dat een benadeelde (als Vellekoop/Vogel) redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (de objectiverende benadering) dan wel een sterke aanwijzing vormen dat de 4.20.3 schade en de aansprakelijke persoon voor hen duidelijk hebben moeten zijn en dus duidelijk waren (de bewijsrechtelijke benadering).[45] Ik kan dit laatste ook anders zeggen: uit de feiten kan de rechter het 'voorshandse bewijsoordeel'/vermoeden putten dan wel aannemen dat de aansprakelijke persoon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de benadeelde daadwerkelijk op de hoogte was met schade en aansprakelijke persoon. In beide onder 4.20.3 genoemde scenario's komt het aan op de 'achterliggende feiten'. Hoewel degene die zich op verjaring beroept in beginsel feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen die zijn beroep schragen, heeft hij in situaties als zojuist bedoeld zoveel materiaal aangedragen dat de rechter deze feiten en omstandigheden plausibel acht. Het 4.20.4 ligt dan op de weg van de benadeelde om 'tegenbewijs' te leveren. Te weten van feiten die meebrengen dat hij, ondanks de schijn van het tegendeel, kort gezegd in werkelijkheid niet wist dat sprake was van schade (een beroepsziekte) waarvoor een ander aansprakelijk is (omdat zij is opgelopen tijdens de werkzaamheden en de werkgever is tekortgeschoten in de zin van art. 7:658 lid 1 BW). Waarop het vooral aankomt is de mate van, wat ik verder gemakshalve maar aanduid als, 'objectivering'. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zou ik het ervoor willen houden 4.21 dat een benadeelde niet al te spoedig bekendheid moet worden toegedicht. In zoverre is het uitgangspunt m.i. subjectieve bekendheid. 4.22.1 Of, en zo ja in welke gevallen of onder welke omstandigheden objectieve elementen

worden binnengebracht leent zich niet voor een algemene beantwoording. Zowel uit de doctrine, de lagere rechtspraak, de uiteenzettingen van de Minister van Justitie (en in feite ook de meeste kamerfracties) met betrekking tot het hiervoor besproken aanhangige wetsontwerp als uit de opvattingen in de meeste van de gememoreerde buitenlandse rechtsstelsels[46] vloeit voort dat: 1. deze benadering strookt met de meer gangbare, terwijl 2. het vrijwel ondoenlijk is een veel houvast biedende regel te formuleren. 4.22.2

Als ik het goed zie dan beoogt het hiervoor onder 4.17 genoemde wetsontwerp in essentie hetzelfde tot uitdrukking te brengen.

Ik wil een poging wagen om het voorafgaande enigszins uit te werken. Degene die moet vaststellen of in een specifiek geval sprake is van bekendheid bij de benadeelde zal acht 4.23 moeten slaan op alle omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden kan nooit meer dan een (sterk) vermoeden van wetenschap worden afgeleid. Met zekerheid is niet te zeggen wat een ander weet of heeft geweten. In (bijvoorbeeld) asbestzaken speelt een medisch dossier daarbij allicht een belangrijke rol. Daaruit kan vermoedelijk in veel gevallen informatie worden afgeleid omtrent de wetenschap van de gelaedeerde. Wanneer bijvoorbeeld blijkt dat is medegedeeld dat de diagnose 4.24 mesothelioom luidt, dat geen genezing mogelijk is en dat de oorzaak hiervan het langdurig werken met asbest is, dan kan de rechter daaruit afleiden dat de schade en degene(n) die daarvoor aansprakelijke is (zijn) aan de benadeelde bekend zijn. Allerlei omstandigheden kunnen evenwel meebrengen dat er per saldo geen of onvoldoende reden is om aan te nemen dat de benadeelde niet bekend was met de schade of de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden kunnen liggen in de persoon van de 4.25 gelaedeerde, maar kunnen ook worden geput uit het medisch dossier. Te denken valt aan een geval waarin eerst een andere diagnose (met een andere oorzaak) is gesteld, welke later is gewijzigd is mesothelioom. Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid van de benadeelde is nauw verweven met, want in hoofdzaak gebaseerd op, waarderingen van feitelijke aard en 4.26 behoort daarom tot de taak van de feitenrechter. Voor toetsing in cassatie kan slechts plaats zijn wanneer hetzij het rechtens onjuiste uitgangspunt wordt gehanteerd, dan wel de motivering in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Opmerking verdient nog dat het aannemen van louter subjectieve wetenschap mee zou brengen dat een benadeelde veelal met succes aan een beroep op verjaring zou kunnen 4.27 ontkomen door te stellen dat hij de schade of de aansprakelijke persoon niet kende. Het tegendeel kan heel erg aannemelijk zijn, maar valt voor de aangesprokene nimmer te bewijzen.[47] De enigszins wonderlijke consequentie zou bovendien zijn dat de rechter die uit de omstandigheden van het geval afleidt dat het betoog van de benadeelde erg onaannemelijk is en daarom een bewijsopdracht aan de benadeelde geeft het geschil de facto te zijnen nadele 4.28 beslecht. Net zo min als de gedaagde kan bewijzen dat de eisende partij subjectief iets wist, kan laatstgenoemde zelf aantonen wat zij al dan niet subjectief wist! Meer dan haar eigen verklaring kán er immers uit de aard der dingen niet zijn. Het is — ook in deze zaak — niet ondenkbaar (en m.i. zelfs niet onaannemelijk)[48] dat de omstandigheid dat een benadeelde na zeer geruime tijd een vordering instelt mede 4.29.1 verband houdt met de omstandigheid dat op een zeker moment voor hem gunstige rechtspraak bekend raakt. Soms zal het daarbij gaan om rechtspraak die, ook voor oude gevallen, in mindere of meerdere mate nieuwe wegen inslaat. Hoezeer het, bezien vanuit de optiek van de benadeelde, ook begrijpelijk is dat hij 'een graantje mee wil pikken', meen ik dat er geen grond bestaat om voor deze en dergelijke 4.29.2 gevallen de verjaringstermijn op te rekken. Met name zou ik niet willen aannemen dat bekendheid met de aansprakelijke persoon betekent dat de benadeelde een juist inzicht had in zijn juridische positie.[49] In een aantal rechtsstelsels wordt, zo bleek hiervoor, aangenomen dat een benadeelde niet 4.30 steeds geheel achterover mag gaan leunen; zie onder 4.7.2, 4.8.2, 4.10.1 en 4.11.1. Naar Nederlands recht zou ik hetzelfde willen aannemen.[50] 5.Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Onderdeel 1.1 bevat een inleiding. Op de op zich hoogst interessante uiteenzetting in de s.t.

van mrs Schenck en Broekman onder 3.1 - 3.6 ga ik niet in. Veel van hetgeen daar te berde wordt gebracht treedt immers buiten de klachten. Onderdeel 1.2 heeft betrekking op rov. 5.7.3 waarin de Rechtbank heeft overwogen dat Vogel en Vellekoop 'moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Feijenoord de oorzaak is van het eind 1987 bij Vogel geconstateerde mesothelioom'. Het verwijt de 5.2 Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting, voorzover zij met betrekking tot het begrip 'bekendheid' uit art. 3:310 lid 1 BW is uitgegaan van een normatief/objectief criterium en zij heeft geoordeeld dat niet is vereist dat de benadeelde met de aansprakelijke persoon bekend is. De opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden — te weten dat art. 3:310 lid 1 BW een louter subjectief criterium uitdrukt[51]— acht ik op de hiervoor onder 4 ampel besproken 5.3 gronden niet juist.[52] Daaraan doet niet af — zoals in de s.t. onder 4.3, namens Vellekoop, met juistheid wordt aangegeven — dat persoonlijke omstandigheden van de benadeelde inderdaad een rol kunnen spelen. Zij zijn evenwel niet alleen en op zich beslissend. Onderdeel 1.3 bevat een reeks motiveringsklachten tegen rov. 5.7.2. Het onderdeel klaagt allereerst over het oordeel van de Rechtbank dat het een feit van algemene bekendheid is dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, te weten het op enig moment 5.4 blootgesteld zijn aan asbest. De klacht verwijt de Rechtbank dat zij niet duidelijk heeft gemaakt op welk moment en in welke kring dit algemeen bekend is geworden en voorts dat de Rechtbank niet mee heeft gewogen dat Vellekoop een medische leek is. De klacht faalt omdat de Rechtbank met de verwijzing naar een feit van algemene bekendheid slechts tot uitdrukking brengt dat er voor mesothelioom slechts één oorzaak 5.5.1 bestaat. Die constatering volgt op — en is ook relevant in verband met — de vaststelling dat de oorzaak van 'de kwaal' (waaraan Vogel is overleden) mesothelioom is. 5.5.2

Of zulks daadwerkelijk van 'algemene bekendheid' is, is zonder belang omdat tussen partijen in confesso is dat mesothelioom inderdaad slechts één oorzaak heeft.

Met name bedoelt de Rechtbank klaarblijkelijk niets te zeggen over de door het onderdeel aangekaarte vraag of Vellekoop dan wel Vogel van een en ander eveneens op de hoogte zouden zijn geweest. Dát is in de gedachtegang van de Rechtbank immers niet van belang. 5.5.3 Waarop het, naar de Rechtbank met juistheid heeft overwogen, wél aankomt is of Vellekoop en Vogel hebben begrepen dat de geconstateerde ziekte verband hield met de werkzaamheden van Vogel. Op de daarop toegespitste overwegingen ziet de rest van het onderdeel. De klacht dat de Rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt wanneer (Vogel en) Vellekoop ermee op de hoogte raakten dat Vogel leed aan en is overleden ten gevolge van een asbestziekte mist feitelijke grondslag. Uit de onder 3.30 - 3.32 weergegeven overwegingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat naar het oordeel van de Rechtbank 5.5.4 aannemelijk is dat de behandelend artsen Vogel en Vellekoop zowel over de aard en oorzaak van de ziekte als over de dodelijke afloop daarvan hebben ingelicht. Ook al omdat niet is gesteld of gebleken (en de Rechtbank daarover dan ook niets overweegt) dat na het overlijden van Vogel contacten met de artsen hebben plaatsgevonden, is m.i. zonneklaar dat deze informatie in 1987 en/of 1988 moet zijn gegeven. Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat de omstandigheid dat mesothelioom slechts één oorzaak heeft ertoe kan bijdragen dat aannemelijk is dat over de oorzaak destijds met Vogel of Vellekoop is gesproken. De Rechtbank brengt (in rov. 5.4 en 5.7.2) het volgende tot uitdrukking: 5.6.1 a. bij Vogel is mesothelioom geconstateerd; b. mesothelioom heeft slechts één oorzaak; c. met Vogel en Vellekoop is over de ziekte waaraan Vogel leed gesproken. Deze redenering is sluitend en volstrekt begrijpelijk. In deze benadering is van belang dat de kwaal waaraan Vogel leed duidelijk was. Wanneer over die kwaal met hem en zijn vrouw is 5.6.2 gesproken dan is daarmee terstond duidelijk waarover het gesprek is gegaan. Dat zou anders kunnen liggen wanneer onduidelijk was waaraan Vogel leed; dan zou allicht sprake kunnen zijn van miscommunicatie. Doch die laatste situatie doet zich in casu niet voor. Het onderdeel klaagt er verder over dat 'de enkele vermelding' op het 'patiëntenformulier' van het woord 'scheepswerf', volgens de Rechtbank, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat met 5.7 (Vogel en) Vellekoop 'over asbestblootstelling als oorzaak van de geconstateerde 'kwaal' is gesproken'. Het wijst er op dat niet is vastgesteld waarom de vermelding 'scheepswerf' op het

formulier staat. De geëerde steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat inderdaad niet is vastgesteld waarom op het formulier wordt gesproken van 'scheepswerf'. Lezing van het 5.8.1 formulier (overgelegd bij mvg) wijst uit dat het woord voorkomt onder 'commentaar'. Het gaat aldus, naar de Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, niet om een standaardvraag die steeds wordt ingevuld. Bij die stand van zaken kon de Rechtbank redelijkerwijs aan het woord 'scheepswerf' — dat in het licht van de ziekte uiteraard van belang is — enige betekenis toekennen.[53] Daarbij 5.8.2 verdient opmerking dat het hier slechts gaat om een onderdeel van de redenering van de Rechtbank. Ten overvloede stip ik nog aan dat de aangevallen overweging dient te worden bezien tegen de achtergrond van rov. 5.7.1 waarin de Rechtbank uit de stukken[54] afleidt dat de ziekte met Vogel is besproken en hij daarna nog 7 maanden in behandeling en onder controle is geweest. 5.9 Vervolgens concludeert de Rechtbank dat het voor de hand ligt dat Vogel en Vellekoop in begrijpelijke taal zijn geïnformeerd over de kwaal en dat daarbij is gesproken over de oorzaak van de kwaal. Dat dit voor de hand ligt wordt in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 5.7.3. De Rechtbank zou onvoldoende hebben gemotiveerd waarom in 1987/1988 voor Vellekoop bekend was dat 5.10 Wilton Feijenoord de aansprakelijke persoon was. Met name wordt onduidelijk genoemd waarom in dit verband van belang zou zijn dat slechts Wilton Feijenoord in aanmerking komt als de plaats waar Vogel de ziekte kan hebben opgelopen. Deze klacht is in feite een creatieve herhaling van zetten. Uit het voorafgaande — in het 5.11 bijzonder 5.6 — vloeit m.i. voort waarom dit oordeel van de Rechtbank allerminst onbegrijpelijk is. Ik wil zeker niet uitsluiten dat Vellekoop zich tot 1994 niet heeft gerealiseerd dat Wilton 5.12 Feijenoord in het licht van de jurisprudentie aansprakelijk zou kunnen zijn. Het onderdeel verwijt de Rechtbank terecht niet dit te hebben miskend; zie hierboven onder 4.29. 5.13

Onderdeel 2 kant zich tegen het oordeel dat Vellekoop geen tegenbewijs (tegen het vermoeden van de Rechtbank) mag leveren (rov. 5.8.2). Onderdeel 2.1 bevat geen klacht.

5.14

Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat specificatie van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (in een zaak als de onderhavige) onnodig is.

De klacht is gegrond. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een partij haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs[55] niet behoeft te specificeren.[56] Dat het 5.15 bewijsaanbod van Vellekoop niet als tegenbewijsaanbod is geformuleerd doet daaraan niet af. Zij wist toen immers niet dat de Rechtbank haar bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon als voorshands bewezen zou aanmerken. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het onderhavige geval geldt dat het vermoeden van de Rechtbank omtrent de wetenschap van Vellekoop tot gevolg heeft dat haar vordering is verjaard, behoudens tegenbewijs. Dat betekent dat zij haar vordering jegens Wilton Feijenoord, die heeft erkend dat Vogel bij haar is blootgesteld aan asbest en dat hij 5.16 aan de gevolgen van mesothelioom is overleden (cva onder 2) wegens verjaring niet geldend kan maken. In een geval als het onderhavige ligt wel erg weinig voor de hand om een procespartij dan de mogelijkheid te onthouden om het vermoeden van de Rechtbank te ontzenuwen. Bovendien kan er geen redelijke twijfel over bestaan waarop het bewijsaanbod betrekking had. In de procedure in appèl was door Vellekoop immers alleen de verjaringskwestie 5.17 aangekaart; daarbij ging het uitsluitend over de bekendheid van Vellekoop en Vogel. Er kon daarom — anders dan Wilton Feijenood betoogt (s.t. onder 3.16) — geen onduidelijkheid over bestaan waarop het bewijsaanbod betrekking had.[57] Hetgeen onder 5.16 en 5.17 is opgemerkt, beoogt mede om de knappe en interessante — maar m.i. niet erg overtuigende — uiteenzettingen in de s.t. van mr Tanja-van den Broek te 5.18 pareren (sub 3.9 - 3.15). Zelfs wanneer men veronderstellenderwijs zou aannemen dat hetgeen zij propageert op zou gaan, kan dat Wilton Feijenoord in deze zaak derhalve niet baten. Datzelfde geldt voor het geval de uiteenzetting in haar s.t. (met name onder 3.10) aldus zou moeten worden begrepen dat aan de nieuwe rechtspraak te gemakkelijk onmiddellijke 5.19 werking is toegekend. Beslissend is reeds dát Uw Raad deze rechtspraak terstond is gaan toepassen, zodat in het midden kan blijven of daadwerkelijk sprake is van nieuwe

jurisprudentie.[58] Zodanige onmiddellijke werking is bij regels als de onderhavige trouwens in overeenstemming met de m.i. meer gangbare opvatting dat nieuwe procesrechtelijke regels terstond worden toegepast.[59] Onmiddellijke werking is trouwens (bij wettelijke regels) sowieso de hoofdregel.[60] Daar komt nog bij dat de regel dat een bewijsaanbod ingeval van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd in elk geval reeds door Uw Raad was geformuleerd voordat de 5.20 memorie van grieven (waarin het bewijsaanbod voorkomt) werd genomen. Bij het formuleren van het aanbod mocht vanzelfsprekend met deze rechtspraak rekening worden gehouden. Nu de rechtsklacht tegen rov. 5.8.2 slaagt behoeft de daartegen gerichte motiveringsklacht 5.21 van onderdeel 2.3 strikt genomen geen bespreking. Uit hetgeen onder 5.17 is opgemerkt moge intussen volgen dat het onderdeel m.i. hout snijdt. 5.22

Onderdeel 2.4 gaat uit van de veronderstelling dat de Rechtbank — kort gezegd — de bewijslast heeft omgekeerd.

5.23

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Rov. 5.8 ziet onmiskenbaar op tegenbewijs. In rov. 5.8.2 staat dat ook expliciet.

6.Gedeeltelijke afdoening door Uw Raad? Deze procedure loopt thans ruim drie jaar waarin partijen niet verder zijn gekomen dan twee uiteindelijk onjuiste beslissingen zonder dat de zaak ten gronde aan de orde is gekomen. Er is 6.1 daarom — als Vellekoop de verjaringshobbel zou weten te nemen — naar valt te vrezen, nog een lange weg te gaan. Bij die stand van zaken heb ik mij afgevraagd of het mogelijk zou zijn schot in de zaak te brengen. Wilton Feijenoord heeft naast haar beroep op verjaring nog een tweede formele hindernis 6.2.1 opgeworpen: Vellekoop zou te weinig hebben gesteld omtrent de gevorderde schade (zie hierboven onder 3.7). Toegegeven kan worden dat de stellingen van Vellekoop te dezer zake weinig aanknopingspunten bieden en bepaaldelijk niet uitmunten door helderheid. Omdat, naar 6.2.2 Vellekoop wist[61], Wilton Feijenoord zich zou verweren met een beroep op verjaring — hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd — kan de vordering van Vellekoop m.i. in dit stadium op deze pretense tekortkoming niet stuklopen. Verder heeft Wilton Feijenoord de stelling betrokken dat Vellekoop niet-ontvankelijk is omdat zij het huisartsendossier niet heeft overgelegd (zie onder 3.23). Vellekoop heeft gesteld dat zij daarover niet beschikt en dat haar pogingen het te bemachtigen niet zijn geslaagd (zie onder 6.3 3.19). Deze stelling is door Wilton Feijenoord niet gemotiveerd bestreden. Reeds daarop stuit haar verweer af. Daar komt nog bij dat de 'sanctie' op het niet overleggen van stukken geen niet-ontvankelijkheid zou zijn.[62] Zulks brengt mee dat de rechter naar wie Uw Raad deze zaak verwijst m.i. slechts een getuigenverhoor kan bevelen. Uit proces-economische overwegingen zou Uw Raad daarom — 6.4 indien hij dat mogelijk[63] en wenselijk acht — kunnen overwegen zelf aan te geven wat Vellekoop dient te bewijzen. De verwijzingsrechter kan zich dan, na het aanbrengen van de zaak, terstond zetten aan het horen van getuigen (indien Vellekoop daaraan behoefte heeft). Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank Rotterdam en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage. Noot Naar boven Zie noot HJS onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NTBR 2002/6, p. 258 (J.L.H. Holthuijsen); red. Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2] Zie m.n.:— Inleidende dagvaarding (stuknr. 1), sub 4;— CvR (stuknr. 3), sub (3+) 4;— MvG

(stuknr. 7), (sub 2.2 (p. 3);) 3.2 (m.n. p. 6, i.f. + p. 7). [3] Zie:— CvR (stuknr. 3), sub 7;— MvG (stuknr. 7), sub 5. Voetnoten "Conclusie" [4]

Het vonnis vermeldt geen jaartal, doch de Rechtbank (rov 5.1.1) heeft met juistheid opgemerkt dat het uitgesproken moet zijn op 7 april 1998.

[5]

De Kantonrechter spreekt afwisselend van 1988 en 1998; duidelijk is dat dit laatste een verschrijving is.

Welke schade Vellekoop nauwkeurig vordert is niet geheel duidelijk; evenmin trouwens of zij zulks ook daadwerkelijk ten volle op eigen naam kan, doch dat kan verder blijven rusten. In elk [6] geval een deel van de vordering zou, aangenomen dat sprake is van aansprakelijkheid en dat de vordering niet is verjaard, in beginsel kunnen worden toegewezen. [7]

Wilton Feijenoord vindt van de stukken belangrijk dat daarin wordt onderstreept dat de artsen de diagnose mesothelioom hebben gesteld (mva onder 18 en 19).

S.t. mrs Schenck en Broekman onder 4.1. Aanvankelijk bevatte art. 3:310 de woorden 'bekend [8] was'. Om taalkundige redenen zijn deze vervangen door 'bekend is geworden'; zie PG Boek 3, blz. 924 i.f. In feitelijke instanties zijn partijen goeddeels van een objectief criterium uitgegaan. Vellekoop: [9] CvR, nr. 3; MvG blz. 6 en 7. Wilton Feijenoord: CvA, nr. 6; MvA, nr. 15. Zie evenwel hiervoor onder 3.5. [10] Vgl. hierna onder 4.16.4. [11] PG Boek 3 blz. 923–925, PG Invoering Boek 3 blz. 1406–1413. [12] PG boek 3 Inv. blz. 1408. [13] PG boek 3 Inv. blz. 1409. Asser-Hartkamp 4–I (2000), nr. 674a in fine, al wordt eerder in dit nummer een zekere objectivering aangebracht; R.P.J.L. Tjittes in A&V 1999 blz. 56: 'Het gaat — gelet op de tekst van de wet — om een feitelijk weten van de benadeelde en niet om een behoren te weten.'. [14] Ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. 1993) blz. 64 beroept zich op de tekst van de wet. Zie voorts de gegevens in Vermogensrecht (Koopmann), art. 310 aant. 2.1. J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick menen dat sprake is van 'een zuiver subjectieve lading'; in: B.W.M. Nieskens-Isphoring e.a., Van nieuw BW naar BW blz. 79. [15] Zie nader Koopmann, diss. blz. 65. E.H. Hondius (red.), Extinctive Prescription, On the Limitation of Actions (1995) met name blz. 8; zie nader blz. 20/21. Het boek bevat een schat aan informatie over de meest uiteenlopende [16] rechtsstelsels. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar. Op sommige stelsels ga ik hierna afzonderlijk in. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000) (Spier) nr 335; eender M. van Dort, TMA 1999 blz. 178 en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 110; A.E. Dek, TMA 1998 blz. 150; vgl. J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick, Advocatenblad 1992 blz. 318. Met name J.J. van Hees, NJB 1995 blz. 937 meent dat het onjuist is uit te gaan van de subjectieve bekendheid. Op zijn opvatting kom ik later nog terug. Een vorm van objectivering ligt ook besloten in HR 9 juni [17] 1995, NJ 1995, 534. In dat arrest — dat betrekking heeft op een vordering tot vernietiging van een overeenkomst (waarop het oude recht van toepassing is) op grond van dwaling — neemt de Hoge Raad aan dat het aankomt op de vraag of degene die beroep doet op vernietiging de dwaling daadwerkelijk heeft ontdekt. 's Hofs oordeel wordt vervolgens aldus omgebouwd dat betrokkene 'duidelijk heeft moeten zijn, en dus duidelijk was (…)' (rov. 3.3.1). Ktr. Rotterdam 6 maart 1996, TMA 1996 blz. 65; Ktr. Amsterdam 28 augustus 1997, TMA 1998, blz. 158; Ktr. Rotterdam 7 oktober 1997, TMA 1998 blz. 159(JAR 1997, 238); Ktr. [18] Amsterdam 2 april 1998, TMA 1998 blz. 160; Ktr. Zaandam 5 maart 1998, TMA 1998 blz. 161 M. van Dort. [19]

Rb Rotterdam 7 januari 1999, VR 2000, nr 23 (het hoger beroep van het hiervoor genoemde vonnis Ktr. Rotterdam 7 oktober 1997, TMA 1998, blz 159).

[20]

Deze bepaling ziet intussen niet op — kort gezegd — aansprakelijkheid als verankerd in ons art. 7:658 BW; zie Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Stein) Band 5

(1997) par. 852 II.6. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gezetzbuch vermeldt in nr. 11 bij par. 852: 'Es ist positive Kenntnis vom Schaden und der Person des Erzatzpflichtigen erforderlich. Dass der Verletzte diese Tatsachen hätte kennen müssen, reicht grundsätzlich nicht aus, um die Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Nur wenn der Geschädigte es unterlässt, eine sich ihm [21] geradezu aufdrängende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, kann sein Nichtwissen der Kenntnis gleich erachtet werden.' Zie ook nr 10. Vgl. Geigel, Der Haftplichtprozess, ? 852 (G. Schlegelmilch) 1993, nr. 1. Betoogd wordt dat weten niet overeenkomt met moeten weten; een uitzondering geldt wanneer 'die Informationen, die die Kenntnis darstellen, offenstehen und er nur zuzugreifen braucht.' [22] Der Hafplichtprozess, ? 852, nr. 1–4; Münchener Kommentar ? 852, nr. 30. [23] De Haftpflichtprozess, a.w. blz. 252. [24]

H. Koziol, Oesterreichisches Haftpflichtrecht, Band 1, Allgemeiner Teil (1997) nrs 15/11 en 15/12 zomede 15/16 en 15/17.

[25] L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis (2000) blz. 942. Deze bepaling eindigt met de regel dat: 'a person shall not be fixed under this subsection with knowledge of a fact ascertainable only with the help of expert advice so long as he has taken [26] all reasonable steps to obtain (…) that advise. Zie hierover Winfield and Jolowicz on tort, 1994 blz. 770 e.v. alsmede Clerk & Linsell on Torts (1995) nr 31–30 blz. 1599/1600.' [27] B.S. Markesinis en S.F. Deakin, Tort Law (1999) blz. 721. B.S. Markesinis en S.F. Deakin, Tort Law (1999) blz. 715. Zie nader Clerk & Lindsell on Torts [28] (1995) nr 31–26 en Winfield & Jolowicz (bewerkt door W.V.H. Rogers) on Tort (1994) blz. 770. [29] Dan B. Dobbs, The Law of Torts (2000) blz. 554 e.v. [30]

P. le Tourneau/L. Cadiet, Droit de la responsabilité (1996) nr 1125 en 1135; zie nader M. Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité civile (1997) nr 224 e.v.

TK 1999–2000, 26 824, nr. 1–2. Over dat ontwerp is inmiddels het nodige geschreven; zie onder meer: M. van Dort, De nieuwe verjaringsregeling en asbestslachtoffers — een loos gebaar van de wetgever?, TMA 1999 blz. 177–179; E. Bauw, Wetsvoorstel wijziging verjaring [31] personenschade, A&V 2000, blz. 9–10; L. Bier, Rechtszekerheid versus een redelijke kans om een vordering geldend te maken, VR 2000, blz. 224–225; T. Hartlief, Wetsvoorstel verjaring personenschade, VRB 2000, blz. 21–23. [32] Hierna onder 4.17 zal blijken dat de door de Tweede Kamer aangenomen tekst is aangepast. [33] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr 3 blz. 3. [34] TK 1999–2000, 26 824, nr. 3, blz. 4.' [35] TK 1999–2000, 26 824, nr. 3, blz. 4.' [36] TK, zitting 1999–2000, 26 824, nr. 4 blz. 5–7. [37] TK 1999–2000, 26 824, nr. 5 blz. 7–8. [38] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr 5 blz. 7.' [39] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr 5 blz. 7. [40] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr 5 blz. 8.' [41] TK, zitting 2000–2001, 26824 nr 9. Zie voor opmerkingen daarover in het Tweede Kamer-debat, TK 36, 14 december 2000 blz. 36–2953 (mevrouw Swildens-Roozendaal); zij merkt op dat objectivering nooit zover mag gaan 'dat het slachtoffer weer achter het net zou vissen'; de heer Dittrich (eveneens blz. 36– 2953); hij betoogt dat 'in zekere zin' wordt gecodificeerd wat er al is. In tweede termijn [42] spreekt hij van een 'zekere objectivering' (blz. 36–2963). Mevrouw Halsema bekeert zich tot het amendement 'voorzover dit een wetssystematische verbetering van de wet inhoudt' (blz. 39–2954). Minister Korthals maakt vermanende opmerkingen over mogelijke a contrarioredeneringen waartoe het amendement zou kunnen aansporen (blz. 36–2961). [43]

TK 14 december 2000, TK 36–2997. Het is aldus — tezamen met een hier niet relevante wijziging — bij de Eerste Kamer ingediend: EK, zitting 2000–2001, 26824 nr 162.

[44] Vgl. HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534 rov. 3.3.1. [45] Vgl. nogmaals HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534 rov. 3.3.1.

[46] Slechts Frankrijk is, zoals we onder 4.12 hebben gezien, een uitzondering. [47] In vergelijkbare zin J.J. van Hees, NJB 1995 blz. 937. [48] Zie de hiervoor onder 3.4, 3.12.4 en 3.21 weergegeven stellingen van Vellekoop. [49]

Vgl. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) nr 335 en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 110. Zie voor buitenlandse opvattingen in de tekst onder 4.7.3, 4.10.3 en 4.11.2.

[50] Vgl. M.W.E. Koopmann, diss. blz. 66. [51] Zie s.t. mrs Schenck en Broekman onder 4.1. Ook de geëerde steller van de s.t. voor Wilton Feijenoord heeft blijkbaar met deze kwestie geworsteld. Zij betoogt dat algemeen is aanvaard dat de maatstaf 'in beginsel feitelijk/subjectief' van aard is, maar dat 'enige mate van objectivering nodig is om vormen [52] van evident misbruik tegen te gaan' (onder 3.2). Zoals aangegeven onder 4 geef ik er de voorkeur aan om de juridische constructie enigszins in het midden te laten, terwijl m.i. het in cassatie ook door Wilton Feijenoord gehuldigde uitgangspunt minder algemeen wordt aanvaard dan door haar wordt gesteld. Verwezen kan worden naar 4.5.2 en 4.6. [53]

Uit de s.t. van mrs Schenck en Broekman onder 4.5.2 lijkt te kunnen worden opgemaakt dat zij dit zelf ook onderkennen.

[54] Dit zijn alle stukken (brieven en medische documenten) uit 1987 en 1988. Waarom het hier, naar de Rechtbank terecht heeft overwogen, gaat. HR 10 december 1999, [55] NJ 2000, 637 rov. 3.3. Vgl. HR 7 april 2000, RvdW 2000, 100(NJ 2001, 32; red.); zie ook de noot van G.R. Rutgers in AA 2000 blz. 881. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 HJS rov. 3.6; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899 rov. 3.4; [56] HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 rov. 3.3; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342 rov. 3.5; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673 rov. 3.4. [57] Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. [58] Vgl. eerder onder meer HR 31 mei 1996, NJ 1997, 259 rov. 3.3 MMM. Vgl. art. 74 Overgangswet NBW. Een enigszins andere opzet is te vinden in art. VII lid 1 van het wetsontwerp herziening procesrecht, TK, zitting 1999–2000 nr 1–2. Omdat in procedures [59] op dit soort kwesties nimmer wordt ingegaan, valt te begrijpen dat de Hoge Raad er aan voorbijgaat. [60]

Vgl. HR 5 januari 2001, rolnr. C00/065 (Potters/Nationale Nederlanden) rov. 3.4 (NJ 2001, 661; red.).

[61] Zie hierboven onder 3.2. In de mva heeft Wilton Feijenoord zich beroepen op Hof Amsterdam 11 juli 1996, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998 blz. 48 e.v. Dat beroep is evenwel niet terecht. Vooreerst niet [62] omdat het Hof terecht niet oordeelt dat het gevolg niet-ontvankelijkheid zou zijn. Los daarvan: het ging in die zaak om het verstrekken van een machtiging. Daarom heeft Wilton Feijenoord in deze zaak niet gevraagd. Art. 420 Rv. is in dit opzicht m.i. niet geheel duidelijk. Mij lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad de bevoegdheid in elk geval heeft voorzover hij zich niet op louter feitelijk terrein begeeft; vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken nr 164. Uit [63] Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht (1998) nr 194 blz. 234 leid ik af dat ook het lid van de civiele kamer Heemskerk meent dat de Hoge Raad deze vrijheid heeft.

NJ 2003, 300: Werkgeversaansprakelijkheid: beroepsziekte. Verjaring: bekendheidsvereiste art. 3:310 lid 1 BW. Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 januari 2003

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C02/011HR

A-G Spier

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:310; BW art. 7:658

AF0694

Roepnaam: -

Essentie Werkgeversaansprakelijkheid: beroepsziekte. Verjaring: bekendheidsvereiste art. 3:310 lid 1 BW. De woorden ‘bekend is geworden’ in art. 3:310 lid 1 BW moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor deze klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnostiseerd. Samenvatting Een (ex)werknemer vordert betaling van schadevergoeding van zijn voormalige werkgever op de grond dat deze is tekortgeschoten maatregelen te treffen ter voorkoming van schade aan zijn gezondheid als gevolg van zijn werkzaamheden, waarbij hij bij het vervaardigen van drukinkt met oplosmiddelen in aanraking is gekomen. Hij heeft de werkgever bij brief van 13 december 1995 aansprakelijk gesteld en bij brief van 21 november 1997 de verjaring gestuit. De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering is verjaard. Hij heeft in dit verband gewezen op een brief d.d. 27 december 1988 van de huisarts van de (ex)werknemer waarin de huisarts aan een collega-arts schrijft dat hij de (ex)werknemer op die dag heeft gezien met klachten over onder meer duizeligheid en dat zijn patiënt die klachten wijt aan de chemicaliën waarmee hij contact heeft. De (ex) werknemer heeft aangevoerd dat hij wel eens bij zijn huisarts heeft ‘geopperd’ of er geen verband zou bestaan tussen blootstelling aan bepaalde stoffen op zijn werk en zijn klachten, maar dat de huisarts en later ook de bedrijfsgeneeskundige dienst dat verband aanvankelijk niet hebben gelegd; dat verband is eerst gelegd nadat een co-assistent neurologie op 15 december 1992 aan de huisarts had bericht dat van een oplosmiddelenintoxicatie sprake kon zijn. In cassatie gaat het om de vraag vanaf welk moment de (ex)werknemer bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon als bedoeld in art 3:310 lid 1 BW (‘het bekendheidsvereiste’), derhalve om de vraag wanneer de verjaringstermijn van 5 jaar is gaan lopen. Het cassatiemiddel betoogt dat aan het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW is voldaan als de benadeelde zelf het voor mogelijk houdt dat zijn schade verband houdt met het handelen of nalaten van een bepaald persoon. Dat de benadeelde vooralsnog niet in zijn vermoeden wordt bevestigd, doet volgens het middel hier niet aan af. Bij de behandeling van de onderdelen moet worden vooropgesteld dat de woorden ‘bekend is geworden’ in art. 3:310 lid 1 BW moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (HR 6 april 2001, NJ 2002, 383). Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnostiseerd. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank geoordeeld dat het vermoeden van de (ex)werknemer, toen hij zich in december 1988 tot zijn huisarts wendde, dat zijn klachten samenhingen met zijn werk bij de drukinktfabricage nog niet inhield dat aan het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW was voldaan. De Rechtbank heeft bij dat oordeel laten meewegen dat de (ex)werknemer geen deskundige was en dat de geraadpleegde arts en de BGD het vermoeden van de (ex)werknemer niet konden bevestigen. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat pas op het moment dat de (ex)werknemer bij een terzake deskundige enige

bevestiging vond voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen. Gezien het hiervoor overwogene geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW.[1] artij(en) BASF Drukinkt B.V., te Doetinchem, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen Wijnand Johan Rensink, te Varsseveld, gemeente Wisch, verweerder in cassatie, adv. mr. A.J. Swelheim. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 4.De vordering in hoger beroep Rensink vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis, waarvan appèl, zal vernietigen alsmede de zaak terug zal verwijzen naar de kantonrechter voor de beoordeling ten gronde met veroordeling van BASF tot terugbetaling 4.1 van de — in prima toegewezen — proceskosten ad ƒ 4800, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door Rensink tot aan de dag der terugbetaling door BASF alsmede BASF te verwijzen in de proceskosten op beide instanties gevallen.

4.2

De grieven luiden als volgt: I. ten onrechte overweegt en beslist de kantonrechter onder 4.2 dat de brief van 13 november 1995 geen stuiting heeft teweeggebracht; II. ten onrechte overweegt en beslist de kantonrechter, dat in elk geval in maart 1991 de termijn van verjaring is begonnen, die verjaring op 21 november 1991 was voltooid en dat Rensink niet ontvankelijk is in zijn vordering en veroordeelt zij hem in de proceskosten.

Rensink licht zijn grieven als volgt toe: Door te oordelen dat de verjaring ten laatste is gaan lopen vanaf maart 1991, te weten de datum van arbeidsongeschiktheid van Rensink, heeft de kantonrechter een onjuiste maatstaf aangelegd. De (korte) verjaringstermijn ex artikel 3:310 lid 1 BW vangt aan op het moment dat de benadeelde bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke. Ten tijde van de aanvang van de arbeidsongeschiktheid was dat nog niet het geval. Eerst nadat de afdeling neurologie van het Medisch Spectrum Twente bij brief van 15 december 1992 aan de huisarts van Rensink liet weten dat de anamnese en onderzoeksuitslagen kunnen passen bij een milde organische oplosmiddelenintoxicatie, is de bekendheid met schade en dader bij Rensink ontstaan. Rensink heeft de verjaring tijdig gestuit. In ieder geval door de brief aan BASF van 21 november 1997, maar ook door de brief van 13 november 1995 die ten onrechte door de kantonrechter niet is aangemerkt als een stuitingshandeling. Niet valt in te zien dat BASF de zinsnede 'bent u aansprakelijk te achten voor de gevolgen, zowel materieel als immaterieel van de beroepsziekte waar cliënt aan lijdt' niet had kunnen begrijpen als een mededeling op grond waarvan Rensink zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt en die voor BASF de waarschuwing bevat om ook na het verstrijken van de verjaringstermijn gegevens en bewijsmateriaal te bewaren. 5.Het verweer in hoger beroep BASF concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal bekrachtigen, 5.1 zonodig met verbetering van gronden, het vonnis, waarvan appèl, met veroordeling van Rensink in de kosten van het hoger beroep. 5.2 BASF licht haar standpunt als volgt toe. In de brief van 13 december 1995 neemt de FNV, als belangenbehartiger van Rensink, voor het eerst contact op met BASF. De FNV acht BASF aansprakelijk en verzoekt of zij de aansprakelijkheid kan erkennen. De brief moet gezien worden als een uitnodiging aan BASF haar visie kenbaar te maken en in de brief wordt het recht op nakoming niet ondubbelzinnig voorbehouden. Omstandigheden waardoor BASF aan de brief redelijkerwijs die betekenis had moeten toekennen zijn niet aanwezig. De verjaringstermijn is in december 1988 gaan lopen en in december 1993 geëindigd. Tijdens een bezoek aan zijn huisarts op 27 december 1988 legt Rensink expliciet het verband tussen zijn klachten en zijn werk. Dit standpunt is hij blijven innemen. Voor bekendheid zoals bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW is niet vereist dat de diagnose bekend moet zijn. Eind december 1992 is door Hageman een milde organische oplosmiddelenintoxicatie geopperd naast een psychiatrische oorzaak. De bekendheid van Rensink kan niet worden geacht te zijn ontstaan door deze conclusie. Voorts is onduidelijk welk vervolg het doorsturen van Rensink door de huisarts naar aanleiding van het bezoek op 27 december 1988 heeft gehad. Subsidiair stelt

BASF zich dan ook op het standpunt dat voor een volledig oordeel omtrent de bekendheid van Rensink inzicht dient te worden verkregen in alle gegevens die er zijn vanaf het moment dat de klachten zijn ontstaan. Indien, ten slotte, de rechtbank mocht oordelen dat de vordering niet is verjaard, dient de zaak te worden terugverwezen naar de kantonrechter. 6.De beoordeling van het geschil in hoger beroep In grief II wordt als datum waarop de kantonrechter de verjaring voltooid acht genoemd '21 november 1991'. Gelet op de toelichting op de grieven en het procesdossier in eerste aanleg, 6.1 dient dit gelezen te worden als '21 november 1997', zoals BASF terecht opmerkt in haar memorie van antwoord onder punt 12. De rechtbank leest grief II dan ook overeenkomstig. Als meest verstrekkende grief zal eerst grief II beoordeeld worden. Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Aangenomen moet worden dat, mede 6.2 gelet op de tekst van de bepaling, het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dit laatste impliceert onder meer dat de benadeelde voldoende feiten en omstandigheden kent om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon mogelijk te achten. BASF stelt dat op het moment dat Rensink bij de huisarts de conclusie trok dat zijn klachten samenhingen met zijn werk, te weten op 27 december 1988, aan het bekendheidscriterium was voldaan. Rensink heeft deze stelling in eerste aanleg en in hoger beroep weersproken. Tijdens het bezoek aan de huisarts op 27 december 1988 heeft Rensink weliswaar geopperd 6.3 dat zijn klachten veroorzaakt zouden kunnen zijn door de blootstelling aan chemicaliën op zijn werk, maar zijn huisarts dacht niet in die richting. Pas toen Rensink zich in december 1992 had onderworpen aan een onderzoek voor patiënten met een mogelijke oplosmiddelenintoxicatie, werd bekend dat zijn klachtenpatroon mogelijk samenhing met organische oplosmiddelenintoxicatie. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt het volgende: Rensink leed reeds enige tijd, ook voor december 1988, aan een wisselend aantal aandoeningen waaronder hoofdpijn, moeheid, duizeligheid en agressiviteit. Zowel de bedrijfsgezondheidskundige dienst (hierna: BGD) als de huisarts werden daarover regelmatig door hem geraadpleegd. Vanwege de psychosomatische aard van zijn klachten, werd Rensink behandeld door de RIAGG. Nadat Rensink op 27 december 1988 zijn huisarts in kennis had gesteld van zijn vermoeden dat zijn 6.4 klachtenpatroon samenhing met de chemicaliën op het werk, heeft de huisarts contact opgenomen met de BGD en bloedonderzoek laten verrichten. Uit de aantekeningen in het medisch dossier bij de datum 18 januari 1989 moet opgemaakt worden dat de BGD verschillende chemicaliën had onderzocht en dat een relatie tussen de chemicaliën op het werk en de klachten nauwelijks mogelijk werd geacht. De resultaten van het ingestelde bloedonderzoek zijn opgenomen onder dezelfde datum. Uit het medisch dossier, noch uit de aantekeningen van de BGD is op te maken dat de huisarts en de BGD voorts aanwijzingen hebben gevonden voor een mogelijk verband tussen het klachtenpatroon van Rensink en chemicaliën op zijn werk. Wanneer een niet terzake deskundige, zoals Rensink, een al langer bestaand wisselend klachtenpatroon relateert aan blootstelling aan chemicaliën op het werk en daarin niet wordt bevestigd door zijn huisarts 6.5 noch door de BGD, kan niet gezegd worden dat het causaal verband tussen de klachten en de blootstelling aan chemicaliën aan hem bekend was in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de verjaring niet is gaan lopen op 27 december 1988, maar pas op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond voor zijn vermoeden dat een causaal verband tussen zijn klachten en de blootstelling aan chemicaliën mogelijk aanwezig was. Niet weersproken is dat de afdeling neurologie van het Medisch Spectrum Twente bij brief van 15 december 1992 aan de huisarts van Rensink heeft laten weten dat het klachtenpatroon van Rensink kan passen bij een milde organische oplosmiddelenintoxicatie. Niet valt in te zien dat Rensink hieraan niet de conclusie mocht verbinden dat een causaal verband tussen zijn 6.6 klachten en de blootstelling aan chemicaliën mogelijk was. Dat ook de mogelijkheid van een psychiatrisch ziektebeeld is genoemd, staat daaraan niet in de weg. Aangenomen moet worden dat de verjaring is gaan lopen vanaf 15 december 1992, waardoor de vordering verjaard zou zijn op 15 december 1997.

Tussen partijen is niet weersproken dat Rensink in de brief van 11 november 1997 ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Deze brief dient dan ook als een 6.7 stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW beschouwd te worden die bovendien, gelet op het bovenstaande, tijdig is verricht. In het midden kan derhalve blijven of de brief van 13 december 1995 eveneens als een stuitingshandeling aangemerkt kan worden. Nu de verjaring van de vordering tijdig is gestuit, kan Rensink worden ontvangen in zijn vordering. Het vonnis d.d. 21 december 2000 van de kantonrechter te Terborg dient te worden 6.8 vernietigd. Gelet op de complexiteit van de zaak, zal rechtbank de zaak voor de beoordeling ten gronde terugverwijzen naar de kantonrechter. BASF zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de proceskosten in beide instanties. (enz.) Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als in het bestreden vonnis is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen. In r.o. 6.2 overweegt de Rechtbank dat het voor de aanvang van de verjaringstermijn ex art. 3:310 lid 1 BW geldende vereiste, dat de benadeelde bekend was met de (schade en de daarvoor) aansprakelijke persoon, impliceert dat de benadeelde voldoende feiten en omstandigheden kent om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon mogelijk te achten. In r.o. 6.5 overweegt de Rechtbank nader dat, wanneer een niet terzake deskundige, zoals Rensink, een al langer bestaand wisselend klachtenpatroon relateert aan blootstelling aan 1 chemicaliën op het werk en daarin niet wordt bevestigd door zijn huisarts noch door de BGD, niet gezegd kan worden dat het causaal verband tussen de klachten en de blootstelling aan chemicaliën aan hem bekend was in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Vervolgens oordeelt de Rechtbank, eveneens in r.o. 6.5, dat het ervoor moet worden gehouden dat de verjaring in dit geval pas is gaan lopen op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond voor zijn vermoeden dat een causaal verband tussen zijn klachten en de blootstelling aan chemicaliën mogelijk aanwezig was, zijnde (volgens de Rechtbank) 15 december 1992 (r.o. 6.6). 6.9

Aldus geeft de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud en/of strekking van het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW, nu daaraan (voor wat betreft 1.1 bekendheid met de aansprakelijke persoon) geacht moet worden te zijn voldaan indien, zoals in casu, de benadeelde zelf voor mogelijk houdt dat zijn schade verband houdt met het handelen of nalaten van een bepaalde persoon. Dat de benadeelde vooralsnog niet in zijn vermoeden wordt bevestigd doet daaraan, anders dan de Rechtbank oordeelt, niet af. Het bekendheidsvereiste is immers exclusief gerelateerd aan de benadeelde. De Rechtbank miskent in dit verband dat, indien de benadeelde enige mate van bevestiging wenst alvorens tot aansprakelijkstelling over te gaan, van deze kan 1.2 worden verlangd dat hij, nadat het vermoeden bij hem is ontstaan, met zodanige voortvarendheid nader onderzoek (doet) verricht(en), dat hij in staat is om binnen vijf jaar vanaf genoemd moment (zijnde de periode waarin de verjaringstermijn loopt) te besluiten of er voldoende grond bestaat om voltooiing van de verjaring te voorkomen. De Rechtbank miskent tevens dat het in strijd is met de rechtszekerheid, die met de verjaringsregeling wordt beoogd, dat voor de aanvang van de verjaringstermijn een bepaalde hoeveelheid bewijsmateriaal, althans een bepaalde mate van bevestiging omtrent het causaal 1.3 verband tussen de schade en het handelen en/of nalaten van de potentieel aansprakelijke persoon wordt verlangd, temeer waar zodanig causaal verband eerst aan de orde komt indien en nadat een vordering is ingesteld, althans een vereiste is voor het daadwerkelijk vaststellen van aansprakelijkheid, maar niet voor de aanvang van de verjaringstermijn. Althans geldt het bovenstaande indien, zoals hier, i) de benadeelde zijn vermoeden kennelijk niet heeft prijsgegeven en/of ii) de benadeelde daadwerkelijk binnen vijf jaar vanaf het 1.4 moment dat deze uiting heeft gegeven aan zijn vermoeden, een bevestiging als door de Rechtbank bedoeld heeft gekregen. In r.o. 6.4 overweegt de Rechtbank: 'Uit de aantekeningen in het medisch dossier bij de datum 18 januari 1989 moet opgemaakt 2 worden dat de BGD verschillende chemicaliën had onderzocht en dat een relatie tussen de chemicaliën op het werk en de klachten nauwelijks mogelijk werd geacht. De resultaten van het bloedonderzoek zijn opgenomen onder dezelfde datum.

Het in de eerste zin vermelde oordeel is onbegrijpelijk. Immers, de aantekeningen in het door de Rechtbank bedoelde medisch dossier (prod. 9 bij CvR) behelzen slechts een verslag van een telefoongesprek met ene Veugelers, die kennelijk heeft aangegeven vergiftiging nauwelijks 2.1 mogelijk te achten, alsmede dat binnen het bedrijf onderzoek is, en wordt gedaan. Daaruit kan, althans zonder nadere toelichting, niet worden opgemaakt dat de BGD een relatie tussen de chemicaliën waarmee Rensink had gewerkt en zijn klachten nauwelijks mogelijk achtte. Ook voor wat betreft de resultaten van het bloedonderzoek schiet de motivering van de Rechtbank tekort. Immers, in het medisch dossier zijn slechts de resultaten als zodanig vermeld. Nu noch uit het medisch dossier, noch uit de overige inhoud van de gedingstukken, 2.2 blijkt hoe die resultaten in het licht van het vermoeden van Rensink geïnterpreteerd dienen te worden, missen zij voor de vraag in hoeverre Rensink in zijn vermoeden werd bevestigd, dan wel teleurgesteld, elke relevantie. De door de Rechtbank gereleveerde aantekeningen in het medisch dossier kunnen voorts ook daarom niet bijdragen tot het oordeel dat Rensink vóór 15 december 1992 onvoldoende feiten 2.3 en omstandigheden kende om causaal verband tussen zijn klachten en zijn vroegere werkzaamheden mogelijk te achten, nu gesteld noch gebleken is of, c.q. in hoeverre de in die aantekeningen vermelde feiten met Rensink zijn besproken. Ook overigens is de motivering van het oordeel van de Rechtbank, dat Rensink tot 15 december 1992 onvoldoende feiten en omstandigheden kende om genoemd verband mogelijk 2.4 te achten, ontoereikend gemotiveerd, nu, zoals BASF heeft geconstateerd (MvA 22), gesteld noch gebleken is wat er tussen december 1988 en december 1992 omtrent de relatie tussen de klachten van Rensink en de voormalige werkzaamheden bij BASF aan Rensink gebleken is. De hiervoor geformuleerde klachten vitiëren tevens de laatste zin van r.o. 6.6, r.oo. 6.8 en 6.9, alsmede het dictum. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Rensink — heeft bij exploit van 30 augustus 1999 eiseres tot cassatie — verder te noemen: BASF — gedagvaard voor de Kantonrechter te Terborg en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, BASF te veroordelen tot betaling van: a. de vergoeding van de door Rensink geleden en te lijden materiële schade ten bedrage van ƒ 273 023, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 maart 1992 tot aan de dag der algehele voldoening; 3

b. een bedrag van ƒ 100 000 wegens smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 maart 1991 tot aan de dag der algehele voldoening; c. een bedrag van ƒ 15 129 ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 augustus 1999 tot aan de dag der algehele voldoening. BASF heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 22 juni 2000 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 21 december 2000 Rensink niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Tegen het eindvonnis heeft Rensink hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen. Bij vonnis van 13 september 2001 heeft de Rechtbank het eindvonnis van de Kantonrechter van 21 december 2000 vernietigd, BASF veroordeeld tot terugbetaling aan Rensink van de proceskosten in eerste aanleg ten bedrage van ƒ 4800, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door Rensink tot aan de dag der terugbetaling door BASF, de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en de zaak naar de Kantonrechter te Terborg terugverwezen. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van BASF heeft bij brief van 8 november 2002 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Rensink is vanaf 16 februari 1981 tot 1 december 1993 in dienst geweest bij een rechtsvoorgangster van BASF. Hij was in die periode als 'inktvoorbereider' betrokken bij 3.1 het vervaardigen van drukinkt. ii. Vanaf 25 maart 1991 is Rensink arbeidsongeschikt. Hem is een WAO-uitkering naar een

arbeidsongeschiktheidsklasse van 80–100% toegekend. iii. Bij brief van 13 december 1995 heeft FNV BASF aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van een door Rensink opgelopen beroepsziekte. iv. Bij brief van 21 november 1997 heeft FNV BASF meegedeeld de verjaring uitdrukkelijk te stuiten. Aan zijn vordering tot schadevergoeding (zie hiervoor in 1) heeft Rensink ten grondslag gelegd dat BASF is tekortgeschoten maatregelen te treffen ter voorkoming van schade aan zijn gezondheid als gevolg van zijn werkzaamheden, waarbij hij met oplosmiddelen in aanraking is gekomen. De klachten van Rensink, waardoor hij niet meer aan het arbeidsproces kon deelnemen, passen bij een chronische toxische encephalopathie, welke bij onderzoek verkregen bevinding niet anders kan worden verklaard dan uit het contact met stoffen waaraan Rensink blootstond. BASF heeft zich — voorzover in cassatie van belang — op het standpunt gesteld dat de vordering is verjaard. BASF heeft gewezen op een brief van de huisarts van Rensink aan een collega-arts, gedateerd 27 december 1988, waarin is vermeld: '(…) zag ik vanmorgen ivm. klachten over duizeligheid, verkoudheid, denkstoornissen etc. Hij (…) wijt zijn klachten aan de chemicaliën waarmee hij kontakt heeft. In het verleden zijn deze 3.2 klachten wel vaker geweest, maar ook maagklachten, colon klachten en lichte bronchitis. I.h.a. is hij bekend met nogal psychosomatisch gekleurde klachten, reden waarom hij nu bij het RIAGG behandeld wordt (…). Pat. vreest dat hij langzaam vergiftigd wordt en wil graag verder bloedonderzoek. Daar ik niet zo thuis ben in deze hoek van de geneeskunde wil ik dit graag aan u overlaten. (…)' Rensink heeft erop gewezen dat hij vanuit zijn 'lekenverstand' bij zijn huisarts wel eens heeft 'geopperd' of er geen verband zou bestaan tussen de blootstelling aan bepaalde stoffen op zijn werk en zijn klachten. Zijn huisarts legde dat verband aanvankelijk niet, aldus Rensink. Pas op 15 december 1992 heeft een co-assistent van de neuroloog Hageman aan de huisarts bericht dat de anamnese en onderzoeksresultaten kunnen passen bij een milde oplosmiddelenintoxicatie. De diagnose is in 1995 door een nader neurologisch onderzoek bevestigd. Rensink stelt zich op het standpunt dat pas in 1992 van bekendheid sprake was en dat de in 3.1 onder (iii) en (iv) genoemde brieven de verjaring hebben gestuit. De Kantonrechter heeft Rensink niet-ontvankelijk verklaard, omdat zijn vordering was verjaard. De Rechtbank heeft op het beroep van Rensink geoordeeld dat de verjaring tijdig is gestuit. Zij heeft daartoe — samengevat weergegeven — als volgt geoordeeld. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van art. 3:310 lid 1 BW, het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat. Degene die zich op de verjaringstermijn van art. 3:310 lid beroept, moet stellen en zonodig bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dit laatste impliceert onder meer dat de benadeelde voldoende feiten en omstandigheden kent om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon mogelijk te achten (rov. 6.2). Al voor december 1988 had Rensink klachten. Nadat Rensink op 27 december 1988 zijn huisarts had meegedeeld te vermoeden dat zijn klachten samenhingen met de op zijn werk gebruikte chemicaliën, heeft de huisarts contact opgenomen met de bedrijfsgeneeskundige dienst (hierna: BGD) en een bloedonderzoek doen verrichten. De dienst achtte een relatie tussen de 3.3 klachten en de chemicaliën op het werk nauwelijks mogelijk (rov.6.3 en 6.4). Wanneer een niet terzake deskundige, zoals Rensink, die een mogelijk verband veronderstelt tussen chemicaliën op het werk en zijn gezondheidsklachten, daarin niet wordt bevestigd door zijn huisarts en de BGD, kan niet gezegd worden dat het causale verband tussen de klachten en de blootstelling aan chemicaliën aan hem bekend was in de zin van art. 3:310 lid 1 BW (rov. 6.5). Bij brief van 15 december 1992 heeft de afdeling neurologie van het Medisch Spectrum Twente aan de huisarts van Rensink laten weten dat het klachtenpatroon van Rensink kan passen bij een milde organische oplosmiddelenintoxicatie. Niet valt in te zien dat Rensink hieraan niet de conclusie mocht verbinden dat een causaal verband tussen zijn klachten en de blootstelling aan chemicaliën mogelijk was. Aangenomen moet derhalve worden dat de verjaring is gaan lopen op 15 december 1992 (rov. 6.6). In de brief van 11 [21] november 1997 is ondubbelzinnig een recht op nakoming voorbehouden. Deze brief kan in ieder geval als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW worden beschouwd (rov. 6.7). De onderdelen 1.1–1.4 zijn gericht tegen hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in de rov. 6.2 en 6.5. Zij betogen het volgende. Aan het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW 3.4.1 moet geacht worden te zijn voldaan als de benadeelde zelf, zoals ook in het onderhavige geval, het voor mogelijk houdt dat zijn schade verband houdt met het handelen of nalaten van een bepaald persoon (1.1). Dat de benadeelde vooralsnog niet in zijn vermoeden wordt

bevestigd, doet hier niet aan af. Als hij bevestiging van zijn vermoeden wenst, mag van hem verlangd worden dat hij met zodanige voortvarendheid nader onderzoek laat verrichten dat hij in staat is binnen de termijn van vijf jaar (vanaf het tijdstip dat het vermoeden bij hem rees) te besluiten of er grond bestaat de voltooiing van de verjaring te voorkomen (1.2). Het is in strijd met de rechtszekerheid om de aanvang van een verjaringstermijn afhankelijk te stellen van het al dan niet bestaan van een bepaalde mate van bevestiging omtrent het causaal verband (1.3). Zeker in een geval als het onderhavige — waarin de benadeelde het vermoeden niet heeft prijsgegeven en hij binnen vijf jaar een bevestiging van dat vermoeden heeft gekregen — mag die eis niet gesteld worden (1.4). Bij de behandeling van de onderdelen moet worden vooropgesteld dat de woorden 'bekend is geworden' in art. 3:310 lid 1 BW moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383). De Rechtbank is derhalve in rov. 6.2 van een juiste maatstaf uitgegaan. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. 3.4.2 Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank geoordeeld dat het vermoeden van Rensink, toen hij zich in december 1988 tot zijn huisarts wendde, dat zijn klachten samenhingen met zijn werk bij de drukinktfabricage nog niet inhield dat aan het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW was voldaan. De Rechtbank heeft bij dat oordeel laten meewegen dat Rensink geen deskundige was en dat de geraadpleegde arts en de BGD het vermoeden van Rensink niet konden bevestigen. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat pas op het 3.4.3 moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen. Gezien het hiervoor overwogene geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hierop stuiten alle in de onderdelen aangevoerde klachten af. De onderdelen 2.1–2.4 zijn gericht tegen rov. 6.4. Onderdeel 2.1 betoogt dat onbegrijpelijk is dat de Rechtbank uit de aantekeningen in het medische dossier heeft opgemaakt dat een relatie tussen de chemicaliën waarmee Rensink had gewerkt en zijn klachten door de BGD nauwelijks mogelijk is geacht. Het onderdeel wijst erop dat het hier van belang zijnde verslag van een telefoongesprek op 18 januari 1989 van de huisarts met een zekere Veugeleers, slechts vermeldt dat vergiftiging nauwelijks mogelijk werd geacht. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Ook als de aantekening de betekenis heeft die het onderdeel eraan verbindt, doet dat immers niet af aan hetgeen de Rechtbank vervolgens in rov. 6.5 heeft overwogen. Ook dan is het oordeel dat (de rest) van het medisch dossier en de aantekeningen van de BGD (aanvankelijk) geen aanwijzingen opleverden dat de klachten 3.5.1 verband hielden met de chemicaliën op het werk, niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 6.4 heeft de Rechtbank volstaan met de opmerking dat de resultaten van het ingestelde bloedonderzoek op 18 januari 1989 in het dossier zijn opgenomen. De onderdelen 2.3 en 2.4 strekken ten betoge dat niet duidelijk is waarom de Rechtbank tot het oordeel is gekomen dat bij Rensink vóór 15 december 1992 onvoldoende bekendheid bestond over een mogelijk causaal verband tussen zijn klachten en de op het werk gebruikte chemicaliën. Nu in de onderdelen geen, uit het dossier kenbare, feiten en omstandigheden worden genoemd waaruit zou kunnen volgen dat bij Rensink de door art. 3:310 lid 1 vereiste bekendheid al vóór 15 december 1992 aanwezig was, falen de onderdelen. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt BASF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rensink begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Spier

1 Feiten

[2]

In deze zaak heeft de Kantonrechter te Terborg in rov. 2 van zijn vonnis van 21 december 1.1 2000 de navolgende feiten vastgesteld. Ook de Rechtbank Zutphen is van die feiten uitgegaan (rov. 3). Rensink is tussen 16 februari 1981 en 1 december 1993 bij de rechtsvoorgangster van BASF in 1.2 dienst geweest. Hij was in die periode als 'inktvoorbereider' betrokken bij het vervaardigen van drukinkten. 1.3

Vanaf 25 maart 1991 is Rensink arbeidsongeschikt. Hem wordt een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80–100% toegekend.

1.4

Bij brief van 13 december 1995 heeft FNV BASF aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van een door Rensink opgelopen beroepsziekte.

1.5

Bij brief van 21 november 1997 heeft FNV BASF meegedeeld de verjaring uitdrukkelijk te stuiten.

2 Procesverloop Op 30 augustus 1999 heeft Rensink BASF gedagvaard tot vergoeding van zijn schade ten 2.1 belope van ƒ 373 023, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.[3] Hij heeft een 'voorbehoud' gemaakt ter zake van pensioenschade. Rensink heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BASF — kort gezegd — is tekortgeschoten maatregelen te treffen ter voorkoming van schade door oplosmiddelen aan zijn gezondheid als gevolg van zijn werkzaamheden.[4] Die schade bestaat onder meer uit een 2.2 chronische toxische encephalopathie waardoor allerhande — onder meer — psychische klachten zijn ontstaan. Als gevolg hiervan zal hij niet meer aan het arbeidsproces kunnen deelnemen. BASF heeft de vordering bestreden. Naast talloze andere verweren die in cassatie niet van belang zijn, heeft zij zich beroepen op verjaring. Zij voert daartoe aan dat Rensink in elk geval in 1988 tegenover zijn huisarts — naar haar oordeel intussen ten onrechte — zijn klachten 2.3 heeft toegeschreven aan zijn werkzaamheden bij BASF. De vordering is daarom in 1993 verjaard. Ware dat al anders dan is de verjaring in maart 1996 (5 jaar na de laatste blootstelling, voor zover deze al relevant was) verjaard (cva onder 3). BASF stoelt haar primaire verweer op een briefje van Rensinks huisarts gedateerd 27 december 1988. Dit klaarblijkelijk aan een collega gerichte briefje houdt, voor zover van belang, het volgende in: '(…) zag ik vanmorgen ivm. klachten over duizeligheid, verkoudheid, denkstoornissen etc. Hij (…) wijt zijn klachten aan aan de chemicaliën waarmee hij kontakt heeft. In het verleden zijn 2.4 deze klachten wel vaker geweest, maar ook maagklachten, colon klachten en lichte bronchitis. I.h.a is hij bekend met nogal psycho somatisch gekleurde klachten, reden waarom hij nu bij het RIAGG behandeld (lees:) wordt (…). Pat. vreest dat hij langzaam vergiftigd (lees:) wordt en wil graag verder bloedonderzoek. Daar ik niet zo thuis ben in deze hoek van de geneeskunde wil ik dit graag aan u overlaten. (…).' In ander verband heeft BASF zich nog beroepen op een rapport van een arbeidshygiënist, een bedrijfsarts en een veiligheidskundige van maart 1995. Volgens dat rapport zal de kans op het 2.5 optreden van gezondheidsrisico's als gevolg van de gebruikte oplosmiddelen 'vrijwel uit te sluiten zijn' (prod. 2 bij cva). Rensink heeft hierop geriposteerd met de stelling dat hij in zijn contacten met de huisarts inderdaad 'vanuit lekenverstand' wel eens heeft 'geopperd of er geen verband zou bestaan tussen de blootstelling aan bepaalde stoffen bij Basf en de door hem ondervonden klachten'. In dat verband vermeldt hij dat zijn huisarts dat verband aanvankelijk niet legde. Eerst op 15 2.6 december 1992 heeft een co-assistent van de neuroloog Hageman aan de huisarts bericht dat de anamnese en onderzoeksresultaten kunnen passen bij een milde oplosmiddelenintoxicatie. Deze diagnose is in 1995 door een nader neurologisch onderzoek bevestigd (onder 2 en mvg onder 8). 'Aldus' bestond de bekendheid pas eind 1992 (onder 3). De verjaring is zijns inziens gestuit door de onder 1.4 en 1.5 genoemde brieven (onder 4). 2.7.1

BASF heeft bij cvd nog aangedragen dat Hageman een milde oplosmiddelenintoxicatie slechts als 'een mogelijke oorzaak' heeft geopperd (onder 3).

Zij heeft voorts nog uitgedragen dat het 'niet eens mogelijk (is) met zekerheid vast te stellen 2.7.2 dat een bepaald persoon door een OPS-blootstelling op een bepaalde plaats is aangedaan. De verjaringstermijn is aangevangen in 1988 toen het verband tussen de klachten en zijn

werk door Rensink zelf uitdrukkelijk werd gelegd' (cvd onder 4). 2.8

Naar het oordeel van BASF heeft Rensink de verjaring bij de onder 1.5 genoemde brief proberen te stuiten; evenwel tevergeefs want zij was toen reeds ingetreden (onder 6).

2.9

Bij zijn onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Kantonrechter het beroep op verjaring gehonoreerd en Rensink niet-ontvankelijk verklaard.

Rensink is van dit vonnis in beroep gekomen. Hij voert onder meer aan dat de Kantonrechter het verweer van BASF dat de verjaringstermijn in 1988 reeds begon te lopen, heeft 2.10 verworpen (mvg onder 8 i.f.). BASF bestrijdt die lezing van het vonnis (mva onder 14). Zij handhaaft haar stelling dat de termijn in 1988 begon te lopen (onder 15). 2.11

In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank het bestreden vonnis vernietigd onder terugverwijzing van de zaak naar de Kantonrechter.

De Rechtbank stelt voorop dat bekendheid in art. 3:310 lid 1 BW in subjectieve zin moet worden verstaan. Daarom moet de aangesprokene stellen en zonodig bewijzen dat de 2.12 benadeelde daadwerkelijk bekend was met — onder meer — de schade. Dat impliceert dat de benadeelde 'voldoende feiten en omstandigheden kent om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon mogelijk te achten' (rov. 6.2). Reeds vóór 1988 leed Rensink al enige tijd aan een wisselend aantal aandoeningen waarover zowel de huisarts als de bedrijfsgeneeskundige dienst (BGD) regelmatig werden geraadpleegd. Vanwege de psychosomatische aard van de klachten werd hij door RIAGG behandeld. Nadat Rensink de huisarts in 1988 in kennis had gesteld van zijn vermoeden dat 2.13 zijn klachtenpatroon samenhing met chemicaliën op het werk heeft de huisarts contact opgenomen met de BGD en bloedonderzoek laten verrichten. Uit aantekeningen in het medisch dossier bij de datum 18 januari 1989 leidt de Rechtbank vervolgens af dat de BGD verschillende chemicaliën heeft onderzocht en dat deze een relatie tussen de klachten en bedoelde chemicaliën nauwelijks mogelijk achtte (rov. 6.4). Noch uit het medisch dossier, noch ook uit de aantekeningen van de BGD valt op te maken dat de huisarts of de BGD aanwijzingen voor een mogelijk verband tussen klachtenpatroon en chemicaliën op het werk hebben gevonden. De Rechtbank vervolgt dan: 'Wanneer een ter zake niet deskundige, zoals Rensink, een al langer bestaand wisselend 2.14 klachtenpatroon relateert aan blootstelling aan chemicaliën op het werk en daarin niet wordt bevestigd door zijn huisarts noch door de BGD, kan niet worden gezegd dat het causaal verband tussen de klachten en de blootstelling (…) aan hem bekend was in de zin van art. 3:310 lid 1 BW.' Naar het oordeel van de Rechtbank valt niet in te zien dat Rensink aan de onder 2.6 2.15 genoemde brief van 1992 niet de conclusie mocht verbinden dat sprake was van causaal verband. Daarom begon de verjaring op 15 december 1995 te lopen (rov. 6.6). 2.16

Naar het oordeel van de Rechtbank is de verjaring in elk geval gestuit door de onder 1.5 genoemde brief. Dat brengt mee dat de vordering niet is verjaard (rov. 6.7/8).

2.17 BASF heeft zich tijdig van een beroep in cassatie voorzien. Het gaat in casu om een vordering ter zake van pretense letselschade waarover al sedert 1995 wordt gecorrespondeerd. De procedure is vooralsnog blijven steken in de 2.18 verjaringskwestie. Zou Uw Raad het beroep verwerpen dan heeft Rensink, naar moet worden gevreesd, nog een lange weg te gaan. Met het oog hierop wordt bij vervroeging geconcludeerd. 3 Bespreking van de klachten Het standpunt van BASF komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat subjectieve bekendheid met de schade moet worden aangenomen in een geval waarin: a. de benadeelde meent dat sprake kán zijn van schade; 3.1

b. voor deze veronderstelling geen steun valt te putten uit het oordeel van geraadpleegde deskundigen; c. de aansprakelijke persoon het bestaan van schade bestrijdt. In dit verband roep ik in herinnering dat BASF een rapport heeft overgelegd waarin de veronderstelling van de benadeelde hoogst onaannemelijk wordt geoordeeld (zie onder 2.5).

Dit betoog spreekt niet bijzonder tot de verbeelding. Het kan in zijn algemeenheid ook niet 3.2 juist zijn. De consequentie ervan zou immers zijn dat de verjaringstermijn zou gaan lopen op een moment dat de benadeelde voor zijn klachten bij deskundigen geen enkel gehoor vond. De

korte verjaringstermijn zou aldus een aanvang nemen en zelfs kunnen verstrijken op een moment waarop hij zijn schade niet ten minste enigszins aannemelijk kan maken. Om het standpunt van BASF nochtans te omhelzen moet daarom sprake zijn van klemmende juridische argumenten, waarbij al aanstonds opmerking verdient dat BASF in cassatie in het geheel geen vindplaatsen in rechtspraak of doctrine heeft doen aangedragen ter ondersteuning 3.3 van haar standpunt.[5] In dat verband moeten we de door haar in het eerste onderdeel aangedragen stellingen en argumenten de revue laten passeren. Daarbij zij vooropgesteld dat BASF — terecht — niet bestrijdt dat het aankomt op subjectieve bekendheid. Onderdeel 1.1 oppert dat aan de eis van bekendheid 'geacht moet worden te zijn voldaan 3.4.1 indien, zoals in casu, de benadeelde zelf voor mogelijk houdt dat zijn schade verband houdt met het handelen of nalaten van een bepaalde persoon.' Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat zulks niet anders wordt als zijn vermoeden 3.4.2.1 vooralsnog niet wordt bevestigd. Het gaat immers, aldus BASF, alleen om bekendheid bij de benadeelde zelf. Voorts wordt van de benadeelde gevergd dat hij zodanig voortvarend te werk gaat dat hij binnen vijf jaar, gerekend vanaf het moment waarop het vermoeden is ontstaan, in staat 3.4.2.2 is 'te besluiten of er voldoende grond bestaat om voltooiing van de verjaring te voorkomen.' Onderdeel 1.3 werkt de onder 3.4.2 weergegeven klacht nader uit. Een procedure is er, zo 3.4.3 parafraseer ik, voor om te bepalen of er voldoende bewijs voorhanden is. Voordien is geen 'bepaalde hoeveelheid bewijsmateriaal' dan wel 'een bepaalde mate van bevestiging' vereist. Onderdeel 1.4 spitst de klacht toe op een geval als het onderhavige waarin, volgens BASF, a) de benadeelde zijn vermoeden kennelijk niet prijsgeeft en/of b) binnen vijf jaar 'vanaf het 3.4.4 moment dat deze uiting heeft gegeven aan zijn vermoeden, een bevestiging door de Rechtbank bedoeld heeft gekregen'. De onder 3.4.1 samengevatte klacht legt al aanstonds de vinger op de zwakke plek in zowel 3.5 het wettelijk stelsel als de redenering van BASF. Het 'moet worden geacht' spreekt boekdelen. Daarmee is het betoog van BASF evenwel nog niet van tafel. Toegegeven moet worden dat niet vereist kán zijn dat de schade boven iedere twijfel verheven vaststaat. Zou zo'n eis worden gesteld dan zou dat ertoe leiden dat de korte verjaringstermijn in meer gecompliceerde gevallen[6] pas zou gaan lopen op het moment dat 1) alle onderzoeken zijn voltooid en 2) deze eenduidig in dezelfde richting wijzen. Zou in zulk een geval de aangesprokene een niet op voorhand kansloos verweer voeren tegen het bestaan van schade (en causaal verband[7])[8] dan zou dat ertoe leiden dat de korte verjaringstermijn nog niet zou 3.6 beginnen te lopen. In extremis zou het stelsel ertoe leiden dat, ingeval van twijfel, de bekendheid eerst zou bestaan en daarmee de korte verjaringstermijn eerst zou gaan lopen op het moment dat bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat sprake is van schade (en causaal verband). Een dergelijk stelsel veroordeelt zich zelf. Een korte verjaringstermijn die eerst een aanvang neemt op een moment dat deze iedere zin heeft verloren (te weten ná een onherroepelijke rechterlijke uitspraak) kán de wetgever niet voor ogen hebben gestaan. Het uitgangspunt van BASF is aldus niet onjuist.[9] Maar daarmee is het laatste woord nog niet gezegd. Ontdaan van alle franje (en veel franje zit er niet aan haar betoog) vervalt zij m.i. 3.7 immers in het andere uiterste: ieder vermoeden is voldoende, ongeacht de vraag of dit enigszins gefundeerd is of kan bogen op steun van deskundigen. Daarvoor valt even weinig te zeggen als voor de extreme variant die zij terecht bestrijdt. Niet ten onrechte betoogt H.J. Snijders dat de stelling dat men een vordering moet instellen die men niet kende op gespannen voet staat met de eis van 'effective access to the courts' van 3.8 art. 6 EVRM.[10] Ik zou menen dat hetzelfde geldt in situaties waarin de niet deskundige benadeelde niet meer dan een (vaag) vermoeden uit dat bij (geraadpleegde) deskundigen geen bevestiging vindt. In mijn conclusie voorafgaand aan het belangrijke arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord[11] heb ik — aan de hand van bronnenonderzoek in binnen- en buitenland — betoogd dat aannemelijk moet zijn dat de benadeelde redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de 3.9.1 schade, of anders gezegd dat er sterke aanwijzingen moeten zijn dat de schade voor hem duidelijk moet zijn geweest. Daarbij werd aangestipt dat men een benadeelde niet al te spoedig bekendheid moet toedichten. 3.9.2 Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid is, zo betoogde ik

toen, verweven met — want in hoofdzaak gebaseerd op — waarderingen van feitelijke aard. Zo'n oordeel behoort daarmee tot het domein van de feitenrechter. Toetsing in cassatie kan daarom (in beginsel) slechts plaatsvinden op begrijpelijkheid.[12] Uw Raad heeft de door mij voorgestane juridische benadering niet gevolgd en is gaan liggen voor het anker van daadwerkelijke subjectieve bekendheid. Daarbij werd evenwel 3.10 aangetekend dat de rechter op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden tot de slotsom kan komen dat voorshands, behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, daadwerkelijke bekendheid moet worden aangenomen.[13] Praktisch gesproken is het verschil tussen beide benaderingen m.i. niet groot. Geheel afwezig is het wellicht niet. Te denken valt aan het — aan Snijders ontleende — voorbeeld van een 3.11 'slachtoffer' dat zijn kop in het zand steekt.[14] Zie ik het goed dan oppert Snijders dat men in zo'n geval veelal niet toekomt aan het aannemen van een voorshands vermoeden. De vraag wat rechtens is in een situatie als bedoeld onder 3.11 behoeft thans geen beantwoording omdat in casu geen sprake is van een benadeelde die kiest voor een passieve 3.12 benadering. Vaststaat immers dat Rensink advies heeft ingewonnen van deskundigen en dat dezen aanvankelijk geen steun vonden voor het vermoeden van Rensink. Hoe dit zij, het aantal varianten waaraan men kan denken is zo groot dat het formuleren van algemene regels m.i. onwenselijk is. Zonder enige uitputtendheid te pretenderen, noem ik een aantal gevallen waaraan men zou kunnen denken: a. een benadeelde vermoedt dat een bepaalde gebeurtenis schade kan hebben veroorzaakt doch houdt dit vermoeden voor zich;[15]

3.13 b. een benadeelde vermoedt dat een bepaalde gebeurtenis schade kan hebben veroorzaakt en maakt een of meer anderen daarvan deelgenoot; c. als b; vervolgens wint hij advies in bij deskundigen die geen feitelijke basis voor het vermoeden vinden;

d. als b; de geraadpleegde deskundigen vinden wél een feitelijke basis voor het vermoeden.

3.14

Duidelijk moge zijn dat een vermoeden als bedoeld onder 3.13 in mindere of meerdere mate gefundeerd kan zijn. Ik noem weer een aantal varianten: a. sprake is van een geestelijk in meerdere of mindere mate labiele persoon die een neiging heeft zich allerlei muizenissen in het hoofd te halen; b. sprake is van een persoon die zelf ondeskundig is; c. sprake is van een in mindere of meerdere mate deskundig persoon. In de onder b en c genoemde situaties kan het vermoeden zijn gebaseerd op aanwijzingen die uiteenlopen in de mate van aannemelijkheid.

Bij het onder 3.14 sub a gegeven voorbeeld teken ik nog aan dat m.i. enige voorzichtigheid past om zonder meer af te gaan op aantekeningen in een medisch dossier. Het is van 3.15 algemene bekendheid dat veel patiënten niet uitmunten in het helder verwoorden van hun klachten en gedachten, terwijl/zodat in belangrijke mate sprake zal zijn van een — mede op intuïtie en eerdere contacten gebaseerde — interpretatie door de arts. Ik voor mij zou menen dat het niet doenlijk is voor alle zojuist genoemde gevallen één of enkele voldoende houvast biedende regels te formuleren die zowel helder en gemakkelijk toepasselijk als rechtvaardig zijn. Daarom verdient het m.i. de voorkeur om deze kwestie 3.16 goeddeels over te laten aan de feitenrechter. Behoudens onbegrijpelijkheid van zijn oordeel — waarover onderdeel 1 niet klaagt — ware dat in cassatie in beginsel te respecteren.[16] In zoverre persisteer ik bij mijn eerdere opvatting zoals weergegeven onder 3.9.2. Hierbij dient te worden bedacht dat zeker bij beroepsziekten — waarover in toenemende mate wordt geprocedeerd — de consequenties van een regel die, retrospectief bezien, minder 3.17 gelukkig is geformuleerd nauwelijks te overzien zijn. Het is zeker niet onaannemelijk dat er ook andere situaties zijn waarin dit soort kwesties veelvuldig speelt. De maatschappelijke ellende van een minder gelukkig uitpakkende regel kan daarom onverwacht groot zijn. Dat zou slechts anders zijn voor het geval de regel zou luiden dat ieder vermoeden bij een benadeelde — hoe ongefundeerd op dat moment ook — voldoende is om de korte 3.18 verjaringstermijn een aanvang te doen nemen. Zo'n regel zou evenwel in het oog springend onredelijk zijn. Hij zou ook onverenigbaar zijn met de door Uw Raad omarmde leer der subjectieve bekendheid. 3.19.1

In de literatuur wordt door een aantal auteurs bepleit de korte verjaringstermijn pas te laten ingaan op het moment dat de benadeelde op basis van de 'bekendheid' iemand

aansprakelijk kan stellen.[17] Waar het in deze optiek op aankomt is de vraag welke mate van zekerheid men daarvoor verlangt en of van een benadeelde redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij op een moment waarop nog grote onzekerheid bestaat, gaat dagvaarden of tot stuiting overgaat. In dat laatste verband is m.i. niet zonder gewicht dat van algemene bekendheid is dat de benadeelde dan niet alleen — en wellicht onnodig — de last mee moet torsen die nu eenmaal verbonden is aan een strijd over het bestaan van aansprakelijkheid c.a., maar dat 3.19.2 hij ook de niet te verwaarlozen kans loopt te worden geconfronteerd met veelal minder behulpzame deskundigen van zijn wederpartij die — beleefd uitgedrukt — zeker niet steeds het beste met een potentieel slachtoffer voor hebben. Het komt mij voor dat iedere mate van zekerheid (van een redelijke tot een hoge mate) steeds een kwestie zal zijn van feitelijke waardering. Los hiervan loopt men m.i. met het 3.20 onder 3.19.1 genoemde criterium onder meer[18] vast omdat, uitgaande van de subjectieve bekendheid, nauwelijks valt te beoordelen wanneer een justitiabele van mening was dat er een voldoende kans op succes bestond de laedens aan te spreken. Aan de toenemende kritiek van sommige geleerden op vage regels ware m.i. (in dit geval) weerstand te bieden. Niet alleen omdat die kritiek sowieso veel te gemakkelijk is [19], maar vooral ook omdat de rechtszekerheid van een regel die geheel verkeerd kan uitpakken 3.21.1 nauwelijks een groot goed kan worden genoemd. De WA-verzekeraar, die materieel gesproken ongetwijfeld achter de onderhavige procedure schuil gaat, zou dat moeten kunnen beamen. In het verlengde van hegeen hiervoor werd betoogd, zou ik willen volstaan met een regel inhoudend dat daadwerkelijke subjectieve bekendheid in beginsel niet kan worden 3.21.2 gebaseerd op louter een vaag vermoeden van de 'benadeelde' en al helemaal niet in een geval waarin hij deskundig advies over dat vermoeden heeft gevraagd, welk advies voor zijn vermoeden geen steun biedt. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat zowel in de 'lagere' rechtspraak als in een deel van de 3.22 doctrine aansluiting wordt gezocht bij het moment waarop een bepaalde diagnose aan de patiënt is meegedeeld.[20] Deze benadering lijkt mij in haar algemeenheid niet juist. Vooreerst behoeft zo'n mededeling bij de patiënt zeker niet zonder meer, en al helemaal niet subjectief bezien, het inzicht te doen ontstaan dat sprake is van schade die valt te herleiden tot een bepaalde gebeurtenis. 3.23 Bovendien zou ik niet op voorhand willen uitsluiten dat zich omstandigheden kunnen voordoen die ook los van een mededeling als zojuist bedoeld toereikend zijn om (ten minste) een voorshands vermoeden van bekendheid aan te nemen. De onder 3.4.2.2 weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat 3.24 niet wordt aangegeven waar een dergelijk verweer in feitelijke aanleg is gevoerd. De Rechtbank was niet sua sponte gehouden op deze kwestie in te gaan. De klacht ziet er bovendien aan voorbij dat Rensink allerminst achterover is gaan leunen. Hij heeft zich gewend tot zijn huisarts en deze heeft vervolgens de hulp van een 3.25.1 gespecialiseerd medicus ingeroepen (zie onder 2.4). Dat deze medici geen verband tussen de werkzaamheden van Rensink en zijn klachten hebben gevonden, valt Rensink niet euvel te duiden.[21] BASF miskent bovendien dat, naar het oordeel van de Rechtbank, Rensink binnen vijf jaar, gerekend vanaf het moment dat zijn huisarts te horen kreeg dat 'het klachtenpatroon (…) kan passen bij een milde organische oplosmiddelenintoxicatie' tot stuiting is overgegaan en 3.25.2 trouwens rechtens ook had moeten gaan (rov. 6.6). M.i. is dat oordeel in elk geval — in het voordeel van BASF — onjuist omdat het niet aankomt op de bekendheid van de huisarts maar op die van Rensink.[22] 3.26 Gezien het belang van deze materie wil ik er toch kort iets over zeggen. BASF beroept zich ter ondersteuning van de klacht op mijn conclusie voor het arrest 3.27 Vellekoop/Wilton Feijenoord.[23] Het daar verwoorde standpunt was ontleend aan buitenlandse rechtsstelsels.[24] Het is zeker niet onverdedigbaar dat Uw Raad afstand heeft genomen van deze opvatting. In bedoeld arrest is immers te lezen dat het niet aankomt op de vraag of de benadeelde met de 3.28 schade redelijkerwijs bekend had behoren te zijn.[25] Ook de conclusie van (toen nog) A-G Hartkamp voor het arrest Kong/Mr X zit op een ander spoor. Betoogd wordt dat de praktijk uitwijst dat een termijn van vijf jaar aan de korte kant is en dat deze alleen te rechtvaardigen

is als de schuldeiser weet dat hij een vorderingsrecht heeft. Hartkamp betoont zich, in het kader van de korte termijn, geen voorstander van een onderzoeksplicht.[26] In die richting wijst ook de MvT Inv. waarin — in mij eigen woorden gezegd — tot uitdrukking wordt gebracht dat een termijn van vijf jaar 'redelijk' is.[27] Daarin lijkt besloten te liggen dat geen grond bestaat deze termijn te bekorten. Vooralsnog zou ik de eerder bepleite opvatting niet geheel willen verlaten. Er kunnen zich m.i. omstandigheden voordoen waarin van de benadeelde enige activiteit wordt verlangd. Ik zou in elk geval niet zo ver willen gaan dat een benadeelde (als Rensink) gehouden is meer te 3.29 doen dan hij in casu heeft gedaan. Zelfs als de door het onderdeel voorgestane gehoudenheid van de benadeelde in beginsel zou bestaan (hetgeen, als gezegd, aan twijfel onderhevig lijkt) dan kan dat BASF in casu niet baten. 3.30 Alle klachten van het eerste onderdeel lopen op het bovenstaande stuk. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 6.4. Blijkens de s.t. onder 4.5 neemt BASF aan dat de 3.31 Rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat Rensink na de onderzoeken van zijn veronderstelling dat sprake was van schade is afgebracht. BASF leest aldus iets in het vonnis wat er m.i. niet staat. Niets wijst er op dat de Rechtbank 3.32 heeft bedoeld hetgeen haar in de schoenen wordt geschoven. De klachten missen daarom feitelijke grondslag voor zover zij op deze lezing voortborduren. Voor zover de klachten ten strijde trekken tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de onderzoeken wél enig verband tussen de werkzaamheden en Rensinks klachten naar voren zou zijn gekomen, missen ze — voorzover ze al feitelijke grondslag hebben — belang. BASF 3.33 kan er slechts garen bij spinnen dat door artsen op een zo vroeg mogelijk tijdstip zodanig verband is vastgesteld. Zou Rensink daarvan op de hoogte zijn gesteld dan zou dat ten minste een grond op kunnen leveren voor een voorshands aannemen van bekendheid met de schade.[28] Ten overvloede: de door onderdeel 2.1 bestreden volzin is niet dragend voor het bestreden vonnis, nog daargelaten dat de notitie waarop de Rechtbank beroep doet wel degelijk iets 3.34 zegt over een onderzoek van stoffen waarbij het, naar de Rechtbank klaarblijkelijk heeft geoordeeld, ging om chemicaliën. Voor het overige verwijs ik met instemming naar de s.t. van mrs Swelheim en Haasnoot onder 18. Onderdeel 2.3 zou in het voor BASF gunstigste geval slechts kunnen slagen wanneer er voor de Rechtbank grond bestond aan te nemen dat bij Rensink vóór 15 december 1992 subjectieve bekendheid bestond. Nu BASF nalaat aan te geven waarom daarvan zou moeten 3.35 worden uitgegaan, mist zij belang bij de klacht. Daarbij dient te worden bedacht dat het op de weg van BASF ligt om te dier zake voldoende te stellen en, bij tegenspraak, te bewijzen.[29] Hierin vindt ook onderdeel 2.4 zijn Waterloo. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NJB 2003, p. 382; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie onder 2.18. [3]

De civiele administratie heeft een en ander bij de bepaling van het griffierecht kennelijk over het hoofd gezien.

[4] Blijkens de cvr onder 2 gaat het hier om een zogenaamde OPS-schade. [5] Dat is anders voor de onder 3.4.2.2 weergegeven klacht. In veel gevallen — zoals bijvoorbeeld aanrijdingen — zal de schade van meet af aan boven iedere twijfel verheven zijn. Volledigheidshalve: de benadeelde behoeft de hoogte van de [6] schade niet te kennen; bekendheid met het bestaan ervan is voldoende: Asser-Hartkamp I (2000) nr 674 en 674a.

[7] Hier veelal in de zin van de conditio sine qua non. [8] Vgl. s.t. mr Tanja-van den Broek onder 4.1. Daaraan doet m.i. niet af dat Uw Raad vereist dat 'daadwerkelijk' sprake is van bekendheid (HR [9] 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.2 en 3.4.4 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 rov. 3.4.2 en 3.4.3 HJS). [10] Onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 8. [11] HR 6 april 2001, NJ 2002, 383. [12] Onder 40.20.3, 4.21 en 4.26. [13] HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS. [14] Noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 7. [15] Vgl. TK, Zitting 1999–2000, 26824 nr 5 blz. 7/8. [16]

Miskenning van de onder 3.21.2 nog te formuleren regel zal ook grond voor een rechtsklacht op kunnen leveren.

O.m. R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz 57/8; C.J.H. Brunner, RMThemis 2001 blz. 245/6; J.L.H. [17] Holthuysen, NTBR 2001 blz. 4; vgl. A.J. Akkermans, preadvies Vereniging voor burgerlijk recht 1998 blz. 74 en J. Linssen en A.C. van Schaick, in: Van nieuw BW naar BW blz. 79. Ik stip slechts aan dat de vraag of men — naar ongetwijfeld is bedoeld — met ten minste [18] enige kans op succes een ander aansprakelijk kan stellen, afhangt van allerlei factoren. De vraag of sprake is van schade is slechts één van die factoren. [19] Het voert te ver dat thans uit te werken. O.m. E.J.A.M. van den Akker en W.J. Hengeveld, A&V 1997 blz. 55/6 en A.E. Dek, TMA 1998 [20] blz. 151, telkens met verdere vindplaatsen. In vergelijkbare zin Nota nav Verslag II, TK Zitting 1999–2000, 26824 nr 5 blz. 7. [21] BASF heeft steeds benadrukt dat dit verband ook niet bestaat. [22]

Vermoedelijk heeft de Rechtbank zich niet al te zeer om deze kwestie bekreund omdat Rensink zelf heeft betoogd dat de verjaringstermijn eind 1992 begon te lopen; zie onder 2.6.

[23] Met name onder 4.30. Zie ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring blz. 66. [24] Zie met name onder 4.7.2., 4.8.2., 4.10 en 4.11.1. [25] Rov. 3.4.4. [26] Voor HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS onder 8. [27] PG boek 3 Inv. blz. 1408. [28] Zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.2. [29] HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2.

NJ 2003, 680: Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur; aanvang vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 BW; bekendheidsvereiste; vereiste v... Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad

Datum:

10 oktober 2003

P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens

Zaaknr:

C02/045HR

A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:310 lid 1

AF9416

Roepnaam: -

Essentie Beroepsaansprakelijkheid belastingadviseur; aanvang vijfjarige verjaringstermijn art. 3:310 lid 1 BW; bekendheidsvereiste; vereiste van schade; opleggen aanslag. Een rechtsvordering tot vergoeding van de schade ontstaan ten gevolge van een door de belastingadviseur gemaakte fout en bestaande in de vorm van verschuldigdheid van meer inkomstenbelasting, verjaart door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde de benodigde wetenschap heeft verkregen; voor het aanvangen van de termijn is derhalve vereist dat daadwerkelijk schade is geleden. Aangezien de verplichting tot betaling van een aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag eerst ontstaat door het opleggen van de desbestreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet, ontstaat de schade als in casu gevorderd op datzelfde moment. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn op zijn vroegst dan een aanvang kan nemen. Samenvatting In deze zaak, waarin een cliënt vergoeding vordert van de schade bestaande in de extra inkomstenbelasting die hij als gevolg van een door zijn belastingadviseur gemaakte fout verschuldigd is geworden, gaat het in cassatie om de vraag op welk tijdstip de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen. Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap — daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon — heeft verkregen. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is hier dus in elk geval vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan. De verplichting tot betaling van een aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag ontstaat eerst door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Daarom moet worden aangenomen dat schade als door de cliënt gevorderd op datzelfde moment ontstaat. Dit brengt mee dat de vijfjarige verjaringstermijn in een dergelijk geval op zijn vroegst dan een aanvang kan nemen.[1] Partij(en) S., handelende onder de naam Accountantskantoor S. v.o.f., te M., eiser tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. Alphons Hubertus Maria van Gerven, te Mheer, gemeente Margraten, 2. Van Gerven Beheer BV, te Mheer, gemeente Margraten, verweerders in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: 4.De beoordeling van het hoger beroep 4.1

De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit.

Het gaat in dit geding om het volgende. S. heeft in de periode van 1965 tot 1995 de boekhouding en (fiscale) advisering verzorgd voor Van Gerven privé, Van Gerven Beheer BV (hierna Van Gerven Beheer) en Bouwbedrijf Van Gerven BV (hierna Bouwbedrijf Van Gerven). 4.2 Van Gerven stelt dat S. tekort is geschoten in diens fiscale advisering, in het bijzonder inzake de mislukte geruisloze inbreng van de eenmanszaak van Van Gerven in een besloten vennootschap en inzake de integratieheffing van artikel 3.1.h OB. Daardoor hebben Van Gerven en Van Gerven Beheer schade geleden tot in totaal ƒ 83 604,15. S. heeft zich tegen de

vordering verweerd, en daarbij voor wat de geruisloze inbreng betreft onder meer een beroep gedaan op verjaring. De rechtbank heeft dit beroep van S. op verjaring gehonoreerd en overigens de vordering van Van Gerven afgewezen. De mislukte inbreng Inzake de kwestie van de mislukte inbreng stelt S. weliswaar een fout te hebben gemaakt, 4.3 maar dat de vordering inmiddels is verjaard. Bovendien betwist hij dat Van Gerven de schade heeft geleden door de gemaakte fout. Het beroep op verjaring wordt er op gegrond dat Van Gerven reeds eind juli 1991 op de hoogte was van de door hem gestelde schade, terwijl de raadsman van Van Gerven zich eerst bij brief 4.4 van 26 augustus 1996 — derhalve na afloop van de verjaringstermijn — bij S. heeft gemeld; bovendien kan, aldus S., deze brief niet als stuiting van de verjaring worden aangemerkt. Anders dan S. stelt kan — gelet op het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW — de brief van 26 augustus 1996 als stuitingshandeling worden aangemerkt. In deze brief stelt Van Gerven S. 4.4.1 immers uitdrukkelijk aansprakelijk voor de door hem geleden schade en vordert hij vergoeding daarvan. Voorts kan niet gezegd worden dat de schade voor Van Gerven reeds eind juli 1991 vaststond. Niet alleen staat niet vast dat de brief van 26 juli 1991 waarop S. in dit verband doelt onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven, maar bovendien wordt door de belastingdienst in de brief gewezen op de mogelijkheid bezwaar te maken. S. heeft ook daadwerkelijk bezwaar aangetekend, waarop eerst bij uitspraak van 7 augustus 1992 negatief is beslist. Eerst op dat moment (althans op het moment dat Van Gerven van deze 4.4.2 uitspraak op de hoogte kwam) moest Van Gerven ervan uitgaan dat de belastingdienst het standpunt van S. niet wenste te volgen. Voordien mocht hij er redelijkerwijs op vertrouwen dat het voor hem door S. ingediende bezwaar succes zou kunnen hebben; in ieder geval kan S., die zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend, zich thans ter afwering van aansprakelijkheid niet op het standpunt stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was. Tussen laatstgenoemde datum en de datum van aansprakelijkstelling zijn geen 5 jaar verlopen, zodat het beroep van S. op verjaring faalt. S. heeft de door hem gemaakte fout erkend. Hij is derhalve aansprakelijk voor de daardoor bij 4.5 Van Gerven ontstane schade. Hij beroept zich echter op verrekening, en betwist ook overigens dat Van Gerven uiteindelijk schade heeft geleden. Het beroep van S. op verrekening moet — gelet op het bepaalde in art. 6:136 BW — worden verworpen. Van Gerven bestrijdt immers gemotiveerd hetgeen S. wat dit betreft aanvoert, 4.5.1 zodat nadere bewijslevering door S. noodzakelijk zou zijn. Derhalve is de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Voor zover S. stelt dat de door Van Gerven Beheer gevorderde schade niet door Van Gerven Beheer is geleden maar door Van Gerven Bouwbedrijf, welk bedrijf inmiddels failliet is 4.5.2 gegaan, moet dit reeds aanstonds worden verworpen. Van Gerven heeft immers aangevoerd dat de financier van Van Gerven Bouwbedrijf thans Van Gerven Beheer als moedermaatschappij aansprakelijk heeft gesteld. Dit is door S. onvoldoende bestreden. Overigens acht het hof het gewenst dat inzake de omvang van de door Van Gerven en Van Gerven Beheer geleden schade deskundigenbericht wordt uitgebracht. Het gaat daarbij om de vraag welke schade Van Gerven en Van Gerven Beheer uiteindelijk — dat wil zeggen: na 4.5.3 verrekening van eventueel door hen in dit verband verkregen voordeel — hebben geleden doordat de eenmanszaak van Van Gerven door de fout van S. niet geruisloos is kunnen worden ingebracht in een besloten vennootschap. 4.5.4

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten inzake de precieze formulering van de vraagstelling, en inzake persoon en aantal van de te benoemen deskundige(n).

De integratieheffing (art. 3.1.h. OB) Inzake de kwestie van de integratieheffing heeft S. in de eerste plaats aangevoerd dat hij samen met van Gerven tot de conclusie was gekomen dat de hier bedoelde regeling in dit 4.6 geval niet van toepassing was, zodat van Gerven hem thans hierop niet kan aanspreken; voorts was in ieder geval sprake van een zogenaamd 'pleitbaar standpunt'. Gesteld noch gebleken is dat S. op aandringen van Van Gerven het door hem jegens de belastingdienst verdedigde standpunt heeft ingenomen. Ook als Van Gerven bekend zou zijn 4.6.1 met de hier bedoelde regeling — hetgeen door Van Gerven wordt ontkend — dan nog ontslaat dat S. niet van aansprakelijkheid voor deze keuze. S. is immers door Van Gerven als deskundige ingeschakeld om hem op dit gebied van advies te dienen.

Ook inzake de vraag of het standpunt dat in casu art. 3.1.h OB niet van toepassing was als 'pleitbaar standpunt' kon worden aangemerkt, behoeft het hof voorlichting door een deskundige. Het gaat dan om de vraag of een redelijk deskundig en redelijk handelend 4.6.2 fiscaal adviseur in het onderhavige geval dit standpunt jegens de belastingdienst voor zijn rekening zou hebben genomen. Ook wat dit betreft kunnen partijen zich over deze vraagstelling nader uitlaten voordat aan de deskundige(n) een opdracht wordt verstrekt. Gelet op hetgeen door S. in paragraaf 7.4. van zijn conclusie van antwoord is aangevoerd zal tevens de vraag worden voorgelegd of een dergelijke adviseur in ieder geval van tevoren met de belastingdienst zou hebben overgelegd. Ook dient — gelet op paragraaf 7.6. van deze conclusie — de vraag te worden beantwoord of S. en diens nieuwe adviseur zich al te 4.6.3 gemakkelijk bij het uiteindelijke standpunt van de belastingdienst hebben neergelegd. Indien de deskundige deze vraag bevestigend beantwoordt, dient tevens onderzocht te worden, welke uitkomst redelijkerwijs verwacht had kunnen worden als zij zich langer hadden verzet. In dat geval is de schade immers beperkt tot laatstgenoemd bedrag. Ook wat dit betreft kunnen partijen desgewenst nadere suggesties doen. De overige geschilpunten zullen eerst aan de orde komen nadat door de deskundige(n) rapport is uitgebracht. In zijn conclusie na deskundigenbericht kan Van Gerven desgewenst nog ingaan 4.7 op hetgeen overigens door S. in zijn memorie van antwoord is aangevoerd. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof in rov. 4.4.2 overweegt dat het beroep van S. op verjaring faalt aangezien de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet is gaan lopen vanaf eind juli 1991 maar pas vanaf 7 augustus 1992, en heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Overwegende in rov. 4.4.2 'Voorts kan niet gezegd worden dat de schade voor Van Gerven reeds eind juli 1991 vaststond' 1 geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar het bij de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW niet er om gaat of de (omvang van de) schade vaststaat, maar of de schade, dat wil zeggen de onderscheidenlijke schadefactoren, bekend is/zijn bij de gelaedeerde. Het Hof overweegt in rov. 4.4.2 dat — niet vast staat dat de brief van 26 juli 1991 onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven, daarnaast — in deze brief de mogelijkheid van bezwaar is genoemd, en door S. bezwaar is aangetekend, waardoor Van Gerven tot aan de negatieve uitspraak in bezwaar op 7 augustus 1992 er op 2 mocht vertrouwen dat dit bezwaar succes zou kunnen hebben, en — in ieder geval S. zich niet ter afwering van aansprakelijkheid op het standpunt kan stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was. Voor zover het Hof dusdoende oordeelt dat de schade niet reeds eind juli 1991 bij Van Gerven bekend was in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, is dit onjuist, dan wel onbegrijpelijk op de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te lezen gronden. Overwegende dat niet gezegd kan worden dat de schade reeds eind juli 1991 voor Van Gerven vaststond dan wel bij hem bekend was, nu niet vast staat dat de brief van 26 juli 1991 onmiddellijk bij Van Gerven bekend is geworden, gaat het Hof ten onrechte voorbij aan de — essentiële — stelling van S. dat Van Gerven reeds veel eerder dan 26 juli 1991 bekend was met de schade, vanaf, dan wel na februari 1991 (conclusie van antwoord, blz. 7, onderaan, conclusie van dupliek, nr. 5.4, memorie van antwoord nr. 13, vgl. vonnis Rechtbank, rov. 3.3). Voorzover het Hof deze stelling passeert omdat Van Gerven er op mocht vertrouwen dat het bezwaar succes zou hebben is dat onbegrijpelijk omdat het Hof dit onder meer baseert op de vermelding van de mogelijkheid van bezwaar in de brief van 26 juli 1991 terwijl het Hof 2.1 oordeelt dat niet vast staat dat die brief onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven. Voorzover het Hof impliciet deze stelling heeft verworpen, treedt het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appèl, nu de Rechtbank heeft overwogen dat Van Gerven 'in feite al veel eerder gelet op de door S. bij gelijke conclusie [van antwoord] overgelegde correspondentie met de Belastingdienst waaruit blijkt dat Van Gerven bij de gesprekken met de Belastingdienst betrokken was' dan 26 juli 1991 bekend was met de schade (vonnis, rov. 3.3), waartegen Van Gerven bij memorie van grieven (blz. 2) slechts heeft aangevoerd dat hij niet kort na 26 juli 1991 bekend is geworden met de inhoud van de brief van gelijke datum, zodat in appèl niet in geschil was

dat Van Gerven (veel) eerder dan 26 juli 1991 met de schade bekend was. Oordelend dat niet vaststaat dat de brief van 26 juli 1991 onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven, passeert het Hof ten onrechte en zonder enige motivering het door S. gedane, te dezen relevante, bewijsaanbod, inhoudende getuigenbewijs 'omtrent het feit dat Van Gerven c.s. de brief van de fiscus d.d. 26 juli 1991 destijds hebben 2.2 ontvangen' (memorie van antwoord, nr. 32). Voor zover het Hof van oordeel is dat het bewijsaanbod niet relevant is, is dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Ten onrechte overweegt het Hof dat Van Gerven er tot 7 augustus 1992 'redelijkerwijs op [mocht] vertrouwen dat het voor hem door S. ingediende bezwaar succes zou kunnen hebben ' (rov. 4.4.2), en pas op dat moment â&#x20AC;&#x201D; of het moment waarop hij van de uitspraak op het 2.3 bezwaar op de hoogte kwam â&#x20AC;&#x201D; er van moest uitgaan dat de belastingdienst het standpunt van S. niet wenste te volgen, en verbindt het Hof daar de conclusie aan dat niettegenstaande eerdere bekendheid met de schade, er tot aan de uitspraak in bezwaar van 7 augustus 1992 geen sprake was van bekendheid van Van Gerven met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Bekendheid met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW kan in beginsel niet, althans niet zonder bijkomende omstandigheden, worden opgeheven door een nadien optredend vertrouwen in het slagen van een rechtsmiddel. De omstandigheden dat de belastingdienst de mogelijkheid van bezwaar aangaf en dat S. bezwaar heeft aangetekend zijn daar niet relevant, althans in beginsel, ook in onderlinge samenhang, niet toereikend voor. Het door een bestuursorgaan (op de voet van art. 3:45 Awb) aangeven van de mogelijkheid van 2.3.1 bezwaar rechtvaardigt op zichzelf niet het vertrouwen dat dit bezwaar tot een andere beslissing zal leiden. S. heeft niet zelf maar in naam en als gemachtigde van Van Gerven bezwaar aangetekend, wat op zichzelf geen omstandigheid is die een dergelijk vertrouwen rechtvaardigt. Beide omstandigheden doen, ook in onderling verband en samenhang, niet af aan bekendheid met de schade. Voor zover het Hof heeft overwogen dat S. heeft verhinderd dat Van Gerven bekend raakte met de fout en/of de schade, dan wel dat sprake is van aan S. toerekenbare omstandigheden die met zich brengen dat het Van Gerven niet kan worden aangerekend dat hij de verjaring niet gestuit heeft, is dat onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu geen sprake is van 2.3.2 omstandigheden die tot een dergelijk rechtsgevolg leiden en het Hof dergelijke omstandigheden ook niet heeft aangegeven. Het instellen van bezwaar door S. in naam van Van Gerven is niet een dergelijke omstandigheid en staat op zichzelf niet in de weg aan die bekendheid, mede gelet op het feit dat dit instellen van bezwaar in opdracht, althans met medeweten en goedvinden van Van Gerven gebeurde. Bij dit alles komt dat het instellen van bezwaar, zelfs als dit is gedaan met de hoop op een wijziging van de bestreden beslissing, op zichzelf niet kan afdoen aan de bekendheid met de schade en het gaan lopen van de verjaringstermijn, nu het benutten van een dergelijk 2.3.3 rechtsmiddel in het algemeen geboden zal zijn als maatregel ter beperking van de schade en dus niet valt op te vatten als beletsel tot de bekendheid met de schade, met name in dit geval, nu niet is vastgesteld dat S. aan Van Gerven zijn fout zou hebben verhuld en/of zou hebben medegedeeld dat het bezwaar zonder meer succes zou hebben. Voor zover het Hof, verwijzende naar het evengenoemde redelijk vertrouwen van Van Gerven, toepassing heeft gegeven aan het vertrouwensbeginsel dat aan de artikelen 3:35 en 36 BW ten grondslag ligt, is dat onjuist danwel onbegrijpelijk. Deze bepalingen kunnen niet, althans niet dan in bijzondere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd of vastgesteld, leiden tot het terzijdestellen van het lopen van de verjaringstermijnen. Voorts heeft het Hof niet vastgesteld dat is voldaan aan de eisen die gelden voor een beroep 2.4 op deze bepalingen, terwijl ook niet door Van Gerven is gesteld dat aan deze eisen is voldaan. Voorzover het Hof wel aldus zou hebben vastgesteld heeft het Hof ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een verklaring of gedraging zijdens S. waaruit volgt dat Van Gerven erop mocht vertrouwen dat S. geen beroep zou doen op verjaring, althans daar pas een beroep op zou doen voorzover de termijn van de beslissing op bezwaar is gaan lopen, is dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de gedragingen van S. moeten worden beschouwd,

althans kunnen worden beschouwd, als maatregelen ter beperking van de schade, die zijn uitgevoerd in naam en in opdracht van Van Gerven. Overwegende dat S., nu hij zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend, zich thans ter afwering van aansprakelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was, heeft het Hof ten onrechte dan wel niet naar behoren gemotiveerd, geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat S. 2.5 een beroep doet op verjaring. Voor zover het Hof hier geen toepassing geeft aan de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid miskent het Hof dat er geen andere rechtsregel is die aan genoemde omstandigheid het gevolg verbindt dat S. geen beroep kan doen op verjaring. Van Gerven heeft ter ondersteuning van zijn betoog dat de redelijkheid en billijkheid in de weg zouden staan aan een beroep op verjaring slechts aangevoerd dat S. steeds betoogd heeft dat Van Gerven ter zake geen schade had geleden (memorie van grieven, blz. 3, t.a.v. grief I). Door thans aan de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag 2.5.1 te leggen dat S. 'zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend' (rov. 4.4.2) vult het Hof de feitelijke grondslag van Van Gervens verweer aan, in strijd met artikel 48 Rv (oud)/artikel 24 Rv, althans treedt het Hof dusdoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd. De door Van Gerven ingeroepen omstandigheid kan het door het Hof genoemde gevolg ook niet dragen. Onbegrijpelijk is dat het Hof het betoog van S. ter zake beschouwt als slechts gebaseerd op het standpunt dat een bezwaarschrift zinloos was, waar S. heeft aangevoerd dat de schade in ieder geval reeds eind juli 1991 bekend was, aan welke bekendheid het maken van 2.5.2 bezwaar — ongeacht de kans van slagen daarvan — niet kan afdoen en dit dus ook geen opschorting van de aanvang van de verjaringtermijn als gevolg van de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich kan brengen (memorie van antwoord, nrs. 15–17, vgl. conclusie van dupliek, nr. 5.5). Overwegende dat de omstandigheid dat S. 'zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend' (rov. 4.4.2) een omstandigheid is die ertoe leidt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat S. thans een beroep doet op de verjaring, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu die omstandigheid in het 2.5.3 onderhavige geval daar niet relevant toe is en het door het Hof daaraan verbonden gevolg niet kan dragen, althans dit gevolg niet zonder bijkomende omstandigheden — die niet zijn aangevoerd en door het Hof niet zijn vastgesteld — kan dragen. Althans is 's Hofs motivering onbegrijpelijk nu slechts deze omstandigheid is aangegeven, zonder nadere motivering. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: Van Gerven en Van Gerven BV, dan wel gezamenlijk Van Gerven c.s. — hebben bij exploit van 21 augustus 1998 eiser tot cassatie — verder te noemen: S. — gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voorzover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, S. te veroordelen om: I. aan Van Gerven te betalen een bedrag van ƒ 61 123, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5423,80 inclusief BTW, en de kosten verbonden aan het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid ten bedrage van ƒ 5707,56 inclusief BTW, en II. aan Van Gerven Beheer, te betalen — na vermindering van eis — een bedrag van ƒ 83 604,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 7129,90 inclusief BTW, en de kosten verbonden aan het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid ten bedrage van ƒ 5707,56 inclusief BTW. S. heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 januari 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Van Gerven c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 8 november 2001 heeft het hof alvorens verder te beslissen de zaak naar de rol verwezen voor het door Van Gerven c.s. nemen van een nadere conclusie met het oog op een door het hof te gelasten deskundigenbericht inzake de omvang van de schade die Van Gerven c.s. hebben geleden. (…) 2.Het geding in cassatie

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van S. heeft bij brief van 28 mei 2003 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel In deze zaak, waarin het in cassatie gaat om de vraag op welk tijdstip de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen, kan — deels veronderstellenderwijs — worden uitgegaan van het volgende. i. S. heeft in de periode van 1965 tot 1995 de boekhouding en (fiscale) advisering verzorgd voor Van Gerven, Van Gerven Beheer BV en Bouwbedrijf Van Gerven BV. ii.

S. heeft geprobeerd het door Van Gerven tot 1 augustus 1988 als eenmanszaak gedreven Bouwbedrijf Van Gerven geruisloos in te brengen in Bouwbedrijf Van Gerven BV, maar deze inbreng is door de Belastingdienst niet aanvaard omdat S. had nagelaten een verzoek om toepassing van art. 18 Wet op de inkomstenbelasting 1964 in te dienen.

iii. Bij brief van 12 november 1990 heeft de Belastingdienst aan S. meegedeeld dat er problemen waren met de aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1988. iv. Op 26 februari 1991 heeft ten kantore van de Belastingdienst een bespreking plaatsgevonden waarbij zowel S. als Van Gerven aanwezig was; bij die gelegenheid is 3.1 door vertegenwoordigers van de Belastingdienst duidelijk gemaakt dat de geruisloze inbreng niet zou worden aanvaard. v.

brief van 20 juli 1991 heeft S. aan de advocaat van Van Gerven bericht dat de inbreng niet geruisloos kon geschieden omdat het daartoe vereiste verzoek door hem niet was gedaan.

vi. Als sluitstuk van de besprekingen heeft de Belastingdienst op 26 juli 1991 een brief aan de advocaat van Van Gerven gezonden. In deze brief wordt gewezen op de mogelijkheid van bezwaar tegen de op te leggen aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988. vii. Op het bezwaarschrift dat S. namens Van Gerven heeft ingediend tegen de op 31 december 1991 aan deze opgelegde aanslag IB 1988, is op 7 augustus 1992 afwijzend beslist. viii. Bij brief van 26 augustus 1996 heeft (de advocaat van) Van Gerven S. aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Aan zijn hiervoor in 1 onder I vermelde vordering tot schadevergoeding heeft Van Gerven ten grondslag gelegd, dat hij als gevolg van de door S. gemaakte fout — het achterwege laten van een verzoek om toepassing van art. 18 Wet op de inkomstenbelasting 1964 — schade in de 3.2 vorm van belasting over stakingswinst en van een desinvesteringsbetaling heeft geleden. S. heeft zich onder meer verweerd met een beroep op verjaring. De rechtbank, van oordeel dat Van Gerven gezien de brief van 26 juli 1991 in ieder geval eind juli 1991 zowel bekend was met de schade als met de aansprakelijke persoon, heeft dit beroep gehonoreerd. Het hof heeft de tegen dit oordeel gerichte grief gegrond bevonden. Daartoe heeft het hof in zijn rov. 4.4.2 het volgende overwogen: 'Voorts kan niet gezegd worden dat de schade voor Van Gerven reeds eind juli 1991 vaststond. Niet alleen staat niet vast dat de brief van 26 juli 1991 waarop S. in dit verband doelt onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven, maar bovendien wordt door de belastingdienst in de brief gewezen op de mogelijkheid bezwaar te maken. S. heeft ook daadwerkelijk bezwaar aangetekend, waarop eerst bij uitspraak van 7 augustus 1992 negatief is beslist. Eerst op dat moment (althans op het moment dat Van Gerven van deze uitspraak op 3.3 de hoogte kwam) moest Van Gerven ervan uitgaan dat de belastingdienst het standpunt van S. niet wenste te volgen. Voordien mocht hij er redelijkerwijs op vertrouwen dat het voor hem door S. ingediende bezwaar succes zou kunnen hebben; in ieder geval kan S., die zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend, zich thans ter afwering van aansprakelijkheid niet op het standpunt stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was. Tussen laatstgenoemde datum en de datum van aansprakelijkstelling zijn geen 5 jaar verlopen, zodat het beroep van S. op verjaring faalt.' Tegen dit oordeel keert zich het middel met een aantal klachten. Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde 3.4.1 wetenschap — daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon — heeft verkregen. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is hier dus in elk geval vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan. De schade waarvan Van

Gerven in dit geding vergoeding vordert, wordt gevormd door hetgeen hij over het jaar 1988 als gevolg van de door S. gemaakte fout meer aan inkomstenbelasting verschuldigd is geworden. De verplichting tot betaling van een aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag ontstaat eerst door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Daarom moet worden aangenomen dat schade als door Van Gerven gevorderd op datzelfde moment ontstaat. Dit brengt mee dat de vijfjarige verjaringstermijn in een dergelijk geval op zijn vroegst dan een aanvang kan nemen. Nu a) de aan van Van Gerven opgelegde aanslag gedagtekend is 31 december 1991 en b) het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat de verjaring door de hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde brief van 26 augustus 1996 is gestuit, is — het onder 3.4.1 3.4.2 overwogene in aanmerking genomen — geen andere slotsom mogelijk dan dat het hof het door S. gedane beroep op verjaring terecht heeft verworpen. De klachten kunnen om deze reden bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt S. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Gerven en Van Gerven Beheer BV begroot op nihil. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr De Vries Lentsch-Kostense Inleiding In deze zaak wordt een fiscaal adviseur — eiser tot cassatie, hierna: S. — door zijn (voormalige) opdrachtgevers — verweerders in cassatie sub 1 en sub 2, hierna onderscheidenlijk: Van Gerven en Van Gerven Beheer BV en tezamen: Van Gerven c.s. — aangesproken tot schadevergoeding 1 wegens nalatigheid en onjuiste advisering. Ten aanzien van één van de ingestelde vorderingen tot schadevergoeding heeft S. zich beroepen op verjaring wegens het verstrijken van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Het Hof oordeelde dat dit beroep faalt. Tegen dat oordeel keert zich het middel. Het gaat in dit geding om het volgende. S. heeft in de periode van 1965 tot 1995 de boekhouding en (fiscale) advisering verzorgd van Bouwbedrijf Van Gerven BV, Van Gerven Beheer BV en Van Gerven privé. Van Gerven c.s. zijn van mening dat S. in zijn werkzaamheden in ernstige mate toerekenbaar is tekortgeschoten en dat zij daardoor aanzienlijke schade hebben geleden. In verband daarmee hebben zij — op 21 augustus 1998 — het onderhavige geding aanhangig gemaakt bij de 2 Rechtbank te Maastricht. Daarbij hebben zij een tweetal schadevergoedingsvorderingen ingesteld; zij vorderden — na vermindering van eis — dat aan Van Gerven in privé als schadevergoeding wordt betaald een bedrag van ƒ 61 123 met rente en kosten (buitengerechtelijke incassokosten en kosten verbonden aan het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid) en aan Van Gerven Beheer BV een bedrag van ƒ 83 604,15 met rente en kosten. Als grondslag voor eerstgenoemde vordering (uitsluitend deze vordering is in cassatie van belang) hebben Van Gerven c.s. het volgende aangevoerd. S. heeft getracht — conform de opdracht van Van Gerven c.s. — het door Van Gerven tot 1 augustus 1988 als eenmanszaak gedreven Bouwbedrijf Van Gerven 'geruisloos', dat wil zeggen zonder afrekening met de fiscus, in te brengen in een besloten vennootschap Van Gerven Bouw BV, doch de fiscus heeft deze wijze van inbreng niet aanvaard omdat S. heeft nagelaten een verzoek om toepassing van art. 18 Wet 3 op de Inkomstenbelasting 1964 (verder: IB) in te dienen. De aanslag IB 1988 is vervolgens vastgesteld op basis van een 'ruisende' inbreng; deze aanslag is gedagtekend 31 december 1991. Hierdoor heeft Van Gerven privé een schade geleden van ƒ 21 123 ter zake van belasting over stakingswinst alsmede van ƒ 40 000 ter zake van desinvesteringsbetaling. Het door S. namens Van Gerven ingestelde bezwaar is bij beschikking van 7 augustus 1992 verworpen. Het tegen deze beschikking bij het Gerechtshof te Den Bosch ingestelde beroep is door S. ingetrokken omdat zulks 'voordeliger' zou zijn. S. heeft lopende het geding erkend dat indien hij aan alle voorwaarden van art. 18 IB had voldaan, er terzake geen problemen waren gerezen. Hij betoogde evenwel primair dat de 4 vordering inmiddels is verjaard wegens het verstrijken van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, en subsidiair dat latere inspanningen van zijn kant tot gevolg hebben gehad dat Van Gerven uiteindelijk geen schade heeft ondervonden en voorts dat in de schadeberekening een

dubbeltelling voorkomt. Ter adstructie van zijn betoog dat de vordering inmiddels is verjaard gaf S. het volgende — met producties geadstrueerde — relaas van de gang van zaken. Bij brief van 12 november 1990 heeft de Belastingdienst aan S. medegedeeld dat er problemen waren met de aangifte IB 1988, hetgeen in een latere — ongedateerde — brief (produktie 2 bij conclusie van antwoord) werd geëxpliciteerd. Op 26 februari 1991 heeft ten kantore van de Belastingdienst een bespreking plaatsgehad waarbij zowel S. als Van Gerven aanwezig waren; tijdens die bespreking is door vertegenwoordigers van de Belastingdienst duidelijk gemaakt dat de fiscaal geruisloze inbreng niet zou worden geaccepteerd; bij brief van 9 juli 1991 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft de Belastingdienst aan S. medegedeeld dat pogingen tot oplossing niet waren geaccepteerd. Bij brief van 20 juli 1991 (productie 1 bij conclusie van eis) heeft S. aan mr. Van Kalsbeek — de raadsman van Van Gerven — bericht dat de inbreng niet geruisloos kon geschieden omdat daartoe door hem geen verzoek ex art. 18 IB was gedaan. Als sluitstuk van de besprekingen heeft de Belastingdienst op 26 juli 1991 een brief (productie 7 bij conclusie van antwoord) aan mr. Van Kalsbeek gezonden, uit welke brief valt te distilleren dat er naar de mening van de Belastingdienst sprake is van schade voor Van Gerven doordat de inbreng niet geruisloos kon geschieden en van een aansprakelijke persoon, te weten S. Aan deze gang van zaken verbond S. de conclusie dat uiterlijk door middel van de brief van 26 juli 1991 (maar in feite al veel eerder gezien het verloop van de bespreking van februari 1991 met de Belastingdienst) Van Gerven bekend was met zowel de schade als met de aansprakelijke persoon, zodat de vordering is verjaard. In haar vonnis van 27 januari 2000 heeft de Rechtbank het verjaringsverweer gegrond bevonden. De Rechtbank leidde uit de door S. overgelegde brief van de Belastingdienst d.d. 26 juli 1991 af dat Van Gerven in ieder geval eind juli 1991 — maar in feite al veel eerder gelet op de door S. overgelegde correspondentie met de Belastingdienst waaruit ook blijkt dat Van Gerven bij de gesprekken met de Belastingdienst betrokken was — zowel bekend was met de schade als met de aansprakelijke persoon, S., zodat de vordering is verjaard nu meer dan vijf 5 jaren zijn verstreken tussen juli 1991 en de brief van 26 augustus 1996, waarin de raadsman van Van Gerven S. voor de geleden schade aansprakelijk stelt. Hieraan doet — aldus de Rechtbank — niet af dat S. steeds het standpunt heeft ingenomen dat Van Gerven door voormelde nalatigheid geen schade heeft geleden, noch dat de omvang van de schade nog niet vaststond, noch dat bezwaar en (pro forma) beroep werd aangetekend tegen de beslissing van de Belastingdienst. Van dit vonnis hebben Van Gerven c.s. geappelleerd bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In zijn tussenarrest van 8 november 2001 heeft het Hof geoordeeld dat S. beroep op verjaring moet worden verworpen. Daartoe overwoog het Hof het volgende na te hebben geoordeeld dat — anders dan S. stelt — de brief van 26 augustus 1996, gelet op het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW, als stuitingshandeling kan worden aangemerkt. (Daarbij verdient aantekening dat het Hof heeft vooropgesteld Van Gerven privé en Van Gerven Beheer BV tezamen aan te duiden als Van Gerven (enkelvoud).) '4.4.2. Voorts kan niet gezegd worden dat de schade voor Van Gerven reeds eind juli 1991 vaststond. Niet alleen niet staat niet vast dat de brief van 26 juli 1991 waarop S. in dit verband doelt onmiddellijk bekend is geworden bij Van Gerven, maar bovendien wordt door de belastingdienst in de brief gewezen op de mogelijkheid bezwaar te maken. S. heeft ook daadwerkelijk bezwaar aangetekend, waarop eerst bij uitspraak van 7 augustus 1992 negatief is beslist. Eerst op dat moment (althans op het moment dat Van 6 Gerven van deze uitspraak op de hoogte kwam) moest Van Gerven ervan uitgaan dat de belastingdienst het standpunt van S. niet wenste volgen. Voordien mocht hij er redelijkerwijs op vertrouwen dat het voor hem door S. ingediende bezwaar succes zou kunnen hebben; in ieder geval kan S., die zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend, zich thans ter afwering van aansprakelijkheid niet op het standpunt stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was. Tussen laatstgenoemd moment en de datum van aansprakelijkstelling zijn geen 5 jaar verlopen, zodat het beroep van S. op verjaring faalt.' Alvorens verder te beslissen heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor het door van Van Gerven c.s. nemen van een nadere conclusie, zulks met het oog op een door het Hof te gelasten deskundigenbericht inzake de omvang van de schade die Van Gerven en Van Gerven Beheer BV hebben geleden doordat de eenmanszaak van Van Gerven door de fout van S. niet geruisloos in een besloten vennootschap kon worden ingebracht. 7

Tegen dit tussenarrest heeft S. — tijdig — cassatieberoep ingesteld. Van Gerven c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.

Het cassatiemiddel Het cassatieberoep — dat op de voet van het in deze zaak nog toepasselijke art. 337 (oud) Rv ontvankelijk is — keert zich in al zijn onderdelen en sub-onderdelen tegen Is Hofs oordeel dat het beroep van S. op verjaring faalt. Middelonderdeel 1 betoogt dat het Hof met zijn overweging dat niet kan worden gezegd dat de schade voor Van Gerven reeds eind juli 1991 vaststond, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het bij de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet erom gaat of de (omvang van de) schade vaststaat, maar of de schade, dat wil zeggen de onderscheidenlijke schadefactoren, bekend is/zijn bij de gelaedeerde. Middelonderdeel 2 klaagt dat voorzover het Hof oordeelde dat de schade niet reeds eind juli 1991 bij Van Gerven bekend was in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt uitgewerkt in een vijftal subonderdelen die ten dele weer uiteenvallen in subonderdelen. De middelonderdelen 2.1 en 2.2 voeren aan dat het Hof ten onrechte voorbijgaat aan de — essentiële — stelling van S. dat Van Gerven reeds veel eerder dan 8 26 juli 1991 bekend was met de schade en aan het ter zake gedane bewijsaanbod van S. Middelonderdeel 2.3 strekt ten betoge dat bekendheid met de schade in de zin van art. 3:310 lid 1 BW in beginsel niet, althans niet zonder bijkomende omstandigheden, kan worden opgeheven door een nadien optredend vertrouwen in het slagen van een rechtsmiddel en voorts dat het instellen van bezwaar op zichzelf niet in de weg staat aan bekendheid met de schade. Middelonderdeel 2.4 klaagt dat voorzover het Hof, verwijzende naar het redelijk vertrouwen van Van Gerven, toepassing heeft gegeven aan het vertrouwensbeginsel dat aan de artikelen 3:35 en 36 BW ten grondslag ligt, zulks onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het Hof — overwegende dat S., nu hij zelf het bezwaarschrift voor Van Gerven heeft ingediend, zich thans ter afwering van aansprakelijkheid niet op het standpunt kan stellen dat een dergelijk bezwaarschrift zinloos was — ten onrechte dan wel niet naar behoren gemotiveerd heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat S. een beroep doet op verjaring. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. De bekendheid vereist voor het aanvangen van de vijfjaarstermijn dient subjectief te worden opgevat als een daadwerkelijke bekendheid; het redelijkerwijs kenbaar zijn van de schade is niet voldoende. Dat de benadeelde daadwerkelijk met zijn schade bekend was, dient te worden gesteld en zo nodig bewezen door degene die zich op verjaring beroept, zij het dat de rechter, indien de benadeelde de bekendheid betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten of omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zie: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m.nt. HJS (bij beide arresten) en voorts HR 24 januari 2003, RvdW 2003, 27(NJ 2003, 300; red.). In laatstgenoemd arrest, waarin het ging om schade die verband hield met een beroepsziekte, stelde Uw Raad voorop dat het enkele 9 vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan — aldus Uw Raad — van bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor deze klachten zijn ontstaan; Uw Raad voegde daaraan toe dat deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — in het algemeen pas aanwezig zal zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnostiseerd. Als aanvangstijdstip van de korte termijn van art. 310 lid 1 BW geldt aldus het moment waarop de schuldeiser de voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft; zie ook HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt ARB. Vanaf dat moment kan — mede gelet op de belangen van de schuldenaar — van de schuldeiser worden gevergd dat hij zijn vordering instelt of — door middel van stuiting — veilig stelt: zie HR 24 mei 2002, RvdW 2002, 82. Het is mede op die grond — te weten dat van de schuldeiser enige voortvarendheid mag worden verwacht — dat de wetgever het gerechtvaardigd achtte om naast de algemene verjaringstermijn van twintig jaar, die bij vorderingen als de onderhavige een aanvang neemt met de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een verkorte termijn van vijf jaren op te nemen (aanvankelijk werd nog een termijn van drie jaren voorgesteld). Zie MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1408, waar erop wordt gewezen dat deze bekorting van de verjaringstermijn overeenstemt met 'de eis van

een vlot lopend rechtsverkeer, waarin schuldeisers hun vorderingen binnen redelijke tijd moeten instellen, zulks mede met het oog op de belangen van de schuldenaar en de rechtszekerheid'; in dat verband wordt erop gewezen dat de schuldeiser die meer tijd nodig heeft, de verjaring kan stuiten, hetgeen volgens art. 3:317 BW — anders dan naar oud recht — reeds mogelijk is bij een enkele brief waardoor de schuldenaar gewaarschuwd wordt. Zie in dezelfde geest MvA II, PG Boek 3, p. 928, waar — in antwoord op vragen van leden van de Vaste Kamercommissie over de betekenis van de vereffenbaarheid van de schade voor het aanvangen van de vijfjaarstermijn — wordt opgemerkt dat wanneer het juiste bedrag van de schade nog niet aan de benadeelde bekend is doordat de benadeelde, in geval van een lichamelijke kwetsing, weliswaar de schade — alle schadefactoren — kent maar het bedrag toch nog taxatie door een deskundige vereist, het intreden van de verjaringstermijn hierop niet dient te wachten en dat de verjaring dan kan worden gestuit door het instellen van een eis of door schriftelijke aanmaning. De regeling van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW berust daarmee op een belangenafweging: enerzijds moet in het belang van de schuldeiser worden voorkomen dat de korte verjaringstermijn gaat lopen voordat hij bij gebrek aan kennis buiten staat is zijn aanspraak geldend te maken, anderzijds vergen de rechtszekerheid, de eis van een vlot verlopend rechtsverkeer alsook de specifieke belangen van de schuldenaar dat een vordering wordt ingesteld zodra dat redelijkerwijs mogelijk is; in het systeem van art. 3:310 BW wordt ervan uitgegaan dat dat laatste het geval is wanneer de benadeelde 'met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden', hetgeen betekent dat is vereist dat de benadeelde met een voldoende mate van zekerheid weet dat hij schade heeft geleden en wie daarvoor aansprakelijk is. Het vereiste dat de benadeelde — daadwerkelijk — bekend is met zijn schade impliceert dat ook daadwerkelijk (enige) schade moet zijn geleden. Zie Bloembergen-Lindenbergh, Schadevergoeding, Mon. Nieuw BW B-34, tweede druk, nrs. 35 en 53. In nr. 35 wordt opgemerkt dat het ontstaan van de schade relevant is in verband met de verjaring, al knoopt de wet niet met zoveel woorden aan bij het moment van het ontstaan van de schade maar bij de bekendheid met de schade; dit, omdat de schade eerst vanaf het ontstaan bekend zal (kunnen) zijn. Zo ook: Asser-Hartkamp 4–1, nr. 674 en 664; Koopmann, Rechtsvordering (losbl.), art. 310, aant. 1.1; Tjittes, A&V 1999, p. 55. Gelet op de eisen die aan 'bekendheid met de schade' worden gesteld — te weten dat het vermoeden noch de kenbaarheid van schade volstaat — ligt het overigens ook niet voor de hand dat bekendheid zou mogen worden aangenomen met schade die nog in het geheel niet is geleden. Daarbij komt dat de verbintenis tot schadevergoeding aan welke de voor verjaring vatbare rechtsvordering is verbonden, pas zal ontstaan wanneer er enige schade is ontstaan/geleden. Zie voor de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad HR 24 mei 1991, NJ 1992, 246 m.nt PvS en HR 11 september 1992, NJ 1992, 746; zie voor de verbintenis tot vergoeding van schade die door 'wanprestatie' is ontstaan HR 20 juni 1924, NJ 1924, 1107 en vergelijk voorts HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 m.nt CJHB (arresten die nog zijn gewezen onder vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende recht). Zie voorts Bloembergen-Lindenbergh, a.w., nr. 35, waar wordt opgemerkt dat de verbintenis tot schadevergoeding volgens de wet wordt verbonden aan wat een samengesteld rechtsfeit kan worden genoemd, zoals een onrechtmatige 10 daad of 'wanprestatie', waarvan het element schade deel uitmaakt. Nu, zoals hiervoor betoogd, aan de regeling van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een belangenafweging ten grondslag ligt waarbij een belangrijke rol heeft gespeeld het argument dat van de schuldeiser mag worden gevergd dat hij zijn vordering instelt zodra dat redelijkerwijs mogelijk is (zodat de verjaring op dat moment aanvangt), past het niet in het systeem van art. 3:310 lid 1 BW om de verjaring te laten aanvangen voordat de verbintenis tot (en het recht op) schadevergoeding waaraan de voor verjaring vatbare rechtsvordering is verbonden, is ontstaan. Vergelijk Asser-Hartkamp 1, 2000, nr. 674, waar wordt opgemerkt dat art. 3:310 lid 1 dat bekendheid met de schade vereist en daarmee eist dat schade is geleden zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd, in zoverre een toepassing is van het in art. 3:313 BW uitgedrukte beginsel dat het lopen van een verjaringstermijn opeisbaarheid van de vordering veronderstelt. Ter vermijding van misverstand teken ik nog aan dat dit 'impliciete vereiste' dat schade moet zijn geleden, niet geldt voor alle afzonderlijke schadeposten maar slechts ziet op het bestaan van enige schade. Is enige schade ontstaan en is de benadeelde daarmee (en met de aansprakelijke persoon) bekend geworden, dan zal de verjaringstermijn mede gaan lopen voor nadien opkomende schade(posten) die kan (kunnen) worden beschouwd als afzonderlijk(e) element (en) van de gehele door de onrechtmatige daad of wanprestatie veroorzaakte schade. Slechts ten aanzien van destijds onvoorziene schadeposten zal een nieuwe termijn gaan lopen, zo valt af te leiden uit het reeds genoemde arrest van 24 mei 2002; vgl. voorts HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655 alsmede: Asser-Hartkamp 4–1, nr. 674 en de aldaar vermelde literatuur.

In de onderhavige zaak gaat het om de verjaring van de vordering van Van Gerven c.s. tot vergoeding van de schade veroorzaakt door de wanprestatie van S. die daarin bestaat dat deze heeft nagelaten tijdig een verzoek te doen als bedoeld in art. 18 IB zodat de voorgenomen geruisloze inbreng van de eenmanszaak van Van Gerven in een besloten vennootschap niet kon plaatsvinden; de vordering strekt tot vergoeding van de schade die bestaat in de inkomstenbelasting die Van Gerven als gevolg van genoemd verzuim verschuldigd is geworden doordat hij met betrekking tot de eenmanszaak moest afrekenen c.q. de eenmanszaak 'ruisend' in de besloten vennootschap diende te worden ingebracht. Partijen strijden over de vraag wanneer de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen. Uit het hiervoor betoogde volgt dat bij de beantwoording van deze vraag in de eerste plaats van belang is wanneer de schade is ontstaan. Uitgangspunt daarbij is dat het gaat om de concreet te berekenen schade die Van Gerven lijdt doordat hij — over het jaar 1988 — een hoger bedrag aan inkomstenbelasting dient te betalen dan hij verschuldigd zou zijn geweest ingeval S. geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Vooropgesteld kan worden dat de materiële belastingschuld ontstaat uit de wet, de feiten en het tijdsverloop; het lijkt op het eerste gezicht dan ook voor de hand te liggen aan te nemen dat de schade die wordt geleden doordat een hoger bedrag aan inkomstenbelasting moet worden betaald ten gevolge van de omstandigheid dat de inbreng 'ruisend' in plaats van 'geruisloos' is geschied, ontstaat op het tijdstip waarop de eenmanszaak in de besloten vennootschap werd ingebracht of — nu het in casu gaat om een tijdvakbelasting — op het tijdstip waarop het desbetreffende belastingjaar eindigt. Bij een aanslagbelasting als de inkomstenbelasting schept evenwel eerst de aanslag de verplichting tot betaling; van afdwingbaarheid van de materieel verschuldigde belasting is geen sprake zolang geen aanslag is vastgesteld. Zie Vetter en Wattel, Hoofdzaken Invordering, vijfde druk, 2000, p. 13–18, die de materieel belastingschuld verschuldigde, nog niet door de aanslag geformaliseerde belastingschuld, kwalificeren als een natuurlijke verbintenis. Zie voorts Vakstudie AWR, art. 11, aant. 1 en 3. Ingevolge art. 5 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen geschiedt de vaststelling van een belastingaanslag door het ter zake daarvan opmaken van een aanslagbiljet door de inspecteur en geldt de dagtekening van het aanslagbiljet als dagtekening van de vaststelling van de belastingaanslag. Zie hierover Vetter en Wattel, a.w., p. 22–25; Vakstudie AWR, art. 11, aant. 4. Naar mijn oordeel moet dan ook ervan worden uitgegaan dat schade die daarin bestaat dat een hoger bedrag aan inkomstenbelasting verschuldigd is, eerst ontstaat op 11 het moment waarop de aanslag IB is vastgesteld, waarbij de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag, aangezien pas op dat moment sprake is van een rechtens afdwingbare belastingschuld. Dit impliceert dat vijfjarige verjaring van de vordering tot schadevergoeding pas kan aanvangen op het tijdstip van de dagtekening van de aanslag mits op dat tijdstip ook sprake is van de vereiste bekendheid. Anders dan in casu door S. wordt verdedigd, kan geen bekendheid met de belastingschade worden aangenomen op enig tijdstip voorafgaande aan (het kennisnemen van) de (definitieve) belastingaanslag van de inspecteur. Dat de belastingplichtige mogelijk aan eerdere uitlatingen van de inspecteur tegenover hem de wetenschap kon ontlenen dat hij de bedoelde schade zou gaan lijden is mijns inziens — gezien hetgeen hiervoor onder 9 en 10 werd vooropgesteld — onvoldoende om bekendheid met de schade aan te nemen. Voorts lijkt het mij ook in het licht van de aan de korte verjaringstermijn ten grondslag liggende belangenafweging (zie hiervoor onder nr. 9), gewenst de verjaring van vorderingen als de onderhavige niet aan te laten vangen voordat de aanslag is vastgesteld aangezien eerst nadat de aanslag is vastgesteld en aan de belastingplichtige bekend is geworden, van deze laatste kan worden gevergd dat hij stappen onderneemt om — zo daartoe gronden zijn — een schadeclaim tegen zijn belastingadviseur geldend te maken. Men zou ook kunnen menen dat de vijfjarige verjaring pas een aanvang neemt op het tijdstip waarop is beslist op een door de belastingplichtige ingediend bezwaarschrift, zoals het Hof in het onderhavige geding wellicht mede tot uitgangspunt heeft genomen getuige zijn overweging dat de schade niet vaststond voordat uitspraak was gedaan op het door Van Gerven ingediende bezwaarschrift. Het enkele gegeven dat de aanslag na bezwaar kan worden gewijzigd en dat de beschikking van de inspecteur blootstaat aan de mogelijkheid van een andersluidende beslissing van de belastingrechter, welke beslissingen niet alleen de omvang van de schade maar ook het bestaan daarvan kunnen betreffen, kan naar mijn oordeel evenwel geen beletsel zijn voor het aanvangen van de verjaringstermijn. Het enkele bestaan van deze voorzieningen neemt immers niet weg dat — met de door aanslag in het leven geroepen opeisbare belastingschuld — reeds schade is ontstaan, waarmee de benadeelde bekend kan zijn en die hij ook kan vorderen (vgl. echter HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 met een kritische noot van Brunner); om dan vervolgens de aanvang van de verjaringstermijn afhankelijk te stellen van de beslissing van de benadeelde om de aanslag al dan niet aan te vechten, is mijns inziens niet te rijmen met de strekking van de regeling van de korte verjaringstermijn, te weten dat de

schuldeiser in actie dient te komen zodra dat — door het verkrijgen van de wetenschap van de schade — redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Een dergelijk — mogelijk langdurig — uitstel ten bate van de schuldeiser zonder dat deze daarvoor een stuitingshandeling behoeft te verrichten, zou naar mijn oordeel te zeer afbreuk doen aan de belangen van de schuldenaar die — anders dan in casu — van het voeren van deze procedures niet op de hoogte behoeft te zijn. Evenmin kan worden aanvaard dat de verwachtingen die de benadeelde belastingplichtige koesterde of mocht koesteren omtrent een gunstige uitkomst van de bezwaar- of beroepsprocedure op zichzelf reeds in de weg zouden kunnen staan aan diens bekendheid met de schade. Naar mijn oordeel zal in beginsel moeten worden aangenomen dat de vijfjaarstermijn — die desgewenst door stuiting kan worden verlengd — de benadeelde voldoende gelegenheid biedt om de uitkomst van de bezwaar — en beroepsprocedure af te wachten. Dit neemt niet weg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kán zijn dat een belastingadviseur die bij deze procedures betrokken is geweest en die voorts bij de belastingplichtige het — mede gezien zijn deskundigheid terzake — gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de uitkomst van die procedures zal zijn dat hij geen schade lijdt, zich erop beroept dat de vordering — mede door het verstrijken van de tijd die met deze procedures was gemoeid — is verjaard. Naar mijn oordeel kan hier verder in het midden blijven of het Hof een en ander heeft miskend door te oordelen dat Van Gerven eerst op het moment van de negatieve beslissing op het bezwaarschrift (althans het moment dat hij van deze uitspraak op de hoogte kwam) ervan moest uitgaan dat de Belastingdienst het standpunt van S. niet wenste te volgen en dat Van Gerven er voordien redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat het voor hem door S. ingediende bezwaar succes zou kunnen hebben. Uit de stukken van het geding blijkt dat de definitieve aanslag over het relevante belastingjaar 1988 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) is gedagtekend op 31 december 1991. Nu in deze procedure geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het hiervoor onder 10 genoemde uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige de verjaringstermijn geen aanvang kan nemen voordat het bedrag aan belastingen opeisbaar verschuldigd wordt door de vaststelling van de aanslag (waarbij de dagtekening van de aanslag geldt als tijdstip waarop de aanslag is vastgesteld) en nu voorts het Hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn op 26 augustus 1996 bij brief is gestuit, kan de conclusie geen andere zijn 12 dan dat het door S. gedane beroep op verjaring moet falen, zoals het Hof ook besliste. Het middel dat uitsluitend deze beslissing bestrijdt moet derhalve wegens gebrek aan belang worden verworpen. De vraag kan nog worden gesteld of S. in zijn cassatieberoep tegen Van Gerven Beheer BV niet-ontvankelijk moet worden geacht nu het cassatieberoep uitsluitend de vordering van Van Gerven privé betreft. Een bevestigende beantwoording lijkt voor de hand te liggen. Het Hof — dat, zoals gezegd, Van Gerven privé en Van Gerven Beheer BV heeft aangeduid als Van Gerven (enkelvoud) — heeft evenwel in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat S. aansprakelijk is voor de door zijn fout bij van Van Gerven ontstane schade en in rechtsoverweging 4.5.3 dat een deskundigenbericht moet worden uitgebracht inzake de omvang van de schade die door Van Gerven (lees: Van Gerven privé) en Van Gerven Beheer BV is geleden doordat de eenmanszaak door de fout van S. niet geruisloos in een besloten vennootschap kon worden ingebracht, om vervolgens de zaak mede met het oog daarop naar de rol te verwijzen. Het komt mij dan ook voor dat S. terecht ook Van Gerven Beheer BV in de procedure in cassatie heeft betrokken. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NJ 2006, 112: Medische aansprakelijkheid. Verjaring. Vijfjarige termijn art. 3:310 lid 1 BW vangt aan op de dag na die waarop benadeelde daadwerkel... Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad

Datum:

31 oktober 2003

Mrs. P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/234HR

A-G Spier

LJN:

Noot: C.E. du Perron Wetingang: BW art. 3:310 lid 1

AL8168

Roepnaam: -

Essentie Medische aansprakelijkheid. Verjaring. Vijfjarige termijn art. 3:310 lid 1 BW vangt aan op de dag na die waarop benadeelde daadwerkelijk in staat is tot instellen rechtsvordering tot schadevergoeding. De Hoge Raad komt thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijke vertegenwoordiger voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Samenvatting Het gaat in deze zaak om het aanvangstijdstip van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, bepalende dat voor het aanvangen van die termijn bekendheid met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon is vereist. De ouders, die namens hun kind schadevergoeding vorderen wegens tekortschietend medisch handelen, voeren aan dat zij eerst in 1994 in een gesprek met een arts hebben vernomen dat de bij de geboorte in 1987 opgetreden hersenbeschadiging van hun kind mede is veroorzaakt door te laat ingrijpen van de behandelend arts en dat de verjaringstermijn derhalve pas daags na dit gesprek een aanvang heeft genomen. Het Hof oordeelde echter dat de verjaringstermijn al bij de geboorte is begonnen te lopen, aangezien toen al duidelijk was dat hun kind een hersenbeschadiging had opgelopen en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen voorzover er aansprakelijkheid was, ook al wisten de ouders toen nog niet dat de behandelend arts en het ziekenhuis voor de ontstane schade aansprakelijk konden worden gesteld. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze rechtspraak verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn — heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen.[1] Partij(en) 1. S.-K., 2. S., in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van J.S., beiden te A., eisers tot cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. dr. M., te A., 2. De rechtspersoonlijkheid bezittende Vereniging voor Christelijk Wetenschappelijk Onderwijs, Exploiterende het X-Ziekenhuis, te Z., verweerders in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Voorgaande uitspraak

Hof: 4.De beoordeling S.-K. heeft tijdens haar zwangerschap in 1987 onder behandeling gestaan van M., destijds als gynaecoloog werkzaam in het ziekenhuis van X. Op 24 november 1987 is S.-K. opgenomen op de afdeling verloskunde van het ziekenhuis en na constatering van foetale nood is in de avond van dezelfde dag onder leiding van prof. dr. G. een keizersnede-operatie uitgevoerd. Het kind, J.S., bleek in een slechte conditie te verkeren, onder andere ten gevolge van zuurstofgebrek 4.1 vóór de geboorte (perinatale asfyxie). Perinatale asfyxie kan leiden tot hersenbeschadiging en ontwikkelingsstoornissen. Na intensieve behandeling heeft verbetering plaatsgevonden. In of omstreeks 1994 is uit onderzoek gebleken dat J. vanwege een gestoorde ontwikkeling is aangewezen op het volgen van speciaal onderwijs. S.-K. en S. hebben in december 1994 over J. gesproken met G. S.-K. en S. hebben gesteld dat hun uit het gesprek met G. is gebleken dat op 24 november 1987 te laat is ingegrepen en dat bij eerder ingrijpen de bij J. veroorzaakte gezondheidsschade mogelijk niet of in mindere mate zou zijn ontstaan. S.-K. en S. houden M. — en het ziekenhuis 4.2 als diens voormalige werkgever — hiervoor aansprakelijk. Bij brief van 13 juli 1995 heeft hun advocaat het ziekenhuis hierover aangeschreven. M. en het ziekenhuis hebben weersproken dat een kunstfout is gemaakt en voorts een beroep gedaan op verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van S.-K. en S. afgewezen. De grieven 4.1 tot en met 4.3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvordering van S.-K. en S. is verjaard. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. S.-K. en S. hebben onder andere aangevoerd dat zij pas in of omstreeks april 1994 ermee bekend zijn geraakt dat bij J. sprake was van een zodanig gestoorde ontwikkeling, dat 4.3 hij was aangewezen op speciaal onderwijs en dat zij tot in december 1994 niet wisten dat bij de bevalling fouten waren gemaakt, zodat zij tot die tijd niet bekend waren met voor de schade aansprakelijke persoon of personen. M. en het ziekenhuis hebben dit betoog tegengesproken. Ingevolge artikel 3:310, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De schade waar het in deze procedure om gaat, is schade vanwege een bij J. aanwezige ontwikkelingsstoornis. Volgens S.-K. en S. is die stoornis een gevolg van perinatale asfyxie. De perinatale asfyxie heeft zich in 1987 voorgedaan. De conditie waarin J. ter wereld kwam, was bijzonder slecht. Duidelijk was dat de gezondheid van J. ernstige schade had opgelopen en dat door het zuurstoftekort hersenbeschadiging was 4.4 opgetreden. S.-K. en S. waren hiervan op de hoogte. Zij wisten dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van J. Wat zij nog niet konden weten is hoe de ontwikkeling van J. uiteindelijk zou verlopen. S.-K. en S. wisten met andere woorden niet wat de omvang van de schade zou zijn, zoals zij ook in de memorie van grieven hebben aangegeven. Onbekendheid met de omvang van de schade belet echter niet dat de verjaringstermijn gaat lopen. Het feit dat J. is aangewezen op speciaal onderwijs is, voor zover moet worden aangenomen dat dit een gevolg is van een ontwikkelingsstoornis die verband houdt met de perinatale asfyxie, een aspect van de schade, die in 1987 is ontstaan en bekend is geworden. Het was S.-K. en S. in 1987 bekend wie de behandeling had uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen, voor zover er aansprakelijkheid was. De omstandigheid dat S.-K. en S. in eerste instantie er niet mee bekend waren dat die persoon of 4.5 personen voor de ontstane schade daadwerkelijk aansprakelijk waren te stellen, wat ook van de beweerde aansprakelijkheid zij, betekent niet dat zij voordien niet met de aansprakelijke persoon of personen bekend waren. De conclusie is dan ook dat voor de in het geding zijnde schade de verjaringstermijn in 1987 is gaan lopen. Bij gebreke van tijdige stuiting is gelet op de werking van artikel 3:310, eerste lid, BW in samenhang met artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek de verjaringstermijn per 1 januari 1993 voltooid. S.-K. en S. hebben het ziekenhuis eerst in 1994 4.6 over de schade aangeschreven. De rechtsvordering tot vergoeding van de schade, voor zover bestaand, was toen reeds verjaard. De grieven 4.1 tot en met 4.3 zijn daarom vergeefs voorgesteld. Met grief 4.4 betwisten S.-K. en S. dat het M. en het ziekenhuis vrij stond om een beroep op 4.7 verjaring te doen. Volgens S.-K. en S. hebben M. en het ziekenhuis jarenlang verzuimd hun mee te delen dat mogelijk een fout was gemaakt. M. en het ziekenhuis hebben dat

weersproken. Hetgeen S.-K. en S. hebben gesteld of anderszins is gebleken, is van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat het beroep van M. en het ziekenhuis op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daargelaten of een fout is gemaakt, is met name onvoldoende gesteld of gebleken om aan te nemen dat M. en/of het 4.8 ziekenhuis bewust een fout voor S.-K. en S. verborgen hebben gehouden of dat hun anderszins een zodanig verwijt kan worden gemaakt, dat het beroep op verjaring ontoelaatbaar moet worden geacht. De stelling van S.-K. en S. valt ook niet te rijmen met het rapport dat het ziekenhuis op 13 januari 1988 heeft gezonden aan H. de huisarts van S.-K. en S., en waarmee S.-K. en S. bekend waren. Grief 4.4 faalt daarom eveneens. 4.9

Grief 4.5, waarmee S.-K. en S. klagen dat de rechtbank hun vorderingen heeft afgewezen, heeft geen zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de andere grieven.

De slotsom is dat, nu de grieven falen, het vonnis van de rechtbank moet worden 4.10 bekrachtigd. S.-K. en S. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende redenen: 1.Inleiding en procesverloop S.-K. heeft tijdens haar zwangerschap in 1987 onder behandeling gestaan van M., destijds als gynaecoloog werkzaam in het ziekenhuis. Op 24 november 1987 is S.-K. opgenomen op de afdeling verloskunde van het ziekenhuis en na constatering van foetale nood is in de avond van dezelfde dag onder leiding van prof. dr. G. een keizersnede-operatie uitgevoerd. Het kind, J.S., bleek in een slechte conditie te verkeren, onder andere ten gevolge van zuurstofgebrek vóór 1.1 de geboorte (perinatale asfyxie). Perinatale asfyxie kan leiden tot hersenbeschadiging en ontwikkelingsstoornissen. In of omstreeks 1994 is uit onderzoek gebleken dat J. vanwege een gestoorde ontwikkeling is aangewezen op het volgen van speciaal onderwijs. S.-K. en S. hebben in december 1994 over J. gesproken met G. (zie de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 4.1 van zijn arrest van 16 mei 2002). Prof. G. heeft de ouders verteld hoe de loop van de gebeurtenissen is geweest en dat het beter was geweest de keizersnede-operatie eerder uit te voeren. M. en het het ziekenhuis hebben dit met zo veel woorden erkend (conclusie van antwoord M. en het ziekenhuis, onderdeel 8). De 1.2 ouders hebben gesteld dat hun tot aan dat moment niet bekend was dat er aanleiding bestond voor het eerder uitvoeren van de keizersnede-operatie.[2] Déze stelling van de ouders is door het ziekenhuis en M. niet weersproken. De advocaat van S.-K. en S. (hierna tezamen aan te duiden als: de ouders) heeft het ziekenhuis vervolgens bij brief van 13 juli 1995 verzocht om afschriften van stukken uit de 1.3 patiëntendossiers van S.-K. en J. verstrekken. Aan dit verzoek is ook voldaan, zij het dat het ziekenhuis in april 1996 bevestigd heeft dat de CTG-registratie die op 23 november 1987 op de polikliniek van het ziekenhuis werd gemaakt, niet meer aanwezig was.[3] De ouders hebben het ziekenhuis en dr. M. bij brief van 13 mei 1996 [4] aansprakelijk gesteld voor vergoeding van de door J. geleden en te lijden schade. In de preprocessuele fase is op voorstel van de medisch adviseur van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het het 1.4 ziekenhuis de zaak beoordeeld door een hoogleraar gynaecologie, prof. E. te N. Deze heeft geoordeeld dat destijds lege artis is gehandeld. De verzekeraar heeft daarop geweigerd tot uitkering van de gevorderde schade over te gaan. De ouders hebben vervolgens, na daartoe machtiging te hebben gevraagd en verkregen van de kantonrechter, bij dagvaarding van 23 februari 1999 in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van hun zoon J. dr. M. en het ziekenhuis gedagvaard, daarbij 1.5 vorderend dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan hen in hun wettelijke hoedanigheid te vergoeden de materiële en immateriële schade die is geleden en nog zal worden geleden als gevolg van de door de gynaecoloog dr. M. en het ziekenhuis gemaakte fout, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 1.6

Dr. M. en het ziekenhuis hebben zich in de procedure primair beroepen op verjaring. Verder hebben zij betwist dat er sprake is geweest van een medische fout.

1.7

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2001 het beroep van M. en het ziekenhuis op verjaring gehonoreerd en de vordering van de ouders afgewezen. Van deze uitspraak zijn de

ouders tijdig (bij dagvaarding van 12 juni 2001) in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 16 mei 2002 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de door de ouders aangevoerde (vijf) grieven ongegrond bevonden en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, zulks met veroordeling van de ouders in de proceskosten. Tegen deze uitspraak richt zich het cassatieberoep. 2.Middel 1 In rov. 4.4 tot en met 4.6 gaat het hof in op het beroep van M. en het ziekenhuis op verjaring, waarbij het hof aan het einde van rov. 4.5 tot de conclusie komt dat de verjaringstermijn in 1987 is gaan lopen, waaraan het hof in rov. 4.6 de conclusie verbindt dat, bij gebreke van tijdige stuiting, gelet op de werking van art. 3:310, eerste lid BW in samenhang met art. 73 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek de verjaringstermijn per 1 januari 1993 was voltooid, zodat waar de ouders het ziekenhuis eerst in 1994 over de schade hebben 2.1 aangeschreven, hun rechtsvordering tot vergoeding van de schade, voorzover bestaand, reeds toen was verjaard. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder ten aanzien van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn als bedoeld in art. 3:310, eerste lid BW (hierna aan te duiden als: de korte verjaringstermijn) althans is 's hofs oordeel dat in casu aan de voorwaarden voor het gaan lopen van deze termijn is voldaan, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zowel gelet op de tekst van art. 3:310 lid 1 BW (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383, alsmede HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m.nt. HJS) alsmede gelet op de strekking van de korte verjaringstermijn (vgl. ook de conclusie van A-G Hartkamp voor het bloedtransfusie-arrest van 3 november 1995, NJ 1998, 380) moet worden aangenomen dat het criterium 'bekend is 2.2 geworden' subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Deze eis impliceert dat de benadeelde minst genomen wetenschap heeft over (mogelijke) oorzaak van de schade en de daarvoor mogelijk aansprakelijk te houden perso(o)n(en). Het hof baseert zijn oordeel dat de ouders reeds in 1987 'bekend zijn geworden' met de schade — kort samengevat — op het feit dat zij ervan op de hoogte waren dat de conditie waarin J. ter wereld kwam bijzonder slecht was, dat het duidelijk was dat de gezondheid van J. ernstige schade had opgelopen en dat door het zuurstoftekort hersenbeschadiging was opgetreden. In rov. 4.5 voegt het hof daaraan toe dat het de ouders in 1987 bekend was wie de behandeling had uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen, voor zover er aansprakelijkheid was. Naar het oordeel van het hof staat de omstandigheid dat zij in eerste instantie er niet mee bekend waren dat die persoon of personen voor de ontstane schade 2.3 daadwerkelijk aansprakelijk waren te stellen, wat ook van de beweerde aansprakelijkheid zij, er niet aan in de weg dat zij voordien met de aansprakelijke persoon of personen bekend waren. Door aldus te overwegen en te beslissen heeft het hof een onjuiste invulling gegeven aan het criterium 'bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon'. De redenering van het hof komt er op neer dat aan die eis van bekendheid al voldaan is indien — om enigszins bij de onderhavige situatie te blijven — een kind dat in een ziekenhuis geboren wordt bij de geboorte niet gezond blijkt te zijn, zonder dat er een aanwijzing is dat die gezondheidsproblemen zijn terug te voeren op een foutieve medische ingreep. Die redenering geeft, zoals hiervoor opgemerkt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien en voorzover het hof bij zijn beslissing wel van het juiste criterium zou zijn uitgegaan en derhalve (in dat geval dus impliciet) heeft geoordeeld dat M. en het ziekenhuis aannemelijk hebben gemaakt dat de ouders in 1987 reeds op de hoogte waren van het feit dat er door het ziekenhuis een fout was gemaakt, is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd: * de ouders hebben met zoveel woorden gesteld dat zij tot december 1994 niet wisten dat er rond de geboorte van J. fouten waren gemaakt[5]; * dat voor het eerst in 1994 in het gesprek met Prof. G. aan de orde is geweest dat eerder ingrijpen beter zou zijn geweest, is door M. en het ziekenhuis met zo veel woorden erkend (zie ook hiervoor onder 12); 2.4 * M. en het ziekenhuis hebben slechts gesteld dat de ouders wisten van de schade (toen en mogelijk in de toekomst); * het ziekenhuis en dr. M. betwisten tot op heden nog dat er foutief gehandeld is (zie in dit verband de conclusie van antwoord achter 8, de conclusie van dupliek achter 4.2, en de memorie van grieven achter 2). Voor zover het arrest van het hof aldus gelezen zou moeten worden dat daarin (impliciet) besloten ligt 's hofs oordeel dat de ouders al in 1987 op de hoogte waren van het feit dat er een fout, zoals door hen gesteld, was gemaakt door M. en het ziekenhuis, is dat oordeel

derhalve in het licht van de stellingen van partijen — zonder nadere redengeving — onbegrijpelijk. Voor zover het hof de ouders die wetenschap (omtrent de gemaakte fout) zou hebben toegedicht op grond van het in rov. 4.8 genoemde rapport dat het ziekenhuis op 13 januari 1988 aan de huisarts van de ouders heeft gezonden (met welk rapport de ouders volgens het hof 'bekend waren') is dat oordeel evenzeer onbegrijpelijk, om de navolgende redenen: * het hof heeft niet vastgesteld dat de ouders toentertijd kennis genomen hebben van de inhoud van dit rapport, terwijl de ouders zelf hebben gesteld dat zij dat rapport 'pas jaren 2.5 later onder ogen hebben gekregen' (memorie van grieven, onder 5.4) b); * uit dat rapport valt weliswaar af te leiden dat er rond de geboorte problemen zijn geweest die schade aan het kind hebben toegebracht en mogelijk ook in de toekomst nog tot (verdere) schade zouden kunnen leiden, maar daarin valt niet te lezen dat er door het ziekenhuis fouten zijn gemaakt. 3.Middel 2 3.1 Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat het hof in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat M. en het ziekenhuis geslaagd zijn in hun bewijs dat de ouders reeds in 1987 bekend waren met de schade en de aansprakelijke personen, geldt dat het hof alsdan de ouders in de gelegenheid had moeten stellen om terzake daarvan tegenbewijs te leveren, te meer nu zij reeds bij conclusie van repliek daartoe een gespecificeerd bewijsaanbod hadden gedaan. 4.Middel 3 Het hof oordeelt in rov. 4.5 dat (ook) voorzover het gaat om de in art. 3:310 lid 1 BW neergelegde eis 'met de schade (…) bekend (…) geworden', de verjaringstermijn reeds is gaan lopen in 1987. Dit oordeel berust daarop dat het hof (rov. 4.4) duidelijk was 'dat de gezondheid van J. ernstige schade had opgelopen en dat door het zuurstoftekort hersenbeschadiging was opgetreden', en dat cliënten 'wisten dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van J.'. Tevens oordeelt het hof: 'Wat zij nog niet konden weten is hoe de ontwikkeling van J. uiteindelijk zou verlopen. S.-K. en S. wisten met andere woorden niet wat de omvang van de schade zou zijn (…) Onbekendheid 4.1 met de omvang van de schade belet echter niet dat de verjaringstermijn gaat lopen. Het feit dat J. is aangewezen op speciaal onderwijs is, voorzover moet worden aangenomen dat dit een gevolg is van een ontwikkelingsstoornis die verband houdt met de perinatale asfyxie, een aspect van de schade, die in 1987 is ontstaan en bekend is geworden.' Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof aldus miskent dat (zoals uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt) voor de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW onbekendheid van schadefactoren kan meebrengen dat de schade in haar geheel als onbekend dient te worden aangemerkt en dat dit met name het geval zal zijn indien onbekend is of de kwetsing enige invaliditeit heeft veroorzaakt, en zo ja, van welke graad of duur die invaliditeit is. Althans is 's hofs oordeel, in het licht van de stellingen van de ouders[6] en de overige inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van acute gezondheidsproblemen van J. vlak na de geboorte. Uit het door M. en het ziekenhuis overgelegde resumé van het medisch dossier[7] blijkt voorts dat in de periode tussen de geboorte van J. en het jaar 1994, J. slechts zes keer is onderzocht in het ziekenhuis. Vier van deze onderzoeken vonden plaats in zijn eerste levensjaar (twee daarvan vlak na de geboorte) en de andere twee nog voor zijn tweede levensjaar. In het licht van deze informatie 4.2 en voorts, gelet op de brief van de kinderarts dr. R. van 13 januari 1988 aan de huisarts van de ouders, waarin aan het slot wordt opgemerkt dat sprake is van een gepast optimisme en dat voor de toekomst ' een volstrekt normale ontwikkeling zeker niet' uitgesloten is, is zonder nadere redengeving onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen oordelen dat de bekendheid van de ouders met enige schade in 1987 meebrengt dat de ouders voor de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW eveneens bekend moeten worden geacht met het feit dat de fout blijvende schade heeft veroorzaakt in de vorm van de schade zoals door hen aan hun vordering ten grondslag gelegd. 5.Middel 4 In rov. 4.8 oordeelt het hof dat 'met name onvoldoende gesteld of gebleken' is om aan te nemen dat M. en/of het ziekenhuis bewust een fout voor' cliënten 'verborgen hebben gehouden 5.1 of dat hun anderszins een zodanig verwijt kan worden gemaakt, dat het beroep op verjaring ontoelaatbaar moet worden geacht', en oordeelt het hof (aansluitend): 'De stelling van S.-K. en S. valt ook niet te rijmen met het rapport dat het ziekenhuis op 13

januari 1988 heeft gezonden aan S.J. H., huisarts van S.-K. en S., en waarmee S.-K. en S. bekend waren.' Kennelijk huldigt het hof (blijkens de verwijzing naar het bepaalde bij art. 3:321 lid 1, aanhef en achter letter f, BW) de opvatting dat voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend plaats is indien de schuldeiser het bestaan van zijn schuld/aansprakelijkheid opzettelijk verborgen heeft gehouden. Daarmee miskent het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar kan zijn dat een debiteur zich er op beroept dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen (op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip daarvan) indien de schuldeiser zijn vordering door omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend niet geldend heeft kunnen maken (HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, rov. 3.3.1 (Sexueel misbruik) en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16, rov. 4.2 (Kindermishandeling)). Door het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend te beoordelen aan de hand van de vraag of sprake is van een opzettelijk verborgen houden van informatie heeft het hof derhalve een te enge maatstaf gehanteerd. Althans is het oordeel van het hof in het licht van de gemotiveerde stellingen van de ouders op dit punt[8], onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: S. c.s — hebben bij exploit van 23 februari 1999 verweerders in cassatie — verder te noemen: M. c.s. — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd M. c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan S. c.s. te vergoeden de door hen geleden en te lijden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 27 mei 1996 althans vanaf de dag van dagvaarding. M. c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2001 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben S. c.s hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 16 mei 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben S. c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. M. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van de middelen 5.2

In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, worden uitgegaan van het volgende. i. S.-K. heeft tijdens haar zwangerschap in 1987 onder behandeling gestaan van M., toentertijd als gynaecoloog werkzaam in het ziekenhuis van het ziekenhuis. ii. S.-K. is op 24 november 1987 opgenomen op de afdeling verloskunde van het ziekenhuis. Na constatering van foetale nood is diezelfde avond onder leiding van de gynaecoloog dr. G. een keizersnede uitgevoerd. Het aldus geboren kind, J., bleek in een zeer slechte conditie te verkeren (onder andere) ten gevolge van zuurstofgebrek voor de geboorte (perinatale asfyxie). J. is overgebracht naar de afdeling neonatologie van het ziekenhuis waar onder meer een nierfunctiestoornis en respiratoire insufficiëntie werden geconstateerd. iii. Perinatale asfyxie kan leiden tot hersenbeschadiging en ontwikkelingsstoornissen. 3.1 iv. Bij brief van 13 januari 1988 heeft R., kinderarts, verslag gedaan aan de huisarts van J. over het verblijf van J. op de afdeling neonatologie van het ziekenhuis. In dit verslag, waarmee de ouders van J. (hierna: de ouders) pas jaren later bekend zijn geraakt, wordt enerzijds — kort gezegd — melding gemaakt van de ernstige toestand waarin J. onmiddellijk na zijn geboorte verkeerde, maar wordt anderzijds gesteld: 'Met de ouders is steeds goed en zeer intensief contact geweest, waarbij zij steeds volledig van alle ontwikkelingen op de hoogte werden gebracht. Met name in de eerste dagen werd ook met hen de zin van behandelen besproken. Na onze eerste pessimistische gesprekken, gaf het verdere herstel, met name ten aanzien van de neurologie ons reden een gepast optimisme naar de ouders over te brengen. Uiteraard is het nu niet mogelijk een zekere prognosestelling ten aanzien van de verdere toekomst te doen, doch het beeld dat wij nu van hem zien geeft hoop voor de toekomst en sluit een volstrekt normale ontwikkeling zeker niet uit.'

v. Na intensieve behandeling heeft verbetering in de toestand van J. plaatsgevonden. In of omstreeks 1994 is echter uit onderzoek gebleken dat J. vanwege een gestoorde ontwikkeling, aangepast onderwijs dient te volgen. vi. In december 1994 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de ouders en dr. G. voornoemd. In dat gesprek heeft dr. G. onder meer opgemerkt dat achteraf bezien eerder ingegrepen had kunnen worden bij de geboorte van J. vii. M. en het ziekenhuis zijn bij brief van 13 mei 1996 door de ouders aansprakelijk gesteld wegens â&#x20AC;&#x201D; kort gezegd â&#x20AC;&#x201D; tekortschietend medisch handelen bij de geboorte van J. In het onderhavige geding hebben de ouders hun hiervoor in 1 vermelde vordering gebaseerd op gesteld tekortschietend of foutief medisch handelen van M. en het ziekenhuis. Laatstgenoemden hebben niet alleen betwist dat van enige tekortkoming of fout sprake is geweest, maar hebben zich bovendien beroepen op verjaring en rechtsverwerking. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gegrond geacht. Het hof heeft de tegen dat oordeel gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat de schade waarom het in deze procedure gaat, is gelegen in een bij J. aanwezige ontwikkelingsstoornis. Bij J.'s geboorte was al duidelijk dat zijn gezondheid ernstige schade had opgelopen en dat een hersenbeschadiging 3.2 was opgetreden door zuurstoftekort. Zijn ouders waren hiervan op de hoogte. Zij wisten dat de ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van J., al wisten zij nog niet wat de omvang van de schade zou zijn. Dit laatste belette echter niet dat de verjaringstermijn ging lopen (rov. 4.4). De ouders wisten in 1987 ook al wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen voor zover er aansprakelijkheid was. Daaraan doet niet af dat zij aanvankelijk niet wisten dat die personen daadwerkelijk voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen (rov. 4.5). Bij gebreke van tijdige stuiting is de verjaring, die in 1987 is gaan lopen, op de voet van art. 3:310 lid 1 BW in samenhang met art. 73 Ow Nieuw BW, op 1 januari 1993 voltooid. Middel 1 betoogt in de kern dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarop de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn van vijf jaren begint te lopen. Het enkele feit dat J. bij zijn geboorte niet gezond bleek, 3.3 betekent immers nog niet dat de ouders toen reeds bekend waren met de in art. 3:310 bedoelde aansprakelijke persoon omdat zij toen geen aanwijzingen hadden dat die gezondheidsproblemen waren terug te voeren op een medische fout. Het middel bevat bovendien nog enige motiveringsklachten. Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aan deze lange termijn ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15.801, NJ 1998, 380) de rechtszekerheid ten grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. 3.4 C99/158, NJ 2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. 3.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte

lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn — heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. De rechtsklacht van het middel is derhalve gegrond. De ouders, die in dit geding met rechterlijke machtiging namens J. procederen, hebben zich immers erop beroepen dat zij pas in het hiervoor in 3.1(vi) bedoelde gesprek met dr. G. hebben vernomen dat de bij J.'s geboorte opgetreden hersenbeschadiging mede is veroorzaakt door te laat ingrijpen van dr. M. Hun stelling dat de onderhavige verjaringstermijn pas daags na dit gesprek een aanvang heeft genomen, is door het hof ten onrechte weerlegd met de overweging dat de onderhavige verjaringstermijn al bij de geboorte van J. is begonnen te lopen, ook al wisten de ouders toen nog niet dat de behandelend arts en het ziekenhuis voor de ontstane schade aansprakelijk konden worden gesteld. De motiveringsklachten van het middel behoeven daarom geen behandeling, evenmin als de andere middelen. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 mei 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt M. en het ziekenhuis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op € 388,74 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1 Feiten 1.1 In cassatie[9] kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.[10] 1.2 S. c.s. zijn de ouders van J. J. is op 24 november 1987 in het ziekenhuis geboren. 1.3

M. was destijds in dienst van het ziekenhuis; hij was als gynaecoloog werkzaam. Hij is voorafgaande aan de uitvoering van de keizersnede bij de bevalling betrokken geweest.

De bevalling is moeizaam verlopen; uiteindelijk heeft de geboorte van J. wegens foetale nood door middel van een keizersnede plaatsgevonden. Vervolgens is J. overgebracht naar de 1.4 afdeling neonatologie. Daar is geconstateerd dat hij in een zeer slechte conditie verkeerde. Sprake was onder meer van een ernstige perinatale asfyxie, een nierfunctiestoornis en respiratoire insufficiëntie. Bij brief van 13 januari 1988 heeft de kinderarts R. van het verblijf van J. op de afdeling neonatologie van het ziekenhuis zeer uitvoerig gerapporteerd aan de arts H. De Rechtbank heeft enkele pagina's uit deze brief geciteerd. Uit de brief blijkt dat na de geboorte sprake was van een reeks ernstige problemen. Voor zover thans van belang behelst de brief de navolgende passages: 'Met de ouders is steeds goed en zeer intensief contact geweest, waarbij zij steeds volledig van 1.5 alle ontwikkelingen op de hoogte werden gebracht. Met name in de eerste dagen werd ook met hen de zin van behandelen besproken. Na onze eerste pessimistische gesprekken, gaf het verdere herstel, m.n. t.a.v. de neurologie ons reden een gepast optimisme naar de ouders over te brengen. Uiteraard is het nu niet mogelijk een zekere prognosestelling t.a.v. de verdere ontwikkeling te doen, doch het beeld wat wij nu van hem zien geeft hoop voor de toekomst en sluit een volstrekt normale ontwikkeling zeker niet uit.' 1.6

In of omstreeks april 1994 is op grond van een bij J. uitgevoerd onderzoek gebleken dat hij niet in staat is om ander dan speciaal onderwijs te volgen.

In december 1994 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen S. c.s. en Prof. G., die als 1.7 gynaecoloog in het ziekenhuis werkzaam is en destijds de keizersnede-operatie heeft uitgevoerd. Bij brief van 13 mei 1996, gericht aan de Raad van Bestuur van het ziekenhuis, heeft de (toenmalige) raadsvrouwe van S. c.s. onder meer het volgende meegedeeld: 1.8 'Mijn onderzoek in bovengenoemde kwestie heeft inmiddels uitgewezen dat cliënten uw ziekenhuis en met name gynaecoloog M. terecht verwijten dat de begeleiding van de perinatale fase volstrekt inadequaat en dus onzorgvuldig is geweest. Hun zoon J. heeft daardoor een

ernstige perinatale asfyxie moeten doormaken ten gevolge waarvan hij nu kampt met velerlei ontwikkelingsstoornissen.' Procesverloop [11] 2.1 Op 23 februari 1999 hebben S. c.s. M. c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij 2 hebben hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding van 'de door hen geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade' op te maken bij staat. Aan deze vordering hebben S. c.s. de onder 1.6 en 1.7 genoemde feiten ten grondslag gelegd. In het gesprek met Prof. G. hebben zij voor het eerst vernomen dat de bij J. veroorzaakte schade mogelijk niet, of in aanzienlijk mindere mate zou zijn opgetreden indien de zwangerschap 'vroegtijdig was beëindigd' (inl. dagv. onder 4, cvr onder 4.7 en 5.2). In de 2.2.1 dagvaarding onder 6 schetsen zij een beeld dat er op neerkomt dat 1) zij vóór de geboorte onderkenden dat sprake zou kunnen zijn van problemen met het toen nog ongeboren kind, 2) daarop in hun visie inadequaat werd gereageerd door het ziekenhuis en 3) J. na de geboorte in slechte toestand verkeerde. De aansprakelijkheid van M. c.s. zoeken zij — kort gezegd — hierin dat 'niet vroegtijdig is opgemerkt dat sprake was van foetale nood en een kunstmatige beëindiging van de 2.2.2 zwangerschap daardoor pas in een relatief laat stadium heeft plaatsgevonden' (dagv. onder 10; cvr onder 6.3). Er bestaat causaal verband tussen het tekortschieten van M. c.s. en de inmiddels bij J. 2.2.3 gebleken schade, die verband houdt met hersenbeschadiging die het gevolg is van zuurstoftekort tijdens de periode van de bevalling (dagv. onder 11). M. c.s. voeren aan dat voor een keizersnede is gekozen na de constatering van foetale nood. Na zijn geboorte zijn bij J. velerlei problemen geconstateerd als onder 1.4 vermeld. In de 2.3.1 jaren 1987, 1988 en 1989 werden afwijkingen en beperkingen geconstateerd; hierover werden S. c.s. steeds goed geïnformeerd (cva onder 3.2). De vorderingen van S. c.s. tegen M. en het ziekenhuis zijn verjaard. Reeds in 1987/1988 waren S. c.s. bekend met de schade van J. en de daarvoor aansprakelijk geachte persoon. 2.3.2 De verjaring is niet (tijdig) gestuit (cva onder 4 en 9, cvd onder 2). Zij wijzen er daarbij op dat de ouders vanaf het begin in de veronderstelling leefden dat er iets verkeerd was gegaan (cva onder 9). De aan S.-K. aangeboden behandeling voldeed aan hetgeen op dat moment en onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend arts mocht worden verwacht. Er is geen sprake van dat de operatie, gezien de constateringen die 2.3.3 eraan vooraf gingen, eerder uitgevoerd had moeten worden. M. c.s. verwijzen hierbij naar een deskundigenrapport van prof. Eskes (cva onder 8 en 9 en cvd onder 4.2, 4.3 en 5). M. c.s. dringen aan dat partijen het eens waren over inschakeling van Prof. Eskes en over de vraagstelling (cvd onder 5). S. c.s. betwisten dat de vordering is verjaard (cvr onder 5.1). Prof. G. heeft S. c.s. er eerst in december 1994 van in kennis gesteld dat op 24 november 1987 op een te laat moment is ingegrepen en dat de bij J. veroorzaakte schade mogelijk niet of in aanzienlijk mindere mate zou zijn opgetreden indien de zwangerschap 'vroegtijdig' was beëindigd. Zij wijzen er daarbij 2.4.1 op dat zij lange tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat 'een volstrekt normale ontwikkeling tot de mogelijkheden behoorde' (cvr onder 5.2–5.4). Ten aanzien van dit laatste hebben M. c.s. betoogd dat slechts een dergelijke hoop werd uitgesproken (cvd onder 2.4). S. c.s. waren derhalve lange tijd onwetend van de aansprakelijkheid van M. c.s. Bovendien komt M. c.s. in redelijkheid geen beroep op verjaring toe nu zij hebben verzuimd om S. c.s. 2.4.2 te informeren over de omstandigheid dat er bij de bevalling sprake is geweest van een mogelijke medische fout (cvr onder 5.2). S. c.s. hebben bij cvr nog een brief van hun (toenmalige) advocate mr Vogelzang overgelegd waarin melding wordt gemaakt van een reeks kwalen waaraan J. na zijn geboorte leed. De 2.4.3 ouders vernamen dat 'na de bevalling'. Hij kreeg — kennelijk al (betrekkelijk) spoedig na de bevalling — een jaar medicijnen. S. c.s. bieden aan hun stellingen te bewijzen, met name hun stelling dat zij niet eerder dan 2.4.4 in 1994 op de hoogte zijn geraakt van de bij J. geconstateerde hersenschade (cvr onder 8.1). 2.4.5

Uit het hiervoor genoemde rapport van Prof. Eskes blijkt dat tussen de geboorte en 1994 sprake is geweest van een reeks van 'problemen' bij J. (bijlage 1 blz. 2). Uit het antwoord op

vraag 2 blijkt dat bij een 'eerdere' ingreep 'alle genoemde complicaties van de pasgeborene, ontstaan door chronisch zuurstofgebrek, niet [zouden zijn] opgetreden'. M. c.s. hebben zich nog beroepen op een rapport van Prof. Wallenburg. Daarin staat te lezen dat de begeleiding van de baring zorgvuldig was evenals de opvang en de behandeling van J. na zijn geboorte. In de literatuur wordt de statistische kans dat 'de huidige ontwikkelingsstoornissen bij J. kunnen worden toegeschreven aan perinatale asfyxie' 2.4.6 ongeveer 10% geacht. Prof. Wallenburg geeft geen oordeel 'met betrekking tot de besluitvaardigheid van de begeleidende artsen nadat was geconstateerd dat het CTG tijdens de baring mogelijk suboptimaal was' (blz. 6, prod. 7 bij cvr). Eerder in zijn rapport worden bij dit laatste vraagtekens geplaatst (blz. 4). 2.5.1 Bij vonnis van 11 april 2001 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Aan dit oordeel heeft de Rechtbank de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. In aanmerking genomen de vaststaande feiten acht zij de stelling van S. c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 bekend zijn geworden met de bij J. veroorzaakte schade, niet houdbaar. Meteen na de geboorte van J. was duidelijk dat bij hem sprake was van ernstig gestoorde functies, onder welke een op z'n minst tijdelijk verstoorde hersenfunctie, hetgeen 2.5.2 blijkt uit een door S. c.s. in het geding gebrachte ontslagbrief d.d. 13 januari 1988. S. c.s. betwisten niet dat in 1988 en 1989 afwijkingen en beperkingen bij J. zijn geconstateerd, zodat in ieder geval in die periode bekendheid met de schade bestond. Dat eerst in 1994 is onderzocht of en zo ja in hoeverre J. gewoon onderwijs kon volgen, maakt dit niet anders (rov. 2.5). Niet gesteld of gebleken is dat in de periode 1989–1994 schade afwezig zou zijn geweest of sprake zou zijn geweest van later opnieuw optredende of andere schade die aanleiding zou 2.5.3 kunnen geven om 'een ander aanvangspunt voor bekendheid met schade te hanteren' (rov. 5). 2.5.4

'Nergens' blijkt uit dat S. c.s. niet bekend waren met de aansprakelijke persoon; zij hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt (rov. 5).

2.5.5

Op grond van dit een en ander oordeelt de Rechtbank dat de verjaring van de vordering op z'n laatst is aangevangen in 1989, zodat zij 'in ieder geval' in 1994 was voltooid.

2.5.6

De Rechtbank is van oordeel dat er geen termen aanwezig zijn die meebrengen dat M. c.s. zich niet in redelijkheid op verjaring zouden mogen beroepen (rov. 5).

S. c.s. zijn tegen dit vonnis van de Rechtbank in beroep gekomen onder aanvoering van 5 2.6.1 grieven. Blijkens het petitum van de appèldagvaarding handhaven zij hun onder 2.1 verwoorde — niet geheel gelukkig geformuleerde — vordering. In de eerste grief wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat 2.6.2 onwetendheid omtrent aansprakelijkheid niet voorkomt dat een verjaringstermijn aanvangt (mvg onder 4.1). De tweede grief verwijt de Rechtbank de stelling van S. c.s. dat zij pas omstreeks april 1994 2.6.3 bekend zijn geworden met 'de bij J. veroorzaakte schade' niet houdbaar te hebben geoordeeld (mvg onder 4.2). 2.6.4 De laatste drie grieven voegen niets wezenlijks toe. Ter toelichting op de grieven verwijzen S. c.s. naar een arrest waarin uw Raad onder meer oordeelde dat het criterium 'bekend is geworden' als bedoeld in artikel 3:310 BW subjectief 2.6.5 moet worden uitgelegd. Degene die zich op de verjaringstermijn beroept dient 'bekendheid' te stellen en zo nodig te bewijzen (mvg onder 5.3). Dit betoog wordt vervolgens uitgewerkt. De 'bij J. veroorzaakte schade, en met name de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat hij niet in staat is om ander dan speciaal onderwijs te volgen, zijn de heer en mevrouw S. niet eerder dan in of omstreeks april 1994 bekend geworden'. Zij bestrijden hetgeen de Rechtbank heeft geoordeeld over de 'berichtgeving van januari 1988', die zij 'overigens pas jaren later onder ogen hebben 2.6.6 gekregen'. Naar hun oordeel was in januari 1988 nog 'allerminst duidelijk (…) of en in welke mate J. schade zou ondervinden'. Hierbij is tevens de aard van de schade (hersenbeschadiging, waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek tijdens de geboorte) van belang, welke meebrengt dat de omvang, het al dan niet onomkeerbare karakter en de daardoor veroorzaakte gevolgen pas na verloop van jaren duidelijk kan worden (mvg onder 5.4). 2.6.7 M. c.s. zullen volgens S. c.s. tevens moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat zij reeds voor

december 1994 'in relevante mate bekend waren met de aansprakelijke persoon.' Tot december 1994 wisten zij niet dat er rond de geboorte van J. fouten waren gemaakt. Tegen die achtergrond spreekt het voor zich dat zij evenmin bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon (mvg onder 5.5). S. c.s. menen dat de verjaring niet aanvangt 'indien de medicus heeft verzuimd om de 2.6.8 betrokken patiënt te informeren over de omstandigheid dat bij de behandeling mogelijk sprake is geweest van een medische fout' (mvg onder 5.6). Tegen grief 1 hebben M. c.s. aangevoerd dat wetenschap omtrent de aansprakelijkheid geen vereiste is voor aanvang van de verjaringstermijn (mva onder 12). De stelling van S. c.s. dat 2.7.1 zij tot december 1994 de aansprakelijke personen niet kenden is feitelijk onjuist (mva onder 30–32). Tegen de tweede grief voeren zij aan dat de gezondheidsschade van J. reeds vanaf zijn geboorte bij S. c.s. bekend was (mva onder 18–22 en 24–26). Dat de omvang van de 2.7.2 schade als gevolg van de perinatale asfyxie nog niet bekend was en de prognose over het verloop van de asfyxie onzeker, staat aan het aanvangsmoment van de verjaring niet in de weg (mva onder 13 en 23). Gezien hun stelling dat zij pas tijdens het gesprek in december 1994 ervan op de hoogte zijn geraakt dat er fouten zijn gemaakt, hadden S. c.s. binnen zes maanden op grond van artikel 2.7.3 3:321 sub f BW de verjaringstermijn moeten stuiten. Nu zij dit niet hebben gedaan, is hun vordering verjaard (mva 28 en 29). 2.8 Het Hof heeft bij arrest van 16 mei 2002 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Naar 's Hofs oordeel gaat het in casu om schade vanwege een bij J. aanwezige 2.9.1 ontwikkelingsstoornis; volgens S. c.s. is deze stoornis het gevolg van de perinatale asfyxie welke zich in 1987 heeft voorgedaan. Het Hof wijst er op dat de conditie waarin J. ter wereld kwam bijzonder slecht was. Duidelijk was in 1987 dat zijn gezondheid ernstige schade had opgelopen en dat door zuurstoftekort hersenbeschadiging was opgetreden. S. c.s. waren hiervan op de hoogte. Zij wisten dat de 2.9.2 ontstane gezondheidsschade gevolgen kon hebben voor de ontwikkeling van J. Zij wisten niet wat de omvang van de schade zou zijn. Onbekendheid met de omvang van de schade belet echter niet dat de verjaringstermijn gaat lopen (rov. 4.4). Het was S. c.s. in 1987 bekend wie de behandeling had uitgevoerd en wie voor de ontstane schade aansprakelijk waren te stellen. De omstandigheid dat S. c.s. in eerste instantie er 2.9.3 niet mee bekend waren dat die persoon of personen voor de ontstane schade daadwerkelijk aansprakelijk waren te stellen[12], betekent niet dat zij voordien niet met de aansprakelijke persoon bekend waren. De verjaringstermijn is dan ook in 1987 gaan lopen (rov. 4.5). Bij gebreke van tijdige stuiting is gelet op artikel 3:310 lid 1 BW juncto artikel 73 Overgangswet NBW de verjaringstermijn per 1 januari 1993 voltooid. S. c.s. hebben het 2.9.4 ziekenhuis eerst in 1994 over de schade aangeschreven. De rechtsvordering tot schadevergoeding (voor zover bestaand), was toen reeds verjaard (rov. 4.6). Hetgeen S. c.s. hebben gesteld of anderszins is gebleken, is van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat een beroep van M. c.s. op verjaring naar maatstaven van 2.9.5 redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.8). 2.10 S. c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd. 3.Bespreking van de cassatieklachten Inleidende opmerkingen De verjaring blijft de gemoederen bezig houden. Het gaat daarbij om een maatschappelijk, 3.1 juridisch en financieel/economisch netelige en weerbarstige materie. De rechter is gedoemd te opereren binnen de door de wetgever gestelde grenzen. Dat brengt 3.2 mee dat de marges om de maatschappelijke gevolgen van deze of gene beslissing een rol te laten spelen betrekkelijk beperkt zijn. Het zou trouwens niet gemakkelijk zijn om deze gevolgen mee te wegen. Immers is daarover, althans naar mijn mening, te weinig bekend. Bovendien wijzen de in aanmerking te nemen factoren in tegengestelde richting. Enerzijds is het moeilijk aanvaardbaar dat vorderingen 3.3 verjaren terwijl de betrokkenen er mogelijk — huiselijk gezegd — niet werkelijk van doordrongen waren dat zij met succes een vordering hadden kunnen instellen, anderzijds valt niet eenvoudig te billijken dat vorderingen tot in lengte van jaren kunnen worden ingesteld. Aan dat laatste probleem kan binnen zekere grenzen een mouw worden gepast door hoge(re)

eisen te stellen aan de stelplicht en bewijslast van de benadeelde en/of door onzekerheden in voorkomende gevallen voor zijn risico te laten komen. Het bewandelen van die weg moge voor de aansprakelijke persoon de pijn verzachten, de intrinsieke rechtvaardigheid ervan springt, bezien vanuit het perspectief van de benadeelde, niet aanstonds in het oog. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat gevallen als de onderhavige bepaaldelijk geen uitzondering zijn. Weliswaar heeft het ziekenhuis — zoals vrijwel zonder uitzondering in dit 3.4 soort zaken — geen enkel gegeven op dat punt op tafel gelegd. Ook zonder toelichting is evenwel niet te vermetel hiervan uit te gaan. Bovendien spelen vergelijkbare vragen in andere settingen. Iure constituendo zou m.i. wenselijk zijn dat deze problematiek op een afgewogen wijze zou worden geregeld. Daarbij ware rekening te houden met alle in aanmerking komende belangen 3.5 en factoren. Ik sta daarbij aan het slot van deze conclusie nog wat langer stil. Bespreking van de klachten ten gronde Hetgeen onder 1 is verwoord, bevat geen klachten, terwijl middel 1.2.1 in algemene 3.6 bewoordingen de kernklacht formuleert die vervolgens wordt uitgewerkt. Deze klacht strekt ten betoge dat het Hof de verjaring op een onjuist tijdstip heeft laten ingaan. Middel 1.2.2 voert — terecht — aan dat het criterium van de in art. 3:310 lid 1 BW genoemde 3.7 bekendheid subjectief is.[13] Het betoogt — eveneens terecht — niet dat het Hof dit zou hebben miskend. Ik begrijp de kern van het middel aldus dat volgens S. c.s. vereist is dat zij wisten dat het ziekenhuis of de behandelend arts een fout heeft gemaakt. De nadruk die zowel onder 2.3, 2.4 3.8 en 2.5 op 'foutieve medische ingreep', 'fout' en 'gemaakte fout' wordt gelegd, wijst duidelijk in die richting. Ook mr Van Staden ten Brink leest het middel aldus; s.t. onder 3.2. Het middel klaagt er aldus niet over dat S. c.s. — kort gezegd — niet de juiste feiten kenden om een causaal verband tussen de schade en de aansprakelijke persoon te kunnen vaststellen. 3.9 Zulks omdat zij niet wisten dat een eerdere medische ingreep de gestelde schade zou hebben kunnen voorkomen.[14] Bij 'nota van repliek' (blz. 2) ondernemen S. c.s. een poging om een dergelijke klacht onder het middel te schuiven. Doch dat is evident te laat. 3.10

Gezien het belang van deze rechtsvragen ga ik op beide in. Ten aanzien van deze laatste geschiedt dat ten overvloede omdat deze door het middel, als gezegd, niet wordt aangekaart.

3.11

In art. 3:310 lid 1 BW komt het aan op bekendheid met zowel de schade als de 'daarvoor aansprakelijke persoon'.

In het arrest BASF/Rensink[15] heeft Uw Raad, oneerbiedig gezegd, het causaal verband en de 3.12 schade op één hoop geveegd. Hoewel op die benadering dogmatisch én in het licht van de tekst van de wet het nodige valt af te dingen, is zij niet onpraktisch. Het lijkt nuttig de benadering van de wet, van het arrest BASF, van het middel en de onder 3.13 3.9 verwoorde te volgen, toegespitst op de onderhavige zaak. Dat levert het volgende beeld op. Ik begin met het wettelijk stelsel, in welk verband tevens de onder 3.9 genoemde benadering aan de orde komt. De relevante vragen zijn dan: * was de schade bekend? Daarbij komt het m.i. aan op de vraag of subjectieve bekendheid 3.14 bestond met enig nadeel in de zin van afdeling 6.1.10 BW; * was de aansprakelijke persoon bekend? Anders gezegd: was subjectief bekend wie kan worden aangesproken als er schade en causaal verband is? Vervolgens rijst de vraag of de bekendheid alleen ziet op de schade en de aansprakelijke 3.15.1 persoon dan wel tevens op het causaal verband. En zo dit laatste het geval mocht zijn, gaat het dan ook bij het causaal verband om subjectieve bekendheid? Men kan die vraag ook anders formuleren: moet a) de benadeelde de precieze feiten kennen? Of is voldoende dat hij b) op de hoogte is met de schade en de aansprakelijke 3.15.2 persoon, terwijl voldoende duidelijk is dat de schade zou kunnen zijn veroorzaakt door deze persoon? Meer toegespitst komt het er in de eerste variant (a) op aan of S. c.s. wisten dat — kort 3.16.1 gezegd — schade zou zijn uitgebleven als de operatieve ingreep eerder had plaatsgevonden. 3.16.2

Deze zaak illustreert treffend dat zelfs een dergelijke wetenschap rechtens zonder belang kan zijn. Veronderstellenderwijs aannemend — zoals M. c.s. onder meer hebben betoogd —

dat: * naar huidige inzichten een eerder operatief ingrijpen de schade had kunnen voorkomen, maar dat de stand van de medische wetenschap destijds nog niet zo ver was, dan wel * eerder ingrijpen de schade had kunnen voorkomen, maar dat de keuze niet aldus te werk te gaan vanwege de risico's die aan een keizersnede zijn verbonden niet onjuist was is er — in zekere zin — schade, causaal verband en is de persoon die de 'schade' heeft berokkend bekend, maar deze laatste is niet aansprakelijk omdat hij geen fout heeft gemaakt. 3.17 In de tweede variant (b) is geen vereiste dat de benadeelde de precieze feiten kent. Zodra hij subjectief bekend is met schade en degene die daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn, is het aan hem om desgewenst de precieze feiten te achterhalen. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, is dat hij weet dat de schade het gevolg kan zijn van bepaalde feiten die hij wél kent. Veelal zal het niet al te moeilijk zijn te achterhalen of deze feiten daadwerkelijk de oorzaak van de schade (kunnen) zijn. De benadeelde heeft daarvoor een periode van vijf jaar de tijd; een periode die hij door middel van stuiting nog kan verlengen. In de eerste — onder 3.16.1 besproken — variant kan de benadeelde door achteroverleunen de verjaringstermijn aanzienlijk oprekken. Dat is op zich al geen 3.18.1 aantrekkelijk perspectief. Het zou er bijvoorbeeld toe leiden dat een passagier van een auto die was ingedut toen een aanrijding plaatsvond het in eigen hand zou hebben te bepalen wanneer de verjaringstermijn zou gaan lopen. Dat ligt niet terstond voor de hand. Ik realiseer me uiteraard dat dit, binnen zekere grenzen, ook al het geval is voor de subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon; Uw Raad heeft voor een aantal situaties een oplossing voor dit probleem geformuleerd. [16] Hoe men daarover ook moge denken, het gaat hier om consequenties van het wettelijk stelsel. Waar het bekendheid met het causaal verband betreft, is dat niet het geval. Daarom bestaat er voor een dergelijke bekendheid geen reden om het evidente nadeel van subjectieve bekendheid 3.18.2 (genoemd onder 3.18.1) op de koop toe te nemen. 3.19 Bovendien wijst de formulering van art. 3:310 lid 1 BW duidelijk in de richting van de tweede variant (b). De bekendheid heeft — in elk geval naar de letter van de wet — slechts betrekking op de aansprakelijke persoon en de schade. Deze bepaling pleegt ook aldus te worden uitgelegd.[17] De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat naast bekendheid met de aansprakelijke persoon en de schade tevens (subjectieve) bekendheid met het causaal verband zou moeten bestaan.[18] Men zou kunnen tegenwerpen dat het arrest BASF/Rensink een geducht tegenargument is tegen de hier ontwikkelde redenering. Daarin heeft Uw Raad immers overwogen: 'Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke 3.20.1 klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd.' Vervolgens staat Uw Raad stil bij het oordeel van de Rechtbank in die zaak. In de weergave van het arrest heeft zij geoordeeld 'dat pas op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond 3.20.2 voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen.[19] Dat oordeel getuigt, volgens Uw Raad, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik kan niet ontkennen dat dit arrest op het eerste gezicht geen steun biedt voor mijn betoog. Dat geldt in het bijzonder voor het onder 3.20.1 weergegeven citaat. Hetgeen daar staat, wordt m.i. nader uitgewerkt in het tweede citaat (3.20.2). Daar staat niet dat een 3.21.1 vereiste is dat de werknemer wist op welke wijze de gezondheidsklachten op zijn werk (kunnen) zijn ontstaan. Voldoende is dat hij een verband kon leggen tussen zijn klachten en zijn werk. Meer of anders is klaarblijkelijk niet nodig. Men kan het ook aldus formuleren dat de benadeelde voldoende aanknopingspunten moet hebben om desgewenst een juridische actie jegens de aansprakelijke persoon te 3.21.2 ondernemen.[20] Aldus gelezen strookt het arrest BASF in belangrijke mate met de hiervoor ontvouwde theorie (b).

Getransponeerd naar de onderhavige zaak betekent dit dat noodzakelijk, maar tevens voldoende, is dat S. c.s. een verband konden leggen tussen — kort gezegd — hetgeen in het ziekenhuis is voorgevallen en de (gestelde) schade. Wat dat nauwkeurig betekent, zal 3.22 afhangen van de bijzonderheden van iedere concrete zaak. Het lijkt me niet goed mogelijk en is alleen al daarom niet erg wenselijk om een poging te wagen een hardere regel te formuleren.[21] Een harde regel biedt allicht houvast, maar zou zeer wel kunnen leiden tot niet beoogde en niet gewenste gevolgen. Opmerking verdient nog dat m.i. niet vereist is dat de benadeelde met voldoende nauwkeurigheid weet wat precies de oorzaak is of zou kunnen zijn van zijn schade. Vanaf het 3.23 moment dat de verjaringstermijn gaat lopen, heeft hij in beginsel [22] vijf jaar om zo nodig de relevante feiten te achterhalen. Als die termijn te kort is dan kan hij deze door stuiting verlengen. Dat het ten aanzien van de oorzaak bezwaarlijk kan gaan om daadwerkelijke bekendheid houdt ook hiermee verband dat het veelvuldig voorkomt dat partijen daarover — soms wezenlijk en op goede gronden — van mening verschillen. Zou men de eis stellen van 3.24 daadwerkelijke bekendheid dan zou dat er toe leiden dat de verjaringstermijn niet zou gaan lopen voordat bij onherroepelijke uitspraak een beslissing is geveld.[23] Zie nader onder 3.18.2. Om al deze redenen meen ik dat ten aanzien van bekendheid met het causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Kent de benadeelde daadwerkelijk de schade 3.25.1 én de daarvoor aansprakelijke persoon en weet hij dat er ten minste reden is om een causaal verband aan te kunnen nemen, dan begint de korte termijn te lopen.[24] Ik merk nog op dat in deze mede op het arrest BASF gebaseerde benadering in zekere zin een vorm van bekendheid wordt geïntroduceerd die in art. 3:310 lid 1 BW niet, laat staan expliciet, wordt genoemd. Dat enige vorm van bekendheid vereist is, lijkt me duidelijk. 3.25.2 Hoewel de wetsgeschiedenis daarover stilzwijgt, zal mogen worden aangenomen dat dit strookt met de bedoeling/wil van de wetgever. Het is evenwel niet nodig en om de genoemde redenen ook niet wenselijk om een verdergaande bekendheid met het causaal verband te introduceren dan nodig is. Ten overvloede: uit de eigen stellingen van S. c.s. kan worden afgeleid dat zij van meet af aan rekening hebben gehouden met een causaal verband tussen de bij J. geconstateerde gebreken en hetgeen voorafgaand aan zijn geboorte in het ziekenhuis is voorgevallen;[25] zie hierboven onder 2.2.1. Reeds in de inleidende dagvaarding hebben zij betoogd dat 3.26 hersenbeschadiging als gevolg van zuurstofgebrek kan optreden 'als in geval van foetale nood wordt nagelaten de zwangerschap (al dan niet door middel van kunstverlossing) met spoed te beëindigen.' Zij stellen dat dit van algemene bekendheid is (onder 5). In die visie moeten S. c.s. het ook hebben geweten. Niet ondenkbaar is dat het wettelijk stelsel, zoals dat hierboven werd geïnterpreteerd, in een concreet geval leidt tot onaanvaardbare consequenties. Art. 6:2 lid 2 BW kan dan soelaas 3.27 bieden.[26] Ook is denkbaar dat het aan de debiteur te wijten is dat de vordering niet geldend kan worden gemaakt. In de rechtspraak van Uw Raad is ook voor dergelijke gevallen een oplossing gevonden.[27] Richten we onze blik, los van hetgeen hiervoor werd betoogd, thans op de benadering van 3.28.1 het arrest BASF. Als gezegd worden schade en causaal verband in zekere zin ineen geschoven. De uitkomst is evenwel dezelfde als hiervoor vermeld. Het voordeel van de benadering van het arrest BASF is dat in een aantal gevallen — niet steeds — wordt voorkomen dat wordt gesproken van schade, terwijl deze er in juridische 3.28.2 zin niet is. Veronderstellenderwijs aannemend dat weliswaar sprake is van ernstige medische problemen bij een kind, maar dat deze niet zijn te herleiden tot een medische ingreep dan is het gekunsteld te spreken van schade. Ten slotte de invalshoek van het middel. De uitkomst is daar een andere. Dat is het gevolg van de omstandigheid dat een extra eis wordt gesteld. Te weten dat de benadeelde weet dat een fout is gemaakt. Niet geheel duidelijk is of het middel dit aanvullende vereiste brengt 3.29 onder bekendheid met de schade of met de aansprakelijke persoon.[28] Als het vereiste zou mogen worden gesteld, valt het m.i. onder deze laatste bekendheid.[29] Dat is ook het standpunt van M. c.s.[30] Hetgeen ten gunste van de kennelijk door het middel bepleite benadering kan worden 3.30 aangevoerd, pleit daar tezelfdertijd tegen. In beide gevallen gaat het om de betekenis van het woordje 'aansprakelijke'. Men kan verdedigen dat dit betekent dat de benadeelde moet

weten dat zodanige persoon bestaat, waarvoor in gevallen als de onderhavige is vereist dat er subjectieve bekendheid bestaat met een gemaakte fout. Men kan eveneens verdedigen dat 'daarvoor aansprakelijke' geen andere betekenis heeft dan deze: bekendheid moet bestaan met de persoon die kan worden aangesproken als op grond van het wettelijk stelsel aansprakelijkheid bestaat. In het voorafgaande ligt reeds besloten dat art. 3:310 lid 1 BW m.i. in laatstbedoelde zin moet worden begrepen.[31] Dat ligt alleen al hierom voor de hand omdat in de door het 3.31.1 middel vertolkte opvatting de subjectieve rechtskennis van de benadeelde beslissend zou zijn voor het tijdstip waarop de verjaringstermijn een aanvang zou nemen. Dat zou de stoot geven tot een niet te rechtvaardigen rechtsongelijkheid. Bovendien zouden in de door het middel voorgestane opvatting buitengewoon grote en maatschappelijk ontwrichtende gevolgen kunnen ontstaan bij rechtspraak die — uit de aard der zaak — voortdurend in ontwikkeling is en die — de facto vaak met terugwerkende 3.31.2 kracht — telkens weer nieuwe (deel)regels geeft. Het behoeft geen betoog dat de terugwerkende kracht buitengewoon grote gevolgen zou hebben wanneer zij praktisch gesproken vaak véél verder zou gaan dan 5 jaar (de termijn van art. 3:310 lid 1 BW).[32] Niet ten onrechte hebben M. c.s. er nog op gewezen dat het antwoord op de vraag of 3.32.1 iemand aansprakelijk is (omdat hij, zo voeg ik toe, een fout heeft gemaakt) niet gemakkelijk kan worden gesteld in de sleutel van 'daadwerkelijk weten' (s.t. onder 3.9). Laten we een ogenblik veronderstellenderwijs aannemen dat de invalshoek van het middel juist is. M. c.s. hebben met klem betwist dat sprake is van een gemaakte fout. S. c.s. zijn niet veel verder gekomen dan het betrekken van de stelling dát een fout is gemaakt onder verwijzing naar een gesprek met Prof. G. S. c.s. hebben niet aangevoerd dat G. heeft 3.32.2 gezegd dat een fout is gemaakt, nog daargelaten of dat in een procedure waarin hij geen partij is veel gewicht in de schaal zou leggen. In de eigen visie van S. c.s. is bij deze stand van zaken niet terstond duidelijk waarom de verjaringstermijn in 1994 zou zijn gaan lopen, zoals zij zelf lijken te menen. Daar komt nog bij dat ernstig rekening moet worden gehouden met een veelheid van long tail-schades die de toekomst voor ons in petto heeft. Daarop wordt steeds indringender door velen gewezen. Een somber perspectief wordt onder veel meer geschetst door de Franse herverzekeraar SCOR in het kader van een symposium over Ignored risks.[33] In dat verband heeft Comby er — kort gezegd — op gewezen dat, achteraf bezien, niet altijd gemakkelijk te begrijpen valt dat men bepaalde risico's niet heeft zien aankomen.[34] Maar dat is nu eenmaal de realiteit van alledag. Wordt slechts acht geslagen op long tail risico's 3.33.1 waarmee voor de (nabije)toekomst wél rekening wordt gehouden[35] dan ontstaat al een somber beeld. In een 'feestelijke' voordracht ter gelegenheid van het dertig jarig bestaan van de Geneva Association heeft ook Kielholz (vice-voorzitter van de Raad van bestuur van Swiss Re) grote bezorgdheid uitgesproken over de ontwikkelingen in en de vooruitzichten van het aansprakelijkheidsrecht. Hij tekent daarbij met een weinig geruststellende openhartigheid aan dat de verzekeringsindustrie binnen drie jaar van 'excessively capitalised' is vervallen tot 'dangerously thinly capitalised'.[36] Men kan tegenwerpen dat de meeste ellende buiten Europa plaatsvindt en dat vooralsnog niet, laat staan op overtuigende en onderbouwde wijze, is gebleken dat in Europa (en al helemaal niet in Nederland) sprake is van werkelijk zorgen barende ontwikkelingen. Bij mijn weten ontbreken inderdaad dergelijke harde gegevens. Juist lijkt ook dat een wezenlijk deel van de moeilijkheden die (her)-verzekeraars ondervinden hun oorsprong 3.33.2 vinden in de Verenigde Staten. Maar zelfs als dat zo is, kan men daaraan moeilijk geheel voorbij gaan. Probeert men het gehele plaatje te overzien dan is er ten minste enige grond voor bezorgdheid over 1) hetgeen in Europa en ook in Nederland op het stuk van long tail schades dreigt, 2) de verzekerbaarheid wanneer het aansprakelijkheidsrecht binnen en buiten Nederland niet met behoedzaamheid inspeelt deze ontwikkelingen en 3) de solvabiliteit van verzekeraars.[37] Zoals al vaker gezegd, lijkt voorzichtigheid thans op haar plaats.[38] Dat lijkt niet de juiste voedingsbodem voor het toegeven aan op zich zeker niet onbegrijpelijke wensen van bepaalde benadeelden om te morrelen aan het systeem van de verjaring. Uit niets blijkt dat 3.33.3 de wetgever subjectieve bekendheid met — kort gezegd — de precieze oorzaak van belang heeft gevonden. Binnen het bestaande stelsel, waarin onder meer subjectieve bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon vereist is, kunnen benadeelden in het algemeen voldoende aan hun trekken komen. 3.33.4 Het is dus niet zo dat zij in mijn benadering het slachtoffer worden van niet goed te

funderen zorgen over de toekomst, al zou zelfs dat niet (zonder meer) ongerechtvaardigd behoeven te zijn. Veeleer is het zo dat de marges van hetgeen voor voorzienbaar grote groepen benadeelden buiten de strikte grenzen van het huidige stelsel kan worden gedaan smal zijn geworden. We leven, helaas, in een tijd van smalle marges. Dat geldt voor velen. Ik zie onvoldoende grond om voor een betrekkelijk willekeurig gekozen groep (want daar gaat het hier in feite om) die door grotere alertheid problemen had kunnen voorkomen een weg in te slaan die voorzienbaar voor anderen tot moeilijkheden kan leiden. Bij 'nota van repliek' heffen S. c.s. de waarschuwende vinger. Zou het standpunt van M. c.s. worden gevolgd dan zou dat de claimcultuur aanwakkeren. Patiënten zouden dan 'tot bewaring van hun recht claims indienen nog voordat ze weten dat er een medische fout is 3.33.5 gemaakt' (blz. 3). Waarin dit aanwakkeren nauwkeurig zou bestaan, is mij niet goed duidelijk. Uit een oogpunt van aansprakelijkheidslast maakt het, los van de kosten van het aanleggen van een dossier en het archiveren, m.i. weinig uit op welk tijdstip claims worden geformuleerd. 3.34 Kortom: de kernklacht van het eerste middel acht ik ongegrond. 3.35

Uit het voorafgaande vloeit tevens voort dat S. c.s. terecht geen klacht hebben geformuleerd als onder 3.9 verwoord.

3.36

Onder 2.3 verwijten S. c.s. het Hof nog bekendheid te hebben aangenomen op de grond dat in het ziekenhuis een kind is geboren dat bij de geboorte niet gezond blijkt te zijn.

Zou het Hof enkel op die grond bekendheid hebben aangenomen met — kort gezegd — het causaal verband dan zou dat wellicht te mager zijn geweest. Het Hof heeft er evenwel op gewezen dat deze schade het gevolg was van zuurstoftekort en dat de ouders dat wisten; zie 3.37 rov. 4.4. Het brengt aldus tot uitdrukking dat de ouders ermee bekend waren dat sprake was van een ongewone situatie die zeer wel verband kon houden met eventuele tekortkomingen vanwege het ziekenhuis. Daarom mist deze klacht feitelijke grondslag. 3.38

Hierbij verdient nog opmerking dat in cassatie vaststaat dat de bevalling moeizaam is verlopen, hetgeen S. c.s. blijkens hun eigen stellingen niet is ontgaan; zie onder 1.4 en 2.2.1.

3.39

De klacht die nader is toegespitst op een door M. of het ziekenhuis gemaakte fout (onder 2.4) behoeft geen bespreking omdat het niet aankomt op bekendheid met de fout.

3.40 De klacht onder 2.5 mist feitelijke grondslag. Middel 2 veronderstelt dat het Hof M. c.s. geslaagd heeft geacht in hun 'bewijs dat de ouders 3.41 reeds in 1987 bekend waren met de schade en de aansprakelijke persoon'. In dat geval wordt het Hof verweten dat het S. c.s. niet in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren. Het middel — dat in dit opzicht niet is toegelicht — gaat er vermoedelijk van uit dat het Hof 3.42 voorshands 'bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon' heeft aangenomen. Zulks had het Hof op zich mogen doen.[39] Aangenomen mag worden dat het tweede middel bedoelt voort te borduren op de onjuist 3.43 bevonden rechtsopvatting van het eerste middel. Het tegenbewijs dat S. c.s. willen leveren doet dan niet ter zake. Het middel loopt daarop stuk. Voor zover het middel bedoelt aan te haken bij het bewijsaanbod dat is vervat in de cvr onder 3.44 8 — hetgeen er m.i. niet uit kan worden afgeleid — mist het belang. Ik werk dat nader uit bij de bespreking van middel 3. Voor zover het middel het oog mocht hebben op ander tegenbewijs voldoet het niet aan de 3.45 eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in het geheel niet uit de verf komt op welk tegenbewijs het in dat geval doelt. Middel 3 richt een rechtsklacht (onder 4.1) en een motiveringsklacht (onder 4.2) tegen rov. 4.5. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat voor toepassing van artikel 3:310 lid 1 BW 3.46 onbekendheid van schadefactoren kan meebrengen dat de schade in haar geheel als onbekend dient te worden aangemerkt. Het Hof heeft geoordeeld dat J. bij zijn geboorte ernstige schade had opgelopen aan zijn gezondheid; door zuurstoftekort was hersenschade opgetreden. Deze situatie kon gevolgen 3.47 hebben voor de ontwikkeling van J. Van dit een en ander waren S. c.s. op de hoogte. Slechts de omvang van de schade kenden zij niet; zie hierboven onder 2.9.2. Het middel bestrijdt deze oordelen niet. De motiveringsklacht loopt hierop stuk. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat 3.48 hetgeen in het middel onder 4.2 wordt aangevoerd niet is te vinden in de gedingstukken waarop beroep wordt gedaan. Wanneer S. c.s. deze stellingen van belang hadden gevonden

dan had het op hun weg gelegen daaraan in feitelijke aanleg aandacht te besteden. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten dat het geen aandacht besteedt aan feitelijke gegevens waarover partijen niet hebben gedebatteerd en die zij derhalve klaarblijkelijk van weinig gewicht vonden. Eens te minder omdat het zich dan zonder deskundige voorlichting een oordeel had moeten aanmatigen over bijvoorbeeld de medische vraag of het nuttig en zinvol was geweest om nadere tussentijdse onderzoeken te doen. Ik kom dan op de rechtsklacht. Bij de bespreking daarvan zij voor op gesteld dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat in de periode 1989–1994 sprake is geweest van andere schade die aanleiding zou kunnen geven om 'een ander aanvangspunt voor bekendheid met schade te hanteren' (rov. 5). Tegen dat oordeel is geen 3.49 grief gericht. In de mvg wordt slechts aangevoerd dat S. c.s. eerst rond 1994 ermee bekend werden dat J. speciaal onderwijs moest volgen. Zij voeren voorts nog aan dat niet duidelijk was 'in welke mate J. schade zou ondervinden van de problemen die zich rond de geboorte hadden voorgedaan' (mvg onder 5.4). Het Hof heeft, in het voetspoor van de Rechtbank, hieruit de voor de hand liggende — en in 3.50 cassatie dan ook niet bestreden — conclusie getrokken dat S. c.s. slechts onbekend waren met de omvang van de schade (rov. 4.4). In beginsel komt het bij bekendheid met de schade niet aan op bekendheid met de afzonderlijke elementen daarvan. Dat is slechts anders wanneer sprake is van een of meer 3.51 nieuwe — eerder niet voorziene — schadeposten.[40] Zulks strookt met de parlementaire geschiedenis van art. 3:310 BW.[41] 3.52

Het Hof heeft met zijn oordeel bij deze rechtsopvatting aangesloten. De rechtsklacht stuit daarop af.

3.53

In het licht van 's Hofs onder 3.49 en 3.50 vermelde oordeel kan ik voorbij gaan aan hetgeen het middel aan het slot van 4.2 te berde brengt.

Middel 4 richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.8. Volgens dit middel huldigt het Hof kennelijk de opvatting dat voor een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend plaats is indien de schuldeiser (informatie over) het 3.54 bestaan van zijn schuld/aansprakelijkheid opzettelijk verborgen heeft gehouden. Deze opvatting zou op gespannen voet staan met enkele arresten van Uw Raad. De motiveringsklacht volstaat met verwijzing naar twee vindplaatsen in de stukken. Deze klacht faalt omdat het voor de vraag of de vordering is verjaard niet aankomt op de 3.55 bekendheid met het al dan niet gemaakt zijn van een fout; zie de bespreking van het eerste middel. Ten overvloede: het middel voert niet aan dat S. c.s. in feitelijke aanleg in het onderhavige 3.56 verband iets anders te berde hebben gebracht dan waarop het Hof is ingegaan. Dat is trouwens ook niet gebeurd. De rechter is m.i. in het algemeen niet gehouden om ambtshalve in te gaan op art. 6:2 lid 2 3.57 BW.[42] Dat brengt mee dat hij in beginsel evenmin gehouden is om in dat kader aandacht te besteden aan niet aangevoerde argumenten. Het Hof heeft S. c.s. het volle pond gegeven. Het heeft wel degelijk — zij het ambtshalve — 3.58 onderzocht óf andere gronden bestonden voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW (daarop duidt het woordje 'anderszins' in rov. 4.8 tweede regel). In het licht van hetgeen onder 3.57 werd opgemerkt kunnen klachten over het niet ingaan op 3.59 bepaalde stellingen die voor het eerst in cassatie te berde worden gebracht niet slagen; in elk geval niet voor zover zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen. 3.60

Ik stip nog aan dat het middel voorbij ziet aan de kenmerkende verschillen tussen de arresten waarop beroep wordt gedaan en de onderhavige zaak.

In de sexueel misbruik- en kindermishandelingsarresten is sprake van gevallen waarin 'een niet geldend kunnen maken [van een vordering] voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend'.[43] Het lijkt mij volstrekt duidelijk dat Uw Raad hier 3.61 het oog heeft op de bijzonderheden van de betrokken zaken die zich hierdoor kenmerken dat de aard van de onrechtmatige daad meebrengt dat de benadeelde eerst na geruime tijd (geestelijk) in staat is een vordering in te stellen. Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat in deze arresten geen algemene regel is 3.62 verwoord die zich leent voor toepassing in (vrijwel) iedere zaak[44], in welk geval het instituut der verjaring op de mestvaalt zou belanden. Zo'n benadering zou ook niet stroken met de

invalshoek van Uw Raad: art. 6:2 lid 2 BW. 3.63

Niet valt in te zien — en door S. c.s. wordt ook niet uiteengezet — waarom de regel van deze arresten in zaken als de onderhavige bruikbaar zou zijn.

4.Komend recht(?) 4.1

In het arrest Vellekoop/Wilton Feijenoord[45] is Uw Raad in discussie getreden met de wetgever over een aanhangig wetsontwerp. De gevolgen daarvan zijn niet uitgebleven.

Het wetsontwerp dat Uw Raad onder vuur nam, voorzag in een nieuw vijfde lid van art. 3:310 BW voor schadevergoeding ter zake van letsel of overlijden. Daarvoor werd een termijn van vijf jaar voorgesteld die begint te lopen 'na de aanvang van de dag volgende op die waarop de 4.2 benadeelde met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.'[46] Blijkens de MvT werd hier gedoeld op — kort gezegd — objectieve bekendheid.[47] De minister meende daarmee aan te knopen bij art. 3:310 lid 1 BW.[48] Op 14 december 2000 werd een amendement Dittrich[49], waarin aan lid 5 werd toegevoegd 'dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn', zonder stemming aangenomen.[50] Diezelfde 4.3 dag werd bij de Eerste Kamer een gewijzigd voorstel van wet ingediend. [51] Daarin wordt de objectieve bekendheid in lid 5 verwerkt. Sprake is thans van 'bekend is geworden dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn'. 4.4

In genoemd arrest heeft Uw Raad duidelijk gemaakt dat de in de MvT vertolkte opvatting dat het huidige art. 3:310 lid 1 BW berust op — kort gezegd — objectieve bekendheid 'niet juist is'.

4.5 Vervolgens heeft zich een heftig debat ontsponnen waarvan de uitkomst nog ongewis is.[52] In de MvAI schreef de toenmalige minister van Justitie Korthals dat voor de objectieve 4.6 bekendheid was gekozen '(g)elet op de vergaande implicaties van het onderhavige wetsvoorstel'.[53] De huidige minister van Justitie heeft aangegeven een inconsistentie tussen de leden 1 (zoals 4.7 dat thans luidt) en 5 (zoals in het gewijzigd voorstel opgenomen) onwenselijk te vinden. Daarom meent hij dat ook lid 5 op subjectieve leest moet worden geschoeid.[54] Uitvoering van het onder 4.7 genoemde voornemen zou er toe leiden dat het evenwicht dat volgens de vorige minister met het wetsontwerp werd beoogd [55] en dat blijkens aanneming 4.8.1 van het amendement Dittrich door de Tweede Kamer klaarblijkelijk werd onderschreven, zou worden verstoord. Ik denk niet dat Uw Raad dat met zijn vermaning heeft beoogd. De stelling van H.J. Snijders dat het door Uw Raad gegeven signaal '(zonodig onhoffelijk) 4.8.2 helder' moest zijn, verliest m.i. de zonder meer te respecteren wens van Tweede Kamer en minister een andere koers in te slaan uit het oog.[56] 4.9 Ik haast mij nog hieraan toe te voegen dat de minister heeft aangegeven te overwegen 'een geobjectiveerde vangnetvoorziening in de vorm van een lange verjaringstermijn op te nemen, die ingaat op het moment dat de benadeelde redelijkerwijs met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend had kunnen zijn.'[57] Ik ben geneigd te denken dat het niet eenvoudig zal zijn de problemen waaraan men aldus probeert een mouw te passen daadwerkelijk op te lossen. 5.Slotopmerkingen 5.1

In zaken als de onderhavige — en talloze andere zaken — rijzen nog verschillende vragen. Op twee vragen wil ik nog kort ingaan.

In de eerste plaats kan men zich de vraag stellen of het — moeilijk te 'meten' — saldo van de narigheid die een procedure onvermijdelijk met zich meebrengt en het mogelijke financiële gewin ervan werkelijk positief is. Men werpe niet tegen dat aldus volstrekt ongelijke 5.2 'grootheden' worden afgewogen. Dat is juist, maar het gaat m.i. aan de kern van de zaak voorbij. De rechter kan deze en dergelijke vragen niet goed in zijn afwegingsproces betrekken. Maar dat laat onverlet dat de wetgever ze zou kunnen verdisconteren. 5.3

Oprekken van de verjaring betekent dat de daardoor beroerde aansprakelijkheden een extra dimensie krijgen. De vraag of dát wenselijk is, pleegt men zich niet te stellen.

Hoewel het wetsontwerp niet op één of meer specifieke aansprakelijkheden is toegesneden, zal het er in de praktijk m.i. op neerkomen dat slechts een betrekkelijk beperkt aantal wordt beroerd. Daarbij valt in het bijzonder — maar niet uitsluitend — te denken aan 5.4 aansprakelijkheid voor medische fouten (art. 7:453 BW) en beroepsziekten (art. 7:658 BW). De vraag of het oprekken van de verjaring wenselijk is, valt m.i. niet gemakkelijk te beantwoorden zonder in de beschouwingen te betrekken of in deze aansprakelijkheden op zich genomen nog veel rek zit of zou moeten zitten.

Naarmate men zou menen — ik spreek daarover thans geen oordeel uit — dat, gelet op de regels zoals deze op grond van de wet en rechtspraak moeten worden uitgelegd en voorts met inachtneming van alle in aanmerking komende belangen, de grens wel zo ongeveer is bereikt, 5.5 bestaat minder reden de omvang daarvan uit te breiden door het oprekken van de verjaring. En dat laatste is — ontdaan van alle juridische franje — nauwkeurig wat het wetsontwerp beoogt te doen. Meer in het algemeen plegen de rechtstreeks betrokkenen (met name de wetenschap en de 5.6.1 wetgever in binnen- en buitenland en ook in internationaal verband) zich veelal slechts te bekommeren om de oplossing van ad hoc problemen en probleempjes.[58] Soms is dat nodig en nuttig. Veel vaker kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Naar mijn overtuiging is door deze gang van zaken voor een deel een onevenwichtig aansprakelijkheidsrecht (en meer in het algemeen een onevenwichtig burgerlijk en 5.6.2 handelsrecht) op de kaart gezet. Deze bonte lappendeken oogt fraai wanneer men niet al te goed kijkt en wanneer men zijn ogen sluit voor de m.i. toenemende maatschappelijke spanningen die daardoor op bepaalde terreinen ontstaan. Wordt het geen tijd voor fundamentelere afwegingen, zo vraag ik mij wel eens af? Veel slachtoffers blijven nu eenmaal verstoken van schadevergoeding. Dat geldt voor ons land en ik denk voor ieder rechtsstelsel. Ervan uitgaande dat het, los van de wenselijkheid, maatschappelijk, politiek en financieel/economisch onmogelijk is ieder slachtoffer tegemoet te komen, zou de vraag m.i. moeten zijn: is er voldoende grond voor deze categorie 5.7 slachtoffers[59] iets te doen. Hoewel de discussie over bedoeld wetsontwerp met grote diepgang is gevoerd en vele belangen — zij het niet steeds op juiste gronden[60]— zijn meegewogen, vraag ik mij af of het niet beter zou zijn de discussie in een nog veel bredere context te plaatsen. De vraag welke belangen uiteindelijk moeten prevaleren, is van politieke aard. Daarop wens ik 5.8 om voor de hand liggende redenen niet in te gaan. Terecht heeft minister Donner er op gewezen dat het wenselijk is dat de wetgever op dat punt de keuzes maakt.[61] Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Naar boven Auteur: C.E. du Perron De Hoge Raad heeft wat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW betreft in dit arrest de billijkheid tot regel verheven. Hij komt tot het oordeel dat deze termijn pas gaat lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Dat oordeel is gegrond op de vaststelling dat de korte verjaringstermijn — anders dan de lange verjaringstermijn van hetzelfde artikellid — niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De bouwstenen voor de nieuwe regel van de Hoge Raad waren in zijn eerdere uitspraken reeds aanwezig. Zoals de Raad in r.o. 3.4 overweegt, was vaste rechtspraak dat de bekendheid van de benadeelde met de schade en met de aansprakelijke persoon, die art. 3:310 vereist voor het begin van de korte verjaringstermijn, moest worden opgevat als daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid, zo HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, m.nt. HJS en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300. In het laatstgenoemde arrest had de Hoge Raad bovendien geoordeeld dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Tot slot had de Raad in HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680, aangenomen dat voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan (waarover kritisch J.L. Smeehuizen, WPNR 6572). Voor het geval dat een benadeelde, ondanks zijn bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, niet in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, had de Hoge Raad in enkele arresten over kindermishandeling en seksueel misbruik (gewezen vóór de gelding van het huidige vierde lid van art. 3:310 BW) voorts al geoordeeld dat indien de onmogelijkheid de vordering in te stellen te wijten was aan omstandigheden die aan de schuldenaar moesten worden toegerekend, de korte verjaringstermijn pas een aanvang nam toen die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderden (zo HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15; HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt. ARB en HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 558). Volgens de Raad was het in dergelijke gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar zich erop kon beroepen dat de vijfjarige verjaringstermijn een aanvang had genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. Opmerking verdient dat de kiem van de huidige algemene regel al in die

uitzondering besloten ligt. De Raad verschoof met een beroep op onaanvaardbaarheid uit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid immers het begin van de verjaringstermijn (en gunde de benadeelde dus nog de gehele termijn) terwijl hij ook, zoals in HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268, waarin het ging om de lange termijn bij verborgen asbestschade, het einde van de termijn had kunnen opschuiven. Thans gaat de Hoge Raad verder. Hij verheft de billijkheidsuitzondering uit laatstgenoemde reeks arresten tot een algemene regel: de korte verjaringstermijn gaat niet lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De billijkheid wordt daarbij geheel vanuit het perspectief van de schuldeiser bezien; de toerekening aan de schuldenaar is irrelevant geworden. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest naar de genoemde rechtspraak en naar de naar aanleiding van die rechtspraak verschenen literatuur. Bijzondere vermelding daarbij verdient een artikel van J.L. Smeehuizen (WPNR 6549 en 6550), waarin de thans door de Hoge Raad aanvaarde regel werd bepleit. Dit artikel verscheen zeer kort voor het wijzen van het arrest, maar klaarblijkelijk niet zo kort dat de Hoge Raad er geen kennis meer van heeft kunnen nemen. Daarbij teken ik aan dat de nieuwe leer van de Hoge Raad ook aansluit bij hetgeen A-G De Vries Lentsch-Kostense, onder verwijzing naar Asser-Hartkamp en in navolging van het hof in die zaak, verdedigde in haar conclusie voor HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15: het leidend beginsel is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken. In die zaak wilde de Hoge Raad, zoals hiervoor al bleek, een algemene regel van die strekking evenwel nog niet aanvaarden. De opvatting dat het in art. 3:310 om het daadwerkelijk kunnen instellen van de vordering moet gaan, berust vooral op de ratio van de korte verjaringstermijn: deze dient niet de rechtszekerheid, maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie, zonder daartoe zelf een verklaring van recht te moeten vragen. Het laatste aspect brengt mee dat de rechtzekerheid ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering. De korte verjaringstermijn is daarmee in wezen een vorm van rechtsverwerking door stilzitten (zie ook Smeehuizen, WPNR 6572, p. 254). Niet alleen op principiële gronden, ook vanuit praktisch oogpunt verdient de beslissing van de Hoge Raad instemming. Zo zouden de ouders in de onderhavige zaak, in de andersluidende opvatting van het hof, de betrokken arts en het ziekenhuis aansprakelijk hebben moeten stellen ook voordat zij wisten dat de slechte conditie van hun zoon bij zijn geboorte te wijten was aan medisch falen. Zij kenden volgens het hof immers de conditie (de schade) en wisten dat, als er sprake was van medisch falen, de arts en het ziekenhuis daarvoor aansprakelijk zouden zijn. Het essentiële element dat ontbreekt is de bekendheid van de ouders met het gegeven dat de conditie van hun zoon aan medisch falen te wijten was. Zowel het causaal verband tussen die conditie en het handelen of nalaten van de arts als de omstandigheid dat de arts een fout had gemaakt, was de ouders niet voldoende bekend. Van belang daarbij is dat het zeer wel mogelijk is dat bij een medisch correct uitgevoerde geboorte een kind in slechte conditie ter wereld komt. Uit de slechte conditie van de zoon behoefden de ouders dus niet af te leiden — en zeker niet met de door HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 vereiste mate van zekerheid — dat er sprake was van schade waarvoor zij de arts en het ziekenhuis aansprakelijk zouden kunnen houden. Met andere woorden: zij wisten niet dat de conditie civielrechtelijk relevante schade was. De verworpen opvatting van het hof zou iedereen die enig nadeel lijdt dwingen aansprakelijkheidsstellingen te versturen naar iedereen die voor dit nadeel aansprakelijk zou kunnen zijn. Zeker bij werkzaamheden waarbij de inspanning en niet het resultaat vooropstaat (zoals medische behandelingen en juridische bijstand) zou dat tot een nutteloze claimcultuur leiden. Zie voor een vergelijkbare beslissing in een medische zaak het hierna opgenomen arrest HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114, met literatuurverwijzingen in de conclusie van P-G Hartkamp. Wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, zal van geval tot geval verschillen. Vaak zal het enkele feit dat de schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zijn om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. Wie het dak van zijn huis laat vervangen en kort daarop met vochtoverlast geconfronteerd wordt, zal moeten begrijpen dat hij de aannemer daarvoor kan aanspreken, ook zonder dat hij de exacte oorzaak van die vochtoverlast kent. Zo het hierna opgenomen arrest HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113. Dat kan bijvoorbeeld weer anders liggen als de aannemer heeft gezegd dat de constructie die de opdrachtgever wenst uit haar aard ‘lekgevoelig’ is, ook als deze goed wordt aangelegd. In dat geval geeft het optreden van vochtoverlast de opdrachtgever onvoldoende aanleiding om de aannemer aan te spreken, omdat hij mag denken dat deze overlast

een gevolg is van de gekozen constructie en voor zijn rekening komt. Blijkt later dat de overlast niet veroorzaakt is door de constructie, maar door montagefouten, dan gaat pas op dat moment de korte verjaringstermijn lopen. De benadeelde zal zich dus niet van de domme mogen houden. Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van hem enig onderzoek mogen worden gevergd. De verjaringstermijn gaat — anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden — daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen — dat mag niet snel worden aangenomen — terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen. Zie voor deze pragmatische benadering van het criterium van ‘daadwerkelijk in staat zijn’ A-G Keus in zijn conclusie voor het genoemde arrest van 20 februari 2004, Smeehuizen, WPNR 6572 en Hartlief, Ars Aequi 2004, p. 270 e.v. Zie ook de conclusie van A-G Spier voor het hier geannoteerde arrest, nr. 3.15 en volgende, waarin Spier, zij het in het kader van de oude rechtspraak, tot een andere waardering van de feiten kwam, en zijn conclusie voor HR 26 november 2004, NJ 2005, 115 Bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen is diens rechtskennis niet relevant. Zie daarover het hierna gepubliceerde arrest HR 26 november 2004. Zie voor de toepassing van de verjaringsregels op regresnemers — via het civiele plafond — HR 1 april 2005, NJ 2005, 405. C.E. Du Perron Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1]

Zie ook TVP 2004, p. 25; AA 2004, p. 266 (m.nt. T. Hartlief); Het Verzekerings-Archief 2004, p. 41; red.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2] Conclusie van repliek, onderdeel 5.3. en 5.4. [3]

Vergelijk onderdeel 4.8 van de conclusie van repliek van de ouders en de daarbij overgelegde producties 3 t/m 5.

[4] Overgelegd als productie 1 bij de conclusie van repliek van de ouders. [5] Zie conclusie van repliek, onder 5.2, memorie van grieven onderdeel 2.6. Vergelijk met name onderdeel 5.4 van de memorie van grieven waarin de ouders hebben aangevoerd dat het aan M. en het ziekenhuis is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de [6] ouders reeds 'in relevante mate' vóór april 1994 bekend waren met de schade waarvan thans vergoeding wordt gevraagd. [7] Productie 4 bij de conclusie van dupliek. [8] Vergelijk de conclusie van repliek, onderdeel 5.2, memorie van grieven onderdeel 5.6. Voetnoten "Conclusie" Het gaat in deze zaak om een beweerdelijk in 1987 gemaakte medische fout. Thans — 16 jaar later — is nog slechts een oordeel geveld over de verjaring; een kwestie waarover men [9] verschillend kan denken. Weliswaar is van een trage behandeling door Rechtbank en Hof geen sprake — zij zijn voortvarend te werk gegaan —, feit blijft dat wenselijk is dat in deze zaak zo spoedig mogelijk het verlossende woord wordt gesproken. Het gaat om de feiten waarvan ook het Hof Amsterdam in rov. 3 is uitgegaan; in die rov. [10] verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in haar vonnis van 11 april 2001 in rov. 1a tot en met 1g vastgestelde feiten. In het A-dossier is het vonnis op onjuiste wijze aan elkaar geniet;

pagina 3 komt na pagina 9. In rov. 4.1 geeft het Hof een korte samenvatting van de feiten. Ik heb de stellingen iets uitvoeriger weergegeven dan strikt noodzakelijk is ter beoordeling [11] van de verjaringskwestie. Zulks om althans een globaal beeld te schetsen van de vraag waar het in de procedure werkelijk om gaat. [12]

Het Hof laat de vraag of aansprakelijkheid bestaat uitdrukkelijk in het midden. Het doet dat andermaal in rov. 4.6 en 4.8.

[13] O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383. [14] M. c.s. hebben dat intussen bestreden. [15] HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300. [16] O.m. HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2. [17] Zie bijvoorbeeld Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1. [18]

Kennelijk anders C.J.H. Brunner, RMTh 2001 blz. 245. Hij geeft evenwel in het geheel niet aan waaruit hij afleidt dat de wetgever heeft beoogd hetgeen hij schrijft.

HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 rov. 3.4.2 en 3.4.3. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt de vraag of art. 3:310 lid 1 BW mede ziet op bekendheid met causaal verband [19] slechts en passant aangestipt; zie onder 3.6. Omdat die vraag niet aan de orde was gesteld, behoefde er m.i. niet expliciet op te worden ingegaan.' In deze laatste zin J.L. Smeehuijzen in zijn noot onder het arrest BASF in TVP 2003 blz. 54 sub 1 in fine en J.L.H. Holthuijsen, NTBR 2001 blz. 4; zie voorts de bronnen genoemd in noot [20] 16 van mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300. Ook HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB rov. 3.4 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2 wijzen in die richting. [21]

In zoverre persisteer ik bij hetgeen in mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.11–3.21 werd betoogd.

[22] Dat is anders als binnen die termijn de lange termijn wordt voltooid. [23] Zie mijn conclusie voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 onder 3.6. In vergelijkbare zin A-G Hartkamp voor HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS onder 8 r.k.; vgl. [24] PG boek 3 blz. 325. Naar ik begrijp meent G.C. Endedijk dat het recht ten aanzien van de vraag die hier speelt nog niet is uitgekristalliseerd: NbBW 2000 blz. 25. Uit de stukken blijkt dat zij zich zelf verwijten maken. Dat zouden zij ook kunnen doen wanneer Uw Raad de in deze conclusie bepleite benadering zou volgen. Ik hecht eraan te benadrukken dat voor zodanige verwijten m.i. geen grond bestaat. Nog daargelaten dat er talloze goede redenen kunnen bestaan om af te zien van juridische stappen (zoals het voorkomen van spanningen die allicht mede voelbaar worden voor J.) leert de realiteit van [25] alledag dat velen niet op de hoogte zijn van de op hun zaak toepasselijke regels. Subjectief bezien is daarom alleszins begrijpelijk dat zij er niet aan hebben gedacht om bijvoorbeeld de verjaring te stuiten; al was het maar omdat het toepasselijk recht in 1992 wezenlijk is gewijzigd. Rechtens komt het evenwel niet aan op de juridische kennis van de betrokken justitiabelen. [26] O.m. HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272ARB. [27] HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2. [28]

Ook de s.t., met name onder 2.9, laat dat in het midden. Duidelijk is wél dat het volgens de steller onder één van beide zou moeten worden gerubriceerd.

[29]

Smeehuijzen leidt uit het arrest BASF af dat Uw Raad afzonderlijk bekendheid met het causaal verband eist; TVP 2003 blz. 54 onder 2. Op die opvatting ben ik hierboven al ingegaan.

[30] S.t. onder 3.5. [31] Zonder m.i. overtuigende motivering ('niet valt in te zien') anders Smeehuijzen t.a.p. Zie nader nog, ook voor vindplaatsen, mijn conclusie voor HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 [32] onder 4.29.2, 4.29.3 en 4.65; zie voorts Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) (2003) nr. 335. Zie 'Ignored' risks ..., Focus september 2002 (een uitgave van SCOR). Zie voorts, ook voor [33] verdere bronnen, Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering blz. 24 e.v. [34] 'Ignored' risks ... blz. 3 en 6. [35] Idem blz. 29–31. Zie bijv. ook O.A. Haazen, NJB 2003, blz. 1232/3.

[36] New global challenges for insurers. In het kader van het onder 4 te bespreken wetsontwerp verjaring personenschade merkt minister Donner op dat de wetgever zo nodig kan ingrijpen op de voet van art. 6:110 BW: EK [37] 22–678. Voor de toekomst is dat ongetwijfeld juist. Voor gebeurtenissen die reeds hebben plaatsgevonden is dat ten minste zeer de vraag. Bijvoorbeeld mijn Rampscenario's en een aantal eerdere conclusies. Zie voorts mijn bijdrage in Gerrit van Maanen (red.), De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van [38] persoonlijk leed blz. 103 e.v.; in twee bijdragen aan bundels ga ik nader op deze kwestie in. Te weten: Après le déluge: Over de noodzaak van bezinning op de koers van het (aansprakelijkheids)recht en Apocalyptische scenario's. [39] O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.4. [40]

HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 rov. 3.8 en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655 rov. 3.3; zie ook mijn conclusie voor eerstbedoeld arrest onder 4.79–4.82.

[41] PG boek 3 blz. 927 en met name 928. [42] Vgl. HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 rov. 3.6. [43] HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2. [44]

Daarop wijst met name ook HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.2. Zie nader de NJnoot van Bloembergen onder 1 en 3.

[45] HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.3. [46] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr. 2. [47] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr. 3 blz. 4. [48] TK, zitting 1999–2000, 26824 nr. 5 blz. 7. [49] TK, zitting 2000–2001, 26824 nr. 9. [50] TK 36–2997. [51] EK, zitting 2000–2001, 26824 nr. 162. [52]

Zie de belangwekkende discussie tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer: EK 21, 8 april 2003, 21–651 e.v., EK, 15 april 2003, 22–673 e.v. en 693 e.v.

[53] EK, zitting 2001–2002, 26824 nr. 128 blz. 9. [54] EK, zitting 2002–2003, 26824 nr. 105 blz. 14/15 en nr. 105a. [55] Zie onder 4.6. [56] Noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 onder 6. [57]

Idem nr. 105 blz. 15. De gedachte is geopperd door H.J. Snijders onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 sub 9.

[58]

Naar mijn indruk steekt de situatie in ons land intussen gunstig af bij die van een aantal andere Europese landen.

Ik heb hier het oog op de benadeelden die worden beroerd door het wetsontwerp (of de [59] wetenschappelijke discussie) dat in een concreet geval voorligt. In casu is dat de verjaring. Maar mijn opmerking heeft een veel algemenere strekking. Met J.H. Wansink, AV&S 2003 blz. 88 e.v. meen ik dat de minister in een aantal opzichten [60] uitgaat van onjuiste veronderstellingen op het stuk van de verzekerbaarheid en de aard van bepaalde verzekeringsdekkingen. [61] EK 22–676

NJ 2006, 115: Verjaring; aanvang vijfjarige termijn art. 3:310 lid 1 BW; criterium ‘daadwerkelijk in staat tot instellen rechtsvordering’ houdt nie... Instantie: Magistraten: Conclusie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 november 2004

Mrs. R. Herrmann, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C03/270HR

A-G Spier

LJN:

Noot: C.E. du Perron Wetingang: BW art. 3:310

AR1739

Roepnaam: -

Essentie Verjaring; aanvang vijfjarige termijn art. 3:310 lid 1 BW; criterium ‘daadwerkelijk in staat tot instellen rechtsvordering’ houdt niet in bekendheid met juridische beoordeling. De rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen, houdt niet in dat voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Samenvatting In de onderhavige zaak wordt een advocaat door zijn cliënt aansprakelijk gesteld voor het in een sociale verzekeringszaak niet aanzeggen van de wettelijke rente, stellende dat de advocaat een beroepsfout heeft gemaakt. De advocaat beroept zich op verjaring. De rechtbank heeft de vraag of de advocaat een beroepsfout kan worden verweten, in het midden gelaten, overwegende dat de onderhavige vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard omdat er aan de zijde van de cliënt sprake was van subjectieve bekendheid met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, in welk verband de rechtbank overwoog dat het begrip ‘bekend’ feitelijk en niet juridisch moet worden ingevuld. Het hof heeft voorshands veronderstellenderwijs aangenomen dat de vordering niet is verjaard, maar heeft het vonnis van de rechtbank — met verbetering van gronden — bekrachtigd omdat het van oordeel was dat de advocaat geen beroepsfout kon worden verweten. In cassatie komt de Hoge Raad op grond van de volgende overwegingen tot de conclusie dat de tegen 's hofs oordeel gerichte middelen geen behandeling behoeven omdat de beslissing van de rechtbank omtrent de verjaring juist is zodat het hof het daartegen gerichte beroep terecht heeft verworpen. De rechtbank verwees voor de uitleg van het criterium ‘bekend is geworden’ naar het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2001, nr. C99/158HR, NJ 2002, 383, waarin dit criterium aldus is opgevat dat sprake dient te zijn van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest van 31 oktober 2003, nr. C02/234HR, RvdW 2003, 169, zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot dit criterium aldus uitgewerkt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Deze rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij eenieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die naar in het laatstvermelde arrest is overwogen bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de rechtbank met haar oordeel dat het begrip ‘bekend’ feitelijk en niet juridisch moet worden ingevuld, kennelijk de hierbedoelde maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen.

Partij(en) Pieter Bosman, te Kerkrade, eiser tot cassatie, adv. mr. P. Garretsen, tegen G., te Kerkrade, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 3.De beoordeling De onderhavige zaak heeft betrekking op een vermeende beroepsfout van mr. G. Deze beroepsfout zou hierin gelegen zijn dat mr. G. heeft nagelaten om een renteaanzegging aan de bedrijfsvereniging te richten overeenkomstig het bepaalde in artikel 1286 BW (oud) op grond waarvan mr. G. gehouden zou zijn om de geleden schade in de vorm van misgelopen wettelijke over de alsnog uitgekeerde uitkering ingevolge de AAW/WAO aan Bosman te 3.1 vergoeden. Mr. G. heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat genoemde vordering van Bosman jegens hem is verjaard. De rechtbank zal als eerste dit verst strekkende verweer bespreken. Daarbij gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat het niet aanzeggen van wettelijke rente een beroepsfout van mr. G. oplevert op grond waarvan hij schadeplichtig is jegens Bosman. Mr. G. heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard omdat de vijfjarige verjaringstermijn van deze vordering geacht moet zijn te zijn aangevangen op het moment dat Bosman bemerkte dat geen rente werd vergoed. Volgens mr. G. moet deze 3.2 bekendheid met de beweerde schade zijn ontstaan op het moment dat de nabetaling werd gedaan in mei 1987. Bosman daarentegen is van mening dat hij eerst met de schade bekend is geworden na het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1992 en met de aansprakelijke persoon pas na het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997. Bij de beoordeling van het in dit geding aan de orde zijnde verjaringsverweer stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 3.3 april 2001, gepubliceerd in RvdW 2001, 73(NJ 2002, 383; red.), is op te maken dat het criterium 'bekend is geworden' subjectief moet worden opgevat, hetgeen betekent dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt blijkens genoemd arrest niet weg dat de rechter, indien de schuldeiser deze subjectieve bekendheid, zoals in casu, betwist, de subjectieve bekendheid zal kunnen en mogen afleiden uit externe omstandigheden. De vordering van Bosman is een vordering als bedoeld in artikel 3:310 lid 1. Ter beantwoording ligt derhalve voor de vraag met ingang van welk moment er sprake was van een subjectieve bekendheid in de zojuist beschreven zin. De rechtbank is van oordeel dat van die subjectieve bekendheid sprake is in mei 1987. Immers op dat moment heeft de bedrijfsvereniging de achteraf ten onrechte niet uitgekeerde uitkering ingevolge de AAW en de WAO uitbetaald en bleef betaling van de wettelijke rente achterwege. Vanaf dat moment wist Bosman derhalve dat geen rente werd vergoed en was hij derhalve bekend met de schade. Bosman was op die dag eveneens bekend met de persoon van degene die de schade had 3.4 veroorzaakt, zijnde mr. G. De verjaring ving dan ook aan in mei 1987. Dat Bosman er wellicht op dat moment niet van op de hoogte was dat voor betaling van de wettelijke rente op grond van artikel 1286 BW (oud) aanzegging was vereist doet aan het vorenstaande niet af. Noch uit de tekst van artikel 3:310, lid 1, BW noch uit de daarop betrekking hebbende wetsgeschiedenis valt op te maken dat het begrip 'bekend' niet feitelijk maar juridisch dient te worden ingevuld. De verjaring was derhalve voltooid in mei 1992. Op het moment van de dagvaarding, te weten 4 augustus 2000, was de termijn dan ook al lang verstreken. Gelet op het vorenstaande slaagt de hier besproken weer van verjaring. De overige weren behoeven derhalve geen bespreking meer. Al het vorenstaande brengt met zich dat de vordering moet worden afgewezen en dat Bosman als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure moet dragen. Voor de door 3.5 G. verlangde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling is echter geen plaats, nu dat een toekomstige verplichting zou betreffen waaromtrent geen vordering kan worden ingesteld. (â&#x20AC;Ś) Hof: 4.De beoordeling 4.1 Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de rechtbank onder r.o. 2.1 t/m 2.7

vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Deze zaak betreft het navolgende. Bij beslissing van 6 augustus 1982 heeft de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten (hierna: de bedrijfsvereniging) ten aanzien van Bosman beslist dat hij niet met ingang van 31 augustus 1980 in aanmerking komt voor een AAW/WAO-uitkering en dat hij per datum onderzoek, 10 juni 1982, niet arbeidsongeschikt wordt bevonden. Mr. G., advocaat van beroep, die in deze kwestie van augustus 1982 tot oktober 1983 als gemachtigde voor Bosman is opgetreden, heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing 4.2 bij de toenmalige Raad van Beroep. Deze heeft op 25 maart 1983 het beroep ongegrond bevonden. Bosman heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Vanaf februari 1984 is mr. G. niet meer voor Bosman opgetreden. Bosman stelt dat het niet tot een uitspraak van de CRvB is gekomen aangezien de bedrijfsvereniging alsnog na nader onderzoek van Bosman aan hem een AAW/WAO-uitkering heeft toegekend met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 1980. Bosman stelt dat hij in mei 1987 een bedrag van Ć&#x2019; 37 799,98 van de bedrijfsvereniging heeft ontvangen. Daaromtrent heeft hij (niet meer dan) een herziene specificatie d.d. 12 juni 1987 (productie 6 bij repliek) overgelegd. Bosman stelt dat hij in 1996 toevalligerwijze bekend is geworden met het feit dat hij de wettelijke rente over dit bedrag heeft moeten missen omdat mr. G. deze in de periode dat hij voor Bosman optrad niet heeft aangezegd aan de bedrijfsvereniging. Bosman merkt dat aan als 4.3 een beroepsfout, die een redelijk advocaat toen onder die omstandigheden niet zou hebben gemaakt. Hij stelt mr. G. aansprakelijk voor de door hem gemiste wettelijke rente, die hij gerekend vanaf 16 augustus 1982 stelt op Ć&#x2019; 34 236,69, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2000. Mr. G. heeft een beroep gedaan op verjaring van de vordering van Bosman (art. 3:310 lid 1 BW). Verder heeft hij bestreden dat het achterwege laten van een renteaanzegging in de gegeven omstandigheden als een beroepsfout zou moeten worden aangemerkt; destijds lag dat geheel niet voor de hand en was noch uit de jurisprudentie, noch uit de litteratuur op te maken dat in een dergelijk geval een renteaanspraak bestond voordat de uitkering opeisbaar werd, en werd 4.4 de uitkering niet eerder geacht opeisbaar te zijn dan op het moment van in kracht van gewijsde gaan van een beslissing met betrekking tot het recht op toekenning van een uitkering. Pas veel later heeft de jurisprudentie zich in andere zin ontwikkeld. Meer subsidiair heeft mr. G. betwist dat er causaal verband bestaat tussen de schade en het verweten nalaten, althans buiten de periode dat hij voor Bosman optrad, en nog meer subsidiair heeft hij de hoogte van de schade betwist. 4.5

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het beroep op verjaring gehonoreerd en op die grond, zonder inhoudelijke beoordeling, de vordering van Bosman afgewezen.

4.6

Het hof overweegt dat ook als de vordering niet is verjaard, waarvan voorshands veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, het navolgende heeft te gelden.

Nu Bosman mr G. verwijt dat mr. G. een beroepsfout heeft gemaakt als gevolg waarvan Bosman schade heeft geleden, dient te worden beoordeeld of mr. G aan Bosman rechtsbijstand heeft verleend op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, en wel gemeten naar de stand van de kennis die van mr. G. in de relevante periode, zijnde medio 1982 tot eind 1983, mocht worden verwacht. Gelet op het geschilpunt in deze zaak heeft het hof derhalve na te gaan wat in de 4.7.1 aangeduide relevante periode de heersende rechtsopvatting was omtrent de mogelijkheid tot en de vereisten voor het verkrijgen van schadevergoeding wegens te late betaling van sociale uitkeringen door een bedrijfsvereniging. Daarbij speelt een rol enerzijds de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van een bedrijfsvereniging in een dergelijke situatie, en anderzijds de vraag of en zo ja vanaf welk moment schadevergoeding wegens het uitblijven van een uitkering in de vorm van wettelijke rente verschuldigd was. Wat betreft de eerste vraag is pas in de uitspraak van de HR van 12 juni 1992, NJ 1993, 113 duidelijk vastgelegd dat met de vernietiging van een door een bedrijfsvereniging omtrent een uitkering genomen beslissing het onrechtmatig handelen en (in beginsel) ook de schuld 4.7.2 van de bedrijfsvereniging vast staan, en dat de bedrijfsvereniging in zoverre moet worden gelijkgesteld met een overheidslichaam, ten aanzien waarvan dit reeds eerder (maar niet reeds ten tijde van de rechtshulpverlening van mr. G. aan Bosman, namelijk pas in HR 26

100

september 1986, NJ 1987, 253) was vastgesteld. De CRvB heeft, eveneens voor het eerst expliciet, in dezelfde zin geoordeeld in zijn uitspraak van 7 augustus 1992, AB 1992, 560. Vóór de uitspraak van de HR van 12 juni 1992 oordeelde de lagere rechtspraak veelal anders (bijvoorbeeld Rb Amsterdam 4 juni 1986, RSV 1987, 4 en Rb Amsterdam 19 augustus 1987, RSV 1988, 91). In de jaren '80 werd in de jurisprudentie voorts verschillend geoordeeld over de vraag of en zo ja vanaf welk tijdstip schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente verschuldigd is in geval van te late uitbetaling van een door een overheidslichaam verschuldigd bedrag. In het overzichtsartikel van mr. J.A.M. van den Berk (NJB 2 februari 1990, p. 179 e.v.) wordt dan ook geconcludeerd dat in die periode in het administratieve recht met deze vraag wordt 'geworsteld' en dat van een vaste lijn in jurisprudentie of literatuur geen sprake is. Tegenover de uitspraak van de Ktr Amsterdam waar Bosman zich op beroept (26 april 1983, PRG 1983, 1951 en NJ 1984, 197) staan dan ook andere uitspraken (bijvoorbeeld Ktr Utrecht 4.7.3 22 augustus 1977, NJ 1985, 661; Ktr. Enschede 28 februari 1985, NJ 1985, 660; Hof Amsterdam 22 oktober 1987, RSV 1988, 152) waarin wordt geoordeeld dat pas vanaf de datum van (het in kracht van gewijsde gaan van) de beslissing waarbij de uitkering wordt toegekend, sprake is van een opeisbare schuld waarover ingevolge art. 1286 BW (oud) met vrucht wettelijke rente kan worden aangezegd. Het hof volgt Bosman dan ook niet in zijn stelling dat mr. G. op grond van één enkele uitspraak, temidden van andere andersluidende uitspraken, anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan. Pas in de jaren '90 is omtrent deze vraag langzamerhand duidelijkheid ontstaan. In zijn uitspraak van 11 september 1992 (NJ 1992, 746) heeft de HR — in het kader van een vraag over de aanvang van een verjaringstermijn — vooropgesteld dat van een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad naleving kan worden geëist op het moment waarop de vordering is ontstaan, en dat voor dit ontstaan is vereist dat de schade op dat moment was geleden, maar dat voor opvorderbaarheid de omvang van de schade niet reeds behoeft vast te staan. Vervolgens oordeelde de HR dat de, door korting op de AOW-uitkering geleden, schade werd geleden telkens wanneer de gepensioneerde gerechtigd werd tot een termijn waarop de korting was toegepast. De CRvB heeft vervolgens uitgesproken (30 maart 1995, AB 1995, 334) dat in dit verband 4.7.4 zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het civiele schadevergoedingsrecht. Vervolgens oordeelde de CRvB dat in geval van een uitkering die in maandelijkse termijnen betaalbaar wordt gesteld, iedere maand een opeisbare vordering ontstaat ten aanzien waarvan het uitkeringsorgaan (indien niet of te weinig wordt betaald) in verzuim is; de opeisbaarheid ontstaat dus niet pas door de uitspraak van de rechter, zoals daarvoor in de lagere rechtspraak wel was geoordeeld. Ten aanzien van de wettelijke rente brengt dat onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht mee, dat iedere maand opnieuw wettelijke rente moet worden aangezegd. De HR heeft zich in twee uitspraken van 24 oktober 1997, NJ 1998, 490 en 491, bij deze opvatting aangesloten. Uit het vorenstaande moet worden geconcludeerd, dat mr. G. geen beroepsfout maakte toen hij in de periode medio 1982 tot eind 1983 (of begin 1984) niet alvast (maandelijks) wettelijke 4.8 rente aanzegde over de uitblijvende uitkering van Bosman waarover toen nog werd geprocedeerd. De stand van de wetenschap in die periode was niet zodanig dat dat toen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. De vraag of de vordering van Bosman is verjaard, kan daarmee in het midden blijven. Tevens behoeft zijn grief die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering 4.9 is verjaard, geen behandeling aangezien ook als de grief zou slagen, de vordering van Bosman niet zou kunnen worden toegewezen. Het vonnis van de rechtbank Maastricht van 6 september 2001 zal met verbetering van gronden worden bekrachtigd. 4.10 Bosman zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddelen: Middel I Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en

101

verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd). Het gaat hier om de rov.n 4.71 t/m 4.7.4 in dit arrest, in samenhang met de rov.n 4.8 t/m 4.10 en de uitspraak onder 5. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn 1.1 althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting. In rov. 4.7.1 overweegt en oordeelt het hof ten onrechte dat dient te worden beoordeeld of mr. G. aan Bosman rechtsbijstand heeft verleend op een wijze die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, en wel gemeten naar de stand van de kennis die van mr G. in de relevante periode, zijnde medio 1982, tot eind 1983, mocht worden verwacht. Nadere uitwerking en toelichting. Het gaat hier om het zinsgedeelte 'gemeten naar de stand van de kennis die van mr. G. in de relevante periode mocht worden verwacht', nu toch het hof hier en aldus niet een objectieve norm hanteert doch een subjectieve norm, echter dient het criterium te zijn de redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat cq beroepsgenoot, of te wel losgekoppeld van de persoon van mr. G. en diens kennis in de relevante periode. De doorwerking daarvan regardeert rov. 4.8, nu toch gemeten naar de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat cq beroepsgenoot ook in de hier relevante periode gangbaar was en tot die normen van een redelijk bekwaam beroepsgenoot behoorde te voeren 1.2 van een voorzichtige koers, dat was hier en toen het (veiligheidshalve) aanzeggen van de wettelijke rente, nu dat enerzijds zonder veel moeite en kosten kon, en anderzijds te onderkennen was dat het hier ging om een aanspraak op een uitkering, een vermogensrecht derhalve. Of te wel, zodra sprake is van geldelijke aanspraken dient de advocaat (tenminste) de wettelijke rente aan te zeggen. Die of zodanige (voorzichtigheids-)norm bestond (ook) al in de jaren 1982/1983, gelet op die eisen van de redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat cq beroepsgenoot die met zich meebrengen of in welker inhoud begrepen ligt dat de advocaat (dreigende en/of kenbare) vermogensschade voor de cliënt (zoveel mogelijk) dient te voorkomen. Het vorenstaande impliceert dat niet alleen moet worden geobjectiveerd, zodat het hof dit reeds ten onrechte heeft nagelaten althans heeft achterwege gelaten, maar ook dat de hier te hanteren toetsingsnorm een andere of verdergaande inhoud heeft dan die welke het hof heeft gehanteerd cq heeft toegepast. In en met 's hofs overweging en oordeel geeft dit hof dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. In rov. 4.7.1 overweegt en oordeelt het hof voorts op onjuiste gronden 'Gelet op het geschilpunt in deze zaak heeft het hof derhalve na te gaan wat in de aangeduide relevante periode de heersende rechtsopvatting was omtrent de mogelijkheid tot en de vereisten voor het verkrijgen van schadevergoeding wegens te late betaling van sociale uitkeringen door een bedrijfsvereniging', immers in en met zijn uitspraken geeft de Hoge Raad aan wat rechtens heeft te gelden, derhalve ook in de situatie zoals deze in de jaren 1982/1983 moe(s)t worden beoordeeld, zodat het niet gaat om de heersende rechtsopvatting in de relevante periode medio 1982 tot eind 1993, doch om hetgeen als rechtsopvatting moet worden aangemerkt ingevolge die (latere) HR-uitspraken. Nadere uitwerking en toelichting. In en met zijn arrest van 12 juni 1992, NJ 1993, 113 (m.nt. CJHB) heeft de Hoge Raad uitgesproken dat 'indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in (toen — advocaat) art. 8 lid 1 Wet Arob vermelde 1.3 grond — dan wel overeenkomstige grond in enige andere administratieve wet —, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt. (…). Op grond van de Organisatiewet Sociale Verzekering is gewettigd een bedrijfsvereniging voor de toepassing van deze rechtspraak te beschouwen als een overheidslichaam als in deze rechtspraak bedoeld.', of te wel de Hoge Raad duidt of formuleert alsdan hetgeen geacht moet worden (steeds) geldend recht te zijn (geweest). (Ook) in de periode medio 1982 tot eind 1993 moest derhalve worden aangenomen dat hier deze Bedrijfsvereniging aansprakelijk was voor de schade die Bosman leed of had geleden als gevolg van de oorspronkelijke doch later alsnog vernietigde (lees hier: herziene) beslissing van die Bedrijfsvereniging. Het hof heeft derhalve niet onderkend en heeft aldus miskend dat indien de Hoge Raad met betrekking tot een bepaalde kwestie oordeelt, dat oordeel (in beginsel) terugwerkende kracht heeft aldus dat dit oordeel geacht moet worden het als

102

zodanig geldende recht weer te geven, ook al — zoals hier — volgt dit oordeel zoveel jaren later. 's Hofs overweging en oordeel zijn niet-concludent. In rov. 4.7.1 overweegt en oordeelt het hof ook op onjuiste gronden 'Daarbij speelt een rol enerzijds de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van een bedrijfsvereniging in een dergelijke situatie (…).', immers hier het hof diende te onderkennen dat daaromtrent reeds 1.4 een positief antwoord beschikbaar was aldus dat die onrechtmatigheid hier als een — vaststaand — gegeven heeft te gelden ingevolge gemelde HR-uitspraak. 's Hofs overweging en oordeel zijn dan ook gebaseerd op gronden welke die overweging en dat oordeel niet kunnen dragen. De doorwerking van het vorenstaande regardeert hetgeen het hof overweegt en oordeelt in de rov.n 4.8 en volgende, immers vanuit de onderkenning dat (mogelijk) het oordeel van de Bedrijfsvereniging na bezwaar of in beroep geen stand zou (kunnen) houden respectievelijk voor vernietiging in aanmerking kwam, in welke (positieve) situatie alsdan sprake is van onrechtmatig handelen van die Bedrijfsvereniging, en aldus haar schuld en aansprakelijkheid zijn gegeven, diende (tenminste) de voorzichtige advocaat (ook) in de periode medio 1982 tot 1.5 eind 1983 (of begin 1984) de wettelijke rente aan te zeggen over de uitblijvende uitkering van Bosman waarover toen nog werd geprocedeerd. Het gaat (dan ook) niet om de stand van de wetenschap in die periode, doch om dat voorzichtigheidsaspect dat als zodanig behoort tot of vormgeeft die norm van hetgeen van de redelijk handelend en redelijke bekwaam advocaat mocht worden verwacht, immers daar waar sprake is (of was) van geldelijke aanspraken dient de advocaat de wettelijke rente aan te zeggen. In verband met rov. 4.7.2 heeft dan te gelden dat het hof niet heeft onderkend die terugwerkende kracht van het rechtsoordeel van de Hoge Raad in 1992, zodat aldus niet relevant is hoe voordien werd geoordeeld door lagere civiele rechters of door de 1.6 Administratieve Rechter(s), zodat evenmin relevant is — of dragend kan zijn voor 's hofs oordeel — dat niet reeds ten tijde van de rechtshulpverlening van mr. G. aan Bosman die gelijkstelling tussen overheidslichaam en de Bedrijfsvereniging had plaatsgehad. In verband met de rov.n 4.7.3 en 4.7.4 heeft dan te gelden dat het hof niet heeft onderkend die terugwerkende kracht van hetgeen de Hoge Raad respectievelijk in 1992 (HR 11 september 1992, NJ 1992, 746) en 1997 (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 490 en 491) heeft geoordeeld. In rov. 4.7.3 gaat het er dan ook niet om of mr. G. op grond van een enkele uitspraak (daar: Ktg Amsterdam dd. 26 april 1983, Prg 1983, nr. 1951, tevens NJ 1984, 197), temidden van andere andersluidende uitspraken, anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan, doch om dat voorzichtigheidsaspect als hierboven bedoeld. Aldus beschouwd geeft het hof ook hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. Terwijl in rov. 4.7.4 het er niet om gaat dat pas in de jaren '90 omtrent deze (dat is daar de door het hof bedoelde vraag uit rov. 4.7.1, 1.7 tweede gedeelte — advocaat) langzamerhand duidelijkheid is ontstaan, immers de — latere — arresten van de Hoge Raad worden geacht weer te geven het recht zoals dat als zodanig reeds voordien geacht werd te gelden, zodat die duidelijkheid vanaf het begin geacht moet worden steeds aanwezig te zijn geweest. Ook aldus beschouwd geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. Immers, ook hier en in dit verband heeft te gelden dat — tenminste — de voorzichtige advocaat zowel die aansprakelijkheidsstelling zou formuleren als — in dat kader — een (of: de) renteaanspraak zou vastleggen. Zijn overwegingen en oordelen, uiteindelijk uitmondende in de rov.n 4.8, 4.9 en 4.10 zijn dan ook niet-concludent. Zijn uitspraak onder 5 kan derhalve niet in stand blijven. Middel II Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschiften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd). Het gaat hier om de rov.n 4.9 en 4.10 in dit arrest, in samenhang met de uitspraak onder 5. 2.1 Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn, althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting. Gegrondbevinding van middel I leidt daartoe, dat 's hofs arrest anders moet worden ingericht en beoordeeld. Alsdan herleeft het belang aan de zijde van Bosman bij een (meer) inhoudelijk 2.2 oordeel omtrent de grief zoals deze was gericht tegen het oordeel van de rechtbank (dat de vordering was verjaard). Overigens wordt gelet op 's hofs oordeel (rov. 4.6 in dit arrest) dat het hof voorshands 2.3 veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de betreffende vordering niet is verjaard, gemeend dat het hof daar en voor wat betreft dit aspect niet althans onvoldoende heeft onderscheiden

103

de kwestie van de schadevordering tegen de Bedrijfsvereniging als zodanig en de kwestie van de schadevordering van mr. G. vanwege diens gestelde beroepsfout. In eerstgemelde zaak stuit de schadevordering gebaseerd op de wettelijke rente reeds af op de omstandigheid dat deze niet in 1982 is aangezegd. Met betrekking tot de te stellen aansprakelijkheid van mr. G. dient evenwel nog te worden onderkend dat die vordering ziet op schade toebrengend handelen ten tijde van het nog van toepassing zijnde oude recht, zodat de termijn ex art. 2004 BW oud van 30 jaar nog van toepassing is cq zou zijn geweest, welke alsdan — ingevolge art. 73 lid 2 Overgangswet — zou eindigen per 1 januari 1993. Nu de rechtbank (evenwel) art. 3:310 lid 1 (nieuw) BW heeft toegepast en het hof de kwestie van de verjaring (uiteindelijk, rov. 4.8) in het midden laat, zal in het geding na verwijzing dit aspect opnieuw moeten worden beoordeeld aan de hand van nadere, alsdan meer op art. 2004 BW oud en art. 73 lid 2 Ow toegespitste stellingen van partijen. Bosman heeft cq houdt derhalve voldoende belang. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Bosman — heeft bij exploot van 4 augustus 2000 verweerder in cassatie — verder te noemen: G. — gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Na wijziging van eis heeft Bosman gevorderd G. te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van ƒ 34.236,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2000, althans vanaf 4 augustus 2000 tot aan de dag der algehele voldoening. G. heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 september 2001 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Bosman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 29 april 2003 heeft het hof, met verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van de middelen In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij besluit van 6 augustus 1982 heeft de directie van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor namens de bedrijfsvereniging voor de Overheidsdiensten (hierna: de bedrijfsvereniging) geweigerd aan Bosman met ingang van 31 augustus 1980 een uitkering ingevolge de AAW en de WAO toe te kennen omdat Bosman niet gedurende 52 weken — de zogenaamde wachttijd — onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en hij niet arbeidsongeschikt is bevonden per datum onderzoek, te weten 10 juni 1982. ii. Namens Bosman is tegen dit besluit door G. beroep ingesteld bij de voormalige Raad van Beroep te Roermond. G. is als raadsman van Bosman opgetreden van augustus 1982 tot oktober 1983. De voormalige Raad van Beroep te Roermond heeft bij beschikking van 25 maart 1983 het beroep ongegrond verklaard. Namens Bosman is tegen deze beschikking verzet aangetekend. Bij uitspraak van 9 september 1983 is het beroep ongegrond verklaard. 3.1 iii. Tegen deze laatste uitspraak is namens Bosman hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Volgens Bosman is de bedrijfsvereniging tijdens de hoger beroepsprocedure naar aanleiding van een ingesteld medisch onderzoek teruggekomen van haar besluit en is hij alsnog met ingang van 1 juni 1980 arbeidsongeschikt beschouwd in de zin van genoemde sociale zekerheidswetgeving. iv. In mei 1987 heeft de bedrijfsvereniging de alsnog verschuldigde AAW/WAO over de periode van juni 1980 tot en met mei 1987 (ƒ 37.799,78) aan Bosman uitbetaald. De over dat bedrag verschuldigde wettelijke rente zou volgens Bosman over de periode van 16 augustus 1982 tot 1 april 2000 in totaal ƒ 34.236,69 bedragen. v. Betaling van de bedrijfsvereniging van de wettelijke rente is volgens Bosman niet te verkrijgen omdat de wettelijke rente niet ingevolge art. 1286 BW (oud) door G. aan de bedrijfsvereniging was aangezegd. vi. Bosman heeft vervolgens G. aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit gederfde wettelijke rente. De hiervóór onder 1 vermelde vordering, gegrond op de stelling dat G. een beroepsfout heeft 3.2 begaan door niet de wettelijke rente aan te zeggen, is door de rechtbank afgewezen omdat de vordering is verjaard. Het hof heeft in rov. 4.6 voorshands veronderstellenderwijs aangenomen

104

dat de vordering niet is verjaard, maar heeft het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd, omdat het, kort gezegd, van oordeel was dat G. geen beroepsfout kan worden verweten. De vraag of de vordering is verjaard, kon daarmee volgens het hof in het midden blijven. De hiertegen gerichte middelen behoeven geen behandeling, omdat de beslissing van de rechtbank, naar uit het hierna volgende blijkt, juist is, zodat het hof het daartegen gerichte beroep terecht heeft verworpen. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de verjaring van de onderhavige vordering tot schadevergoeding wordt beheerst door art. 3:310 lid 1 BW. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 3.4 geoordeeld dat de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen in mei 1987, omdat toen sprake was van subjectieve bekendheid van Bosman zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Daartoe overwoog de rechtbank dat in mei 1987 de bedrijfsvereniging de achteraf ten onrechte niet uitgekeerde uitkering ingevolge de AAW en de WAO heeft uitbetaald en dat toen betaling van de wettelijke rente achterwege bleef. Vanaf dat moment wist Bosman derhalve dat geen rente werd vergoed 3.3 en was hij derhalve bekend met de schade. Bosman was op die dag eveneens bekend met de persoon van degene die de schade had veroorzaakt, zijnde G. Dat Bosman er wellicht op dat moment niet van op de hoogte was dat voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente op grond van art. 1286 (oud) BW aanzegging was vereist, doet daaraan volgens de rechtbank niet af, omdat noch uit de tekst van art. 3:310 lid 1 BW noch uit de daarop betrekking hebbende wetsgeschiedenis valt op te maken dat het begrip 'bekend' niet feitelijk maar juridisch dient te worden ingevuld. De rechtbank concludeerde dat de in mei 1987 aangevangen verjaringstermijn ten tijde van de inleidende dagvaarding van 4 augustus 2000 al lang was verstreken, zodat het beroep op verjaring gegrond is. De rechtbank verwees voor de uitleg van het criterium 'bekend is geworden' naar het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383, waarin dit criterium aldus is opgevat dat sprake dient te zijn van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest van 31 oktober 2003, nr. C02/234, RvdW 2003, 169, zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot dit criterium aldus uitgewerkt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Deze rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de 3.4 juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die naar in het laatstvermelde arrest is overwogen bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de rechtbank met haar oordeel dat het begrip 'bekend' feitelijk en niet juridisch moet worden ingevuld, kennelijk de hiervoor in 3.4 bedoelde maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen. De stukken van het geding laten voorts geen andere gevolgtrekking toe dan dat Bosman zich slechts tegen het beroep op verjaring heeft verweerd met de stellingen dat hij pas in 1996, of op zijn vroegst op 13 februari 1993, de datum van publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1992, nr. 14743, NJ 1993, 113, daadwerkelijk bekend was met de schade, omdat pas uit dat arrest bleek dat hij wettelijke rente heeft moeten missen als gevolg van het niet aanzeggen van de wettelijke 3.5 rente door G., en dat hij ook pas toen bekend was met de daarvoor aansprakelijke persoon, omdat hij pas na publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997, nr. 16413, NJ 1998, 508, in Rechtspraak van de Week op 5 november 1997 kon weten dat G. aansprakelijk was wegens het niet-aanzeggen van de wettelijke rente op de voet van art. 1286 (oud) BW. Nu een en ander uitsluitend de juridische beoordeling van de reeds in mei 1987 bekende feiten en omstandigheden betreft, heeft de rechtbank met toepassing van het juiste criterium het beroep op verjaring terecht gegrond geacht en kon het hof de daartegen gerichte grief van Bosman slechts verwerpen.

105

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bosman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G. begroot op nihil. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1.Inzet van de procedure en inleiding Het gaat in deze procedure om juridisch dynamiet. Te weten om een kwestie die in binnen1.1.1 en buitenland doorgaans wordt veronachtzaamd: de (de facto) al dan niet 'terugwerkende kracht' van rechtspraak.[1] Een kwestie waarover de oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad mr Snijders heeft geschreven: 'In al dergelijke gevallen kan men niet anders zeggen dan dat de staat van het recht op het betreffende punt onzeker is en dat wat in feite van de rechter gevraagd wordt is om die onzekerheid op te heffen. Daarbij gaat het natuurlijk in de eerste plaats om het geschil dat aan de rechter is voorgelegd en waarbij uit de aard van deze situatie volgt dat die onzekerheid met terugwerkende kracht wordt opgeheven. Uit de rechterlijke functie vloeit nu eenmaal voort dat de beslissing op reeds ontstane feiten betrekking heeft. Het ligt voor de 1.1.2 hand dat de behoefte aan het opheffen van deze onzekerheid niet alleen bestaat voor het voorgelegde geschil, maar ook voor alle reeds bestaande of toekomstige geschillen die in het verleden voorgevallen feiten betreffen. Deze gedachtegang heeft tot gevolg dat in geval van rechtsvorming door de rechter de behoefte aan werking van de rechtsbeslissing ook voor het verleden zich sterk opdringt. Dat verklaart mijns inziens waarom ook in de rechtsstelsels waar rechterlijk overgangsrecht in de rechtspraak wordt erkend, toch een sterke neiging bestaat terugwerkende kracht als de hoofdregel te zien, waarop dan uitzonderingen kunnen worden gemaakt, in hoofdzaak op de grond dat men anders het vertrouwen van de burgers in het vóór de uitspraak bestaande recht zou beschamen.[2] In grote lijnen is hetgeen Snijders schrijft (uiteraard) onvermijdelijk. Rechtspraak ziet 1.2 inderdaad vrijwel steeds op 'oude' gevallen. Die zijn (inderdaad) niet op te lossen wanneer men de geformuleerde rechtsregel daarop niet toepast.[3] Dat laat evenwel onverlet dat het geschetste beeld m.i. wel enige nuancering verdient. Een van de belangrijkste redenen (misschien zelfs wel de belangrijkste) waarom het aspect van het 1.3 'rechterlijk overgangsrecht' in rechterlijke uitspraken zo zelden aan de orde komt, is m.i. de omstandigheid dat die kwestie vrijwel nooit aan de orde wordt gesteld. Noch in de procedure, noch ook na afloop in de commentaren. Het vinden van de juiste oplossing (rechtsregel) is in veel zaken die bij de hoogste rechter belanden vaak toch al lastig. Niet zelden wijzen doctrine, wet(sgeschiedenis), lagere rechtspraak en de intuïtief of beredeneerd als maatschappelijk meest wenselijk gepercipieerde 1.4 oplossing niet duidelijk in één richting. Als dat het geval is voor het moment waarop de rechter zijn oordeel velt, dan geldt dat niet zelden a fortiori voor de daaraan voorafgaande periode. Het niet behoeven in te gaan op de vraag of het recht op een eerder gelegen moment wellicht 'anders' was, is dan een uitkomst (zegen). 1.5

Maar dat neemt natuurlijk niet weg dat allerminst steeds vanzelf spreekt dat een heden geformuleerde rechtsregel moeiteloos op anterieure feiten kan worden toegepast.

Het EHRM heeft voor deze kwestie een gevleugelde uitdrukking: recht is 'a living instrument'. Dat is ongetwijfeld juist. Maar ligt het werkelijk zonder meer voor de hand dat de deelnemers aan het rechtsverkeer worden beoordeeld naar en afgerekend op de maatstaven van de zich 1.6 ontwikkelende inzichten? Die vraag kan m.i. alleen dan volmondig bevestigend worden beantwoord wanneer de beoordeling van feitencomplexen geschiedt naar de inzichten die golden op het moment waarop zij plaatsvonden. De enkele omstandigheid dat de inzichten veranderen en dat — als hoofdregel — de huidige 1.7 inzichten de maatstaf vormen ter beoordeling van oude feitencomplexen illustreert m.i. dat het ideaalbeeld met enige regelmaat wordt verstoord. Dat is, Snijders wijst daar in andere woorden terecht op, een universeel probleem. Het is tot 1.8 op vrij grote hoogte zelfs onvermijdelijk. Maar het bestaat wel en het is ook een reëel probleem.

106

1.9

Het Hof heeft zich in een fraai en uitvoerig gemotiveerd arrest over de problematiek van (in feite) het rechterlijk overgangsrecht uitgelaten. Het eerste middel trekt daartegen ten strijde.

Aldus kwam het Hof niet toe aan een andere kwestie met een even explosieve lading: de subjectieve bekendheid van art. 3:310 BW. Ontdaan van alle franje gaat het daarbij in deze 1.10 zaak in het bijzonder om de vraag of deze ook betrekking heeft op de juridische merites van de zaak. Anders gezegd: moet de benadeelde weten dat hij rechtens een vordering heeft? Die vraag is in casu — en in zéér vele andere zaken — van uitermate groot gewicht. Desondanks heeft Golstein — die kennelijk in appèl door zijn WA-verzekeraar werd bijgestaan 1.11 — verstek laten gaan. Blijkbaar zijn Golstein en zijn verzekeraar overtuigd van de goede afloop. Ik neem thans slechts een voorschot op hetgeen onder 4 nader zal worden uitgewerkt. De verjaring is, praktisch gesproken, een van de weinige juridische instrumenten waarmee (te) vergaande consequenties van de (de facto) terugwerkende kracht van rechtspraak kan worden beteugeld. Het oprekken van de verjaring zal allicht maatschappelijk ontwrichtende 1.12 gevolgen (kunnen) hebben.[4] Zo zou het — in het licht van de invulling die in de rechtspraak wordt gegeven aan de maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid [5]— geenszins denkbeeldig een (groot) deel van de advocatuur het faillissement in kunnen jagen. Ik vrees dat deze stelling geen holle retoriek is. 2.Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Maastricht in haar vonnis van 6 2.1 september 2001 in rov. 2.1–2.7 vastgestelde feiten. Ook het Hof 's-Hertogenbosch is daarvan uitgegaan in rov. 4.1 van zijn in cassatie bestreden arrest. Bij besluit van 6 augustus 1982 heeft de directie van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor namens de bedrijfsvereniging voor de Overheidsdiensten (hierna: de bedrijfsvereniging) geweigerd om aan Bosman met ingang van 31 augustus 1980 een uitkering 2.2 ingevolge de AAW en de WAO toe te kennen omdat Bosman niet gedurende 52 weken — de zogenaamde wachttijd — onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en hij niet arbeidsongeschikt is bevonden per datum onderzoek (10 juni 1982). Namens Bosman is tegen dit besluit door Golstein beroep ingesteld bij de voormalige Raad van Beroep te Roermond. Golstein is als raadsman van Bosman opgetreden van augustus 1982 tot 2.3 oktober 1983. De voormalige Raad van Beroep te Roermond heeft bij beschikking van 25 maart 1983 het beroep ongegrond verklaard. Namens Bosman is tegen deze beschikking verzet aangetekend. Bij uitspraak van 9 september 1983 is het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze laatste uitspraak is namens Bosman hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Volgens Bosman is de bedrijfsvereniging tijdens de hoger beroepsprocedure naar 2.4 aanleiding van een ingesteld medisch onderzoek teruggekomen op haar besluit en is hij alsnog met ingang van 1 juni 1980 arbeidsongeschikt beschouwd in de zin van genoemde sociale zekerheidswetgeving. In mei 1987 heeft de bedrijfsvereniging de alsnog verschuldigde AAW/WAO (ƒ 37.799,78) over 2.5 de periode van juni 1980 tot en met mei 1987 aan Bosman uitbetaald. In dat bedrag zat geen wettelijke rente begrepen. Betaling van de bedrijfsvereniging van de wettelijke rente is volgens Bosman niet te verkrijgen 2.6 omdat de wettelijke rente ingevolge art. 1286 BW (oud) niet door Golstein aan de bedrijfsvereniging was aangezegd. 2.7

Bosman heeft vervolgens Golstein aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit gederfde wettelijke rente.[6] Golstein heeft deze aansprakelijkheid ontkend.

3.Procesverloop Op 4 augustus 2000 heeft Bosman Golstein gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Bosman maakte aanspraak op vergoeding van de als gevolg van Golsteins beroepsfout 3.1.1 gemiste wettelijke rente c.a. Na wijziging van eis bij cvr heeft Bosman ter zake ƒ 34 236,69 gevorderd. 3.1.2

Volgens de inleidende dagvaarding vond Bosman 'na ruim twee jaar procederen[7] (…) dat hij recht had op de wettelijke rente' (onder 9).

Golstein heeft Bosmans vordering weersproken. Hij stelde daartoe onder meer dat er geen sprake was van een beroepsfout van zijn kant en dat Bosmans vordering was verjaard; de 3.2 termijn zou na de uitbetaling van de hoofdsom zijn aangevangen. Volgens hem was het destijds ongebruikelijk om in soort zaken rente aan te zeggen (cva onder 20).

107

Naar aanleiding van het verjaringsverweer heeft Bosman aangevoerd dat hij 'pas bekend [is] geworden met de schade na het arrest van de Hoge Raad op 12 juni 1992 en met de 3.3 aansprakelijke persoon pas na het arrest van de Hoge Raad op 17 oktober 1997. Derhalve begint de verjaringstermijn (…) pas ná 17 oktober 1997 te lopen' (cvr onder 16). Bij vonnis van 6 september 2001 heeft de Rechtbank Bosmans vordering afgewezen omdat zij was verjaard. Onder verwijzing naar HR 6 april 2001 (NJ 2002, 383) overwoog de Rechtbank dienaangaande: '3.4 De vordering van Bosman is een vordering als bedoeld in artikel 3:310 lid 1. Ter beantwoording ligt derhalve voor de vraag met ingang van welk moment er sprake was van een subjectieve bekendheid in de zojuist beschreven zin. De rechtbank is van oordeel dat van die subjectieve bekendheid sprake is in mei 1987. Immers op dat moment heeft de bedrijfsvereniging de achteraf ten onrechte niet uitgekeerde uitkering ingevolge de AAW en de WAO uitbetaald en bleef betaling van de wettelijke rente achterwege. Vanaf dat moment wist Bosman derhalve dat geen rente werd vergoed en was hij derhalve bekend met de schade. 3.4 Bosman was op die dag eveneens bekend met de persoon van degene die de schade had veroorzaakt, zijnde Golstein. De verjaring ving dan ook aan in mei 1987. Dat Bosman er wellicht op dat moment niet van op de hoogte was dat voor betaling van de wettelijke rente op grond van artikel 1286 BW (oud) aanzegging was vereist doet aan het vorenstaande niet af. Noch uit de tekst van artikel 3:310, lid 1, BW noch uit de daarop betrekking hebbende wetsgeschiedenis valt op te maken dat het begrip 'bekend' niet feitelijk maar juridisch dient te worden ingevuld. De verjaring was derhalve voltooid in mei 1992. Op het moment van de dagvaarding, te weten 4 augustus 2000, was de termijn dan ook al lang verstreken. Gelet op het vorenstaande slaagt de hier besproken weer van verjaring. De overige weren behoeven derhalve geen bespreking meer.' Bosman is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de toelichting op zijn grief schetst Bosman dat hij pas in 1996 'toevalligerwijs bekend [is] geworden met het feit dat hij de wettelijke rente heeft moeten missen als gevolg van het niet-aanzeggen van de wettelijke 3.5 rente door Golstein' (mvg onder 8). Eerst na het arrest van 17 oktober 1997 kon hij 'weten dat Golstein aansprakelijk was wegens het niet-aanzeggen van de wettelijke rente' (idem onder 13). Het Hof heeft de vraag of Bosmans vordering was verjaard in het midden gelaten. Het college richt zich op de vraag of sprake was van een beroepsfout van Golstein. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend, op de volgende gronden: '4.7.1. (…) Gelet op het geschilpunt in deze zaak heeft het hof derhalve na te gaan wat in de aangeduide relevante periode de heersende rechtsopvatting was omtrent de mogelijkheid tot en de vereisten voor het verkrijgen van schadevergoeding wegens te late betaling van sociale uitkeringen door een bedrijfsvereniging. Daarbij speelt een rol enerzijds de vraag naar de onrechtmatigheid van het handelen van een bedrijfsvereniging in een dergelijke situatie, en anderzijds de vraag of en zo ja vanaf welk moment schadevergoeding wegens het uitblijven van een uitkering in de vorm van wettelijke rente verschuldigd was. 4.7.2. Wat betreft de eerste vraag is pas in de uitspraak van de HR van 12 juni 1992, NJ 1993, 113 duidelijk vastgelegd dat met de vernietiging van een door een bedrijfsvereniging omtrent een uitkering genomen beslissing het onrechtmatig handelen en (in beginsel) ook de schuld van de bedrijfsvereniging vast staan, en dat 3.6 de bedrijfsvereniging in zoverre moet worden gelijkgesteld met een overheidslichaam, ten aanzien waarvan dit reeds eerder (maar niet reeds ten tijde van de rechtshulpverlening van Golstein aan Bosman, namelijk pas in HR 26 september 1986, NJ 1987, 253) was vastgesteld. De CRvB heeft, eveneens voor het eerst expliciet, in dezelfde zin geoordeeld in zijn uitspraak van 7 augustus 1992, AB 1992, 560. Vóór de uitspraak van de HR van 12 juni 1992 oordeelde de lagere rechtspraak veelal anders (bijvoorbeeld Rb Amsterdam 4 juni 1986, RSV 1987, 4 en Rb Amsterdam 19 augustus 1987, RSV 1988, 91). 4.7.3. In de jaren '80 werd in de jurisprudentie voorts verschillend geoordeeld over de vraag of en zo ja vanaf welk tijdstip schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente verschuldigd is in geval van te late uitbetaling van een door een overheidslichaam verschuldigd bedrag. In het overzichtsartikel van mr. J.A.M. van den Berk (NJB 2 februari 1990, p. 179 e.v.) wordt dan ook geconcludeerd dat in die periode in het administratieve recht met deze vraag wordt 'geworsteld' en dat van een vaste lijn in jurisprudentie of literatuur geen

108

sprake is. Tegenover de uitspraak van de Ktr Amsterdam waar Bosman zich op beroept (26 april 1983, PRG 1983, 1951 en NJ 1984, 197) staan dan ook andere uitspraken (bijvoorbeeld Ktr Utrecht 22 augustus 1977, NJ 1985, 661; Ktr Enschede 28 februari 1985, NJ 1985, 660; Hof Amsterdam 22 oktober 1987, RSV 1988, 152) waarin wordt geoordeeld dat pas vanaf de datum van (het in kracht van gewijsde gaan van) de beslissing waarbij de uitkering wordt toegekend, sprake is van een opeisbare schuld waarover ingevolge art. 1286 BW (oud) met vrucht wettelijke rente kan worden aangezegd. Het hof volgt Bosman dan ook niet in zijn stelling dat Golstein op grond van één enkele uitspraak, temidden van andere andersluidende uitspraken, anders had moeten handelen dan hij heeft gedaan. 4.7.4. Pas in de jaren '90 is omtrent deze vraag langzamerhand duidelijkheid ontstaan. In zijn uitspraak van 11 september 1992 (NJ 1992, 746) heeft de HR — in het kader van een vraag over de aanvang van een verjaringstermijn — vooropgesteld dat van een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad naleving kan worden geëist op het moment waarop de vordering is ontstaan, en dat voor dit ontstaan is vereist dat de schade op dat moment was geleden, maar dat voor opvorderbaarheid de omvang van de schade niet reeds behoeft vast te staan. Vervolgens oordeelde de HR dat de, door korting op de AOW-uitkering geleden, schade werd geleden telkens wanneer de gepensioneerde gerechtigd werd tot een termijn waarop de korting was toegepast. De CRvB heeft vervolgens uitgesproken (30 maart 1995, AB 1995, 334) dat in dit verband zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het civiele schadevergoedingsrecht. Vervolgens oordeelde de CRvB dat in geval van een uitkering die in maandelijkse termijnen betaalbaar wordt gesteld, iedere maand een opeisbare vordering ontstaat ten aanzien waarvan het uitkeringsorgaan (indien niet of te weinig wordt betaald) in verzuim is; de opeisbaarheid ontstaat dus niet pas door de uitspraak van de rechter, zoals daarvoor in de lagere rechtspraak wel was geoordeeld. Ten aanzien van de wettelijke rente brengt dat onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht mee, dat iedere maand op nieuw wettelijke rente moet worden aangezegd. De HR heeft zich in twee uitspraken van 24 oktober 1997, NJ 1998, 490 en 491, bij deze opvatting aangesloten.' 3.7

Op grond van dit een en ander heeft het Hof, met verbetering van gronden,[8] het vonnis waarvan beroep bij arrest van 29 april 2003 bekrachtigd.

3.8

Bosman heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Golstein is verstek verleend. Namens Bosman is het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

4.Bespreking van de klachten is niet nodig; behandeling van het op verjaring gegronde verweer (de afwijzingsgrond in prima) 4.1 Tegen 's hofs arrest zijn twee cassatiemiddelen aangevoerd. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel dat van een beroepsfout van Golstein geen sprake was. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte Bosmans grieven met betrekking 4.2.1 tot de verjaringskwestie buiten bespreking heeft gelaten, nu immers wél sprake is van een beroepsfout van Golstein, zoals in het eerste middel wordt betoogd. 4.2.2

Het tweede middel kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden omdat het klaagt over een niet gegeven beslissing en alzo valt buiten de in art. 79 RO genoemde cassatiegronden.

De onder 4.2.2 genoemde omstandigheid laat intussen onverlet dat het m.i. aangewezen is om eerst de verjaringskwestie — waarop de Rechtbank de zaak heeft afgedaan — te behandelen. Zou geen ander oordeel mogelijk zijn dan dat de vordering inderdaad is verjaard, dan mist 4.3 Bosman belang bij het eerste middel. Daarbij verdient aantekening dat Golstein in prima een beroep gedaan op verjaring heeft gedaan; hij heeft dat in hoger beroep herhaald. Van ambtshalve — en daarmee ontoelaatbare — toepassing van verjaring is daarom geen sprake.[9] 4.4

De wat onorthodoxe benadering die mij voor ogen staat, behoeft wellicht enige rechtvaardiging. Ik haast me haar te geven.

Onder 1 werd al geschetst dat beide kwesties die in deze zaak centraal staan potentieel zéér verstrekkende consequenties kunnen hebben. Het gaat, als die vergelijking geoorloofd is in de 4.5 huidige tijd, om twee tikkende bommen. Het lijkt goed de gelegenheid te baat te nemen de potentieel meest krachtige onschadelijk te maken. In het licht van de eigen en slechts voor één uitleg vatbare stellingen van Bosman gaat hij 4.6 liggen voor het anker dat de verjaring niet is voltooid omdat hij niet eerder dan (ongeveer) 1997 op de hoogte was van de juridische aansprakelijkheid (in de vorm van de aansprakelijke

109

persoon). Dat valt hieruit af te leiden dat hij, naar hij heeft aangevoerd, reeds tijdens de procedure bij de sociale verzekeringsrechter (in het begin van de tachtiger jaren van de vorige eeuw) van oordeel was dat hij de wettelijke rente had moeten ontvangen (zie hierboven onder 3.1.2). De bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon koppelt hij aan twee arresten van Uw Raad van 1992 en 1997 (zie onder 3.3). Het standpunt van Bosman komt er dus op neer dat hij de subjectieve bekendheid mede 4.7 betrekt op de juridische situatie. Voordat hij daarvan op de hoogte was, wist hij niet dat hij schade had en dat iemand (naar zijn mening Golstein) daarvoor aansprakelijk was.[10] 4.8 Aldus stelt Bosman een buitengewoon netelige kwestie aan de orde. Alvorens stil te staan bij de rechtspraak, literatuur en de voorzienbare maatschappelijke 4.9 consequenties van de uiteenlopende opvattingen lijkt het goed dit standpunt nader te analyseren. Op zich zelf kan moeilijk worden betwist dat, strikt genomen, geen sprake is van schade in de zin van afd. 6.1.10 BW wanneer er geen aansprakelijke persoon is.[11] Deze afdeling ziet 4.10 immers, blijkens de titel, op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het blijkt voorts uit — onder meer — de bewoordingen van art. 6:95 BW. Wanneer iemand, door eigen schuld of als gevolg van pech, bijvoorbeeld van een trap valt, zal allicht sprake zijn van geldelijk nadeel. Betrokkene loopt letsel op, moet een arts 4.11 consulteren, kan mogelijk enige tijd niet werken, terwijl ook kleding kan zijn gescheurd. Men kan dit geldelijk nadeel schade noemen, maar het is dat niet in de zin van afd. 6.1.10 BW.[12] Tot het arrest Marbeth van Uitregt[13] was in het kader van vorderingen gebaseerd op het toenmalige art. 31 WVW een beroep op overmacht niet uitgesloten wanneer het ging om vorderingen van jeugdige slachtoffers. In sprekende gevallen was er mitsdien, in het licht van eerdere rechtspraak (het arrest Frank Holsteijn),[14] weinig grond voor de ouders om q.q. een 4.12 vordering in te stellen voor door hun jeugdig kind als gevolg van een auto-ongeval opgelopen nadeel; de hypothetische benadeelde noem ik hierna K. In dergelijke gevallen was er, in een bepaalde optiek, (nog) geen aansprakelijke persoon, noch ook was er schade. Daaraan deed, zo zou men kunnen betogen, niet af dat het letsel bekend was en dat allicht ook de persoon die het teweeg had gebracht bekend was. In het al genoemde arrest Marbeth van Uitregt schiet de Hoge Raad jeugdige slachtoffers verder te hulp.[15] De in dat arrest ontwikkelde regel wordt — dat mag bij onbevangen 4.13 beschouwing opmerkelijk heten[16]— toegepast op feiten die voorvielen op een datum gelegen vóór het arrest Frank Holsteijn.[17] Kan men nu zeggen dat door het arrest Marbeth van Uitregt schade is ontstaan bij K en dat eerst vanaf dat arrest de aansprakelijke persoon bekend is, ook wanneer de identiteit van de bestuurder al jaren bekend was? Ik zou menen dat beide vragen ontkennend moeten worden 4.14 beantwoord. Veeleer is het zo dat door dit arrest is komen vast te staan dat er — enigszins onbeholpen uitgedrukt — altijd al schade en daarmee een aansprakelijke persoon zijn geweest.[18] Alleen wisten we dat nog niet. Naar ik meen onderscheidt de onderhavige casus zich niet (wezenlijk) van die welke hiervoor 4.15 ten tonele werd gevoerd. Mijn antwoord is hetzelfde. Het wordt tijd dat nader uit te werken aan de hand van het beschikbare materiaal in rechtspraak en literatuur. Ter beantwoording van de vraag of de vordering van Bosman is verjaard, gaat het om de zogenaamde 'korte verjaringstermijn' van vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW).[19] Weliswaar bevat 4.16 art. 3:310 lid 1 ook nog een lange termijn (van twintig jaar), maar in het licht van de onder 2 geschetste feiten is deze niet verstreken. Deze laatste termijn kan dan ook verder blijven rusten. 4.17

Dat art. 3:310 BW het onderhavige feitencomplex regeert, vloeit voort uit art. 73 Overgangswet NBW.

De verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge inmiddels bestendige rechtspraak van Uw Raad moet deze subjectief worden 4.18 opgevat. Het gaat hierbij om 'daadwerkelijke bekendheid.'[20][21] Het enkele vermoeden dat sprake zou kunnen zijn van schade is onvoldoende om van bekendheid van de schade te kunnen spreken.[22] 4.19

Opmerking verdient intussen dat deze subjectieve bekendheid in voorkomende gevallen wel voorshands mag worden afgeleid uit feiten en omstandigheden die haar plausibel maken.[23]

110

De Hoge Raad heeft de onder 4.18 verwoorde opvatting nader uitgewerkt in het bekende arrest Saelman.[24] Dat het gaat om een nadere uitwerking valt af te leiden uit de passage dat hij 4.20.1 '[t]egen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur[25] (…) thans tot het oordeel [komt](…) (rov. 3.4 in fine).[26] Inhoudelijk voegt het arrest de volgende regel toe: '(…) dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze 4.20.2 bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in stellen.[27] 4.20.3

Uit de verdere uitwerking valt af te leiden dat het aankomt op de vraag of de benadeelde 'voldoende zekerheid' heeft; absolute zekerheid is niet vereist. [28]

In zijn conclusie voor het arrest Meissner/Bloemsma[29] leidt mijn ambtgenoot Keus uit de onder 4.20.2 geciteerde regel af dat niet bedoeld is 'dat de gelaedeerde tot in detail met de schadeoorzaak bekend moet zijn, vooraleer de 4.21 verjaringstermijn kan gaan lopen. (…) evenmin dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen, als de gelaedeerde 'er geheel klaar voor is' zijn rechten geldend te maken. Het kan niet zo zijn dat de gelaedeerde, bijvoorbeeld door nader onderzoek naar de door hem ondervonden schade uit te stellen, zou kunnen beletten dat de verjaringstermijn aanvangt' 2.11 De onderhavige procedure wijkt af van de eerdere door Uw Raad beslechte zaken. Anders dan in die zaken en anders ook dan in de zaak Saelman is de oorzaak van het niet eerder instellen 4.22 van de rechtsvordering niet een gebrek aan kennis over de relevante feiten, maar gebrek aan kennis over het relevante recht. De vraag rijst dan of beide gevallen over een kam moeten worden geschoren. 4.23 Zoals bekend beantwoord ik die vraag ontkennend.[30] Ook het arrest Van Hout/Staat[31] biedt enige steun voor de opvatting dat de subjectieve bekendheid niet betekent dat de benadeelde daadwerkelijk van zijn juridische positie op de hoogte moet zijn. In dat arrest was — kort gezegd — aan de orde of een vordering tegen de 4.24 Staat had kunnen worden ingesteld voordat uit een arrest van het EHRM bleek dat de procedure bij het CBB niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM. Die vraag beantwoordde Uw Raad bevestigend.[32] Noch de bewoordingen, noch ook de strekking van de hiervoor besproken arresten dwingen tot bevestigende beantwoording van de onder 4.22 geformuleerde vraag. Dat ligt ook voor de 4.25 hand nu die vraag daarin niet expliciet aan de orde werd gesteld, terwijl alle zaken op andere grond konden worden afgedaan en daadwerkelijk zijn afgehandeld. Ook Smeehuijzen, toch een fervent pleitbezorger van de in het Saelman-arrest ingezette koers[33], heeft op het punt van gebrekkige rechtskennis zijn twijfels aan de subjectieve uitleg van art. 3:310 lid 1 BW. Hij acht de letterlijke interpretatie van het criterium 'daadwerkelijk in staat om' moeilijk te omzeilen: wie niet weet dat hij een recht heeft, kan 4.26.1 het immers niet 'daadwerkelijk' in rechte geldend maken. Deze redenering gaat hem evenwel een stap te ver. Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Het rechtsleven zou welhaast onmogelijk worden gemaakt als die fictie zou worden losgelaten, aldus Smeehuijzen.[34] Ook Van Dijk meent dat de bekendheid niet ziet op de juridische kant van de zaak.[35] Hartlief is in dit opzicht enigszins ambivalent. Hij acht het 'op zijn minst twijfelachtig' of bekendheid met de juridische aanspraak moet bestaan, maar voegt daaraan toe dat 'ook hier niet aan een zekere mate van objectivering ('een ieder wordt geacht de wet te 4.26.2 kennen') [valt te ontkomen] als men (…) rechtsongelijkheid wil voorkomen en serieuze inhoud wil geven aan de korte verjaringstermijn (…)'.[36] Wat deze opvatting in concrete gevallen betekent, is mij niet goed duidelijk. Dat laatste neemt niet weg dat Hartlief op zich een serieus punt aankaart. Inderdaad kan het 4.27 buiten beschouwing laten van bekendheid met de juridische situatie ertoe leiden dat een vordering verjaart voordat de benadeelde wist dat hij iemand aansprakelijk kon stellen. Die situatie springt het meest in het oog bij beroepsfouten van advocaten. Wanneer een cliënt constateert dat hij 'zijn zaak' verloren heeft, betekent dat nog niet dat de advocaat 4.28 hem verkeerd heeft behandeld en dat de afloop bij een betere behandeling anders zou zijn geweest. De vraag of de benadeelde bekend is met zijn schade en of er een aansprakelijke

111

persoon is, zal in dergelijke situaties veelal louter afhangen van een juist juridisch inzicht. De doorsnee justitiabele heeft dat niet. Aldus kan het, uitgaande van de hiervoor bepleite benadering, inderdaad gebeuren dat een vordering verjaart voordat de benadeelde van haar bestaan wist. Ik wil best toegeven dat zulks niet aanstonds aantrekkelijk is. Maar het alternatief is veel bedenkelijker. Ik stel hierbij voorop dat ons rechtsstelsel — en 4.29.1 vermoedelijk ieder in onze ogen beschaafd rechtsstelsel — noodgedwongen uitgaat van de fictie dat ieder wordt geacht de wet te kennen. Laat men die fictie los, dan ontstaat chaos. Ter voorkoming daarvan worden deelnemers aan het rechtsverkeer beoordeeld naar en afgerekend op allerlei rechtsregels waarvan zij in het geheel geen weet hebben. Zij kunnen op die grond aansprakelijk zijn, worden geconfronteerd met belastingaanslagen, partij zijn geworden bij overeenkomsten terwijl zij meenden 'nog niets getekend te hebben'; aldus 4.29.2 kunnen zij financieel te gronde worden gericht. Gedacht kan ook worden aan — in elk geval — overtredingen; men kan dergelijke strafbare feiten hebben begaan zonder het bestaan daarvan zelfs maar te vermoeden. Dat is de prijs die deelnemers van de samenleving moeten betalen ter voorkoming van chaos. 4.29.3

In dit verband verdient nog aantekening dat een beroep op rechtsdwaling wordt vrijwel nooit gehonoreerd.[37]

4.30.1

Waarom zou het nu zo (moeten) zijn dat een benadeelde ineens te hulp wordt geschoten wanneer hij het recht niet kende? Dat is op zich al niet goed in te zien.

Nog eens te minder wanneer wordt bedacht dat zijn aanspraak zeer wel kan bestaan jegens een aansprakelijke persoon die niet wist dat hij aansprakelijk was omdat hij het recht evenmin kende. Of jegens iemand die, naar de inzichten ten tijde van zijn handelen of 4.30.2 nalaten, ook niet aansprakelijk was, maar dat eerst wordt door de evolutie in de rechtspraak die — honi soit qui mal y pense — nu eenmaal wegens 'de hoofdregel van de terugwerkende kracht' zijn schaduwen achteruit werpt.[38] Volgens de Rechtbank is de verjaringstermijn begonnen te lopen in 1987. De uitkering werd toen aan Bosman betaald, maar in deze nabetaling was geen vergoeding van wettelijke rente begrepen. Aldus was Bosman toen bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke 4.31 persoon. In het licht van het voorafgaande kan thans worden gezegd dat dit oordeel juist is. Haar vonnis is terecht bekrachtigd. Bespreking van het eerste middel is daarom niet noodzakelijk. Voor het geval Uw Raad nog niet ten volle overtuigd mocht zijn, lijkt goed stil te staan bij de 4.32 mogelijke consequenties van een tegengestelde opvatting. Deze kunnen m.i. treffend worden geïllustreerd aan de hand van de omstreden wettelijke rente-arresten.[39] Het eerste arrest ging over de aansprakelijkheid van advocaten in verband met een — naar de maatstaven van het oude recht — volgens de Hoge Raad onjuiste rente-aanzegging. Het is forse kritiek ten deel gevallen.[40] In zijn NJ-noot formuleert Vranken het aldus: 'Het onderhavige arrest heeft veel beroering gewekt en is ongemeen scherp bekritiseerd. C.E. du Perron vindt het (enige?) positieve aan het arrest dat we blij kunnen zijn dat het naar 4.33 huidig recht niet meer geldt (…). H.A. Bouman spreekt in Verkeersrecht (…) van 'De ivoren raadkamer' van de Hoge Raad en vraagt zich af of er nog wel voldoende praktizijns tot raadsheer in de Hoge Raad worden geroepen. D. Wachter bespeurt in het arrest de introductie van een beroepsaansprakelijkheid met terugwerkende kracht (…). Verzekeraars zijn bezig hun positie te bepalen.[41] Was het arrest dan zo merkwaardig? Dat nu niet. Het was, zo schrijft Vranken, in overeenstemming met de wetsgeschiedenis.[42] Maar hij plaatst daarbij wel de kanttekening 4.34 dat het niet nodig was geweest zich zo met huid en haar neer te leggen bij 's wetgevers bedoeling.[43] Du Perron heeft, naar aanleiding van het arrest, betoogd dat de praktijk nu eenmaal anders was dan de leer: 'Aannemelijk is dat geen enkele advocaat stelselmatig (ten minste jaarlijks) renteaanzeggingen heeft doen uitgaan op de wijze die de Hoge Raad thans voorschrijft. [44] 4.35.1 Om deze hypothese op de proef te stellen, loof ik hierbij een fles champagne uit voor de advocaat of oud-advocaat die naar eer en geweten durft te verklaren dat hij of zij het in zijn praktijk wel zo deed. (…) Oud-advocaten die thans zitting hebben in de civiele kamer van de Hoge Raad, zijn uitdrukkelijk niet van deelname uitgesloten.[45] Bij mijn weten heeft niemand zich gemeld. 4.35.2

Zou men aannemen dat de subjectieve verjaring mede ziet op een juist inzicht in de juridische aansprakelijkheid, dan werpt dit arrest nog tot maximaal 2012 [46] zijn schaduwen

112

vooruit. Niet alleen voor benadeelden die rente tekort gekomen zijn, maar ook voor laedentes die er door hun advocaat niet op zijn gewezen dat er geen grond bestond op basis van een gebruikelijke — maar volgens de Hoge Raad foutieve — wijze van renteaanzegging tot rentebetalingen over te gaan. Gezien de bedragen die daarbij ongetwijfeld op het spel staan — gesteld dat betrokkenen vóór 2012 uit hun slaap ontwaken — is dat geen bijster aanlokkelijk perspectief. Maar het gaat natuurlijk niet alleen om dit soort zaken. De rechtspraak is voortdurend en onvermijdelijk in ontwikkeling. Alleen al gezien de — in mijn ogen — nogal strenge wijze 4.36.1 waarop invulling wordt gegeven aan beroepsaansprakelijkheid [47] staat er veel meer op het spel. Beroepsbeoefenaren lopen gedurende twintig jaar het risico doelwit te worden van claims. Ten dele zal het daarbij gaan om claims op basis van nieuwe inzichten in de rechtspraak. De financiële gevolgen daarvan zijn moeilijk te overzien. Voor een deel zullen zij de schade niet kunnen afwentelen op verzekeraars. Beroepsaansprakelijkheid wordt immers veelal 4.36.2 verzekerd op claims made-basis.[48] Geheel ongewis is of verzekeraars bereid zijn dit soort risico's te blijven dekken. Zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan brengt dat mee dat beroepsbeoefenaren die ermee stoppen (of hun nabestaanden) gehouden zijn, zo mogelijk, gedurende twintig jaar de verzekering voort te zetten. Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat er op het stuk van verzekeringsdekkingen de laatste jaren nogal wat is veranderd. Toen de huidige verjaringsregeling werd ontworpen kon er — kort gezegd — van worden uitgegaan dat dekking bestond voor aansprakelijkheid 4.36.3 die verband hield met in het verleden voorgevallen feiten. Sinds de introductie op ruime schaal van claims made-dekkingen is dat beeld verstoord.[49] Mij dunkt dat daarmee bij de interpretatie van art. 3:310 BW rekening mag worden gehouden. Het probleem is intussen allerminst beperkt tot beroepsaansprakelijkheid. Iedere vorm van 4.37 aansprakelijkheid wordt erdoor beroerd. Daarvoor geldt het voorafgaande mutatis mutandis. Heel in het bijzonder bij long tailschades kan dat te zijner tijd nachtmerries veroorzaken. [50] In de meeste gevallen is er ten minste nog het vangnet van de lange verjaringstermijn. Ook dat vangnet ontbreekt bij schade als bedoeld in art. 3:310 lid 5 BW. Zeker wanneer wordt 4.38 uitgegaan van de hierboven geciteerde opvatting van Snijders — die internationaal betrekkelijk gemeengoed is — betekent zulks dat deze categorie benadeelden ten eeuwigen dage zouden kunnen profiteren van vernieuwingen in de rechtspraak. Geheel conform de trend van de rechtspraak van de afgelopen tijd heeft ook de billijkheid een preponderante plaats gekregen in het verjaringsdenken.[51] Billijkheid werkt evenwel zelden 4.39 een kant op. Het is ook een eis van billijkheid dat de belangen van slachtoffers niet zonder meer en steeds zegevieren ten koste van soms even gerechtvaardigde — in voorkomende gevallen zelfs klemmender — belangen van laedentes.[52] Mijn onheilstocht langs de gevolgen van het omarmen van de door Bosman bepleite benadering sluit ik af door terug te keren naar kwesties als de onderhavige. Bosman heeft onderkend dat het niet meer mogelijk was alsnog aan te kloppen bij de bedrijfsvereniging. Weliswaar was te haren opzichte het al genoemde verjaringswetje van 1924, Stb. 482 niet 4.40 van toepassing en gold dus het regime van art. 3:310 BW[53], maar de rente was niet aangezegd. Bedrijfsverenigingen ontspringen in dit soort gevallen dus de dans. De rekeningen komen dan terecht bij de advocaten, indien deze aansprakelijk zouden zijn. De vraag of zij dat zijn, laat ik uitdrukkelijk rusten. Dat is misschien maar beter ook. Wanneer men aanneemt — zoals ik om alle hierboven genoemde redenen dus niet doe — dat subjectieve bekendheid van de benadeelde met zijn juridische positie vereist is, ligt m.i. niet voor de hand aan te sluiten bij (de publicatie van) rechterlijke uitspraken. Een doorsnee 4.41 justitiabele (en veel juristen) lezen deze nu eenmaal niet. Dan zouden vorderingen tegen bedrijfsverenigingen (en zo vele andere instellingen) uit de tachtiger jaren van de vorige eeuw in talloos veel gevallen nog niet zijn verjaard. Inde lacrimae. 4.42

Op grond van al het bovenstaande is de conclusie m.i. onvermijdelijk dat de vordering van Bosman is verjaard. De uitkomst waartoe het Hof is gekomen is dan ook juist.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Naar boven Auteur: C.E. du Perron

113

In HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas gaat lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. In het hier geannoteerde arrest verfijnt de Raad die regel voor het geval dat sprake is van rechtsdwaling. Als de benadeelde niet in staat was een vordering tot schadevergoeding in te stellen doordat hij niet bekend was met de rechtsregels die aan die vordering ten grondslag zouden moeten liggen, gaat de verjaringstermijn desondanks lopen. De Hoge Raad geeft daarvoor vier argumenten: (1) in het algemeen geldt met het oog op een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling niet kan worden aanvaard; (2) het slagen van een beroep op rechtsdwaling zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij eenieder aanwezig is; (3) het zou in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint; (4) de billijkheid staat eraan in de weg dat de benadeelde zonder hinder van de verjaringstermijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Bij de waardering van deze argumenten moet worden bedacht dat de regel dat rechtsdwaling niet in de weg staat aan het gaan lopen van de verjaringstermijn voor twee typen gevallen relevant is. Het eerste type is het geval dat het recht tussen het bekend worden van de relevante feiten en het uiteindelijk instellen van de vordering niet relevant is gewijzigd. Het tweede type is het geval dat het recht tussen het bekend worden van de relevante feiten en het uiteindelijk instellen van de vordering wel relevant is gewijzigd, althans — om de fictie dat de Hoge Raad het recht niet verandert maar slechts achteraf vaststelt hoe het vroeger was in ere te houden — dat sprake is van een ‘veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade’. In het eerste type gevallen — geen verandering (van inzicht) — doet het vierde argument niet ter zake: de benadeelde kan immers niet beter worden van de omstandigheid dat hij de vordering door rechtsdwaling pas na verloop van tijd heeft ingesteld. Hij had de vordering immers met evenveel kans op succes meteen kunnen instellen. Het tweede argument spreekt ook niet aan: men kan tenslotte met evenveel, zo niet meer, recht betogen dat de ongelijkheid in rechtskennis juist wordt gecompenseerd doordat degene die niet van zijn juridische positie op de hoogte is langer mag wachten met het instellen van zijn vordering dan iemand die zijn rechtspositie wel direct kan doorgronden en dus direct in staat is een vordering in te stellen. Dragend zijn dus het eerste en het derde argument. Zij brengen in wezen mee dat op de benadeelde in het belang van de veroorzaker een onderzoeksplicht rust naar zijn juridische positie. Een lastige vraag daarbij is wat tot ‘het recht’ moet worden gerekend. Gedragsnormen die gelden binnen een bepaalde beroepsgroep zonder dat hun bestaan voor buitenstaanders evident is (bijvoorbeeld een op medische inzichten berustende gedragsnorm dat bij bepaalde symptomen een bepaalde test moet worden uitgevoerd) zouden mijns inziens, waar het om de verjaringstermijn gaat, tot de feiten moeten worden gerekend en niet tot het recht. De benadeelde die pas na zeven jaar ontdekt dat zijn schade voorkomen had kunnen worden als de naar medische inzichten vereiste test was uitgevoerd, kan dan niet worden tegengeworpen dat hij de gedragsnorm, inhoudende dat deze test behoorde te worden uitgevoerd, had moeten kennen, ook niet als hij van het bestaan van de test als zodanig wel op de hoogte was. Als geen sprake is van wijziging van (het inzicht in) het recht, is de regel dat de termijn ondanks rechtsdwaling gaat lopen niet aanvaardbaar wanneer het gaat om een vordering van de benadeelde tegen zijn voormalige rechtshulpverlener gebaseerd op de omstandigheid dat achteraf is gebleken dat de rechtshulpverlener de benadeelde onjuist heeft geadviseerd of inhoudelijk slecht heeft bijgestaan. Het lag in dit type gevallen immers juist op de weg van de rechtshulpverlener de benadeelde voor te lichten over diens rechtspositie. Hier moet mijns inziens de in mijn noot onder HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 genoemde rechtspraak over aan de debiteur toe te rekenen omstandigheden die het instellen van de vordering verhinderen haar betekenis behouden: zodanige rechtsdwaling dient voor rekening van de aansprakelijke rechtshulpverlener te komen. Geheel anders liggen de zaken in het tweede type geval, waarin de (inzichten in de) relevante rechtsregels wel zijn gewijzigd tussen (het bekend worden van) de relevante feiten en het uiteindelijk instellen van de vordering. In dit type gevallen zou de benadeelde van talmen profiteren: door langer te wachten kan hij zich beroepen op de voor hem gunstige ontwikkeling in het recht of de inzichten daarin. Vooral het vierde argument van de Hoge Raad spreekt dan aan: het is redelijk noch billijk dat de benadeelde kan profiteren van de wijziging in (de inzichten in) het recht gedurende de tijd, ten laste van de aansprakelijke persoon, die zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Bedacht moet evenwel worden dat het probleem hier niet zozeer in de verjaringsregeling zit, maar in de terugwerkende kracht van rechtsoordelen, in het bijzonder die van de Hoge Raad en andere hoogste rechtscolleges, in het algemeen: zou de verjaringstermijn immers door een andere oorzaak (bijvoorbeeld onvoldoende bekendheid met de schade) niet zijn

114

gaan lopen, of zou het nieuwe rechtsoordeel van de Hoge Raad binnen vijf jaar na het begin van de verjaringstermijn zijn gekomen, dan had de benadeelde wel van de wijziging van (inzicht over) het recht kunnen profiteren, terwijl dan nog steeds geldt dat de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Dit probleem is alleen op te lossen door, indien de Hoge Raad werkelijk met nieuwe normen of inzichten komt en niet vaststelt hoe de normen vroeger al waren, het gedrag in het verleden naar de maatstaven uit het verleden te meten. Zie hierover de conclusie van A-G Spier voor het hier besproken arrest en zeer uitgebreid O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterl?k overgangsrecht: een verhandeling over de terugwerkende kracht van rechtspraak, de rechtsdwaling en de democratische rechtsvindingsleer, Kluwer 2001. De benadering van het hof in het arrest a quo, waarin de vordering werd afgewezen op de inhoudelijke grond dat naar de destijds geldende inzichten geen sprake was van een beroepsfout, is dan ook bevredigender dan de verjaringsbenadering van de Hoge Raad. Het gaat het bestek van deze noot te buiten om in te gaan op de inhoudelijke juistheid van het oordeel van het hof. De toepassing van de destijds geldende beroepsnormen zou naar mijn oordeel voor de beroepsbeoefenaar in kwestie niet altijd gunstig behoeven uit te pakken. Een voorbeeld biedt de casus van HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114, waarin het onder meer ging om de aansprakelijkheid van een arts voor een (veronderstelde) (post-)operatiefout en om de aansprakelijkheid van de voormalige advocaat van de benadeelde voor het niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering tegen de arts. De feitenrechters oordeelden in die zaak, op grond van de verjaringsregels zoals die golden vóór HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112, dat de vordering tegen de arts was verjaard omdat de benadeelde bekend was met de aansprakelijke persoon en de schade. Stel dat deze uitspraken onherroepelijk zouden zijn geworden omdat het naar de toenmalige inzichten geen zin leek te hebben daartegen verder beroep in te stellen, zou dan de voormalige advocaat van de benadeelde aan zijn eventuele aansprakelijkheid moeten kunnen ontkomen doordat de Hoge Raad — achteraf — tot een andere verjaringsregel komt waardoor de toenmalige stuitingsnorm achterhaald wordt? Mijns inziens dient ook in dergelijke gevallen de advocaat te worden beoordeeld naar de destijds geldende normen. Was het toen gebruikelijk om in dergelijke zaken de verjaring te stuiten, omdat men destijds aannam dat de verjaring eerder ging lopen dan thans, na de uitspraak van de Hoge Raad, duidelijk is — of dat zo was, heb ik niet kunnen vaststellen — dan dient de betrokken advocaat mijns inziens verantwoordelijk te blijven voor de schade van zijn voormalige cliënt. Het is in een dergelijk geval billijker dat de, achteraf bezien onjuiste, verjaringsoordelen van de feitenrechters voor rekening van de advocaat komen, dan voor die van de cliënt. Advocaten (en anderen) mogen verlangen dat hun handelen in het verleden niet naar de huidige maatstaven gemeten wordt, cliënten mogen verlangen dat hun advocaat niet vrijuit gaat omdat wat vroeger nodig was dat thans niet meer is. Vanzelfsprekend ontbreekt aansprakelijkheid van de advocaat indien het oordeel van de Hoge Raad nog op tijd komt om de vordering tegen de arts van verjaring te redden: het handelen van de advocaat was dan — gegeven de geschetste hypothetische uitgangspunten — nog steeds onzorgvuldig, gemeten naar de normen van destijds, maar de nieuwe regel verhindert dat daardoor schade ontstaat. C.E. du Perron Voetnoten Voetnoten [1]

Zie daarover de diepgravende dissertatie van O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht.

[2] NTBR 2003 blz. 410 m.k.' Snijders slaat evenwel, met alle respect, door wanneer hij stelt dat het voor de hand ligt dat 'alle reeds bestaande of toekomstige geschillen die in het verleden voorgevallen feiten [3] betreffen' worden beheerst door de nieuwe regel. Vermoedelijk bedoelt hij 'alle' — waarin een onbeperkte terugwerkende kracht besloten ligt — niet zo letterlijk als hij het formuleert. In gelijke zin O.A. Haazen, a.w. blz. 8 noot 19. Op dit aspect werd ook gewezen in mijn conclusie voor HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 onder 3.31.2. Uw Raad heeft de door mij bepleite afdoening van de klachten niet gevolgd. Daaruit kan m.i. evenwel niet worden afgeleid [4] dat hij ongevoelig is voor dit argument. Veeleer kan worden aangenomen dat Uw Raad dergelijke problemen niet voorzag als gevolg van de in het arrest geformuleerde regel. Die veronderstelde gedachte lijkt mij in haar algemeenheid niet onjuist. Zie daarover in algemene zin Onrechtmatige Daad VI.1 (Huijgen); zie specifiek over advocaten [5] Onrechtmatige Daad VI.2 (Huijgen) nr 30 e.v. Naar de gevleugelde woorden van Du Perron moet nog worden bedacht als de praktijk fout is, dat 'jammer [is] voor de praktijk' (Bb 1997

115

blz. 206). Uit het dossier blijkt niet precies wanneer dat gebeurd is. Wel is als prod. 3 bij cva een brief d.d. 8 januari 1999 van Bosman aan Golstein in het geding gebracht. Deze brief zou echter een [6] (vergelijkbaar) geschil over wettelijke rente tussen Golstein en Bosmans echtgenote betreffen; zie cva sub 20. In dat geschil zou Golstein op 22 november 1996 aansprakelijk zijn gesteld; zie mva sub 13a. [7] Bedoeld is: bij de sociale verzekeringsrechter. Dat is niet geheel duidelijk. Immers heeft het Hof niet vastgesteld, maar heeft het slechts veronderstellenderwijs aangenomen, dat de redenering van de Rechtbank onjuist was (rov. [8] 4.6). Het Hof is voor een ander anker gaan liggen dat eveneens leidde tot ontzegging van de vordering. [9] Zie art. 3:332 BW en Asser-Hartkamp 4–I (2004) nr. 655. Dat blijkt ook duidelijk uit de s.t. van mr Garretsen onder 2.7 en 2.8.

[10]

[11] In vergelijkbare zin J.L. Smeehuijzen, TVP 2004 blz. 27. [12] In vergelijkbare zin mijn conclusie voor HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 onder 3.28.2. [13] HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721 CJHB. [14] HR 23 mei 1986, NJ 1987, 482 CJHB. [15]

Zie nader Asser-Hartkamp III (2002) nr 224a en Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2003) Hartlief nr 155.

[16] In werkelijkheid is het allerminst merkwaardig; zie onder 1.3. [17]

Zie nader, ook voor andere voorbeelden, mijn NJV-preadvies 1996 blz. 227 e.v. en Haazen, a.w. o.m blz. 3 e.v., 355 e.v. en 637 e.v.

[18] Zie onder 1.1.2. Per 1 februari 2004 is een nieuw vijfde lid aan art. 3:310 toegevoegd. Deze bepaling is i.c. niet relevant omdat zij op vorderingen tot vergoeding van personenschade ziet. Bovendien is [19] zij niet van toepassing op vorderingen die vóór haar inwerkingtreding zijn ontstaan (art. 119B Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek). Een enkele noot-schrijver blijkt zich erover te verbazen wanneer een A-G zich baseert op een arrest van de Hoge Raad wanneer dat niet (geheel) strookt met zijn eerdere conclusie (bijv. [20] N. Lavrijssen, AV&S 2004 blz. 123 m.k.). Zelf vind ik het niet merkwaardig om beroep te doen op rechtspraak van de Hoge Raad waaraan nu eenmaal meer betekenis toekomt dan aan een conclusie die niet (geheel) wordt gevolgd. O.m. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord) rov. 3.4.2 en 3.4.4, HR 20 [21] april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2–3.4.3, HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 rov. 3.4.2 en HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 rov. 3.4. [22] HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/Rensink). [23] HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 rov. 3.4.4 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 HJS rov. 3.4.2. [24]

HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169; in gelijke zin HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37 rov. 3.9.

[25]

Volgens Hartlief is niet geheel duidelijk op welke literatuur nauwkeurig wordt gedoeld, terwijl deze in verschillende richtingen wees: AA 2004 blz. 270.'

[26]

In gelijke zin o.m. J.L. Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004) blz. 253 en T. Hartlief, AA 2004 blz. 271.

[27] Rov. 3.4 in fine.' [28] Rov. 3.5. [29] HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37. Zie mijn conclusie voor HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 onder 4.29.3–4.40; de kwestie wordt daar mede in verband gebracht met het declaratoire karakter van rechtspraak. Ook onder 4.65.2 komt de kwestie aan bod. Ook in mijn conclusie voor HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, [30] 169 onder 3.18, 3.30–3.33 wordt uitvoerig op deze materie ingegaan; in beide conclusies worden ook verdere vindplaatsen genoemd. Ook in Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (2003) nr 335 blz. 338 wordt de in de tekst verdedigde opvatting bepleit. [31] HR 24 mei 2002, NJ 2003, 268 rov. 3.4. Eenzelfde beslissing is te vinden in HR 24 mei 2002,

116

NJ 2003, 269 TK. Anders dan in de zaak Van Hout/Staat werd het verjaringsregime in deze zaak beheerst door het beruchte, in 1992 afgeschafte, verjaringswetje van 1924. [32]

Ook J.L. Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004) blz. 255 noot 14 verwijst in deze context naar dit arrest.

[33]

J.L. Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004) blz. 251 e.v.; zie, vóór het arrest, WPNR 6549 (2003) blz. 759 e.v. en WPNR 6550 (2003), blz 781 e.v.

[34] WPNR 6572 (2004) blz. 255–256; in sterk verkorte zin ook in TVP 2004 blz. 28. [35] AV&S 2003 blz. 149 r.k. [36] AA 2004 blz. 274. [37] Zie Asser-Hartkamp II (2001) nr 196 en III (2002) nr 79. [38] Zie het citaat onder 1.1.2 en voor concrete voorbeelden 4.12.-4.14. [39] HR 17 november 1997, NJ 1998, 508 JBMV en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603. [40]

Zie nader de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603 met name onder 10.

[41] Noot onder 3.' [42] In gelijke zin bijv. C.E. du Perron, Bb 1997 blz. 206. [43] Onder 4 en 5. [44] Deze stelling vindt steun bij R.Ph. Elzas, AV&S 2003 blz. 216 l.k. [45] Bb 1997 blz. 206.' [46]

De oude regeling van art. 1286 BW gold tot 1 januari 1992. Tot maximaal 20 jaar nadien zouden dan claims kunnen worden ingesteld op basis van voordien foutieve aanzeggingen.

Zie recentelijk bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123; zie verder A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 118 e.v. De vraag is gewettigd of de betrekkelijk strenge normen voor deze tak [47] van aansprakelijkheid wel goed spoort met sommige ontwikkelingen elders in het privaatrecht. Het voert te ver dat hier verder uit te werken. Zie nader J. Spier in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 345 e.v. [48]

Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims madegrondslag blz. 36.

[49]

Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims madegrondslag en J. Spier, Schade en loss occurrence-verzekeringen.

[50]

Zie nader mijn conclusie voor HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 onder 3.33 met vindplaatsen.

[51]

HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 rov. 3.4.

[52] Vgl. C.J.H. Brunner, RM Themis 2001 blz. 244. [53] Voor zover de vordering althans op 1 januari 1993 niet al was verjaard.

117

LJN: BJ4850, Hoge Raad , 07/13351 Datum uitspraak: 09-10-2009 Datum publicatie: 09-10-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Borgstelling. Daadwerkelijk bekend met schade. Verjaringstermijn van 5 jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Stuiting. Maatstaf (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 en HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113). Bekendheid met kans op schade niet voldoende. Vindplaats(en):

NJ 2012, 193 m. nt. C.E. du Perron NJB 2009, 1865 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1153

Uitspraak 9 oktober 2009 Eerste Kamer 07/13351 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE STADSKANAAL, zetelende te Stadskanaal, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen VB DELOITTE & TOUCHE B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de gemeente en Deloitte & Touche. 1. Het geding in feitelijke instanties De gemeente heeft bij exploot van 3 februari 2004 Deloitte & Touche gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd, kort gezegd, Deloitte & Touche te veroordelen aan de gemeente te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 411.820,02, met rente en kosten, alsmede een bedrag van â&#x201A;Ź 46.816,-- als gemiste proceskostenveroordeling, met rente en kosten. Deloitte & Touche heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 23 november 2005 de vordering van de gemeente toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Deloitte & Touche hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente alsnog afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Deloitte & Touche heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

118

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.21. 3.2 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. De gemeente heeft zich in het kader van haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van het recreatieproject 'het Pagedal' borg gesteld voor schulden van Pagecentrum B.V. en wel tot ten hoogste 50% van de pro resto hoofdsom van het door de ING Bank (hierna: de bank) aan deze B.V. verstrekte krediet van (per saldo) ƒ 11.000.000,--. Nadat de bank de gemeente onder deze 'kredietgarantie' had aangesproken, is tussen de gemeente en de bank in twee instanties geprocedeerd over onder meer de vraag of de gemeente borg zou staan voor de onbetaald gebleven hoofdsom vóór dan wel slechts na aftrek van de opbrengst van zekerheden van de bank. Het gerechtshof, dat de gemeente niet geslaagd achtte in het bewijs van haar stelling dat partijen hadden bedoeld dat eerst de zekerheden moesten worden uitgewonnen, heeft de gemeente bij onherroepelijk geworden arrest van 17 april 2002 veroordeeld tot betaling aan de bank van € 289.007,14, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Voordien, op 26 januari 2001, had de gemeente [betrokkene 1], die als medewerker van Deloitte & Touche (waarvan het betrokken onderdeel destijds VB Advies was geheten) de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van het door Pagecentrum B.V. geëxploiteerde project had geadviseerd en de gemeente bij alle onderhandelingen met de bank over de financiering van het project en de 'kredietgarantie' had vertegenwoordigd, al laten weten dat hij voor door de gemeente geleden schade aansprakelijk werd gehouden indien de procedure bij het gerechtshof voor de gemeente negatief mocht aflopen. Deze aansprakelijkstelling is erop gebaseerd dat in dat geval zou vaststaan dat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen voordat een beroep op de borgtocht kon worden gedaan, althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen. 3.3 Overeenkomstig de vorderingen van de gemeente heeft in eerste aanleg de rechtbank Deloitte & Touche veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 289.007,14, vermeerderd met rente en kosten. Voorzover thans van belang, heeft Deloitte & Touche in eerste aanleg vergeefs het verweer gevoerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen uiterlijk daags na 22 januari 1996, toen de borgtocht schriftelijk werd ingeroepen, en dat de vordering is verjaard omdat de eerste stuitingshandeling meer dan vijf jaar nadien (op 26 januari 2001) werd verricht. 3.4 Het hof heeft in hoger beroep het beroep op verjaring gehonoreerd en daartoe het volgende overwogen. "4. Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijk verband tussen die fout en de schade bekend is geworden. 5. Dat in deze zaak de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996, zoals de rechtbank heeft overwogen, staat tussen partijen niet (althans niet langer) ter discussie. 6. De vraag dient vervolgens te worden beantwoord of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche aanvoert, de gemeente op het moment dat de schade ontstond met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Die vragen beantwoordt het hof als volgt. 7. Naar aanleiding van een offerte van de bank en de daarop door deze gegeven uitleg van de term 'premier risque' heeft naar zeggen van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen haarzelf en VB Advies (in de persoon van [betrokkene 1]) omtrent de strekking van die term. De gemeente zegt VB Advies toen te hebben laten weten dat de hypotheekrechten en de pandrechten eerst moesten worden uitgewonnen als het mis zou gaan; de opbrengsten daarvan zouden dan op de hoofdsom

119

van de middellange lening in mindering moeten worden gebracht alvorens de gemeente zou kunnen worden aangesproken tot betaling van 50% van het dan nog resterende tekort. In het vertrouwen dat zulks in de formulering van de 'kredietgarantie' besloten lag, is deze namens de gemeente getekend. Dat gebeurde in 1992 en vervolgens, ter vervanging van de oude, in 1994. Vast staat dat de bank de gemeente daarna voor het eerst begin december 1995 (mondeling) onder de kredietgarantie heeft aangesproken. In een brief van 5 december 1995 heeft zij de gemeente meegedeeld de hiervoor besproken zienswijze van de gemeente niet te delen omdat de tekst van de kredietgarantie daar geen ruimte voor zou laten. Een maand later, in een advies aan de gemeente van 5 januari 1996, heeft notaris mr. Dijkstra opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum BV moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar vóór het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard, althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. Dijkstra wijst er in zijn advies op dat dit bewijs moeilijk te leveren zal zijn. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente zich geheel en uitsluitend baseerde op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In een eveneens aan de gemeente gericht advies van 10 januari 1996 kwam ook advocaat mr. Brouwer tot de conclusie dat de bank de gemeente op grond van de tekst van de kredietgarantie tot een bedrag van ƒ 5.500.000,-- kon aanspreken. 8. Dit alles speelde zich af voordat de bank de borgtocht op 22 januari 1996 schriftelijk inriep. Het was de gemeente toen dus reeds duidelijk welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf, en het was de gemeente ook bekend dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. In de woorden van de gemeente zelf, sprong op dat moment in het oog dat de bank ervan uitging dat zij op dat moment reeds ƒ 5.500.000,-- zou kunnen vorderen van de gemeente. De toevoeging van de gemeente dat zij er op haar beurt 'evident' vanuit ging dat de bank eerst de zakelijke zekerheden diende uit te winnen en pas daarna de gemeente zou kunnen aanspreken, is in het licht van het voorgaande niet houdbaar. De conclusie dient dan ook te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was. 9. Dat het de gemeente eveneens bekend was dat die schade werd veroorzaakt door een fout van een haar bekende aansprakelijke persoon, volgt uit hetgeen zij daaromtrent zelf aanvoert: [betrokkene 1] heeft de gemeente bij alle onderhandelingen vertegenwoordigd en heeft, in de wetenschap dat de gemeente de borgtocht enkel wilde aangaan onder het beding dat de bank eerst haar zekerheden zou uitwinnen, de gemeente voorafgaand aan het ondertekenen van de kredietgarantie meegedeeld dat deze de door de gemeente voorgestane strekking had. 10. De gemeente stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande pas na het tweede tussenarrest van 18 oktober 2000 van dit hof in de procedure tussen haar en de bank daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen (thans) Deloitte & Touche in te stellen, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag doordat de verklaring die [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken aan de gemeente had afgelegd over hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn, althans dat het hof die verklaring niet als juist zou aannemen. Dit betoog wordt verworpen, aangezien een onjuiste inschatting van het procesrisico dat de gemeente liep in de uiteindelijk door de bank tegen haar geëntameerde procedure niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd. 11. De grief treft doel, nu ook voor het overige niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op enig moment na de dag, volgend op die waarop de bank de gemeente schriftelijk onder de kredietgarantie had aangesproken. 12. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vordering die de gemeente stelt te hebben op Deloitte & Touche reeds was verjaard op het moment dat de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche) liet weten hem aansprakelijk te zullen houden indien de op dat moment lopende procedure tussen de bank en de gemeente voor deze laatste ongunstig zou aflopen (de brief van 26 januari 2001)." 3.5 Het middel, dat uiteenvalt in acht onderdelen, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 7 tot en met 12 van het hof. 3.6 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart

120

door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. (HR 24 januari 2003, nr. C07/011, LJN AF0694, NJ 2003, 300). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, nr, C02/288, LJN AN8903, NJ 2006, 113). 3.7 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn, hiervoor geciteerde, overwegingen heeft miskend dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat de gemeente daadwerkelijk bekend is met de schade. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet miskend, maar in zijn overwegingen ervan blijk gegeven te hebben onderzocht of de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen en daartoe beoordeeld of de gemeente in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk bekend was met de ontstane schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. 3.8.1 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de gevorderde schade bekend was (rov. 7 en 8) met de klacht dat de door het hof gegeven motivering dat oordeel niet kan dragen. Daartoe wordt aangevoerd dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank gevoerde discussie over de uitleg van de 'kredietgarantie' niet (zonder meer) meebrengt dat bij de gemeente al een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade bestond om in de verhouding tussen de gemeente en Deloitte & Touche (althans [betrokkene 1]) te concluderen dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de in rov. 7 genoemde juridische adviezen - waarin de betrokken juristen hun visie hebben gegeven op basis van de tekst van de 'kredietgarantie' - doorslaggevend belang heeft toegekend, nu het standpunt van de gemeente niet alleen op de tekst van de 'kredietgarantie' was gebaseerd, maar ook op de mededelingen van [betrokkene 1] waaruit de gemeente heeft opgemaakt dat de door haar voorgestane uitleg zou blijken uit de verklaringen en gedragingen van de bank en de gemeente ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Onderdeel 4 klaagt over de onduidelijkheid van de betekenis die het hof heeft toegekend aan het in rov. 8 vermelde 'bewijsrisico'. Onderdeel 5 verwijt het hof onder meer dat het zijn oordeel in rov. 7 tot en met 10 niet toereikend heeft gemotiveerd, nu de redenering van het hof berust op hetgeen de gemeente achteraf had moeten weten en niet op haar daadwerkelijke bekendheid met de schade. Onderdeel 6 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat de gemeente ermee bekend was dat de schade werd veroorzaakt door een fout van [betrokkene 1] (rov. 9) onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.8.2 De door het hof in de bestreden overwegingen in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kunnen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel dragen dat ten laatste op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. De door het hof vermelde omstandigheden kunnen de gevolgtrekking wettigen dat de gemeente op die datum ervan op de hoogte was dat de bank zich op het standpunt stelde dat zij de gemeente onder de 'kredietgarantie' kon aanspreken voor, kort gezegd, de helft van de onbetaald gebleven hoofdsom v贸贸r aftrek van de opbrengst van zekerheden, dat de gemeente wist dat de bank de andersluidende zienswijze van de gemeente - die was gebaseerd op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen - niet deelde omdat de tekst van het beding daarvoor volgens de bank geen ruimte zou laten, dat de gemeente op grond van juridische adviezen ervan kennis droeg dat de tekst van de 'kredietgarantie' het standpunt van de bank kon rechtvaardigen en dat de gemeente ermee bekend was dat zij zich naar de mening van een van haar juridisch adviseurs niet erop kon beroepen dat de bank eerst de zekerheden moest uitwinnen, tenzij de bank aantoonbaar anders zou hebben verklaard, althans de gemeente

121

dat zou hebben begrepen en ook zou hebben mogen begrijpen, welk bewijs moeilijk te leveren zou zijn. Uit die omstandigheden kan evenwel niet worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank omtrent hetgeen tussen haar en de gemeente, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], met betrekking tot de 'kredietgarantie' was overeengekomen juist was op de grond dat de door [betrokkene 1] aan de gemeente gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen en van de betekenis die dienovereenkomstig aan de schriftelijke 'kredietgarantie' moest worden gegeven onjuist was. Dat de gemeente op het moment van het inroepen van de 'kredietgarantie' ervan op de hoogte was dat de thans gevorderde schade per die datum zou blijken te zijn ontstaan indien haar uitleg van het overeengekomene onjuist zou blijken, betekent nog niet dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade - dus met meer dan een kans op schade -, juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van haar ongelijk in het geschil met de bank. Dat de gemeente wist dat de tekst van de 'kredietgarantie' het standpunt van de bank ondersteunde en wist dat zij een (bewijs)risico liep als zij de door haar voorgestane uitleg in rechte zou willen verdedigen, kan nog niet meebrengen dat de gemeente ten tijde van het inroepen van de 'kredietgarantie' voldoende zekerheid had verkregen dat het risico dat de door [betrokkene 1] gegeven lezing onjuist was, zich zou verwezenlijken en de schade het gevolg was van het tekortschieten van [betrokkene 1] in de uitvoering van de hem door de gemeente verleende opdracht. 3.8.3 De klachten treffen doel. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 augustus 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Deloitte & Touche in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op â&#x201A;Ź 6.068,03 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.

Conclusie 07/13351 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 10 juli 2009 Conclusie inzake: de gemeente Stadskanaal tegen VB Deloitte & Touche B.V. Deze zaak heeft betrekking op het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip 'bekendheid' met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 3:310 BW). 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): Eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) was vanaf 1986 betrokken bij de ontwikkeling van het recreatieproject 'het Pagedal'. De exploitant van het project was Pagecentrum B.V. In deze B.V. participeerden private partijen. Via de Stichting Pagecentrum nam ook de gemeente deel aan bedoelde B.V.; de hierna te noemen [betrokkene 1] was bestuurslid (voorzitter) van deze stichting 'namens' de gemeente.

122

1.2 Verweerster in cassatie, VB Accountantskantoor, thans geheten VB Deloitte & Touche B.V. (hierna: Deloitte & Touche), richtte zich met name op dienstverlening aan overheden, mede omvattende advisering op het vlak van planontwikkeling en financieringen. VB Advies, een onderdeel van VB Accountantskantoor, heeft de gemeente aangeboden haar aangaande 'het Pagedal' te adviseren "inzake een breed scala van aandachtspunten welke de gemeente regarderen bij de ontwikkeling van het recreatieproject", aldus een offerte aan de gemeente van 23 oktober 1989. In bedoeld stuk werd aangegeven dat de centrale functionaris [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) zou zijn, waarop volgde: "deze zal daarbij worden bijgestaan door een of meer andere adviseurs van VB Advies, dit is afhankelijk van de benodigde specialisaties." De gemeente heeft nadien VB Advies opdracht gegeven om werkzaamheden voor haar te verrichten. [Betrokkene 1] heeft met zijn organisatie vervolgens meerdere activiteiten ontplooid wat betreft de ontwikkeling van het recreatieproject; in de loop der jaren werd tot een totaalbedrag van ruim f 230.000 door VB Advies/Deloitte & Touche aan de gemeente in rekening gebracht. In een brief van 7 januari 1991 aan het Ministerie van VWS, betreffende verantwoording van beschikbaar gestelde subsidie, berichtte [betrokkene 1]: "Zoals geschreven bevindt de ontwikkeling van het clusterproject 'het Pagecentrum' zich momenteel in de eindfase. Op korte termijn dient duidelijk te worden of het onderhavige project gefinancierd kan worden. Hieraan vooraf zijn door alle bij deze Public Private Partnership (PPP) betrokken partijen vele inspanningen verricht. Onzerzijds hebben deze onder andere bestaan uit: (...) - het beoordelen en redigeren van de twee benodigde erfpachtovereenkomsten; - de fiscaal-juridische beoordeling van de consequenties voor de gemeente Stadskanaal." 1.3 Bij alle onderhandelingen met de toenmalige NMB Bank, thans ING Bank (hierna: de bank) over de financiering van het project en de nader te bespreken borgstelling ('kredietgarantie') werd de gemeente vertegenwoordigd door [betrokkene 1]; bij meerdere bijeenkomsten werd [betrokkene 1] vergezeld door andere vertegenwoordigers van de gemeente (de wethouder, hoge ambtenaren met financiĂŤle deskundigheid). [Betrokkene 1] was de contactpersoon van de gemeente voor de bank. [Betrokkene 1] is met enkele locale bankfunctionarissen naar het hoofdkantoor van de bank te Amsterdam gegaan om daar nadere toelichting te verschaffen. De bank bleek eind 1991/begin 1992 bereid een financiering te verstrekken ten bedrage van f 9.500.000, waarvan f 8.000.000 als middellang krediet en f 1.500.000 als rekening courantfaciliteit, mits de gemeente zich garant zou stellen. 1.4 Aangaande de financiering van 'het Pagedal' verlangde de bank dat de gemeente mede risico zou dragen. Uitgangspunt voor de gemeente was dat zij slechts garant wilde staan voor 50% van het tekort dat eventueel zou resteren nadat de opbrengst van de zakelijke zekerheden op de hoofdsom van het middellange krediet in mindering was gebracht; de gemeente wenste niet in te staan voor het rekening courant-krediet en ook niet voor eventuele rente betreffende de middellange lening. Aan [betrokkene 1] is verzocht dit aldus met de bank te bespreken. 1.5 In een offerte d.d. 29 januari 1992 schreef de bank vervolgens: "Als zekerheid voor de te verstrekken financieringen zal gelden: garantiestelling door de gemeente Stadskanaal voor rente en aflossing m.b.t. de langjarige lening van f 8.000.000 ter grootte van 50% van de pro resto hoofdsom. Deze garantie dient een premier risque karakter te dragen." 1.6 Desgevraagd gaf de bank bij schrijven van 5 februari 1992 aan [betrokkene 1] nadere toelichting op de gebruikte term 'premier risque'. De bank schreef: "Voor de door de gemeente Stadskanaal te stellen garantie geldt, zoals vermeld in onze offerte, een premier risque clausule. Dit wil zeggen dat bij eventuele discontinuĂŻteit van het project c.q. kredietopzegging door de bank, het op dat moment geldende garantiebedrag (50% van de proresto hoofdsom op dat moment) terstond opeisbaar is." 1.7 De bank presenteerde nadien aan de gemeente de navolgende concept-tekst:

123

"KREDIETGARANTIE De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor: Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) te vermeerderen met 50% van de rente en kosten over voornoemde faciliteit, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit." 1.8 Nadat zijdens de gemeente bezwaar was gemaakt tegen de clausule met betrekking tot de rente en kosten, legde de bank aan de gemeente de volgende tekst voor: "KREDIETGARANTIE De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor: Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 8.000.000,- (zegge: acht miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit." Volgens mededeling van [betrokkene 1] aan de gemeente voldeed de garantie aldus aan de voorwaarden van de gemeente. Op basis van deze tekst heeft de gemeente zich borg gesteld. 1.9 Bij gelegenheid van de verhoging van de kredietfaciliteit van de bank aan de hoofdschuldenaar in 1994, is op 3 maart 1994 een nieuwe 'kredietgarantie' opgemaakt, ter vervanging van het eerdere stuk. De tekst daarvan was - behalve de hoofdsom - gelijkluidend aan de borgstellingsovereenkomst uit 1992: "KREDIETGARANTIE De Gemeente Stadskanaal (...) stelt zich hierbij (...) tot borg voor: Pagecentrum B.V., gevestigd te Stadskanaal, hierna te noemen 'de hoofdschuldenaar', tot een bedrag van ten hoogste 50% (zegge: vijftig procent) van de pro resto hoofdsom van het door de bank verstrekte middellang krediet, bij verlening in hoofdsom groot fl. 11.000.000,- (zegge: elf miljoen gulden), (...) zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn of worden uit hoofde van voornoemde faciliteit." 1.10 Op 19 januari 1996 is een dochtervennootschap (fungerend als werkmaatschappij) van Pagecentrum B.V. in staat van faillissement verklaard. De bank heeft om die reden de kredietverlening aan die dochter, aan Pagecentrum B.V. en aan een andere dochtervennootschap (eveneens een werkmaatschappij) opgezegd. Reeds in december 1995 had de bank aan de gemeente mondeling doen weten dat zij de 'kredietgarantie' zou inroepen. 1.11 De bank heeft de gemeente bij schrijven van 22 januari 1996 schriftelijk onder de 'kredietgarantie' aangesproken. Op 23 januari 1996 was er een overleg tussen de bank en de gemeente over de vordering van de eerstgenoemde. De bank verlangde van de gemeente betaling van 50% van f 11.000.000, derhalve f 5.500.000. De gemeente verzette zich hiertegen, omdat zij vond dat zij (nog) niets, althans een veel lager bedrag verschuldigd was dan de bank verlangde. 1.12 Overeenkomstig een vervolgens gemaakte afspraak tussen de bank en de gemeente werd gedurende enige tijd de positie van partijen bevroren. Nadat de bank de zakelijke zekerheidsrechten had uitgewonnen met een totaalopbrengst van f 8.331.881, heeft de gemeente in oktober 1996 aan de bank voldaan hetgeen zij zelf meende verschuldigd te zijn op grond van de 'kredietgarantie', te weten f 1.334.059,50. De bank stelde zich op dat moment op het standpunt dat de gemeente op grond van de 'kredietgarantie' f 3.421.924,75 mĂŠĂŠr had dienen te betalen.

124

1.13 In het kader van het onderzoek van de gemeente naar de totstandkoming van de 'kredietgarantie' werd informatie bij [betrokkene 1] ingewonnen. In een verklaring van 13 januari 1997 schreef [betrokkene 1] over de onderhandelingen met de bank eind 1991 /begin 1992: "Naar aanleiding van dit voorstel [het eerste voorstel van de bank, A-G] heb ik twee wijzigingen voorgesteld: - het dient te gaan om 50% van de resterende hoofdsom; - de gemeente zou niet borg staan voor de rente en kosten met betrekking tot het middellange krediet. De gedachte achter deze eerste wijziging was, dat de gemeente slechts borg zou staan voor de hoofdsom, nadat daarop de tussentijdse aflossingen en de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht van de ING Bank in mindering zouden zijn gebracht. Deze bedoeling is tijdens de gesprekken met [betrokkene 2 en 3] [twee bankfunctionarissen, A-G] ook ter sprake gekomen. De ING Bank heeft in haar voorstel naar aanleiding daarvan het woord "resterende" vertaald met "pro resto". Dat was wat mij betreft accoord. Ik ben het er niet mee eens dat de ING Bank nu stelt dat met "pro resto" enkel gedoeld zou zijn op "na aftrek van de tussentijdse aflossingen" en dat de ING Bank daarbij niet de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht in mindering wil brengen. De gedachte achter de tweede wijziging was niet alleen dat de omvang van de borgtocht beperkt zou worden, doch ook dat de ING Bank Pagecentrum B.V. achter de vodden zou zitten, indien niet tijdig zou worden betaald. (...) Ten tijde van de onderhandelingen is intern - dat wil zeggen tussen de betrokkenen van de gemeente en mijzelf - telkens aldus becijferd dat de gemeente sowieso pas zou worden aangesproken, indien de hypotheek en het pandrecht minder dan fl. 8.000.000,zouden opbrengen en dat, indien dat minder zou zijn, de gemeente de helft daarvan aan de ING Bank diende te vergoeden. (...) Uit deze berekeningen blijkt ook dat partijen er bij het aangaan van borgtocht van uitgingen dat de opbrengst van de hypotheek en het pandrecht volledig ten goede zou komen aan het middellang krediet en niet eerst aan het rekening-courant-krediet en pas dan aan het middellange krediet, zoals de ING Bank in de procedure heeft gesteld. Dat is in strijd met de bedoelingen, die partijen bij het aangaan van de borgtocht hadden. Het rekening-courantkrediet was conform de prognose bedoeld voor de financiering van de aanloopverliezen. In deze aanloopverliezen waren de eerste fïnancieringsverliezen inbegrepen. De gemeente zou dus niet borg staan voor deze aanloopverliezen met inbegrip van de financieringskosten. Het is juist dat de ING Bank in eerste instantie eiste dat de borgtocht een premier risque garantie zou dragen. Ik wist niet precies wat dat was en heb de ING Bank daarom om opheldering gevraagd. De heer Udding heeft mij eerst per fax en later per post geïnformeerd. Ik vond het niet zo van belang meer toen ik in de concept-kredietgarantie las dat de woorden premier risque er niet in voorkwamen en dat er enkel een zinsnede instond, dat de borgtocht op eerste verzoek na kredietopzegging en dergelijke opeisbaar zou zijn. Gezien de gevoerde gesprekken ging ik ervan uit dat de gemeente Stadskanaal toch pas zou hoeven te betalen na uitwinning van de hypotheek en het pandrecht." 1.14 De bank heeft de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Groningen; gevorderd werd veroordeling van de gemeente om te voldoen f 3.421.924, 75 (€ 1.552.801,75) in hoofdsom, te vermeerderen met rente vanaf 5 januari 1996. De gemeente poneerde dat zij niets meer verschuldigd was. Van de door de rechtbank op 12 december 1997 gegeven uitspraak zijn beide partijen in hoger beroep gegaan. 1.15 In een tussenarrest van 12 mei 1999 overwoog het gerechtshof te Leeuwarden: "De grief richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat het de Bank vrijstond haar zekerheden uit te winnen op de wijze waarop en in de volgorde waarin haar dit goeddunkte, behoudens het bepaalde in art. 6:154 BW en derhalve tegen de door de rechtbank gegeven uitleg aan de term "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994." Na een beschouwing over de strekking van het vonnis van de rechtbank overwoog het hof: "Derhalve ligt in appel de vraag ter beantwoording voor of partijen met de woorden "pro resto" slechts hebben gedoeld op de pro resto hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht (visie van de Gemeente) of op het gehele bedrag van het ten tijde van de kredietbeëindiging openstaande saldo, dus inclusief de daarop

125

vallende - in rekening courant geboekte - kosten (visie van de bank)." Om nader aangegeven redenen oordeelde het hof vervolgens dat het er - behoudens door de gemeente te leveren bewijs van het tegendeel - voor moest worden gehouden dat de uitleg van de bank in deze de juiste was. In het verlengde hiervan besliste het hof als volgt: "laat de gemeente toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat met de woorden "pro resto" in de overeenkomst van 10 maart 1994 wordt gedoeld op de resterende hoofdsom van het middellang krediet, nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht". 1.16 Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft de gemeente onder andere [betrokkene 1] als getuige voortgebracht. Hij verklaarde (op 4 november 1999 respectievelijk op 16 december 1999) onder andere: "Bij de besprekingen op 3 en 8 januari 1992 heb ik inhoudelijk het standpunt van de gemeente met betrekking tot de garantstelling verwoord; sterker nog, als het over de financiering ging, trad ik op als woordvoerder van de gemeente. (...) In het kader van de onderhandelingen met de NMB Bank Veendam en het hoofdkantoor in Amsterdam, ben ik namens de gemeente voornamelijk als woordvoerder opgetreden; ik bedoel daarmee dat ik namens de gemeente de grootste inbreng had in de gesprekken. Dat neemt niet weg dat ook de andere gesprekspartners van de kant van de gemeente wel het een en ander naar voren hebben gebracht. (...) In een gesprek (...) met [betrokkene 2 en 3] (...) hebben wij gesproken over "de resterende hoofdsom". De vraag kwam toen uitdrukkelijk aan de orde wat onder "resterende hoofdsom" moest worden verstaan. Ik heb toen, kort samengevat, aangegeven dat daaronder moest worden verstaan de vordering van de bank die overbleef nadat de zekerheden waren uitgewonnen. (...) Als er niettemin nog iets van de zijde van de bank te vorderen zou zijn na aftrek van de aflossingen en de opbrengsten van de zakelijke zekerheden, zou de gemeente garant staan voor 50% van het restant. Zo is het besproken en afgesproken en, zoals ik het zie, neergelegd in de garantieovereenkomst." 1.17 In een tussenarrest van 18 oktober 2000 overwoog het hof: "Het hof stelt vast dat de Gemeente geen zodanig bewijs heeft bijgebracht dat daaruit kan worden afgeleid dat bij het vaststellen van het pro resto verschuldigde bedrag slechts moet worden uitgegaan van het middellang krediet en niet van de daarop gevallen rente. Onder verwijzing naar hetgeen op dit punt in het tussenarrest (...) is overwogen, dient derhalve bij de afrekening tussen partijen het bedrag groot f 12.700.00,- vertrekpunt te zijn." Met bedoeld bedrag van f 12.700.000 had het hof op het oog de som van het middellang krediet van f 11.000.000 en van de vordering uit rekening-courant van ca. f 1.700.000. Het arrest vervolgde: "Het hof zal vervolgens bezien in hoeverre de Gemeente erin is geslaagd bewijs bij te brengen van haar stelling dat krachtens hetgeen tussen partijen is overeengekomen dat onder het pro resto verschuldigde bedrag moet worden verstaan de resterende hoofdsom van het middenlang krediet nadat hierop de opbrengst van de zekerheden in mindering is gebracht." Het hof haalde vervolgens aan wat de verschillende getuigen, waaronder [betrokkene 1], hadden verklaard en overwoog tot slot: "Nu enkel de verklaring van de getuige [betrokkene 1] het probandum ondersteunt en deze verklaring wordt weersproken door de getuige Udding terwijl uit de overige getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de door de Gemeente voorgestane uitleg van de bewoordingen "pro resto" onderwerp van bespreking is geweest, moet worden geconcludeerd dat de Gemeente er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren." 1.18 In zijn eindarrest van 17 april 2002 heeft het hof de gemeente veroordeeld om aan de bank te voldoen f 636.887,92 (â&#x201A;Ź 289.007,14), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 oktober 1996. Overwegende dat aldus beide partijen over en weer in het (on)gelijk werden gesteld, heeft het hof de gemeente zowel als de bank met de eigen proceskosten belast, zowel in eerste aanleg als in

126

hoger beroep. 1.19 De gemeente heeft naar aanleiding van de beslissing van het hof een tweetal cassatieadviezen ingewonnen. Het advies van het kantoor [A] hield - kort gezegd - in dat er weliswaar opmerkingen te maken waren bij de arresten van het hof, maar dat gelet op de omstandigheid dat ING Bank in geval van cassatie ongetwijfeld incidenteel in cassatie zou komen, er een zeer aanzienlijk risico bestond om uiteindelijk in een slechtere situatie te geraken. Het advies van het kantoor [B] hield in dat - hoezeer er ook kanttekeningen te plaatsen waren bij onderdelen van de beslissingen van het hof - een cassatieberoep tegen de arresten geen reële kans van slagen had en werd afgeraden. De gemeente is niet in cassatie gegaan en heeft aan de veroordeling door het hof gevolg gegeven: op 15 augustus 2002 is aan de bank betaald (inclusief rente) € 411.820,02. 1.20 Bij brief van 26 januari 2001 heeft de gemeente aan [betrokkene 1] doen weten dat indien de op dat moment nog bij het hof aanhangige procedure voor de gemeente negatief mocht aflopen, de gemeente [betrokkene 1] aansprakelijk zou houden voor geleden schade. 1.21 Bij schrijven van 13 januari 2003 heeft de gemeente [betrokkene 1] (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de schade die de gemeente heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1] uit hoofde van de opdracht van de gemeente. [Betrokkene 1] gaf in reactie hierop aan dat indien er sprake was van aansprakelijkheid, deze berustte bij zijn voormalige werkgever Deloitte & Touche. [Betrokkene 1] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar die werkgever. 1.22 Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2004 heeft de gemeente Deloitte & Touche gedagvaard voor de rechtbank Groningen en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling tot betaling gevorderd van een bedrag van € 411.820,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2002 alsmede van een bedrag van € 46.816 als gemiste proceskostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2004. Volgens de gemeente is Deloitte & Touche aansprakelijk voor de door de gemeente geleden schade omdat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met zijn opdracht door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen alvorens een beroep op de borgtocht kon worden gedaan althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen.(2) 1.23 Deloitte & Touche heeft primair het verweer gevoerd dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen uiterlijk daags na 22 januari 1996, toen de borgtocht schriftelijk werd ingeroepen, en dat de vordering is verjaard omdat de eerste stuitingshandeling meer dan vijf jaar nadien (op 26 januari 2001) werd verricht.(3) Subsidiair heeft Deloitte & Touche de vorderingen van de gemeente inhoudelijk weersproken. 1.24 Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de rechtbank Groningen geoordeeld dat op het moment dat de gemeente Deloitte & Touche heeft gedagvaard, het vorderingsrecht niet was verjaard (rov. 3.1.3.3) en heeft zij de vorderingen van de gemeente toegewezen. 1.25 Deloitte & Touche is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het verjaringsverweer alsnog gehonoreerd, het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door de gemeente gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: "Met betrekking tot grief III 3. Deze grief heeft de verste strekking, nu daarmee het verjaringsverweer wordt gehandhaafd. Het hof zal allereerst deze grief bespreken. 4. Het hof stelt voorop dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde

127

daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijk verband tussen die fout en de schade bekend is geworden. 5. Dat in deze zaak de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996, zoals de rechtbank heeft overwogen, staat tussen partijen niet (althans niet langer) ter discussie. 6. De vraag dient vervolgens te worden beantwoord of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche aanvoert, de gemeente op het moment dat de schade ontstond met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Die vragen beantwoordt het hof als volgt. 7. Naar aanleiding van een offerte van de bank en de daarop door deze gegeven uitleg van de term 'premier risque' heeft naar zeggen van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen haarzelf en VB Advies (in de persoon van [betrokkene 1]) omtrent de strekking van die term. De gemeente zegt VB Advies toen te hebben laten weten dat de hypotheekrechten en de pandrechten eerst moesten worden uitgewonnen als het mis zou gaan; de opbrengsten daarvan zouden dan op de hoofdsom van de middellange lening in mindering moeten worden gebracht alvorens de gemeente zou kunnen worden aangesproken tot betaling van 50% van het dan nog resterende tekort. In het vertrouwen dat zulks in de formulering van de 'kredietgarantie' besloten lag, is deze namens de gemeente getekend. Dat gebeurde in 1992 en vervolgens, ter vervanging van de oude, in 1994. Vast staat dat de bank de gemeente daarna voor het eerst begin december 1995 (mondeling) onder de kredietgarantie heeft aangesproken. In een brief van 5 december 1995 heeft zij de gemeente meegedeeld de hiervoor besproken zienswijze van de gemeente niet te delen omdat de tekst van de kredietgarantie daar geen ruimte voor zou laten. Een maand later, in een advies aan de gemeente van 5 januari 1996, heeft notaris mr. Dijkstra opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum BV moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar v贸贸r het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard, althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. Dijkstra wijst er in zijn advies op dat dit bewijs moeilijk te leveren zal zijn. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente zich geheel en uitsluitend baseerde op de door [betrokkene 1] gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In een eveneens aan de gemeente gericht advies van 10 januari 1996 kwam ook advocaat mr. Brouwer tot de conclusie dat de bank de gemeente op grond van de tekst van de kredietgarantie tot een bedrag van fl. 5.500.000,- kon aanspreken. 8. Dit alles speelde zich af voordat de bank de borgtocht op 22 januari 1996 schriftelijk inriep. Het was de gemeente toen dus reeds duidelijk welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf, en het was de gemeente ook bekend dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. In de woorden van de gemeente zelf, sprong op dat moment in het oog dat de bank ervan uitging dat zij op dat moment reeds fl. 5.500.000,- zou kunnen vorderen van de gemeente. De toevoeging van de gemeente dat zij er op haar beurt 'evident' vanuit ging dat de bank eerst de zakelijke zekerheden diende uit te winnen en pas daarna de gemeente zou kunnen aanspreken, is in het licht van het voorgaande niet houdbaar. De conclusie dient dan ook te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was. 9. Dat het de gemeente eveneens bekend was dat die schade werd veroorzaakt door een fout van een haar bekende aansprakelijke persoon, volgt uit hetgeen zij daaromtrent zelf aanvoert: [betrokkene 1] heeft de gemeente bij alle onderhandelingen vertegenwoordigd en heeft, in de wetenschap dat de gemeente de borgtocht enkel wilde aangaan onder het beding dat de bank eerst haar zekerheden zou uitwinnen, de gemeente voorafgaand aan het ondertekenen van de

128

kredietgarantie meegedeeld dat deze de door de gemeente voorgestane strekking had. 10. De gemeente stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat zij niettegenstaande het voorgaande pas na het tweede tussenarrest van 18 oktober 2000 van dit hof in de procedure tussen haar en de bank daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen (thans) Deloitte & Touche in te stellen, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag doordat de verklaring die [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken aan de gemeente had afgelegd over hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn, althans dat het hof die verklaring niet als juist zou aannemen. Dit betoog wordt verworpen, aangezien een onjuiste inschatting van het procesrisico dat de gemeente liep in de uiteindelijk door de bank tegen haar geĂŤntameerde procedure niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd. 11. De grief treft doel, nu ook voor het overige niets is gesteld of gebleken dat de conclusie rechtvaardigt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op enig moment na de dag, volgend op die waarop de bank de gemeente schriftelijk onder de kredietgarantie had aangesproken. 12. De conclusie uit het voorgaande luidt dat de vordering die de gemeente stelt te hebben op Deloitte & Touche reeds was verjaard op het moment dat de gemeente [betrokkene 1] (lees: Deloitte & Touche) liet weten hem aansprakelijk te zullen houden indien de op dat moment lopende procedure tussen de bank en de gemeente voor deze laatste ongunstig zou aflopen (de brief van 26 januari 2001)." 1.26 De gemeente heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Deloitte & Touche heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente nog heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de (hiervoor aangehaalde) rechtsoverwegingen 7 t/m 12. Deze maken deel uit van de behandeling van grief III, waarin het verjaringsverweer van Deloitte & Touche is herhaald, en bevatten het oordeel van het hof met betrekking tot de in dat kader door het hof aan de orde gestelde vragen of uit de ten processe gebleken feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat, zoals Deloitte & Touche heeft aangevoerd, de gemeente op het moment dat de schade ontstond(5) met deze schade bekend was, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het vereiste causale verband. Het middel valt uiteen in acht onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 t/m 12. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Ook in geval van een debat over de uitleg van een beding als in dit geval aan de orde is, is eerst sprake van daadwerkelijke bekendheid met de schade wanneer met een voldoende mate van zekerheid is vastgesteld dat, en waardoor, van een fout van [betrokkene 1] sprake zou zijn (waarbij voornoemde zekerheid geen absolute zekerheid behoeft te zijn). Een en ander spreekt te meer nu de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, aldus het onderdeel.(6) 2.3 Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.(7) Aan te nemen valt dat de hoogte van de schade nog niet behoeft vast te staan voordat de verjaringstermijn kan gaan lopen; voldoende is dat enige schade is ontstaan(8) en de benadeelde

129

daarmee (en met de daarvoor aansprakelijke persoon) bekend is geworden.(9) Het dubbele bekendheidsvereiste dient naar vaste rechtspraak subjectief te worden opgevat; het moet gaan om daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.(10) Daarbij geldt dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.(11) In dit verband is voor het geval sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, door de Hoge Raad geoordeeld dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake kan zijn wanneer met voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan, waarbij de vereiste mate van zekerheid in het algemeen pas aanwezig zal zijn wanneer de oorzaak door een te dier zake deskundige arts is gediagnosticeerd.(12) Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het tijdstip van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon.(13) In zijn bekende Saelman-arrest van 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) heeft de Hoge Raad overwogen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding daarvan verschenen literatuur is de Hoge Raad in dat arrest tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen". Sedertdien is dit vaste rechtspraak.(14) Ook in het kader van dit criterium is - zowel ten aanzien van gezondheids- als vermogensschade - overwogen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft gekregen omtrent de oorzaak van de schade(15), waarbij niet vereist is dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is.(16) De vraag dient zich aan wat onder voormeld "daadwerkelijk in staat zijn" moet worden verstaan. In de literatuur is betoogd dat bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon nog niet meebrengt dat de benadeelde in staat is een vordering in te stellen. Daarvoor is noodzakelijk dat hij bijvoorbeeld ook bekend is met de mogelijkheid van de fout van een aansprakelijke persoon en het causaal verband tussen deze mogelijke fout en de schade.(17) In het Saelman-arrest is echter niet beslist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend moet zijn met of zekerheid moet hebben over de fout en het causaal verband.(18) Het voert dan ook te ver om uit het arrest af te leiden dat thans als zelfstandig vereiste tevens geldt dat de benadeelde (daadwerkelijk) bekend is met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het causaal verband.(19) Het gaat er veeleer om dat de schuldeiser aanleiding c.q. voldoende aanknopingspunten moet hebben om iemand anders aansprakelijk te stellen, hetgeen niet het geval is zolang geen reden bestaat om aan te nemen dat de schade het gevolg is van een fout of tekortkoming van een ander. Anders gezegd: de benadeelde moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft, hetgeen een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade impliceert.(20) Zo zal ten aanzien van een vordering uit onrechtmatige daad bij gebreke van aanwijzingen in andere zin moeten worden aangenomen dat de benadeelde eerst in staat is een rechtsvordering in te stellen zodra hij bekend is met het feit dat gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.(21) In de literatuur wordt, mede uit voormeld zekerheidsvereiste, afgeleid dat de verjaringstermijn aanvangt wanneer redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt(22), ofwel wanneer hij voldoende reden heeft om werk te maken van een vordering tegen de 'dader', hetgeen het geval is vanaf het moment dat hij serieus rekening moet houden met foutief handelen als oorzaak van zijn schade. (23) Hij heeft dan nog vijf jaar om zonodig relevante feiten te achterhalen en, indien die termijn te kort is, deze door stuiting te verlengen.(24) Het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - ook daadwerkelijk bekend is met "de juridische beoordeling" van

130

die feiten en omstandigheden.(25) Hieruit pleegt te worden afgeleid dat rechtsdwaling althans onbekendheid met het relevante recht niet aan het gaan lopen van de verjaringstermijn in de weg staat.(26) 2.4 In deze zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4 - gezien het voorgaande in cassatie (terecht) niet bestreden - vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daartoe is volgens het hof allereerst vereist dat toen al schade was ontstaan en dat de gelaedeerde daadwerkelijk met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, de door deze gemaakte fout en het oorzakelijke verband tussen die fout en de schade bekend is geworden.(27) Het hof heeft vervolgens in de daaropvolgende overwegingen 5 en 7-11 in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval de onderhavige zaak aan de hand van deze maatstaf beoordeeld. 2.5 Anders dan het onderdeel veronderstelt, kan hieruit worden afgeleid dat het hof niet heeft miskend dat de korte verjaringstermijn pas gaat lopen wanneer sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat het enkele vermoeden van het bestaan van de schade (dus) niet voldoende is om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Het onderdeel faalt dan ook. 2.6 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8, waarin het hof zijn oordeel geeft over de vraag of sprake was van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Het onderdeel klaagt dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank ontstane discussie over de interpretatie van de kredietgarantie (verwezen wordt naar MvA sub 27 en 32) geenszins het oordeel rechtvaardigt dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was. Uit het overwogene volgt immers niet dat bij de gemeente op dat moment al een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade bestond om te kunnen concluderen dat zij mogelijk een vorderingsrecht had tegen Deloitte & Touche althans dat zij daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, aldus het onderdeel. 2.7 Bij de beoordeling van het onderdeel is van belang dat het hof en het onderdeel de aan de orde zijnde (deel)vragen op een verschillende manier rangschikken. Het hof stelt, kennelijk uitgaande van het Saelman-criterium, voorop dat de verjaring begint te lopen zodra de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. In dit verband formuleert het hof (in cassatie onbestreden) een viertal(28) subeisen, te weten daadwerkelijke bekendheid met achtereenvolgens a. de schade, b. de aansprakelijke persoon, c. de door deze gemaakte fout en d. het oorzakelijk verband (rov. 4 en 6). Uit hetgeen ik hiervoor (2.3) besprak volgt dat het hof met zijn eisen c. en d. waarschijnlijk verder gaat dan volgens de Hoge Raad bedoeld is. Wat hiervan zij, het hof behandelt deze - door hem nevengeschikte - subeisen vervolgens afzonderlijk in de overwegingen 7 en 8 (eis a.) en 9 (eisen b., c. en d.) en komt tot de conclusie dat aan alle vier vereisten is voldaan. Het middelonderdeel gaat er echter, kennelijk in het voetspoor van de voor het Saelman-arrest gewezen jurisprudentie, vanuit dat voor bekendheid met de schade vereist is dat voldoende inzicht bestaat in de oorzaak van de schade en berust derhalve op een onderschikking van de eisen a. enerzijds en b., c. en d. anderzijds. Waar het onderdeel klaagt dat uit de overwegingen 7 en 8 (met betrekking tot de bekendheid van de schade) geenszins volgt dat de gemeente een voldoende inzicht had in de oorzaak van de schade - begrepen als een eventuele fout van Deloitte & Touche - mist het in zoverre feitelijke grondslag omdat het hof op die vraag ingaat in rechtsoverweging 9. 2.8 Uitgaande van de aldus voorliggende vraag naar bekendheid met de schade in enge zin - dat wil zeggen: bekendheid met mogelijk vermogensrechtelijk nadeel, onafhankelijk van de vraag of daarvoor aansprakelijkheid van een derde bestaat - dient het onderdeel te falen. Mijns inziens kon het hof op grond van de in rechtsoverweging 7 vastgestelde feiten en omstandigheden (waaronder de brief van de bank aan de gemeente van 5 december 1995 en twee adviezen aan de gemeente

131

van 5 januari 1996 respectievelijk 10 januari 1996(29)) in rechtsoverweging 8 tot de slotsom komen dat het de gemeente op 23 januari 1996 reeds duidelijk was welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf en dat het de gemeente ook bekend was dat zij een bewijsrisico liep indien zij de door haar voorgestane uitleg van de borgtocht in rechte zou willen hardmaken. Het (in hoge mate feitelijke) oordeel van het hof dat op grond van dit een en ander de conclusie dient te luiden dat de gemeente ten laatste op 23 januari 1996 daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.9 Voor het overige faalt het onderdeel bij gebrek aan duidelijkheid. Volstaan wordt met de stelling dat de in december 1995/januari 1996 tussen de gemeente en de bank ontstane discussie over de interpretatie van de kredietgarantie niet (zonder meer) het oordeel rechtvaardigt dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Daarbij wordt verwezen naar het in MvA sub 27 en 32 gestelde. Ook daar valt echter niet zonder meer (de strekking van) het uitvoerige betoog te lezen zoals dit eerst in de schriftelijke toelichting is te vinden, er op neer komende dat de discussie en de procedure tussen de gemeente en de bank zagen op meerdere voorvragen die de (omvang van de) aansprakelijkheid van de gemeente bepaalden, waaronder naast de uitleg van de kredietgarantie - de vraag aan welke schuld de opbrengst van de zekerheden moest worden toegerekend (art. 6:43 BW) en, afhankelijk van de kwalificatie van de overeenkomst als borgtocht, de gevolgen van subrogatie in de zekerheden. Gegrondbevinding van de stellingen van de gemeente zou er toe hebben kunnen leiden dat de gemeente de facto slechts 50% van de pro resto hoofdsom na aftrek van de opbrengst van de zekerheden zou hoeven te betalen, in welk geval geen sprake zou zijn van schade en een beroepsfout, aldus de schriftelijke toelichting.(30) Wat hiervan zij, het hof heeft dit alles niet uit de aangegeven passages behoeven afleiden. Het onderdeel faalt derhalve. 2.10 Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat (ten laatste op 23 januari 1996, A-G) bij de gemeente sprake was van daadwerkelijke bekendheid met de schade, in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde vijf stellingen (verwezen wordt naar MvA sub 33) en mede gezien de omstandigheid dat de materie in de periode december 1995/januari 1996 complex en ondoorzichtig was (verwezen wordt naar MvA sub 27), onbegrijpelijk (gemotiveerd). 2.11 Voor zover het onderdeel verwijst naar de stellingen van de gemeente omtrent de complexiteit en ondoorzichtigheid van de materie zoals deze zouden zijn vervat in MvA sub 27 (waarbij het volgens de s.t. ook zou gaan om andere aspecten dan de hier bedoelde uitlegkwestie, zoals imputatie en subrogatie(31)) stuit het reeds af op hetgeen hiervoor (2.9) is betoogd. Met betrekking tot de overige in het onderdeel aangehaalde stellingen (MvA sub 33) kan worden opgemerkt dat het hof niet is gehouden op iedere door een partij aangevoerde stelling in te gaan. Dat de aangehaalde stellingen dusdanig essentieel zijn, dat het hof daaraan niet voorbij had mogen gaan, valt niet zonder meer in te zien. Voor zover de stellingen betrekking hebben op de hoogte van de schade, zijn zij, gelijk hiervoor aangegeven (2.3) niet relevant. Ten slotte volgt naar mijn mening uit de overige stellingen niet dat het oordeel van het hof - zondere nadere motivering onbegrijpelijk is. Deze laten onverlet dat de gemeente al voor 23 januari 1996 wist dat de door [betrokkene 1] aangegane overeenkomst, wat er zij van de overige discussiepunten, op het punt van de betekenis van het begrip "pro resto" mogelijk zou blijken niet overeen te stemmen met wat de gemeente voor ogen had gestaan, zodat zij bekend was met een mogelijke beroepsfout van [betrokkene 1] ter zake waarvan zij haar rechten reeds kon veiligstellen. Het onderdeel faalt. 2.12 Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof in rechtsoverweging 8 dat het de gemeente ook bekend was dat zij "een bewijsrisico" liep. Het onderdeel klaagt dat niet duidelijk is wat het hof hiermee bedoelt althans welke betekenis dit heeft in de door het hof gemaakte afweging. Betoogd wordt dat daar waar het de bank was die zich jegens de gemeente beriep op een bepaalde interpretatie van de kredietgarantie, het immers op de weg lag van de bank de door haar verdedigde interpretatie van de kredietgarantie te bewijzen.

132

2.13 Mijns inziens heeft het hof hiermee niet anders bedoeld dan aan te sluiten bij het in rechtsoverweging 7 genoemde, aan de gemeente uitgebrachte advies van notaris Dijkstra van 5 januari 1996. Daarin heeft de notaris opgemerkt dat de gemeente zich er naar zijn mening inderdaad niet op kan beroepen dat de bank zich eerst op het vermogen van Pagecentrum B.V. moet verhalen, tenzij de bank aantoonbaar v贸贸r het aangaan van de borgtocht anders heeft verklaard althans de gemeente dat heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen. De notaris heeft de gemeente er tevens op gewezen dat dit bewijs zeer moeilijk te leveren zal zijn. Ook indien er van moet worden uitgegaan dat de bewijslast van de door haar voorgestane uitleg op de bank rust en dat het derhalve aan de gemeente zou zijn om tegenbewijs te leveren(32), komt het bijbrengen van bedoeld tegenbewijs 'voor risico' van de gemeente. Nu in bedoeld geval het bewijsrisico in juridische zin bij de bank ligt(33) kan aan het onderdeel in zoverre worden toegegeven dat de formulering van het hof in het bestreden arrest wellicht enigszins verwarrend is; "onaanvaardbaar onduidelijk" zou ik 's hofs overweging echter niet willen noemen. Slotsom is dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat het onderdeel faalt. 2.14 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 7 t/m 10 blijk geeft van een te geobjectiveerde uitleg van het begrip "daadwerkelijke bekendheid" als opgenomen in art. 3:310 lid 1 BW. Dit begrip vraagt een meer gesubjectiveerde waardering dan door het hof is gegeven. In zoverre is het oordeel van het hof dan ook rechtens onjuist althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het onderdeel. 2.15 Het onderdeel behelst dezelfde problematiek als de onderdelen 1 tot en met 3 en faalt op dezelfde gronden. Ik moge verwijzen naar hetgeen aldaar is opgemerkt. 2.16 Onderdeel 6 klaagt dat uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 7 en 8 overweegt geenszins volgt dat de gemeente daadwerkelijk bekend was met een fout van [betrokkene 1], zodat hetgeen het hof in rechtsoverweging 9 heeft overwogen met betrekking tot de wetenschap van de gemeente omtrent de positie van [betrokkene 1] bij de onderhandelingen en bij het tot stand komen van de kredietgarantie niet, althans niet zondere nadere motivering, die ontbreekt, de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente daadwerkelijk bekend was met de aansprakelijke persoon. Uit de schriftelijke toelichting(34) blijkt dat het onderdeel ervan uitgaat dat waar geen bekendheid bestaat met een fout, a fortiori geen sprake kan zijn van bekendheid met de aansprakelijke persoon. 2.17 Het onderdeel faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat de gemeente daadwerkelijk met de thans gevorderde schade bekend was (rov. 8 slot) - welk oordeel blijkens het vorenstaande niet met succes is aangevallen - volgt hieruit reeds impliciet dat de gemeente ook bekend was met de daarvoor eventueel aansprakelijke persoon. In het licht van de door het hof genoemde feiten en omstandigheden is dit oordeel geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel miskent klaarblijkelijk dat de vraag naar bekendheid met de aansprakelijke persoon slechts ziet op bekendheid met de persoon die - als aansprakelijkheid zou bestaan - aansprakelijk is, en niet op diens aansprakelijkheid (fout) zelf. 2.18 Onderdeel 7 bevat de (voortbouwende) klacht dat, wanneer de in rechtsoverweging 8 verwoorde conclusie niet in stand kan blijven, datzelfde geldt voor het in rechtsoverweging 9 overwogene: indien niet kan worden gesproken van daadwerkelijke bekendheid met de schade op 23 januari 1996 geldt a fortiori dat dat laatste geldt voor eventuele bekendheid met de aansprakelijke persoon. 2.19 Nu de vooronderstelling waarvan het onderdeel uitgaat, niet opgaat, behoeft deze (voortbouwende) klacht geen bespreking. Overigens geldt mutatis mutandis hetgeen is opgemerkt bij onderdeel 6: onbekendheid met de schade sluit niet uit dat bekendheid bestaat met degene die - als er schade is - eventueel voor die schade aansprakelijk is. Het onderdeel faalt.

133

2.20 Onderdeel 8 klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 10 niet in stand kan blijven, omdat het hof daarin ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat een onjuiste inschatting van het procesrisico van de gemeente niet kan worden geacht het instellen van een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche daadwerkelijk te hebben verhinderd. Immers, de - niet onjuist bevonden - stelling van de gemeente dat het haar eerst in de procedure in hoger beroep tegen de bank duidelijk werd dat de aan haar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] ter ondersteuning van de door de gemeente verdedigde gang van zaken onjuist bleek te zijn, kan wel degelijk leiden tot de conclusie dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade in een eerder stadium nog geen sprake was althans dat nog geen sprake was van de situatie dat de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, aldus het onderdeel. 2.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft op grond van de in rechtsoverweging 7 en 9 opgesomde feiten en omstandigheden - in cassatie tevergeefs bestreden - geoordeeld dat reeds op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dit houdt in dat de gemeente reeds op grond van de haar toen bekende feiten en omstandigheden wist dat en tegen wie zij mogelijkerwijs een vorderingsrecht had, zodat zij reeds toen daadwerkelijk een rechtsvordering kon instellen. Dat het de gemeente later, tijdens de procedure tegen de bank, duidelijk werd dat de verklaring die [betrokkene 1] jegens haar had afgelegd omtrent hetgeen met de bank was besproken onjuist bleek te zijn - en dat duidelijk werd dat de mogelijkheid van een beroepsfout, althans van schade zich zou verwezenlijken (35) - maakt dit niet anders. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat sprake bleek te zijn van een verkeerde inschatting van het procesrisico in de procedure tegen de bank, welke er niet aan in de weg stond om daadwerkelijk een rechtsvordering tegen Deloitte & Touche in te stellen. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 22 augustus 2007 onder 1. in verbinding met het vonnis van de rechtbank Groningen onder 2.1 t/m 2.21. 2 Vgl. rov. 2 (op p. 3) van het arrest van het hof Leeuwarden. 3 Vgl. rov. 2 (slot) van het arrest van het hof Leeuwarden. 4 De cassatiedagvaarding is op 22 november 2007 uitgebracht. 5 Tussen partijen is in confesso dat de schade is ontstaan op de dag dat de inroeping van de garantie door de bank de gemeente bereikte, te weten ten laatste op 23 januari 1996; zie rov. 5 van het arrest van het hof (in cassatie niet bestreden). 6 Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd, doch deze klacht is niet verder uitgewerkt (zodat zij in zoverre faalt omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen). Ik houd het ervoor dat onderdeel 1 uitsluitend een rechtsklacht behelst (vgl. cassatiedagvaarding onder 3, laatste alinea). Zie echter s.t. zijdens de gemeente onder 45, waar de motiveringsklacht van onderdeel 1 wel is uitgewerkt. Dit is echter te laat. 7 Zie over art. 3:310 BW bijvoorbeeld: Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), i.h.b. nrs. 401, 411 en 415 alsmede J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, 2008, hfdst. 16.3 en 21. 8 Zoals gezegd, staat tussen partijen vast dat de schade ten laatste is ontstaan op 23 januari 1996 (zie voetnoot 5 hiervoor). 9 Vgl. Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 411; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense v贸贸r HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 (onder 10, met verdere verwijzingen). In dit arrest wordt overwogen dat "hier dus" in elk geval vereist is dat schade is ontstaan.

134

10 Onder meer: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2). 11 O.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2). 12 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (rov. 3.4.2). 13 De verjaringstermijn neemt dan eerst een aanvang wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 m.nt. ARB (rov. 4.2). 14 Vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9); HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4); HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114 (rov. 3.4); HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2); HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 (rov. 3.4.2) en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203 (rov. 3.4). Aannemelijk is dat ook in HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2) bij dit criterium wordt aangesloten, ofschoon wordt uitgegaan van de letterlijke tekst van art. 3:310 BW. 15 Zie HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.5, medische fout) respectievelijk HR 24 maart 2006, NJ 2007, 377 m.nt. CJHB (rov. 3.3.2, verontreinigingsschade). 16 HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113 (rov. 3.9): dat niet bekend is of vochtoverlast na aannemingswerkzaamheden wordt veroorzaakt door lekkage of door condensvorming staat niet aan het instellen van een rechtsvordering in de weg. 17 Chr. H. van Dijk, AV&S 2008, p. 142 en NJB 2007, p. 1047. Zie ook Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3. Hij bepleit een herziene wetsbepaling waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat naast bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon ook bekendheid met de fout of de tekortkoming en het causaal verband vereist is (par. 16.3.4 en 16.4). 18 Vgl. T. Hartlief, AA 53 (2004), p. 272; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143. 19 Anders Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, par. 21.2.2.3. 20 Asser-Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht 6-II (2008), nr. 415. 21 HR 10 december 2004, NJ 2006, 116 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.3.2). 22 Smeehuijzen, a.w., p. 227; Van Dijk, AV&S 2008, p. 143. 23 Hartlief, AA 53 (2004), p. 273. 24 A-G Spier in zijn conclusie (onder 3.23) v贸贸r HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112. Zie over een onderzoeksplicht ook C.E. du Perron in zijn annotatie onder het arrest. 25 HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. du Perron (rov. 3.4) en HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (rov. 3.4.2). 26 C.E. du Perron in zijn NJ-noot bij HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; A-G Keus in zijn conclusie v贸贸r HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320 m.nt. MRM (onder 2.23); Van Dijk, AV&S 2008, p. 145; Smeehuijzen, a.w., par. 21.2.2.4. 27 Zie voorts rov. 6 (in cassatie evenmin bestreden). 28 Afgezien van het vereiste dat schade is ontstaan. 29 Overgelegd als CvA prod. 3, CvA prod. 2 resp. MvG prod. 2. 30 Zie met name s.t. 13, 42, 46. 31 Zie ook s.t. sub 52. 32 Vgl. de bewijsconstructie die het hof in de procedure tussen de bank en de gemeente heeft toegepast in zijn tussenarrest van 12 mei 1999 (hiervoor onder 1.15). 33 Zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 35 en 46. 34 S.t. sub 57 i.v.m. 56. 35 Vgl. s.t. sub 59.

135

LJN: BM1688, Hoge Raad , 09/01916 Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vermogensrecht. Verjaring. Advocaat aansprakelijk voor niet tijdig stuiten van verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW van vordering (van degenen die vanwege een dividenduitkering ingevolge art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor tekort in boedel) op adviseur die hen heeft aangeraden deze dividenduitkering te verrichten. De verjaringstermijn ving aan op de datum waarop de curator degenen die hij ex art. 2:248 BW aansprakelijk hield voor het boedeltekort dagvaardde, ook al was toen voor hen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen. Op die datum hadden zij voldoende zekerheid dat, indien zij zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, hun adviseur tegenover hen een beroepsfout heeft gemaakt en hij op grond daarvan voor die schade jegens hen aansprakelijk zou zijn. Zij waren op dat moment daadwerkelijk in staat tegen de adviseur een rechtsvordering tot verhaal in te stellen Vindplaats(en):

JOR 2010, 294 m. nt. Mr. H.J. Delhaas JRV 2010, 759 NJ 2012, 194 m. nt. C.E. du Perron NJB 2010, 1541 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 895

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 09/01916 EE/SV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s., verweerders ieder afzonderlijk ook als [verweerster 1] en [verweerder 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 117695/HA ZA 04-1668 van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005, 16 maart 2005 en

136

12 april 2006, b. het arrest in de zaak 104.002.622 (rolnummer 06/0932) van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S.F.M. Vollering, advocaten te Amsterdam. Voor [verweerder] c.s. is de zaak toegelicht door hun advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 29 april 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1]. (ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A], overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan [A] en [verweerder] c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, [verweerster 1], een dividend van Ć&#x2019; 950.000,-- uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit. (iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator). (iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. (v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen. (vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen. (vii) [Eiser] heeft [verweerder] c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend. 3.2.1 De onderhavige procedure is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004. Daarin vorderen [verweerder] c.s., naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Ernst & Young en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van [eiser]. Daartoe stellen [verweerder] c.s. dat Ernst & Young op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hun aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], omdat Ernst & Young hun heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's. De aansprakelijkheid van [eiser] voor genoemde schade baseren [verweerder] c.s. hierop dat [eiser] niet heeft voorkomen dat de vordering tegen Ernst & Young is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten Ernst & Young in vrijwaring op te roepen in de door de curator tegen [verweerder] c.s. ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen Ernst & Young te stuiten. 3.2.2 [Eiser] heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin [verweerder] c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.

137

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en [verweerder] c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's, jegens [verweerder] c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en [eiser] veroordeeld de schade te vergoeden die [verweerder] c.s. hebben geleden doordat [eiser] de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen. In het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. 3.3 In cassatie worden drie kwesties aan de orde gesteld: (a) het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is aangevangen, (b) de vraag of, indien het niet deponeren van de jaarstukken van [A] door [verweerder] c.s. kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het condicio sine qua non-verband tussen de fout van Ernst & Young en de schade wordt doorbroken, en (c) de vraag of de omstandigheid dat - naar [eiser] aanbiedt te bewijzen Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van Ernst & Young. (a) De aanvang van de verjaringstermijn 3.4.1 Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof (in rov. 4.10 en 4.14-4.16 naar aanleiding van de grieven I en VIII van [eiser]) met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is gaan lopen. 3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. [Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van [eiser] (rov. 4.10). Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren [verweerder] c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren [verweerder] c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14). Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort. Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15). De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

138

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor [verweerder] c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. een dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden. De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerder] c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel. Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerder] c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert v贸贸r die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op. Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu [verweerder] c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht. De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. [Eiser] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van [verweerder] c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7. 3.4.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. 3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden. Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld. Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden

139

gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken. 3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op - naar het hof bedoelt: - de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen [verweerder] c.s. werd uitgebracht. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af. (b) Het niet deponeren van de jaarstukken 3.5.1 [Eiser] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het nietdeponeren van de jaarstukken van [A], gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken. 3.5.2 Hiertegen keert zich onderdeel 2 dat kort samengevat betoogt dat indien juist zou zijn dat het niet-deponeren van de jaarstukken door [verweerder] c.s. - een eigen handelen van [verweerder] c.s. dat niet aan Ernst & Young kan worden toegerekend - kennelijk onbehoorlijk bestuur is, van enige schade die in condicio sine qua non-verband staat met het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Het hof had daarom deze stelling van [eiser] moeten onderzoeken. 3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van [eiser] heeft het hof terecht die stelling verworpen. (c) De eventuele waarschuwing van Ernst & Young voor de risico's verbonden aan het dividendbesluit 3.6.1 In de feitelijke instanties heeft [eiser] gesteld en te bewijzen aangeboden dat Ernst & Young [verweerder] c.s. hebben gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en dat [verweerder] c.s. die risico's hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. [Verweerder] c.s. mochten erop vertrouwen dat geen advies door Ernst & Young zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW (rov. 4.27). Ernst & Young heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, zij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zouden hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividenbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van [verweerder] c.s. zou opleveren, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van [eiser] is voorbijgegaan (4.28). 3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliĂŤnt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen

140

verbonden risico's, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's al dan niet wenst te aanvaarden. Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico's haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die - naar het oordeel van het hof - hoe dan ook onjuiste advisering. 3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin [verweerder] c.s. stellen: "Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk". De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk - en overigens geenszins onbegrijpelijk in de hier geciteerde passage niet gelezen dat [verweerder] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico's van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [verweerder] c.s. geleden schade. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie Rolnr. 09/01916 mr. J. Spier Zitting 16 april 2010 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen [Verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna respectievelijk: [verweerster 1], [verweerder 2] en gezamenlijk [verweerder] c.s.) 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster en bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1]. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten aan haar enig aandeelhouder [verweerster 1] een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben [A] en [verweerder] c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit. 1.2 [A] is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van [A] - onder meer - wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996. 1.3 Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van [A], op te

141

maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen. 1.4 In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft [eiser] als advocaat juridische bijstand verleend aan [verweerder] c.s. 2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen - voor zover thans nog van belang - hun accountant Ernst & Young en hun toenmalige advocaat [eiser]. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico's. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard. 2.2.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat [verweerder] c.s. in ieder geval op 11 december 1997 - de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator - ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van [A]. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5). De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en [verweerder] c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens [verweerder] c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6 - 4.12). 2.2.2 Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van [eiser] in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13 - 4.14). De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat. 2.3.1 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof: 4.10 [...] [Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico's. Deze risico's hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van [eiser]. 4.11 Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van [eiser] dat de rechtsvorderingen van [verweerder] c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (...) Aanvang verjaringstermijn (...) 4.13 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een

142

rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar 贸贸k met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). 4.14 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (...) Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat [verweerder] c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young. [Verweerder] c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens [verweerder] c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan [eiser] stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator - en daarmee de onderhavige schade - bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd. [Verweerder] c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de - zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten - schade jegens Ernst & Young in te stellen. 4.15 Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Evenmin wordt het voorgaande anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt. Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk w茅l in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst &

143

Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat Ernst & Young [verweerder] c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar [eiser] is hiertoe onvoldoende. [Eiser] heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan [verweerder] c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij [verweerder] c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen. 4.16 De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997." 2.3.2 Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de - op 11 december 1997 aangevangen - verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17 - 4.21). 2.3.3 Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt: "4.24 Zoals hiervoor is overwogen, is de door [verweerder] c.s. aan [eiser] verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door [verweerder] c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat [verweerder] c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. 4.25 [Verweerder] c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat [verweerder] c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van [eiser] de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had [eiser] de belangen van [verweerder] c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. [Eiser] heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van [verweerder] c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van [eiser] daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit - anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld - geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies - omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur - ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door [eiser] gedane bewijsaanbod - het horen van [betrokkene 1 en 2] van KPMG - gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij. Om die reden faalt ook het betoog van [eiser] dat niet het dividendbesluit, maar het nietdeponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken." 2.3.4 Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof:

144

"4.26 [...] [Eiser] voert hiertoe aan dat Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en [verweerder] c.s. die risico's hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) [verweerder 2] nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daamaast stelt [eiser] dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door [verweerder] c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en - zo begrijpt het hof - [verweerder] c.s. zulk advies volgens [eiser] van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden [verweerder] c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus [eiser], het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. [Eiser] biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd. 4.27 Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. Ernst & Young, die medio 1995 voor [verweerder 2] advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor [verweerder 2] behelsden - zo blijkt uit de stellingen van partijen - een pakket van maatregelen. [Verweerder 2] mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een 'multidisciplinaire advisering' (zie de 'aanbieding dienstverlening' van 22 juni 1995, prod. 2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van [eiser], onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen [eiser] en [verweerder] c.s. behoort). 4.28 Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit - in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van [eiser] - als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voorzover [eiser] betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van [verweerder] c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend voorbij. Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs ([betrokkene 3 en 4]) hebben in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of [verweerder 2] destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico's. In de door [eiser] opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat [verweerder 2] het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. [Verweerder] c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit - minder ernstige - risico zijn gewaarschuwd. 4.29 Naar het oordeel van het hof is, anders dan [eiser] aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young - en daarmee aan de beroepsfout van [eiser] - kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste

145

vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve." 2.3.5 Het Hof komt tot de slotsom dat [eiser] op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis. 2.4 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd. 3. Bespreking van de klachten 3.1 Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat [verweerder] c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was. 3.2.1 Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten. Zelfs wanneer een partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt - welk lot [verweerder] c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure - zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum. 3.2.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan.(2) Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was. 3.3 In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of [verweerder] c.s. al dan niet "op goede gronden" verweer hebben gevoerd. Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed. 3.4.1 Het onder 3.3 bedoelde - m.i. niet steekhoudende - verweer van [eiser] lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging.(3) In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen "toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken", welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er - terecht m.i. - vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan,(4) ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de - naar later is gebleken: onterechte - vervolging al schade was geleden. 3.4.2 Zeker in een zaak waarin de rechter later - in een onherroepelijk geworden beslissing aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen - kort gezegd - op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young. 3.4.3 Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat [verweerder] c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de

146

tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat "absolute zekerheid" niet vereist is.(5) Zelfs als juist zou zijn dat [verweerder] c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator ge毛ntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13. 3.5.1 In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche.(6) In die zaak lagen de feiten niet - of in elk geval veel minder duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure. 3.5.2 De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat: a. daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op de voet van art. 6:83 aanhef en onder b BW; b. de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken. 3.5.3 Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is. Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is. 3.6 Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven(7) niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien. 3.7 De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade. Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat [verweerder] c.s. in casu al aansprakelijk waren v贸贸r het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator.(8) Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding. 3.8 Anders dan [eiser] kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief. Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties - waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn - zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld. 3.9 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van

147

[eiser] verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens [eiser] miskent het Hof hiermee dat indien de schade van [verweerder] c.s. mede het gevolg is van eigen handelen - namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar "kwalificeert" als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement - van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. [Eiser] stelt zich dus op het standpunt dat [verweerder] c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden. 3.10 Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen [verweerder] c.s. en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog - in cassatie niet bestreden - dat in rechte (slechts) is komen vast te staan dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag). 3.11.1 Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door [verweerder] c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend. 3.11.2 Dit laatste laat onverlet dat [eiser] in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt. 3.12 Ik keer nog een ogenblik terug naar [eiser]s stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - aansprakelijkheid van [verweerder] c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit. 3.13 Voor het overige is [eiser] blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat "de situatie voor [verweerder 2] eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest" (mvg sub 45 in fine). 3.14 Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon [eiser] niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep. 3.15.1 Ook juridisch is de stelling niet - laat staan zonder meer - juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt.

148

Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden - zoals doorlopende schade(9) - anders zijn, maar daarop heeft [eiser] geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd. 3.15.2 Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan. 3.16 De s.t. van [eiser] onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden. 3.17.1 Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof [eiser]s bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan "bepaalde risico's" verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn "goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden". Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico's wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico's wil aanvaarden. 3.17.2 Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wél voor het risico zouden hebben gewaarschuwd. 3.18.1 Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader: "De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. [...] Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico's te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico's in beginsel geen blaam."(10) 3.18.2 In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad: "Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen."(11) 3.19.1 [Eiser] spint hierbij evenwel geen garen omdat hij 's Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant - kort gezegd - geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in 's

149

Hofs - op zich niet bestreden - visie geenszins om "bepaalde risico's", waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico's bedoelt,(12) maar om onaanvaardbare risico's. 3.19.2 Het Hof heeft er hierbij nog - evenmin bestreden - op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren. Bovendien stipt het fijntjes - en in cassatie evenmin bestreden - aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op "multidisciplinaire advisering". 3.20.1 Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. 3.20.2 In deze zaak is onder meer een particulier ([verweerder 2]) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer [verweerder 2] zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor [eiser], volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat [verweerder] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. 3.21.1 Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva. Klaarblijkelijk heeft het Hof deze ge誰soleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van [verweerder] c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat [eiser] voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden. 3.21.2 Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten: "Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen [verweerder] c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat [verweerder] c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd." Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1-4.4 van het arrest van het Hof Arnhem van 16 december 2008. 2 Asser - Hartkamp & Sieburgh (2009) 6-II* nr. 411 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN: BL1118 onder 2.4. 3 HR 9 april 2010, LJN: BL1118. 4 HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680 rov. 3.4.1.

150

5 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300, LJN: AF0694 en HR 4 april 2008, NJ 2008, 203, LJN: BC3569. 6 HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153, LJN: BJ4850. 7 HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680, LJN: AF9416. 8 Vgl. A-G Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN: BL1118 onder 2.14 en 2.16. 9 HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292 CJHB. De verwijzing in de s.t. sub 36 van [eiser] naar AsserHartkamp I (2004) nr 440c berust op een verkeerd begrip van hetgeen daar staat. Zie verder Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 18 e.v. 10 2004, blz. 25-26; noten niet geciteerd. Zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 1995, blz. 35; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996, blz. 137-138 en I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 14. 11 HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92, LJN AZ 4564, rov. 3.4.2 onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie. 12 Ook de s.t. onder 50 wijst in die richting. Het ligt trouwens weinig voor de hand dat Ernst & Young zou propageren dat ze adviezen mogen geven die leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

151

LJN: BM7041, Hoge Raad , 08/04220 Datum uitspraak: 10-09-2010 Datum publicatie: 10-09-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Verjaring van op grond van art. 7:658 BW tegen werkgever ingestelde vordering tot vergoeding schade als gevolg van RSI-klachten. Om de verjaringstermijn te doen aanvangen is geen bekendheid van benadeelde met alle schadecomponenten vereist. Voldoende is dat benadeelde bekend is met schade die hij lijdt of heeft geleden als gevolg van foutief handelen. Verjaring die op de voet van art. 3:310 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend handelen zou kunnen gaan lijden. Maatstaf verjaring: HR 9 oktober 2009, LJN BJ 4850. Vindplaats(en):

JAR 2010, 253 NJ 2012, 195 m. nt. C.E. du Perron NJB 2010, 1697 RAR 2010, 160 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1009 VR 2012, 30

Uitspraak 10 september 2010 Eerste Kamer 08/04220 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak met rolnummer 620856/06-21240 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 14 maart 2007; b. het arrest in de zaak met rolnummer 105.006.768/01 (C07/00903) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 juni 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

152

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser] mede door mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 18 juni 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Per 1 juni 1981 is [eiser], geboren op [geboortedatum] 1959, in dienst getreden van [verweerster], aanvankelijk als assistent-boekhouder. Laatstelijk was hij hoofd financiële administratie. (ii) Vanaf omstreeks 1992 ondervindt hij klachten aan zijn nek, bovenrug, schouder, arm en pols. [Eiser] heeft daarvoor een fysio-, manuele en oefentherapie ondergaan bij Paramedisch Centrum Impact. Zijn klachten zijn toen na verloop van tijd geleidelijk afgenomen. (iii) In 1996 zijn de klachten van [eiser] weer toegenomen en is hij door zijn toenmalige huisarts op 18 december 1996 weer verwezen naar Impact voor manuele therapie met als verwijsdiagnose "recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met een muis". De behandeling duurde voort tot 2000, toen zij bij gebrek aan resultaat is gestaakt. Dit blijkt uit de brief van 10 december 2002 waarin J.J.M Pool, manueel therapeut en epidemioloog, verbonden aan Impact, verslag heeft gedaan van deze behandeling. (iv) Naar aanleiding van door [eiser] bij [verweerster] gerapporteerde RSI-achtige klachten, heeft [verweerster] aan Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren. Bij brief van 31 januari 1997 heeft Arbo Groep [verweerster] geadviseerd om [eiser] ter vermindering van zijn klachten te laten werken met een aangepaste muis, een ergonomisch toetsenbord, een documenthouder en eventueel een voetensteun en/of elleboogsteun. [Verweerster] heeft deze hulpmiddelen aangeschaft. Daarnaast gaf Arbo Groep het advies [eiser]'s werkzaamheden achter een beeldscherm tot maximaal 4 uur per dag te beperken en [eiser] de overige uren andere, niet-belastende werkzaamheden uit te laten voeren of rust te laten nemen. (v) Op 7 februari 2000 is [eiser] (deels) uitgevallen als gevolg van klachten aan zijn rechterarm. [eiser] heeft vervolgens op kosten van [verweerster] een 'RSI preventie- en reïntegratieprogramma' gevolgd bij Orthopaedic Consultancy & Advising, OCA. (vi) Aan het einde van de wachttijd voor de WAO oordeelde het UWV aanvankelijk dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was voor passende arbeid. Per 7 februari 2001 heeft [verweerster] [eiser], in overleg met de arbo-arts en arbeidsdeskundige, een aangepaste functie aangeboden. (vii) Op 15 maart 2001 is [eiser] ook voor deze werkzaamheden uitgevallen. Het UWV heeft, na een heroverweging op bezwaar, beslist dat [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 7 februari 2001 in aanmerking komt voor een WAO-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80 %. (viii) Op 3 december 2001 is [eiser] onderzocht door de neuroloog dr. J.W. Stenvers. Deze heeft daarover gerapporteerd aan de huisarts van [eiser] dat de - in het rapport weergegeven anamnese past bij repetitive strain injury, maar dat, gezien de mogelijk sensibele stoornis aan de handen, aanvullend nog een EMG vervaardigd zou worden en dat indien daarbij geen afwijkingen gevonden mochten worden, niet meer gesteld kan worden dan dat de klachten passen bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury. (ix) Op 21 december 2001 schreef dr. Stenvers aan de arbo-arts naar aanleiding van diens verzoek om inlichtingen betreffende [eiser], dat bij de EMG geen afwijkingen gevonden waren en dat hij deze bevindingen bij controle op 17 december j.l. met [eiser] heeft besproken. Volgens dr. Stenvers waren de reïntegratiemogelijkheden gering. (x) Op 9 september 2002 heeft [verweerster] de CWI verzocht om toestemming [eiser] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [Eiser] heeft zich tegen het voorgenomen ontslag verweerd. (xi) Op 27 oktober 2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat [verweerster] geen passende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden heeft. Hierna heeft [verweerster] het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 februari 2004. (xii) Op verzoek van de gemachtigde van [eiser] heeft de revalidatiearts M.D.A. van EijsdenBesseling in het kader van een expertise [eiser] op 28 november 2003 gezien op haar spreekuur. In haar brief van 6 februari 2004 aan de gemachtigde concludeerde zij: "Reëel overkomende, magere man van middelbare leeftijd met beeld duidelijk passende bij

153

chronische fase van het aspecifieke RSI-syndroom. Dit zowel op grond van fysieke en psychosociale arbeidsgebonden risicofactoren (zie speciële anamnese), alsook op basis van persoonsgebonden risicofactoren (hoge mate van perfectionisme). Daarnaast is er mogelijk sprake van specifieke RSI ter hoogte van schouders (...).". (xiii) Bij brieven van 26 oktober 2005 en 13 april 2006 heeft de advocaat van [eiser] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van RSI. 3.2.1[Eiser] vordert een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans ten gevolge van zijn gezondheidsklachten ontstaan in de uitoefening van zijn functie, en voorts veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de dientengevolge reeds geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, en tot betaling van een voorschot daarop van € 40.000,--. Daartoe stelt [eiser], kort samengevat, dat hij als gevolg van een combinatie van factoren, waaronder een grote werkbelasting en lange werkdagen op een benauwde, krappe en onrustige werkplek die niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, in de uitoefening van zijn werkzaamheden RSI, althans een beroepsziekte, heeft opgelopen en daardoor zowel materiële schade - onder meer als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen - als immateriële schade lijdt, waarvoor [verweerster] op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is. 3.2.2 Voorzover in cassatie van belang, heeft [verweerster] zich verweerd met een beroep op verjaring van de rechtsvordering van [eiser], omdat volgens [verweerster] vóór de hiervoor in 3.1 (xiii) vermelde brief van 26 oktober 2005 de verjaring reeds was voltooid. 3.3 De kantonrechter heeft dit beroep op verjaring verworpen maar het hof heeft het gegrond geoordeeld en de vorderingen van [eiser] afgewezen. 3.4 Het middel komt tegen dit laatste op. 3.5 Bij de beoordeling van de klachten van het middel wordt, mede in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, C02/011, LJN AF0694, NJ 2003/300). 3.6 Hetgeen het hof in rov. 21 - 23 van het bestreden arrest heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. In het verslag van de behandeling die [eiser] van 1996 tot 2000 bij Impact heeft ondergaan (zie hierboven in 3.1 (iii)), wordt onder meer het volgende vermeld: "(...) Patiënt gaf aan tijdens werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze

154

belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40% verbetering aan. In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts.". De daaropvolgende behandelingen bleken niet tot resultaat te leiden, waarop is besloten de therapie te staken. Het resumé van het verslag luidt: "Patiënt met chronische nek-, schouder- en polsklachten arbeidsgerelateerd. De klachten zijn moeilijk te objectiveren en moeilijk te veranderen. Er spelen diverse factoren een rol waarbij de arbeidssatisfactie en stress o.a. in de thuissituatie van belang zijn.". Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts, de therapeut en [eiser] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook voor [eiser] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, te meer omdat zijn huisarts en, zoals uit de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde brief blijkt, ook Arbo Groep al een verband hadden gelegd met [eiser]'s arbeidssituatie. [Eiser] uitte al vanaf circa 1992 klachten waarvoor hij, zonder blijvend resultaat, diverse behandelingen heeft ondergaan waarbij het accent telkens lag op aanpassing van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en van andere gewoontes. Hieruit volgt dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij voor die datum reeds bekend was met de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen en de immateriële schade, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten [verweerster]. Daarvoor is niet van belang dat mogelijk nog onzeker was of de klachten duidden op RSI. Evenmin is van belang dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medische specialisten zijn. Het hof ziet geen reden om hun deskundigheid op het desbetreffende terrein in twijfel te trekken. Evenmin doet terzake dat de hoogte van de schade van [eiser] in die tijd nog niet bekend was. 3.7 Aldus heeft het hof, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn beslissing voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Dat het hof bij dit beeld van de al sinds 1992 optredende chronische klachten die door de betrokken behandelaars - in elk geval: mede - in verband werden gebracht met de omstandigheden waaronder [eiser] zijn werkzaamheden bij [verweerster] verrichtte, en waarvan de behandelingen geen blijvend resultaat opleverden, kennelijk heeft geoordeeld dat [eiser] daarom reeds voor 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem als gevolg van die klachten geleden schade in te stellen tegen [verweerster], is niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiser], die op 7 februari 2000 als gevolg van de klachten was uitgevallen, vervolgens een RSI preventie- en reïntegratieprogramma heeft gevolgd en per 7 februari 2001 in een aangepaste functie weer voltijds aan het werk was gegaan, nu dezelfde klachten reeds kort daarop, namelijk op 15 maart 2001, ertoe hebben geleid dat hij ook in die functie is uitgevallen en grotendeels arbeidsongeschikt is geworden. Deze omstandigheden behoefden het hof namelijk niet tot een ander oordeel te leiden aangezien het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vanaf begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [eiser], dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat [eiser] al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden. 3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, zodat het tevergeefs is voorgesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010.

155

Conclusie 08/04220 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 4 juni 2010 Conclusie inzake [Eiser] tegen [Verweerster] Inleiding 1. In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering van thans eiser tot cassatie [eiser] tegen zijn (voormalig) werkgever tot schadevergoeding wegens de beroepsziekte RSI, althans de in de uitoefening van zijn werkzaamheden ontstane gezondheidsklachten, op de voet van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 2. Tussen partijen, verder [eiser] en de Stichting of [verweerster], staat het volgende vast (aldus het hof in rov. 2-14 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest): i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1959, is van 1 juni 1981 tot 1 februari 2004 in dienst geweest bij de Stichting, aanvankelijk in de functie van assistent-boekhouder, laatstelijk in de functie van hoofd financiële administratie. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 5.356,87 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Tot de arbeidsvoorwaarden behoorden onder meer een WAO-gat- en WAO-exedentverzekering. ii) De Stichting is een liefdadigheidsinstelling, die zich bezig houdt met het wereldwijd (financieel) opzetten en ondersteunen van projecten voor kinderen. iii) [Eiser] ondervindt vanaf omstreeks 1992 klachten aan nek, bovenrug, schouder en arm/pols. Hij is daarvoor in behandeling geweest bij Impact, paramedisch centrum te Zoetermeer met fysio-, manuele en oefentherapie. De klachten zijn daarna geleidelijk afgenomen. iv) Bij brief van 10 december 2002 heeft J.J.M Pool, manueel therapeut en epidemioloog, verbonden aan Paramedisch Centrum Impact, verslag gedaan van de behandeling van [eiser] over de periode 1996-2000. Blijkens dit verslag is [eiser] op 18 december 1996 in verband met toename van zijn klachten door zijn toenmalige huisarts (wederom) verwezen naar Paramedisch Centrum Impact, met als verwijsdiagnose "recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met een muis". De behandeling heeft geduurd tot 2000 en is uiteindelijk zonder succes gestaakt. v) Naar aanleiding van door [eiser] bij de Stichting gerapporteerde RSI-achtige klachten, heeft deze Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren. Bij brief van 31 januari 1997 adviseerde Arbo Groep ter vermindering van de klachten van [eiser] het gebruik van een ergonomisch toetsenbord, een muisaanpassing, een documenthouder en eventueel voetensteun en/of ellebogensteun. De Stichting heeft deze hulpmiddelen aangeschaft. Daarnaast adviseerde Arbo Groep de beeldschermwerkzaamheden tot maximaal 4 uur per dag te beperken en de overige uren andere (niet belastende) werkzaamheden uit te voeren of rust te nemen. vi) Op 7 februari 2000 is [eiser] uitgevallen in verband met rechterarmklachten. [eiser] heeft vervolgens op kosten van de Stichting een RSI preventie- en reïntegratieprogramma gevolgd bij OCA (Orthopeadic Consultancy & Advising). vii) Per einde wachttijd voor de WAO oordeelde het UWV aanvankelijk dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was voor passende arbeid. In overleg met de arbo-arts en arbeidsdeskundige heeft de Stichting [eiser] per 7 februari 2001 een aangepaste functie aangeboden. Op 15 maart 2001 is

156

[eiser] ook voor deze werkzaamheden uitgevallen. Het UWV heeft, na een heroverweging in bezwaar, [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 7 februari 2001 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80 %. viii) Tijdens het eerste ziektejaar heeft de Stichting het salaris inclusief emolumenten aan [eiser] doorbetaald. In het tweede ziektejaar heeft de Stichting de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [eiser] aangevuld tot 80% van het vast overeengekomen bruto salaris. ix) Op 5 december 2001 rapporteerde dr. J.W. Stenvers, neuroloog, onder meer het volgende aan de huisarts van [eiser]: "Op 3-12-2001 onderzocht ik op uw verzoek uw patient de 41-jarige [eiser]. Patiënt is gescheiden: hij heeft 2 kinderen van 16 en 14 jaar oud. Hij woont nu alleen. Hij werd tijdens het consult vergezeld door zijn vriendin. Hij was werkzaam als hoofd financiën bij [verweerster]. Hij vertelde dat hij 12 à 14 jaar geleden al merkte dat bij het stoeien met de kinderen de rechter arm pijn deed. Ook op het werk had hij geregeld een zere rechterarm. Hij deed toen het zelfde werk, namelijk financiële administratie. Het was werk onder druk, waarbij hij vaak lange dagen moest maken en waarbij hij ook verschillende automatiseringsprojecten heeft begeleid. In 1994 kwam hij voor het eerst bij de fysiotherapeut en manueel therapeut in verband met wisselende pijn in de rechter arm. Na behandeling werd het iets minder en als de behandeling dan gestopt werd kwam de pijn weer terug. Hij is zo jaren doorgegaan. In 1998 was patiënt links gaan muizen en in 1999 kreeg hij ook in de linker arm last. Eind 1999 moest een softwareprogramma klaar voor de millenniumwisseling en begin 2000 kreeg patiënt een sterke toename van pijn, waarbij hij ook in beide schouders en in de nek last kreeg. De pijn was nu continu aanwezig en hij werd er 's nachts wakker van. In februari 2000 heeft hij zich voor 50 % ziek gemeld. Hij heeft een training gevolgd met onder meer medische fitness, waarbij de kracht wel verbeterde, maar subjectief bleven de klachten ongewijzigd. Eind 2000 werd hij door de werkgever via de arbodienst naar het OCA gestuurd, waar hij drie keer per week 11/2 uur intensief moest trainen. Hij is daardoor achteruitgegaan. In december 2000 vond een WAO keuring plaats waarbij patiënt 100 % arbeidsgeschikt geacht werd voor zijn eigen functie met aanpassingen van de werkplek. In februari 2001 is hij voor 100 % aan de slag gegaan, maar het ging niet en in maart waren de klachten zo erg dat hij opnieuw in behandeling is gegaan bij het Rug Advies Centrum en bovendien heeft hij zich sinds 15 maart weer voor 100 % ziek gemeld. Hij heeft nog continu last van de handen, armen, nek en schouders, rechts meer dan links. (...) Neurologisch onderzoek: gegeneraliseerde drukpijn op de trapezius, maar ook op de epicondylus medialis en lateralis en de carpale tunnel en extensor digitorum longuspees beiderzijds. Normale beweeglijkheid van de vervicale en lumbale wervelkolom. Lichte hypertonie van de trapezii. Tensie 140/90 mmHg. Motoriek intact. Patient geeft een dusaesthesie aan beiderzijds in het medianusgebied en verder is er een verkorte vibratiezin aan de rechter hand. Voor het overige is de sensibiliteit intact. Armreflexen symmetrisch normaal opwekbaar, evenals buikhuidreflexen, KPR en APR. Conclusie: de anamnese past bij repetitive strain injury, maar gezien de mogelijk sensibele stoornis aan de handen zal aanvullend nog een EMG vervaardigd worden. Mochten daarbij geen afwijkingen gevonden worden, dan kan niet meer gesteld worden dan dat de klachten passen bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury. (...)" x) Op 21 december 2001 schreef Stenvers voornoemd het volgende aan de arbo-arts: "Naar aanleiding van uw verzoek om inlichtingen betreffende [eiser] stuur ik u hierbij een kopie van mijn brief gericht aan de huisarts (...). Aanvullend is nog een EMG vervaardigd, waarbij geen afwijkingen gevonden werden. Ik heb deze bevindingen bij controle op 17 december j.l. met patient besproken en tevens heb ik hem nog enige aanvullende informatie gegeven (...) Mijns inziens zijn de reïntegratiemogelijkheden momenteel gering." xi) Bij brief van 9 september 2002 heeft de Stichting de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (de CWI) verzocht om toestemming [eiser] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft zich tegen het voorgenomen ontslag verweerd. Op 27 oktober

157

2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend, overwegende dat de Stichting geen passende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden heeft. Hierna heeft de Stichting het dienstverband opgezegd tegen 1 februari 2004. xii) Bij brief van 6 februari 2004 schreef M.D.A. van Eijsden-Besseling, revalidatiearts, onder meer het volgende aan de gemachtigde van [eiser]: "Bovengenoemde patient zag ik op uw verzoek in het kader van een expertise op 28-11-2003 op mijn spreekuur. Conclusie (...) Reëel overkomende, magere man van middelbare leeftijd met beeld duidelijk passende bij chronische fase van het aspecifieke RSI-syndroom. Dit zowel op grond van fysieke en psychosociale arbeidsgebonden risicofactoren (zie speciële anamnese), alsook op basis van persoonsgebonden risicofactoren (hoge mate van perfectionisme). Daarnaast is er mogelijk sprake van specifieke RSI ter hoogte van schouders (...)" xiii) Bij brieven van 26 oktober 2005 en 13 april 2006 heeft de advocaat van [eiser] de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade van [eiser] ten gevolge van zijn RSI aandoening. 3. [Eiser] heeft de Stichting bij exploot van 26 oktober 2006 gedagvaard voor de rechtbank 'sGravenhage, sector kanton, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor zijn schade als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans als gevolg van gezondheidsklachten ontstaan in de uitoefening van zijn werkzaamheden, met veroordeling van de Stichting tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot betaling van een bedrag van € 40.000,- ter zake van voorschot. De schade bestaat volgens [eiser] onder meer uit materiële schade, waaronder verlies van arbeidsvermogen, alsmede immateriële schade (zie inleidende dagvaarding, p. 9). De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer beroepen op verjaring van de vordering op de voet van art. 3:310 lid 1 BW en voorts op samenloop van de onderhavige vordering met de door [eiser] tegen de Stichting aangespannen procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag. 4. De rechtbank, sector kanton, heeft op 14 maart 2007 tussenvonnis gewezen waarin zij het beroep op verjaring en samenloop heeft verworpen en de zaak voor het overige naar de rol heeft verwezen. Met betrekking tot de verjaring heeft de rechtbank vooropgesteld dat de hier toepasselijke korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW inhoudt een termijn van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en voorts dat de verjaring is gestuit door de brief van 26 oktober 2005, waarbij de Stichting door [eiser] aansprakelijk werd gesteld. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het beroep op verjaring dient te worden afgewezen omdat op 26 oktober 2000 nog onvoldoende zekerheid bestond over de oorzaak of oorzaken van de gezondheidsklachten van [eiser] en over de schade die deze klachten tot gevolg konden hebben. Daarbij achtte de rechtbank mede van belang het ontbreken van een diagnose inhoudende dat de klachten onherstelbaar waren. Voorts nam de rechtbank in aanmerking dat geen sprake was van een eenduidige aanwijzing dat de Stichting door [eiser] voor schade zou kunnen worden aangesproken. Zij overwoog daartoe als volgt: "2.2. Daaraan voorafgaand (aan de aansprakelijkheidstelling; plv. P-G) heeft [eiser] gedurende meer dan vijf jaren te kampen gehad met klachten aan zijn nek, schouder en pols. Hij is daarvoor sedert 1992 in behandeling geweest bij Impact. De oorzaak van de klachten kon te dien tijde echter niet duidelijk worden vastgesteld. Dat was ook nog niet het geval in het jaar 1996, toen [eiser] door zijn huisarts wederom naar Impact werd verwezen met als verwijzingsdiagnose: "mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werk met een muis". Een werkplekonderzoek is uitgevoerd door de ArboGroep, doch dat leidde evenmin tot een heldere diagnose: bij brief van 31 januari 1997 rapporteerde de onderzoeker "deze statistische belasting kan klachten zoals RSI (Repetitive Strain Injury) veroorzaken". 2.3. Voorts is van belang, dat Impact in haar rapport van 10 december 2002 beschrijft, dat [eiser]

158

zelf in 1997 aangaf dat de in verband met zijn werkzaamheden getroffen maatregelen een verbetering hadden opgeleverd van 40%. De gevolgde therapie duidde niet op blijvend letsel. In de overgelegde rapporten wordt voorts geen melding gemaakt van negatieve ontwikkelingen in de jaren 1999 en 2000 en in het rapport van OCA te Nieuwegein, hetwelk begin 2001 is uitgebracht staat beschreven dat [eiser] minder klachten had en een doorgaand herstel verwachtte van belastbaarheid en een toenemende mate van inzetbaarheid op beeldscherm-gerelateerde taken. Impact gaf in haar rapportage met betrekking tot de klachten van [eiser] overigens nog aan, dat naast fysieke factoren ook psychosociale factoren een erg belangrijke rol speelden." 5. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Het hof heeft in zijn arrest van 12 juni 2008 vooropgesteld dat de Stichting kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het betreden vonnis dat is aan te merken als een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. nu de rechtbank in haar vonnis heeft beoogd te bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep op verjaring slaagt en dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgesteld. Het heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het heeft daartoe overwogen als volgt: "20. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (HR 4 april 2008, NJ 2008, 203). In een geval als hier aan de orde, is daarvan sprake als de werknemer voldoende zekerheid heeft, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn, dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschieten van de werkgever in zijn uit hoofde van artikel 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen. 21. In het verslag over de behandeling van [eiser] in de periode 1996-2000 wordt onder meer het volgende vermeld: "(...) Patiënt gaf aan tijdens de werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40 % verbetering aan. In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts." De daarop volgende behandelingen bleken niet tot het resultaat te leiden, waarop is besloten de therapie te staken. Het resumé van het verslag luidt: "Patiënt met chronische nek-, schouder- en polsklachten arbeidsgerelateerd. De klachten zijn moeilijk te objectiveren en moeilijk te veranderen. Er spelen diverse factoren een rol waarbij de arbeidssatisfactie en stress o.a. in de thuissituatie van belang zijn." 22. Hieruit kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts en therapeut voor [eiser] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook [eiser] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, temeer waar het verband met de arbeidssituatie ook al door zijn huisarts en door de Arbo groep was gelegd. In de (...) brief van de Arbogroep van 31 januari 1997, waarin verslag wordt gedaan van het uitgevoerde werkplekonderzoek in 1997 worden immers aanbevelingen gedaan met betrekking tot de (kennelijk voor [eiser] niet gunstig geachte) arbeidsomstandigheden, die door de [verweerster] vervolgens ook, uiteindelijk tevergeefs, zijn geïmplementeerd. 23. [Eiser] uit al vanaf circa 1992 klachten en heeft daarom diverse behandelingen ondergaan waarbij het accent telkenmale lag op het aanpassen van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en gewoontes, die niet tot blijvend resultaat hebben geleid. Uit het voorgaande volgt dat hij reeds voor 26 oktober 2000 over de voor de vestiging van aansprakelijkheid relevante oorzaak - de oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter

159

daarvan - voldoende zekerheid had, zodat het er voor moet worden gehouden dat hij toen reeds bekend was met de schade (te weten de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateri毛le schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (te weten zijn werkgever). Daarvoor maakt het niet uit of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI (Repetitive Strain Injury). Evenmin is in dit geval relevant dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn. Het hof ziet geen aanleiding om aan hun deskundigheid op dit specifieke terrein te twijfelen, temeer niet nu [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat, en zo ja, waarom, hij (destijds) nog twijfel kon hebben over de juistheid van hun - eensluidende - diagnose. Tot slot doet evenmin terzake dat op dat moment de hoogte van zijn schade nog niet bekend was." 6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd. Het cassatiemiddel 7. Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van de Stichting op verjaring slaagt, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de toepassing van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze klacht wordt uitgewerkt in een aantal, in onderling verband en samenhang te lezen, onderdelen. Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel terzake heeft gegeven, dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas een aanvang neemt indien aan twee vereisten is voldaan, te weten bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon en dat bekendheid met de schade in het algemeen impliceert dat schade moet zijn ontstaan, zodat een vordering tot schadevergoeding ook mogelijk is. In dat verband wordt verwezen naar AsserHartkamp I, nr. 674, waarin wordt betoogd dat art. 3:310 BW in zoverre een toepassing is van het in art. 3:313 BW neergelegde beginsel dat, wil een verjaringstermijn gaan lopen, de desbetreffende vordering opeisbaar moet zijn. Onderdeel 2.1.2 voegt hieraan toe (onder verwijzing naar HR 31 oktober 2004, NJ 2006, 113) dat als uitgangspunt dient te gelden dat de korte termijn van vijf jaren pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Het onderdeel betoogt dat een werknemer die is uitgevallen met RSI-achtige klachten waarvan herstel nog mogelijk is, (in een periode waarin de werkgever het loon doorbetaalt) eerst schade uit verlies van arbeidsvermogen kan vorderen op het moment dat duidelijk is dat herstel en hervatting in de eigen functie niet meer mogelijk is. Het onderdeel stelt dat in casu de verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW ter zake van het verlies van arbeidsvermogen niet is gaan lopen v贸贸r 15 maart 2001, nu [eiser] in februari 2000 voor 50% is uitgevallen, hij in december 2000 100% is goedgekeurd en hij vervolgens per 1 februari 2001 voor 100% zijn werk heeft hervat en na 1,5 maand (dat wil zeggen op 15 maart 2001) andermaal is uitgevallen. Het onderdeel concludeert dat het voor [eiser] dan ook - objectief en subjectief - niet duidelijk behoefde te zijn dat sprake was van blijvend verlies van arbeidsvermogen, zodat de schade dus in elk geval niet eerder bekend was dan op 15 maart 2001. Het onderdeel klaagt dat het hof althans in elk geval op de in het middel genoemde essenti毛le stellingen van [eiser] terzake had moeten ingaan. Het onderdeel betoogt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's hofs oordeel dat in een periode waarin nog geen sprake is van blijvende uitval wegens klachten waarvan nog geen eensluidende diagnose is gesteld en waarvan evenmin vaststaat dat die arbeidsgerelateerd zijn, desalniettemin de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen vanwege het enkele feit dat zich pijnklachten hebben geopenbaard die een chronisch karakter hebben en waartegen maatregelen op het werk niet hebben geholpen. Het middelonderdeel voegt hieraan toe dat juist in contractuele relaties als een arbeidsovereenkomst een aansprakelijkstelling van een werkgever door een werknemer een negatief effect kan hebben op de arbeidsrelatie. Middelonderdeel 2.1.3 klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het enkele feit dat gaandeweg de behandelperiode duidelijk is geworden, en ook [eiser] duidelijk had kunnen zijn, dat de klachten mede arbeidsgerelateerd en

160

chronisch van aard waren volstond en dat daarvoor niet uitmaakte of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI en dat evenmin in dit geval is vereist dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn. Het middelonderdeel betoogt onder verwijzing naar HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003, 300, dat het hof heeft miskend dat van voldoende zekerheid (in het algemeen) pas dan sprake zal zijn wanneer de oorzaak van de klachten door terzake deskundige artsen is gediagnosticeerd en dat uit dit arrest volgt dat bij de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW (beroepsziekten) de verjaringstermijn pas dan kan aanvangen indien met voldoende zekerheid is gesteld en kan worden bewezen dat de medische klachten veroorzaakt zijn door een blootstelling aan zogenaamde risicofactoren op het werk. 8. Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, inhoudende dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, heeft uw Raad in zijn arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006, 112, m.nt. Du Perron, overwogen dat deze termijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid maar ook van de billijkheid. Uw Raad stelde in dit arrest voorop dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus moet worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Uw Raad refereerde voorts aan zijn rechtspraak waarin hij heeft beslist dat indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen wegens omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip, en dat de korte verjaringstermijn dan pas ingaat wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld. Uw Raad overwoog vervolgens: "Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur, komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen." 9. Du Perron wijst in zijn noot onder genoemd arrest erop dat de Hoge Raad de billijkheidsuitzondering uit de reeks arresten waaraan hij refereert, tot algemene regel verheft: de korte verjaringstermijn gaat niet lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De billijkheid wordt daarbij, zo geeft Du Perron aan, geheel vanuit het perspectief van de schuldeiser bezien: de toerekening aan de schuldenaar is irrelevant geworden. Hij stelt dat de nieuwe leer van de Hoge Raad ook aansluit bij het eerder door Hartkamp (Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 664) en vervolgens in een conclusie van mijn hand (de conclusie voor HR 23 oktober 1998, LJN ZC2748, NJ 2000, 15) verdedigde standpunt dat het "leidend beginsel" is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken. De ratio van de korte verjaringstermjin dient, zo stelt Du Perron, niet de rechtszekerheid maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Hij betoogt dat de rechtszekerheid (het aspect dat aan de zijde van de schuldenaar van belang is dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie zonder een verklaring voor recht te moeten vragen) ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering, waarmee de korte verjaringstermijn in wezen, aldus Du Perron, een vorm is van rechtsverwerking door stilzitten. Du Perron oordeelt dat de beslissing van de Hoge Raad niet alleen op principiĂŤle gronden, maar ook vanuit praktisch oogpunt instemming verdient. Hij betoogt dat van geval tot geval zal verschillen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot vergoeding van zijn

161

schade in te stellen, en dat vaak het enkele feit dat schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zal zijn om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. De benadeelde zal zich, aldus Du Perron, niet van de domme mogen houden. De verjaringstermijn gaat - anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden - niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen, waarbij bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Du Perron verwijst daarbij naar HR 20 februari 2004, LJN AN8903, NJ 2006, 113, m.nt. Du Perron, en naar "de pragmatische benadering" van A-G Keus in zijn conclusie voor dit arrest. Onder verwijzing naar HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115, m.nt. Du Perron, wijst hij tevens erop dat bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen, diens rechtskennis niet relevant is. 10. Inmiddels kan in dit verband ook worden verwezen naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153, in welk arrest uw Raad onder verwijzing naar de zojuist genoemde arresten overwoog dat van het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon en dat dit niet inhoudt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde, behalve met de feiten en de omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden en dat dit evenmin betekent dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Zie over dit arrest G.J.S. ter Kuile, 'Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?', MvV 2009, p. 307 e.v. In HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003, 300 werd geoordeeld dat indien het gaat om lichamelijke klachten waarvan de herkomst onduidelijk is, de vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - in het algemeen aanwezig zal zijn wanneer de oorzaak door een ter zake deskundige arts is gediagnosticeerd. 11. In Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nrs. 411 en 412, wordt erop gewezen dat de bepaling inzake de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in beginsel impliceert dat de schade moet zijn ontstaan, zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd. In zoverre, aldus Hartkamp en Sieburgh, is ook deze bepaling een toepassing van het in art. 3:313 BW uitgedrukte beginsel dat het lopen van een verjaringstermijn opeisbaarheid van de vordering veronderstelt. Zij tekenen daarbij aan dat de schadevergoeding reeds opeisbaar is hoewel de hoogte van de schade, bijvoorbeeld in afwachting van een taxatie door deskundigen, nog niet vaststaat en dat hetzelfde geldt als nog niet vaststaat op welke wijze de schade zal worden berekend. Zij betogen dat een en ander impliceert dat indien de schade of een bepaalde schadepost pas enige tijd na het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor zij is veroorzaakt ontstaat, de termijn van vijf jaar moet worden berekend vanaf de dag dat de schade is ontstaan, uiteraard indien ook aan de andere vereisten is voldaan (bekendheid met de schade en met de aansprakelijke persoon) aangezien de benadeelde voordat de schade is ontstaan daarmee niet bekend kan zijn. Wanneer de onrechtmatige daad afzonderlijke schadeposten tot gevolg heeft welke op verschillende tijdstippen ontstaan, zal dus de verjaring van elke post afzonderlijk beginnen te lopen, telkens bij het ontstaan van die post. De vraag hoe moet worden geoordeeld indien een door een ongeval veroorzaakte verwonding een voortdurende schade teweegbrengt, bijvoorbeeld regelmatig terugkerende inkomensschade, beantwoorden zij aldus dat de vijfjarige verjaringstermijn aanvangt op het moment van het ongeval aangezien de benadeelde op dat moment gezegd kan worden bekend te zijn met de schade, ook met die waarvan te verwachten is dat zij in de toekomst zal worden geleden en dat een aparte termijn slechts zal gaan lopen ter zake van schadeposten die ten tijde van het ongeval niet behoefden te worden verwacht. Zie voor verdere verwijzingen naar literatuur het hier aangehaalde handboek, alsmede de hiervoor aangehaalde noot van Du Perron die opmerkt dat bijzondere vermelding verdient het artikel van J.L. Smeehuizen (WPNR 6549 en 6550). Zie ook J.L. Smeehuizen, 'De bevrijdende verjaring', diss.

162

VU Amsterdam, 2008, i.h.b. p. 207 e.v. 12. De onderhavige zaak betreft niet een arbeidsongeval waardoor de werknemer letsel heeft opgelopen dat een regelmatig terugkerende inkomensschade en immateriële schade teweegbrengt. In de onderhavige zaak wordt op de voet van art. 7:658 BW schade gevorderd ter zake van gezondheidsklachten die volgens werknemer [eiser] werkgerelateerd zijn. De vordering betreft vergoeding van de geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel, als gevolg van de beroepsziekte RSI, althans de gezondheidsklachten ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Bij de beoordeling van de vraag of de vordering van [eiser] is verjaard, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het in casu, nu [eiser] de werkgever bij brief van 26 oktober 2005 aansprakelijk heeft gesteld (een brief die de verjaring heeft gestuit ingeval de verjaring nog niet was voltooid), erom gaat of de vijfjarige verjaringstermijn al dan niet is aangevangen vóór 26 oktober 2000. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat [eiser] op 7 februari 2000 is uitgevallen in verband met rechterarmklachten (aanvankelijk voor 50% naar wordt vermeld in het door het hof onder de vaststaande feiten geciteerde rapport van neuroloog Stenvers) en dat hij vervolgens op kosten van de Stichting een RSI preventie- en reïntegratieprogramma heeft gevolgd bij OCA. Het hof heeft voorts als vaststaand aangenomen dat [eiser] aanvankelijk door het UWV volledig arbeidsgeschikt is verklaard voor aangepast werk (de keuring vond plaats in december 2000 naar wordt vermeld in het door het hof onder de vaststaande feiten geciteerde rapport van neuroloog Stenvers), dat aan [eiser] per 7 februari 2001 een aangepaste functie is aangeboden, dat [eiser] op 15 maart 2001 ook voor deze functie is uitgevallen en dat het UWV na heroverweging in bezwaar [eiser] alsnog met terugwerkende kracht ingaande 1 februari 2001 in aanmerking heeft gebracht voor een WAO-uitkering berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%. Het hof heeft voorts als vaststaand aangenomen dat de Stichting gedurende het eerste ziektejaar aan [eiser] het salaris inclusief emolumenten heeft doorbetaald. 13. Het hof heeft in rechtsoverweging 20 van zijn door het middel bestreden arrest vooropgesteld dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen en dat in een geval als hier aan de orde daarvan sprake is ingeval de werknemer voldoende zekerheid heeft die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn dat het letsel mede is veroorzaakt door tekortschieten van de werkgever in zijn uit hoofde van art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen. In rechtsoverweging 23 is het hof tot de slotsom gekomen dat [eiser], die reeds vanaf circa 1992 klachten heeft en daarom diverse behandelingen heeft ondergaan die niet tot blijvend resultaat hebben geleid, reeds vóór 26 oktober 2000 over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak voldoende zekerheid had, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij toen reeds bekend was met de schade (te weten de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade) en de daarvoor aansprakelijke persoon (te weten de werkgever) en dat het daarvoor niet uitmaakt of mogelijk nog onzekerheid bestond of die klachten - medisch gesproken - al dan niet vallen onder het begrip RSI en dat evenmin in dit geval relevant is dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medisch specialisten zijn nu het hof geen aanleiding ziet om aan hun deskundigheid op dit specifieke terrein te twijfelen, temeer niet nu [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat, en zo ja, waarom, hij (destijds) nog twijfel kon hebben over de juistheid van hun - eensluidende diagnose, terwijl tot slot evenmin terzake doet dat op dat moment de hoogte van zijn schade nog niet bekend was. 14. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde omtrent de maatstaf ter zake van de aanvang van de vijfjaarstermijn van art. 310 lid 1 BW, te weten de maatstaf van 'het daadwerkelijk in staat zijn de rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen' - welke maatstaf niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid doch ook van de billijkheid en welke maatstaf daadwerkelijke bekendheid met de schade vereist en aldus impliceert dat de schade moet zijn ontstaan zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd - geeft 's hofs oordeel dat de verjaring

163

van de vordering onder de hiervoor genoemde omstandigheden vóór 26 oktober 2000 is aangevangen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel in het bijzonder daarop gegrond dat [eiser] over de oorzaak van zijn klachten (het 'werkgerelateerd zijn' van zijn klachten) en het chronische karakter daarvan reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had. Het heeft daaraan de conclusie verbonden dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] ook reeds bekend was met de schade waarvan hij thans vergoeding vordert. Het hof heeft daarmee eraan voorbijgezien dat het feit dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 gezondheidsklachten had waarvan hij wist dat deze werkgerelateerd en chronisch waren, niet impliceert dat [eiser] - die weliswaar in februari 2000 was 'uitgevallen' (aanvankelijk voor 50%) maar die een RSI preventie- en reïntegratieprogramma volgde, die door het UWV in december 2000 volledig arbeidsgeschikt is verklaard voor aangepast werk en die in februari 2001 in een aangepaste functie weer voltijds aan het werk is gegaan - ook reeds vóór 26 oktober 2000 daadwerkelijk ermee bekend was dat deze gezondheidsklachten zouden leiden tot de schade waarvan hij thans vergoeding vordert (de schade ter zake van de in maart 2001 aan het licht getreden arbeidsongeschiktheid, door het UWV geschat op 65-80%) en dat [eiser] reeds vóór 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was de onderhavige vordering tot schadevergoeding in te stellen, voor zover althans die vordering betreft de schade die [eiser] lijdt doordat hij met ingang van 15 maart 2001 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. Ik voeg hieraan toe dat van [eiser] naar mijn oordeel in redelijkheid ook niet kon worden gevergd dat hij zijn werkgever aansprakelijk stelde voor deze schade in de periode waarin hij nog een preventie- en reïntegratietraject volgde dat was gericht op herstel en dat uitmondde in een aangepaste voltijdse functie. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Spier voor HR 31 mei 2002, LJN AE3433, C00/200HR, waarin het ging om de vraag of de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering van een werknemer wegens blijvende invaliditeit ten gevolge van een arbeidsongeval was verjaard na vijf jaar volgend op de dag waarop het ongeval had plaatsgevonden. De rechtbank had in appel deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat aanvankelijk leek dat de werknemer, die na het ongeval weer voor 100% bij de werkgever werkte zij het in een andere functie, geen blijvende gevolgen zou hebben en dat eerst later, na een herstelperiode en een daarop volgende periode van arbeidsongeschiktheid, bleek dat sprake was van blijvende gevolgen. Uw Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. Het middel klaagt dan ook terecht dat het hof heeft miskend, althans zijn oordeel terzake onvoldoende heeft gemotiveerd, dat [eiser] tot aan zijn "uitvallen" op 15 maart 2001, dat wil zeggen vóór 26 oktober 2000, niet ermee bekend was dat sprake was van een blijvend verlies van arbeidsvermogen, zodat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW vóór die datum niet is aangevangen omdat niet is voldaan aan het vereiste van daadwerkelijke bekendheid met de schade die door dat blijvend verlies van arbeidsvermogen is geleden en evenmin aan het vereiste dat [eiser] daadwerkelijk in staat was de vordering in te stellen voor zover deze betrekking heeft op bedoelde schade. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

164

JA 2012/107 Hoge Raad 6 april 2012, 10/01949; LJN BU3784. ( mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Streefkerk mr. Heisterkamp ) (Concl. (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) ) 1. [Eiseres 1] te [woonplaats], 2. ASR Schadeverzekering NV te Utrecht, eiseressen tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen Achmea Schadeverzekeringen NV te Apeldoorn, verweerster in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben. Regresvordering, Ontstaansmoment, Verjaring [BW Boek 3 - 310; BW Boek 6 - 8; BW Boek 6 - 10]

Âť Samenvatting Twee paardenliefhebbers zijn ieder voor de helft eigenaar van een paard. Het paard heeft een vrijwilligster van de manege tegen haar knie getrapt met ernstig letsel als gevolg. Zij heeft een van de eigenaren aansprakelijk gesteld en schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de eigenaar voor deze schade aansprakelijk is. Achmea, als aansprakelijkheidsverzekeraar van de eigenaar, heeft de schade vergoed en is daardoor gesubrogeerd in de rechten van de eigenaar. Achmea heeft de andere eigenaar medeaansprakelijk gesteld. Achmea vordert een verklaring voor recht dat de andere eigenaar en diens verzekeraar ASR gehouden zijn de helft van de door Achmea aan de vrijwilligster betaalde schadevergoeding te vergoeden. De andere eigenaar is voor 50% mede-eigenaar van het paard en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk, aldus Achmea. De andere eigenaar en ASR stellen dat de regresvordering is verjaard. De rechtbank heeft de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad sanctioneert het arrest van de hof. De vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, die van toepassing is op regresvorderingen van art. 6:10 BW, vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is. De regresvordering van art. 6:10 BW is opeisbaar zodra een van de hoofdelijk schuldenaren de vordering van de schuldeiser heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. beslissing/besluit Âť Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag op welk moment de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aanvangt ingeval het gaat om de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaar uit hoofde van art. 6:10 BW, dat bepaalt dat de verplichting van de hoofdelijk schuldenaar tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt te rusten op

165

iedere medeschuldenaar voor het bedrag van dit meerdere tot het gedeelte van de schuld dat hem aangaat. Het hof heeft geoordeeld dat de verjaring eerst kan aanvangen nadat de schuld door de hoofdelijke schuldenaar is voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat op de grond – kort samengevat – dat bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaring in beginsel is het opeisbaar worden van de vordering, dat immers de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, dat de opeisbaarheid van de vordering daarvoor geldt als ondergrens en dat eerst sprake is van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel aan de schuldeiser heeft betaald. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel, dat verdedigt dat ook vóórdat de regresvordering opeisbaar is geworden, de regresgerechtigde daadwerkelijk in staat kan zijn een rechtsvordering in te stellen, en dat aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld vanaf welk moment de regresgerechtigde bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon en hij daadwerkelijk in staat moet worden geacht een regresvordering in te stellen. De vaststaande feiten 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 juli 2008 (rov. 2.1-2.5) juncto rov. 3 alsmede rov. 4.1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof): i. [Eiseres 1] en [betrokkene 1] hebben een aan hen (ieder voor 50 procent) in eigendom toebehorend Fries paard als pensionpaard gestald gehouden bij manege [A] in [plaats], waar het paard werd verzorgd. ii. Op 26 oktober 1990 heeft het paard [betrokkene 2] bij de verzorging van het paard tegen haar knie getrapt met ernstig letsel tot gevolg. iii. [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van de daaruit voor haar voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Na het tussenvonnis van 8 december 2000 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. Achmea, aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] en als zodanig gesubrogeerd in zijn rechten, heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van dat vonnis in kennis gesteld, met mede-aansprakelijkstelling voor de financiële gevolgen. iv. (Een rechtsvoorganger van) ASR, aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1], heeft die brief op 21 augustus 2001 afgedaan met een beroep op verjaring ex art. 3:310 BW. Achmea heeft de verjaring van haar vordering betwist en ASR verzocht om een bijdrage van 50%. Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep 3. Achmea heeft [eiseres 1] en ASR bij dit geding inleidende dagvaarding van 13 november 2007 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR hoofdelijk zijn gehouden tot betaling van de helft van de door haar ter zake van het ongeval van [betrokkene 2] aan [betrokkene 2] betaalde bedragen, vermeerderd met rente. [Eiseres 1] en ASR hebben zich ten verwere beroepen op verjaring van de regresvordering en subsidiair op rechtsverwerking, gestoeld op gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres 1] en ASR dat geen regresvordering tegen hen zou worden ingesteld onderscheidenlijk op onvoldoende verweer van Achmea. 4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 23 juli 2008 de vordering van Achmea toegewezen, daarbij het beroep op verjaring en op rechtsverwerking verwerpend. Met betrekking tot het beroep op verjaring overwoog zij als volgt. Op vorderingen die zijn gebaseerd op art. 6:10 BW is de verjaringstermijn van art. 3:310 BW van toepassing. Het is de vraag op welk moment de verjaringstermijn is aangevangen. Tussen partijen is niet in geschil dat

166

Achmea in elk geval op 2 februari 1996 bekend was met de schade (van [betrokkene 2]) en de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] als mede-eigenaresse van het paard). Op die datum was de vordering van Achmea op ASR en [eiseres 1] echter nog niet opeisbaar. De regresvordering uit hoofdelijkheid wordt immers eerst opeisbaar op het moment van betaling door de regreszoekende partij, in casu Achmea, aan de schuldeiser, [betrokkene 2]. De rechtbank is van oordeel dat de verjaring van een dergelijke regresvordering pas aanvangt op het moment dat de vordering van de regreszoekende partij opeisbaar is. Van een schuldeiser hoeft immers niet te worden verwacht dat hij een vordering instelt of de verjaring daarvan stuit voordat de desbetreffende vordering opeisbaar is geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat de betaling door Achmea pas na het vonnis van 15 juni 2001 heeft plaatsgevonden en dat de verjaring van de (regres)vordering van Achmea daarna diverse malen is gestuit. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de regresvordering van Achmea op ASR en [eiseres 1] niet is verjaard. 5. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 2 februari 2010 het eindvonnis van de rechtbank waarvan beroep, bekrachtigd. Naar aanleiding van de grief tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot verjaring oordeelde het hof: “4.3. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat artikel 3:310 lid 1 BW op bedoelde regresvordering van toepassing is. Indien dat niet zo zou zijn, zou de restbepaling van artikel 3:306 BW, dat een aanzienlijk langere verjaringstermijn kent (van twintig jaar), van toepassing zijn, hetgeen niet tot een andere beslissing van het onderhavige geschil zou leiden. Tussen partijen is ter zake in hoger beroep met name in debat met ingang van welke datum de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn (van vijf jaar) is aangevangen (vgl. memorie van grieven onder 21 en memorie van antwoord onder 7). 4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Voor de beantwoording van dat geschilpunt kan in deze procedure in het midden blijven wanneer een regresvordering als die van Achmea uit hoofde van artikel 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid zodat deze is te beschouwen als een vanaf dat moment bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling (hierna: het eerste geval), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering (hierna: het tweede geval). Bepalend voor de aanvang van de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. artikel 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld. De in het eerste geval bedoelde voorwaarde is, naar tussen partijen vaststaat, vervuld na 15 juni 2001, derhalve na de invoering van artikel 6:22 BW. Dit artikel is vanaf de invoering ervan van toepassing, ook indien de voorwaardelijke verbintenis daarvoor is ontstaan. Dit betekent dat de werking van de desbetreffende verbintenis eerst na de bedoelde betaling is aangevangen. In het eerste en tweede geval is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen. Grief 1 faalt derhalve.” Het cassatieberoep 6. [Eiseres 1] en ASR hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

167

Het cassatiemiddel De klachten 7. Het middel komt met een reeks rechts- en motiveringsklachten, vervat in de onderdelen II t/m VII.2 (onderdeel I bevat slechts een inleidende klacht), op tegen ’s hofs oordeel in de hiervoor weergegeven rov. 4.4. Middelonderdeel II klaagt dat, anders dan het hof oordeelt, bij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet, althans niet zonder meer, is vereist dat de vordering opeisbaar is. In beginsel vangt de verjaringstermijn van vijf jaar volgens het regime van art. 3:310 lid 1 BW immers aan de dag nadat de benadeelde (in casu: de regresgerechtigde ex art. 6:10 BW) bekend is met de schade (in casu: door aansprakelijkstelling de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser) en de aansprakelijke persoon (in casu: één of meer hoofdelijk jegens de schuldeiser verbonden medeschuldenaren). Middelonderdeel III voegt daaraan het volgende toe. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, vangt de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW pas aan de dag nadat de benadeelde “daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van [zijn] schade in te stellen.” Waar het hof oordeelt dat met betrekking tot de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW “opeisbaarheid” in dit kader daarvoor als ondergrens geldt – met andere woorden: oordeelt dat de regresgerechtigde niet eerder “daadwerkelijk in staat is” een rechtsvordering in te stellen dan nadat hij meer dan het eigen (interne) aandeel van de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en zijn (voorwaardelijke resp. toekomstige) vordering opeisbaar is geworden – miskent het hof dat de vraag of de regresgerechtigde “daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van [zijn] schade in te stellen” beoordeeld en beantwoord dient te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. De opeisbaarheid van de regresvordering is daarbij niet, althans niet zonder meer, beslissend. De regresgerechtigde kan, zo vervolgt middelonderdeel IV, ook vóórdat de regresvordering ex art. 6:10 BW opeisbaar is geworden doordat de regresgerechtigde meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald, “daadwerkelijk in staat” zijn een rechtsvordering in te stellen (en op andere wijze juridische actie te ondernemen) tegen andere hem bekende hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Zo kan de regresgerechtigde, wat er ook zij van het bepaalde in art. 6:22 BW, op grond van art. 6:26 juncto 3:296 lid 2 BW een voorwaardelijke veroordeling vorderen van de met hem hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Indien de regresvordering als een toekomstige vordering dient te worden gekwalificeerd, heeft het hof miskend dat op grond van art. 6:105 BW men ook vergoeding van toekomstige schade kan vorderen. Verder kan de regresgerechtigde, voordat hij meer dan zijn eigen (interne) aandeel in de schuld heeft betaald, een verklaring voor recht vorderen dat een andere hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is, voor zover de regresgerechtigde meer dan het eigen (interne) aandeel van de schuld aan de schuldeiser voldoet, dit bedrag aan hem te vergoeden. Verder kan de regresgerechtigde andere hoofdelijk verbonden medeschuldenaren in vrijwaring oproepen. En hij kan ook een simpel stuitingsbriefje sturen. Dit alles heeft het hof miskend met zijn oordeel dat de regresgerechtigde niet eerder dan nadat zijn vordering opeisbaar is geworden, “daadwerkelijk in staat” zou zijn een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen en dat (aldus) de verjaring van de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas aanvangt nadat de regresgerechtigde meer dan zijn eigen (interne) aandeel in de schuld heeft betaald. Middelonderdeel V betoogt dat het hof, in het licht van de onderdelen II t/m IV, tevens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat in alle gevallen, althans in dit geval, de verjaring van verbintenissen onder opschortende voorwaarde pas begint te lopen met het vervullen van de voorwaarde. Met betrekking tot het bepalen van (in ieder geval) de aanvang van de verjaring van een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW, geldt – zoals in de voorgaande middelonderdelen uiteengezet – dat aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld vanaf welk moment de regresgerechtigde bekend was met de schade en met de aansprakelijke persoon en hij daadwerkelijk in staat moest worden geacht een rechtsvordering in te stellen. Aldus het middelonderdeel. Middelonderdeel VI klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de verjaring van Achmea’s op art. 6:10 BW gebaseerde regresvordering op de voet van art. 3:310 lid 1 BW eerst een aanvang nam nadat zij meer dan het eigen (interne) aandeel van haar verzekerde [betrokkene 1] in de schuld aan

168

[betrokkene 2] had betaald (en de regresvordering die bij wege van subrogatie op haar was overgegaan daardoor opeisbaar was geworden), mede gezien de onderdelen II t/m V hiervoor, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk – want in het licht van de in dit middelonderdeel genoemde essentiële stellingen van [eiseres 1]-ASR ontoereikend gemotiveerd – oordeel. Middelonderdeel VII voert aan dat mede in het licht van de in onderdeel VI.1 t/m Vl.4 omstandigheden tot slot eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is ’s hofs oordeel (rov. 4.4, voorlaatste volzin) dat ontneming door verjaring van het regresrecht van de regresgerechtigde vóórdat dit regresrecht opeisbaar is geworden, niet te rechtvaardigen is. Immers, waar het bij het bepalen van het aanvangsmoment van de – voornamelijk in de billijkheid gelegen – vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in essentie ten gronde om gaat, is vanaf welk moment van de benadeelde (in casu: Achmea als gesubrogeerde regresgerechtigde) redelijkerwijs juridische actie verwacht had mogen worden. Deze ratio van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW verzet zich ertegen dat enkel de opeisbaarheid van de regresvordering bepalend zou zijn voor de aanvang van de verjaring, althans dat de verjaring niet eerder een aanvang zou kunnen nemen dan nadat de regresvordering opeisbaar is geworden. Onder VII.1.1 wordt daaraan toegevoegd dat de regresgerechtigde tijdig – onder omstandigheden: vóórdat zijn vordering opeisbaar is geworden – zijn regresrecht geldend moet maken en, wanneer hij daartoe in staat is, juridische actie moet ondernemen tegen zijn hoofdelijke verbonden medeschuldenaren, hetgeen ook volgt uit de redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden medeschuldenaren beheerst. Volgens VII.1.2 komt in dit geval daarbij dat op Achmea als professionele verzekeraar zelf ook een verplichting rustte tot het tijdig (vanaf 8 september 1995 resp. 2 februari 1996) ondernemen van juridische actie tegen de andere met haar verzekerde hoofdelijk verbonden medeschuldenaar (die – naar haar bekend was – niet door de oorspronkelijke benadeelde aansprakelijk was gesteld). Als verzekeraar is Achmea namelijk als geen ander bekend met de gebruiken binnen de verzekeringsbranche en kent zij als geen ander het belang van een tijdige melding van een vordering (te weten, het kunnen doen van onderzoek en het kunnen maken van een financiële reservering). Aldus dit middelonderdeel. 8. Aldus betoogt het middel naar de kern genomen dat het hof met zijn oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ten aanzien van de regresvordering van art. 6:10 BW pas begint te lopen wanneer deze vordering opeisbaar wordt (door betaling van meer dan het eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser) heeft miskend dat onder het verjaringsregime van art. 3:310 BW opeisbaarheid geen noodzakelijke voorwaarde is voor het kunnen aanvangen van de korte verjaringstermijn nu de verjaring begint te lopen vanaf het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is en – daarmee – daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, waarvoor opeisbaarheid niet zonder meer noodzakelijk of beslissend is. Uitgangspunt: art. 3:310 BW van toepassing op regresvordering art. 6:10 BW 9. Het middel neemt tot uitgangspunt dat art. 3:310 BW van toepassing is op de zelfstandige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art. 6:10 BW, inhoudende, zoals gezegd, dat de verplichting van de hoofdelijk schuldenaar tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt te rusten op iedere medeschuldenaar voor het bedrag van dit meerdere tot het gedeelte van de schuld dat hem aangaat. Het hof is daarvan ook – zij het veronderstellenderwijs – uitgegaan, daarbij overwegende dat indien dat niet zo zou zijn, de restbepaling van art. 3:306 BW met zijn aanzienlijk langere verjaringstermijn (van twintig jaar) van toepassing zou zijn, hetgeen niet tot een andere beslissing van het onderhavige geschil zou leiden. Dat uitgangspunt is naar mijn oordeel ook juist. In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat zelfstandige regresvorderingen moeten worden gekwalificeerd als rechtsvorderingen tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Zulks onder verwijzing naar arresten van uw Raad met betrekking tot de verjaring van zelfstandige verhaalsrechten, waarin uw Raad overwoog dat uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat het in art. 3:310 BW gebruikte begrip “rechtsvordering tot vergoeding van schade” een ruime strekking heeft. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 412, waar wordt opgemerkt dat de vordering van een regresnemer (voor zover deze niet op een contractuele grondslag berust) onder de regeling van art. 3:310 BW valt omdat het daarbij in wezen gaat om een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en dus om

169

een vordering tot schadevergoeding, en dat zulks ook geldt voor een regresvordering van een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar jegens de medeschuldenaar. Anders: W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, diss. 1999, par. 4.4.1. Van Boom is van oordeel dat de regresvordering een recht is op bijdragen en niet op schadevergoeding, zodat voor de verjaring moet worden aangeknoopt bij art. 3:306 BW. De verjaringstermijn bedraagt dan twintig jaar. Deze termijn begint te lopen op de dag na die waarop de regresvordering opeisbaar wordt, hetgeen in de regel na voldoening aan de crediteur zal zijn. Aldus Van Boom. Regresvordering art. 6:10 BW: ontstaan en opeisbaarheid vordering 10. Het hof, dat ervan is uitgegaan dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW de opeisbaarheid van de vordering als ondergrens geldt, heeft overwogen dat in het midden kan blijven op welk moment de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld aan de schuldeiser betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zodat de vordering moet worden gekwalificeerd als een vanaf dat moment bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling van meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser dan wel pas op het moment dat de hoofdelijk schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen aandeel in de schuld betaalt, zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering. Het hof overwoog in dat verband – in cassatie onbestreden – dat immers zowel in het eerste geval als in het tweede geval de vordering pas opeisbaar is nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen aandeel in de schuld van de schuldeiser heeft betaald. 11. In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of de regresvordering van art. 6:10 BW moet worden gekwalificeerd als een toekomstige vordering dan wel als een vanaf het moment van de hoofdelijke verbondenheid bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling van meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser. Zie hierover N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995, p. 35 e.v. Deze kwestie is met name van belang voor goederenrechtelijke beschikkingshandelingen en de mogelijkheden van verrekening rond faillissement. (Zie voor een overzicht Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Biemans), art. 6:10 BW, aant. 8.) De schuldeiser van een voorwaardelijke vordering heeft meer mogelijkheden dan die van een toekomstige vordering om zijn vordering veilig te stellen, bijv. door het instellen van een voorwaardelijke vordering tot nakoming (art. 3:296 lid 2 BW), het leggen van conservatoir beslag of het vernietigen van een Paulianeuze handeling op grond van art. 3:45 BW. (Vgl. E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, par. 4, laatste alinea.) Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I (2010) nr. 128, tekenen aan dat de regresplichten van art. 6:10 BW die in dat wetsartikel worden aangeduid als verplichtingen tot bijdragen in de schuld, moeten worden onderscheiden van het verhaal krachtens subrogatie, waarbij het vorderingsrecht van de schuldeiser wordt geldend gemaakt. Zij betogen dat men pleegt aan te nemen dat regresverbintenissen van art. 6:10 BW ontstaan op het tijdstip van het ontstaan van de hoofdelijkheid waarbij de betaling door de regresnemer als opschortende voorwaarde geldt. Zij verwijzen naar de auteurs genoemd door Faber, a.w., p. 35, noot 1, en naar C.J.M. Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar “NBW”, in: Kortmann e.a. (red.), Onderneming en tien jaar burgerlijk recht (2002), p. 686 e.v. Zij tekenen aan dat ook de rechtspraak zich op dat standpunt stelt, in welk verband zij verwijzen naar HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618, m.nt. PvS. Zij verwijzen naar het anders luidende standpunt verdedigd in Asser/Van Schaick, 2004, nr. 235. Hartkamp & Sieburgh zijn met Faber en Van Schaick van mening dat evenbedoelde opvatting moeilijk houdbaar is, gelet op de tekst van art. 6:10 lid 2 BW waar de wet voor het ontstaan van de regresverplichting eist dat de schuld wordt gedelgd ten laste van het vermogen van de hoofdelijk verbonden schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, terwijl ook de leden 1 en 3 van art. 6:11 BW aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. Zij verwijzen in dat verband ook naar de Parl. Gesch. Boek 7, p. 462 (bij art. 7:865), waarnaar wordt verwezen in Parl. Gesch. Boek 6, p. 102 (bij art. 6:8), welke bepalingen in die opvatting geheel overbodig zouden zijn. Zij zijn met Faber van oordeel dat betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar niet een voorwaarde is in de zin van afd. 6.1.2 doch een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering.

170

12. Ook uit diverse passages in de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de regresvordering van art. 6:10 BW eerst ontstaat wanneer de schuld door een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Zie de MvA bij art. 6.1.2.4. (art. 6:10 lid 2), Parl. Gesch. Boek 6 p. 111, waar wordt opgemerkt: “De redactie van het nieuwe lid 2 doet uitkomen dat voor het ontstaan van de verplichting tot bijdragen in de schuld vereist is dat deze ten laste van de hoofdelijke schuldenaar die de bijdrage verlangt, is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem zelf aangaat. Van delging van de schuld ten laste van de schuldenaar is niet alleen sprake wanneer deze de schuldeiser heeft betaald, maar ook wanneer de schuld is tenietgegaan door inbetalinggeving of verrekening (...)” Zie voorts de TM bij afd. 6.1.2, Parl. Gesch. Boek 6, p. 94-95, waar wordt opgemerkt: “Uiteraard brengt verjaring van de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser nog niet met zich verjaring van de regresvordering van de medeschuldenaar die voldeed, omdat eerst op het moment der nakoming de verjaring van de regresvordering begint te lopen.” Ook uit art. 175 lid 3 Overgangswet nieuw BW volgt dat de delging van de schuld ten laste van degene die de regresvordering zal verkrijgen, moet worden beschouwd als een vereiste voor het ontstaan van die regresvordering. Zie daarover Faber, a.w., p. 39 en voorts de MvA bij deze bepaling, Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 154, waar wordt opgemerkt: “Daarbij bedenke men immers dat het wettelijke verhaalsrecht pas ontstaat, indien alle vereisten daartoe – dus mede de betaling der schuld – zijn vervuld.” Art. 3: 310 lid 1 BW: aanvang korte verjaringstermijn 13. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt behoudens, gelet op het vijfde lid, ingeval het gaat om schade door letsel of overlijden). Met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW waarom het in dit geding gaat, heeft uw Raad een reeks van arresten gewezen waarin een nadere invulling is gegeven aan het vereiste dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend moet zijn geworden. In zijn arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112, m.nt. Du Perron, is uw Raad tegen de achtergrond van zijn eigen jurisprudentie en de naar aanleiding daarvan verschenen literatuur tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop “de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen”. Uw Raad kwam tot dat oordeel nadat hij het volgende had vooropgesteld. Aan de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad de rechtszekerheid ten grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn daarentegen staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas lopen wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld.

171

Uw Raad overwoog vervolgens dat hij tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur “thans tot het oordeel [komt] dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen”. 14. Du Perron betoogt in zijn noot onder dit arrest het volgende met betrekking tot deze “nieuwe leer” van uw Raad. De Hoge Raad verheft de billijkheidsuitzondering uit de door hem genoemde arresten tot een algemene regel: de korte verjaringstermijn gaat niet lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De billijkheid wordt daarbij geheel vanuit het perspectief van de schuldeiser bezien; de toerekening aan de schuldenaar is irrelevant geworden. De nieuwe leer van de Hoge Raad sluit ook aan bij hetgeen A-G De Vries Lentsch-Kostense, onder verwijzing naar Asser-Hartkamp en in navolging van het hof in die zaak, heeft verdedigd in haar conclusie voor HR 23 oktober 1998, NJ 2000/15, te weten dat het leidend beginsel is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken. De opvatting dat het in art. 3:310 BW om het daadwerkelijk kunnen instellen van de vordering moet gaan, berust vooral op de ratio van de korte verjaringstermijn: deze dient niet de rechtszekerheid, maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie, zonder daartoe zelf een verklaring van recht te moeten vragen. Het laatste aspect brengt mee dat de rechtszekerheid ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering. De korte verjaringstermijn is daarmee in wezen een vorm van rechtsverwerking door stilzitten (zie ook Smeehuijzen, WPNR 6572, p. 254). Wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, zal van geval tot geval verschillen. De verjaringstermijn gaat – anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden – daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen – dat mag niet snel worden aangenomen – terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen. Bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen is diens rechtskennis niet relevant. Zie daarover HR 26 november 2004, NJ 2006/115, m.nt. Du Perron. 15. In latere arresten heeft uw Raad met betrekking tot het “daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen” bij wijze van vooropstelling het volgende overwogen. (Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009/1153.) Daarvan zal sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006/115.) Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, LJN AN8903, NJ 2006/113 ). In zijn arrest van 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010/895 en «JOR» 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas, voegde uw Raad aan de hiervoor weergegeven vooropstelling toe dat uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

172

16. In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 398, wordt betoogd dat zowel in het verjaringsrecht van vóór 1992 als in het huidige verjaringsrecht als uitgangspunt besloten ligt dat de verjaringstermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat de vordering is ontstaan en opeisbaar is geworden (bijv. door de vervulling van een opschortende voorwaarde of het verstrijken van de termijn). Hartkamp en Sieburgh voeren in dat verband aan dat art. 3:313 BW hieromtrent de hoofdregel bevat voor de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen: deze begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Zij geven aan dat dat in beginsel het tijdstip is waarop de vordering opeisbaar wordt. Zij spreken in dit verband van een leidend beginsel, zowel voor het oude als voor het geldende recht. Zij betogen dat het rechtsgevolg dat de wet verbindt aan het niet uitoefenen door de schuldeiser van zijn recht gedurende een bepaalde tijd, te weten het gevolg dat de rechtsvordering (na een beroep op de verjaring) tenietgaat, alleen dan gerechtvaardigd is als mede acht wordt geslagen op de situatie waarin de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kan maken. Een toepassing van deze regel is – zo betogen zij – dat met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde en onder tijdsbepaling de verjaring niet begint te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld of de overeengekomen tijd is verstreken. Ook kan de verjaring geen aanvang nemen, zolang de schuldeiser ingevolge bijvoorbeeld overmacht of een wettelijk verbod zijn vordering niet geldend kan maken. In het bijzonder ten aanzien van art. 3:310 lid 1 BW merken zij op dat deze bepaling in beginsel impliceert dat de schade moet zijn ontstaan zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd, zodat ook deze bepaling in zoverre een toepassing is van het in art. 3:313 BW uitgedrukte beginsel dat het lopen van een verjaringstermijn opeisbaarheid van de vordering veronderstelt. Zij stellen dat hieruit voortvloeit dat indien de schade of een bepaalde schadepost pas enige tijd na het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor zij is veroorzaakt (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad), ontstaat, de termijn van vijf jaar moet worden berekend vanaf de dag dat de schade is ontstaan, uiteraard indien ook aan de andere vereisten (bekendheid met de schade en met aansprakelijke persoon) is voldaan. Immers, voordat de schade is ontstaan, kan de benadeelde daarmee niet bekend zijn. Wanneer een onrechtmatige daad afzonderlijke schadeposten tot gevolg heeft welke op verschillende tijdstippen ontstaan, zal dus op grond van art. 3:310 BW de verjaring van elke post afzonderlijk beginnen te lopen, telkens bij het ontstaan van die post; vergelijk ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 928. De omstandigheid dat de benadeelde op doelmatigheidsgronden gerechtigd is ook de schade te vorderen die in de toekomst wordt geleden (art. 6:105 BW, vergelijk nr. 41 e.v.), zodat in deze zin ook de vordering tot vergoeding van nog niet ingetreden of toekomstige schade “opeisbaar” is, doet daaraan niet af. Aldus Hartkamp & Sieburgh. 17. In mijn conclusie voor HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003, 680 (onder 10; zie ook mijn conclusie voor HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010, 1009 onder 9-11) heb ik betoogd dat het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met zijn schade impliceert dat ook daadwerkelijk enige schade moet zijn geleden, waarbij ik heb aangetekend dat de verbintenis tot schadevergoeding aan welke de voor verjaring vatbare rechtsvordering is verbonden pas zal ontstaan wanneer er enige schade is ontstaan/geleden. Uw Raad oordeelde in voornoemd arrest in gelijke zin (rov. 3.4.1): “Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap – daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – heeft verkregen. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is hier dus in elk geval vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan. De schade waarvan [C] in dit geding vergoeding vordert, wordt gevormd door hetgeen hij over het jaar 1988 als gevolg van de door S. gemaakte fout meer aan inkomstenbelasting verschuldigd is geworden. De verplichting tot betaling van een aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag ontstaat eerst door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Daarom moet worden aangenomen dat schade als door [C] gevorderd op datzelfde moment ontstaat. Dit brengt mee dat de vijfjarige verjaringstermijn in een dergelijk geval op zijn vroegst dan een aanvang kan nemen.” In mijn conclusie voor dit arrest heb ik opgemerkt dat dit “impliciete vereiste” dat schade moet zijn geleden, niet geldt voor alle afzonderlijke schadeposten maar slechts ziet op het bestaan van enige

173

schade. Is enige schade ontstaan en is de benadeelde daarmee (en met de aansprakelijke persoon) bekend geworden, dan zal de verjaringstermijn mede gaan lopen voor nadien opkomende schade(posten) die kan (kunnen) worden beschouwd als afzonderlijk(e) element(en) van de gehele door de onrechtmatige daad of wanprestatie veroorzaakte schade; slechts ten aanzien van destijds onvoorziene schadeposten zal een nieuwe termijn gaan lopen. In dat verband is relevant hetgeen Uw Raad in HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010, 1009, rov. 3.5 overwoog: “(...) Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. (...)” Naar mijn oordeel moet deze overweging aldus worden gelezen dat op het moment dat enige schade is geleden, de verjaringstermijn gaat lopen mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Uitgangspunt blijft daarmee naar mijn mening dat enige schade moet zijn geleden voordat de korte verjaringstermijn gaat lopen. 18. Volledigheidshalve merk ik op dat Uw Raad in het recente arrest HR 24 juni 2011, LJN BQ2312, RvdW 2011/802 oordeelde (rov. 3.4.2): “Het hof heeft – in cassatie terecht niet bestreden – vooropgesteld dat voor het bekend zijn van de schade niet is vereist dat de precieze omvang daarvan vaststaat, maar dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan.” Tegen de achtergrond van de desbetreffende rechtsoverweging van het hof, de conclusie van A-G Spier (4.46.1) en het eerste zinsdeel van deze rechtsoverweging ga ik ervan uit dat uw Raad met het laatste zinsdeel in deze rechtsoverweging doelde op de bekendheid met de mogelijkheid van schade (waartoe een vermoeden ontoereikend, maar absolute zekerheid niet vereist is), en niet op het vereiste van het bestaan van schade (in die zin dat de mogelijkheid van toekomstige schade voldoende zou zijn). HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 19. Op deze plaats verdienen voorts aandacht de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010, 895 en «JOR» 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas. Het is de vraag of ook in deze arresten tot uitgangspunt is genomen dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat reeds schade is geleden. 20. In eerstgenoemd arrest ging het, kort weergegeven, om een kredietgarantie verstrekt door een gemeente aan een bank, bij het aangaan waarvan de gemeente was vertegenwoordigd door een medewerker van haar adviseur Deloitte & Touche. De gemeente werd op 23 januari 1996 door de bank aangesproken uit hoofde van de kredietgarantie, in welk kader een verschil van mening ontstond over de exacte reikwijdte van de garantie, waarbij het standpunt van de gemeente was gebaseerd op de door haar adviseur gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In de daaropvolgende procedure tussen de bank en de gemeente werd de laatste uiteindelijk op 17 april 2002 door het hof in het ongelijk gesteld. Op 26 januari 2001 had de gemeente de betrokken adviseur reeds aansprakelijk gesteld voor de schade indien de procedure bij het hof negatief mocht aflopen voor de gemeente. In de procedure die de gemeente vervolgens tegen Deloitte & Touche heeft gevoerd, rees de vraag op welk moment de verjaringstermijn van de vordering van de gemeente jegens Deloitte & Touche was gaan lopen nu de gemeente reeds op 23 januari 1996 door de bank uit hoofde van de kredietgarantie was aangesproken. Uw Raad oordeelde dat de door het hof in de bestreden overwegingen in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zonder nadere motivering niet het oordeel kunnen dragen dat ten laatste op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. Dit, omdat – kort gezegd – de door het hof vermelde omstandigheden weliswaar de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de gemeente op die datum ervan op de hoogte was dat de bank zich op het standpunt stelde dat zij de gemeente onder de

174

“kredietgarantie” kon aanspreken, doch dat uit die omstandigheden evenwel niet kan worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank juist was en voorts omdat de omstandigheid dat de gemeente op het moment van het inroepen van de “kredietgarantie” ervan op de hoogte was dat de thans gevorderde schade per die datum zou blijken te zijn ontstaan indien haar uitleg van het overeengekomene onjuist zou blijken, nog niet betekent dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade – dus met meer dan een kans op schade – juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van haar ongelijk in het geschil met de bank. In cassatie was uitgangspunt dat de schade die de gemeente vorderde reeds was ontstaan op het moment dat de bank de kredietgarantie had ingeroepen (zie rov. 5 arrest hof en conclusie A-G onder 2.3 en voetnoten 5 en 8). In dit arrest staat daarmee centraal op welk moment de gemeente daadwerkelijk bekend was met de schade om alsdan de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang te doen nemen aangezien de gemeente eerst dan ook daadwerkelijk in staat was haar rechtsvordering in te stellen. Ik leid uit dit arrest niet af dat is geoordeeld dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade zou zijn ontstaan. Vgl. A-G Spier punt 3.5.2 van zijn conclusie voor het hierna te bespreken arrest van 9 juli 2010. Zie ook G.J.S. ter Kuile, ‘Eenieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?’, MvV 2009, p. 313-314. Het ontstaan van schade als minimumvereiste voor het aanvangen van de verjaringstermijn blijft met dit arrest gehandhaafd. Zie overigens nog T.F.E. Tjong Tjin Tai, Verjaring, stuiting, en het bekendheidsvereiste, Bb 2009, 56 die betoogt: “Aldus bouwt dit arrest weer een stukje verder aan de interpretatie van het bekendheidsvereiste. Als de schade zich pas na een juridische procedure verwezenlijkt (en dus geen sprake is van dwaling in het objectieve recht doch slechts van onzekerheid of een bepaald standpunt kan worden bewezen), is het blijkbaar zo dat er veelal niet meer dan een kans op schade bestaat tot de rechterlijke uitspraak.” 21. Het arrest van 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010, 895 en «JOR» 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas, kan op dit punt enige twijfel oproepen. Het ging in deze zaak, kort gezegd, om een vennootschap die op advies van Ernst & Young had besloten haar enig aandeelhoudster een dividend uit te keren. De vennootschap failleerde in augustus 1996, waarna de curator op 11 december 1997 de bestuurders in rechte betrok en zich op het standpunt stelde dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW oplevert. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank de bestuurders hoofdelijk veroordeeld om het tekort in het faillissement te betalen, welk oordeel in cassatie stand hield. De bestuurders hebben Ernst & Young en hun advocaat bij dagvaarding van 1 september 2004 in rechte betrokken tot verhaal van hun schade bestaande uit hun aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Met betrekking tot de vraag wanneer de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ten aanzien van die vordering was gaan lopen, oordeelde uw Raad dat de vordering van de curator hierop berustte dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW, dat de rechtsvordering van de bestuurders tegen Ernst & Young als grondslag had dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven, dat deze rechtsvordering daarmee strekte tot verhaal van die schade en dat bij deze stand van zaken geen andere conclusie mogelijk is dan dat de bestuurders op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor de bestuurders zou ontstaan. Uw Raad overwoog dat zulks voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende is omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Op het genoemde moment hadden de bestuurders tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Aldus uw Raad, die daaraan toevoegde dat de bestuurders om deze redenen op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat waren de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, “ook al was die schade nog niet voor [de bestuurders] ontstaan” omdat zij van Ernst & Young toen immers in elk geval vergoeding konden vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen

175

procedure mochten worden veroordeeld. Uw Raad voegde hieraan toe dat hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken. 22. Dit arrest heeft enige beroering gewekt. Een aantal schrijvers is van mening dat het arrest zich moeilijk of niet laat verenigen met het arrest van 9 juli 2010. Zie: J.L. Smeehuijzen, De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging, NTBR 2011, par. 1.4; J.H.M. van Swaaij en I.M. Walrecht, Art. 3:310 BW, subjectieve bekendheidseis en niet-stuiting verjaring zijdens minderjarige, MvV 2011, p. 176, voetnoot 12; G.T. de Jong, De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en rechtsdwaling, WPNR 2011, p. 125-133; R-J Tjittes en E. van Wechem, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2011, p. 923 en J.C.J. Wouters, De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, WPNR 2010, p. 603-613. Smeehuijzen ziet in de overweging “ook al was die schade nog niet voor de bestuurders ontstaan” steun voor de opvatting dat de korte verjaringstermijn kan aanvangen voordat schade is ontstaan. Hij heeft reeds eerder de opvatting verdedigd dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ook in het geval van louter toekomstige schade gaat lopen als van de benadeelde redelijkerwijs kan worden verlangd dat hij zijn vordering instelt, waarbij mede een rol speelt dat men ook op grond van art. 6:105 BW vergoeding van toekomstige schade kan vorderen. Te eisen dat de benadeelde van die mogelijkheid gebruik maakt, ligt naar zijn oordeel voor de hand omdat uitstel de positie van de schuldenaar nodeloos bezwaart. Een discussie die nu plaats kan vinden, moet volgens Smeehuijzen in het belang van de debiteur ook nu (althans binnen bekwame tijd) plaatsvinden. Zie Smeehuijzen, Bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 231-232 met in voetnoot 62 een verwijzing naar andere auteurs. Zie dezelfde in zijn hiervoor genoemde bijdrage in NTBR 2011, par. 3 met in voetnoot 26 een verwijzing naar andere auteurs. 23. De arresten van 9 oktober 2009 en 9 juli 2010 hebben betrekking op de verjaring van een vordering van een partij (de gemeente onderscheidenlijk de bestuurders) die zelf door een derde (de bank onderscheidenlijk de curator) wordt aangesproken. Anders dan de onderhavige zaak, gaat het dus niet om verhaal op basis van een regresrecht ex art. 6:10 BW, maar om “verhaal” op basis van een zelfstandige rechtsgrond zoals wanprestatie of onrechtmatige daad. Het is de vraag of en op welk moment in een dergelijk geval de schade voor de door de derde aangesproken partij (de “verhaalsgerechtigde” partij) is ontstaan. Bij een ongegronde claim van de derde is er – naar in elk geval achteraf kan worden vastgesteld door een rechterlijk oordeel – geen schade in de vorm van een schuld (een vorderingsrecht van de derde) die het vermogen van de aangesprokene negatief beïnvloedt (ik abstraheer van eventueel ander nadeel tengevolge van de claim, zoals gemaakte proceskosten ter verdediging tegen de claim). Indien de claim wél gegrond is, kan worden betoogd dat de schade in de vorm van het bestaan van een schuld ontstaat op het moment waarop de vordering van de derde is ontstaan. Zolang de derde de “verhaalsgerechtigde” partij niet daadwerkelijk op basis van de vordering aanspreekt, zal er echter voor de laatste niet daadwerkelijk schade ontstaan. De opvatting dat eerst schade ontstaat bij toewijzing van de vordering door de rechter, miskent dat een rechterlijke uitspraak in dit verband niet constitutief, maar declaratoir van aard is. Of en op welk moment ook daadwerkelijk schade ontstaat of achteraf gezien is ontstaan, is met andere woorden afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Voornoemde arresten kunnen tegen deze achtergrond worden bezien. Naar de kern genomen, lijkt het in beide zaken steeds te gaan om de vraag op welk moment de door de derde – naar achteraf bleek met recht – aangesproken “verhaalsgerechtigde” partij (de gemeente in de ene zaak en de bestuurders in de andere zaak) met de schade bekend is geworden. Daarbij kan dan ervan worden uitgegaan dat schade in ieder geval ontstaat of reeds was ontstaan op het moment waarop de gemeente en de bestuurders door de bank onderscheidenlijk de curator werden aangesproken. Naar mijn oordeel behoeft geen bijzondere betekenis toegekend te worden aan de in het arrest van 9 juli 2010 gebruikte bewoordingen “ook al was op dat moment de schade nog niet ontstaan”; ik

176

betwijfel althans of uw Raad met deze overweging heeft willen afwijken van de hoofdregel dat enige schade moet zijn ontstaan wil de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aanvangen. 24. Uitgangspunt blijft daarmee naar mijn mening – ook gelet op de hier besproken arresten – dat enige schade moet zijn ontstaan voordat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW kan gaan lopen aangezien voordien geen rechtsvordering tot vergoeding van schade bestaat. Ik verwijs in dit verband naar de recente conclusies van mijn ambtgenoten Langemeijer en Keus voor HR 9 april 2010, LJN BL1118, NJ 2010, 215 onderscheidenlijk voor HR 11 maart 2011, LJN BP1413, RvdW 2011, 368. (Conclusie A-G Langemeijer onder 2.4 en conclusie A-G Keus onder 3.6-3.7.) Verjaring van de regresvordering van art. 6:10 BW op de voet van art. 3:310 lid 1 BW: aanvang verjaring 25. In de literatuur wordt uitvoerig gediscussieerd over het moment waarop de korte verjaringstermijn aanvangt voor een regresvordering ex art. 6:10 BW. Daarbij wijs ik erop dat ook geen eenstemmigheid bestaat over de vraag of de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, moet worden gekwalificeerd als een vordering die ontstaat bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zij het onder opschortende voorwaarde van betaling, dan wel als een vordering die pas ontstaat op het moment van betaling en die tot zolang een toekomstige vordering is. Zie daarover hiervoor onder 11. Zie verder K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk, Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 179-184; Chr.H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid, AV&S 2008, 21; M.L.S.W.E. de Lange, De verjaring van de regresvordering, Jutd 2010/17, p. 19-24; F.M. Ruitenbeek-Bart in haar annotatie onder Rb. Alkmaar 26 mei 2010, «JIN» 2010/696 en voor de regresvordering in het algemeen A.J. Akkermans, Verjaring bij letselschade en regres, TVVP 1998, p. 37. In de lagere rechtspraak wordt verschillend geoordeeld. 26. Smeehuijzen (De bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 240-246) betoogt dat het in het kader van de rechtszekerheid voor de hand ligt te zoeken naar een vast, algemeen geldend moment met als mogelijke kandidaten het moment van betaling door de regreszoekende hoofdelijke schuldenaar aan de schuldeiser en het moment waarop de betalende hoofdelijke schuldenaar door de schuldeiser wordt aangesproken. Hij stelt dat die criteria juist vanwege hun objectieve karakter falen; deze momenten kunnen zowel te vroeg als te laat vallen. Bij afwezigheid van een vast, algemeen geldend aanvangsmoment, zal het aanvangsmoment steeds van geval tot geval aan de hand van het criterium “daadwerkelijk in staat de vordering in te stellen” (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112) moeten worden vastgesteld. De termijn vangt aan zodra de regreszoekende schuldenaar daadwerkelijk in staat is zijn regresvordering in te stellen, waarbij het er ten gronde om gaat vanaf welk moment van de regresnemer redelijkerwijze juridische actie verwacht had mogen worden. Daarvan kan sprake zijn voordat de regresvordering is ontstaan en opeisbaar is geworden doordat de hoofdelijk schuldenaar meer dan zijn eigen aandeel in de schuld betaalt. Die verplichting tot het tijdig geldend maken van het regresrecht wordt in geval van de hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van de “gewone aansprakelijkheid” nog verscherpt doordat art. 6:8 BW de rechtsbetrekking tussen de hoofdelijk schuldenaren onderwerpt aan de redelijkheid en billijkheid. Het vroegst gelegen moment waarop de relatieve verjaringstermijn van de regresvordering kan gaan lopen, is het moment waarop de regresnemer door de schuldenaar wordt aangesproken. Eerder dan dat moment zal hij in de regel niet daadwerkelijk in staat zijn jegens zijn medeschuldenaar tot juridische actie te komen. Als omstandigheid die, nadat de aangesproken medeschuldenaar is aangesproken, aan de aanvang van de termijn in de weg staat, is met name te noemen het feit dat de regresnemer niet weet dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid en dus zijn regresrecht niet kent. De door de regresnemer aangenomen ongegrondheid van de hoofdvordering van de schuldeiser is volgens Smeehuijzen geen reden de verjaring niet aan te laten vangen. In zijn hiervoor onder 22 reeds genoemde, meer recente publicatie heeft Smeehuijzen (NTBR 2011, par. 2) de door hem voorgestane regel aldus gepreciseerd dat de verjaringstermijn van de vordering op de hoofdelijk medeschuldenaar begint te lopen bij de aansprakelijkstelling door de schuldeiser, behoudens een novum. Hij schrijft (voetnoot 19) dat hij wat dat betreft aansluit bij K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk (Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 184) die betogen dat de verjaring niet eerder aanvangt dan op het moment waarop de schuldenaar door de schuldeiser van de hoofdvordering wordt aangesproken, alsmede dat voor aanvang van de

177

verjaringstermijn vereist is dat de schuldenaar bekend is met de hoofdelijke aansprakelijkheid en zijn medeschuldenaren. Het cassatiemiddel ligt in de lijn van deze opvatting. 27. Deze opvatting lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk in het bijzonder gelet op de positie van de hoofdelijk medeschuldenaar. Zij kan naar mijn oordeel evenwel niet worden gevolgd. Dat geldt wanneer men – met mij – aanneemt dat de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, moet worden gekwalificeerd als een vordering die pas ontstaat op het moment van betaling en die tot zolang een toekomstige vordering is. Dat geldt ook wanneer men aanneemt dat de regresvordering ontstaat bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zij het onder opschortende voorwaarde van betaling. Immers: de regresvordering tussen hoofdelijk medeschuldenaren ex art. 6:10 BW ontstaat pas dan wel wordt pas opeisbaar wanneer de hoofdelijk schuldenaar daadwerkelijk meer aan de schuldeiser betaalt dan zijn (interne) aandeel in de schuld. Op dat moment wordt de regresvordering van een toekomstige vordering een bestaande vordering. dan wel wordt de aan de regresvordering verbonden opschortende voorwaarde vervuld. Vgl. rov. 4.4 van ’s hofs arrest en hetgeen ik hiervoor onder 11 opmerkte over het ontstaan en opeisbaarheid van de regresvordering van art. 6:10 BW die in wezen betreft een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en daarmee een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het gaat daarbij niet om de vordering tot schadevergoeding van de schuldeiser maar om een zelfstandige vordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaren tot vergoeding van zijn schade die daarin bestaat dat de schuld ten laste van hem is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De regresvordering van art. 6:10 BW moet worden onderscheiden van de vordering tot “verhaal” op de voet van wanprestatie of onrechtmatige daad zoals hiervoor aan de orde. Kan worden aangenomen dat laatstgenoemde vordering reeds is ontstaan en dat reeds daadwerkelijk schade is geleden op het moment waarop de derde de “verhaalsgerechtigde” partij aanspreekt, de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art. 6:10 BW ontstaat – gelet op de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis – pas op het moment waarop de schuld ten laste van hem wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, althans wordt pas op dat moment opeisbaar. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder 11 en 12 opmerkte. Op het moment dat de schuldeiser een hoofdelijk schuldenaar aanspreekt, is dus hoogstens sprake van (bekendheid met) een kans op het ontstaan van toekomstige schade. (Vgl. F.M. Ruitenbeek-Bart onder nr. 10 van haar annotatie onder Rb. Alkmaar 26 mei 2010, «JIN» 2010/696). Het voorgaande brengt mee dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW die naar mijn oordeel niet kan aanvangen voordat de vordering tot schadevergoeding is ontstaan en opeisbaar is, met betrekking tot de regresvordering van art. 6:10 BW niet kan aanvangen voordat de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar is ontstaan en opeisbaar is doordat de schuld ten laste van de hem wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Mijns inziens kan voordien niet worden gezegd dat de regresnemende hoofdelijk schuldenaar “daadwerkelijk in staat is” om zijn vordering tegen zijn hoofdelijk medeschuldenaar in te stellen zoals volgens de jurisprudentie van uw Raad vereist voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Of de verjaring op dat moment ook aanvangt, hangt af van de vraag of de hoofdelijk schuldenaar bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon, of beter: of hij daadwerkelijk in staat is zijn vordering geldend te maken. 28. In dit verband wijs ik nog op HR 7 november 1997, LJN ZC2482, NJ 1998, 384, welk arrest betrekking heeft op de verhaalsvordering van het Waarborgfonds Motorverkeer op de onverzekerde eigenaar van de auto die bij het ongeval was betrokken. Uw Raad stelde voorop dat het in art. 27 lid 1 WAM aan het Waarborgfonds toegekende recht van verhaal, een eigen recht van het Waarborgfonds is en niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op het Waarborgfonds is overgegaan. Uw Raad oordeelde dat de verhaalsvordering van het Waarborgfonds ontstaat doordat dit fonds de schade aan de benadeelde vergoedt. Uit dit arrest leid ik af dat de verjaringstermijn van de verhaalsvordering van het Waarborgfonds begint te lopen op het moment dat het Waarborgfonds de schade aan de benadeelde heeft vergoed (mits het Waarborgfonds ook bekend is met de aansprakelijke persoon). Vgl. K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk, Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 180-181. Geheel terzijde merk ik nog op dat een afwijkend regime geldt voor zelfstandige, op de wet gebaseerde verhaalsrechten waarvoor ingevolge de wet een “civiel plafond” geldt. Voor dergelijke verhaalsrechten heeft dezelfde beperking te gelden als voor een verhaalsrecht dat krachtens

178

subrogatie wordt uitgeoefend: het strookt met het “civiel plafond” dat de aansprakelijke persoon zich tegenover de regresnemer erop kan beroepen dat deze niet een rechtsvordering kan instellen die reeds zou zijn verjaard als zij niet door de regresnemer maar door de getroffene zelf zou zijn ingesteld. Het gevolg hiervan kan zijn dat de regresnemer geen rechtsvordering meer kan instellen voordat hij bekend is met het bestaan van de schade. Zie HR 26 januari 2007, LJN AZ4566, NJ 2007, 77. 29. Het voorgaande impliceert dat een hoofdelijk schuldenaar geruime tijd na het ontstaan van de vordering tot schadevergoeding van de schuldeiser nog kan worden geconfronteerd met de zelfstandige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art. 6:10 BW, ook nog nadat die vordering tot schadevergoeding jegens hem niet meer geldend gemaakt zou kunnen worden wegens verjaring. Dat is door de wetgever ook onderkend, naar blijkt uit art. 6:11 lid 3 BW. In genoemd artikellid is bepaald dat een beroep op verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser de tot bijdragen aangesprokene slechts toekomt indien op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen zowel hijzelf als degene die de bijdrage verlangt, jegens de schuldeiser de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen. In dit verband moet ook onder ogen worden gezien in hoeverre van de hoofdelijk schuldenaar die door de schuldeiser wordt aangesproken, gehouden is de hoofdelijk medeschuldenaar op de hoogte te stellen. Daarbij is van belang dat op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdelijke schuldenaren onderling art. 6:2 BW van toepassing is (aldus art. 6:8 BW). Hoofdelijke schuldenaren zijn aldus verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. En een tussen hen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zo kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvIoeien dat de hoofdelijk schuldenaar zijn medeschuldenaar op de hoogte stelt ingeval hij deze kent. Onder omstandigheden kan sprake zijn van rechtsverwerking ingeval hij zulks nalaat en sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van de medeschuldenaar of van nadeel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 121 die opmerken dat, ook indien tussen hoofdelijk schuldenaren geen overeenkomst of (regres)verbintenis bestaat, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat zij met elkaars belangen rekening moeten houden, hetgeen bijvoorbeeld tot een mededelingsplicht kan leiden. Ook het hof heeft in het onderhavige geding met die mogelijkheid rekening gehouden. Het overwoog in rov. 4.7, in cassatie onbestreden, immers: “[Eiseres 1] en ASR hebben ook in verband met rechtsverwerking een beroep gedaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren beheersen. Het had uit dien hoofde, ook volgens het hof, op de weg van Achmea gelegen [eiseres 1] en ASR eerder te informeren over de door [betrokkene 1] tegen [betrokkene 2] ingestelde vordering dan na het eindvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 15 juni 2001. Het nalaten daarvan leidt op zichzelf evenwel niet tot rechtsverwerking door Achmea. Het primaat ligt in zoverre bij de regelgeving omtrent verjaring. Zoals uit het voorgaande blijkt, ving de verjaringstermijn eerst nadien aan.” De middelonderdelen 30. Met betrekking tot de in de middelonderdelen vervatte klachten kan ik kort zijn tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde. Het hof heeft naar mijn oordeel blijkens het voorgaande terecht aangenomen dat de opeisbaarheid van de regresvordering als ondergrens geldt voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. De middelonderdelen II tot en met V kunnen derhalve niet tot cassatie leiden nu deze middelonderdelen tot uitgangspunt nemen dat de opeisbaarheid niet als ondergrens geldt. 31. De middelonderdelen VI en VII bouwen voort op de voorafgaande middelonderdelen en kunnen om die reden evenmin tot cassatie leiden. Slotsom 32. Mijn slotsom is dat het cassatiemiddel niet kan slagen. Conclusie

179

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. ii. Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. iii. [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. iv. Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335,=, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,= (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten. Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. v. Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. vi. ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1]. 3.2. Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te

180

vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard. De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3. Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt. In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112). De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen. 3.4. Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een

181

simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar. 3.5. Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een “rechtsvordering tot vergoeding van schade” in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323). 3.6. Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 (“De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten”) en van art. 6:11 lid 1 en 3 (“op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen”) wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. 3.7.1. Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112). 3.7.2. Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid

182

1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041). 3.7.3. [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen “Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan”, maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. 3.7.4. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar – ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen – degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen. Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd. 3.8. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot

183

1. De casus van dit arrest is als volgt. Twee paardenliefhebbers zijn ieder voor de helft eigenaar van een Fries paard. Het paard werd op een manage gestald en verzorgd door een vrijwilligster, die in de manege werkzaam was. Het paard heeft de vrijwilligster tegen haar knie getrapt. De vrijwilligster heeft als gevolg hiervan ernstig letsel opgelopen. Zij heeft een van de eigenaren van het paard aansprakelijk gesteld, aangesproken tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de trap en gedagvaard. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de eigenaar voor deze schade aansprakelijk is. Achmea, als aansprakelijkheidsverzekeraar van de eigenaar, heeft de schade vergoed en is daardoor gesubrogeerd in de rechten van de eigenaar. Achmea heeft de andere eigenaar geïnformeerd over het vonnis van de rechtbank en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van het ongeval. ASR is de verzekeraar van de andere eigenaar. Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de andere eigenaar en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea ter zake van het ongeval aan de vrijwilligster heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat de andere eigenaar voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval (vgl. art. 6:180 jo. 6:179 BW). Voor zover in cassatie nog van belang, hebben de andere eigenaar en ASR zich tegen de vordering verweerd, stellende dat de regresvordering op grond van art. 3:310 BW is verjaard. De rechtbank heeft dat verweer (en de andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 2. In deze noot ga ik in op slechts één aspect van het arrest, namelijk het ontstaansmoment van de regresvordering van art. 6:10 BW. De kern van het arrest, wat betreft dit aspect, vormt r.o. 3.6. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer dat de tekst van art. 6:10 lid 2 en van art. 6:11 lid 1 en 3 erop wijst dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad en zijn overweging vindt steun voor haar overweging in de door de P-G in sub 12 van haar conclusie aangehaalde parlementaire geschiedenis. 3. De Hoge Raad laat met deze overweging het arrest van het hof in stand. Het hof overwoog ter zake van het ontstaansmoment van de regresvordering dat de opeisbaarheid van de vordering daarvoor als ondergrens geldt. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan, aldus het hof. Het daartegen door ASR gerichte cassatiemiddel strandt. 4. De Hoge Raad komt met dit arrest terug – de Hoge Raad formuleert het aldus: “anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad” – op zijn eerdere arresten van 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995, 340 (Antillen/Komdeur q.q.); 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002, 393, m.nt. P. van Schilfgaarde, «JOR» 2002/111, m.nt. Van den Ingh en Van Hees (Brandao/Joral), en 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004, 618, m.nt. P. van Schilfgaarde, «JOR» 2004/222, m.nt. Van Hees (Bannenberg q.q./NMB-Heller). In het Antillen/Komdeur q.q.-arrest overwoog de Hoge Raad dat de borg op het moment dat hij nog niet tot betaling is aangesproken slechts een vordering onder opschortende voorwaarde heeft, zodat hij aan zijn recht van hypotheek nog geen bevoegdheden kan ontlenen (r.o. 3.2). In het Brandao/Joral-arrest treft men soortgelijke bewoordingen aan. De Hoge Raad overwoog dat een borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering heeft onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (r.o. 3.4). In het Bannenberg q.q./NMB-Heller-arrest ging het om de (bij voorbaat) verpanding van een regresvordering en verhaal van die vordering na faillissement in het kader een financiering waarbij sprake was van een overwaarde-arrangement en een wederzijdse zekerhedenregeling. De Hoge Raad overwoog dat de regresvordering ten tijde van de faillietverklaring reeds bestond en dat op grond van art. 3:231 lid 1 BW een pandrecht voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, zodat dit ook mogelijk is voor een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande (regres)vordering (r.o. 4.2).

184

5. In de hiervoor genoemde arresten werd het “voorwaardelijk bestaan” van de verbintenis aangenomen. De verbintenis bestond al, maar bij rechtshandeling is haar werking van een toekomstige, onzekere gebeurtenis afhankelijk gesteld. De werking van de verbintenis vindt eerst plaats door het aanvangen van de gebeurtenis (art. 6:21 en 6:22 BW). Vertaald naar de borgtocht kwam de opvatting van de Hoge Raad erop neer dat sprake was van een vordering die bij het aangaan van de borgtocht reeds bestond, zij het onder de opschortende voorwaarde van voldoening door de borg aan de schuldeiser. De borg was dus steeds al een voorwaardelijk schuldeiser van de schuldenaar. In voorkomend geval moest de rechter antwoord geven op een vraag of de onzekere gebeurtenis zich in de toekomst zou voordoen, namelijk het moment waarop de (opschortende) voorwaarde in vervulling zou gaan. 6. In de literatuur bestond verschil van mening over de vraag of een regresvordering is te zien als een toekomstige vordering of een vordering die vanaf het moment van de hoofdelijke verbondenheid onder opschortende voorwaarden reeds bestaat. Voor een overzicht van de verschillende meningen verwijs ik naar sub 11 van de conclusie van de P-G. 7. De Hoge Raad heeft nu een andere opvatting. Indien de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, ontstaat de regresvordering pas en niet eerder onder voorwaarde. De betaling is dus niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, maar een ontstaansvoorwaarde voor de regresvordering. Met andere woorden: de hoofdelijk medeschuldenaar wordt pas op dat moment schuldeiser van zijn medeschuldenaar. Vertaald naar de borgtocht: de borg wordt ter zake van zijn regresvordering pas schuldeiser van de hoofdschuldenaar op het moment dat de borg betaald heeft aan de schuldeiser (van de hoofdschuldenaar). Meer abstract is het arrest van 6 april 2012 belang – zoals Van Hees dat in zijn «JOR»-noot onder het Brandao/Joral-arrest formuleert – “voor alle gevallen waarin de wet aan het zijn van schuldeiser gevolgen verbindt en voor de vraag wanneer beschikkingshandelingen over regresvorderingen effect krijgen”. 8. Wat leert het arrest samengevat? Art. 3:310 lid 1 BW is van toepassing op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:10 BW. De vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW vangt niet eerder aan dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003, 680), aldus de Hoge Raad in r.o. 3.7.2. De regresvordering van art. 6:10 BW is opeisbaar zodra een van de hoofdelijk schuldenaren de vordering van de schuldeiser heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor de opeisbaarheid is dus het hiervoor besproken ontstaansmoment van de regresvordering van belang. In gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 BW niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.7.4. Hoe het met het paard is (afgelopen), leert het arrest niet. R.A. Wolf, advocaat

185

LJN: BV6769, Hoge Raad , 10/04859 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

04-05-2012 04-05-2012 Civiel overig Cassatie Bijdrageplicht hoofdelijke schuldenaren; regresvordering; art. 6:10 lid 2 BW; niet voldaan aan stelplicht. verjaring; art. 3:310 BW; aanvangstijdstip; niet vereist dat benadeelde daadwerkelijk bekend is met juridische beoordeling feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. JA 2012, 149 m. nt. mr. dr. J.L. Smeehuijzen NJB 2012, 1175 Rechtspraak.nl RN 2012, 74 RvdW 2012, 693

Uitspraak 4 mei 2012 Eerste Kamer 10/04859 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Arjen Camiel HUISMAN q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Central Food Tech B.V., gevestigd te Enschede, EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 88820 HA ZA 07-847 van de rechtbank Almelo van 19 november 2008 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.035.081 van het gerechtshof te Arnhem van 3 augustus 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

186

De advocaat van de curator heeft bij brief van 2 maart 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002. [Verweerder] was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap [A] B.V. De andere 50% van de aandelen was in handen van [B] B.V. (ii) CFT heeft van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met [betrokkene 1], een voormalige klant van [C] B.V. (hierna: [C]). In 1994 is door [C] ter zake hiervan een procedure tegen CFT en [verweerder] aangespannen. De rechtbank Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat [verweerder] en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens [C]. [Verweerder] en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; [verweerder] is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. (iii) De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 het volgende overwogen. [verweerder] heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [C] gehandeld. CFT heeft onrechtmatig jegens [C] gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van [verweerder]. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag B.V., is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van [verweerder] tot bestuurder en had vooral als doel [verweerder] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. [Verweerder] is per 3 maart 1989 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [verweerder] omtrent zijn gedragswijze jegens [C] had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. (iv) CFT heeft, na het wijzen van het hierboven onder (ii)bedoelde eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan [C] betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan [D] B.V. [Verweerder] heeft zijn privéaansprakelijkheid jegens [C] geschikt op een bedrag van ƒ 250.000,-- en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. 3.2 In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie nog van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond van art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan [C] heeft betaald. 3.3 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is de op art. 2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310 BW verjaard. CFT is uiterlijk in 1994 op de hoogte gekomen van het feit dat [verweerder] en CFT aansprakelijk werden gehouden, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, aldus het hof (rov. 4.6). Wat betreft de regresvordering heeft het hof overwogen dat CFT is veroordeeld in verband met eigen onrechtmatig handelen, dat CFT daarbij niet met [verweerder] is vereenzelvigd en dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om een regresvordering van CFT op [verweerder] op te kunnen baseren. Volgens het hof is uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het totale aan [C] betaalde schadebedrag [verweerder] voor een groter deel aangaat dan het deel dat hij reeds heeft betaald (rov. 4.15). 3.4.1 Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur is verjaard. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof het verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die [verweerder] daartoe niet heeft aangevoerd, dan wel dat het de stellingen van [verweerder] onbegrijpelijk heeft uitgelegd door aan te nemen dat [verweerder] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat [C] [verweerder] en CFT aansprakelijk hield. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW in zijn oordeel te betrekken. Volgens onderdelen 1.3 - 1.5 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele mogelijkheid of het enkele vermoeden van schade bekendheid met die schade meebrengt, of heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd indien het is uitgegaan van de juiste

187

rechtsopvatting, en heeft het niet alle ter zake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken. 3.4.2 Onderdeel 1.1 faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 3.6 - 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.4.3 Bij de beoordeling van de onderdelen 1.3 - 1.5 dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688, NJ 2012/194). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van [verweerder], er van uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door [C] in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met [betrokkene 1] in weerwil van een tussen [C] en [verweerder] gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van [C] zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen [verweerder] - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van [verweerder] in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door [C] aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van [verweerder] als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en [verweerder] meenden dat zij niet jegens [C] aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. De onderdelen 1.3 - 1.5 falen derhalve. 3.4.4 Ook onderdeel 1.2 faalt. De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunt met betrekking tot de vraag op welke datum [verweerder] als bestuurder van CFT is gedefungeerd. Daarom ontbrak voor het hof de feitelijke basis om ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW te kunnen toepassen. 3.5 Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde hoofdelijke schuld van â&#x201A;Ź 281.882,21 volledig dient te rusten op [verweerder] omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door [verweerder] is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van [verweerder] kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met [betrokkene 1] behaalde winst naar CFT (en niet naar [verweerder] privĂŠ) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het tussenvonnis van de rechtbank (dat

188

hiervoor in 3.1 onder (iii) kort is samengevat) is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van [verweerder] in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Voorts heeft het hof overwogen dat [verweerder] ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank in het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vonnis CFT niet met [verweerder] heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan [verweerder] toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel in zijn geheel. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 4 mei 2012.

Conclusie 10/04859 Mr. L. Timmerman Zitting 17 februari 2012 Conclusie inzake: mr. A.C. Huisman in zijn hoedanigheid van curator, eiser tot cassatie, (hierna: de curator) tegen [Verweerder], niet verschenen 1. Feiten 1.1 Het hof is uitgegaan van de feiten genoemd in rov. 3 onder a t/m g van zijn arrest van 3 augustus 2010. Deze komen op het volgende neer. 1.2 Central Food Tech BV (hierna CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 augustus 2002. [Verweerder] was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap [A] BV. De andere 50% van de aandelen was in handen van [B] BV. 1.3 CFT heeft gedurende de periode van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met [betrokkene 1], een voormalige klant van [C] BV (hierna: [C]). In 1994 is door [C] ter zake hiervan een procedure tegen CFT en [verweerder] geĂŤntameerd. De rechtbank te Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat [verweerder] en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens [C]. [Verweerder] en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van â&#x201A;Ź 281.882,21; [verweerder] is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van â&#x201A;Ź 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk

189

bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. 1.4 De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 (rov. 10 en 11) het volgende overwogen. [Verweerder] heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [C] gehandeld. De vraag is of CFT onrechtmatig jegens [C] heeft gehandeld door gebruik te maken van [verweerder]' niet-nakoming. Naar vaste rechtspraak moeten daartoe bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag BV, is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van [verweerder] tot bestuurder en had vooral als doel [verweerder] in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. [Verweerder] is per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die [verweerder] omtrent zijn gedragswijze jegens [C] had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. 1.5 CFT heeft, na het wijzen van dit eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan [C] betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan [D] BV. [Verweerder] heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens [C] geschikt op een bedrag van ƒ250.000,-- en dit bedrag betaalbaar gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. 1.6 De curator heeft ten laste van [verweerder] conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te [plaats] (bedrijfscomplex) en [woonplaats] (woonhuis), alsmede conservatoir derdenbeslag gelegd onder [D] BV waar [verweerder] in dienst was. 2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator [verweerder] in rechte betrokken en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan [C] had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde. 2.2 Bij eindvonnis van 29 april 2009 wees de rechtbank alle vorderingen van de curator af. Tegen dit vonnis is de curator in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. 2.3 Namens de curator is bij dagvaarding van 3 november 2010 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is schriftelijk toegelicht. [Verweerder] is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Onderdeel 1 ziet op de afwijzing van de op art. 2:9 BW gestoelde subsidiaire vordering van de curator in rov. 4.6. Deze rechtsoverweging houdt kort samengevat het volgende in. [Verweerder] heeft zich er terecht op beroepen dat de subsidiaire vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling, voor zover zij stoelt op het handelen van [verweerder] in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is uiterlijk in 1994 gaan lopen, nu de vennootschap die in het kader van art. 2:9 BW als mogelijk benadeelde is te beschouwen uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat [betrokkene 1] [ik lees: [C]; A-G] [verweerder] en CFT aansprakelijk hield. Dat de hoogte eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, terwijl de stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, geen steun vindt in het recht. Niet gebleken is dat de verjaring is gestuit, aldus het hof. 3.2 Ik wijs op het volgende: deze zaak kenmerkt zich door een lang tijdsverloop. Tussen 1989 en 1991 doen zich bepaalde onregelmatigheden voor die in 1994 tot de start van een rechtsgeding leiden en in dat geding in 2002 tot een veroordelend vonnis tegen CTF en [verweerder]. De curator start in 2007 - bijna vijfjaar na het faillissement van CTF - vooral op basis van de feiten die zich tussen 1989 en 1991 hebben voorgedaan een procedure tegen [verweerder]. Daarom komt de vraag van de verjaring op. Een rechtsvordering van de vennootschap op een (gewezen) bestuurder

190

wegens onbehoorlijke taakvervulling uit hoofde van art. 2:9 BW strekt tot vergoeding van vermogensschade die de bestuurder door zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat art. 3:310 lid 1 BW, die de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade regelt, op deze vordering van toepassing is. Art. 3:310 lid 1 bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Tussen rechtspersonen en haar bestuurders geldt voorts een verlenging van de verjaring, die voortduurt totdat zes maanden na het defungeren van de bestuurder zijn verstreken (art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW). Voorts is van belang dat art. 3:322 lid 1 BW bepaalt dat het gerechtsgevolg van de verjaring niet van rechtswege werkt. Op de verjaring moet een beroep door de schuldenaar worden gedaan. 3.3 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof [verweerder]'verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die [verweerder] daartoe niet heeft aangevoerd, te weten dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat [C] [verweerder] en CFT aansprakelijk hield. Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd geschonden en heeft miskend dat art. 24 Rv meebrengt dat de rechter de zaak slechts onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd. Anders zou het hof een onbegrijpelijke uitleg aan [verweerder]' stellingen hebben gegeven. 3.4 In eerste aanleg heeft de curator aan zijn subsidiaire vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling onder andere ten grondslag gelegd dat [verweerder] als bestuurder van CFT zich door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding schuldig heeft gemaakt aan roekeloos, onbezonnen en onverantwoord gedrag, en dat [verweerder] verwijtbaar jegens CFT heeft gehandeld door de opbrengst van de verkoop van activa aan [D] (zie hiervoor onder 1.5) geheel over te maken aan [C] ter voldoening van het vonnis waartoe CFT hoofdelijk was veroordeeld (inleidende dagvaarding onder 3.1 t/m 3.4). [Verweerder] heeft zich daarop onder meer als volgt verweerd (conclusie van antwoord onder 23): "Voorts zij nog vermeld dat de vordering ex art. 2:9 BW een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder betreft. In het onderhavige geval is [verweerder] als bestuurder van CFT voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991) [in welke periode CFT met [betrokkene 1], de voormalige klant van [C], zaken heeft gedaan; A-G] decharge verleend, hetgeen meebrengt dat de bestuurder hoe dan ook op het beleid in deze jaren niet is aan te spreken. Daarbij geldt dat de door de curator op het artikel gebaseerde schadevergoedingsvordering, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, indien een dergelijke vordering zou bestaan, inmiddels ruimschoots is verjaard." De curator reageerde als volgt (repliek onder 13): "Voorts stelt [verweerder] in punt 23 van de conclusie van antwoord dat de vordering van de curator, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, ruimschoots is verjaard. Naar het oordeel van de curator gaat de verjaringstermijn pas lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering zodat binnen de verjaringstermijn is gedagvaard." Op deze stellingname is van de kant van [verweerder] - anders dan de s.t. onder 4.6 stelt - wel gerespondeerd (conclusie van dupliek, ad 13, p. 15): "Zoals bij antwoord aangevoerd is de vordering ex artikel 2:9 BW, zo een dergelijke vordering zou hetgeen [verweerder] betwist, in ieder geval verjaard. De curator is van mening dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de curator kennis heeft gekregen van het onbehoorlijk handelen. Dit is naar [verweerder] meent niet juist. De vennootschap (CTF in dit verband) is op basis van artikel 2:9 BW vorderingsgerechtigd. In geval van faillissement kan de curator die bevoegdheid namens de vennootschap uitoefenen, doch het betreft hier nog altijd een vordering van de vennootschap. Het gaat er dus om wanneer de vennootschap jegens wie onbehoorlijk is gehandeld kennis heeft gekregen van het betreffende handelen. De vordering is dan ook verjaard". 3.5 De rechtbank overwoog over het handelen van [verweerder] in de periode 1989 tot en met 1991 dat het niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, omdat de curator zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk had onderbouwd (zie rov. 6 en 7 van het vonnis van 29 april 2009). 3.6 In hoger beroep is het partijdebat met betrekking tot de vordering uit hoofde van art. 2:9 BW verschoven van verjaring naar (de rechtsgeldigheid van) een al dan niet aan [verweerder] verleende decharge. In het kader van grief IV heeft de curator het bestaan van een decharge betwist en zich op het standpunt gesteld dat de decharge niet rechtsgeldig was (memorie van grieven onder 17 en 18). [Verweerder] heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de

191

vernietigingsvordering ex art. 2:15 BW ruimschoots is verjaard (memorie van antwoord onder 31). 3.7 Uit het hiervoor geschetste verloop van het partijdebat in eerste en tweede aanleg volgt dat [verweerder] in eerste aanleg een beroep op verjaring heeft gedaan dat het hof m.i. voldoende specifiek mocht achten. Van schending door het hof van art. 24 Rv is dan ook geen sprake. Ik verwijs met name naar de hierboven geciteerde uitlating in de conclusie van dupliek die juist iets specifieker is dan hetgeen in de conclusie van antwoord is te lezen. Van belang is ook dat de uitleg van de gedingstukken tot de competentie van de feitenrechter behoort. Daarbij behoort tot de door het hof vastgestelde feiten de omstandigheid dat [C] de procedure tegen CTF in 1994 heeft aanhangig gemaakt (zie rov. 3 e). Subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen. 3.8 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof verzuimd ex art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op de verlenging van de verjaringstermijn uit hoofde van art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW. 3.9 Het hof kon m.i. de verlengingsregeling niet ambtshalve toepassen, omdat nergens feitelijk is vastgesteld wanneer [verweerder] als bestuurder is afgetreden. Wanneer ik er bij wijze van veronderstelling vanuit ga dat [verweerder] op de datum van het faillissement (28 augustus 2002) is afgetreden, dan had de curator zijn vordering ex artikel 2:9 BW binnen een halfjaar aanhangig moeten maken; hij doet dat pas in 2007. Het subonderdeel faalt. 3.10 Subonderdeel 1.3, 1.4 en 1.5 voeren aan dat het hof heeft miskend dat CTF in 1994 voldoende zekerheid diende te hebben dat zij daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de aansprakelijkheid jegens [C]. De enkele mogelijkheid of een enkel vermoeden van schade is onvoldoende. Voor zover het hof niet heeft miskend dat CTF daadwerkelijk schade heeft geleden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet alle terzake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken, zoals de omstandigheid dat [verweerder] heeft gesteld dat hij niet heeft voorzien dat CTF jegens [C] aansprakelijk zou zijn. 3.11 M.i. heeft het hof in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest het juiste criterium voor de aanvang van de verjaring toegepast. Het heeft immers van belang geacht dat CTF op de hoogte was van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hofheeft vervolgens feitelijk vastgesteld dat CTF uiterlijk in 1994 op de hoogte is gekomen van de schadeclaim van [C]. Tenslotte is het hof op het verweer van de curator ingegaan: de curator stelde dat de verjaringstermijn van vijfjaar voor hem pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een vordering. Het hof oordeelt terecht dat dit verweer geen steun vindt in het recht. Voor art. 2:9 BW wordt beĂŤindiging van de verjaring geregeld in de hierboven aangeduide verlengingsregeling. Die regeling kan ertoe leiden dat de art 2:9 BW-vordering op een eerder moment is verjaard dan vijfjaar nadat de curator ervan kennis heeft genomen. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft gegeven aan omstandigheden die de curator niet aan verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd. 3.12 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.15 van het arrest a quo. Daarin heeft het hof de op art. 6:10 BW gebaseerde uiterst subsidiaire regresvordering van de curator afgewezen. De door het hof gegeven motivering komt op het volgende neer. De curator heeft gesteld dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door [verweerder]. Als onweersproken staat vast dat de uit de handel met [betrokkene 1] behaalde winst CFT ten goede is of zou zijn gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT heeft geprofiteerd van [verweerder]' wanprestatie, en heeft CFT uitdrukkelijk niet met [verweerder] vereenzelvigd. Dat [verweerder] in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan [C] volledig voor zijn eigen rekening te nemen, kan niet uit de bestreden vonnissen worden afgeleid. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door [verweerder] bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. Ook in de onderhavige procedure is onvoldoende gesteld om een regresvordering van CFT op [verweerder] te kunnen baseren. 3.13 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat hetgeen partijen die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate / waarin de aan ieder van de schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een oordeel over een dergelijke verdeling naar evenredigheid van ieders bijdrage valt volgens het subonderdeel niet in de overwegingen van het hof te onderkennen. Anders is het oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

192

3.14 CFT en [verweerder] zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad. [C] kan als schuldeiser ieder van hen krachtens art. 6:7 BW voor het geheel aanspreken. In de interne verhouding behoeft elke schuldenaar slechts dat gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW. De schuldenaar die de verbintenis in zijn geheel voldoet kan regres hebben op zijn medeschuldenaren. Voor de verplichting tot bijdragen door schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad, is dat in de wet uitgewerkt. Art. 6:102 lid 1 bepaalt dat voor de vaststelling van hetgeen de medeschuldenaren krachtens art. 6:10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW. Volgens deze bepaling is de mate waarin de aan ieder der aansprakelijke personen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend. Uit wet of rechtshandeling kan voortvloeien dat een andere verdeling dient plaats te vinden, welke voorrang heeft op de algemene regel in art. 6:101 BW. Leidt al het voorgaande niet tot een andere verdeling, dan zijn de aandelen gelijk. 3.15 Ik meen dat de beide subonderdelen dienen te falen. Het hof is m.i. wel degelijk op de verdeling van de bijdrageplichten naar rato van de aan een ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden ingegaan. Het hof wijst er immers op dat de curator heeft aangevoerd dat CTF niet meer dan een instrument was bij het onrechtmatig handelen van [verweerder]. Als die stelling juist zou zijn, dan zou er m.i. grond voor regres zijn, zoals de curator wenst. Het hof wijst de stelling van de curator echter nu juist af en daarbij ook op nietonbegrijpelijke gronden. Zo acht het hof de omstandigheid relevant dat de winst uit transacties met [betrokkene 1] aan CTF ten goede is gekomen. Dit is een m.i. alleszins begrijpelijke gedachte, omdat bij het gebruik van CTF als instrument van [verweerder] te verwachten zou zijn dat die winst in de zak van [verweerder] terecht zou komen. Ook maakt het hof er melding van dat in het tussenvonnis van 24 januari 2001 is overwogen dat CTF gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van [verweerder]. Ook deze formulering wijst niet op het gebruik van CTF door [verweerder] als instrument. Tenslotte heeft -zo geeft het hof aan- de rechtbank in de procedure die in 2002 met een eindvonnis eindigt CFT niet met [verweerder] vereenzelvigd. Ook dat is m.i.. een relevant bezwaar tegen de stelling van de curator dat CTF niet meer dan een instrument van [verweerder] is. Hiermee heeft het hof m.i. precies gedaan wat subonderdeel 2.2 verlangt. In subonderdeel 2.2 wordt een drietal omstandigheden genoemd die een regresvordering van CFT op [verweerder] zouden moeten rechtvaardigen. Het type daar genoemde en door de curator aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om regresvordering te rechtvaardigen. Zo zegt een causaal conditio sine qua non zegt nog maar weinig over de toerekening van een bepaalde omstandigheid. Daarvoor is, zoals het hof heeft aangenomen, het gebruik van de vennootschap als instrument vereist. De omstandigheid dat [verweerder] voor CFT bepaalde vorderingen niet heeft kunnen innen is m.i. niet relevant voor het aannemen van een regresvordering. 3.16 Ten slotte voert subonderdeel 2.3 aan dat het hof miskend heeft dat het gegeven dat de door [verweerder] aan [C] betaalde boete in mindering komt op de door hem te betalen schadevergoeding, voortvloeit uit de tussen [C] en [verweerder] gesloten overeenkomst en voorts niet relevant is in de rechtsverhouding tussen CFT en [verweerder]. 3.17 Uit het gebruik van het woordje "veeleer" door het hof blijkt dat het niet om een dragende overweging gaat. Het onderdeel faalt. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

193

NJ 1997, 244: Stuiting verjaring Instantie:

Hoge Raad

Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Jansen Conclusie:

A-G De Vries Lentsch-Kostense

Datum:

14 februari 1997

Zaaknr:

16144

LJN:

Noot: Wetingang: BW art. 3:317

ZC2274

Roepnaam: -

Essentie Stuiting verjaring. Samenvatting De woorden in art. 3:317 lid 1 BW ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’ moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een — voldoende duidelijke — waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. In casu was van ondubbelzinnigheid geen sprake. Partij(en) Robert Jan van der Weide, te Krommenie, gemeente Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen, tegen Meneba N.V., te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 5.Beoordeling van de grieven 5.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het verweer, dat, voor zover Van der Weide een vorderingsrecht heeft gehad, dit vorderingsrecht is verjaard. Immers de verjaringstermijn voor de gestelde vordering tot nakoming c.q. schadevergoeding moet geacht worden te zijn 5.2 aangevangen uiterlijk ten tijde van de dagtekening van het octrooi, te weten 18 maart 1982, en beloopt ingevolge de artt. 3:307 en 310 BW vijf jaren; omdat de verjaring reeds was aangevangen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, dat een langere termijn kende, eindigde de termijn ingevolge art. 73 Overgangswet Nieuw BW op 1 januari 1993. Anders dan Van der Weide heeft betoogd is die verjaring niet gestuit door de gespreksnotitie d.d. 15 oktober 1992, inhoudende de weergave van een op 13 oktober 1992 gevoerd gesprek over onder meer de arbeidsrechtelijke consequenties van de overname van de meeldivisie van 5.3 Wessanen door Meneba voor Van der Weide, waarin niet meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen, waaronder een 'voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld'. Derhalve faalt de laatste grief en heeft Van der Weide geen belang meer bij de behandeling der 5.4 overige grieven, omdat de gegrondheid daarvan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de oorspronkelijke vordering kan leiden. 6.Conclusie; kosten De beslissing van de kantonrechter behoort derhalve te worden bekrachtigd met veroordeling van Van der Weide als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de appelprocedure. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien de rechtbank op de in het bestreden vonnis vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in haar vonnis vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In ro. 5.2 brengt de rechtbank haar oordeel tot uitdrukking dat het door Van der Weide in deze procedure ingeroepen vorderingsrecht op grond van toepasselijke (overgangs)bepalingen per 1 januari 1993 is verjaard. De rechtbank voegt daar — ro. 5.3 — aan toe, dat die verjaring niet gestuit is door de notitie van 15 oktober 1992, waarin de inhoud van een gesprek van 13 oktober

194

1992 over onder meer de arbeidsrechtelijke consequenties voor Van der Weide van de overname van de meeldivisie van Wessanen door Meneba wordt weergegeven, nu daarin 'niet meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen, waaronder een 'voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld'.' Dit oordeel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de notitie noch overigens kan blijken dat een en ander aan Wessanen nog 'zal worden verzocht': uit de notitie blijkt — en kan 1 slechts blijken — dat bedoeld verzoek tijdens de bespreking aan Wessanen — via de directeur sociale zaken H.C. de Haas — 'is' gericht. Voorts is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu uit de vaststelling van de rechtbank dat door Van der Weide aan Wessanen onder meer is verzocht (intern of bij Meneba) het punt — kort gezegd — van de billijke beloning ten aanzien van het 2 Presco patent aan de orde te stellen, niet zonder meer kan voortvloeien dat Van der Weide met die schriftelijke mededeling zijn recht op nakoming ter zake niet ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Nu de rechtbank met haar beoordeling of hier gestuit is op de wijze als voorgeschreven in art. 3:317 lid 1 BW kennelijk slechts betekenis toekent aan de letterlijke inhoud van de schriftelijke mededeling zelf, geeft zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het bij de beoordeling van de vraag of de schuldeiser zich ten opzichte van de schuldenaar voldoende kenbaar het recht op nakoming heeft voorbehouden niet slechts aankomt op de objectief te bepalen inhoud van die mededeling, maar tevens op de zin die partijen, althans de schuldenaar, in de gegeven omstandigheden van het geval aan die mededeling mocht(en) toekennen en op hetgeen partijen in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, althans wat de schuldenaar in dat verband van de schuldeiser mocht en kon verwachten, waarbij mede de inhoud van voorafgaande (mondelinge) (onderhandelings)mededelingen van partijen van belang kunnen zijn. Dat laatste speelt in de onderhavige zaak in zoverre een rol, dat Van der Weide bij inleidende dagvaarding onder 10 heeft aangegeven herhaalde verzoeken om toekenning van een 3 billijke vergoeding aan Wessanen te hebben gericht, dat Van der Weide bij conclusie van repliek onder 5.4 heeft aangegeven de kwestie ook vóór de bespreking van 13 oktober 1992 bij Wessanen meermalen aan de orde te hebben gesteld, dat Van der Weide bij pleitnotities in appel, blz. 6 onderaan, heeft aangegeven in het verleden — vergeefs — meerdere mondelinge verzoeken aan Wessanen om toekenning van een vergoeding voor zijn aandeel om de ontwikkeling van het Presco patent te hebben gedaan en dat Van der Weide op blz. 8 in diezelfde pleitnotities heeft benadrukt dat Wessanen zeer goed op de hoogte was van zijn standpunt op dit punt terwijl van geen van deze stellingen de juistheid door Meneba is betwist. Althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende met redenen omkleed, nu uit haar beslissing niet kan blijken dat de rechtbank bij haar beslissing ook aandacht heeft besteed aan de genoemde eerdere (mondelinge) mededelingen van Van der Weide, een en ander in het kader van het hiervoor genoemde beoordelingscriterium. Voor zover de rechtbank tot uitdrukking probeert te brengen dat de schriftelijke mededeling van Van der Weide reeds daarom geen effect kan sorteren omdat zij tot Wessanen en niet als(mede) tot Meneba gericht kan worden beschouwd, miskent de rechtbank dat bij dat uitgangspunt in 4 ieder geval een behandeling van grief I niet — zoals de rechtbank in ro. 5.4 aangeeft — achterwege had kunnen blijven. Bij overgang van een onderneming in de zin van art. 7A:1639aa BW zal immers een tegen de 'oude' onderneming gerichte stuitingshandeling tegen de overnemende onderneming zijn werking niet — in elk geval niet zonder meer — verliezen. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Van der Weide — heeft bij exploit van 31 maart 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Meneba — gedagvaard voor de Kantonrechter te 'sGravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat hij recht heeft op een billijke vergoeding voor zijn aandeel in de ontwikkeling van het Presco-patent en Meneba te veroordelen tot vergoeding van zijn schade ter zake, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Meneba heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 augustus 1994 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van der Weide hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij vonnis van 5 juli 1995 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

195

i. Van der Weide is op 17 maart 1969 in dienst getreden van Wessanen's Koninklijke Fabrieken NV en is in verschillende tot het Wessanen-concern behorende bedrijven werkzaam geweest. Hij begon zijn werkzaamheden als assistent-bedrijfsleider en was laatstelijk adjunct-directeur productie van Latenstein Zetmeel BV. ii. Op 9 november 1992 heeft een dochtervennootschap van Meneba door middel van een aandelentransactie de meeldivisie van Wessanen overgenomen. Bij deze gelegenheid is Van der Weide, omdat Latenstein Zetmeel BV tot de aldus overgenomen divisie behoorde en hij daar feitelijk werkzaam was, diezelfde dag in dienst getreden van Meneba. Zijn werklocatie, functie en arbeidsvoorwaarden zijn daarbij ongewijzigd gebleven. iii. De overname van genoemde meeldivisie omvatte ook de rechten uit het zogenaamde 'Presco-patent', zijnde een octrooi op een uitvinding waaraan Van der Weide samen met een ander had gewerkt, welk octrooi voor Meneba van aanzienlijk belang was. iv. Van der Weides functie bracht niet het doen van uitvindingen met zich mee in de zin van art. 10 van de (toenmalige) Rijksoctrooiwet. v. De arbeidsovereenkomst tussen Van der Weide en Wessanen bevatte destijds een bepaling volgens welke Van der Weide, kort gezegd, eventuele rechten in verband met uitvindingen aan Wessanen zou laten c.q. verplicht was zulke rechten aan Wessanen of een door Wessanen aan te wijzen derde over te dragen. Van der Weide vordert een verklaring voor recht dat hij — tegenover Meneba — recht heeft op een billijke vergoeding voor zijn aandeel in de ontwikkeling van het Presco-patent, en voorts veroordeling van Meneba tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens 3.2 de wet. Hiertoe beroept hij zich op algemene beginselen van goed werkgeverschap (art. 7A:1638z BW) en stelt hij zich op het standpunt dat de verplichting die daaruit voortvloeit op Meneba is overgegaan, omdat Meneba het bedrijf met genoemd octrooi heeft overgenomen en nog steeds van dat octrooi profiteert. Nadat de Kantonrechter deze vorderingen had afgewezen, heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, daartoe kort samengevat overwegend dat, voor zover Van der Weide een vorderingsrecht heeft gehad, dit vorderingsrecht ten tijde van de inleidende 3.3 dagvaarding was verjaard omdat de verjaringstermijn ingevolge art. 73 van de Overgangswet NBW op 1 januari 1993 was geëindigd. Daarbij werd een beroep van Van der Weide op de na te noemen gespreksnotitie, waardoor die verjaring zou zijn gestuit, door de Rechtbank verworpen. Tegen dit laatste keert zich het middel. De (tot de gedingstukken behorende) gespreksnotitie waarover het hier gaat, is gedateerd 15 oktober 1992, afkomstig (onder meer) van Van der Weide en gericht aan H.C. de Haas, Directeur Sociale Zaken bij Wessanen. Zij heeft tot onderwerp: 'Mogelijke overgang naar Meneba NV en gesprek dienaangaande'. Uit de eerste alinea van de notitie blijkt dat aan de auteurs van de notitie, beiden werknemer bij Wessanen, door Meneba een conceptarbeidsovereenkomst was aangeboden, maar dat de beide auteurs meenden, kort gezegd, dat uit deze concepten bleek dat Meneba omtrent hun arbeidsrechtelijke positie bij Wessanen niet volledig was geïnformeerd dan wel de van Wessanen ontvangen informatie niet juist interpreteerde. Dienaangaande wensten beide auteurs door middel van een gesprek met De Haas hun zienswijze te verduidelijken. De voor het onderhavige geding van belang zijnde 3.4 passages uit deze notitie, die een door de beide auteurs geredigeerde weergave van hun gesprek met De Haas inhield, luiden als volgt: 'Tijdens deze bespreking is het verzoek aan Wessanen gericht om als intermediair bij Meneba op te treden en of bij Wessanen zelf de volgende punten aan de orde te stellen, zodat deze alsnog geregeld c.q. in de aangeboden arbeidsovereenkomsten worden opgenomen. (…) 7. Voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld. (…) H.C. de Haas heeft toegezegd deze zaken bij de Raad van Bestuur aan de orde te stellen. Ondertussen is de mededeling gekomen, dat H.C. de Haas deze punten bij Meneba ter regeling voor zal leggen.' De Rechtbank stond voor de vraag of de notitie kan worden aangemerkt als 'een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt' in de zin van art. 3:317 BW. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat in de 3.5 notitie 'niet meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen, waaronder een 'voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld''.

196

Uit deze motivering blijkt dat, anders dan onderdeel 4 van het middel veronderstelt, voor de Rechtbank niet beslissend was dat de notitie uitsluitend tot (de Directeur Sociale Zaken van) Wessanen en niet mede tot Meneba was gericht. Onderdeel 4 mist derhalve feitelijke grondslag. Uit voormelde motivering blijkt, integendeel, dat voor de Rechtbank de tekst van de notitie doorslaggevend was. De daarin door Van der Weide zelf gekozen formulering heeft de Rechtbank kennelijk aldus uitgelegd dat de ontvanger van de notitie in de gegeven omstandigheden uit de door Van der Weide geredigeerde schriftelijke weergave van het vorenbedoeld gesprek niet behoefde te begrijpen dat Van der Weide zich 'ondubbelzinnig' het recht voorbehield om, ingeval het daarin weergegeven 'voorstel' niet zou worden gehonoreerd, van Meneba, als zijn toekomstige werkgever, alsnog de 'billijke beloning' te vorderen waarop hij jegens Wessanen terzake van zijn medewerking aan het — blijkens de gedingstukken in 1982 verleende — 'Presco' octrooi nog altijd rechtens aanspraak meende te hebben. De aldus door de Rechtbank aan de notitie gegeven uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet met betrekking tot de woorden 'een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt' in voormelde wetsbepaling. Daarbij verdient opmerking dat die woorden moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke blijkens Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, p. 1408, slot tweede alinea, neerkomt op een voldoende duidelijke — waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Voor het overige kan deze uitleg, verweven als hij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is deze uitleg niet. De bewoordingen van de notitie laten immers, mede gezien de strekking van het gesprek, de uitleg toe dat van de zijde van Van der Weide niet meer of anders naar voren was gebracht dan het verzoek om, tegen de achtergrond van het feit dat de overname mede de rechten uit meergenoemd octrooi omvatte, te willen bezien of zulks geen aanleiding moest zijn hem terzake van zijn werk aan dat octrooi alsnog een billijke beloning toe te kennen. Van een ondubbelzinnig voorbehoud van een recht is derhalve geen sprake. Mede gezien het debat van partijen was nadere motivering op dit stuk niet vereist. De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel stuiten op dit een en ander af. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Weide in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Meneba begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding In dit geding vordert thans eiser tot cassatie, Van der Weide, van thans verweerster in cassatie, Meneba, een billijke vergoeding voor zijn aandeel in de uitvinding die bekend staat als het zgn. Presco-patent. Meneba heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat deze vordering is verjaard. Van der Weide heeft daarentegen op zijn beurt betoogd dat de verjaring op de voet van art. 3:317 BW is gestuit door de 'gespreksnotitie' van 15 oktober 1992, door hem bij conclusie van repliek in het geding gebracht. De Rechtbank heeft deze laatste stelling in appel verworpen en 1 geoordeeld dat de vordering — wat daar overigens van zij — in ieder geval ingevolge art. 73 Overgangswet nieuw BW op 1 januari 1993 (dat wil zeggen voordat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht) is verjaard op de voet van de artt. 3:307 en 310 BW. Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verjaring niet door de 'gespreksnotitie' is gestuit. Mijns inziens faalt dit beroep. Voordat ik het middel bespreek geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van de procedure waarin meer vragen zijn opgeworpen dan alleen de kwestie van de stuiting der verjaring. Tussen partijen staat het volgende vast. — Van der Weide is op 17 maart 1969 als assistent-bedrijfsleider in dienst getreden van Wessanen's Koninklijke Fabrieken NV. Hij is tot november 1992 werkzaam geweest in bedrijven behorende tot het Wessanen-concern, laatstelijk als adjunct-directeur produktie van Latenstein Zetmeel BV. Laatstgenoemde vennootschap was destijds een 100% 2 dochteronderneming van Wessanen Meel BV, welke vennootschap weer een 100% deelneming was van Wessanen Nederland BV. — Meneba Meel BV, waarvan alle aandelen in handen zijn van Meneba NV (thans verweerster in cassatie), heeft op 9 november 1992 de meeldivisie van Wessanen overgenomen via

197

verwerving van alle aandelen in Wessanen Meel BV. Omdat ook Latenstein, het bedrijf waar Van der Weide — zoals gezegd — feitelijk werkzaam was, aldus overging naar het Menebaconcern is Van der Weide — eveneens op 9 november 1992 — in dienst getreden van Meneba. De werklocatie, functie en arbeidsvoorwaarden van Van der Weide zijn daarbij ongewijzigd gebleven. — Van der Weide heeft in de periode waarin hij bij het Wessanen-concern werkzaam was een bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van het zogeheten Presco-proces, een proces waarbij onder druk bij hoge temperatuur ( pressure cooking) granen worden behandeld zodat deze beter verteerbaar worden en een andere vorm krijgen. Voor deze uitvinding is op 18 maart 1982 aan een dochteronderneming van Wessanen octrooi verleend. — Bij de overname van Wessanen's meeldivisie door Meneba zijn ook de rechten uit het 'Prescopatent' uitdrukkelijk aan Meneba overgedragen. Dit octrooi is van aanzienlijk belang voor Meneba. — Van der Weides functie bracht niet het doen van uitvindingen met zich mee in de zin van art. 10 Rijksoctrooiwet oud (thans art. 12 Rijksoctrooiwet 1995). — De arbeidsovereenkomst van Van der Weide met Wessanen bevatte met betrekking tot het doen van uitvindingen de volgende bepaling: 'Art. 5 Werknemer verplicht zich aan werkgeefster of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen en draagt, voor zover mogelijk, reeds hiermede over aan werkgeefster — voor zover althans de hierna te noemen rechten niet reeds van rechtswege aan werkgeefster uit hoofde van de dienstbetrekking toekomen — alle rechten, van welke aard dan ook, zowel in Nederland als elders, op en voortvloeiende uit uitvindingen door hem te doen, zowel gedurende het bestaan der dienstbetrekking als gedurende drie jaar na beëindiging daarvan ...' Bij inleidende dagvaarding van 31 maart 1994 vordert Van der Weide dat door de Kantonrechter voor recht zal worden verklaard dat hij aanspraak heeft op een billijke vergoeding voor zijn aandeel in de ontwikkeling van het Presco-patent en dat Meneba zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade ter zake, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hij stelt daartoe dat Wessanen hem als goed werkgever op grond van art. 7A:1638z BW een billijke vergoeding voor zijn aandeel in het 'Presco-patent' verschuldigd is en dat deze 3 verplichting ingevolge art. 7A:1639bb BW is overgegaan op Meneba, die nog steeds profiteert van het octrooi. Meneba heeft zich verweerd. Zij betwist onder meer dat sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 7A:1639aa e.v. BW en beroept zich voorts op verjaring van het vorderingsrecht van Van der Weide. Daartegen voert Van der Weide op zijn beurt onder meer aan dat de verjaring in ieder geval is gestuit door de 'gespreksnotitie' van 15 oktober 1992. 4 De Kantonrechter wijst Van der Weides vorderingen af bij vonnis van 11 augustus 1994.

De Rechtbank bekrachtigt dit vonnis met de volgende overwegingen: '5.2. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het verweer, dat, voor zover Van der Weide een vorderingsrecht heeft gehad, dit vorderingsrecht is verjaard. Immers de verjaringstermijn voor de gestelde vordering tot nakoming c.q. schadevergoeding moet geacht worden te zijn aangevangen uiterlijk ten tijde van de dagtekening van het octrooi, te weten 18 maart 1982, en beloopt ingevolge de artt. 3:307 en 310 BW vijf jaren; omdat de verjaring reeds was aangevangen onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, dat een langere termijn kende, eindigde de termijn ingevolge art. 73 Overgangswet Nieuw BW op 1 januari 1993. 5.3. Anders dan Van der Weide heeft betoogd is die verjaring niet gestuit door de gespreksnotitie d.d. 15 oktober 1992, inhoudende de weergave van een op 13 oktober 1992 gevoerd gesprek over onder meer de arbeidsrechtelijke consequenties van de overname van de meeldivisie van Wessanen door Meneba voor Van der Weide, waarin niet meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen, waaronder een 'voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld.''

Tegen dit vonnis heeft Van der Weide tijdig cassatieberoep ingesteld. Meneba heeft 6 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Van der Weide nog heeft gerepliceerd. Het cassatiemiddel 7

Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verjaring niet is gestuit door de gespreksnotitie van 15 oktober 1992 waarin — aldus de Rechtbank — niet

198

meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen, waaronder een voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent. Het eerste middelonderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk 'omdat uit de notitie noch overigens kan blijken dat een en ander aan Wessanen nog 'zal worden verzocht': uit de notitie blijkt — en kan slechts blijken — dat bedoeld verzoek tijdens de bespreking aan Wessanen — via de directeur sociale zaken H.C. de Haas — 'is' gericht'. Het tweede middelonderdeel acht voormeld oordeel voorts onbegrijpelijk 'nu uit de vaststelling van de rechtbank dat door Van der Weide aan Wessanen onder meer is verzocht (intern of bij Meneba) het punt — kort gezegd — van de billijke beloning ten aanzien van het Presco patent aan de orde te stellen, niet zonder meer kan voortvloeien dat Van der Weide met die schriftelijke mededeling zijn recht op nakoming ter zake niet ondubbelzinnig heeft voorbehouden'. Het derde middelonderdeel betoogt dat de Rechtbank bij de uitlegging van de litigieuze gespreksnotitie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij — in strijd met de te dezen geldende maatstaf (het zgn. Haviltex-criterium) — bij de beantwoording van de vraag of de gespreksnotitie kan gelden als mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, kennelijk slechts betekenis heeft toegekend aan de letterlijke inhoud van de schriftelijke mededeling zelf. Betoogd wordt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten bij de uitlegging betekenis toe te kennen aan 'de inhoud van de voorafgaande (mondelinge) (onderhandelings) mededelingen van partijen'. In dat verband wordt aangevoerd dat Van der Weide in de onderhavige procedure meermalen heeft aangevoerd dat hij aan Wessanen herhaalde verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding heeft gericht en dat hij heeft benadrukt dat Wessanen zeer goed op de hoogte was van zijn standpunt ter zake terwijl de juistheid van deze stellingen door Meneba niet is betwist. Het vierde middelonderdeel bestrijdt de beslissing van de Rechtbank voor zover daarin ligt besloten dat de gespreksnotitie reeds geen effect kan sorteren omdat zij tot Wessanen en niet (mede) tot Meneba is gericht. De eerste drie middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis (hiervoor onder 5 geciteerd) waarin ligt besloten het oordeel dat de verjaring niet is gestuit door de onderhavige gespreksnotitie omdat deze notitie niet kan worden gekwalificeerd als (schriftelijke) mededeling waarin de schuldeiser, Van der Weide, zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als vereist door art. 3:317 BW. De litigieuze notitie behelst — zoals de Rechtbank, in cassatie onbetwist, overwoog — een weergave van een op 13 oktober 1992 gevoerd gesprek over onder meer de arbeidsrechtelijke consequenties voor Van der Weide van de overname van de meeldivisie van Wessanen door 8 Meneba. Uit de bij conclusie van repliek overgelegde notitie blijkt dat bij dit gesprek aanwezig waren — onder anderen — Van der Weide en De Haas, sociaal directeur van Wessanen; de notitie is (mede) afkomstig van Van der Weide en gezonden aan De Haas. In deze notitie staat vermeld: 'Tijdens deze bespreking is het verzoek aan Wessanen gericht om als intermediair bij Meneba op te treden en of bij Wessanen zelf de volgende punten aan de orde te stellen, zodat deze alsnog geregeld c.q. in de aangeboden arbeidsovereenkomsten worden opgenomen.' 'Als zevende punt staat vermeld: 'Voorstel om tot een billijke beloning te komen ten aanzien van het 'Presco' patent, waarbij R.J. van der Weide als uitvinder staat vermeld.' Bij de beantwoording van de vraag of de litigieuze gespreksnotitie kan worden beschouwd als (schriftelijke) mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW moet naar mijn oordeel voorop staan dat genoemde bepaling een mededeling eist waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Uit de mededeling zelve zal derhalve duidelijk moeten blijken dat de schuldeiser zich zijn recht op nakoming voorbehoudt. Weliswaar zal in beginsel ook hier moeten gelden dat bij de uitlegging niet alleen de letterlijke tekst doorslaggevend is, doch dat moet worden acht geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de mededeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar 9 mochten verwachten (de zgn. Haviltex-maatstaf). Daarbij dient echter in het oog te worden gehouden dat in elk geval niet voor misverstand vatbaar mag zijn dat de schuldeiser — in zijn schriftelijke mededeling — zich zijn recht op nakoming voorbehoudt. Mijns inziens kan dan ook niet opgaan de stelling dat 'iedere schriftelijke stap' die in het onderhandelingsproces wordt gezet als een stuitingshandeling moet worden aangemerkt. Deze stelling wordt weliswaar verdedigd door Breedveld-De Voogd en Stolker ('Stuiting van de verjaring van de vordering tot schadevergoeding', WPNR 6084–6085 (1992), p. 179–180 en 203–204, m.n. p. 203); in de schriftelijke toelichting bij het cassatiemiddel wordt naar deze publicatie verwezen. Maar dat deze

199

stelling moet falen blijkt niet alleen uit de wettekst zelve doch ook uit de wetsgeschiedenis van art. 3:317 BW. In aansluiting op het oude recht was aanvankelijk bepaald dat de verjaring slechts kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Eerst bij de Invoeringswet werd bepaald dat de verjaring ook kan worden gestuit door 'een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt'. In de MvT Inv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1418) is deze wijziging als volgt toegelicht: 'Het oorspronkelijke lid 1 kende slechts stuiting door een schriftelijke aanmaning. In een situatie waarin partijen met elkander in onderhandeling zijn of anderszins de verhouding tussen hen wellicht noopt tot terughoudendheid met het eisen van nakoming op korte termijn van een vordering die vooralsnog betwist wordt, kan echter een aanmaning een voor de schuldeiser minder passend middel zijn om zijn rechten veilig te stellen. Toegevoegd is daarom de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.' Uit deze passage blijkt mijns inziens duidelijk dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn getreden nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke mededeling van de schuldeiser is vereist waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze zich zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dat laatste geldt a fortiori ingeval nog geen onderhandelingen gaande zijn doch de schuldeiser slechts mondeling aan zijn vordering heeft gerefereerd of om nakoming heeft verzocht, zoals in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken is aangevoerd. Geheel terzijde merk ik op dat overigens niet is uitgesloten dat wordt aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuldenaar die toestemt in onderhandelingen zich voor de duur daarvan niet op verjaring kan beroepen. Zie hierover Asser-Hartkamp I, 1996, nr. 680 slot, met verdere verwijzingen waaronder met name de verwijzing naar Schoordijk, Rechtsverwerking (1991), p. 22 e.v. In casu is â&#x20AC;&#x201D; zoals gezegd â&#x20AC;&#x201D; echter gesteld noch gebleken dat van 'onderhandelingen' sprake is geweest; voor zover het middel het tegendeel wil suggereren met de term '(onderhandelings)mededelingen' faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Naar mijn oordeel heeft de Rechtbank niet miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de gespreksnotitie kan gelden als mededeling waarin Van der Weide zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, in beginsel geldt dat niet alleen de letterlijke tekst doorslaggevend is doch dat moet worden acht geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de mededeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de ook sub 9 reeds vermelde zgn. Haviltex-maatstaf). De Rechtbank kan in ieder geval niet worden verweten dat zij deze 'sacrale' formule niet expliciet heeft vermeld nu zij daartoe niet was gehouden; zie Uw arresten van 11 november 1988, NJ 1990, 440, van 16 december 1988, NJ 1989, 205, van 24 september 1993, NJ 1993, 760 en van 13 november 1992, NJ 1993, 52. Uit het voorgaande moge echter volgen dat de Rechtbank terecht in de eerste plaats onder ogen heeft gezien wat uit de tekst van de gespreksnotitie zelf kan worden afgeleid nu niet voor misverstand vatbaar mag zijn dat de schuldeiser zich met zijn schriftelijke mededeling zijn recht op nakoming voorbehoudt. Vgl. in dit verband de conclusie van mijn ambtgenoot Vranken (onder nr. 20) voor Uw arrest van 10 december 1993, NJ 1994, 190. Niet onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat aan dit vereiste in casu niet is voldaan nu in deze gespreksnotitie niet meer voorkomt dan dat aan Wessanen zal worden verzocht om (bij Meneba of intern) nog een aantal punten aan de orde te stellen waaronder een 'voorstel om 10 tot een billijke beloning te komen'. De klacht dat de Rechtbank had moeten concluderen dat aan Wessanen is verzocht in plaats van dat aan haar zal worden verzocht om de kwestie van de billijke vergoeding aan de orde te stellen faalt. In de hiervoor geciteerde tekst staat te lezen dat aan Wessanen is verzocht bij Meneba of bij Wessanen de kwestie van de beloning 'aan de orde te stellen'. De Rechtbank heeft kennelijk deze passage aldus begrepen dat aan De Haas, directeur van Wessanen, is verzocht om Van der Weides verzoek betreffende de billijke vergoeding bij Meneba of bij Wessanen zelf aan de orde te stellen. In zoverre is niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank constateert dat in de gespreksnotitie wordt vermeld dat aan Wessanen een verzoek zal worden gedaan. Deze constatering strookt ook met het slot van de gespreksnotitie waar staat vermeld dat De Haas heeft toegezegd de in de notitie genoemde punten bij de Raad van Bestuur aan de orde te stellen. Wat hiervan zij, in ieder geval is bepaald niet onbegrijpelijk het oordeel dat uit de gespreksnotitie niet blijkt dat Van der Weide zich ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden. Uit het hiervoor onder 9 betoogde moge volgen dat de enkele omstandigheid dat Van der Weide reeds eerder mondeling op een billijke vergoeding had aangedrongen de Rechtbank niet van dat oordeel behoefde te weerhouden. Samenvattend kom ik tot de conclusie dat het bestreden oordeel van de Rechtbank dat de litigieuze gespreksnotitie niet kan gelden als mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW geen blijk

200

geeft van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het oordeel van de Rechtbank kan in cassatie verder niet op zijn juistheid worden getoetst wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard. Daarop stuiten de middelonderdelen 1â&#x20AC;&#x201C;3 af. 11 Over het vierde middelonderdeel kan ik kort zijn: het mist feitelijke grondslag. Conclusie Nu ik het middel in al zijn onderdelen ongegrond acht concludeer ik tot verwerping van het beroep.

201

LJN: BA7021, Hoge Raad , C06/140HR Datum uitspraak: 26-10-2007 Datum publicatie: 26-10-2007 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht, geslaagd beroep op bevrijdende verjaring tegen bij wege van eisvermeerdering op nieuwe feitelijke grondslag in appel ingestelde rechtsvordering; maatstaf; motivering. Vindplaats(en):

JOL 2007, 706 NJ 2007, 578 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 922

Uitspraak 26 oktober 2007 Eerste Kamer Nr. C06/140HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Eiser zal hierna ook worden aangeduid als [eiser] en verweersters als [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 27 februari 1991 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, aan hem een bedrag van ƒ 252.291,-- en ƒ 159.296,-- te voldoen, met rente en kosten. [Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 477.719,83, te vermeerderen met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 1997 in conventie [verweerster] veroordeeld aan [eiser] een bedrag van ƒ 57.979,53 te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 1991. In reconventie heeft de rechtbank [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen dit vonnis heeft [verweerster] bij exploot van 28 juli 1997 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Omdat na het uitbrengen van de appeldagvaarding geen enkele proceshandeling was verricht, heeft hof bij arrest van 19 december 2001 de zaak ambtshalve geroyeerd ter fine van archivering. [Verweerster] heeft deze zaak opnieuw op de rol doen plaatsen en bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord gedateerd 26 januari 2005 heeft [eiser] het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd: 1. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 119.750,-- (€ 54.340,18)

202

te vermeerderen met de contractuele rente ad 7,5% per jaar over een bedrag van ƒ 150.000,-vanaf 30 januari 1987 tot 1 januari 1988 en over een bedrag van ƒ 119.750,-- vanaf 1 januari 1988 tot aan de dag der algehele voldoening, althans - subsidiair - [verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 159.296,-- (€ 72.285,37), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1991 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 1.239.284,-- (€ 562.362,56) althans een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1988, althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 3. [Verweerster] te veroordelen aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 5.381,84 wegens door [eiser] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. [Verweerster] heeft ten aanzien van de vermeerdering van eis primair een beroep gedaan op verjaring. Bij arrest van 1 februari 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld aan [eiser] de somma van ƒ 53.979,53 c.a. te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld aan [verweerster] € 59.923,33 te betalen, te vermeerderen met rente. Het hof heeft voorts het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 21 juni 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.9 omtrent de vaststaande feiten en in 3.1 tot en met 3.10 omtrent het procesverloop in feitelijke instanties is vermeld. 3.2.1 Het hof heeft het beroep op verjaring van [verweerster] met betrekking tot een aantal onderdelen van hetgeen [eiser] na zijn "akte vermeerdering en uitbreiding van de grondslag van eis" van 26 januari 2005 vorderde, gegrond bevonden. Het gaat in cassatie om hetgeen het hof (op bladzijde 10 en volgende van zijn arrest) heeft overwogen ten aanzien van het project Papegaaiebek, een werk dat door de gemeente Rotterdam voor een aanneemsom van ƒ 5.410.000 exclusief BTW is gegund aan [verweerster], en dat de aanleg betrof van een depot voor baggerspecie, te bekleden met daarvoor geschikt plasticfolie. Het grondwerk ter plaatse is uitgevoerd door de onderaannemingscombinatie [A] en de benodigde folie is geleverd door Cofra BV. Het werk is in 1987 voltooid. In art. V van de overeenkomst van 30 januari 1987 hebben partijen een nadere regeling getroffen voor de onderlinge afrekening van het project, dat door [verweerster] voor rekening en risico van [eiser] is uitgevoerd. 3.2.2 In eerste aanleg heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek met betrekking tot de BTW en interne kosten niet juist was, omdat [verweerster] een aanzienlijk groter bedrag naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan haar toekwam. Nadat deze vordering door de rechtbank bij vonnis van 16 juli 1997 was afgewezen, heeft [eiser] met zijn hiervoor vermelde akte van 26 januari 2005 de afrekening ter zake van het Papegaaiebek-project in het incidenteel appel opnieuw aan de orde gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, primair berust op nakoming van de overeenkomst van 30 januari 1987. Het hof overwoog verder (bladzijde 11): "In appel baseert [eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen - namelijk de veronderstelde onjuistheid van de aan de onderaannemers betaalde bedragen - die in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld. Zo voert hij in punt 34 en 35 van de memorie van 26 januari 2005 een post op van ƒ 110.282,40 die teveel aan [A] zou zijn betaald en waarover door [verweerster] in de gevoerde arbitrageprocedure (uitmondend in een arbitraal vonnis van 16 januari 1991) verkeerde gegevens zijn verstrekt. Hetzelfde geldt voor de post Cofra (ƒ 562.000,-). In eerste aanleg hebben de rekeningen van Cofra

203

uitsluitend een rol gespeeld bij de vraag of daarover door [verweerster] - als interne kostenpost rente mocht worden berekend omdat zij de vordering van Cofra eerder moest betalen dan de gemeente Rotterdam haar rekeningen betaalde. Thans voert [eiser] aan dat Cofra te veel meters folie in rekening zou hebben gebracht en een te hoge prijs per m2 folie zou hebben berekend, alsmede dat Cofra een bedrag zou hebben terugbetaald dat niet in de eindafrekening zou zijn betrokken. Bij akte van 15 juni 2005 wordt voor het eerst geklaagd over een aantal facturen van Technisol (Ć&#x2019; 22.002,34)." Het hof heeft vervolgens (bladzijde 12) geoordeeld dat voorzover de vermeerderde eis van [eiser] op deze nieuwe feitelijke grondslagen is gebaseerd, gelet op het in vaste rechtspraak (HR 23 mei 1997, nr. 16266, NJ 1997, 531 en HR 8 oktober 2004, nr. C03/288, NJ 2004, 659) gehanteerde criterium, moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 26 januari 2005, en dat daarvan uitgaande de vordering van [eiser] ten aanzien van de hier bedoelde onderdelen daarvan is verjaard. 3.3 Het hiertegen gerichte eerste onderdeel van het middel, dat de vermelde vaste rechtspraak tot uitgangspunt neemt, en dat voorts ervan uitgaat dat de juridische grondslag van de eis niet is gewijzigd, klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat ten aanzien van de bedoelde onderdelen van de vermeerderde eis sprake is van ten opzichte van de eerder ingestelde vordering nieuwe feitelijke grondslagen. [Eiser] heeft in eerste aanleg gesteld dat de financiĂŤle afwikkeling van het project op een onjuiste wijze heeft plaatsgevonden doordat [verweerster] een hoger bedrag aan BTW en kosten heeft opgenomen dan haar daadwerkelijk toekwam. In hoger beroep stelde [eiser] dat de winst van het project aanzienlijk hoger is uitgevallen dan hij in eerste aanleg had begroot, nu [verweerster] een onjuiste opgave heeft gedaan van verschillende kosten, waaronder de kosten van onderaannemers en derden. Indien in een procedure, waarbij de afrekening van het project Papegaaiebek het onderwerp van discussie is, in hoger beroep, dat mede strekt tot aanpassing van de in eerste aanleg ingenomen positie, een aantal bij de afwikkeling aan de orde zijnde posten wordt toegevoegd en de vordering in totaal wordt verhoogd, kan zulks niet, althans niet zonder nadere motivering, worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering in de zin van de bedoelde vaste rechtspraak, aldus het onderdeel. 3.4 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, uitgaande van de juiste maatstaf, onderzocht of de bedoelde onderdelen van de vermeerdering van eis berusten op dezelfde (juridische en) feitelijke grondslagen als waarmee het geding was ingeleid, en het heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting tot het oordeel kunnen komen dat de oorspronkelijke vordering, die betrekking had op BTW en interne kosten, op een andere feitelijke grondslag berustte dan de vermeerdering van eis, die betrekking had op de veronderstelde onjuistheid van de aan onderaannemers betaalde bedragen. Dit oordeel dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, en het is ook niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de vermeerdering van eis nog steeds betrekking had op de volgens [eiser] onjuiste financiĂŤle afwikkeling van het in 1987 voltooide project Papegaaiebek, nu het daarbij gaat om een (groot) aantal posten van verschillende aard waartussen op het punt van de feitelijke grondslag niet noodzakelijkerwijs samenhang bestaat. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat van een nieuwe rechtsvordering geen sprake kan zijn indien kostenposten in het kader van de afwikkeling van het project worden toegevoegd aan de oorspronkelijke vordering, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de feitelijke grondslagen van de verschillende onderdelen van de in 2005 vermeerderde eis in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld, behoefde het hof zijn oordeel betreffende die verschillende onderdelen niet nader te motiveren dan het heeft gedaan. Dat het hoger beroep mede dient tot het herstel van verzuimen of aanpassing van de in eerste aanleg ingenomen processuele positie maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft de vermeerdering van eis immers toelaatbaar geacht. 3.5 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en deelt daarom het lot daarvan. Onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden, omdat onvoldoende duidelijk is welke klacht tegen welk oordeel van het hof daarin wordt aangevoerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

204

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 oktober 2007.

Conclusie Rolnr. C06/140HR Mr. D.W.F. Verkade Zitting 8 juni 2007 Conclusie inzake: [Eiser] tegen: 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerster 2] (hierna gezamenlijk: [verweerster]) 1. Inleiding 1.1. Partijen zijn in een geschil verwikkeld over de onderlinge financiële afrekening van een op naam van [verweerster], maar voor rekening en risico van [eiser] uitgevoerd werk in opdracht van de gemeente Rotterdam. 1.2. In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis vermeerderd, waartegen [verweerster] zich primair met een beroep op verjaring heeft verweerd. Ten aanzien van een aantal posten heeft het hof dit beroep op verjaring gehonoreerd. In cassatie gaat het uitsluitend daarover, aan de hand van het daartoe beslissende criterium of de eisvermeerdering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de bij dagvaarding ingestelde vordering. 2. Feiten(1) 2.1. [Eiser] is als werknemer, aandeelhouder en geldschieter betrokken geweest bij [verweerster]. 2.2. Eind 1985 heeft op naam van [verweerster], maar voor rekening en risico van [eiser] een inschrijving plaatsgevonden voor het werk 'Papegaaiebek' te Rotterdam. Dit werk betrof de aanleg van een depot voor baggerspecie, te bekleden met daarvoor geschikte plasticfolie, in opdracht van de gemeente Rotterdam. Het werk is aan [verweerster] gegund voor een aanneemsom van ƒ 5.410.000,- exclusief BTW. 2.3. Het grondwerk ter plaatse is uitgevoerd door de onderaannemingscombinatie [A]. De benodigde folie is geleverd door Cofra BV. 2.4. Het werk is in 1987 voltooid. De gemeente Rotterdam heeft wegens aanneemsom, meerwerk en BTW in totaal een bedrag van ƒ 7.134.502,- voldaan. 2.5. Partijen hebben op 30 januari 1987 een overeenkomst gesloten waarbij onder meer afspraken zijn gemaakt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de verkoop van de aandelen van [eiser]. De overeenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen: 'IV.

205

De achtergestelde lening ad ƒ 150.000,- wordt door de B.V. [[verweerster], toev. hof] betaald in termijnen van tenminste ƒ 50.000,- per jaar de eerste vervallende op 30 juli 1987. Zij draagt rente over het uitstaande bedrag naar 7,5% per jaar, uit te keren per half jaar bij nabetaling. V. [Eiser] en/of diens echtgenote stellen zich uitdrukkelijk aansprakelijk voor alle kosten en schaden die voortvloeien uit de kwestie Papegaaiebek te Rotterdam, waaronder in ieder geval begrepen de kosten van derden, de kosten van de B.V., de proceskosten, schadevergoedingen; ten aanzien van de kosten van de B.V. zal bij verschil van mening bij wegen van bindend advies worden beslist door [betrokkene 1] te [plaats], op verzoek van de meest gerede partij. [Eiser] zal daartegenover gerechtigd zijn tot de gehele winst op dit project. De wijze waarop dit geschied wordt nader uitgewerkt conform de gang van zaken tot heden.' 2.6. Bindend adviseur [betrokkene 1] heeft op 14 december 1987 [eiser] onder meer bericht: 'Uit de boekhouding van ... [verweerster] ... blijkt dat ... [verweerster] nog een vordering op u heeft van 'afgerond' ƒ 60.000,-' Op 31 december 1990 heeft [betrokkene 1] vervolgens nog meegedeeld: 'Volgens de boekhouding ... heeft [verweerster] ... thans een vordering op [eiser] van ƒ 86.802,zijnde de som van door [verweerster] verrichte betalingen. Het verschil t.o.v. mijn eerdere opstelling d.d. 14-12-1987 (ca ƒ 60.000,-) wordt veroorzaakt door [verweerster] betaalde advokaatkosten en door [verweerster] gemaakte kosten inzake diverse procedures aangaande de Papegaaiebek. De procedure [verweerster]/[eiser] contra Stork is ondertussen afgehandeld. De procedure [verweerster]/[eiser] contra [A] is nog gaande. Kosten hieruit voortvloeiende zullen nog voor rekening van [eiser] komen.' 2.7. KST Holland (ook wel aangeduid als Stork, hierna: 'KST') heeft een vordering die zij had op [eiser] gecedeerd - althans getracht te cederen - aan [verweerster]. Deze cessie is ongedaan gemaakt bij retrocessie van 28 mei 1998. 2.8. Bij vonnis van 9 juli 2003 heeft de rechtbank Leeuwarden in een procedure tussen [eiser] en KST [eiser] veroordeeld om aan KST te voldoen de somma van € 58.929,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 1986. 2.9. KST heeft de vordering voortvloeiend uit dit vonnis bij akte van 4 februari 2005 gecedeerd aan [verweerster], die deze cessie op 11 februari 2005 heeft betekend aan [eiser]. 3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaarding van 27 februari 1991 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden en daarbij gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan hem: - een bedrag te betalen van ƒ 252.291,-, wegens verschuldigde BTW en interne kosten, vermeerderd met rente, alsmede - een bedrag te betalen van ƒ 159.296,-, wegens een door [eiser] aan [verweerster] verstrekte geldlening vermeerderd met rente. 3.2. Aan zijn vordering terzake de BTW en interne kosten heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek met betrekking tot die kostenposten niet juist was, omdat [verweerster] een aanzienlijk groter bedrag naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan haar toekwam. 3.3. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] een bedrag te betalen van ƒ 477.719,83, vermeerderd met de wettelijke rente.

206

[Eiser] heeft de vordering in reconventie betwist. 3.4. Bij vonnis van 16 juli 1997 heeft de rechtbank in conventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag te betalen van ƒ 53.979,53, vermeerderd met de wettelijke rente en in reconventie [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De rechtbank achtte de vordering van ƒ 252.291,-, verband houdend met de onjuiste eindafrekening, niet toewijsbaar. De vordering ter hoogte van ƒ 159.296,-, voortkomend uit de achtergestelde lening, achtte de rechtbank wel voor toewijzing vatbaar, doch na verrekening met een door [eiser] aan [verweerster] verschuldigd bedrag, waardoor het bedrag van ƒ 53.979,53 resteerde. 3.5. Bij exploot van 28 juli 1997 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. 3.6. [Verweerster] heeft (pas) op 6 oktober 2004 van grieven gediend en zijn eis gewijzigd. 3.7. [Eiser] heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld. Daarbij heeft hij tevens (op 26 januari 2005) een 'akte vermeerdering en uitbreiding van de grondslag van eis' genomen en de grondslag van zijn vordering aldus gewijzigd en aangevuld in dier voege dat hij aan zijn vordering primair de overeenkomst van 30 januari 1987 ten grondslag legt, subsidiair een onrechtmatige daad en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. Ten aanzien van de achtergestelde lening heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd met de contractuele rente. Met betrekking tot de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek heeft [eiser] in hoger beroep gesteld dat het project een aanzienlijke winst, nog hoger dan het aanvankelijk door [eiser] gevorderde bedrag van ƒ 252.291,-, heeft opgeleverd, die [eiser] niet kende doordat [verweerster] in de procedure in eerste aanleg bewust onjuiste gegevens heeft verschaft en [eiser] nu pas is gebleken dat [verweerster] een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten heeft opgevoerd. 3.8. Na wijziging van zijn eis heeft [eiser] in hoger beroep bij het hof gevorderd: 1. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 119.750,- (€ 54.340,18) te vermeerden met de contractuele rente ad 7,5% per jaar over een bedrag van ƒ 150.000,- vanaf 30 januari 1987 tot 1 januari 1988 en over een bedrag van ƒ 119.750,- vanaf 1 januari 1988 tot aan de dag der algehele voldoening, althans - subsidiair - [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ159.296,- (€ 72.285,37), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1991 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ1.239.284,- (€ 562.362,56) althans een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1988, althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 3. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 5.381,84 wegens door [eiser] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. 3.9. [Verweerster] heeft de grieven bestreden en ten aanzien van de vermeerdering van eis primair een beroep gedaan op verjaring. [Eiser] heeft betwist dat zijn vermeerderde eis zou zijn verjaard en daartoe aangevoerd dat van een nieuwe juridische of feitelijke grondslag geen sprake kan zijn, aangezien zowel zijn oorspronkelijke als zijn vermeerderde eis betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex. 3.10. Bij arrest van 1 februari 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld om aan [eiser] de somma van ƒ 53.979,53 c.a. te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de somma van € 59.923,33, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten aanzien van het beroep op verjaring tegen de in het incidenteel appel vermeerderde eis van [eiser] overwoog het hof (p. 9 e.v.):

207

'In incidenteel appel stelt [eiser] dat de afrekening in het project Papegaaiebek onjuist is geweest en dat [verweerster] daarop per saldo winst heeft gemaakt, welke winst krachtens de overeenkomst van 30 januari 1987 [eiser] toekomt. [Eiser] heeft die winst, naar hij stelt zeer voorzichtig, laten begroten door [betrokkene 2] van administratie [B], die tot een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85) komt. [Eiser] neemt aan dat de werkelijke winst hoger is geweest; om die reden heeft hij bij wege van eisvermeerdering d.d. 26 januari 2005 een vordering van ƒ 1.239.248,- (€ 562.362,56) ingesteld, waarin ook de kosten van [betrokkene 2] verwerkt zijn. [Eiser] grondt zijn vorderingen primair op de overeenkomst van 1987, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. (...) Ten aanzien van het beroep op verjaring [Verweerster] heeft zich ten aanzien van de vermeerde eis beroepen op verjaring. Het hof overweegt dat ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af hangt of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Indien sprake is van een nieuwe rechtsvordering is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend; indien geen sprake is van een nieuwe rechtsvordering is het tijdstip van de rechtsingang doorslaggevend. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid (HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 en HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659). Ten aanzien van de achtergestelde lening, waarvan de opeisbaarheid niet in geding is, is zowel de juridische grondslag (nakoming) als de feitelijke grondslag dezelfde als die waarmee het geding is ingeleid. Het hof acht de vordering tot betaling van de contractuele rente - die thans wel hoger is dan de wettelijke rente - als gebaseerd op artikel 6:119 BW, derde lid, niet verjaard. (...) Ten aanzien van het project Papegaaiebek oordeelt het hof als volgt. [Eiser] grondt zijn vordering primair op nakoming. In eerste aanleg heeft [eiser] geen expliciete grondslag genoemd, doch naar hij zelf stelt was nakoming ook in eerste aanleg de beoogde grondslag. De rechtbank heeft zijn vordering ook als zodanig beoordeeld. Het hof heeft de feitelijke onderbouwing van die vordering hiervoor onder 3(2) weergegeven. In appel baseert [eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen - namelijk de veronderstelde onjuistheid van de aan de onderaannemers betaalde bedragen - die in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld. Zo voert hij in punt 34 en 35 van de memorie van 26 januari 2005 een post op van ƒ 110.282,40 die teveel aan [A] zou zijn betaald en waarover door [verweerster] in de gevoerde arbitrageprocedure (uitmondend in een arbitraal vonnis van 16 januari 1991) verkeerde gegevens zijn verstrekt. Hetzelfde geldt voor de post Cofra (ƒ 562.000,-). In eerste aanleg hebben de rekeningen van Cofra uitsluitend een rol gespeeld bij de vraag of daarover door [verweerster] - als interne kostenpost rente mocht worden berekend omdat zij de vordering van Cofra eerder moest betalen dan de gemeente Rotterdam haar rekeningen betaalde. Thans voert [eiser] aan dat Cofra te veel meters folie in rekening zou hebben gebracht en een te hoge prijs per m2 folie zou hebben berekend, alsmede dat Cofra een bedrag zou hebben terugbetaald dat niet in de eindafrekening zou zijn betrokken. Bij akte van 15 juni 2005 wordt voor het eerst geklaagd over een aantal facturen van Technisol (ƒ 22.002,34). Het hof oordeelt dat voor zover de vermeerderde eis van [eiser] op deze nieuwe feitelijke grondslagen is gebaseerd, gelet op het hiervoor onder 17(3) weergegeven criterium, moet worden

208

uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 26 januari 2005. Ingevolge art. 3:307 BW verjaart een vordering uit nakoming na vijf jaren, volgend na die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vordering was volgens de inleidende dagvaarding van 27 februari 1991 op dat moment opeisbaar, zodat de termijn van artikel 3:307 BW op 26 januari 2005 ruim was verstreken. [Eiser] heeft aangevoerd dat [verweerster] hem deze termijn niet kan tegenwerpen, omdat hij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet over alle van belang zijnde gegevens beschikte. Voor zover in deze stelling een beroep op artikel 3:321 BW sub f moet worden gelezen (verlenging van de verjaringstermijn bij het opzettelijk verzwijgen van een schuld) baat dit [eiser] niet, nu de gegevens waarop [betrokkene 2] zich baseert wel gedurende de procedure in eerste aanleg aan [eiser] beschikbaar zijn gekomen. Zo beroept [eiser] zich op een pleitnota uit 1995. Zelfs als uitgegaan wordt van de datum van het vonnis in eerste aanleg is dit onderdeel van de vermeerderde eis verjaard. Voor zover de vordering is gebaseerd op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming bij de nakoming, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking geldt ingevolge artikel 3:310 BW eveneens een verjaringstermijn van 5 jaren nadat de benadeelde persoon met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden; ook dat moment ligt in ieder geval v贸贸r de datum van vonniswijzing in eerste aanleg, zodat ook voor die juridische grondslagen de op genoemde feiten gebaseerde vordering is verjaard. Naar 's hofs oordeel heeft [verweerster] zich ten aanzien van deze onderdelen van de vordering terecht op verjaring beroepen. Ten aanzien van de volgende onderdelen oordeelt het hof anders. De BTW De hoogte van de BTW-afdrachten, opgenomen in de eindafrekening, vormde wel een onderdeel van de vordering van [eiser] in eerste aanleg, zodat de eisvermeerdering op dit punt niet is verjaard. (...) De interne kosten van [verweerster] Ook deze post vormde inzet van het geschil in eerste aanleg zodat de daarop betrekking hebbende vermeerdering van eis niet is verjaard. (...) De externe kosten van [verweerster] tot aan 1991 Op dezelfde grond als bij de interne kosten vermeld, is dit onderdeel van de vordering evenmin verjaard. (...) Ten aanzien van de kosten van vaststelling van schade Het hof zal de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van het eerste rapport [betrokkene 2] afwijzen, nu dit voor het merendeel betrekking heeft op ten tijde van het maken van deze kosten reeds verjaarde vorderingen en de kosten reeds daarom niet voldoen aan de redelijkheidstoets van artikel 6:92 BW, tweede lid onder b. Ten aanzien van het tweede rapport van [betrokkene 2] dat betrekking had op de BTW zou een kostenveroordeling, gelet op hetgeen het hof daarover heeft overwogen, tot de mogelijkheden kunnen behoren. Het hof stelt evenwel vast dat het rapport is gedateerd 13 juni 2005 en dat de beide overgelegde nota's respectievelijk gedateerd zijn op 2 maart en 20 april 2005, zodat die geen betrekking kunnen hebben op het rapport. Het hof zal dan ook deze vordering afwijzen. Conclusie in het incidenteel appel Het hof acht zich voldoende voorgelicht om tot een beslissing te komen; een nader deskundigenbericht wordt niet nodig geacht. Het hof passeert ook het aanbod tot het horen van diverse door [eiser] aangezegde getuigen als niet ter zake doend, nu die volgens [eiser] slechts

209

iets zouden kunnen verklaren over de vorderingen waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen.' 3.11. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd. 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel omtrent de vermeerderde eis in [eiser]s incidenteel appel, voor zover het beroep op verjaring van [verweerster] door het hof is gehonoreerd. De door het hof op p. 10 van zijn arrest vooropgestelde maatstaf wordt niet bestreden, maar de wijze waarop het hof dat criterium ten aanzien van het project Papegaaiebek heeft toegepast, wordt als onjuist, althans onbegrijpelijk aangevallen. 4.2. Het gaat bij die maatstaf om het volgende. Ingevolge art. 353 in verbinding met art. 130 Rv kan de (incidentele) appellant in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij memorie of bij akte ter rolle, veranderen of vermeerderen. Indien de wederpartij zich hiertegen verzet met een beroep op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, volgens vaste rechtspraak zoals het hof die heeft vooropgesteld, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Is van een nieuwe rechtsvordering sprake, dan heeft de inleidende dagvaarding hierop geen stuitende werking gehad en is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend. Is geen sprake van een nieuwe rechtsvordering, dan is het tijdstip van de rechtsingang van belang voor de vraag of de eisvermeerdering is verjaard. Van een nieuwe rechtsvordering is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid(5). 4.3. Tot op zekere hoogte is de vraag of de oorspronkelijke vordering en de eisvermeerdering op hetzelfde feitencomplex berusten feitelijk van aard en kan een dergelijk, met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(6) 4.4. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan niettemin het volgende beeld worden gedestilleerd ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een op een nieuwe juridische en feitelijke grondslag gebaseerde rechtsvordering. 4.5. Van een nieuwe rechtsvordering is in elk geval sprake wanneer later bij wege van eisvermeerdering een nieuwe wettelijke bepaling wordt ingeroepen. 4.5.1. In HR 8 maart 1963, NJ 1963, 128 had de eiser aan zijn vordering tot schadevergoeding ten gevolge van een aanrijding niet het feit ten grondslag gelegd dat de gedaagde eigenaar was van het door hem bestuurde motorrijtuig. Bij conclusie van repliek deed de eiser een beroep op de eigendom en in hoger beroep vermeerderde hij zijn eis alsnog met een beroep op art. 31 WVW. Het bij repliek stellen van de eigendom en het eerst in hoger beroep inroepen van dat wetsartikel konden er niet aan afdoen dat de in art. 31 WVW toegekende rechtsvordering tegen de eigenaar reeds door tijdsverloop was vervallen. 4.5.2. Ook in HR 24 november 1989, NJ 1990, 164 was sprake van een nieuwe rechtvordering, doordat eerst in hoger beroep, naast de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, een vordering tot vergoeding van immateriĂŤle schade op grond van art. 25 lid 1 aanhef en onder c Auteurswet werd ingesteld. 4.5.3. Verder valt te wijzen op HR 15 april 2005, NJ 2005, 484, rov. 3.7.2 in verbinding met rov.

210

3.6.2, waarin het oordeel van het hof in stand bleef dat de vordering tot doorbetaling van loon en schadevergoeding uit hoofde van art. 7:680 BW in verband met het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn niet op ĂŠĂŠn lijn kan worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 BW, zodat sprake was van een nieuwe rechtsvordering. 4.5.4. Anders was dat in de eveneens arbeidsrechtelijke zaak die leidde tot HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495. De werknemers in die zaak vorderden in eerste aanleg herstel van hun dienstbetrekking. Daarnaast of in plaats daarvan werd in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis een schadevergoeding naar billijkheid gevorderd. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet herstel van de dienstbetrekking worden aangemerkt als een schadevergoeding in andere vorm dan geld, waardoor niet een nieuwe rechtsvordering werd ingesteld. 4.6. Niet alleen het inroepen van een nieuwe wetsbepaling leidt tot het instellen van een nieuwe rechtsvordering. Ook het inroepen van een van andere feitelijke grondslag, bestaande uit een andere onrechtmatige daad, brengt mee dat een daarop gerichte eisvermeerdering niet wordt gestuit door de inleidende dagvaarding, zo blijkt uit bijv. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655. Het oordeel van het hof dat de later gevorderde schadepost niet het gevolg was van de (eerder gestelde) laboratoriumfout en de daarop gevolgde bloedtransfusie, maar voortkwam uit een afzonderlijke onrechtmatige daad, bestaande uit het niet nakomen van de informatieverplichting door het ziekenhuis, moest volgens de Hoge Raad aldus worden verstaan dat de later ingestelde vordering op een ander feitelijke en juridische grondslag berust dan de eerder ingestelde vordering. 4.7. Van een nieuwe rechtsvordering kan niet worden gesproken wanneer de eiser in de loop van het geding het bedrag van zijn vordering vermeerdert (HR 12 november 1965, NJ 1966, 58). Ook is geen sprake van een nieuwe rechtsvordering wanneer bij tweede dagvaarding van dezelfde gedaagde een ander deel van de schade wordt gevorderd, ook niet nadat de eiser bij eerste dagvaarding slechts een gedeelte van de door hem geleden schade had gevorderd onder de vermelding dat zijn geleden schade groter is dan het door hem gevorderde bedrag, maar dat hij zijn vordering beperkt onder voorbehoud van zijn rechten op het meerdere (HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328). 4.7.1. Ook het opvoeren van een nieuwe schadepost, die voortkomt uit hetzelfde feitencomplex kan niet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. In de zaak die leidde tot HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 had BWW schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatig handelen van Bayer. In hoger beroep vermeerderde BWW haar eis met nog een schadepost bestaande uit door haar gederfde winst, die zij deed steunen op de stelling dat deze schadepost is veroorzaakt door hetzelfde geheel van onrechtmatige gedragingen van Bayer, waarop de bij dagvaarding gevorderde schadeposten stoelden. Onder die omstandigheden was volgens de Hoge Raad sprake van een rechtsvordering die op dezelfde juridische en feitelijke grondslag berust als de bij dagvaarding ingestelde vordering. 4.7.2. In een andere in dit verband vermeldenswaardige zaak, beslist door HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659, ging het om een ander verwijt, maar voortkomend uit dezelfde overeenkomst. [C] vorderde van BSW schadevergoeding wegens ondeugdelijkheid van het door BSW geleverde materiaal voor de aanleg van een vloer in een sporthal. In hoger beroep wijzigde [C] de grondslag van zijn eis in die zin dat hij zich niet langer op de ondeugdelijkheid van het geleverde materiaal beriep, maar op een door BSW onjuist verstrekt verwerkingsvoorschrift ten aanzien van het bedoelde materiaal. Het door BSW opgeworpen beroep op verjaring verwierp het hof op de grond dat de juridische grondslag, bestaande in wanprestatie, gelijk is gebleven en dat de feitelijke grondslag slechts in geringe mate is gewijzigd. De wijziging van die feitelijke grondslag was naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat moet worden aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering. Dit oordeel van het hof bleef in cassatie in stand, in aanmerking genomen dat [C] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn vordering baseerde op de stelling dat BSW is

211

tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de tussen hen gesloten overeenkomst tot levering van het materiaal voor het leggen van de vloer in de sporthal. 4.8. Uit de laatstgenoemde uitspraken kan worden afgeleid dat wanneer een later opgevoerde schadepost gebaseerd is op hetzelfde complex van feitelijke gedragingen, niet snel wordt aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering. Daarbij is een geringe wijziging van de feitelijke grondslag toelaatbaar. Het probleem blijft evenwel, wanneer nog gesproken kan worden van een vermeerderde eis gebaseerd op hetzelfde complex van feitelijke gedragingen. Het veronderstelt, dunkt me, een in het oorspronkelijk aan de vordering ten grondslag gelegde feitencomplex te lezen 'genus', waarbij een nieuw 'species' wél, maar een nieuw 'genus' niet toelaatbaar is. Voor de (bescherming van de) schuldenaar is het van belang of hij met betrekking tot (ook) dat onderdeel van het feitencomplex er rekening mee heeft kunnen houden dat hij daarover nog aangesproken zou kunnen worden en vanuit dat oogpunt eventueel bewijsmateriaal heeft bewaard(7). 4.9. In de onderhavige zaak is in cassatie de juridische grondslag niet in het geding. Het hof heeft in cassatie niet bestreden - op p. 11 van zijn arrest overwogen dat [eiser] zowel in eerste aanleg hoewel niet expliciet, doch als zodanig door de rechtbank beoordeeld - als in hoger beroep zijn vordering primair op nakoming van de op p. 11 en p. 5 van het bestreden arrest bedoelde overeenkomst(8) heeft gegrond. In cassatie gaat het derhalve uitsluitend om 's hofs overweging dat (of) '[eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen' heeft gebaseerd, waarmee dus, voor wat betreft de vraag of deze vanuit het verjaringsoogpunt tijdig is ingesteld, volgens het hof zou moeten worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering. 4.10. Ten aanzien van de eindafrekening van het project Papegaaiebek heeft [eiser] - samengevat - het volgende in de feitelijke instanties aangevoerd. 4.10.1. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] - tegen de achtergrond van de overeenkomst van 30 januari 1987 - gesteld dat de afrekening van het project Papegaaiebek ten aanzien van de posten BTW en interne kosten onjuist was, omdat [verweerster] terzake van die kostenposten een aanzienlijk groter bedrag van de projectrekening naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan waarop zij recht had. Ten aanzien van de kostenpost Cofra van ƒ 562.026,08 heeft [eiser] bij repliek (nr. 27) het vermoeden uitgesproken dat [verweerster] meerdere keren een bedrag van ƒ 500.000,- aan Cofra heeft betaald op een en dezelfde nota en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat Cofra het teveel ontvangene niet aan [verweerster] heeft terugbetaald. [Eiser] verlangde van [verweerster] gedocumenteerde openheid van zaken. 4.10.2. In hoger beroep heeft [eiser] gesteld dat het project Papegaaiebek voor [verweerster] een aanzienlijke winst heeft opgeleverd, die op grond van de overeenkomst van 30 januari 1987 aan hem toekomt. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hem is gebleken dat [verweerster] in de procedure in eerste aanleg bewust onjuiste gegevens heeft verschaft met betrekking tot de financiële afwikkeling van het project danwel heeft getracht de winst in eigen zak te houden door een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten op te voeren (nrs. 12 en 23). Hierop voortbouwend heeft [eiser] gesteld dat de winst nog aanzienlijk hoger is dan het aanvankelijk door hem gevorderde bedrag van f 252.291,- en wenste hij zijn vordering dienovereenkomstig te vermeerderen. Dat [verweerster] een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten, als behorend bij het project, heeft opgevoerd, heeft [eiser] uitgewerkt aan de hand van onder meer, in nrs. 25-28, de kwestie-Cofra. 4.10.3. Tegen dezelfde achtergrond van de overeenkomst van 30 januari 1987 wijst [eiser] op een bedrag van f 110.282,40, dat teveel aan [A] zou zijn betaald (nrs. 34 en 35). Bij akte van 15 juni 2005 (nr. 26-27) heeft [eiser] nog een drietal facturen van Technisol in het geding gebracht, waarvan hij zich afvraagt of deze betrekking hebben gehad op het project en zo ja, of deze dan ook aan de gemeente zijn doorberekend.

212

4.11. Uit het hierboven geschetste procesverloop volgt dat zowel de vordering in eerste aanleg als de vordering in hoger beroep gebaseerd is op de financiële afrekening van het project Papegaaiebek. In beide instanties komt het betoog van [eiser] erop neer dat [verweerster] ten onrechte een groter bedrag aan zichzelf heeft toegekend dan wel aan haar heeft laten toekomen dan waarop zij recht heeft. In eerste aanleg heeft [eiser] zijn pijlen gericht op de interne kosten en de post BTW, maar zijn de nota's van Cofra ook ter sprake gebracht, waaromtrent [eiser] opening van zaken verlangde. Ten aanzien van deze 'Cofra-kwestie' merk ik nader op dat, in plaats van een wijziging ten aanzien van de feitelijke grondslag, m.i. veeleer gesproken dient te worden van een klacht omtrent een niet gehonoreerd verlangen tot openheid van zaken, en van een aanpassing zijdens [eiser] aan de bij conclusie van dupliek in conventie(/repliek in reconventie) zijdens [verweerster] naar voren gebrachte stellingen. Naar mijn mening is het hof, wat dit betreft (het gaat om de in [eiser]s grieven, nrs. 25-33a ter discussie gestelde bedragen ad f 562.000,- althans f 500.000,-; ad f 429.188,38; en ad f 304.050,), derhalve (toch) van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dezelfde feitelijke grondslag als waarop de vordering, zoals ingesteld bij dagvaarding, is gebaseerd, is uitgegaan. Als dat laatste niet zo zou zijn, acht ik zijn oordeel ten deze zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk. Uiteraard wordt hiermee in geen enkel opzicht vooruitgelopen op de nadere beoordeling. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is m.i. in zoverre dus gegrond. 4.12. Omgekeerd kan het onderdeel m.i. niet slagen voor zover het betrekking heeft (of zou hebben) op posten, voortvloeiende uit eventuele gegrondbevinding van de (eerste) grief IV (nrs. 48-49) en de (tweede) grief IV (nr. 50), nu er ten deze sprake is van een onmiskenbare uitbreiding van de grondslag van de eis. Dat wordt in [eiser]s grieven onder nr. 48 resp. nr. 50 trouwens erkend, nu aldaar nadrukkelijk akte wordt gevraagd van uitbreiding van de grondslag van de eis. 4.13. Ik aarzel ten aanzien van de in nr. 4.10.3 bedoelde door [eiser] in hoger beroep opgevoerde andere discutabele kosten- c.q. schadeposten, met dienovereenkomstige eisvermeerdering in hoger beroep. Het gaat hierbij om het in [eiser]s grieven onder nrs. 34-35 bedoelde bedrag ad f 110.282,40 ('[A]') en de bij akte d.d. 15 juni 2005 (nrs. 26-27) bedoelde facturen van Technisol ad f 22.002,34. 4.13.1. Enerzijds kan gezegd worden dat ook die kostenposten in eerste aanleg én in hoger beroep steunen op de stelling dat [verweerster] daaromtrent een onjuiste opgave heeft gedaan en zichzelf ten opzichte van [eiser] heeft bevoordeeld en voortkomen uit hetzelfde complex van handelen, te weten de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek. Aldus bezien, zou ten aanzien van deze kostenposten in hoger beroep gelden dat hier dus slechts nieuwe posten worden opgevoerd, die voortkomen uit dezelfde handelingen van [verweerster]. In de feitelijke grondslag van de vordering in hoger beroep kan dan een wijziging zijn opgetreden, hierin gelegen dat [eiser] zich aanvankelijk heeft geconcentreerd op de interne kosten en de post BTW, alsmede zijn wantrouwen heeft uitgesproken met betrekking tot de 'Cofra-kwestie', en pas later de veronderstelde onjuiste betalingen aan de onderaannemers [A] en Technisol in het geding ter sprake heeft gebracht. De vorderingen en aangevoerde kostenposten berusten intussen op hetzelfde verwijt dat [eiser] [verweerster] aangaande de financiële afrekening van het project maakt, namelijk dat [verweerster] zichzelf ten koste van [eiser] te veel, althans te hoge bedragen heeft toegekend. Daarvan uitgaande heeft [verweerster] vanaf de inleidende dagvaarding er rekening mee kunnen houden dat omtrent de eindafrekening van het project Papegaaiebek onzekerheid bleef bestaan. 4.13.2. Daartegenover staat dat [eiser] omtrent eventuele onregelmatigheden ten aanzien van de hier bedoelde posten [A] en Technisol in eerste aanleg niets ter sprake heeft gebracht, en in de onderbouwing van zijn vordering in eerste aanleg ook geen blijk heeft gegeven van enig wantrouwen ten aanzien van die posten. Ten aanzien van de post [A] valt nog op te merken dat blijkens nr. 35 van [eiser]s grieven [eiser] al vóór 1992 op de hoogte was van een aan arbitrage onderworpen geschil ten deze, en dat het nu

213

aan [verweerster] gemaakte verwijt berust op de niet eerder naar voren gebrachte feitelijke grondslag dat [verweerster] haar belangen, die in wezen [eiser]s belangen waren, onvoldoende zou hebben behartigd. Wat dit laatste betreft, leidt de eisvermeerdering m.i. aan hetzelfde gebrek als in nr. 4.12 geconstateerd ten aanzien van [eiser]s (eerste) grief IV (nrs. 48-49) en de (tweede) grief IV (nr. 50). Ten aanzien van de post Technisol valt nog op te merken dat [eiser] (voor het eerst) bij akte in appel d.d. 15 juni 2005, nrs. 26-27, slechts vragen opwerpt, zonder te stellen dat hij niet eerder van deze facturen op de hoogte was of kon zijn(9). 4.14. Al met al meen ik dat het onderdeel niet slaagt voor zover het betrekking heeft op andere posten dan hierboven onder 4.11 aangegeven. 4.15. Onderdeel 2 borduurt voort op het eerste onderdeel, in die zin dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat 's hofs beslissing op p. 15 van zijn arrest ten aanzien van de kosten van de vaststelling van schade en ten aanzien van de conclusie in het incidenteel appel, waarbij het aanbod van [eiser] tot het leveren van getuigenbewijs als niet ter zake doend is gepasseerd, ook niet in stand kan blijven. 4.16. Gelet op dit voortbouwende karakter deelt dit onderdeel het lot van het vorige onderdeel. 4.17. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof uit het oog heeft verloren, althans dat uit zijn beslissing niet blijkt dat de op p. 11 van het arrest besproken posten, waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen, ondanks de beslissing omtrent de verjaring, wel relevant waren bij het door [eiser] gevoerde verweer tegen de door [verweerster] ingestelde vordering. 4.18. Voor zover [eiser] daarbij het oog heeft op de door [verweerster] ingestelde eisvermeerdering in hoger beroep, mist de klacht belang, aangezien het hof over die eisvermeerdering ten nadele van [verweerster] heeft beslist. Voor zover [eiser] doelt op de in het principaal appel ingestelde vordering tot verrekening van het door de rechtbank berekende bedrag met de aan [verweerster] (uiteindelijk) gecedeerde vordering van KST, geldt dat de klacht m.i. eveneens faalt bij gemis aan belang. 4.19. Niet duidelijk en door [eiser] ook niet in cassatie aangegeven is het verband tussen de oorspronkelijk reconventionele vordering van [verweerster] tot verrekening van de aan haar gecedeerde vordering met de vordering van [eiser] enerzijds en de bij wijze van verweer daarop in het incidenteel appel ingestelde vorderingen, waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen, anderzijds. Met andere woorden, [eiser] maakt niet duidelijk hoe de vorderingen, die naar 's hofs oordeel verjaard zijn, relevant zijn geweest in het kader van het verweer van [eiser] tegen de door [verweerster] ingestelde vordering tot verrekening, temeer nu [eiser] zich blijkens zijn akte van 15 juni 2005 onder 4 niet verzet tegen de nieuwe cessie. 4.20. Bovengenoemd verband is enkel aanwezig te achten in het kader van de verrekening van beide vorderingen, mits ook de vorderingen van [eiser], afgezien van de verjaring, toewijsbaar zijn. In zoverre mist [eiser] belang bij deze klacht, aangezien het hof waarnaar de zaak eventueel als gevolg van de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van het eerste onderdeel wordt verwezen, de vorderingen van [eiser] opnieuw op hun toewijsbaarheid zal moeten beoordelen. Als de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen de vorderingen van [verweerster] en [eiser] over en weer met elkaar verrekend kunnen worden. 5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

214

A-G 1 Ontleend aan pp. 4-6 van het bestreden arrest. 2 Lees: op blz. 4-5; de overwegingen van het hof zijn slechts incidenteel voorzien van enige nummering, A-G. 3 Lees: op blz. 10, laatste volle alinea, A-G. 4 Arrest van 1 februari 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 april 2006. 5 Vaste rechtspraak: HR 12 november 1965, NJ 1966, 58; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495; HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531; HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328; HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659. 6 Vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659, rov. 3.7.3. 7 Aldus een van de bestaansreden van de verjaring: zie Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 653; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1408. 8 Zie hiervoor nr. 2.5. 9 Bij antwoordakte van 27 juli 2005 onder 16 heeft [verweerster] gesteld dat deze facturen via de Rabo-(project-)rekening door [eiser] zĂŠlf zijn betaald.

215

LJN: BI8502, Hoge Raad , 07/13423 Datum uitspraak: 18-09-2009 Datum publicatie: 18-09-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht, stuiting verjaring. Indiening, voordat een geding aanhangig is, van verzoekschrift voorlopig deskundigenonderzoek/getuigenverhoor kan niet worden beschouwd als instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW. Mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW, maatstaf. â&#x20AC;&#x2DC;In onderhandeling tredenâ&#x20AC;&#x2122; in de zin van art. 10 lid 5 WAM. Vindplaats(en):

NJ 2009, 439 NJB 2009, 1722 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1047 VR 2010, 86

Uitspraak 18 september 2009 Eerste Kamer 07/13423 EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen geheten AMEV Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Fortis. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 20 augustus 2004 de rechtsvoorgangster van Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] als bestuurder van de in het exploot vermelde personenauto onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, en voorts de rechtsvoorgangster van Fortis te veroordelen om aan [eiser] te betalen de vergoeding van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. De rechtsvoorgangster van Fortis heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 februari 2005 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Fortis heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 20 februari 2007 heeft het hof bij eindarrest van 4 september 2007 in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2005 bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

216

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 juni 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 6 juli 1999 is [eiser] een ongeval overkomen. Omstreeks 23.13 uur is hij, rijdend op een Kawasaki motorfiets, te Schijndel op een kruising van twee wegen ten val gekomen. Daarbij heeft hij letsel opgelopen. Er zijn geen ooggetuigen van het ongeval zelf. (ii) Omstreeks het tijdstip van het ongeval is [betrokkene 1] ter plaatse aanwezig geweest. Hij reed op dat moment in een personenauto van het merk CitroĂŤn die WAM-verzekerd was bij AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis. (iii) De regiopolitie heeft omtrent het ongeval opgetekend: "..tot op heden is nergens uit gebleken dat een "derde" bij het ongeval betrokken was". [Eiser] neemt echter het standpunt in dat hij ten val is gekomen doordat de auto van Persoons zijn motorfiets heeft geraakt. Laatstgenoemde ontkent iedere betrokkenheid bij het ongeval. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft [A] B.V. in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op verzoek van [eiser] had gelast en waarbij AMEV verstek heeft laten gaan, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd: "De Kawasaki motorfiets is in de onderzochte bocht op de ongevalslocatie als gevolg van een externe kracht, uitgeoefend op de rechter achterzijkant, achter het zwaartepunt en boven de uitlaat, geforceerd in een rotatie gekomen.(...) De aangetroffen teerachtige resten op het onderzochte onderdeel van de stroomlijn wijzen wel duidelijk in de richting van de betrokkenheid van de CitroĂŤn BX, waarop ook een teerachtig product is aangetroffen.(...) De betrokkenheid van de betreffende CitroĂŤn BX kan met deze gegevens niet zonder meer naar het rijk der fabelen worden verwezen." 3.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd, omdat het van oordeel was dat het in het voorwaardelijk incidenteel appel herhaalde beroep van Fortis op verjaring gegrond is. 3.3 Het hof heeft in zijn tussenarrest - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat de regeling van de stuiting van de verjaring in Boek 3 BW - art. 3:316 en 3:317 BW - naast de stuitingsregeling van art. 10 lid 5 WAM van toepassing is op de verjaring op grond van art. 10 WAM (rov. 4.3.2). Vervolgens heeft het hof: a) geoordeeld dat indiening van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek voordat een zaak aanhangig is, niet kan worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging aan de zijde van de gerechtigde in de zin van art. 3:316 BW, gelet op het doel van een dergelijk deskundigenonderzoek, namelijk het beoordelen van de kansen die partijen hebben in een eventueel te voeren geding. Door indiening van een dergelijk verzoek wordt de verjaring dus niet gestuit op de voet van art. 3:316 BW (rov. 4.3.3). b) met betrekking tot hetgeen het hof heeft verstaan als een beroep op onderhandelingen in de zin van art. 10 lid 5 WAM overwogen dat [eiser] niet heeft vermeld op welke brieven of onderzoeken hij in dit verband doelt. Het hof heeft hem daarom in de gelegenheid gesteld zijn beroep op met Fortis gevoerde onderhandelingen in de zin van art.10 lid 5 WAM bij akte toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. c) [eiser] voorts in de gelegenheid gesteld, voorzover hij zich heeft beroepen op art. 3:317 lid 1 BW, bij dezelfde akte dit beroep toe te lichten en eveneens met schriftelijke stukken te onderbouwen. In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] met de door hem overgelegde stukken niet heeft aangetoond dat sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar, en ook niet dat op ondubbelzinnige wijze aan deze is meegedeeld dat het recht op nakoming werd voorbehouden (rov. 8.3 en 8.4). Omdat [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt zijn beroep op onderhandelingen die met Fortis gevoerd zouden zijn en tevens het beroep op stuiting van de verjaring, aldus het hof (rov. 8.5).

217

3.4 In het middel staat centraal de klacht dat het hof ten onrechte geen of een onjuiste betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht heeft ingediend, dat door de griffier van de rechtbank naar Fortis is gestuurd. 3.5 Voorzover het middel zich in onderdeel 1.2 keert tegen het onder 3.3 a) vermelde oordeel van het hof, faalt het, omdat dat oordeel juist is. De indiening voordat een geding aanhangig is van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) kan niet worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW, omdat een dergelijke procedure nog niet erop gericht is een vorderingsrecht geldend te maken, maar veeleer ertoe strekt de informatie te verkrijgen aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of het zinvol is een daarop gerichte procedure aanhangig te maken. 3.6.1 De onderdelen 1.1 en 1.4 klagen dat het hof ten onrechte niet, voorzover nodig op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve, heeft geoordeeld dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is te beschouwen als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW waardoor de verjaring is gestuit, althans dat het hof op dat punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden. 3.6.2 Voorzover de klacht inhoudt dat (het hof ambtshalve had moeten oordelen dat) de indiening van een dergelijk verzoekschrift zonder meer gelijk te stellen is met de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, faalt zij, omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. 3.6.3 Ook het hof is klaarblijkelijk hiervan uitgegaan. Het heeft kennelijk en terecht voor mogelijk gehouden dat een verzoekschrift als hier bedoeld, beoordeeld naar de hiervoor vermelde maatstaf, een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW inhoudt. Het hof heeft in zijn tussenarrest op deze mogelijkheid gewezen onder aantekening dat voorzover [eiser] zich op dit artikellid heeft bedoeld te beroepen, hij dat beroep diende toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. De verplichting tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden brengt niet mee dat het hof ook nog diende te vermelden welke verdere feitelijke gegevens met het oog op de aanvulling van de rechtsgronden nog dienstig zouden kunnen zijn. 3.6.4 Het is ten slotte noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in het eindarrest een (mogelijk) beroep op art. 3:317 lid 1 BW nog steeds niet feitelijk toereikend onderbouwd heeft geoordeeld, waarbij in aanmerking is te nemen dat het bewuste verzoekschrift en eventuele stukken met betrekking tot het tijdstip waarop en de context waarin dit was ingediend niet waren overgelegd. De verdere klachten van de onderdelen stuiten hierop in hun geheel af. 3.7 Ook onderdeel 1.3 is tevergeefs voorgesteld. Het onderdeel is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van art. 10 lid 5 WAM en dat daarom uit hoofde van lid 4 van dat artikel aan het indienen van een dergelijk verzoekschrift stuitende werking toekomt. Die opvatting, die erop neerkomt dat een enkele eenzijdige handeling van de benadeelde reeds als een in onderhandeling treden in de zin van de genoemde bepaling zou moeten worden beschouwd, kan evenwel niet als juist worden aanvaard. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op â&#x201A;Ź 371,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

218

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.

Conclusie 07/13423 Mr. Wuisman Rolzitting: 12 juni 2009 CONCLUSIE inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt; tegen FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1 Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): (i) Op 6 juli 1999 is eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) een ongeval overkomen. Omstreeks 23.13 uur is hij, rijdend op een motorfiets van het merk Kawasaki, te Schijndel op een kruising van twee wegen ten val gekomen. Daarbij heeft hij letsel opgelopen. Er zijn geen ooggetuigen van het ongeval. (ii) Omstreeks het tijdstip van het ongeval is [betrokkene 1] ter plaatse van het ongeval aanwezig geweest. Hij reed op dat moment met een personenauto die WAM-verzekerd was bij AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: Fortis). (iii) De regiopolitie heeft omtrent het ongeval opgetekend: "..tot op heden is nergens uit gebleken dat een "derde" bij het ongeval betrokken was". Op grond van onderzoek dat zijn vader heeft verricht respectievelijk heeft laten verrichten, neemt [eiser] echter het standpunt in dat hij ten val is gekomen, doordat de auto van [betrokkene 1] zijn motorfiets heeft geraakt. Laatstgenoemde ontkent evenwel iedere betrokkenheid bij het ongeval. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft [A] BV in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op verzoek van [eiser] had gelast en waarbij AMEV verstek heeft laten gaan, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd: "De Kawasaki motorfiets is in de onderzochte bocht op de ongevalslocatie als gevolg van een externe kracht, uitgeoefend op de rechter achterzijkant, achter het zwaartepunt en boven de uitlaat, geforceerd in een rotatie gekomen.(...) De aangetroffen teerachtige resten op het onderzochte onderdeel van de stroomlijn wijzen wel duidelijk in de richting van de betrokkenheid van de Citroën BX, waarop ook een teerachtig product is aangetroffen.(...) De betrokkenheid van de betreffende Citroën BX kan met deze gegevens niet zonder meer naar het rijk der fabelen worden verwezen." 1.2 Bij dagvaarding van 20 augustus 2004 heeft [eiser] tegen de rechtsvoorgangster van Fortis bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure aanhangig gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] als bestuurder van de Citroën onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en voorts een veroordeling van de rechtsvoorgangster van Fortis tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden. De rechtsvoorgangster van Fortis voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 1] niet bij het ongeval betrokken is geweest en bovendien dat de schadevergoedingsvordering op grond van de WAM is verjaard.

219

1.3 De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 16 februari 2005 af, omdat [eiser] zijn stelling dat op de motor een grote uitwendige kracht is uitgeoefend door de CitroĂŤn van [betrokkene 1], onvoldoende heeft onderbouwd. 1.4 Van het vonnis van de rechtbank komt [eiser] tijdig in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. Hij voert een drietal grieven aan. Fortis bestrijdt deze grieven en stelt tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in. De eerste incidentele grief houdt in, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het zijdens Fortis gedane beroep op verjaring. 1.5 Hoewel het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld, besluit het hof in zijn tussenarrest van 20 februari 2007 eerst de eerste incidentele grief te beoordelen: Hij overweegt onder meer: "4.2.3 Grief 1 van het incidenteel appel is terecht opgeworpen. De rechtbank heeft het beroep van Fortis op verjaring niet besproken. 4.2.4. [Eiser] heeft op dit punt het volgende aangevoerd. Het verzoekschrift tot het laten verrichten van een voorlopig deskundigenonderzoek is bij de rechtbank ingediend binnen de termijn van drie jaar vanaf de datum van het ongeval. Bovendien is de verjaring gestuit door de correspondentie tussen ARAG en Fortis en de door ARAG geĂŤntameerde onderzoeken waarover met Fortis is gecorrespondeerd. 4.3.1. Het hof overweegt als volgt. Lid 1 van artikel 10 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (hierna: WAM) bepaalt dat een uit deze wet voortvloeiende rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar verjaart door verloop van drie jaar te rekenen van het feit waaruit de schade is ontstaan, terwijl lid 5 bepaalt - voor zover thans van belang - dat de verjaring ten opzichte van een verzekeraar wordt gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. 4.3.2. Het hof stelt voorop dat de regeling van de stuiting van de verjaring in Boek 3 BW - de artikelen 3:316 en 3:317 BW - naast de stuitingsregeling van 10 lid 5 WAM van toepassing is op de verjaring op grond van artikel 10 WAM (HR 24 november 2006, NJ 2006, 642) . 4.3.3. Indiening van een verzoekschrift tot het instellen van een voorlopig deskundigenonderzoek voordat een zaak aanhangig is, kan niet worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging aan de zijde van de gerechtigde in de zin van artikel 3:316 BW, gelet op het doel van een dergelijk deskundigenonderzoek, namelijk het beoordelen van de kansen die partijen hebben in een eventueel te voeren geding. Door indiening van een dergelijk verzoek wordt de verjaring dus niet gestuit op de voet van artikel 3:316 BW (vgl. Hof 's-Gravenhage 19 mei 1971, NJ 1974, 99). 4.3.4. [eiser] heeft zich bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep voorts beroepen op correspondentie tussen ARAG en Fortis en op door Fortis "geĂŤntameerde onderzoeken" waarover met Fortis is gecorrespondeerd. Het hof begrijpt uit deze stellingen dat [eiser] zich beroept op met Fortis gevoerde onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM. Het hof neemt tot uitgangspunt dat slechts dan geen sprake is van "onderhandelingen" indien [eiser] op grond van de correspondentie tussen Fortis en (ARAG namens) [eiser] moest begrijpen dat Fortis een regeling van de schade zonder meer uitsloot (HR 4 november 2005, NJ 2006, 571 en Benelux Gerechtshof 20 oktober 1989, NJ 1990, 660). [eiser] heeft echter niet vermeld op welke brieven of onderzoeken hij doelt. [Eiser] heeft een brief van 25 september 2000 van Arag, gericht aan [eiser], overgelegd waarin is te lezen dat van Fortis een afwijzing is ontvangen (bijlage E bij de memorie van grieven). Op grond van deze brief kan het hof niet tot de conclusie komen dat er sprake is geweest van onderhandelingen zoals in voormeld artikellid bedoeld. Nu [eiser] vooralsnog op dit punt te weinig heeft gesteld, zal het hof [eiser] in de gelegenheid stellen zijn stellingen bij akte toe te lichten en te onderbouwen met schriftelijke stukken. Voor zover [eiser] heeft bedoeld zich te beroepen op artikel 3:317 lid 1 BW, stelt het hof [eiser] tevens in de gelegenheid bij dezelfde akte dit beroep toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen." 1.6 [Eiser] heeft daarop bij akte een brief van CED Schadeonderzoek B.V.((2)) van 2 mei 2000 aan ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], in het geding gebracht alsmede vijf brieven van ARAG aan [eiser]. Fortis reageert hierop bij antwoordakte.

220

1.7 Het hof bekrachtigt bij arrest van 4 september 2007, onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank. Met de door [eiser] overgelegde stukken acht het hof niet aangetoond dat er sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar, en ook niet dat op ondubbelzinnige wijze aan deze is meegedeeld dat het recht op nakoming wordt voorbehouden (rov. 8.3 en 8.4). Omdat de stuiting van de verjaring door [eiser] ook niet anderszins is aangetoond, slaagt naar het oordeel van het hof het beroep van Fortis op verjaring en daarmee ook de eerste incidentele grief (rov. 8.5). 1.8 [Eiser] heeft tegen het tussen- en eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Fortis concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen laten hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun respectieve advocaten toelichten. [Eiser] repliceert nog. 2. Bespreking cassatiemiddelen 2.1 [Eiser] voert een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel aan. onderdelen 1.1 en 1.4 2.2 De onderdelen 1.1 en 1.4 bevatten de klacht, in de kern genomen, dat het hof ten onrechte niet, voor zoveel nodig overeenkomstig artikel 25 Rv ambtshalve, heeft geoordeeld dat het indienen van een voorlopig deskundigenbericht is te beschouwen als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, waardoor de verjaring is gestuit, althans dat het hof op dat punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden. 2.3 Met de klacht wordt aangehaakt bij het - niet bestreden - oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest, dat de regeling van de stuiting van de verjaring in boek 3 BW - de artikelen 3: 316 en 317 BW - van toepassing is in aanvulling op de regeling van de stuiting van de verjaring in artikel 10 WAM.((3)) Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder de vordering tot schadevergoeding is te begrijpen) wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Aan de vraag wanneer een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden opgevat, is in de literatuur((4)) en jurisprudentie((5)) de nodige aandacht besteed. Uit een en ander valt af te leiden dat te dezen de tekst van de mededeling niet doorslaggevend is, maar dat mede moet worden gelet op de context, waarbinnen de mededeling wordt gedaan, en ook op de overige omstandigheden van het geval. Het komt er uiteindelijk op aan of naar de schuldenaar een waarschuwing van dien aard is uitgegaan dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt en daarin aanleiding kan vinden om ervoor te zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. ((6)) 2.4 Wanneer een slachtoffer van een verkeersongeval, teneinde te bepalen of het zinvol en/of verantwoord is om een procedure te starten tegen een persoon die hij denkt aansprakelijk te kunnen houden voor de geleden schade, een verzoekschrift richt tot de bevoegde rechter met het verzoek om een voorlopig bericht van een deskundige ter zake van het ongeval te bevelen, genoemde persoon dat verzoekschrift van de betrokken rechter toegezonden krijgt en hij daaruit, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid behoort af te leiden dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat het slachtoffer van hem nog betaling van een schadevergoeding zal vorderen, mogelijk in het kader van een tegen hem in te leiden procedure, dan kan, zo schijnt het toe, een dergelijk verzoekschrift worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Van een dergelijk verzoekschrift kan immers gezegd worden dat het voor de persoon, die het verzoek toegezonden heeft gekregen, een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt als hiervoor in 2.3 aan het slot genoemd. Ook al zal waarschijnlijk vrij spoedig kunnen worden aangenomen dat de persoon, die een verzoekschrift ontvangt met daarin een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, geacht kan worden te zijn

221

gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat hij nog in rechte zal kunnen worden aangesproken, toch zal, naar het voorkomt, telkens op basis van de omstandigheden van het betrokken geval moeten worden vastgesteld of er inderdaad sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing met betrekking tot de vordering, in verband waarmee de vraag van verjaring en stuiting daarvan rijst. In dit verband is van belang dat bij een verzoekschrift met het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten geen hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van de vorderingen in verband waarmee het verzoek verband houdt.((7)) Daarnaast blijft natuurlijk vereist niet alleen dat van een stuiting slechts sprake kan zijn indien het verzoekschrift is ontvangen voordat de verjaringstermijn is verstreken, maar ook dat de stuiting voor zoveel nodig tijdig is herhaald. 2.5 Op Fortis' beroep op verjaring reageert [eiser] voor het eerst in zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Naar aanleiding van de eerste incidentele grief wijst hij onder 26 van dat processtuk erop: "dat zijn verzoek tot het laten verrichten van een voorlopig deskundigenbericht werd ingediend bij de Rechtbank binnen de WAM-termijn van drie jaren te rekenen vanaf de datum van het ongeval." Uit wat onder 27 van dat processtuk wordt opgemerkt, kan worden afgeleid dat hij hiermee beoogde een beroep op stuiting te doen. Of [eiser] daarbij het oog had op artikel 3:316 lid 1 dan wel 3:317 lid 1 BW wordt verder niet uit de doeken gedaan. In rov. 4.3.3 van zijn tussenarrest geeft het hof als zijn oordeel dat het indienen van een verzoekschrift tot het instellen van een voorlopig deskundigenonderzoek geen stuiting op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW oplevert. Aan het slot van rov. 4.3.4 stelt het hof [eiser], voor zover hij bedoeld heeft zich op artikel 3:317 lid 1 BW te beroepen, in de gelegenheid bij akte dit beroep toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. In de vervolgens door hem genomen akte gaat [eiser] in het geheel niet meer in op de vraag of het indienen door hem van het verzoek bij de rechtbank 's-Hertogenbosch tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht als een stuitingshandeling moet worden opgevat. Het dat verzoek bevattende processtuk wordt ook niet in het geding gebracht. 2.6 Door aan het slot van rov. 4.3.4 uit het tussenarrest [eiser] in de gelegenheid te stellen om, voor zover hij beoogd heeft een beroep op artikel 3:317 lid 1 BW te doen, dit beroep nader toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen, is het hof al een eind de weg opgegaan van het op de voet van artikel 25 Rv ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ter zake van de door [eiser] ingeroepen stuiting. Het was immers niet [eiser] maar het hof dat artikel 3:317 lid 1 BW ter sprake heeft gebracht. Het hof wenste evenwel, alvorens een beslissing omtrent de in dat artikel bedoelde stuiting te nemen, nadere inlichtingen van [eiser] te ontvangen. [Eiser] verschafte echter die inlichtingen niet, althans niet voor zover diens beroep op stuiting gebaseerd was op het indienen van het verzoekschrift bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Daarmee bleef het hof onbekend met het precieze tijdstip waarop het verzoekschrift in handen van de rechtsvoorgangster van Fortis is gekomen, en ook met de inhoud daarvan. Hierdoor kon het hof niet alleen niet beoordelen of de rechtvoorgangster van Fortis het bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediende verzoekschrift inzake het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in redelijkheid heeft moeten opvatten als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, maar ook en vooral niet of de rechtsvoorgangster van Fortis van het verzoekschrift op een zodanig tijdstip kennis heeft genomen dat, indien van de ontvangst van het verzoekschrift stuitende werking zou zijn uitgegaan, de verjaring ook op de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg, 20 augustus 2004, nog voor gestuit kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden heeft het hof in rov. 8.5 van het eindarrest kunnen oordelen: "Nu [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt ......tevens het beroep op verjaring (lees: stuiting; A-G)." 2.7 Het voorgaande betekent dat de onderdelen 1.1 en 1.4 geen doel treffen. onderdeel 1.2

222

2.8 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest dat het doen van het verzoek aan de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten niet kan worden opgevat als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3: 316 lid 1 BW. Ook nu luidt de klacht dat het hof met dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft, althans geen inzicht in zijn gedachtegang verschaft. 2.9 De klacht faalt. Met het instellen van een eis of het verrichten van een andere daad van rechtsvervolging wordt in lid 1 van artikel 3:316 BW die, in de vereiste vorm uitgevoerde, handeling bedoeld, die gericht is op het geldend maken van een vorderingsrecht. Dat geldend maken kan gelegen zijn in het doen uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift, het vermeerderen van eis, het nemen van een conclusie van eis in reconventie en ook in het ter verificatie indienen van een vorderingsrecht of het leggen van beslag.((8)) Van een geldend maken van een vorderingsrecht is geen sprake bij het indienen van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht((9)) of getuigenverhoor((10)) te gelasten. Dat na de met het verzoekschrift ingeleide procedure tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopig getuigenverhoor nog bijvoorbeeld een procedure kan volgen, waarin nakoming wordt gevorderd van het vorderingsrecht in verband waarmee ook de verzoekschriftprocedure is geĂŤntameerd, brengt niet mee dat aan het starten van de verzoekschriftprocedure zelf reeds de betekenis valt toe te kennen van het geldend maken van een vorderingsrecht. De verzoekschriftprocedure zelf strekt immers als regel tot niet meer dan tot het uitzoeken of het nemen van stappen tot het geldend maken van het vorderingsrecht wel zinvol is, en leidt in ieder geval niet tot een beslissing omtrent het vorderingsrecht zelf. onderdeel 1.3 2.10 In onderdeel 1.3 wordt het standpunt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van artikel 10 lid 5 WAM en dat derhalve uit hoofde van lid 4 van dat artikel aan het indienen van een dergelijk verzoekschrift stuitende werking toekomt. 2.11 Dit standpunt komt niet houdbaar voor. Van de beweerde gelijkstelling met de in lid 5 genoemde 'onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde' is geen ruimte. Het indienen van het verzoekschrift is op zichzelf een geheel eenzijdige handeling, terwijl in het begrip 'onderhandeling', ook al komt daaraan een ruime betekenis toe, een element van wederkerigheid opgesloten ligt((11)). Lid 4 geeft niet aan wat als een daad van stuiting kan worden beschouwd. 2.12 Voor zover in onderdeel 1.3 nog het standpunt wordt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in het verband van lid 4 van artikel 10 WAM als een stuitingshandeling moet worden beschouwd ook zonder dat dat indienen gelijk kan worden gesteld met onderhandelen, gaat dat standpunt evenzeer niet op, indien tevens bedoeld wordt dat het indienen van het verzoekschrift niet hoeft te zijn een 'instellen van een rechtsvordering' in de zin van artikel 3:316 BW of het 'doen van een aanmaning of mededeling' in de zin van artikel 3:317 BW. Onder de zinsnede in lid 4: 'Handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekerde stuiten', is te verstaan een verwijzing naar handelingen, die elders in een wettelijke regeling als een stuitingshandeling worden aangemerkt. Nergens wordt het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als zodanig reeds tot een stuitingshandeling verheven. In onderdeel 1.3 wordt het tegendeel niet aangetoond. 2.13 Kortom, ook onderdeel 1.3 treft geen doel.

3. Conclusie

223

Het cassatieberoep komt voor verwerping in aanmerking. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie het vonnis van de rechtbank Den Bosch d.d. 16 februari 2005, onder 2 en het tussenarrest van het hof Den Bosch d.d. 20 februari 2007, rov. 4.1.1 t/m 4.1.3. 2. Dit onderzoeksbureau had al eerder in opdracht van ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], onderzocht of [betrokkene 1] bij het ongeval betrokken is geweest. Het bureau was tot de conclusie gekomen dat die betrokkenheid niet kon worden aangetoond. 3. Het oordeel van het hof is niet geheel onomstreden; zie R. Meelker, Verjaring en de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM), PIV-bulletin 2007, 5. In HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 beoordeelt de Hoge Raad of een brief van de zijde van een slachtoffer van een ongeval aan de WAM-verzekeraar van de eigenaar van de bij het ongeval betrokken motorfiets een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW vormt. Hieruit kan niet zonder meer de juistheid van 's hofs oordeel worden afgeleid. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was het daarbij betrokken hof, in cassatie ook onbestreden, uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 3:317 BW; zie de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest, sub 9. In het per 1 januari 2006 in werking getreden artikel 7:942 BW is in een aparte regeling voor de verjaring en stuiting van de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering voorzien. Lid 2 maakt mogelijk stuiting door "een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt". Verder gaat de nieuwe verjaringstermijn pas weer lopen nadat de verzekeraar hetzij de aanspraak heeft erkend, hetzij bij aange-tekende brief ondubbelzinnig heeft meegedeeld de aanspraak af te wijzen. In de introductie per 1 januari 2006 van artikel 7:942 BW is aanleiding te vinden om aan te nemen dat voordien artikel 3:317 BW van toepassing was. Zie voor meer recente beschouwingen over de hier aangestipte kwestie: Chr. Van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 151-152; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 300; B.M. Jonk-Van Wijk en E.B. Esseling, Verjaring, verval en stuiting in het kader van art. 7:942 BW: een almaar voortdurende discussie, AV&S, 2009-2, blz. 67 e.v.; J.W.L.M. ten Braak, Wetsvoorstel tot wijziging van art. 7:942 BW: de verjaring van de rechtsvordering tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar tot het doen van een uitkering opnieuw op de schop!, Ned. Tijdschrift voor Handelsrecht 2009-1, blz. 27 e.v. 4. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 176 e.v.; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 680; Chr. H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 150; R.C.A. van 't Zelfde, Stuiting van verjaring ex artikel 3: 317 lid 1 BW, Praktisch Procederen, 2007/3, blz. 85 e.v.; J.L. Smeehuijzen, Onderhandelingen stuiten de verjaring wel en andere opmerkingen over stuiting, WPNR, 2006/6666, blz. 369 e.v.; Chr. H. van Dijk, Verjaring en stuiting: een Siamese tweeling in verwarring, AV&S, 2003-5, blz. 154-155; J.M. van DunnĂŠ, Verjaring van aansprakelijkheid. Recente ontwikkelingen op het gebied van latente schade, zoals asbestziekten. Deel II, TMA 2002-6, blz. 143-148; G.T. de Jong, Verdere inkleuring van de kaart van het verjaringsgebied, NTBR 2002/10, blz. 510 e.v. 5. HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5; HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, rov. 4.3; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, rov. 3.3.; HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, rov. 3.4; HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3; HR 27 juni 2008, JAR 2008, 189, rov. 3.4. 6. Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, blz. 1408. Zie ook de in voetnoot 5 genoemde HRuitspraken. 7. Zie HR 13 september 2002, NJ 2004, 18, rov. 3.1.3, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2003, 20, m.nt. E.F. Groot. 8. Zie in dit verband: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 933 en 934; J.L. Smeehuizen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 272 en 273; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 680, sub c; losbladige Kluwer-bundel Vermogensrecht (A.W. Jongbloed), artikel 316, aant. 2. 9. In die zin recent nog: Hof 's-Hertogenbosch 20 februari 2007, LJN:AZ9319, JA 2007, 73; Rb. Haarlem 8 oktober 2008, LJN:BG2124. Zie ook Chr. H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 150.

224

10. In die zin reeds Hof 's-Gravenhage 19 mei 1971, NJ 1974, 99. Zie ook Rb Utrecht 28 juli 1999, NJ 2000, 206. 11. Zie in dit verband Benelux-Gerechtshof 9 juli 1981, NJ 1982, 253, waarin onder meer wordt overwogen: "dat in het woord 'onderhandeling' ('pourparlers') ..... besloten ligt een over en weer bespreken, een uitwisseling, van dien aard dat het aan de benadeelde de indruk geeft dat de verzekeraar een regeling van het ongeluk overweegt; dat een eenzijdige eis, ook al wordt hij herhaald, geen onderhandeling is."

225

LJN: BL3866, Hoge Raad , 08/03935 Datum uitspraak: 09-04-2010 Datum publicatie: 09-04-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verjaring verschuldige dwangsommen krachtens art. 611g Rv; brief die in het kader van tussen partijen gevoerde onderhandelingen is verstuurd vormt geen stuitingshandeling in de zin van 3:317 BW; redelijkheid en billijkheid; tevergeefs beroep op art. 6:2 BW. Vindplaats(en):

NJ 2010, 214 NJB 2010, 809 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 507

Uitspraak 9 april 2010 Eerste Kamer 08/03935 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen GEMEENTE APELDOORN, zetelende te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 75730/HA ZA 06-170 van de rechtbank Zutphen van 14 februari 2007, b. het arrest in de zaak 104.003.449 van het gerechtshof te Arnhem van 19 februari 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiseres] mede toegelicht door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de Gemeente door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.R.L.A. Huydecoper strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 12 maart 1997 heeft [eiseres] van de Gemeente een bedrijfsterrein gekocht om daar een

226

nieuw bedrijfspand te bouwen. De Gemeente diende het terrein in twee fasen te leveren. (ii) Bij vonnis van 18 januari 2001 is de Gemeente veroordeeld om de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan [eiseres] te leveren. In dat vonnis is de Gemeente voorts veroordeeld om de aanleg van de ontsluitingsweg als bedoeld in de bij de overeenkomst gevoegde koopakte voortvarend te voltooien, met bepaling dat de Gemeente tot aan de voltooiing van de ontsluitingsweg aan [eiseres] toegang tot het terrein dient te verschaffen over gemeentegrond, en met veroordeling van de Gemeente tot betaling van een dwangsom van ƒ 500.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente na afloop van veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan dit onderdeel van het vonnis te voldoen. (iii) Het vonnis is op 26 oktober 2001 betekend. (iv) Bij arrest van 4 juni 2002 is het vonnis, voor zover thans van belang, ten aanzien van de veroordeling met betrekking tot de ontsluitingsweg bekrachtigd. (v) Op 14 januari 2002 heeft de Gemeente de hiervoor genoemde eerste fase aan [eiseres] geleverd. Tevens heeft de Gemeente toen aan het begin van de ontsluitingsweg een verkeersbord geplaatst met het verbod om de ontsluitingsweg in te rijden. (vi) Bij brief van 17 januari 2002 heeft de raadsman van [eiseres] de Gemeente gesommeerd het bord te verwijderen. De brief houdt onder meer in dat zolang het bord niet is verwijderd, niet is voldaan aan het vonnis van 18 januari 2001. In dat vonnis staat immers, aldus de brief, "dat de grond ontsloten moet zijn door een (...) weg. Een weg waarop niet gereden mag worden geeft geen toegang en vormt geen ontsluiting." In de brief is voorts medegedeeld dat de dwangsom bleef doorlopen zolang het bord gehandhaafd werd. 3.2 [Eiseres] maakt in dit geding aanspraak op een bedrag van € 2.268.901,-- (ƒ 5.000.000,--) ter zake van door de Gemeente verschuldigde dwangsommen, stellende dat gedurende een periode van tien dagen een dwangsom van ƒ 500.000,-- per dag is verbeurd omdat [eiseres] tussen 14 januari 2002 en 24 januari 2002 via de ontsluitingsweg geen toegang had tot het bedrijfsterrein. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de dwangsommen, indien al verbeurd, in ieder geval zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003. Het heeft daartoe, voor zover thans van belang, overwogen dat [eiseres] bij deurwaardersexploot van 26 (volgens de Gemeente 27) november 2002 de Gemeente heeft aangemaand tot betaling van genoemd bedrag wegens overtredingen in de periode van 15 tot 23 of 24 januari 2002, en dat ingevolge art. 611g Rv. een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. (rov. 4.4) Het hof heeft de stelling van [eiseres] dat de verjaring van de dwangsommen is gestuit omdat partijen in de periode van 26 november 2002 tot 26 mei 2003 in onderhandeling waren, verworpen. Ook het betoog van [eiseres] dat de Gemeente, gelet op die onderhandelingen, zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen, is door het hof verworpen. (rov. 4.10-4.11) 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet slechts heeft gesteld dat in de periode van 26 november 2002 tot 26 mei 2003 onderhandelingen hebben plaatsgevonden waardoor de verjaring van de dwangsommen is gestuit, maar ook dat in die periode in het kader van de onderhandelingen correspondentie is gevoerd waarin stuiting van de verjaring besloten ligt. Het onderdeel voert voorts aan dat het hof in ieder geval de brief van 5 maart 2003 van [eiseres] aan de Gemeente als stuitingshandeling had moeten aanmerken. De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk het betoog van [eiseres] aldus begrepen dat dit inhield dat de brief van 5 maart 2003 deel uitmaakte van de onderhandelingen en niet dat die brief een zelfstandige stuitingshandeling was. Deze uitleg van de stellingen van [eiseres] is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, en is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Dit brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 die voortbouwen op deze klacht van onderdeel 1, het lot van dit onderdeel delen. 3.3.2 Voor zover onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof dat de verjaring niet is gestuit door de onderhandelingen, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Ook in het geval dat partijen in onderhandeling zijn, heeft immers te gelden dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW is vereist (vgl. HR 1 februari 2002, nr. C00/108, LJN AD5811, NJ 2002, 195). 3.4 Onderdeel 1 klaagt voorts - evenals onderdeel 4 - over de verwerping door het hof van het betoog van [eiseres] dat de Gemeente zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kan beroepen. Het hof heeft overwogen (rov. 4.11) dat denkbaar is dat de schuldenaar die toestemt in onderhandelingen zich over die periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op

227

verjaring kan beroepen. Een beroep op art. 6:2 lid 2 BW kan echter slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht en dit brengt, aldus het hof, mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd waarop dit beroep kan worden gegrond. Het hof heeft vervolgens overwogen dat [eiseres] geen concrete feiten heeft aangevoerd, zodat het beroep moet worden verworpen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de enkele stelling van [eiseres] dat de Gemeente, gelet op de onderhandelingen, moet hebben begrepen dat [eiseres] haar aanspraak op de dwangsommen wenste te handhaven, onvoldoende is om haar beroep op art. 6:2 lid 2 BW te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 3.5 De onderdelen 5 en 6, die klagen over het oordeel van het hof (rov. 4.9) dat de verjaring niet is gestuit door het beroepschrift van [eiseres] van 20 januari 2003, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â&#x201A;Ź 374,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 april 2010.

Conclusie Zaaknr. 08/03935 Mr. Huydecoper Zitting van 5 februari 2010 Conclusie inzake [Eiseres] eiseres tot cassatie tegen de Gemeente Apeldoorn verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. In rov. 3 e.v. van het in cassatie bestreden arrest vindt men het volgende overzicht van de (vele) in geding zijnde feiten: "De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal in hoger beroep ook van die (hierna vernummerde) feiten uitgaan en daaraan enkele gegevens toevoegen: 3.1 Op 18 januari 2001 heeft de rechtbank Zutphen tussen partijen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis gewezen (productie 1 bij de inleidende dagvaarding), waarvan het dictum in conventie, voor zover hier van belang, luidt: "(...) (1) verklaart voor recht dat de gemeente gehouden is de tussen partijen gesloten overeenkomst van 12 maart 1997 onverkort en ongewijzigd na te komen;

228

(2) veroordeelt de gemeente de in de overeenkomst van 12 maart 1997 bedoelde eerste fase aan [eiseres] in eigendom te leveren tegen ƒ 99,00 exclusief BTW per m2, zodra voor die fase ten behoeve van de daarop te realiseren bebouwing de vereiste (bouw)vergunningen afgegeven zijn, zulks conform artikel 5.2.A van die overeenkomst en de aan die overeenkomst gehechte koopakte (verder ook: de last tot levering); (3) veroordeelt de gemeente tot betaling van een dwangsom aan [eiseres] van ƒ 500.000,00 voor iedere dag dat de gemeente na afloop van 14 dagen na ontvangst van een oproep om aan die eigendomsoverdracht mee te werken in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen; (4) veroordeelt de gemeente de aanleg van de ontsluitingsweg bedoeld in artikel 5.1. van de bij de intentie-overeenkomst van 12 maart 1997 gevoegde koopakte na de aanvang van de aanleg voortvarend te voltooien en bepaalt dat de gemeente tot de voltooiing van die ontsluitingsweg aan [eiseres] over gemeentegrond toegang dient te verlenen tot de ingevolge dit vonnis aan [eiseres] te leveren grond (verder ook: de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg); (5) veroordeelt de gemeente tot betaling van een dwangsom aan [eiseres] van ƒ 500.000,00 voor iedere dag dat de gemeente na afloop van 14 dagen na betekening van dit vonnis aan haar in gebreke blijft aan dit onderdeel van dit vonnis te voldoen". 3.2 Het vonnis is op 26 oktober 2001 aan de gemeente betekend. 3.3 De gemeente heeft tegen een aantal onderdelen van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft geen grieven gericht tegen de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg (onder (4)) en de daarbij behorende dwangsomveroordeling (onder (5)). Bij arrest van 4 juni 2002 onder rolnummer 2001/285 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) heeft dit hof het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, bekrachtigd, maar de eerst vermelde dwangsom van ƒ 500.000,00 (onder (3)) verlaagd tot € 40.000,00 en gemaximeerd tot € 700.000,00. 3.4 Bij brief van 13 augustus 2001 heeft [eiseres] de in het vonnis bedoelde bouwvergunning aangevraagd. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de bouwvergunning op 17 november 2001 van rechtswege is verleend, omdat de gemeente niet tijdig heeft beslist op deze aanvraag. 3.5 Bij brief van 27 november 2001 heeft [eiseres] de gemeente opgeroepen om binnen 14 dagen na 27 november 2001 mee te werken aan de levering van het bedrijfsterrein conform het vonnis, verzocht haar voor 29 november 2001 te bevestigen dat de gemeente aan die levering zal meewerken en meegedeeld dat bij gebreke daarvan zij aanspraak maakt op de dwangsom. 3.6 Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna ook: het college) heeft bij brief van 28 november 2001 meedegeeld dat geen bouwvergunning van rechtswege is verleend. 3.7 Bij besluit van 11 februari 2002 heeft het college de op 13 augustus 2001 door [eiseres] aangevraagde bouwvergunning verleend. 3.8 In de door [eiseres] aanhangig gemaakte procedures tegen het besluit van het College van 28 november 2001 en tegen de verlening van de bouwvergunning op 11 februari 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 29 december 2004 (gepubliceerd onder LJN: AR8349) het hoger beroep gegrond verklaard en geoordeeld dat de door [eiseres] gevraagde bouwvergunning op 16 november 2001 van rechtswege is verleend.

229

3.9 Op 14 januari 2002 heeft de gemeente het perceel waarop de onder 3.1. vermelde overeenkomst zag (hierna ook: het perceel) aan [eiseres] geleverd en tevens aan het begin van de ontsluitingsweg een bord geplaatst dat aan alle verkeer verbood om daar in te rijden. 3.10 Bij brief van 17 januari 2002 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] aan de toenmalige advocaat van de gemeente geschreven: "(...) Aan het begin van de ontsluitingsweg die naar de juist geleverde fase 1 leidt staat een verkeersbord dat een verbod geeft om de betreffende weg in te rijden. Namens cliĂŤnte verzoek ik de gemeente (en voor zover nodig sommeer ik de gemeente) dat bord onmiddellijk te verwijderen. Zolang aan die sommatie niet is voldaan is niet voldaan aan het vonnis conform de intentieovereenkomst en de koopovereenkomst te leveren. Daarin staat immers dat de grond ontsloten moet zijn door een tenminste 7 meter brede weg. Een weg waarop niet gereden mag worden geeft geen toegang en vormt geen ontsluiting. Zolang het bord wordt gehandhaafd blijft de dwangsom doorlopen. (...)" 3.11 Nadat de gemeente het verbodsbord op 23 januari 2002 had voorzien van een onderbord "bestemmingsverkeer/bouwverkeer uitgezonderd" heeft haar toenmalige advocaat op 24 januari 2002 aan de toenmalige advocaat van [eiseres] meegedeeld dat de gemeente onder voorbehoud van rechten er mee akkoord gaat dat de ontsluitingsweg door bestemmingsverkeer wordt gebruikt. Onder het verbodsbord hing toen al een bord waarop stond dat bouwverkeer was toegestaan. 3.12 Zowel het gebied waarin het perceel ligt als de ontsluitingsweg hebben de naam "Ecofactorij" gekregen. 3.13 De in het vonnis van 18 januari 2001 in het dictum in conventie onder (2) en (3) bedoelde last tot levering en de daarop gestelde dwangsomveroordeling hebben aanleiding gegeven tot een kort geding, dat heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2005 onder rolnummer 71310 / KG ZA 05-193 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), gepubliceerd onder LJN: AU4627, en een arrest van dit hof van 31 oktober 2006 onder rolnummer 2005/1222, LJN: AZ1209. 2. In deze procedure heeft de verweerster in cassatie, de Gemeente, na te zijn aangemaand tot betaling van dwangsommen een verklaring voor recht gevorderd dat geen dwangsommen in verband met de "last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg" waren verbeurd, en een daarmee verband houdend verbod van executie. In de eerste aanleg werden de vorderingen van de Gemeente in hoofdzaak toegewezen, op gronden die in appel niet meer zijn beoordeeld, en die ook in cassatie niet aan de orde komen. In het thans in cassatie bestreden arrest van 19 februari 2008 heeft het hof geoordeeld dat de in geding zijnde dwangsommen zouden zijn verjaard op 27 of 28 mei 2003, en dat daarom in het midden kan blijven of deze dwangsommen zijn verbeurd. 3. Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(1). De Gemeente heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten van partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Van de kant van [eiseres] is - schriftelijk - gerepliceerd. Verjaring en stuiting van verjaring naar Nederlands recht, met inbegrip van Beneluxrecht 4. Zoals al even werd opgemerkt, heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen waarop [eiseres] aanspraak maakt, indien verbeurd, zouden zijn verjaard. Daarbij heeft het hof argumenten van de kant van [eiseres] verworpen die ertoe strekten dat de verjaring deugdelijk zou zijn gestuit dan wel geschorst en/of dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op

230

verjaring mocht doen. Ook in cassatie gaat het, zoals voor de hand ligt, om de zojuist omschreven vraag - te weten: heeft het hof op goede gronden de zojuist aangestipte verweren van [eiseres] verworpen? Ik meen er daarom goed aan te doen te beginnen met een - beperkt - onderzoek naar de strekking van de voor dwangsommen geldende verjaring, en de in dat verband geldende regels voor de stuiting van de verjaring. 5. Het leerstuk van de (bevrijdende) verjaring naar Nederlands recht (en trouwens ook naar elk ander recht) kan worden gekarakteriseerd als een compromis, waarmee tussen billijkheidsoverwegingen aan de ene kant en belangen van rechtspolitiek en rechtszekerheid aan de andere kant een evenwicht wordt gezocht. In het algemeen kan men zeggen dat de billijkheid zich er tegen verzet dat iemand door enkel tijdsverloop een recht(svordering) verliest (en de andere partij dus "zomaar"een dienovereenkomstig voordeel in de schoot geworpen krijgt). Dat dat rechtsgevolg toch, onder bepaalde omstandigheden, wordt aanvaard berust op een tegemoetkomen aan de andere genoemde belangen van rechtspolitiek en rechtszekerheid. 6. Rechtspolitiek: dat het onwenselijk is als betrokkenen tot in eeuwigen dage "oude koeien uit de sloot kunnen halen", dringt zich op. Dat het ordelijk verloop van het rechtsverkeer ook overigens gebaat is bij beperking van de duur waarbinnen kwesties (nog) kunnen worden "aangekaart", ligt ook voor de hand. Het recht en de praktijk vragen dus om termijnen die de bedoelde mogelijkheid begrenzen. Over hoe lang die termijnen zouden moeten zijn kan men allicht van mening verschillen (zoals de opmerkelijke verschillen, in dit opzicht, tussen het "oude" en het huidige BW laten zien; maar ook tussen de rechtsstelsels van ons omringende landen zien wij op dit punt zulke verschillen(2)). Rechtszekerheid: als men ervoor kiest dat rechtsvorderingen na zekere tijd niet meer geldend kunnen worden gemaakt, dringt zich weer op dat wenselijk is dat eenduidig en gemakkelijk kan worden vastgesteld wannĂŠĂŠr dat gevolg is ingetreden. Dat vraagt (dus) om betrekkelijk eenvoudige en heldere regels daarvoor; en zulke regels staan, net als het instituut van verjaring zelf, naar hun aard enigszins op gespannen voet met de billijkheid. Dat is niet allen het geval met het oog op onze eerste constatering (het "zomaar" iemand een recht(svordering) ontnemen roept bezwaren onder het hoofd "billijkheid" op), maar ook omdat eenvoudige, uniforme regels naar hun aard tekort doen aan de nuances die men met het oog op de bijzonderheden van ieder individueel geval zou willen aanbrengen(3). 7. Het zojuist besprokene is van overeenkomstige toepassing als het gaat om het "afgeleide" leerstuk van de stuiting van verjaring. Ook daar strijden de belangen bij ver doorgevoerde billijkheid met die van rechtspolitiek en vooral: rechtszekerheid. Wat de billijkheid betreft geldt ook hier: het is geen kleinigheid om iemand op grond van louter tijdsverloop de verdere uitoefening van zijn recht te ontzeggen; en dat geldt in versterkte mate wanneer de betrokkene niet louter passief de tijd heeft laten verlopen, maar wel degelijk het zijne heeft gedaan om van zijn recht "werk te maken". Aan de andere kant: wanneer ieder blijk dat men "de zaak niet is vergeten" voldoende zou (kunnen) zijn om het beroep op verjaring te pareren, zou van het beoogde effect van het instituut - ik zal maar zeggen: opruimen van de oude dossiers - nog maar weinig terecht komen(4),(5). En ook hier geldt: de rechtszekerheid verlangt dat met enige eenvoud en helderheid kan worden vastgesteld, wat wel en niet een beroep op stuiting van de verjaring kan onderbouwen. Laat men, wat dat betreft, iedere blijk van een nog bestaande belangstelling voor de verwezenlijking van het desbetreffende recht toe, dan staat de deur wijd open voor een "neverending" casuĂŻstiek, waarin, in wezen, de niet zo makkelijk te vinden balans tussen de belangen van billijkheid enerzijds en van rechtspolitiek/rechtszekerheid anderzijds telkens min of meer van voren af aan moet worden getroffen. 8. Met die gegevens voor ogen is te begrijpen dat de wetgever zich gedrongen voelt te kiezen voor een overzichtelijk en helder systeem van verjaringstermijnen, gecombineerd met beperkte mogelijkheden van stuiting, waarbij de duidelijkheid van de beoogde stuitende werking wat extra

231

nadruk krijgt(6). Tegelijk is te begrijpen dat degenen tegen wie het aldus opgezette verjaringsinstituut wordt ingeroepen, de onbillijkheid van de daardoor verkregen uitkomsten beklemtonen en met een beroep daarop bepleiten dat de gegeven regels niet al te precies, maar met souplesse moeten worden toegepast, om de "scherpe kanten" van het systeem beter met de billijkheid te laten sporen. Voor dergelijke argumenten kan men ook geredelijk sympathie voelen zoals met argumenten die de billijkheid beklemtonen bijna altijd het geval is -; maar zulke argumenten voeren wel, indien te gemakkelijk toegelaten, (terug) tot de aan het slot van de vorige alinea beschreven situatie: elk nieuw geval vraagt opnieuw om de afweging van billijkheid, rechtspolitiek en rechtszekerheid waar het verjaringsinstituut en de daarmee verbonden stuitingsregeling op gebaseerd is; en althans de daarmee beoogde rechtszekerheid wordt in vrij vergaande mate "uitgehold". 9. Het compromis dat volgens mij in onze wet is neergelegd, is dan dat er strikte verjaringstermijnen gelden; en dat aan de ruimte voor stuiting tenminste twee beperkingen worden gesteld die voor deze zaak van belang zijn: het moet (naar luid van art. 3:317 lid 1 BW) gaan om een schriftelijke mededeling waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de crediteur zich het recht op de desbetreffende prestatie voorbehoudt(7). In het vereiste van schriftelijkheid ligt een aanwijzing besloten dat aan langs andere weg, zoals mondeling, gedane mededelingen in dit verband maar een beperkte betekenis toekomt; en het vereiste van ondubbelzinnigheid betekent (ook) dat de ruimte voor het uitleggen van desbetreffende (schriftelijke) mededelingen aan beperkingen onderworpen is. 10. De in de rechtspraak aan de hier te onderzoeken regels gegeven uitleg geeft blijk van een zoeken naar de juiste balans, vergelijkbaar met het zoeken van de wetgever. Aan de ene kant geldt dat de Hoge Raad in een reeks beslissingen heeft aangegeven dat de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling niet aan "strikte eisen" hoeft te voldoen. Het is tegelijk noodzakelijk en voldoende, dat die mededeling een "voldoende duidelijke waarschuwing" aan de schuldenaar inhoudt dat deze er rekening mee moet houden dat de schuldeiser ook na het verstrijken van de aanvankelijke verjaringstermijn aanspraak op de desbetreffende prestatie kan maken en dat hij, schuldenaar, er (dus ook) rekening mee moet houden dat hij bewijs en andere gegevens om zich tegen een vordering van de schuldeiser te verweren, niet moet verwaarlozen(8). 11. Aan de andere kant valt uit de rechtspraak op te maken dat er wel een schriftelijke mededeling moet zijn aan te wijzen die aan de zojuist omschreven maatstaf beantwoordt(9). Een context waarin onmiskenbaar is dat alle betrokkenen van de rechtspretenties van de crediteur op de hoogte zijn (in de twee gevallen die ik in de voetnoot zal aanhalen: omdat zij daarover een procedure voeren, resp. daarover uitgebreide onderhandelingen voeren) levert (dus) niet op dat aan de stuitingshandeling voorbij kan worden gegaan; en ook niet, dat een beroep op verjaring dan onaanvaardbaar is(10). Ik meen dat de hier aangehaalde rechtspraak aansluit bij het beeld dat ik in alinea's 6 - 8 hiervóór heb geschetst: het gaat niet aan om de praktijk met onrealistisch strikte regels te confronteren; maar het gaat ook niet aan om de regels betreffende verjaring en de stuiting daarvan zo toe te passen, dat aan het verstrijken van de verjaringstermijn kan worden voorbijgegaan zolang maar blijkt dat de debiteur wel degelijk op de hoogte was van de pretenties van de crediteur en van het feit dat deze die pretenties (nog) niet had laten varen (laat staan: zolang de debiteur van een en ander op de hoogte "behoorde te zijn"). Ware dit anders, dan zouden de regels betreffende verjaring en stuiting in onaanvaardbare mate aan effectiviteit en scherpte inboeten. De grens - voorzover voor de onderhavige zaak van belang - wordt dan gemarkeerd door het in art. 3:317 lid 1 BW omschreven rechtsfeit zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd: een schriftelijke mededeling die, gelezen met inachtneming van de omstandigheden, voldoende duidelijk maakt dat de crediteur aanspraak blijft maken op nakoming. 12. Óf een mededeling aan de zojuist geparafraseerde maatstaf beantwoordt moet door uitleg daarvan worden vastgesteld. Die uitleg moet, zoals gezegd, plaatsvinden met inachtneming van de omstandigheden waaronder de mededeling plaatsvond, wat buiten twijfel stelt dat hierbij een

232

belangrijke mate van feitelijke appreciatie te pas komt (en dat toetsing in cassatie aan navenante beperkingen onderhevig is). Ik merk intussen op dat de Hoge Raad in alle in voetnoot 8 aangehaalde beslissingen op één na(11) de door de lagere rechter gevonden uitleg als onaanvaardbaar beoordeelde. Dat laat zien dat de vrije beoordelingsmarge van de feitelijke rechter wel zijn beperkingen kent. Voor deze beoordelingsmarge lijken mij intussen twee aspecten de moeite van nader onderzoek waard. 13. Het eerste van die aspecten is dit, dat hier een wezenlijk andere beoordeling aan de orde is dan gewoonlijk het geval is in zaken waarin de maatstaf uit het bekende Haviltex-arrest(12) moet worden toegepast. De hier bedoelde "Haviltex"-maatstaf wordt nagenoeg altijd toegepast op contractuele bepalingen waarvan de strekking niet meteen duidelijk is - oftewel op bepalingen die niet aan de kwalificatie "ondubbelzinnig" beantwoorden. Van dergelijke bepalingen wordt dan, aan de hand van deze maatstaf, vastgesteld welke betekenis daaraan door redelijke partijen in de gegeven situatie moet, of zou worden toegekend. Er wordt, vereenvoudigd gezegd, beoordeeld welke betekenis aan een op zichzelf meerduidig beding moet worden gegeven. Wat men daarbij als beoordelaar doet is iets wezenlijk anders dan wat bij toepassing van art. 3:317 lid 1 BW gevraagd wordt: namelijk beoordelen of een (schriftelijke) mededeling in een gegeven context dusdanig duidelijk is, dat die als ondubbelzinnig mag worden gekwalificeerd. Ik geef enige klemtoon aan dit verschil omdat van de kant van [eiseres] de trom van toepassing van de Haviltex-maatstaf met verve wordt geroerd, en het mij goed lijkt er aandacht voor te vragen dat toepassing van die maatstaf op de manier waarop dat bij "gewone" bedingen uit een overeenkomst moet worden gedaan, hier tot verkeerde uitkomsten leidt(13). 14. Het tweede aspect waar ik aandacht voor wil vragen, kwam in alinea 11 al even aan de orde: het enkele feit dat de debiteur onmiskenbaar wéét dat de crediteur zich zijn recht voorbehoudt, doet er niet aan af dat stuiting door een schriftelijke mededeling van die strekking moet worden bewerkstelligd. Dat roept de vraag op wat het feit dat de debiteur wéét hoe de crediteur over de dingen denkt, betekent voor de in die context aan schriftelijke mededelingen te geven uitleg. Ik geef twee voorbeelden: - er is een schriftelijke mededeling gedaan die, op zijn eigen merites gelezen, bepaald ontoereikend is om de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde boodschap "over te brengen"; maar in mondelinge contacten vóór of bij deze mededeling is die bedoeling wél ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht. Is het dan zo dat men de schriftelijke mededeling moet uitleggen in het licht van de mondelinge verduidelijking - of zondigt men dan tegen de niet "zomaar" in de wet neergelegde beperking, dat er een schriftelijke mededeling moet zijn waarin het in art. 3:317 lid 1 BW omschrevene voldoende duidelijk tot uitdrukking komt om aan de kwalificatie van "ondubbelzinnig"te kunnen beantwoorden, en dat mondeling overgebrachte uitingen van deze strekking daarvoor niet voldoende zijn? - de (dwangsom)crediteur heeft tweemaal per exploot ondubbelzinnig te kennen gegeven dat hij zich zijn recht voorbehield. Daarna verstrijken er zes maanden zonder enige aanwijzing dat de betrokkene van standpunt is veranderd (integendeel, er zijn allerhande aanwijzingen in de tegengestelde richting); maar in deze zes maanden blijft een herhaalde schriftelijke mededeling dat men zich zijn recht voorbehoudt, uit. 15. Het dilemma zal duidelijk zijn: bij de gegeven voorbeelden is niet, of niet serieus, voor twijfel vatbaar wat de werkelijke bedoeling van de crediteur is (namelijk: zich onverminderd zijn rechten voorbehouden); maar er was telkens niet voldaan aan wat art. 3:317 lid 1 BW voorschrijft: een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling van deze strekking binnen de verjaringstermijn. Kiest men voor een bevestigend antwoord op de vraag aan het slot van het eerste voorbeeld, dan roept men de tegenwerping op dat men per saldo de doorslag heeft gegeven aan kennis (van de debiteur) die géén beroep op art. 3:317 lid 1 BW zou mogen rechtvaardigen, terwijl aan wat deze

233

wetsbepaling inhoudt nu juist niet was voldaan. 16. Op deze plaats aangekomen moet ik een volgend probleem aansnijden, namelijk dat van de strekking van de regeling voor verjaring van dwangsommen van art. 611g Rv. Zoals hoger onder ogen gezien is in de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van mededelingen op de voet van art. 3:317 lid 1 BW(14) betekenis toegekend aan de strekking van zo'n mededeling, namelijk: om de debiteur duidelijk te maken dat hij rekening moet blijven houden met de aanspraken van de crediteur, en in verband daarmee moet toezien op het behouden blijven van gegevens en bewijs(15). Bij wat langere verjaringstermijnen, zoals de Nederlandse wet die in verreweg de meeste gevallen kent, is de zin van het zojuist genoemde wel duidelijk; maar dat is niet in dezelfde mate het geval als het gaat om veel kortere verjaringstermijnen - zoals de termijn van zes maanden van art. 611g Rv. Het ligt immers weinig voor de hand dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat debiteuren al op een zo korte termijn gevaar lopen, gegevens of bewijsmiddelen prijs te geven (omdat zij menen, geen rekening meer te hoeven houden met aanspraken van de kant van de crediteur); laat staan dat de wetgever ook reden zou hebben gezien om aan debiteuren die wél een dergelijk onverstandig gedrag aan de dag leggen, tegemoet te komen(16). 17. Het ligt dan ook in de rede dat de ratio die aan de verjaring van art. 611g Rv. ten grondslag ligt een andere is. Blijkens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij de Beneluxovereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom(17) waaraan art. 611g Rv. zijn ontstaan dankt(18), is de bepaling ingegeven door de behoefte, de dwangsomdebiteur tegen het risico van exorbitant oplopende dwangsommen te beschermen(19). 18. Ik denk dat dit nader accent geeft aan het in alinea's 14 en 15 geschetste dilemma. Het gaat mij dan vooral om het tweede in alinea 14 gegeven (en naar de lezer wel opgemerkt zal hebben: niet geheel "zelf verzonnen") voorbeeld. In een dergelijk geval is in hoge mate aannemelijk dat er geen sprake van is dat de debiteur uit het oog heeft verloren dat de crediteur aanspraak op dwangsommen maakt, en hoeft met de mogelijkheid dat deze debiteur (daarom) slordig zal omspringen met gegevens of bewijsmiddelen geen rekening te worden gehouden. De ratio waarop de in voetnoot 8 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad doelt, speelt hier een verwaarloosbare rol. Dan doet zich in versterkte mate de vraag voelen of er bij de uitleg van mededelingen waarop een beroep op stuiting wordt gebaseerd, mag worden gehandeld alsof die ratio wél richtinggevend was. 19. Ik denk dat het antwoord op die vraag "nee" moet zijn. Zoals ik al even liet blijken, denk ik dat de verjaringsregeling van art. 611g Rv. ertoe strekt, de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen én (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen. Bij deze strekking ligt in de rede dat de veroordeelde de in zijn voordeel in de wet opgenomen verjaring kan inroepen voorzover de mogelijkheden om die verjaring te stuiten niet nauwgezet zijn aangewend; en ligt in de rede dat daarbij niet of nauwelijks terzake doet of de veroordeelde (heel goed) wéét dat de dwangsomcrediteur zijn aanspraken op dwangsommen wil handhaven. Juist in de hier onder ogen geziene situatie geldt immers - in het verlengde van het in voetnoot 5 hiervóór opgemerkte - dat het in hoge mate voor de hand ligt dat de crediteur, ook al verricht die gedurende zes maanden geen handeling die formeel stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW oplevert, niet van zins is zijn aanspraken te laten varen. Wanneer dat gegeven (mede) bepalend zou mogen zijn voor de uitleg van de schriftelijke uitingen die de betrokkene in de relevante periode wél doet, zou van de beschermende werking die de (Benelux)wetgever volgens mij met de in art. 611g Rv. tot uitdrukking komende regel beoogd heeft, een heel groot deel verloren gaan. Men zou, in de hier veronderstelde context, immers genoodzaakt zijn zo ongeveer iedere schriftelijke uiting van de dwangsomcrediteur uit te leggen als mededeling die ertoe strekt dat deze zijn aanspraken handhaaft - niet omdat dat uit de schriftelijke mededeling zelf zou kunnen worden opgemaakt, maar omdat die schriftelijke uitlating plaatsvindt in een context waarin de debiteur al wéét dat de crediteur zijn aanspraken niet wil laten varen. Als gezegd: daarmee zou, volgens mij,

234

in (te) ver gaande mate afbreuk worden gedaan aan de bescherming die men met de aan art. 611g Rv. ten grondslag liggende verdragsbepaling (art. 7 van de in alinea 17 hiervóór genoemde Benelux-overeenkomst) heeft willen bieden(20). 20. Op dit punt aangekomen is ook nodig, onder ogen te zien dat men op aannemelijke gronden kan verdedigen dat de vraag óf de Benelux-overeenkomst inderdaad een bescherming van de dwangsomdebiteur beoogt die zich niet zou verdragen met de ruimhartige uitleg die ik in de vorige alinea heb verworpen, een vraag van uitleg is van de desbetreffende regel(s) van Beneluxrecht. Ik denk dat dat inderdaad het geval is, en dat om die reden deze zaak aanleiding zou kunnen zijn voor het voorleggen van vragen van uitleg aan het Benelux Gerechtshof. Aan het slot van deze conclusie zal ik een voorstel doen voor de formulering van de vragen die ik op het oog heb. 21. Ik wil in dit verband even stilstaan bij het feit dat de Benelux-overeenkomst waar art. 611g Rv. "van afstamt" wel een regeling geeft voor de verjaring van dwangsommen, maar zwijgt over de mogelijkheid van stuiting van de verjaring(21); en dat, zoals in voetnoot 14 werd besproken, ik denk dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat voor (civielrechtelijke) dwangsommen de stuitingsregels van Boek 3 BW wél van toepassing zijn. Men vraagt zich dan allicht af of het Benelux-recht, dat zelf voor de stuiting geen regels geeft, toch betekenis heeft voor de uitleg van de Nederlandse stuitingsregeling. Uit het eerder besprokene zal zijn gebleken waarom ik denk dat dat wel het geval is: verondersteld (zoals ik heb gedaan) dat de uit het Benelux-recht afkomstige verjaringsregel een bepaald niveau van bescherming beoogt voor de dwangsomdebiteur; en gegeven het feit dat de regels voor stuiting van verjaring - zeker bij ruime uitleg in het voordeel van de dwangsomcrediteur - de bescherming in kwestie (fors) verminderen, lijkt het mij een vraag van Benelux-recht welke ruimte voor uitzonderingen (langs de weg van stuiting of anderszins) nog met de door de Beneluxverjaringsregel beoogde bescherming verenigbaar is. 22. Hiervóór heb ik verdedigd dat de Nederlandse wet zo moet worden uitgelegd dat stuiting slechts aan de hand van een beperkte groep stuitingshandelingen tegen verjaring mag worden ingeroepen; waarbij de wet ertoe strekt dat de stuitingshandeling aan een minimumniveau van duidelijkheid moet voldoen om als zodanig te kunnen worden aangemerkt. Dat is, heb ik betoogd, het geval om te voorkomen dat al te gemakkelijk met een beroep op het feit dat de debiteur (vermoedelijk) wel begreep dat de crediteur zijn aanspraken niet prijs gaf, aan verjaring zijn effect zou kunnen worden ontnomen. Een andere opvatting zou namelijk - heb ik aangevoerd - het met de verjaringsregeling beoogde effect vergaand uithollen, en bovendien noodzaken tot een "ad hoc" afweging van de hier spelende wegingsfactoren in de meeste individuele gevallen, terwijl de wet er juist toe strekt, die afweging in een vaste regel neer te leggen en daarmee aan de rechter in het individuele geval de ruimte voor nadere afweging te onthouden. 23. Een en ander geldt verder, volgens mij, in belangrijk versterkte mate als het gaat om de bijzondere, en bijzonder korte verjaringstermijn van art. 611g Rv. De daaraan ten grondslag liggende ratio verzet zich in elk geval tegen het maken van uitzonderingen voor gevallen waarin kan worden betoogd dat, anders dan doordat formele stuiting heeft plaatsgehad, de debiteur "heel goed wist" of "behoorde te begrijpen" dat de crediteur zijn aanspraken onverminderd wilde handhaven. Hier zou het toelaten van de zojuist als onjuist aangemerkte benadering de gegeven verjaringsregel in zeer vergaande mate ontkrachten, wat mij klaarblijkelijk in strijd lijkt met de (beschermende) ratio waarop die regel stoelde. 24. Het verdient wel enige nadruk dat de zojuist door mij verdedigde benadering door een aanmerkelijk deel van de literatuur in Nederland wordt afgewezen. Daarin wordt vaak wél voor juist gehouden dat, althans in bepaalde situaties, de debiteur die in de gegeven context wist/moest begrijpen dat zijn crediteur zijn aanspraken wilde handhaven geen beroep op verjaring mag doen, of - wat voor de praktijk maar weinig verschil maakt - dat in die context iedere schriftelijke uiting van de crediteur als een stuiting bewerkstelligende mededeling moet worden uitgelegd(22).

235

Voorzover ik heb kunnen nagaan is in de Nederlandse literatuur de vraag of voor de specifieke verjaringsregeling van dwangsommen, gezien de bijzondere aard daarvan en de aan de Beneluxregels te ontlenen ratio daarvoor, een andere uitleg aangewezen zou kunnen zijn, niet onder ogen gezien. 25. Tot besluit van dit deel van deze conclusie nog een opmerking die misschien als het "intrappen van een open deur" zal overkomen: wil de dwangsomcrediteur zich met succes op stuiting van de in art. 611g Rv. voorziene verjaring kunnen beroepen, dan zal hij rechtsfeiten die dat rechtsgevolg teweeg brengen moeten stellen - in de meest voor de hand liggende vorm: een in deugdelijke vorm gedane stuitingsmededeling. Stelplicht en - bij betwisting - bewijslast liggen hier aan de kant van de dwangsomcrediteur. Waar deze geen stuitingshandeling heeft gesteld, kan onderzoek daarnaar (dus) niet aan de orde komen. Bespreking van het cassatiemiddel 26. Onderdeel 1 van het middel vraagt - opnieuw, dit thema is in de eerdere instanties ook uitvoerig toegelicht - aandacht voor het verweer van [eiseres] dat ertoe strekte dat de verjaring door de in de relevante periode lopende onderhandelingen en de in dat kader gedane uitingen geschorst - of misschien: gestuit - zou zijn; althans dat het de Gemeente met het oog op die gegevens niet vrij stond, zich op verjaring te beroepen. Kennisneming van de vindplaatsen uit de stukken waarnaar in dit middelonderdeel wordt verwezen levert het volgende beeld op: 27. In de conclusie van antwoord e.a. (in de eerste aanleg) is in alinea's 48 en 49 namens [eiseres] aangevoerd dat uitingen van [eiseres] in de relevante periode als stuitingshandeling(en) gekwalificeerd zouden mogen worden. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar een brief van [eiseres]s directeur aan de burgemeester van de Gemeente van 5 maart 2003, waar ook in het middelonderdeel naar wordt verwezen. Op de aangehaalde plaatsen in de conclusie van antwoord gebeurt dit overigens in de context van een betoog waarin wordt verdedigd dat de verjaring met het oog op de onderhandelingen tussen partijen als geschorst/gestuit moest worden aangemerkt dan wel dat redelijkheid en billijkheid zich, met het oog op die onderhandelingen, tegen een beroep op verjaring verzetten. 28. In de brief van 5 maart 2003 zelf(23) wordt met geen woord naar de aansprakelijkheid voor dwangsommen verwezen. Het is (al) daarom heel goed mogelijk, daarin niet de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling te lezen. In de latere processtukken wordt op de plaatsen waar dit middelonderdeel naar verwijst wél telkens beargumenteerd waarom aangenomen zou moeten worden dat de onderhandelingen waarvan deze brief een deel zou uitmaken, zélf als een schorsings- of stuitingsoorzaak zouden moeten worden aangemerkt, óf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de Gemeente een beletsel zouden (moeten) opleveren om zich op verjaring te beroepen; maar wordt niet meer aangevoerd dat de brief van 5 maart, op zichzelf beoordeeld, een stuitingshandeling zou opleveren. 29. Bij die stand van zaken denk ik dat het hof het standpunt van de kant van [eiseres] zo heeft uitgelegd, en ook zo kon uitleggen, dat niet werd staande gehouden dat de brief van 5 maart 2003 als een zelfstandige stuitingshandeling moest worden aangemerkt, maar dat deze brief een (belangrijk) deel uitmaakt van de stappen in de onderhandelingen die het eerder bedoelde, namens [eiseres] verdedigde rechtsgevolg (te weten: dat de Gemeente geen beroep op verjaring kon of mocht doen) in het leven hadden geroepen. Bij deze uitleg van de stellingen van [eiseres] - een uitleg die voorbehouden is aan de "feitelijke" rechter(24) - kon het hof (mede gezien het in alinea 25 hiervóór besprokene) voorbijgaan aan de vraag of de brief van 5 maart 2003 als zelfstandige stuitingshandeling viel te kwalificeren (een vraag die, in het licht van het zo-even over de inhoud van deze brief opgemerkte, toch al niet zó voor de hand lag). Deze uitleg brengt immers met zich mee dat die vraag niet aan het hof werd voorgelegd.

236

Voorzover onderdeel 1 beoogt te klagen dat het hof deze vraag wel had moeten onderzoeken, beoordeel ik het onderdeel dus als ongegrond. 30. Hetzelfde geldt dan voor de onderdelen 2 en 3 van het middel. Beide klagen er namelijk over dat het hof ten onrechte (of op onvoldoende begrijpelijke gronden) bepaalde van de kant van [eiseres] aangevoerde handelingen niet als stuitingshandeling in de betekenis van art. 3:317 lid 1 BW heeft aangemerkt c.q. gewaardeerd. Als men, zoals ik hiervóór heb gedaan, aanneemt dat het hof kon oordelen dat er van de kant van [eiseres] helemaal geen deugdelijk onderbouwd beroep was gedaan op het feit dat er van haar, [eiseres]s, kant relevante stuitingshandelingen (behalve, dan, de onderhandelingen die in het namens [eiseres] verdedigde standpunt een oorzaak van schorsing of stuiting zouden opleveren) in het werk waren gesteld, komen deze klachten in de lucht te hangen. Zoals in alinea 25 hiervóór aangestipt, moet de dwangsomcrediteur die zich op stuiting van de verjaring beroept voldoende duidelijk stellen welke feiten hij aan dat beroep ten grondslag legt. Het door mij aan het hof toegeschreven oordeel dat dat in dit geval niet was gebeurd, heb ik hiervóór als voldoende begrijpelijk beoordeeld. 31. Volledigheidshalve voeg ik toe dat wanneer men aanneemt dat de stellingen van [eiseres], met name in alinea's 48 en 49 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg, wél een voldoende onderbouwd beroep opleveren op het feit dat [eiseres] met de daar bedoelde brief van 5 maart 2003 een relevante stuitingshandeling heeft bewerkstelligd, de klachten van het middel die hierop zijn toegesneden (althans ten dele) als gegrond zouden hebben te gelden. Op een stelling als deze zou het hof immers een gemotiveerd oordeel hebben moeten geven. Daarbij voert onderdeel 1 van het middel met recht aan dat de keus van het hof om, met voorbijgaan aan het oordeel van de rechtbank in de eerste aanleg en aan de daartegen gerichte grieven, zijn onderzoek te richten op het verjaringsverweer dat in de eerste aanleg niet hoefde te worden beoordeeld (omdat de rechtbank op andere gronden tot haar oordeel kwam), betekent dat het hof gehouden was om zowel de argumenten uit de eerste aanleg van de geintimeerde over dit verweer te onderzoeken, als de argumenten van de appellante(25). Bij de hier veronderstelde lezing van [eiseres]s stellingen van de eerste aanleg zou het bestreden arrest in dit opzicht gebrekkig zijn, omdat de hier onder ogen geziene stelling daarin niet wordt behandeld. Het lijkt mij niet verantwoord om een impliciete verwerping van deze stelling aan het hof toe te schrijven; zodat in het midden kan blijven of een impliciete verwerping zou voldoen aan de hier geldende motiveringseis. 32. Onderdeel 1 van het middel strekt er, zoals ik het lees, ook toe dat het hof ten onrechte de onderhandelingen waarop [eiseres] een beroep heeft gedaan niet als oorzaak van stuiting of schorsing, of als grond waarom redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg stonden, heeft aanvaard (dan wel zijn oordelen van deze strekking ondeugdelijk heeft gemotiveerd). In alinea 11 hiervóór ben ik tot de slotsom gekomen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:317 lid 1 BW, ertoe strekt dat een onder deze bepaling te rubriceren stuitingshandeling op z'n minst een schriftelijke mededeling vergt die, geïnterpreteerd in zijn context, de in die bepaling bedoelde ondubbelzinnige mededeling oplevert. Met een (ik denk: in dit geval geoorloofde) omkering van die gedachte: andere blijken dat de debiteur er volledig van op de hoogte is dat zijn crediteur de desbetreffende vordering (ook na de verjaringstermijn) onverminderd geldend wil maken, hoe overtuigend ook, kunnen geen stuitingshandeling opleveren. Ware dat anders, dan zouden de in voetnoot 10 aangehaalde arresten(26) tot andere uitkomsten hebben moeten leiden. Ik herinner er aan dat het in het arrest uit 2005 ging om de vraag of een beroep op verjaring mogelijk was ten gunste van de partij die zelf, door het instellen van een vordering ter verkrijging van een verklaring voor recht, het vorderingsrecht waar de verjaring op zag (nog voor de ommekomst van de verjaringstermijn) ter beoordeling aan de rechter had voorgelegd(27); en in het arrest uit 2002 om een verjaringstermijn die verliep terwijl er voortgaande onderhandelingen hangende waren tussen de (letselschade)crediteur en de aansprakelijkheidsverzekeraar van de debiteur. In beide gevallen was het, denk ik, evident dat alle betrokkenen begrepen dat de crediteur zijn aanspraken op nakoming wilde handhaven. Toch werd het ontbreken van een

237

rechtsgeldige stuiting in beide gevallen als fataal voor de rechtsvordering van de crediteur beoordeeld. (Op de vraag welke rol redelijkheid en billijkheid in verband met een beroep op verjaring in situaties zoals deze spelen, kom ik in alinea 35 hierna terug) 33. Wat namens [eiseres] in de feitelijke instanties was aangevoerd, levert niet méér op dan dat er in de periode waarin de verjaring liep een aantal contacten gericht op onderhandelingen hebben plaatsgehad (en dat de Gemeente daaruit kon of moest opmaken dat [eiseres] de aanspraak op dwangsommen wenste te handhaven). Ik zou menen dat dat betoog niet iets oplevert dat zich in enig relevant opzicht onderscheidt van de gevallen waarop de twee in de vorige alinea genoemde arresten betrekking hebben. Alléén contacten die opleveren dat, of die plaatsvinden in een context die aannemelijk maakt dat, het alle betrokkenen duidelijk moet zijn dat een crediteur beoogt zijn aanspraken te handhaven, zijn onvoldoende om een beroep op stuiting van een intussen lopende verjaring te onderbouwen. Het oordeel van het hof, voor zover dat hiermee "gelijk oploopt", geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met de zojuist aangehaalde rechtsleer voor ogen valt ook niet in te zien dat dat oordeel gebrekkig gemotiveerd zou zijn. 34. Zoals in alinea's 16 - 20 hiervóór ter sprake kwam, is (goed) denkbaar dat de verjaringsregeling van art. 611g Rv. een wat geprononceerder bescherming van de debiteur beoogt te bieden, dan de regels betreffende langere verjarinstermijnen elders in de wetgeving doen. Als dat inderdaad het geval is, ligt in de rede dat wat blijkens de zojuist besproken bronnen voor de "gewone" verjaring naar Nederlands recht geldt, voor de verjaring van dwangsommen in versterkte mate opgeld doet. Ik recapituleer: de verjaringsregeling voor dwangsommen lijkt niet te zijn ingegeven door zorg om het mogelijk verspelen van gegevens of bewijs aan de kant van de debiteur, maar door zorg om de verstrekkende en ingrijpende consequenties die dwangsommen voor de dwangsomdebiteur kunnen meebrengen, en de wens om in dat opzicht zekere mate van bescherming tegen uitwassen te bieden. Gezien de verhoudingsgewijs korte verjaringstermijn moet men wel aannemen dat de (Benelux)regelgever voor ogen heeft gestaan dat de verjaring ook dan zou intreden, als er voor de debiteur geen aannemelijke reden bestond om te vermoeden dat de crediteur zijn aanspraken op dwangsommen niet wilde handhaven - met andere woorden, dat niet alleen debiteuren die in dit opzicht "te goeder trouw" waren onder de bescherming zouden vallen, maar ook (en zelfs: in de meeste gevallen) debiteuren die heel goed wisten dat er geen sprake van was dat hun wederpartij haar aanspraken niet wenste te handhaven. In de rechtsverhoudingen die de regelgever hier lijkt te hebben beoogd, ligt eens te minder voor de hand om aan het argument "maar iedereen wist toch dat er 'nach wie vor' op dwangsommen aanspraak werd gemaakt", rechtens effect toe te kennen. Wat in de verhoudingen onder het nationale Nederlandse recht al werd aangenomen, zou voor dit door het Benelux-recht beheerste geval a fortiori moeten gelden. Wanneer echter, overeenkomstig het hierna te formuleren voorstel, zou worden besloten om prejudiciële vragen aan het Benelux Gerechtshof voor te leggen, zou uit overwegingen van proceseconomie ook een vraag over de hier besproken materie kunnen worden "meegenomen". Derogerende werking van redelijkheid en billijkheid 35. Blijkens rov. 3.6 van HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, is het niet uitgesloten dat in een onderhandelingssituatie het zich beroepen op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op deze mogelijkheid heeft [eiseres] in de feitelijke instanties met nadruk gewezen. Onderdelen 1 en 4 van het middel haken op dit betoog in, en verdedigen dat het hof dat op onjuiste of niet deugdelijk gemotiveerde gronden heeft verworpen. In het onmiddellijk hiervóór besprokene zal intussen wel al zijn gebleken hoe ik over dit betoog denk. Wat namens [eiseres] werd aangevoerd bleef beperkt tot een beroep op een reeks(je) contacten gericht op onderhandelingen, en de stelling dat het de Gemeente hieruit duidelijk moest zijn dat [eiseres] de aanspraak op dwangsommen wilde handhaven. Wat [eiseres] in dit verband aanvoerde kan dan niet gelden als een "bijzonder geval". Naar ik hiervóór heb betoogd, moeten wij aannemen dat het enkele feit dat er onderhandeld is in een context waarin duidelijk moest zijn dat de aanspraken op de in de onderhandelingen betrokken

238

rechten werden gehandhaafd, op zich genomen onvoldoende is om hetzij een beroep op stuiting, hetzij een beroep op "derogerende werking van redelijkheid en billijkheid" te kunnen ondersteunen. Dit is namelijk het "normaaltype" van het geval dat hierv贸贸r werd onderzocht - het geval dat, naar men moet aannemen, voor ogen heeft gestaan bij de opstelling van deze regels en bij de beslissingen waarbij de Hoge Raad die regels heeft uitgelegd (ik denk dan natuurlijk in het bijzonder aan de in voetnoten 10 en 26 aangehaalde arresten). Voor wat met dat "normaaltype" correspondeert, is het bovenstaande dus (juist) van toepassing. Wil er plaats zijn voor een uitzondering, dan moet het op z'n minst zo zijn dat het een geval betreft dat van het "normaaltype" te onderscheiden is. Dat is hier dus niet zo. Ik begrijp rov. 4.10 van het bestreden (eind)arrest zo, dat dat het zojuist gezegde - iets bondiger - tot uitdrukking brengt(28). Wat mij betreft geeft deze rov. daarmee dus het geldende recht zuiver weer, en is daarmee het onderhavige argument van de kant van [eiseres] ook deugdelijk (gemotiveerd) weerlegd. De klachten van deze twee middelonderdelen stuiten daarop alle af. 36. In onderdeel 1 wordt nog gezinspeeld op de mogelijkheid dat het hof zou hebben gemeend dat deze kwestie geen onderwerp van de rechtsstrijd in appel uitmaakte en/of dat bij de beoordeling daarvan geen rekening hoefde te worden gehouden met de namens [eiseres] in de eerste aanleg aangevoerde argumenten (wat zou neerkomen op miskenning van het leerstuk van de "devolutieve werking"). De hier geopperde veronderstellingen gaan echter volgens mij niet op. Ik denk dat het hof het onderhavige betoog van [eiseres] wel degelijk in volle omvang onder ogen heeft gezien; en ik denk, zoals in de vorige alinea al bleek, dat het hof dat betoog op goede gronden heeft verworpen. 37. Blijft over de klacht van middelonderdeel 5. Die strekt ertoe dat het oordeel van het hof dat [eiseres]s beroepschrift aan de Rechtbank (bestuursrechter) van 20 januari 2003 niet als een relevante stuitingshandeling kan worden aangemerkt, onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn. Het gaat hier om uitleg van het document in kwestie, een gegeven dat in belangrijke mate op feitelijke appreciatie berust. Waarom het hof hier "onjuist" zou hebben geoordeeld wordt verder niet toegelicht, en niets wijst er op dat dat het geval zou zijn (dat wil zeggen: dat het hof bij dit oordeel rechtens verkeerde maatstaven zou hebben aangelegd). De onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof wordt verdedigd aan de hand van het feit dat het beroepschrift betrekking had op de datum van de aan [eiseres] verleende bouwvergunning. Blijkens de in rov. 3.1 onder (2) van het bestreden arrest aangehaalde veroordeling was die datum met name van belang voor het van kracht worden van het aan de Gemeente opgelegde bevel tot levering, maar namens [eiseres] wordt aangevoerd dat hetzelfde moet worden aangenomen voor de last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg. De ontsluitingsweg zou namelijk pas daadwerkelijk in gebruik (kunnen) worden genomen na verlening van de bouwvergunning, en om die reden zou er een logisch verband tussen beide (hebben) moeten worden aangenomen. 38. De zojuist geparafraseerde gedachtegang overtuigt mij niet. Hoewel zeker verdedigbaar is dat de aan de Gemeente opgelegde last tot voortvarende voltooiing van de ontsluitingsweg moet worden uitgelegd als verband houdende met het moment dat [eiseres] ook daadwerkelijk van deze weg gebruik zou gaan maken (en langs die weg: ook met het ogenblik waarop een bouwvergunning werd verleend), dringt deze uitleg zich niet als bij uitstek aannemelijk op. Dat het hof - zoals het klaarblijkelijk heeft gedaan - de hier namens [eiseres] verdedigde uitleg niet heeft gevolgd, is daarom rechtens onjuist noch onbegrijpelijk(29). Het betrof hier een detailargument in de verdediging van [eiseres], en niet een argument dat een zo wezenlijke plaats in [eiseres]s stellingen innam, dat de (appel)rechter gehouden was het expliciet in zijn motivering te betrekken. Door dat argument stilzwijgend als niet-overtuigend te beoordelen, heeft het hof zijn motiveringplicht dus niet miskend. 39. Ik denk dat de beslissing in deze zaak nog de volgende keuze van de beoordelaar verlangt: - Eerste mogelijkheid: men oordeelt (zoals ik heb gedaan) dat het hof [eiseres]s standpunt in deze zaak zo heeft opgevat en mocht opvatten, dat er geen beroep werd gedaan op een zelfstandige

239

schriftelijke stuitingshandeling (met name in de vorm van de brief van 5 maart 2003), en dat alleen het geheel van onderhandelingsstappen waar deze brief deel van uitmaakt, als grond voor het aannemen van stuiting (of schorsing, of een aannemelijke grond voor derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) werd aangevoerd. Bij dit uitgangspunt moet onderzocht worden of het middel met recht klaagt dat het hof bij de beoordeling van dit gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of een gebrekkige motivering blijk heeft gegeven. Uit mijn hiervóór ten beste gegeven beschouwingen blijkt, dat dat volgens mij niet het geval is. Daarbij hoeft dan niet nader te worden onderzocht of de regels voor verjaring van dwangsommen, ook met het oog op hun Benelux-oorsprong, een "sterkere" bescherming van de debiteur beogen dan misschien naar Nederlands nationaal recht het geval zou zijn. Zoals in alinea 34 aangegeven, zou dat namelijk slechts meebrengen dat wat reeds naar Nederlands nationaal recht als aannemelijk moet worden beoordeeld, dat a fortiori zou zijn. - Tweede mogelijkheid: men oordeelt dat het hof [eiseres]s stellingen niet in de zojuist omschreven zin kon begrijpen, en met name dat die stellingen niet anders kunnen worden gelezen dan dat zij wél een voldoende onderbouwd beroep inhouden op de plaats van de brief van 5 maart 2003 als zelfstandige stuitingshandeling. Zoals ik in alinea 31 hiervóór heb aangegeven, heeft het hof geen gemotiveerde beslissing over een argument van deze strekking gegeven, en zou er in zoverre sprake zijn van een motiveringsgebrek. In dit verband zou echter wél van belang (kunnen) zijn of de krachtens de Benelux-overeenkomst voorgeschreven regeling voor de verjaring van dwangsommen zo moet worden uitgelegd dat een "sterkere" bescherming van de debiteur beoogd is dan het Nederlandse nationale recht zou bieden. De hier bedoelde bescherming zou immers ertoe kunnen strekken dat stuiting zoals [eiseres] die in deze zaak verdedigt, daaraan in onaanvaardbare mate afbreuk doet. Als dat het geval zou blijken te zijn, zou [eiseres] mogelijk belang missen bij de klacht dat haar beroep op de brief van 5 maart 2003 niet is gehonoreerd. Dan zou ervoor gekozen kunnen worden om de in de volgende alinea gesuggereerde vragen van uitleg aan het Benelux Gerechtshof voor te leggen. 40. De vragen van uitleg waar ik in de vorige alinea op preludeerde zouden bijvoorbeeld zo kunnen luiden: 1. Strekt art. 7 van de Eenvormige Wet behorend bij de Benelux-overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom ertoe dat de dwangsomdebiteur een beroep op verjaring mag doen ook wanneer aannemelijk is dat deze debiteur weet, of als geldt dat deze debiteur zou behoren te weten dat de crediteur zijn aanspraak op verbeurde dwangsommen wenst te handhaven? 2. Kan bij toepassing van de op art. 7 van de Eenvormige Wet behorend bij de Beneluxovereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom gebaseerde wettelijke regels, de dwangsomcrediteur bewerkstelligen dat de verjaring wordt gestuit, geschorst of anderszins tijdelijk of blijvend van zijn effect beroofd door handelingen ten opzichte van de debiteur? Zo ja, moeten de bedoelde handelingen bestaan in rechtsmaatregelen strekkend tot executie van verbeurde dwangsommen of tot verkrijging van een rechterlijk oordeel dat dwangsommen verbeurd zijn (al-dan-niet in de vorm van een veroordeling tot betaling), of kunnen die handelingen bestaan in andere stappen? In het laatste geval, welke stappen kunnen tot de stuiting, schorsing of het anderszins (tijdelijk of blijvend) buiten effect stellen van de verjaring leiden? Geldt met name dat het voeren van onderhandelingen waarvan de verbeurde dwangsommen (mede) onderwerp uitmaken, zonder dat overigens uitdrukkelijk of ondubbelzinnig wordt aangegeven dat de aanspraak op dwangsommen wordt gehandhaafd, een oorzaak van schorsing, stuiting of van overigens buiten effect stellen van een lopende verjaring oplevert of kan opleveren? 41. Wat mij betreft zou het overigens in de rede liggen, te kiezen voor de eerste in alinea 39 aangegeven mogelijkheid. Bij die mogelijkheid was uitgangspunt dat er geen relevant beroep was gedaan op een rechtsfeit dat naar het geldende Nederlandse recht een beroep op stuiting van de verjaring zou kunnen opleveren. Zoals uit mijn eerdere beschouwingen zal zijn gebleken, meen ik dat in dat geval de Nederlandse regels betreffende stuiting van verjaring sporen met de door het hof daaraan gegeven toepassing; en dat geen ruimte bestaat voor redelijke twijfel, dat er ook naar

240

de toepasselijke normen van Benelux-recht geen beroep op stuiting van de verjaring kon worden gedaan (de Benelux-regelgeving strekt er immers onmiskenbaar toe, een mate van extra bescherming in het voordeel van de dwangsom-debiteur in het leven te roepen). Keuze voor deze mogelijkheid leidt daarom tot verwerping van het cassatieberoep. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Bij dagvaarding van 19 mei 2008, dus drie maanden na het arrest. 2 Indrukken over de diversiteit van geldende termijnen kan men opdoen uit Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 2, 2009, p. 1147 - 1150. 3 Meer over dit onderwerp bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nrs. 381 - 386; alinea 12 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH. Een uitvoerig onderzoek naar de rechtvaardiging van verjaring vindt men bij Smeehuijzen, De Bevrijdende Verjaring, diss. 2008, p. 9 - 11, p. 19 - 22, hoofdstukken 8 en 9 (met veel verdere bronverwijzingen) en p. 271 e.v. Ik merk op dat ik met de analyse van Smeehuijzen verschil als het erom gaat dat de (partij)belangen bij het door tijdsverloop ondergraven van de posities ten aanzien van stelplicht en bewijslast (en dan vooral: aan de kant van de debiteur), in de rechtvaardiging van verjaring en de regels betreffende stuiting een beslissende plaats innemen. Zoals hierna zal blijken, lijkt mij dat althans voor korte verjaringstermijnen zoals die in deze zaak aan de orde zijn, aan dit aspect (het door tijdsverloop verslechteren van de posities wat betreft stelplicht en bewijslast) niet een zo overheersende betekenis toekomt. 4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nr. 424 gaat ook zo ver, dat wordt gesteld dat de stuitingsregeling de voordelen, voor de debiteur, van de bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW in 1992 ingevoerde verkorte verjaringstermijnen grotendeels ongedaan heeft gemaakt. 5 Dat geldt eens temeer als men voor ogen houdt dat niet snel mag worden aangenomen dat iemand zijn bestaande rechten, of de daarmee verbonden vorderingsrechten prijs geeft. Menigeen komt niet zo makkelijk heen over de aarzeling om werkelijk voor zijn rechten op te komen - de stap om werkelijk "een vuist te maken", laat staan: werkelijk te gaan procederen, gaat (zeer) velen te ver. Maar bijna niemand trekt effectief de consequentie dat hij dan maar van de desbetreffende rechten/rechtsvorderingen afziet. Men blijft steken bij voortgezet aarzelen. 6 Het is immers juist die duidelijkheid, waarmee men wil bewerkstelligen dat ambiguĂŤ situaties zoals ik die aan het slot van de vorige alinea op het oog had, worden voorkomen. 7 Dat hier inderdaad beperkingen in de wettekst besloten liggen wordt beaamd door Smeehuijzen, De Bevrijdende Verjaring, diss. 2008, p. 179. 8 In die zin HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373, rov. 3.4; HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3; HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, rov. 3.4; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, rov. 3.3; HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, rov. 4.3; HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5. 9 HR 12 december 2008, AB 2009, 218 m.nt. Van der Veen, rov. 3.2; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, rov. 3.5. 10 HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH, rov. 3.3.1 - 3.3.2 en 3.4 respectievelijk; (nogmaals) HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, rov. 3.5. 11 De uitzondering is HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5. 12 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2; zie voor een "moderne" toepassing HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.4.2. 13 In deze zin ook al. 9 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244. 14 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat de stuitingsregeling van boek 3 BW ook op de verjaring van dwangsommen van toepassing is. In de MvA II bij Boek 3 (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, 1981, p. 913) wordt dit "vanzelfsprekend" genoemd. In HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3 en 3.4.4 is dit inderdaad aangenomen voor de bestuursrechtelijke dwangsom,

241

geregeld in art. 5:32 e.v. Awb. Daarbij verwees de Hoge Raad naar de oorsprong van de desbetreffende regels uit de Benelux-overeenkomst. Mij dunkt dat (ook) daaruit mag worden afgeleid dat hetzelfde moet worden aangenomen voor de burgerrechtelijke dwangsom waarop art. 611g Rv. van toepassing is. Ook de Belgische rechtsleer gaat ervan uit dat de regels betreffende stuiting (uiteraard: naar Belgisch recht) op de verjaring van dwangsommen toepasselijk zijn, zie bijvoorbeeld Laenens c.s., Handboek Gerechtelijk Recht, 2008, nr. 1619. 15 Uit de in voetnoot 3 aangehaalde vindplaats bij Smeehuijzen en uit de bronnen waarnaar Smeehuijzen verwijst blijkt dat het gegeven: verzwaring van de positie van de debiteur ten aanzien van stelplicht en (tegen)bewijs, een belangrijk onderdeel vormt van de ratio die aan de verjaringsregels ten grondslag ligt; maar zoals ik ook in die voetnoot al even liet blijken, valt moeilijk vol te houden dat deze ratio voor zeer korte verjaringstermijnen veel betekenis heeft. 16 Ik vermeld echter dat in HR 27 juni 2008, NJ 2008, 373, waar de Hoge Raad in rov. 3.4 opnieuw verwijst naar de hoger bedoelde strekking van de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling, er wĂŠl sprake was van (stuiting van) een relatief korte verjaringstermijn, namelijk de zesmaandstermijn van art. 7:683 BW. 17 Bijlage bij de Memorie van Toelichting bij het ontwerp-invoeringswet, Kamerstukken II 1975 1976, 13 788 (R 1015), nr. 3. 18 Zie alinea's 13 e.v. van de conclusie voor HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Beekhoven van den Boezem, Boek II, titel 5, afd. 3, aant. 1 en 2. 19 Zie ook alinea 2.9 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. H.J. Snijders. In alinea's 13 - 18 van de in voetnoot 18 aangehaalde conclusie heb ik betoogd dat de in de Gemeenschappelijke Toelichting neergelegde gedachte in een aantal opzichten niet sluitend is (zie ook Beekhoven van den Boezem, De Dwagsom (etc.), diss. 2007, p. 304 - 305). Die gedachte brengt echter wel - duidelijk - tot uitdrukking dat de opstellers meenden dat er behoefte was aan bescherming van de dwangsomdebiteur tegen buitensporige risico's die aan de mogelijkheid van het verbeuren van dwangsommen inherent zijn; en meenden dat de aanmerkelijk ingekorte verjaring aan die behoefte tegemoet komt. 20 In dit verband is nog het opmerken waard dat de Belgische rechtsleer betreffende stuiting, voor stuiting veel minder ruimte laat dan in Nederland pleegt te worden aangenomen; en dat daar (zelfs) een aangetekende brief als oorzaak van stuiting niet wordt aanvaard. Het verrast dan niet dat hetzelfde geldt voor onderhandelingen, zie de reeds aangehaalde plaats bij Laenens c.s., Handboek Gerechtelijk Recht, 2008, nr. 1619. 21 Twee gevallen van schorsing/verlenging van de verjaring zijn daarin wel geregeld. Die zijn terug te vinden in art. 611g lid 2 en lid 3 Rv. 22 In deze zin o.a. Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom (etc.), diss. 2007, p. 319; Smeehuijzen, diss. p. 181 - 187 en 276 - 277 en WPNR 6666, p. 371 - 376 (met verdere bronvermeldingen in voetnoot 14); en de vindplaatsen genoemd in alinea 13 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 1 februari 2002, 195 (in deze alinea wijst de A - G echter zelf de mening van de door hem aangehaalde schrijvers van de hand; zie ook alinea 9 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244). 23 Die in het dossier moeilijk te vinden is. De producties bij de conclusie van antwoord zijn niet doorgenummerd (hoe de nummervolgorde is gekozen is mij, eerlijk gezegd, niet duidelijk geworden); en de nummering sluit ook niet feilloos aan bij de stukken. Ter vergemakkelijking heb ik in het A dossier een "sticker" bij de brief in kwestie aangebracht. 24 HR 23 oktober 2009, NJ 2009, 527, rov. 3.3; HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.3; HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, rov. 5.3.4; HR 15 mei 2009, RvdW 2009, 633, rov. 3.5.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40. 25 Aan het uitgebreide bronnenoverzicht uit alinea 28 van de schriftelijke toelichting van de kant van [eiseres] wil ik slechts toevoegen: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 137. 26 Gemakshalve herhaal ik de vindplaatsen: HR 14 mei 2005, NJ 2005, 236 m.nt. KFH en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195.

242

27 Zie voor de chronologie van de gebeurtenissen in deze zaak alinea 6 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest. 28 Dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gewoonlijk inderdaad betekent dat er van "bijzondere omstandigheden" - omstandigheden die een afwijking van wat voor "gewone" gevallen rechtens geldt, kunnen rechtvaardigen - sprake moet zijn, dringt zich als tot op zekere hoogte logisch onontkoombaar op; zie ook HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75, rov. 5. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* 2009, nr. 385 (slot). De op dit aspect gerichte klacht van middelonderdeel 4 lijkt mij ook daarom niet doeltreffend. 29 De verleiding niet weerstaand om een feitelijk elementje aan deze discussie toe te voegen: het dictum van het rechtbankvonnis betreffende de last tot voortvarende voltooiing etc., houdt expliciet rekening met de mogelijkheid dat de toegangsweg nog niet voltooid is als [eiseres] wĂŠl al behoefte heeft aan toegang - in de namens [eiseres] verdedigde gedachtegang dus: na de verlening van de bouwvergunning. (De Gemeente wordt bevolen om dan op andere wijze die toegang te verlenen). Dat gegeven draagt bij tot de aannemelijkheid van de gedachte dat de bouwvergunning en de last tot (voortvarende) voltooiing van de weg geen strak temporeel verband met elkaar hielden.

243

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging Vindplaats: NTBR 2011, 10 Auteur:

J.L. Smeehuijzen[1]

Bijgewerkt tot: 01-02-2011 -

De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging Dit artikel is kan men zeggen een kruising tussen een driedubbele noot en een beschouwing. Centraal staat de bespreking van drie recente arresten van de Hoge Raad. Het gaat steeds om het aanvangsmoment van de subjectieve vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW. Aan de beschouwing van de arresten worden bredere verjaringsrechtelijke conclusies verbonden. De eerste en langste paragraaf betreft de bespreking van twee arresten van de Hoge Raad over de verjaring van de vordering tot schadevergoeding tegen de adviseur die een fout heeft gemaakt, waarbij het zo was dat die fout aanleiding had gegeven voor de aanspraak door een derde tegen de geadviseerde. Ik zal betogen dat deze arresten zich nogal moeizaam tot elkaar verhouden. Daarnaast zal ik proberen voor dit type schadevergoedingsvordering een in de praktijk hanteerbare regel te formuleren. Het ligt voor de hand te bezien in hoeverre de gedachtevorming in het kader van de vraag naar de verjaring van de vordering tegen de adviseur, ook toepassing kan vinden op een vergelijkbare vordering binnen een andere driepartijenverhouding, te weten de regresvordering van de aangesproken schuldenaar op zijn medeschuldenaar. Inderdaad zal ik in de tweede paragraaf proberen ook voor die situatie een regel te suggereren. In de derde paragraaf zal ik betogen dat een van de eerder besproken arresten kan helpen het misverstand op te lossen dat de vijfjaarstermijn ten aanzien van louter toekomstige schade niet kan gaan lopen. De vierde paragraaf betreft de bespreking van een arrest over de aanvang van de vijfjaarstermijn bij onrechtmatige strafrechtelijke vervolging. Ik zal betogen dat de Hoge Raad daar geen gelukkige beslissing heeft genomen en zeggen hoe de beslissing wat mij betreft wel had moeten luiden. 1.De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij de fout van een adviseur 1.1.Twee arresten; de feiten HR 9 oktober 2009 (Stadskanaal/Deloitte & Touche)[2] De gemeente Stadskanaal heeft zich in het kader van haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van een recreatieproject borg gesteld voor schulden van een BV. Nadat de bank de gemeente onder wat wordt genoemd de ‘kredietgarantie’ had aangesproken, is tussen de gemeente en de bank in twee instanties geprocedeerd over de vraag of de gemeente borg zou staan voor de onbetaald gebleven hoofdsom vóór dan wel slechts na aftrek van de opbrengst van zekerheden van de bank. Pas naar aanleiding van een voor haar ongunstig hof-arrest in de procedure tussen haar en de bank, stelt de gemeente de adviseur die haar bij de totstandkoming van de kredietgarantie heeft bijgestaan aansprakelijk. Het verwijt aan hem is dat hij in strijd met zijn opdracht heeft gehandeld door niet met de bank overeen te komen dat na opzegging van het krediet eerst de zekerheden van de bank dienden te worden uitgewonnen voordat een beroep op de borgtocht kon worden gedaan, althans door na te laten een en ander schriftelijk vast te leggen. Het tijdsverloop is als volgt. De gemeente werd door de bank schriftelijk onder de garantie aangesproken op 22 januari 1996. Op 26 januari 2001 verrichtte de gemeente een

244

stuitingshandeling. Als dus de vijfjaarstermijn op 22 januari 1996 zou zijn aangevangen, zou die stuitingshandeling (net) te laat zijn. De gemeente bepleit dat niet het moment van de aanspraak door de bank de termijn doet aanvangen, maar het voor haar ongunstige hof-arrest van 18 oktober 2000 in de procedure tussen haar en de bank, aangezien haar pas toen duidelijk werd dat de gemeente wel eens veroordeeld zou kunnen worden tot betaling van enig bedrag. Het hof oordeelt dat de termijn tegen de adviseur is gaan lopen op het moment dat de gemeente door de bank werd aangesproken (op 22 januari 1996 dus). De Hoge Raad oordeelt anders: ‘(…) Dat de gemeente wist dat de tekst van de ‘kredietgarantie’ het standpunt van de bank ondersteunde en wist dat zij een (bewijs)risico liep als zij de door haar voorgestane uitleg in rechte zou willen verdedigen, kan nog niet meebrengen dat de gemeente ten tijde van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ voldoende zekerheid had verkregen dat het risico dat de door [betrokkene 1] gegeven lezing onjuist was, zich zou verwezenlijken en de schade het gevolg was van het tekortschieten van [betrokkene 1] in de uitvoering van de hem door de gemeente verleende opdracht.’ HR 9 juli 2010 (advies tot winstuitkering)[3] De algemene vergadering van aandeelhouders van BV X heeft, overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan (o.a.) bestuurder Y verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, dat was tevens de bestuurder, een dividend van ƒ 950 000 uit te keren. De BV is in staat van faillissement verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat de bestuurder mede daardoor aansprakelijk is voor het faillissementstekort. De curator heeft de bestuurder ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. Rechtbank en hof wijzen de vordering toe; het cassatieberoep wordt verworpen. De bestuurder spreekt Ernst & Young aan tot schadevergoeding omdat zij hem heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans hem onjuist heeft voorgelicht over de daaraan verbonden risico’s. De verjaring van de vordering tot schadevergoeding tegen Ernst & Young wordt gestuit, meer dan vijf jaar na 11 december 1997, het moment van dagvaarding van de bestuurder. De vraag rijst derhalve of die dagvaarding de vijfjaarstermijn tegen Ernst & Young doet aanvangen.[4] De Hoge Raad oordeelt van wel: ‘Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.’ 1.2.Analyse van het probleem

245

Deze arresten gaan over het nemen van verhaal op de adviseur nadat de crediteur zelf schade heeft opgelopen door een fout van die adviseur. Dat is verjaringsrechtelijk lastige problematiek. Volgens art. 3:310 BW vangt de vijfjaarstermijn aan zodra de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon. Maar wanneer is die bekendheid er bij de fout van de adviseur? Voordat de geadviseerde zeker weet dat hij schade lijdt door het verkeerde advies, kan er erg veel tijd verstrijken. Echte zekerheid is er eigenlijk pas als hij de procedure tegen de derde onherroepelijk verliest, of als hij zijn geschil met de derde schikt. Vóór die tijd zal er, generaliserend gezegd, een gestaag toenemende mate van zekerheid zijn. Om een denkbare reeks van gebeurtenissen te noemen: eerst is er een gesprek waarin de derde kort te kennen geeft dat hij meent iets te vorderen te hebben, vervolgens stuurt die derde een brief waarin hij zijn aanspraak gemotiveerd herhaalt, dan volgt er een brief met daarbij gevoegd een voor de derde gunstige opinie van een deskundige, dan komt er de procedure, dan worden in die procedure voor de derde zeer gunstige getuigenverklaring wordt afgelegd, dan is er dat toewijzende vonnis van de rechtbank, dan is er het verloren hoger beroep, daarna het negatieve cassatieadvies en vervolgens de beslissing het verzet tegen de aanspraak van de derde te staken. Pas op dat laatste moment weet de geadviseerde zeker dat hij schade lijdt; de daaraan voorafgaande gebeurtenissen versterken slechts zijn vermoeden. Verjaringsrechtelijk is de vraag op welk punt in deze lijn van toenemende zekerheid de verjaringstermijn tegen de adviseur gaat lopen. De wet geeft geen antwoord, die spreekt slechts van ‘bekend is geworden’. In het standaardarrest over de vijfjaarstermijn, het Saelman-arrest,[5] staat dat de termijn aanvangt als de benadeelde ‘daadwerkelijk in staat’ is een vordering in te stellen. Dat arrest geeft op veel vragen antwoord, maar niet op de onderhavige.Want wanneer raakt de crediteur ‘daadwerkelijk in staat’ te ageren tegen zijn adviseur? Er is wel rechtspraak van de Hoge Raad over aanpalende problematiek. De Hoge Raad heeft bij herhaling geoordeeld dat met de bekendheid van art. 3:310 BW niet bedoeld is: ‘absolute zekerheid’.[6] Dat het anders zou zijn is ook niet goed denkbaar, want absolute onzekerheid is er pas als de rechter onherroepelijk heeft geoordeeld (of als er geschikt is); voor die tijd kan de benadeelde moeilijk zeker weten dat er inderdaad sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade. In zaken over personenschade heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vereiste mate van zekerheid er pas is als het causaal verband door een te dier zake deskundige is gediagnosticeerd. [7] Dat is een voor het gebied van de letselschade heel concrete deelregel. Maar buiten dat specifieke gebied weten we naar de huidige stand van het recht dus niet meer dan dat enerzijds een vermoeden ontoereikend is, maar anderzijds absolute zekerheid niet vereist is. Daarmee weten wij in termen van de aan te leggen maatstaf dus heel weinig, want meer dan een vermoeden is er snel en minder dan ‘absolute zekerheid’ is er bijna altijd wel. Trouwens: wat is ‘een vermoeden’ eigenlijk? 1.3De Hoge Raad: alle omstandigheden van het geval De vraag is dus welke maatstaf de Hoge Raad nu in de onderhavige arresten ter beantwoording van de vraag naar de bekendheid heeft aangelegd. In de zaak van oktober 2009 suggereert de Hoge Raad aan het begin van rechtsoverweging 3.6 met de woorden ‘Bij beoordeling van het middel wordt vooropgesteld’ dat een norm volgt, maar dat is niet zo; de Hoge Raad geeft een tamelijke mechanische parafrase van zijn eerdere rechtspraak, waarin dus het antwoord op de vraag welk criterium geldt, niet te vinden is. In de zaak van juli 2010 is het wat anders. Ook hier begint de Hoge Raad met een parafrase van zijn eerdere rechtspraak: ‘Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.’

246

Maar bij die algemene woorden blijft het nu niet. Meer in het bijzonder overweegt hij: ‘Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.’ Enkel vermoeden volstaat dus niet, maar ook is absolute zekerheid niet vereist. Wanneer is er dan de vereiste zekerheid? Dat hangt af van ‘alle terzake dienende omstandigheden’. Dat geeft wel een aanwijzing, maar een maatstaf is het niet; wij weten slechts dat wij alle omstandigheden van het geval in onze afweging moeten betrekken. Wat het criterium bij die weging is, blijft onduidelijk. Ik geloof eerlijk gezegd ook niet dat het mogelijk is voor een geval als het onderhavige een echt strakke regel te formuleren – zoals dat wel kon bij letselschadezaken (moment van diagnose door specialist); de onderhavige problematiek is feitelijk te divers om te ontsnappen aan een min of meer open norm. Maar misschien is tussen enerzijds de weinig zeggende regel dat enkel vermoeden niet volstaat, maar zekerheid ook niet vereist is en anderzijds de ongerichte verwijzing naar ‘alle omstandigheden van het geval’ toch wel wat nader te zeggen. Laten wij eerst de arresten wat nader bezien. 1.4Wat van de arresten te denken? De twee arresten vertonen opvallende gelijkenis. Er is een fout van een adviseur en er is een ‘sleutelgebeurtenis’ waarvan de vraag is of die bij de geadviseerde een zodanige mate van wetenschap van de fout van de adviseur vestigde, dat gesproken moet worden van bekendheid in de zin van art. 3:310 BW – zodat de verjaringstermijn tegen de adviseur aanvangt. In de zaak uit 2009 was die ‘sleutelgebeurtenis’ de ontvangst van een brief van de bank d.d. 22 januari 1996 waarin de gemeente onder haar borgstelling werd aangesproken; in de zaak uit 2010 was die ‘sleutelgebeurtenis’ de dagvaarding van de bestuurder door de curator. Wat nader over die gebeurtenissen. De aanspraak van de bank op 22 januari 1996 was geen aanspraak in het luchtledige, maar was een aanspraak die was gebaseerd op de tekst van de overeenkomst. Bovendien waren er adviezen aan de gemeente van een notaris en een advocaat respectievelijk d.d. 5 januari 1996 en 10 januari 1996 waarvan de strekking luidde dat de gemeente zou moeten betalen, tenzij zij er in zou slagen, kort gezegd, te bewijzen dat de tekst van de overeenkomst niet de partijbedoeling weergaf. Die escape liet zich direct kennen als een zeer moeizame exercitie. Over de sleutelgebeurtenis in de zaak uit 2010, de dagvaarding van de bestuurder door de curator, valt niet meer te zeggen dan dat daarin de aansprakelijkheid van de bestuurder werd geadstrueerd. Nu is het opvallende dat de Hoge Raad in 2009 oordeelde dat die aanspraak van de gemeente door de bank niet de voldoende mate van zekerheid voor de aanvang van de termijn vestigde, en de dagvaarding van de bestuurder door de curator wel. Dat de dagvaarding de termijn tegen de adviseur doet aanvangen, lijkt mij terecht, omdat die dagvaarding heel duidelijk het signaal bevat dat het advies dat winst uitgekeerd mag worden foutief is geweest. Bij die stand van wetenschap kan redelijkerwijze juridische actie tegen de adviseur verlangd worden. Maar ik kan niet inzien waarom niet hetzelfde zou gelden voor de aanspraak van een bank waartegen het enige verweer is dat de tekst van de overeenkomst de partijafspraak niet juist weergeeft: zoals de twee aan de gemeente uitgebrachte adviezen al deden weten, wasgroot risico dat de gemeente die stelling in rechte niet zou kunnen bewijzen.[8] Ik vind de twee arresten daarom moeilijk met elkaar te verenigen; het eerste lijkt mij niet juist, het tweede wel.[9] Tot nadere twijfel over hun verenigbaarheid geeft aanleiding tot een overweging over rechtsdwaling in het tweede arrest, luidende dat de geadviseerde (de door de curator aangesproken bestuurder) bekend was met de schade: ‘(…) ook al was (…) nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de

247

verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, (…)).’ Deze redenering zou men in de eerste casus evengoed hebben kunnen voeren. Het aspect van de ‘rechtsdwaling’ is daar even wezenlijk: de gemeente kende van meet af aan alle relevante feiten; het enige dat zij nog niet kende was de waarde die de rechter zou hechten aan de getuigenverklaring van de adviseur. Zelf kende de gemeente die verklaring al; het ging nog louter om de rechterlijke waardering van die verklaring. De achteraf gebleken onjuistheid van die waardering door de gemeente staat, zou ik menen, aan de aanvang van de termijn niet in de weg. Maar de Hoge Raad oordeelde dus anders. Een onderscheid dat men nog tussen de twee zaken zou kunnen zien, is dat in de eerste zaak de adviseur eerst jarenlang tegenover de gemeente stelt dat hij geen fout heeft gemaakt, en vervolgens, als het tegendeel blijkt, de gemeente tegenwerpt dat zij maar eerder tegen hem had moeten ageren. In de tweede zaak heeft het verweer van de adviseur die wrange smaak niet. Mij lijkt evenwel in de eerste zaak die eigen stelling van de adviseur dat hij niet aansprakelijk is, niet aan de aanvang van de termijn in de weg behoren te staan. De stelling van een adviseur over zijn eigen aansprakelijkheid kan niet doorslaggevend zijn voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn tegen die partij; de benadeelde moet een eigen beoordeling verrichten. Het zal vaker zo zijn dat partijen afwijzend staan tegenover hun eigen aansprakelijkheid – zie over deze kwestie nog nader de paragraaf over rechtsdwaling (paragraaf 1.8). Ik meen te weten dat er na de twee onderhavige arresten in de praktijk verwarring bestaat over wat nu eigenlijk de regel is. Daarover het volgende. 1.5Regel: moment van aanspraak door derde, tenzij novum Op welk moment vangt nu eigenlijk de verjaringstermijn aan tegen de adviseur als de geadviseerde door een derde wordt aangesproken en hij meent dat die aanspraak het gevolg is van de fout van zijn adviseur? Die regel is uit de tot dusverre gewezen rechtspraak niet af te leiden; ik bepleitte hiervoor dat de arresten van oktober 2009 en juli 2010 zich moeizaam tot elkaar verhouden. Er is dus ook geen door de beide arresten gedragen regel te formuleren. Zelf zou ik, gegeven het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 26 november 2004 dat een onjuiste juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden niet aan de aanvang van de vijfjaarstermijn in de weg staat,[10]geneigd zijn grote waarde te hechten aan het moment waarop de geadviseerde door de derde wordt aangesproken. Alleen als na dat moment nog een novum boven water komt, daarmee bedoel ik een feit dat de geadviseerde moet doen inzien dat hij een aanspraak heeft tegen zijn adviseur terwijl hij dat besef bij gebreke van bekendheid met dat feit eerder nog niet hoefde te hebben, kan de termijn later aanvangen. Die latere aanvang zal dan uiteraard zijn het moment van bekend worden met dat nieuwe feit. Enige toelichting. De onzekerheid van de geadviseerde over het bestaan van een vordering tegen zijn adviseur, kan vermoed ik in het algemeen twee kanten hebben. Ten eerste is het mogelijk dat de geadviseerde niet weet of de aanspraak van de derde in rechte gehonoreerd zal worden. Dat was in de casus van oktober 2009 ook de oorzaak van de onzekerheid: de gemeente dacht dat zij de procedure tegen de bank op basis van de getuigenverklaring wel zou winnen en liet het daarom na haar adviseur aan te spreken. Ik zou menen dat dit type onzekerheid op basis van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een onjuiste juridische waardering van de feiten niet aan de aanvang van de termijn in de weg staat,[11]voor rekening van de geadviseerde moet blijven. Bedacht zij in dit verband vanuit logisch perspectief, dat kwesties als de onderhavige zich alleen voordoen als de procedure tegen de derde uiteindelijk door de geadviseerde verloren wordt – alleen dan speelt immers het verhaal door de geadviseerde op zijn adviseur. En dat men een op

248

voorhand totaal onwaarschijnlijke vordering toch zou moeten voldoen, zal niet zo vaak voorkomen. Dat uiteindelijk de vordering van de derde door de rechter wordt toegewezen, betekent dus bijna steeds dat de geadviseerde van meet af aan met het bestaan van die vordering voldoende bekendheid heeft gehad om de verjaring van zijn vordering tegen de adviseur te doen aanvangen. Hij had immers, zo kunnen wij na toewijzing door de rechter wel constateren, geen reden die vordering als zijnde zonder meer ongegrond weg te wuiven. Voor alle duidelijkheid: het voorgaande geldt dus niet als zich na de aanspraak een nieuw feit openbaart dat de zaken er voor de geadviseerde plotseling veel slechter uit doen zien. Het kan heel goed zo zijn dat de geadviseerde bij gebreke van een fatsoenlijke feitelijke onderbouwing de aanspraak van de derde aanvankelijk met recht als kennelijk ongegrond terzijde schuift, en dat pas bij nadere adstructie door de derde voldoende feiten op tafel komen om de adviseur de mogelijke gegrondheid van de vordering te doen inzien. De tweede oorzaak van onzekerheid kan er in gelegen zijn dat de geadviseerde niet weet dat hij ter zake van de vordering van de derde verhaal kan nemen op zijn adviseur (deze onzekerheid komt logischerwijze pas aan de orde nadat geconcludeerd is dat ten aanzien van het bestaan van de vordering van de derde voor aanvang van de termijn voldoende bekendheid bestaat – zie hierover de vorige alinea). Opnieuw: voor zover die onbekendheid er uit voorvloeit dat hij op basis van de hem ter beschikking staande feiten niet de juiste juridische conclusie trekt, moet die onzekerheid voor zijn rekening komen. Wordt de verlate bewustwording van het bestaan van zijn vordering tegen de adviseur daarentegen veroorzaakt door verlate bekendheid met relevante feiten – hij hoort, bijvoorbeeld, pas drie jaar na de aanspraak door de derde dat zijn adviseur ten onrechte heeft nagelaten een zeker formulier in te vullen en dat als hij dat wel had gedaan de aanspraak van de derde er niet was geweest – dan staat die onbekendheid wel aan aanvang van de termijn in de weg. Voor de duidelijkheid tot slot: ten aanzien van de bekendheid met dat nieuwe feit geldt dus, zoals steeds 11. Zie opnieuw HR 26 november 2004, NJ 2006/115. bij de vijfjaarstermijn, dat absolute zekerheid niet vereist is. Ik zou denken dat, bijvoorbeeld, als de wederpartij zich bij haar eerste aanspraak tegen de geadviseerde op een bepaald feit beroept, en dat feit later in rechte bewezen wordt, dat feit bij de geadviseerde vanaf het moment van de aanspraak door de derde bekend moet worden geacht – ook al betwist de geadviseerde het bestaan van dat feit in de procedure. Een uitzondering lijkt mij zich alleen voor te doen als de crediteur het bewuste feit aanvankelijk met recht voor zeer onaannemelijk mocht houden. Tot zover mijn toelichting op de in de inleiding tot deze paragraaf gesuggereerde regel. 1.6Toelichting op de regel vanuit breder perspectief In de vorige paragraaf baseerde ik mijn opvatting met name op de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat de onjuiste juridische analyse van de aan de crediteur ter beschikking staande feiten aan de aanvang van de termijn niet in de weg staat. Vanuit een wat breder perspectief kan het volgende nog tot nadere adstructie dienen. De vijfjaarstermijn is een gestandaardiseerde vorm van rechtsverwerking.[12]Doorslaggevend is derhalve het moment waarop van de benadeelde redelijkerwijze juridische actie tegen zijn wederpartij verlangd mag worden; vanaf dat moment heeft hij daarvoor nog vijf jaar de tijd. Vanuit dat perspectief is de aanspraak van de derde, in psychologisch opzicht zo men wil, een heel sprekende gebeurtenis: door die aanspraak immers weet de geadviseerde dat hij in een contentieuze setting is geraakt. Dat zal zijn juridische besef wakker hebben geschud. Dat is dus het moment waarop van hem verlangd kan worden dat hij om zich heen kijkt, de relevante feiten beziet en zich op basis daarvan de vraag stelt of hij zich eventueel naar zijn adviseur kan omdraaien.

249

1.7Een praktische bedenking Een bedenking bij de regel dat de termijn bij de aanspraak van de derde gaat lopen behoudens nova, zou kunnen zijn dat op grond van deze regel de geadviseerde te vroeg wordt gedwongen de verhouding met zijn adviseur onder druk te zetten.[13]Het is vaak zo dat zij gezamenlijk ten strijde trekken tegen de derde. Zo was het bijvoorbeeld ook in de zaak van oktober 2009: het verweer van de gemeente tegen de bank viel of stond met de verklaring van de adviseur; diens verklaring moest aantonen dat de inhoud van de overeenkomst de partijbedoeling niet goed weergaf. Het zou, vanuit die notie voortredenerend, de voorkeur hebben als de adviseur pas behoeft te worden aangesproken als zeker is dat de aanspraak van de derde wordt toegewezen. Zo besliste de Hoge Raad in feite ook in de eerste zaak. Ik vind dat bezwaar van die verstoorde verhoudingen niet zo sterk. Ten eerste is het zo dat niet direct bij de aanspraak door de derde actie genomen hoeft te worden; het is slechts zo dat dan de termijn begint te lopen. Dat betekent dat de geadviseerde dan dus nog vijf jaar de tijd heeft alvorens actie tegen zijn adviseur te hoeven nemen. Dat zal veel van de pijn verzachten. Ten tweede, en dat is denk ik nog belangrijker, is het natuurlijk niet zo is dat de geadviseerde verplicht is zijn adviseur direct in een procedure te betrekken: hij kan volstaan met de enkele stuitingshandeling van art. 3:317 BW (de schriftelijke mededeling). Als hij die een beetje aardig formuleert, zal de adviseur aan die stuitingshandeling moeilijk aanstoot kunnen nemen; het zakelijk belang van de geadviseerde vergt nu eenmaal dat hij die stuiting verricht. Misschien zal de adviseur in het besef dat hij bij toewijzing van de vordering van de derde zelf onder vuur komt, zich alleen nog maar meer inspannen om de procedure voor de geadviseerde tot een goed einde te brengen. 1.8Nogmaals: rechtsdwaling In het voorgaande kwam de rechtsdwaling min of meer en passent aan de orde: als de crediteur/geadviseerde het nalaat om uit de hem ter beschikking staande gegevens de juiste juridische conclusie te trekken, kom dat voor zijn rekening; zijn gebrekkige juridische besef staat aan aanvang van de termijn niet in de weg. Het lijkt mij nuttig hier over de rechtsdwaling het volgende nader te zeggen. Men zou, zo meen ik, in het kader van de verjaring drie typen rechtsdwaling kunnen onderscheiden.[14]Ik zal die typen kort bespreken. (i) De uitkomst van toepassing van het objectieve recht is duidelijk, maar de crediteur kent het objectieve recht niet en kent daardoor ook zijn subjectieve recht niet. Voorbeeld: fietser X wordt door een auto aangereden als gevolg van zijn eigen fout. Dat de aanrijding aan hem te wijten is, is zo evident, dat het niet in hem opkomt een vordering tegen de automobilist in te stellen. Zes jaar later raakt hij bekend met de, reeds tijdens het ongeval lang bestaande, 50%-regel bij verkeersaansprakelijkheid. Het voelt niet bezwaarlijk hem zijn gebrekkige rechtskennis tegen te werpen en aldus zijn vordering verjaard te achten. Hij had zijn recht kunnen kennen; dat hij het in werkelijkheid niet kende kan hem wellicht niet verweten worden, maar het is niet bezwaarlijk hem zijn onwetendheid in het kader van de verjaring ‘toe te rekenen’. Men zou het met enige verbeelding naar analogie van art. 6:162 lid 3 BW ‘toerekening krachtens verkeersopvatting’ kunnen noemen. (ii) Over de uitkomst van toepassing van het objectieve recht kan men twijfelen; de crediteur doet ten dien aanzien een, naar achteraf blijkt, onjuiste veronderstelling en kent daardoor zijn subjectieve recht niet. Een voorbeeld aan de rechtspraak ontleend: twijfelachtig is of een in een pensioenregeling opgenomen keuzemogelijkheid een door (thans) art. 141 EGVerdrag verboden discriminatie van parttimers met betrekking tot de aansluiting bij de pensioenregeling opleverde. Het Hof van Justitie EG oordeelt uiteindelijk van wel. De appelrechter oordeelde nog dat de vijfjaarstermijn pas aanvangt op het moment van de beslissing van het Hof van Justitie EG, maar de Hoge Raad vernietigt dat oordeel onder verwijzing naar zijn eerder genoemde arrest van 26 november 2004: verkeerde juridische waardering van de feiten staat aan aanvang van de termijn niet in de weg.

250

(iii) Het laat zich denken dat de rechtsdwaling is veroorzaakt, níet doordat de benadeelde recht dat hij kón kennen eenvoudig niet kende (eerste type), níet doordat het recht niet te kennen wás (tweede type), maar in plaats daarvan doordat de debiteur bij hem de rechtsdwaling veroorzaakt heeft. Het meest sprekende voorbeeld hiervan lijkt mij het onjuiste juridisch advies van een advocaat. Deze categorie behoeft hier wat nadere bespreking. In het standaardarrest over verjaring en rechtsdwaling, HR 26 november 2004, was ook het verkeerde juridische advies van een advocaat aan de orde.Wat evenwel bijzonder aan die zaak is, is dat de advocaat ter zake van zijn fout eigenlijk geen verwijt was te maken, omdat de regel dat hij de rente had moeten aanzeggen – daar ging het om – ten tijde van zijn handelen niet te kennen was. Het arrest waarin de Hoge Raad die regel over renteaanzegging vestigde, werd in de doctrine ook bepaald niet met instemming ontvangen. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de rechtsdwaling bij de cliënten niet aan de aanvang van de termijn in de weg stond. Onduidelijk is evenwel of de Hoge Raad de verjaringsvraag gelijkluidend zou hebben beantwoord als de advocaat wél een duidelijk verwijt had getroffen, in die zin dat hij de betreffende regel had behoren te kennen. Stel bijvoorbeeld dat iemand zich tot zijn advocaat wendt met de vraag of hij de kandidaat-koper van zijn huis moet wijzen op de aan hem (de cliënt) bekende, op korte termijn tot verzakking leidende maar moeilijk zichtbare scheuren in het fundament. De advocaat adviseert de potentiële koper niets te zeggen, omdat de koper die scheuren in het kader van zijn onderzoeksplicht zelf zou moeten ontdekken.[15] Als men ook in die situatie tot uitgangspunt neemt de fictie dat eenieder geacht wordt het recht te kennen, zou het oordeel moeten luiden dat de termijn op het moment van de fout is aangevangen. Maar de cliënt heeft zich nu juist tot de advocaat gewend omdat hij zijn recht niet kende. Dat onder die omstandigheden van de benadeelde redelijkerwijze verwacht mocht worden dat hij zijn vordering instelde omdat hij geacht mag worden het recht te kennen, is een wel erg getordeerde gedachtegang. Ik zou zeggen dat dan een beroep op de vijfjaarstermijn door de rechtsdwaling veroorzakende debiteur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wat ten aanzien van deze derde categorie nu geldend recht is, is vooralsnog onduidelijk. De Hoge Raad heeft op 11 juni 2010 een arrest gewezen[16]dat wellicht duidelijkheid had kunnen brengen. A-G Langemeijer schrijft evenwel, in navolging van de hiervoor bepleitte driedeling: ‘Vanuit een oogpunt van rechtsontwikkeling vind ik het jammer, dat de stellingen in hoger beroep en de klacht in cassatie niet iets meet zijn toegespitst op het onderscheid tussen de categorieën die hierboven zijn aangeduid onder (ii) en (iii). (…) Om [de regel over rechtsdwaling – jls]te verfijnen is het nodig in de stellingnamen in het geding een onderscheid te maken tussen de gevallen waarin de aansprakelijk gestelde beroepsbeoefenaar evenmin als de betrokkene zelf een verwijt van de rechtsdwaling kan worden gemaakt (zoals in het geval dat een latere wetswijziging of omslag in de jurisprudentie nieuwe inzichten biedt in de stand van het recht) en de gevallen waarin de beroepsbeoefenaar wel een verwijt van de rechtsdwaling kan worden gemaakt. (…)’ Ik ga op die typen rechtsdwaling in, omdat ik mij kan voorstellen dat de gedachte rijst dat in de zaakStadskanaal/ Deloitte & Touchede adviseur de veroorzaker is van de rechtsdwaling en dat hem daarom een beroep op de vijfjaarstermijn niet toekomt. Dat deze redenering naar mijn mening niet op gaat, heeft te maken met de persoon van de debiteur. Ik meen dat een advocaat die zijn cliënt verkeerd adviseert een ‘veroorzaker van rechtsdwaling’ in even bedoelde zin kan zijn omdat de benadeelde nu juist naar die advocaat is toegestapt om te horen hoe het recht luidt; ik geloof ook dat, bijvoorbeeld, de Staat dat kan zijn door het creëren van een achteraf onrechtmatig gebleken rechtsgang omdat de burger moet mogen aannemen dat een door de Staat in het leven geroepen procedure rechtmatig is. Het betreft steeds partijen op wier suggesties over de inhoud van het recht de crediteur mocht afgaan. Maar voor de ‘gewone’ debiteur geldt dat niet. Een crediteur mag, zou ik menen, niet afgaan op de juridische voorstelling van zaken van iemand die op het terrein van het recht geen bijzondere kennis of status heeft. Dat een wederpartij het recht aldus percipieert dat de benadeelde geen

251

vordering heeft, is heel gebruikelijk. Als diens juridische perceptie de crediteur van zijn plicht het recht te kennen zou ontslaan, is, ik kan het niet anders zeggen dan met een cliché, ‘het einde zoek’. Díe situatie is meen ik aan de orde in Stadskanaal/Deloitte & Touche.De adviseur van de gemeente had geen bijzondere statuur; wat hij te zeggen had over de kansen van de gemeente in een procedure tegen de bank, was van geen bijzonder gewicht. Het had de gemeente niet van een juist juridisch oordeel op dit punt mogen afhouden. 2Extrapolatie naar regres op grond van art. 6:10 BW 2.1Ook hier: het moment van aanspraak behoudens novum Het ligt voor de hand te bezien welke implicaties de voorgaande gedachtevorming heeft voor een andere in verjaringsrechtelijk opzicht problematische driepartijenverhouding, te weten de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:10 BW. Ik heb in mijn proefschrift verdedigd[17] dat het eigenlijk niet mogelijk is bij regres in geval van hoofdelijkheid een vast, algemeen aanvangsmoment te definiëren.[18] Ik schreef ten aanzien van het moment waarop de schuldenaar wordt aangesproken, dat dat heel goed te vroeg gelegen kan zijn. Stel bijvoorbeeld: X lijdt schade doordat (i) zijn arts A een medisch hulpmiddel foutief bij hem implanteert en (ii) het medisch hulpmiddel (fabrikant: B) op zichzelf niet aan de standaard voldoet. Beide oorzaken waren ieder conditio sine qua non voor zijn schade, zodat A en B jegens X hoofdelijk tot de vergoeding daarvan verbonden zijn (art. 6:102 lid 1 BW). X spreekt A aan. A betaalt. Pas zes jaar later wordt het A via berichten in de vakliteratuur duidelijk dat het implantaat niet deugde. A wil alsnog regres nemen op B. Zouden wij het moment van de aanspraak van A door X doorslaggevend achten, dan zou de regresvordering verjaard zijn, nog voordat A jegens B daadwerkelijk tot enigerlei vorm van juridische actie in staat was. Hij kan immers niet tegen B ageren zolang hij niet weet dat B een fout heeft gemaakt. Dat is in strijd met het Saelman-arrest. Nu lijkt mij dat op zichzelf allemaal nog steeds wel juist, maar de vraag is of wij daar met de regel: ‘de termijn tegen de medeschuldenaar begint te lopen bij de aanspraak door de derde, behoudens novum’ niet omheen kunnen komen en daarmee een voor de praktijk steviger houvast creëren. Ik geloof bij nader inzien van wel. In de geschetste casus zou dat novum zijn: de bekendwording met het feit dat het implantaat niet deugde; op dat moment gaat de verjaringstermijn van de regresvordering lopen. Het is dan nog steeds geen harde regel – bezien moet immers worden of er zich na de aanspraak een nieuw feit heeft voorgedaan dat aan de eerdere aanspraak tegen de medeschuldenaar in de weg stond – maar het geeft de praktijk wel een concreter vertrekpunt voor de oordeelsvorming dan de algemene aanwijzing dat de termijn tegen de medeschuldenaar gaat lopen op het moment dat van de aangesproken schuldenaar redelijkerwijze juridische actie verlangd kan worden.[19][20] 2.2Maar wanneer is er dan een novum? Als wij aanvaarden de regel dat de verjaring van de regresvordering aanvangt bij de aanspraak behoudens nova, rijst de vraag wat dan nova zijn. Ik vermoed dat die vraag bij de eerder besproken fout van de adviseur minder problematisch is, omdat een advies krachtens overeenkomst wordt gegeven, en over het algemeen vrij overzichtelijk is in hoeverre dat advies heeft bijgedragen aan de aanspraak van de derde. Bij regres in geval van hoofdelijkheid is dat anders: de aangesproken schuldenaar zal veelal geen enkele relatie hebben met de medeschuldenaar op wie hij regres zoekt. Het kan, anders dan bij de adviseur, heel goed zo zijn dat hij van het bestaan van een medeschuldenaar op het moment van de aanspraak door de derde ook niet maar een vermoeden heeft. Wij zagen dat al in het voorbeeld in de vorige paragraaf.

252

Daardoor wordt ook het ‘novum’ – dat nieuwe feit dat maakt dat de regreszoeker later dan het moment waarop hij wordt aangesproken door de crediteur in staat raakt te ageren tegen zijn medeschuldenaar – een problematischer punt. Ik wil daarom in deze paragraaf proberen iets nader te zeggen over de vraag wat dat novum zou kunnen zijn; waar, met andere woorden, het moment ligt waarop de regreszoekende schuldenaar voldoende wetenschap heeft van het bestaan van zijn regresvordering om de verjaring van die vordering te doen aanvangen. Met name ten aanzien van de volgende twee feiten is discussie voorstelbaar: (i) de wetenschap van de regresnemer ten aanzien van het bestaan van de medeschuldenaar en (ii) de vermeende ongegrondheid van de hoofdvordering. Wat (i) betreft: wij zagen in de vorige paragraaf al, dat de regresvordering niet kan worden ingesteld zolang de regresnemer niet weet dat hij een medeschuldenaar heeft en hij dus ook niet weet dat hij een regresrecht heeft. Zo kon de aansprakelijke arts geen regres nemen op de producent van het gebrekkige medische hulpmiddel zolang hij de gebrekkigheid van dat product niet kende. In een dergelijke situatie, waarin het bestaan van een medeschuldenaar in het geheel niet bekend was, lijkt het in het licht van het Saelman-criterium duidelijk dat de termijn niet behoort aan te vangen. De beslissing wordt veel lastiger als de regresnemer wel zekere aanwijzingen heeft dat er een medeschuldenaar zou kunnen zijn, maar hij daarover (in het geheel) geen zekerheid heeft. Die situatie kan zich in de praktijk in allerlei varianten voordoen. Om een paar voorbeelden te noemen: (a) de aangesproken arts uit de evenbedoelde casus heeft direct de indruk dat er iets mis zou kunnen zijn met het door hem geïmplanteerde medische hulpmiddel, maar hij heeft niet de technische deskundigheid om dat rationeel te adstrueren, (b) de veroorzaker van een verkeersongeval wordt aangesproken tot schadevergoeding. In de processtukken van de gelaedeerde wordt gerept van een derde ten aanzien van wiens gedraging de indruk wordt gewekt dat zij evenzeer conditio sine qua non voor het ongeval is geweest als de gedraging van de aangesproken partij. De precieze rol van die derde blijft echter vanwege de processuele agenda van de gelaedeerde onderbelicht, (c) een aansprakelijkheidsverzekeraar wordt aangesproken en vermoedt vanwege de aard van de aansprakelijkheid dat ook nog wel een andere verzekeraar aansprakelijk zal zijn, maar concrete informatie daarover heeft hij niet. Het ligt voor de hand de beantwoording van deze vragen te zoeken in de eisen die aan het begrip bekendheid worden gesteld in het kader van de ‘gewone’ schadevergoedingsvordering. Wij leren uit de rechtspraak dat, ten eerste, het niet gaat om objectieve, maar om subjectieve bekendheid, en ten tweede dat ten aanzien van de betreffende feiten geen absolute zekerheid behoeft te bestaan, maar slechts ‘voldoende mate van zekerheid’. Het ziet er evenwel niet naar uit dat die rechtspraak hier veel verder helpt. Want dat het gaat om subjectieve bekendheid en niet om objectieve bekendheid is een behulpzame regel in die situaties waarin de crediteur iets niet wist wat hij als hij, erg kort gezegd, een weldenkend mens was geweest, wel had geweten. Hier gaat het echter niet om de situatie waarin de crediteur van niets weet, maar waarin hij ondanks enige wetenschap niet het naadje van de kous heeft gezocht. Daarmee zijn wij teruggeworpen op de regel die zegt dat het niet gaat om absolute zekerheid, maar om een ‘voldoende mate van zekerheid’.[21]De algemene regel ‘voldoende mate van zekerheid’ is door de Hoge Raad ten aanzien van gezondheidsschade zoals wij zagen aldus geconcretiseerd dat het betreffende feit ‘door te dier zake deskundige artsen [moet zijn] gediagnosticeerd’. In de drie hiervoor geschetste casusposities lijkt een vergelijkbare mate van zekerheid nog niet te zijn bereikt. Het gaat daar werkelijk nog om vermoedens; ‘zekerheid’ is niet aan de orde, ook niet als men aan het begrip zekerheid geen absolute eis stelt.

253

Toch lijkt daarmee nog niet de conclusie gerechtvaardigd dat van regresnemers in vergelijkbare situaties nooit juridische actie verlangd zou mogen worden. Ik heb in mijn proefschrift [22]ten aanzien van gewone schadevergoedingsvorderingen bepleit dat het zich laat denken dat de crediteur een ‘onderzoeksplicht’ heeft. Hetzelfde is te verdedigen ten aanzien van de regresnemer, zeker nu de wet hoofdelijk schuldenaren in art. 6:8 BW expliciet de verplichting oplegt zich jegens zijn medeschuldenaar redelijk en billijk te gedragen. Er zijn naar mijn oordeel omstandigheden denkbaar waaronder de regresnemer er jegens zijn medeschuldenaar toe gehouden is, gelet op diens belangen bij het tijdige instellen van de regresvordering (bewijspositie en rechtszekerheid), het bestaan een regresvordering te onderzoeken. Als factoren die men bij beantwoording van de vraag of een dergelijke onderzoeksplicht bestaat, in ogenschouw kan nemen zijn te noemen (i) de mate van waarschijnlijkheid van het bestaan van een regresvordering op basis van de aan de regresnemer ter beschikking staande feiten (ii) de bezwaarlijkheid van het doen van onderzoek gelet op kosten, moeite en te verwachten resultaat (sommige feiten laten zich moeilijk onderzoeken). Omdat aldus bij bepaling van het aanvangsmoment van de relatieve termijn de omstandigheden van het geval bepalend zijn, is het bij gebreke van nadere gegevens niet goed mogelijk uitspraken te doen over het resultaat waartoe deze criteria in de drie hiervoor geschetste casusposities zouden voeren. Hoogstens kan men heel voorzichtig opmerken dat: wat betreft (a) het aannemen van een onderzoeksplicht van de arts niet snel voor de hand ligt omdat de vertaling van een intuïtie naar een rationeel geschraagde ‘voldoende mate van zekerheid’ over de ondeugdelijkheid van een industrieel vervaardigd, en dus per definitie al in zekere mate getest product, voor de individuele arts uitermate lastig zal zijn; en wat betreft (c) het feit dat het ten aanzien van sommige schadeposten niet ongebruikelijk is dat er ook onder een andere verzekering dekking bestaat en het bovendien voor de aangesproken verzekeraar nauwelijks moeite vergt hieromtrent duidelijkheid te verkrijgen, een onderzoeksplicht zich wel laat denken. Geval (b) is te onbepaald om iets over te zeggen. Tot zover de vraag of de onbekendheid met het bestaan van een regresvordering aan de aanvang van de relatieve termijn in de weg kan staan. Naast de onbekendheid met dat feit is er nog een andere omstandigheid die de regresnemer tot de stelling zou kunnen brengen dat zij de aanvang van de relatieve termijn opschort. Dat is onzekerheid omtrent de gegrondheid van de ‘hoofdvordering’: een hoofdelijk schuldenaar wordt aangesproken, hij weet dat als die aanspraak gegrond zou zijn hij regres zou kunnen nemen op een medeschuldenaar, maar hij betwist het bestaan van de vordering van de schuldeiser. Stel bijvoorbeeld dat hij met die schuldeiser vijf jaar over de vordering procedeert. Vangt de termijn jegens de medeschuldenaar aan op het moment van de aanspraak door de schuldeiser of op het moment van het onherroepelijke, veroordelende vonnis? Hier geldt hetzelfde als wat ik in het kader van de fout van de adviseur schreef over het al dan niet slagen van de vordering door de derde tegen de geadviseerde: deze vraag is pas relevant als de vordering uiteindelijk gegrond blijkt te zijn. Als de ‘hoofdvordering’ ongegrond is, hoeft er niets betaald te worden en is er dus ook geen regresvordering. Aldus wetende dat het om een serieuze aanspraak gaat, lijkt moeilijk verdedigbaar dat de regreszoeker na te zijn aangesproken straffeloos de afloop van een mogelijke procedure zou kunnen afwachten. Reeds direct op het moment van de aanspraak is er het voor hem kenbare belang van zijn medeschuldenaar bij zijn tijdige juridische actie en dus moet hij die actie ook nemen. Herhaald zij dat hij met een enkel stuitingsbriefje kan volstaan. 3De termijn kan wel gaan lopen ten aanzien van louter toekomstige schade Terug naar de arresten over verjaring en de fout van de adviseur, in het bijzonder naar het arrest van juli 2010. Een punt dat in zaken als deze speelt, is dat de schade door de adviseur nog helemaal niet geleden is op het moment dat hij door de derde wordt aangesproken; er is slechts sprake van toekomstige schade. Toch vangt, bijvoorbeeld in het tweede arrest en wat mij betreft in de regel (behoudens nova), de termijn bij die aanspraak al aan.

254

De Hoge Raad overweegt in zijn laatste arrest zelfs met zoveel woorden dat, kort gezegd, de termijn kan gaan lopen Dat is een heel belangrijke zin, omdat het een al jaren bestaand misverstand wegneemt. Dat misverstand is dat de vijfjaarstermijn niet zou kunnen gaan lopen ten aanzien van louter in de‘ook al was (…) nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan’.toekomst geleden schade. Het is mede in het leven geroepen door een arrest van de Hoge Raad zelf, ook over de fout van een adviseur.[23] Het ging destijds om een fiscalist; hij had niet het nodige gedaan om de fiscaal voordelige ‘geruisloze inbreng’ van een eenmanszaak in een BV te bewerkstelligen. In de periode december 1990 tot juli 1991 liet de Belastingdienstmet toenemende fermheid weten dat de ‘geruisloze inbreng’ niet geaccepteerd zou worden. Als sluitstuk heeft de Belastingdienst op 26 juli 1991 een brief gezonden waaruit definitief blijkt dat de inbreng niet geruisloos kon geschieden. De Belastingsdienst voegt daar zelfs aan toe dat daarvoor naar haar mening de adviseur aansprakelijk is. De aanslag waarin Belastingdienst haar al in de zomer uitgesproken vonnis voltrekt dateert van 31 december 1991. De opdrachtgever stuit de verjaring op 26 augustus 1996; zou de termijn op 26 juli 1991 zijn aangevangen, dan was de stuiting te laat; zou de termijn pas op het moment van de aanslag zijn aangevangen (31 december 1991), dan was de stuiting op tijd. De beslissing komt in de sleutel te staan van de vraag op welk moment de schade is geleden: ‘Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap – daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – heeft verkregen. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is hier dus in elk geval vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan.’ Aldus vangt volgens de Hoge Raad de termijn aan op 31 december 1991. Tegen de keuze van dat moment heb ik op zichzelf geen bezwaren.[24]Waar het mij om gaat is de principiële beslissing; de regel dat de schade geleden zou moeten zijn alvorens de termijn kan aanvangen. Die regel lijkt mij onjuist omdat, kort gezegd, het heel goed mogelijk is dat de crediteur al voordat de schade geleden is daadwerkelijk in staat kan raken een vordering in te stellen. Hij kan toekomstige schade vorderen op de voet van art. 6:105 BW. En als hij nog geen procedure wil beginnen, dan stuurt hij eenvoudig een stuitingsbriefje in de zin van art. 3:317 BW. De Hoge Raad oordeelde in het arrest uit 2003 overeenkomstig de conclusie A-G, die haar opvatting baseerde op wat destijds denk ik de heersende leer was[25](hoewel er ook toen al tegengeluiden waren[26]). Die heersende leer veronderstelde dat de termijn niet kan gaan lopen ten aanzien van louter toekomstige schade; ‘immers, voordat de schade is ontstaan, kan de benadeelde daarmee niet bekend zijn’.[27] Maar waarom zou dat niet kunnen? Naar oud recht begrijp ik wel dat de termijn niet ging lopen ten aanzien van toekomstige schade; daar ging het om opeisbaarheid en die is niet aan de orde voordat de schade is geleden. Maar naar nieuw recht geldt eenvoudig een ander criterium; het gaat niet om opeisbaarheid, maar om bekendheid met de relevante feiten. En die bekendheid (die dus geen zekerheid hoeft te zijn) kan er heel goed zijn voordat de schade geleden is. De A-G maakt, opnieuw in het voetspoor van de literatuur, onderscheid tussen enerzijds de situatie waarin reeds onmiddellijk een deel van de schade wordt geleden en de rest in de toekomst (denk bijvoorbeeld aan inkomensschade) en anderzijds de situatie waarin de gehele schade in de toekomst wordt geleden. Als al enige schade direct wordt geleden, kan de termijn ook voor toekomstige schadeposten gaan lopen, maar als alleschade in de toekomst ligt, dan zou de termijn niet kunnen aanvangen. Onduidelijk is wat mij betreft waarom in geval van voortdurende schade de termijn voor toekomstige schade wel aanstonds begint te lopen, en bij louter toekomstige schade niet. Wie nu weet dat hij over tien jaar schade van een reeds gepleegde onrechtmatige daad zal ondervinden, moet zijn vordering te dier zake binnen bekwame tijd na verkrijging van die wetenschap instellen. Nu heeft immers de debiteur nog toegang tot de relevante feiten en houdt hij

255

rekening met de vordering, dus nu moet de discussie gevoerd worden. Of de benadeelde als gevolg van dezelfde gebeurtenis ook reeds terstond enige schade lijdt, lijkt mij geen bijzondere betekenis te hebben. Wat van dat alles ook zij: de Hoge Raad oordeelt nu dus in zijn arrest van juli 2010 (terecht) dat de termijn ook ten aanzien van louter toekomstige schade kan gaan lopen. Het enige dat er toe doet is de mate van waarschijnlijkheid dat die schade inderdaad zal ontstaan. Dat de schade in de toekomst ligt, kan onder omstandigheden naar ik zou denken best een ‘dempende werking’ hebben op de mate van zekerheid van het bestaan van die schade; wat in de toekomst ligt, is nu eenmaal veelal minder zeker. Maar dat doet niet af aan het principe: ook ten aanzien van in de toekomst te lijden schade, kan voldoende zekerheid bestaan om de vijfjaarstermijn te doen aanvangen. [28] Ik heb deze kwestie hier nadrukkelijk willen bespreken, omdat ik de tegengestelde opvatting – de termijn kan niet lopen ten aanzien van toekomstige schade – door practici veel gebezigd zie, zij nog in de handboeken staat en ook na het arrest van 10 juli 2010 nog wel voor juist lijkt te worden gehouden.[29] 4.De vijfjaarstermijn bij schadevergoeding wegens onrechtmatige strafvervolging 4.1HR 9 april 2010 (onrechtmatige strafvervolging);[30] de feiten Tegen twee accountmanagers bij een bank, eisers in cassatie, rijst de verdenking dat zij zich schuldig maken aan fraude met nummerrekeningen. De arbeidsovereenkomst wordt, na een ingetrokken ontslag op staande voet, door een formele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter beëindigd. Er volgt een strafrechtelijk onderzoek. Op 9 november 1998 zijn de betrokkenen door de politie aangehouden. Zij zijn vervolgd ter zake van valsheid in geschrift en (medeplichtigheid aan) verduistering in dienstbetrekking. Op 21 december 2001 zijn zij door de rechtbank vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. De rechtbank overweegt in beide vonnissen onder andere dat de stukken van het voorbereidend onderzoek onvoldoende feiten en omstandigheden bevatten om een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv[31] te wettigen. De Officier van Justitie komt van beide vonnissen in hoger beroep, maar trekt deze beroepen op 8 april 2003 weer in. Eisers vorderen bij dagvaarding van 10 februari 2005 vergoeding van de Staat voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van hun aanhouding en strafvervolging. De Staat beroept zich op verjaring. De Staat stelt dat de verjaring is aangevangen op 10 november 1998, omdat dat de dag is na die waarop de benadeelden bekend zijn geworden met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 BW – in dat geval is de dagvaarding van 10 februari 2005 te laat. Eisers stellen daartegenover dat de termijn pas is gaan lopen op 8 april 2003, zijnde de dag waarop het strafvonnis onherroepelijk is geworden – in dat geval is de dagvaarding van 10 februari 2005 nog op tijd. Bovendien stellen zij de verjaring te hebben gestuit door een schriftelijke mededeling te doen waarin zij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming hebben voorgehouden in de zin van art. 3:317 BW door op 10 januari 2002 een brief te sturen met de volgende inhoud: ‘Mocht de strafrechtelijke vervolging desondanks worden voortgezet, dan wil ik mij op dit schrijven ook in rechte beroepen waar het de vordering van cliënt betreft om schadeloos gesteld te worden voor de schade die hij heeft geleden voor de onrechtmatige aanhouding en de onrechtmatig (gebleken) strafrechtelijke vervolging. Mede omdat cliënt in 2003 de leeftijd van 45 jaar zal bereiken en daarmee zijn intreden in de arbeidsmarkt ernstig zal worden belemmerd, zal zijn schade bij een voortgezette strafrechtelijke vervolging zeer aanzienlijk toenemen.’ Het hof oordeelt dat de termijn inderdaad op 10 november 1998 is aangevangen en dat de schriftelijke mededeling de verjaring niet heeft gestuit. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand. Ten aanzien van het aanvangsmoment van de vijfjaarstermijn overweegt hij:

256

‘Uitgangspunt van de gedachtegang van het hof inzake de aanvang van de verjaringstermijn is geweest dat [eisers] van meet af aan zelf hebben kunnen beoordelen of de verdenking waarop de strafvervolging was gebaseerd terecht was. Bij dat in cassatie niet bestreden uitgangspunt, dat impliceert dat [eisers] zelf vanaf het begin hebben kunnen weten dat die verdenking niet terecht was, geeft het oordeel van het hof dat zij toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat geldend te maken niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel (…) evenmin.’ Ten aanzien van het hofoordeel dat de brief geen stuitingshandeling is in de zin van art. 3:317 BW, overweegt hij dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuist rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Thans mijn commentaar, eerst op de beslissing over het aanvangsmoment, daarna op de beslissing over de stuiting. 4.2Het aanvangsmoment van de vijfjaarstermijn Het is verjaringsrechtelijk een boeiend geval. Naar de tekst van art. 3:310 BW en ook naar de letter van het Saelman-arrest hebben hof en Hoge Raad gelijk: eisers waren vanaf de aanvang van de vervolging bekend met de schade en de aansprakelijke persoon en zij waren ‘daadwerkelijk in staat’ tot juridisch actie tegen de Staat. Maar er wringt iets. Want hoe zinvol is het tijdens een strafvervolging, als de strafrechter zich nog niet onherroepelijk heeft uitgesproken, een civiele procedure tot schadevergoeding wegens onrechtmatige strafvervolging te beginnen? De verdachten kunnen zelf wel weten dat de vervolging onrechtmatig is, maar daar gaat het niet om. Waar het om gaat, is of er een redelijke kans bestaat dat zij de civiele rechter van hun gelijk weten te overtuigen. En normaal gesproken is die kans hangende de strafrechtelijke vervolging vrijwel nul. In de civiele procedure moeten de benadeelden bewijzen dat de vervolging onrechtmatig is en dat zal ze bij gebreke van een oordeel van de strafrechter zelden of nooit lukken.[32] Dat is een belangrijk besef. Ik geloof niet dat men van benadeelden kan verwachten dat zij tegen aanzienlijk kosten een procedure beginnen als die bij voorbaat tot mislukken gedoemd is. Het is ook maatschappelijk niet wenselijk dat verdachten civiele procedures (moeten) beginnen voordat de strafrechter uitspraak heeft gedaan; dat verstoort de verhouding tussen de civielrechtelijke en de strafrechtelijke rechtsgang. De vraag is daarom of het in deze casus gelukkig is te zeggen dat eisers al op de dag van hun arrestatie tot civielrechtelijke actie in staat waren: in absolute zin waren zij dat wel, in relatieve zin waren zij dat niet. Een vergelijkbaar geval heeft zich voorgedaan bij sexueel misbruik:[33] een psychiater verklaarde dat de vrouw psychotisch zou zijn geworden als zij tegen haar misbruiker een procedure zou zijn begonnen. Daadwerkelijk in staat daartoe was zij wel, alleen zou het voor haar catastrofale gevolgen hebben. Dus werd geoordeeld, naar ik meen terecht, dat zij niet daadwerkelijk in staat was te ageren. Er is ook een voorbeeld ‘in omgekeerde richting’. Wie in rechtsdwaling verkeert; wie, bijvoorbeeld, uit de hem ter beschikking staande feiten ten onrechte niet de conclusie trekt dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld, krijgt die onbekendheid tegengeworpen: het mag zo zijn dat hij niet daadwerkelijk in staat is te ageren – dat is hij vanwege zijn gebrekkige juridische besef feitelijk inderdaad niet – de termijn begint toch te lopen. Dat lijkt mij een juiste regel, omdat, veel te kort gezegd, het rechtsverkeer niet kan zonder de fictie dat een ieder zijn recht kent. In die situatie aanvaarden wij dus ook dat het denken niet ophoudt bij de strikt feitelijke vraag of iemand in staat is te ageren. Wij ontkomen niet aan de normatieve uitleg van ‘daadwerkelijk in staat’ zijn. Bij rechtsdwaling leidt dat tot de conclusie dat de termijn eerder aanvangt dan het moment waarop de benadeelde feitelijk kan ageren. Bij de hier aan de orde zijnde op voorhand kansloze procedure (of bij een dreigende psychose; er zijn vast meer voorbeelden) leidt dat, naar ik zou menen, tot de conclusie dat de termijn later aanvangt dan het moment waarop de benadeelde feitelijk kan ageren. Ik merk in dit verband op, ter nadere adstructie, dat de relatieve termijn in conceptuele zin een vorm van rechtsverwerking is: zodra van de benadeelde redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt, moet hij dat ook doen. Anders heeft hij zijn recht ‘verwerkt’. Dat normatieve uitgangspunt is ‘gepositiveerd’ in art. 3:310 BW en later in het Saelman-arrest: van

257

wie daadwerkelijk in staat is te ageren, kan bijna steeds redelijkerwijze verwacht worden dat hij dat ook doet. Het Saelman-criterium is daarom (meer nog dan het criterium van art 3:310 BW) een succesvolle positiefrechtelijke vertaling van de rechtsverwerkingsgedachte. Maar de onderhavige casus is een geval waarin het mis gaat, want het moment waarop van de benadeelde redelijkerwijze juridische actie tegen de debiteur verlangd mag worden, ligt later dan het moment waarop de benadeelde daartoe strikt feitelijk beschouwd in staat raakte. Ik zou tegen de achtergrond van dit alles geneigd zijn geweest, te zeggen dat de eisers pas daadwerkelijk in staat raakten te ageren op het moment dat de Officier van Justitie het hoger beroep introk. Dat ligt ook in de lijn van een ambtelijk voorontwerp van wet over schadecompensatie na strafvorderlijk overheidsoptreden. Art. 598 lid 7 van dat voorontwerp luidt:[34]‘Artikel 310, 313 en 316 tot en met 321 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering van een gewezen verdachte of diens erfgenaam eerst aanvangt op de dag, volgende op die waarop de strafzaak tegen de gewezen verdachte beëindigd is.’ Het andersluidende oordeel van de Hoge Raad doet de behoefte aan een snelle inwerkingtreding van deze bepaling ontstaan. Nu geloof ik dat het onrecht dat zou kunnen voortvloeien uit het hier door de Hoge Raad goedgekeurde hofoordeel, tot op zekere hoogte geëcarteerd wordt door de mogelijkheid van het verrichten van een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW – de schriftelijke mededeling waarin de crediteur zich het recht op nakoming door de debiteur voorbehoudt. Het enige dat de crediteur hoeft te doen, is een tweeregelig briefje schrijven. Daarmee is het gebrek dat ik zie in het oordeel van de Hoge Raad niet geheeld. Ik meen dat een stuitingshandeling niet verwacht mag worden zolang een civielrechtelijke actie zinloos is; men moet van de rechtshandhavingsaankondiging van art. 3:317 BW ook echt werk kunnen maken, anders verwordt de schriftelijke mededeling tot een gratuit ritueel. Dat zou in belangrijke mate afdoen aan de functie van de stuitingshandeling. Dat brengt mij bij het tweede deel van deze uitspraak. 4.3De stuiting Het gaat om de vraag of de brief van 10 januari 2002 een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW is. De kern bij beoordeling van een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW is dat zij er blijk van geeft dat het de crediteur met zijn vordering nog menens is. De Hoge Raad heeft dat bij herhaling, in navolging van de parlementaire geschiedenis, als volgt verwoord: ‘Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.’ [35] De Hoge Raad is op deze koers voortgegaan in zijn arrest van 24 november 2006 [36] door duidelijk te maken dat de schriftelijk mededeling moet worden uitgelegd – dat men, om zo te zeggen, moet ‘haviltexen’. De kernzin uit het betreffende arrest: ‘In het licht van de eerdere correspondentie laat de brief van 15 december 1997 geen andere uitleg toe dan dat [eiseres] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW.’ Tegen de achtergrond van deze rechtspraak lijkt het mij inderdaad niet onbegrijpelijk dat het hof in de schriftelijke mededeling geen stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW zag. Er staat in de brief: ‘Mocht de strafrechtelijke vervolging desondanks worden voortgezet, dan wil ik mij op dit schrijven ook in rechte beroepen waar het de vordering van cliënt betreft om schadeloos gesteld te worden voor de schade die hij heeft geleden voor de onrechtmatige aanhouding en de onrechtmatig (gebleken) strafrechtelijke vervolging.’ Dat lijkt mij toch echt een voorwaardelijke formulering: als de vervolging niet wordt gestaakt, behoud ik mij het recht voor om mij op deze brief te beroepen. De

258

vervolging werd wel gestaakt, namelijk door intrekking van het hoger beroep door de Officier van Justitie op 8 april 2003. Weg stuitende werking. De brief was slechts een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BWgeweest, als eisers duidelijk hadden gemaakt dat zij schadevergoeding wegens onrechtmatige strafvervolging zouden vorderen, onafhankelijk van een toekomstige beslissing over de vervolging. 5.Conclusie (i) Als een geadviseerde zijn adviseur wil aanspreken omdat diens foutieve advies tot de aanspraak van een derde grond heeft gegeven, begint naar mijn mening de vijfjaarstermijn van de vordering van de geadviseerde op zijn adviseur, te lopen op het moment dat de geadviseerde door de derde wordt aangesproken, tenzij op dat moment aan de geadviseerde een feit onbekend is waarmee hij bekend moet zijn om te weten dat hij een vordering tegen zijn adviseur heeft. Als hem dat ‘novum’ later bekend wordt, begint de termijn op het moment van die bekendwording te lopen. Aan aanvang van de termijn staat niet in de weg de onjuiste juridische beoordeling door de geadviseerde van de hem bekende feiten. In het bijzonder staat niet aan de aanvang van de termijn in de weg zijn inschatting dat hij de procedure tegen de derde wel zal winnen, zodat verhaal op zijn adviseur niet aan de orde zal zijn. (ii) Eenzelfde regel valt aan te nemen voor het aanvangsmoment van de verjaring van de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid: de verjaring van de regresvordering tegen de medeschuldenaar begint te lopen op het moment dat de aangesproken schuldenaar wordt aangesproken, tenzij op dat moment aan de aangesproken schuldenaar een feit onbekend is waarmee hij bekend moet zijn om te weten dat hij een regresvordering op zijn medeschuldenaar heeft. Als hem dat ‘novum’ later bekend wordt, begint de termijn op het moment van die bekendwording te lopen. (iii) Anders dan veelal wordt aangenomen, kan de vijfjaarstermijn wel aanvangen ten aanzien van louter toekomstige schade. Het is belangrijk dit op te merken, nu de tegengestelde opvatting wijd verspreid is (iv) De Hoge Raad heeft gesauveerd het hofoordeel dat bij een vordering tot schadevergoeding tegen de staat wegens onrechtmatige strafvervolging, de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW gaat lopen op het moment dat de strafvervolging aanvangt. Dan is immers de benadeelde daadwerkelijk in staat tor juridische actie. Dat lijkt mij geen gelukkige beslissing, omdat strikt feitelijk gezien de benadeelde weliswaar van meet af aan kan ageren, maar dit hangende het strafproces een heilloze exercitie is. Naar ik zou menen behoort, overeenkomstig een voorontwerp van wet over schadevergoeding bij strafrechtelijk optreden, de termijn pas aan te vangen als de strafvervolging ten einde is. Zolang evenwel deze beslissing van de Hoge Raad ‘staat’, heeft de praktijk daar naar te handelen. Dat betekent dat een ieder die het gedurende de vervolging voor mogelijk houdt dat hij schadevergoeding zal willen vorderen als het strafvorderlijk optreden onrechtmatig blijkt te zijn geweest, zo lang die vervolging duurt om de vijf jaar stuitingsbriefjes moet sturen om zijn recht te bewaren. Dat is een erg onpraktische implicatie, al was het alleen maar omdat heel veel van die briefjes voor niets gestuurd zullen worden; vaak zal na afronding van de vervolging blijken dat een civielrechtelijke schadevergoedingsvordering kansloos is.

Voetnoten Voetnoten

259

[1] Universitair hoofddocent privaatrecht aan de VU. [2]

RvdW 2009/1153, LJN BJ4850. Zie uitvoerig over dit arrest: G.J.S. ter Kuile, ‘Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?’, MvV 2009, p. 307 e.v.

[3] LJN BM1688. [4] Zie in het bijzonder HR 24 januari 2003, NJ 2003/300 (BASF). [5] Zie opnieuw HR 24 januari 2003, NJ 2003/300 (BASF). Spier schrijft in zijn sterke conclusie voor de zaak uit 2010: ‘In [het arrest uit 2009 – JLS] lagen de feiten niet – of in elk geval veel minder – duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.’ Spier was om in de door hem te beoordelen zaak te concluderen dat de termijn bij dagvaarding van de bestuurder aanving (het juiste oordeel wat mij betreft), [6] gedwongen een distinction te vinden met de zaak uit 2009 om de afwijkende uitkomst te verklaren. Anders was zijn conclusie in tegenspraak met het eerdere arrest van de Hoge Raad. Aan zijn (dus wellicht noodzakelijk doelgeïnspireerde?) stelling valt op dat zij ongemotiveerd blijft. [7] Zie opnieuw HR 24 januari 2003, NJ 2003/300 (BASF). Spier schrijft in zijn sterke conclusie voor de zaak uit 2010: ‘In [het arrest uit 2009 – JLS] lagen de feiten niet – of in elk geval veel minder – duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.’ Spier was om in de door hem te beoordelen zaak te concluderen dat de termijn bij dagvaarding van de bestuurder aanving (het juiste oordeel wat mij betreft), [8] gedwongen een distinction te vinden met de zaak uit 2009 om de afwijkende uitkomst te verklaren. Anders was zijn conclusie in tegenspraak met het eerdere arrest van de Hoge Raad. Aan zijn (dus wellicht noodzakelijk doelgeïnspireerde?) stelling valt op dat zij ongemotiveerd blijft. Het verschil valt ook op als men het commentaar van G.J.S. ter Kuile op het arrest van oktober 2009 leest (‘Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?’, MvV 2009, [9] p. 307 e.v.), dat hij schreef voorafgaand aan het arrest van juli 2010. Ik zou menen dat zijn (op zichzelf denk ik juiste) analyse van het arrest van oktober 2009 direct spaak loopt bij toepassing op het arrest van juli 2010. Zie HR 26 november 2004, NJ 2006/115. J.C.J. Wouters, ‘De aanvang van de korte termijn van art. 3:310 lid 1’, WPNR 2010/6852, p.610, betwijfelt of de Hoge Raad in dit arrest inderdaad heeft geoordeeld dat een benadeelde in het kader van de verjaring geen beroep op rechtsdwaling toekomt. Ik kan hem in die twijfel moeilijk volgen. De Hoge Raad overweegt: ‘Voor de aanvang van de verjaringstermijn (…) is [niet] vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit?’ Als wij het erover eens zijn dat de woorden ‘onbekendheid met de juiste juridische beoordeling van feiten en omstandigheden’ hetzelfde [10] betekenen als het woord ‘rechtsdwaling’, wat kan de overweging van de Hoge Raad dan anders betekenen dan dat rechtsdwaling niet aan aanvang van de termijn in de weg staat? De juistheid van die regel lijkt mij ook evident; elders in de literatuur is hij ook niet betwist. Een enkele illustratie: A-G Langemeijer neemt in zijn conclusie voor HR 11 juni 2010 (LJN BL8502, RvdW 2010/758) als vanzelfsprekend aan dat rechtsdwaling in de regel niet aan de aanvang van de termijn in de weg staat; hij gaat slechts na of onder bijzondere omstandigheden een uitzondering op die regel bestaat – zie nader hierna de hoofdtekst. Wel kan ik Wouters volgen in zijn oordeel dat het onderscheid tussen de feitelijke en de juridische beoordeling niet altijd makkelijk te maken is. Daarvan biedt meen ik het door hem besproken arrest van 10

260

december 2004 (NJ 2006/116) een voorbeeld. [11] Zie opnieuw HR 26 november 2004, NJ 2006/115. Zie J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 56-59 en p. 209. In gelijke zin Du Perron in zijn noot onder het Saelman-arrest (HR 31 oktober [12] 2003, NJ 2006/112) en plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 september 2010, RvdW 2010/1009. [13]

Zie over dit argument T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Verjaring, stuiting, en het bekendheidsvereiste’, Bb 2009/56, p. 260.

[14]

Zie ook J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 218 e.v.

[15] Dat advies is fout omdat mededelingsplicht voor onderzoeksplicht gaat. [16] LJN BL8502, RvdW 2010/758. [17] J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 240 e.v. [18] Smeehuijzen, a.w., par. 21.2.4.3. K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk deden die suggestie al in, ‘Verjaring van de vordering ex. art. 6:10 BW’, AV&S 2006/29; ik ben het dus bij nader inzien met hen eens. Zij schrijven over het verschil tussen de beide opvattingen: ‘In wezen is het verschil tussen onze conclusie omtrent de aanvang van de verjaringstermijn van de regresvordering ex 6:10 BW en de [19] opvatting van Smeehuijzen daaromtrent beperkt. Beide opvattingen houden in dat de verjaring niet eerder aanvangt dan het moment waarop de schuldenaar door de schuldeiser van de hoofdvordering wordt aangesproken alsmede dat voor aanvang van de verjaringstermijn vereist is dat de schuldenaar bekend is met de hoofdelijke aansprakelijkheid en zijn medeschuldenaren.’ Dit lijkt mij juist. Dat ik een ‘concretiseringsslag’ voor mogelijk en ook voor wenselijk houd, wil dus niet zeggen dat oordeelsvorming op de voet van die eerdere algemene regel onjuist zou zijn. Overtuigend [20] lijkt mij bijvoorbeeld nog steeds r.o. 4.11 t/m 4.14 van Rb. Alkmaar 26 mei 2010, JA 2011/99 (LJN BM5694), waar, als ik het goed zie, op basis van de algemene regel geredeneerd is. [21] HR 24 januari 2003, NJ 2003.300 (BASF). [22] J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU), Deventer: Kluwer 2008, § 3.2.2. [23] HR 10 oktober 2003, NJ 2003/680. Hoewel de mededelingen van de Belastingsdienst, met name in juli 1991, wel van een zo grote stelligheid waren dat heel goed bepleit kan worden dat de bekendheid met de relevante [24] feiten er toch wel was. Een reden om toch 31 december 1991 als aanvangsmoment te nemen, is wat mij betreft dat de datum van de aanslag in fiscaal opzicht een heel markant moment is; veel markanter dan de ‘informele’ opmerkingen van de Belastingdienst daaraan voorafgaand.

[25]

Zij schreef: ‘Het vereiste dat de benadeelde – daadwerkelijk – bekend is met zijn schade impliceert dat ook daadwerkelijk (enige) schade moet zijn geleden. Zie BloembergenLindenbergh, Schadevergoeding, Mon. Nieuw BW B-34, tweede druk, nrs. 35 en 53. In nr. 35

261

wordt opgemerkt dat het ontstaan van de schade relevant is in verband met de verjaring, al knoopt de wet niet met zoveel woorden aan bij het moment van het ontstaan van de schade maar bij de bekendheid met de schade; dit, omdat de schade eerst vanaf het ontstaan bekend zal (kunnen) zijn. Zo ook: Asser-Hartkamp 4-1, nr. 674 en 664; Koopmann, Rechtsvordering (losbl.), art. 310, aant. 1.1; Tjittes, A&V 1999, p. 55.’ C.J.M. Klaassen en A.J. Akkermans, Het moment van ontstaan van schade, Preadviezen uitgebracht voor de vereniging voor burgerlijk recht, Lelystad: Vermande 1998, p. 71 e.v. en [26] B.W.M. Nieskens-Isphording, J.G.A. Linssen, A.C. Van Schaick en H.A.W. Vermeulen, Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 82 met rechtsvergelijkende opmerkingen. [27]

A.S. Hartkamp, C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Tjeenk Willink 2004, nr. 674.

[28]

Ook J.C.J. Wouters, ‘De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW’, WPNR 2010/6852, p. 609, trekt die conclusie.

Zie bijvoorbeeld de conclusie A-G voor HR 10 september 2010, LJN BM7041, onder 11; [29] daarvoor ook de conclusie A-G voor 9 april 2010, LJN BL1118, steeds met referentie aan Asser/Hartkamp/Sieburgh 6-II 2009/411 en 412. [30] NJ 2010/215, LJN BL1118. Dat luidt: ‘Als verdachte wordt voordat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te [31] wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit voortvloeit.’ Hof ’s-Gravenhage overwoog te dien aanzien in een andere zaak (9 december 2004, LJN AR8895) naar welke het hier verwijst: ‘Het moge zo zijn dat de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek in hoge mate bepalend zijn voor het uiteindelijke oordeel omtrent de aansprakelijkheidsvraag, maar hierin verschilt de positie van [appellanten] niet wezenlijk van [32] die van iedere andere eiser die bij het instellen van zijn vordering in onzekerheid verkeert of hij er in zal slagen zijn gelijk ook voor de rechter aan te tonen.’ Dit is niet zo sterk. Natuurlijk, niemand weet op voorhand zeker dat hij gelijk krijgt van de rechter. Maar onzekerheid is iets anders dan een bij voorbaat verloren en ook echt premature strijd. [33] HR 11 oktober 2002, NJ 2002/558. [34]

De ‘Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden’; ik citeer de consultatieversie 16 oktober 2007.

[35] HR 14 februari 1997, NJ 1997/244. [36] NJ 2006/642.

262

Bedrijfsjuridische berichten, Een goede vrijdag voor de verjaringstermijn van regresvorderingen, of toch niet? Vindplaats: BB 2012/35 Auteur:

Bijgewerkt tot: 16-07-2012

Mr. L.L. Veendrick en mr. P. van den Broek[1]

Een goede vrijdag voor de verjaringstermijn van regresvorderingen, of toch niet? 1.Inleiding Twee (of meer) partijen kunnen hoofdelijk verbonden zijn voor het voldoen van schadevergoeding aan een benadeelde partij als zij beiden aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. De benadeelde kan in een dergelijke situatie beide partijen aanspreken voor zijn of haar schade, maar hij of zij kan er ook voor kiezen om één van beide partijen aan te spreken. Betaalt één van beide schuldenaren de volledige schadevergoeding van de benadeelde dan heeft deze partij, op grond van art. 6:10 en 6:102 BW, een vordering op zijn medeschuldenaar ter hoogte van het gedeelte van de schuld dat deze medeschuldenaar aangaat. Deze vordering wordt een hoofdelijke regresvordering genoemd. Nu er soms al jaren zijn verstreken voordat de eerstgenoemde schuldenaar de schade vergoedt en vervolgens nog eens geruime tijd voordat hij de tweede schuldenaar aanspreekt, kan het voorkomen dat de tweede schuldenaar pas jaren na het ontstaan van de schade voor het eerst met de claim bekend raakt. Een relevante vraag is daarom: wanneer verjaart deze hoofdelijke regresvordering? Op Goede Vrijdag is door de Hoge Raad met het ASR/Achmea-arrest (HR 6 april 2012, LJN BU3784) duidelijkheid geschapen over deze vraag. De Hoge Raad had zich hierover nog niet eerder uitgelaten. De vraag is echter of de rechtspraktijk verheugd dient te zijn met de geschapen duidelijkheid. 2.Feiten In het ASR/Achmea-arrest was door een Fries paard letsel toegebracht aan verzorger X. Het paard behoorde tot de gezamenlijke eigendom van een man en een vrouw. In september 1995 wordt de man als eigenaar van het paard door X aangesproken voor de vergoeding van haar schade. Nadat de Rechtbank ’s-Hertogenbosch de man in 2001 aansprakelijk verklaart voor de schade van X betaalt de aansprakelijkheidsverzekeraar van de man, Achmea, de volledige schade van X. Bij brief van augustus 2001 stelt Achmea vervolgens de vrouw als mede-eigenaar van het paard aansprakelijk en tracht op grond van art. 6:10 BW voor 50% van de betaalde schade regres te nemen. ASR, de aansprakelijkheidsverzekeraar van de vrouw, stelt zich op het standpunt dat de vordering van Achmea op grond van art. 3:310 BW is verjaard nu de man en Achmea al meer dan vijf jaar bekend zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. In navolging van het hof oordeelt de Hoge Raad dat de vordering van Achmea nog niet is verjaard. Een hoofdelijke regresvordering ontstaat volgens de Hoge Raad namelijk pas op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (in casu het moment waarop Achmea de totale schade van X betaalt). Vanaf dat moment is de regresvordering in beginsel opeisbaar. De vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW kan volgens de Hoge Raad voor een hoofdelijke regresvordering niet eerder aanvangen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook als voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal gaan worden en wie de aansprakelijke persoon is. Naar de mening van de Hoge Raad is echter niet uitgesloten dat, onder omstandigheden, het instellen van een regresvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in de situatie waarin de hoofdelijke schuldenaar al bekend is met het feit dat een regresvordering zal ontstaan en hij door vervolgens lang te wachten de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze veronachtzaamt.

263

3.Commentaar Het bijzondere aan het ASR/Achmea-arrest is allereerst dat de Hoge Raad op het eerste gezicht lijkt terug te komen op hetgeen hij in eerdere uitspraken heeft geoordeeld over de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW bij regresvorderingen. In rechtsoverweging 3.7.3 gaat de Hoge Raad zelfs expliciet in op hetgeen hij bedoeld heeft met twee eerdere arresten (HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RAV 2010/5 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RAV 2010/90), iets dat niet vaak voorkomt. Met name dit laatste door de Hoge Raad aangehaalde arrest springt in dit kader in het oog. In deze zaak was door de bestuurders van een vennootschap conform het advies van Ernst & Young een dividenduitkering gedaan welke dividenduitkering na het faillissement van de vennootschap, op vordering van de curator, in drie instanties tot veroordeling wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur leidde (art. 2:248 BW). Na deze uitkomst spreken de bestuurders Ernst & Young aan voor hun schade. Ook deze kwestie wordt tot aan de Hoge Raad uitgeprocedeerd waar wordt geoordeeld dat de vordering op Ernst & Young is verjaard. Volgens de Hoge Raad waren de bestuurders al vanaf het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk bekend met de schade en de hiervoor aansprakelijke persoon. Dat het op dat moment nog onzeker was of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan schade voor de bestuurders zou ontstaan, doet hier volgens de Hoge Raad niet aan af. De Hoge Raad overweegt letterlijk: “Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan.” Deze overweging van de Hoge Raad lijkt niet helemaal in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad in het ASR/Achmea-arrest oordeelt nu in dit arrest het uitgangspunt juist lijkt dat enige schade moet zijn geleden voordat de korte verjaringstermijn gaat lopen. Hoe is dit verschil nu te verklaren? Anders dan in het ASR/Achmea-arrest, waar Achmea haar vordering op ASR baseert op hoofdelijke (mede)aansprakelijkheid van ASR jegens X (art. 6:10 BW), wordt Ernst & Young in het arrest van 9 juli 2010 door de bestuurders rechtstreeks aangesproken op grond van tekortkoming in de nakoming van de tussen de bestuurders en Ernst & Young bestaande overeenkomst, dan wel onrechtmatige daad. In het Ernst & Young-arrest wordt de aansprakelijkheid dus gegrond op een zelfstandige regresvordering; een rechtstreeks, foutief handelen van Ernst & Young jegens de bestuurders. Daar waar de hoofdelijke regresvordering pas ontstaat en opeisbaar is op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, geldt dat een zelfstandige regresvordering in de regel opeisbaar is vanaf het moment dat de schade geacht moet worden te zijn geleden, wat in dit soort situaties het geval is op het moment waarop de verhaalszoekende partij (hier de bestuurders) door de derde (hier de curator) in rechte wordt betrokken. Een en ander is zeer recent nog bevestigd door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 4 mei 2012 (LJN BV6769). Als gevolg van het ASR/Achmea-arrest gelden aldus verschillende startpunten voor aan de ene kant de verjaringstermijn van hoofdelijke regresvorderingen en aan de andere kant de verjaringstermijn van zelfstandige regresvorderingen. Puur dogmatisch kan dit verschil wellicht verklaard worden, de vraag is echter of de rechtszekerheid hier ook mee gediend is. In de situatie waarin meerdere mogelijke aansprakelijke partijen in het geding zijn, zal de eerst aangesproken partij zich – in verband met de verschillende aanvangsmomenten van de verjaringstermijnen – goed moeten afvragen of een eventuele regresvordering is gegrond op aansprakelijkheid van de medeschuldenaar jegens de oorspronkelijke schuldeiser/benadeelde (hoofdelijke regresvordering), dan wel op rechtstreekse/zelfstandige aansprakelijkheid jegens hem (zelfstandige regresvordering). De eerst aangesproken partij zal er in dergelijke situaties goed aan doen om uit voorzorg zijn rechten toch alvast met een stuitingsbrief veilig te stellen. Dit volgt ook uit de verwijzing van de Hoge Raad in het ASR/Achmea-arrest naar de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking.

264

In veel situaties zal een aangesproken partij zijn vordering echter zowel op een hoofdelijke regresvordering als een zelfstandige regresvordering kunnen baseren. Is het mogelijk om de claim op deze beide grondslagen te baseren dan zou de vraag kunnen opspelen welke verjaringstermijn geldt. Is dit de verjaringstermijn van de hoofdelijke regresvordering, of is dit de (kortere) verjaringstermijn van de zelfstandige regresvordering? Of beide? Dient de hoofdelijke schuldenaar hierin een keuzemogelijkheid toe te komen? In twee eerdere arresten van de Hoge Raad (HR 21 april 2006, NJ 2006/272 en HR 15 juni 2007, NJ 2007/621) werd bepaald dat de tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW respectievelijk art. 8:1793 BW niet ontdoken kan worden door tevens te ageren op grond van onrechtmatige daad, waar de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW voor geldt. In deze beide uitspraken betrof het echter aan de ene kant de verjaringstermijn van een bijzondere, specifieke regel (lex specialis, art. 7:23 BW voor koop en art. 8:1793 BW voor aanvaringen), en aan de andere kant de verjaringstermijn van een algemene bepaling (lex generalis, art. 6:162 jo. 3:310 BW). In de verhouding tussen de verjaringstermijn van de hoofdelijke regresvordering en de zelfstandige regresvordering is echter geen sprake van een lex specialis en een lex generalis. Het lijkt niet houdbaar te stellen dat de rechtstreekse grondslag van wanprestatie of onrechtmatige daad een lex specialis is van de hoofdelijkheid. In situaties waarin een zelfstandige regresvordering, bijvoorbeeld op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, echter veel meer voor de hand ligt dan een hoofdelijke regresvordering lijken er, naar onze mening, evengoed wel argumenten te vinden om – bijvoorbeeld op grond van de redelijkheid en billijkheid – toch de kortere verjaringstermijn van de zelfstandige regresvordering te hanteren. Naast het feit dat de (eerst) aangesproken partij zich, in verband met de verschillende verjaringstermijnen van de hoofdelijke en de zelfstandige regresvordering, dus goed zal moeten afvragen op welke regresvordering hij zich wenst te beroepen, is ook van de zijde van de partij op wie regres wordt genomen de rechtszekerheid door de komst van het ASR/Achmea-arrest in het gedrang. In geval van hoofdelijke medeaansprakelijkheid kan hij als gevolg van het ASR/Achmeaarrest immers nog geruime tijd – jaren later – na het ontstaan van de oorspronkelijke vordering van de benadeelde worden geconfronteerd met een regresvordering op basis van art. 6:10 BW. De vordering van de benadeelde op de eerst aangesproken persoon verjaart vijf jaar nadat de benadeelde bekend raakt met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Stel nu dat de benadeelde zijn schuldenaar pas vlak voor het verstrijken van deze vijfjarige verjaringstermijn aanspreekt en de benadeelde en de eerst aangesproken persoon vervolgens vijf jaar onderhandelen/procederen voordat de eerst aangesproken persoon iets (meer dan het gedeelte van de schuld dat hem aangaat) aan de benadeelde betaalt. In deze situatie ontstaat de hoofdelijke regresvordering pas na tien jaar en kan in theorie dus vijftien jaar verstrijken voordat de eerst aangesproken partij zijn medeschuldenaar aanspreekt. Is het rechtvaardig dat deze persoon pas na vijftien jaar wordt aangesproken? En wat als het hier om een particulier gaat? Gelukkig houdt de Hoge Raad met zijn verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid en de rechtsverwerking de deur nog op een kiertje, maar of het echt een Goede Vrijdag voor de verjaringstermijn van regresvorderingen was blijft wat ons betreft de vraag.

Voetnoten Voetnoten

[1]

Mr. L.L. Veendrick en mr. P. van den Broek zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam.

265

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Verjaring en stuiting: de praktijk blijft weerbarstig Vindplaats: AV&S 2011, 2 Auteur:

Bijgewerkt tot: 22-02-2011

Mr. Chr.H. van Dijk[1]

Verjaring en stuiting: de praktijk blijft weerbarstig Samenvatting In deze kroniek wordt de belangrijkste rechtspraak op het terrein van verjaring en stuiting weergegeven en besproken. Nog steeds wordt er veel geprocedeerd over deze onderwerpen en dan vooral over het verjaringsvraagstuk. Op dit laatste terrein vragen met name de aanvang van de korte verjaringstermijn en de doorbreking van de lange verjaringstermijn veel aandacht van de rechter. IINLEIDING Sinds mijn vorige kroniek over verjaring en stuiting in juni 2008 zijn twee relevante boeken verschenen. Allereerst in juni 2008 het proefschrift ‘De bevrijdende verjaring’ van Smeehuijzen dat in de serie Recht en Praktijk van Kluwer is verschenen.[2] Voor het oplossen van moeilijke verjarings- en stuitingsvraagstukken is kennisneming van dit boek een must. Een ander voor de praktijk handzaam boek is ‘Bevrijdende verjaring’ van Koopmann die aan dit onderwerp in 1993 ook al een proefschrift wijdde.[3] Onderstaand zal ik de belangrijkste ontwikkelingen van de afgelopen 2 ½ jaar bespreken. Ik begin met vragen die spelen bij het bepalen van de aanvang van de korte verjaringstermijn. Vervolgens ga ik in op de lange verjaringstermijn van 20 of 30 jaar en met name ook op de in de literatuur opgeworpen vraag of het aanvaardbaar is dat verjaring kan plaatsvinden voordat een benadeelde met zijn claim bekend is en, zo ja, of niet enige hiërarchie moet worden aangebracht in de door de Hoge Raad gegeven zeven gezichtspunten om te bepalen of handhaving van de lange termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierna richt ik het vizier op verjaring bij hoofdelijkheid waarover in de rechtspraak nog steeds geen duidelijkheid is. Daarna komt de op 1 juli 2010 in werking getreden nieuwe regeling voor verjaring en stuiting van de vordering tot uitkering in het verzekeringsrecht aan de orde. Tot slot komen de diverse wijzen van stuiting en de daarbij behorende jurisprudentie aan bod. Afgesloten wordt met een korte conclusie. IIVERJARING IDe aanvang korte verjaringstermijn van art. 3:310 In deze paragraaf zal ik mede aan de hand van recente (lagere) jurisprudentie en recente literatuur eerst de algemene juridische contouren van het antwoord op de vraag naar de aanvang van de korte verjaringstermijn schetsen. Daarna ga ik wat dieper in op een viertal recente uitspraken van de Hoge Raad waaruit blijkt dat toepassing van deze regels in de praktijk vaak niet eenvoudig is. AAlgemeen Zoals bekend, bepaalt de wetstekst van art. 3:310 lid 1 BW ten aanzien van de korte termijn dat verjaring van schadevergoedingsvorderingen plaatsvindt vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In zijn arresten van 6 en 20 april 2001 verduidelijkte de Hoge Raad dat het hier gaat om door de aansprakelijke partij te bewijzen subjectieve bekendheid van de benadeelde, welke bekendheid de rechter voorshands – behoudens tegenbewijs – kan afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden.[4] Een uitwerking van deze daadwerkelijke bekendheid voor lichamelijk klachten gaf de Hoge Raad in hetBASF-arrest van 24 januari 2003:[5]

266

‘Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijk klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd.’ Wanneer buiten letselschade precies sprake is van de vereiste mate van zekerheid is minder precies aan te geven. Naar analogie van de regel bij letselschade voor een voldoende vermoeden – een diagnose van een arts – zal buiten dit gebied ook het vermoeden van de benadeelde zelf over de oorzaak van de schade vaak niet genoeg zijn om te kunnen spreken van daadwerkelijke bekendheid met de schade en het oordeel van een deskundige derde wel. [6][7] In een zeer trieste zaak heeft de Hoge Raad op 3 december 2010 uitgemaakt dat soms enige onderzoeksplicht van de benadeelde mag worden gevergd om te achterhalen wie de aansprakelijke persoon is.[8] De benadeelde was een 9-jarig meisje dat op 4 juni 1996 een oversteekplaats Raad stemt hiermee in. Hij overweegt: ‘3.6. (…) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om de daadwerkelijke bekendheid zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (…). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich in eniger mate inspant om er achter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt.’ BDaadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering in te stellen In het Saelman/VU-arrest van 31 oktober 2003 expliciteerde de Hoge Raad het aanvangstijdstip van de korte vijfjaarstermijn verder door te overwegen dat deze ‘pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.’[9]‘Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BWpas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen’ aldus de Hoge Raad in Saelman/VU.[10] In het hieronder nog te bespreken arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 overweegt hij in een niet-letselzaak dat van daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering in stellen sprake is Hiermee staat vast dat de regel dus ook in niet-letsel zaken geldt. Dat er voldoende zekerheid moet zijn over een fout is begrijpelijk. Er is pas schade in juridisch relevante zin als er een fout is waaraan deze schade is te relateren.[11] CIs sprake van de vereiste mate van vermoeden wanneer het zodanig sterk is dat redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt?

267

Wanneer sprake is van het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering in te stellen hangt, aldus het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 af van ‘alle ter zake dienende omstandigheden’.[12] In zijn algemeenheid lijkt er niet veel meer over te zeggen te zijn dan dat het ‘(…) gelet op de ratio van de relatieve verjaringstermijn voor de hand [ligt] de vereiste mate van vermoeden aanwezig te achten wanneer het zodanig sterk is dat redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt.’[13] Hartlief noemt als aanvangsmoment het tijdstip dat de benadeelde er serieus rekening mee moet houden dat het foutief handelen de oorzaak van de schade is.[14] Een dergelijke benadering lijkt mij juist. Men moet zich realiseren dat het bij dit soort verjaringsvragen altijd gaat om het afwegen van het belang van de benadeelde tegen dat van de (potentieel) aansprakelijke persoon. Indien de benadeelde er serieus rekening mee moet houden dat foutief handelen de oorzaak van de schade is staat de benadeelde niets meer in de weg om althans een stuitingsbriefje te sturen. In het belang van de (potentieel) aansprakelijke persoon is het redelijk dat vanaf dat moment de korte verjaringstermijn gaat lopen. Hoe de Hoge Raad aankijkt tegen de gedachte dat de korte termijn eerst moet gaan lopen als het vermoeden bij de benadeelde zodanig sterk is dat redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden dat hij tot juridische actie komt/de benadeelde er serieus rekening mee moet houden dat het foutief handelen de oorzaak van de schade is, is niet zeker. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 kan men opmaken dat de drempel voor het gaan lopen van de termijn bij betwiste feiten hoog ligt.[15] De feiten die aan die uitspraak ten grondslag lagen waren als volgt. De gemeente (Stadskanaal) had zich in het kader van haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van het recreatieproject ‘het Pagedal’ borg gesteld voor schulden van het ‘Pagecentrum’ vanwege door de ING bank verstrekte kredieten. Gedaagde, Deloitte & Touche, had de gemeente bij alle onderhandelingen met de bank over de financiering van het project en de ‘kredietgarantie’ vertegenwoordigd. Als de bank op 23 januari 1996 de gemeente onder de ‘kredietgarantie’ aanspreekt ontstaat onenigheid over de vraag of de gemeente borg zou staan voor de onbetaald gebleven hoofdsom voor dan welna aftrek van de opbrengst van de eigen zekerheden van de bank. De gemeente meent dat het laatste is overeengekomen. Vast staat dat de gemeente Deloitte & Touche opdracht heeft gegeven dit met de bank over een te komen. De medewerker van Deloitte & Touche die de onderhandelingen heeft gevoerd bevestigt dat inderdaad (mondeling) met de bank is afgesproken dat de gemeente eerst borg zou staan na aftrek van de zekerheden. Uit door de gemeente vlak voor 23 januari 1996 ingewonnen adviezen bij een notaris en haar advocaat volgt dat dezen van oordeel zijn dat de bank op grond van de tekst van de ‘kredietgarantie’ het gelijk aan haar zijde lijkt te hebben, tenzij de bank voor het aangaan van borgtocht anders zou hebben verklaard, althans de gemeente dit heeft begrepen en mocht begrijpen. In de procedure tussen de gemeente en de bank (‘de eerste procedure’) oordeelt het hof in hoger beroep dat de bank op grond van alleen de uitleg van de tekst van de kredietgarantie het gelijk aan haar zijde heeft, maar dat de gemeente mag bewijzen dat de afspraken anders waren. Hierop laat de gemeente genoemde medewerker van Deloitte & Touche als getuige horen. Daar hij de enige is die stelt mondeling met de bank te zijn overeengekomen dat de gemeente slechts borg zou staan na aftrek van de opbrengst van de eigen zekerheden van de bank oordeelt het hof in zijn arrest van 18 oktober 2000 dat de gemeente niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Bij brief van 26 januari 2001 spreekt de gemeente Deloitte & Touche aan en deelt mee dat zij haar aansprakelijk houdt voor de geleden schade, indien de procedure bij het hof verloren gaat. Bij eindarrest van 17 april 2002 wordt de gemeente door het hof veroordeeld tot betaling van bijna € 300 000 aan de bank. De procedure die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 wordt gevoerd tussen de gemeente als eiseres en Deloitte & Touche als gedaagde (‘de tweede procedure’). Deloite & Touche beroept zich op verjaring. De rechtbank honoreert dit verweer niet. Het hof doet dat wel. Het hof meent dat de gemeente op het moment van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ op 23

268

januari 1996 door de bank daadwerkelijk met de door haar gevorderde schade bekend was. Zij wist welke uitleg de bank aan de borgtocht gaf en dat zij in de procedure met de bank een bewijsrisico liep. Volgens het hof was de vordering op het moment van de aansprakelijkstelling van 26 januari 2001 dus verjaard. De Hoge Raad vernietigt in cassatie het oordeel van het hof: ‘3.8.2. (…) Uit die omstandigheden kan evenwel niet worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank omtrent hetgeen tussen haar en de gemeente, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], met betrekking tot de ‘kredietgarantie’ was overeengekomen juist was op de grond dat de door [betrokkene 1] aan de gemeente gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen en van de betekenis die dienovereenkomstig aan de schriftelijke ‘kredietgarantie’ moest worden gegeven onjuist was. Dat de gemeente op het moment van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ ervan op de hoogte was dat de thans gevorderde schade per die datum zou blijken te zijn ontstaan indien haar uitleg van het overeengekomene onjuist zou blijken, betekent nog niet dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade – dus met meer dan een kans op schade -, juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van haar ongelijk in het geschil met de bank. Dat de gemeente wist dat de tekst van de ‘kredietgarantie’ het standpunt van de bank ondersteunde en wist dat zij een (bewijs)risico liep als zij de door haar voorgestane uitleg in rechte zou willen verdedigen, kan nog niet meebrengen dat de gemeente ten tijde van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ voldoende zekerheid had verkregen dat het risico dat de door [betrokkene 1] gegeven lezing onjuist was, zich zou verwezenlijken en de schade het gevolg was van het tekortschieten van [betrokkene 1] in de uitvoering van de hem door de gemeente verleende opdracht.’[16] Kortom: volgens de Hoge Raad was er op 23 januari 1996 nog niet meer dan een kans op schade en onvoldoende zekerheid dat het risico dat de door de medewerker van Deloitte & Touche gegeven lezing onjuist was zich zou verwezenlijken. De Hoge Raad legt hiermee een strenge maatstaf aan voor het vermoeden van de fout/schade. De gemeente was er door twee van haar eigen juridisch adviseurs voor 23 januari 1996 al op gewezen dat de tekst van de ‘kredietgarantie’ niet haar eigen standpunt maar het standpunt van de bank ondersteunde. Tevens hadden dezen de gemeente verteld dat het moeilijk zou zijn om tegenbewijs te leveren. Onder deze omstandigheden lijkt meer verdedigbaar dat het vermoeden van een fout door Deloitte & Touche/schade zodanig sterk is dat toen redelijkerwijs van de gemeente juridische actie gevergd kon worden. De door de Hoge Raad gevolgde redenering dat op het moment van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ door de bank op 23 januari 1996 nog slechts sprake was van een kans op schade is niet sterk. Onder de gegeven omstandigheden is het moment van het inroepen van de ‘kredietgarantie’ psychologisch hét moment om juridisch staat op te maken, het risico van de noodzaak van verhaal op Deloitte & Touche te realiseren, en – althans binnen vijf jaar – jegens haar te stuiten. Wellicht dat de gestrengheid van de Hoge Raad samenhangt met het feit dat de gemeente op basis van de door de adviseur van Deloitte & Touche geschetste inhoud van de onderhandelingen ervan uitging dat afgesproken was dat zij slechts borg was na uitwinning van de eigen zekerheden van de bank. Om voordat hierover door de rechter een uitspraak is gedaan al rekening te moeten houden met de juistheid van de visie van de tegenpartij vindt de Hoge Raad klaarblijkelijk een brug te ver. Zoals Tjong Tjin Tai schrijft: ‘Het lijkt inderdaad moeilijk aanvaardbaar dat de beroepsbeoefenaar eerst bewust een onjuiste voorstelling van zaken mag geven en vervolgens de cliënt mag tegenwerpen dat hij op die voorstelling heeft vertrouwd.’[17] Deze laatste gedachtegang vind ik als onderbouwing van het oordeel dat de vordering jegens Deloitte & Touche niet is verjaard, bevredigend. Ook omdat Deloitte & Touche op de hoogte was met deze procedure. Zij, althans haar adviseur, was er zelfs bij betrokken. Probleem is echter dat de Hoge Raad deze niet (kenbaar) aan zijn beslissing ten grondslag legt.

269

Zoals ik in de kroniek van 2008 ook al aangaf zijn beroepsziekten een speciale categorie waarbij het vaststellen van de subjectieve bekendheid met de relevante feiten problemen kan geven. Het Hof ’s-Hertogenbosch wil de benodigde zekerheid voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet snel aannemen.[18] In het arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 wordt een wat hardere lijn van de feitenrechter in stand gelaten.[19] In deze procedure lag de vraag voor of een aansprakelijkstelling wegens RSI-klachten door de werknemer van de werkgever op 25 oktober 2005 tijdig was. Met andere woorden: was de werknemer al op 25 oktober 2000 daadwerkelijk in staat een vordering in te stellen? In 1992 heeft de werknemer, die dan al lange tijd werkt bij de werkgever, reeds chronische klachten aan nek, bovenrug, schouder, arm en pols. Deze klachten worden geleidelijk minder. In 1996 nemen zij echter weer toe en op 18 december van dat jaar wordt eiser door de huisarts verwezen naar een manueel therapeut. De begeleidende brief vermeldt: ‘recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met muis.’ Naar aanleiding van de gerapporteerde RSI-klachten laat de werkgever door de Arbo Groep een werkplekonderzoek uitvoeren dat resulteert in een advies van 31 januari 1997 met aanbevelingen. In 2000 wordt de behandeling door de manueel therapeut wegens gebrek aan resultaat gestaakt. In deze procedure lag de vraag voor of een aansprakelijkstelling wegens RSI-klachten door de werknemer van de werkgever op 25 oktober 2005 tijdig was. Met andere woorden: was de werknemer al op 25 oktober 2000 daadwerkelijk in staat een vordering in te stellen? In 1992 heeft de werknemer, die dan al lange tijd werkt bij de werkgever, reeds chronische klachten aan nek, bovenrug, schouder, arm en pols. Deze klachten worden geleidelijk minder. In 1996 nemen zij echter weer toe en op 18 december van dat jaar wordt eiser door de huisarts verwezen naar een manueel therapeut. De begeleidende brief vermeldt:‘recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met muis.’Naar aanleiding van de gerapporteerde RSI-klachten laat de werkgever door de Arbo Groep een werkplekonderzoek uitvoeren dat resulteert in een advies van 31 januari 1997 met aanbevelingen. In 2000 wordt de behandeling door de manueel therapeut wegens gebrek aan resultaat gestaakt. Op 7 februari 2000 valt de werknemer deels uit wegens klachten aan de rechterarm. Op 7 februari 2001 wordt de werknemer door het UWV weer geheel arbeidsgeschikt geacht. Op 15 maart 2001 valt hij weer uit. Na heroverweging op bezwaar verklaart het UWV de werknemer alsnog vanaf 7 februari 2001 60-80% arbeidsongeschikt. Het hof oordeelt dat de vordering van eiser is verjaard. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Na enkele standaardoverwegingen te hebben gewijd aan het vereiste van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon overweegt hij: ‘3.5. (…) Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. (…) (…) 3.7 (…) het hof. (…) geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn beslissing voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Dat het hof bij dit beeld van de al sinds 1992 optredende chronische klachten die door de betrokken behandelaars – in elk geval: mede – in verband werden gebracht met de omstandigheden waaronder [eiser] zijn werkzaamheden bij [verweerster] verrichtte, en waarvan de behandelingen geen blijvend resultaat opleverden, kennelijk heeft geoordeeld dat [eiser] daarom reeds voor 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem als gevolg van die klachten geleden

270

schade in te stellen tegen [verweerster], is niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiser], die op 7 februari 2000 als gevolg van de klachten was uitgevallen, vervolgens een RSI preventie- en reïntegratieprogramma heeft gevolgd en per 7 februari 2001 in een aangepaste functie weer voltijds aan het werk was gegaan, nu dezelfde klachten reeds kort daarop, namelijk op 15 maart 2001, ertoe hebben geleid dat hij ook in die functie is uitgevallen en grotendeels arbeidsongeschikt is geworden. Deze omstandigheden behoefden het hof namelijk niet tot een ander oordeel te leiden aangezien het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vanaf begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [eiser], dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat [eiser] al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden.’ Uit deze uitspraak blijkt allereerst dat het voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn niet noodzakelijk is dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van de schade als gevolg van de fout, zolang hij maar ‘kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden’.[20]Bedoeld lijkt te zijn dat voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hijheeft geleden, lijdt of zal lijden als gevolg daarvan. Dat dit is bedoeld lijkt ook te volgen uit de nog aan de orde komende uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010. Voorts is de uitspraak relevant voor de verjaringsvraag van doorlopende en toekomstige schade. In de literatuur wordt geoordeeld dat doorlopende schade zoals inkomensschade begint te lopen zodra enige schade van deze soort bekend is.[21] De Hoge Raad oordeelt in deze uitspraak dat de verjaringstermijn gaat lopen voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.[22] Daar de vanaf 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van eiser, dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat hij al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden oordeelt de Hoge Raad dat de vordering is verjaard en gaat hij niet mee met de stelling van de A-G De Vries Lentsch-Kostense dat eiser er niet voor 26 oktober 2000 al mee bekend was dat de gezondheidsklachten zouden leiden tot de schade die hij nu vordert. Het oordeel van de Hoge Raad kan ik in het concrete geval billijken. Wel lijkt het mij juist om bij niet voldoende ernstige klachten van de benadeelde nog geen juridische actie te verlangen. Hierbij moet ook bedacht worden dat de drempel voor een werknemer om zijn werkgever aan te spreken hoog zal zijn, zeker als hij denkt dat hij gewoon weer aan het werk zal kunnen. Of van voldoende ernstige klachten sprake is vergt een afweging van de concrete omstandigheden.[23] Voor doorlopende en toekomstige schade oordeelde de Hoge Raad eerder in zijn arrest van 24 mei 2002 al:[24] ‘3.8. Onderdeel 5 klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiser] dat zijn schade niet ineens is geleden, maar voortdurend van aard is, zodat de vordering van [eiser] niet is verjaard voor zover deze betrekking heeft op schade geleden binnen 5 jaar voor de aansprakelijkstelling. Het Hof heeft inderdaad aan deze stelling van [eiser] geen aandacht besteed. Niettemin kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Het gaat hier om afzonderlijke elementen van de gehele door de onrechtmatige daad veroorzaakte – doorlopende – schade. In de feitelijke instanties is niet aangevoerd dat zich daarbij een of meer nieuwe – eerder niet voorziene – schadeposten voordoen. Ten aanzien van deze schade moet worden aangenomen dat [eiser] daarmee bekend was op 28 maart 1989, zodat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang nam op 29 maart 1989 en op 29 maart 1994 was voltooid (vgl. HR 19 oktober 2001, nr. C00/264, NJ 2001/655).’ Hieruit volgt dat als er sprake is van nieuwe niet voorziene schadeposten de verjaringstermijn later gaat lopen. Een voorbeeld daarvan kan men vinden in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 januari 2009.[25] Het ging in die zaak om een tienjarige jongen die op 12 juni 2001 een tramongeval overkwam. Zijn ouders en hij stellen de RET eerst op 3 september 2007 aansprakelijk. Zij stellen dat de jongen eerst sinds in april 2005 ongevalsgerelateerde epileptische

271

aanvallen heeft gekregen. Het beroep op verjaring van de RET wordt verworpen omdat de jongen en zijn ouders volgens de rechtbank pas daadwerkelijk bekend zijn geworden met de schade wegens epileptische aanvallen op het moment dat deze zich in 2005 voor het eerst voordeden. Tot slot noem ik in deze paragraaf de uitspraak van de Hoge Raad van 9 april 2010.[26] Het gaat in die zaak om twee verdachten die op 10 november 1998 worden aangehouden voor een zeer aanzienlijke fraude. Zij worden op 21 december 2001 door de strafrechter vrijgesproken. De stukken van het voorbereidend onderzoek bevatten aldus de rechtbank, reeds onvoldoende feiten en omstandigheden voor een redelijk vermoeden van schuld. De ex-verdachten vorderen in een civiele procedure schadevergoeding van de Staat. De rechtbank en het hof menen dat de vordering is verjaard. In de woorden van de Hoge Raad: ‘4.1.1. (…) Die door de rechtbank (…), voor een deel nog door het hof in rov. 10 in eigen bewoordingen herhaalde, motivering komt erop neer - dat [eisers] van meet af aan zelf konden beoordelen of de verdenking terecht was, en dat zij dus geacht kunnen worden vanaf het moment van de aanhouding ook bekend te zijn geweest met zowel de schade als de aansprakelijke (rechts)persoon, de Staat;[27] - dat daaraan niet afdoet dat de schade wellicht pas deels in de toekomst zou worden geleden en evenmin dat de schade niet aanstonds aantoonbaar was, - terwijl ten slotte ook niet juist is de stelling dat [eisers] hun aanspraken niet geldend konden maken zolang in hun strafzaak niet onherroepelijk was beslist. (…)’ De Hoge Raad kan zich in deze gedachtegang vinden en overweegt: ‘4.1.5. Het middel treft evenmin doel voor zover het mede beoogt het oordeel van het hof dat die verjaringstermijn is gaan lopen op de dag na de aanhouding te bestrijden op de grond dat daarmee wordt miskend dat [eiser 1] niet in staat was de vordering tot vergoeding van de onderhavige schade eerder in te stellen dan nadat het strafvonnis onherroepelijk was geworden omdat eerst toen, naar [eiser 1] stelt, bleek van zijn onschuld. Uitgangspunt van de gedachtegang van het hof inzake de aanvang van de verjaringstermijn is geweest dat [eisers] van meet af aan zelf hebben kunnen beoordelen of de verdenking waarop de strafvervolging was gebaseerd terecht was. Bij dat in cassatie niet bestreden uitgangspunt, dat impliceert dat [eisers] zelf vanaf het begin hebben kunnen weten dat die verdenking niet terecht was, geeft het oordeel van het hof dat zij toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat geldend te maken niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…)’ De feitenrechters zijn in deze zaak vrij onwelwillend tegenover eisers en de Hoge Raad heeft niet aan dit oordeel willen tornen. Anders dan de Hoge Raad meen ik dat in deze specifieke omstandigheden van de eisers niet gevergd kon worden dat zij een rechtsvordering zouden instellen. Het verjaringsberoep had moeten stranden op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [28]Voor de vrijspraak zou een juridische actie immers kansloos zijn geweest.[29] DDe verjaringstermijn gaat lopen ondanks onbekendheid met de juiste juridische situatie De eis van het daadwerkelijk kunnen instellen van een rechtsvordering houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. [30] Het is nog geen uitgemaakte zaak of deze regel ook geldt voor gebrekkig juridisch advies, waarbij het probleem is dat de benadeelde zich juist tot de jurist wendt omdat hij het recht niet kent en van

272

deze wil weten hoe dit recht in elkaar zit. Verschillende hoven nemen aan dat ook bij een verkeerd gegeven juridisch advies die adviseur aan de benadeelde in het kader van de verjaring mag tegenwerpen dat hij geacht wordt de wet te kennen. Zo overwoog het Hof Arnhem in zijn arrest van 16 december 2008 dat leidde tot de hierna nog te bespreken uitspraak van de Hoge Raad van 9 juli 2010: ‘want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt.’[31] Zoals in de vorige kroniek al aangegeven zijn de meeste schrijvers van mening dat dit niet zo zou moeten zijn, omdat de rechtsdwaling in dit geval niet aan de benadeelde maar aan de debiteur moet worden toegerekend.[32] Hoe de Hoge Raad hier over denkt is niet zeker. Uit zijn uitspraak van 9 juli 2010 zou men kunnen afleiden dat de juridisch adviseur de benadeelde ook bij een verkeerd verstrekt juridisch advies zou kunnen tegenwerpen dat hij geacht wordt de wet te kennen en dat de verjaringstermijn dus niet pas gaat lopen als hij met de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt. Zoals ik hieronder uiteen zal zetten, kon in de specifieke situatie van die casus de benadeelde echter niet langer vertrouwen op de juistheid van dit advies. De zaak die de Hoge Raad te beoordelen kreeg op 9 juli 2010 toont overeenkomsten met die welke ten grondslag lag uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2009.[33] Toch leidt deze zaak tot een andere uitkomst.[34] De algemene vergadering van een BV A heeft ingevolge een advies van Ernst & Young in 1995 op 4 april 1996 besloten aan haar enig aandeelhoudster X een dividend van NLG 950 000 uit te keren. Op 15 augustus 1996 werd de BV in staat van faillissement verklaard. De curator stelt zich in de eerste procedure (inleidende dagvaarding 11 december 1997) jegens X en bestuurder Y van de BV A op het standpunt dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat zij mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. De rechtbank en het hof sluiten zich in hun uitspraken van respectievelijk 24 februari 2000 en 19 februari 2002 hierbij aan en X en Y worden hoofdelijk veroordeeld het tekort in het faillissement te betalen. In de onderhavige zaak (‘de tweede procedure’) vorderen X en Y schadevergoeding van Ernst & Young, en onder de voorwaarde dat de vordering is verjaard, van hun advocaat Z die ook voor hen optrad in de eerste procedure. Zij stellen dat Ernst & Young naast hen hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, omdat zij in 1995 het onjuiste advies hebben gegeven omover te gaan tot het dividendbesluit, althans hen onjuist hebben voorgelicht over de daaraan verbonden risico’s. Als de vordering jegens Ernst & Young is verjaard, is Z, Aldus eisers, aansprakelijk omdat hij dit niet heeft voorkomen. Rechtbank en hof achten de vordering jegens Ernst & Young inderdaad verjaard en oordelen tevens dat advocaat Z hiervoor aansprakelijk is. In cassatie komt onder meer de vraag aan de orde op welk tijdstip de vordering tegen Ernst & Young is aangevangen. De Hoge Raad wijst erop dat alle ter zake dienende omstandigheden van belang zijn om te kunnen beoordelen op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen en overweegt vervolgens: ‘3.4.5. (…) Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] (…) aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde (…). De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

273

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (…) Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.’ Dit oordeel is goed te volgen. Toen de curator X en Y op 11 december 1997 dagvaardde was de grondslag dat het dividendbesluit uit 1996 kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en dat daarom het tekort in het faillissement door hen moest worden aangevuld. Blijkens het arrest van het hof had de curator in de dagvaarding erop gewezen dat voor zover Ernst & Young tot dit dividendbesluit had geadviseerd deze kon worden gedagvaard door X en Y of in vrijwaring kon worden opgeroepen. X en Y vorderen van Ernst & Young (eerst) op 1 september 2004 precies dezelfde schade als de curator jegens hen deed (tekort in faillissement). Op 11 december 1997 wisten X en Y derhalve al dat als de curator gelijk zou krijgen Ernst & Young in hun visie in 1995 een fout advies over de dividenduitkering zou hebben gegeven. Op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken waren X en Y daarom reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Vanaf 11 december 1997 mocht van X en Y derhalve juridische actie jegens Ernst & Young worden verwacht. Hieraan doet niet af dat nog niet zeker was of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan voor de verweerder schade zou ontstaan. De Hoge Raad voegt hier aan toe dat het voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden. Of hij hiermee wil zeggen dat in zijn algemeenheid een verkeerd gegeven juridisch advies niet in de weg staat aan het gaan lopen van de verjaringstermijn omdat de benadeelde geacht wordt de wet te kennen is onduidelijk. In de normale situatie lijkt het bij een verkeerd juridisch advies moeilijk aanvaardbaar dat de juridische beroepsbeoefenaar eerst een onjuiste juridische voorstelling van zaken mag geven en vervolgens de cliënt mag tegenwerpen dat hij op die voorstelling heeft vertrouwd. Pas als die door de adviseur gecreëeerde rechtsdwaling ophoudt, of de benadeelde ten minste een zodanig ernstig vermoeden krijgt dat het juridische advies fout is dat van hem juridische actie mag worden verwacht, dient de verjaringstermijn te gaan lopen. In de specifieke feiten van dit arrest doet dat laatste zich voor. Met de dagvaarding door de curator mochten X en Y er niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat het door Ernst & Young gegeven advies juist was en kon van hen juridische actie worden verwacht. Van belang is dat de Hoge Raad in deze uitspraak lijkt te accepteren dat de korte verjaringstermijn ook kan gaan lopen als er nog geen schade is geleden.[35] Dat lijkt mij juist, maar het tegendeel leek te volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 dat ging over louter toekomstige schade.[36] Ook de A-G Langemeijer ging in zijn conclusie voor het arrest van 9 april 2010 van de Hoge Raad ervan uit dat voor het gaan lopen van de kort verjaringstermijn in ieder geval al enig schade moest zijn geleden.[37] Als men ervan uitgaat dat de verjaringstermijn moet aanvangen zodra van de benadeelde redelijkerwijze verlangd kan worden dat hij een vordering instelt kan men over dit oordeel twijfelen. Zo wijst Smeehuijzen er terecht op dat men op de voet van art. 6:105 BW ook toekomstige schade kan vorderen.[38] Voorts zou men met Akkermans

274

kunnen zeggen dat toekomstige schade zijn schaduw vooruit werpt en direct een actuele schade veroorzaakt (hij spreekt over de ‘januskop’ van toekomstige schade).[39] De Hoge Raad lijkt in het arrest van 9 juli 2010 dus te accepteren dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn het niet (altijd) nodig is dat al schade is geleden.Lijkt want men kan erover aarzelen of in deze casus sprake was van louter toekomstige schade. Zo betoogt Spier dat er op het moment van dagvaarding door de curator van X en Y hoe dan ook al sprake was van enige schade, omdat procedures (veel) geld kosten. De procedure van X en Y tegen Ernst & Young was nadrukkelijk mede op deze schade gebaseerd.[40] Aan het slot van 3.4.5. overweegt de Hoge Raad: ‘Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.’ Dat lijkt mij juist. Indien men immers als begintermijn van de verjaring niet 1997 zou nemen maar 2002 – datum einduitspraak hof – zou Ernst & Young veel langer nog aangesproken kunnen worden, terwijl aan X en Y niets in de weg stond om in ieder geval al in 1997 een stuitingsbriefje te sturen. Toch blijft een ongemakkelijk gevoel achter wanneer men de uitkomst van deze zaak (geen verjaring) afzet tegen de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 inzake de gemeente Stadskanaal (wel verjaring). In beide zaken viel de eerste procedure in het nadeel van de latere claimant uit, omdat sprake was van een eerdere beroepsfout van een adviseur. In de zaak uit 2009 bleek na getuigenverhoor door de rechter de onderhandelaar van Deloitte & Touche niet overeenkomstig de afspraken met de gemeente te hebben onderhandeld, in de onderhavige zaak bleek aan X en Y in feite pas na de uitspraak van de rechter dat Ernst & Young ten onrechte een dividendbesluit had aanbevolen. In de eerste zaak leidt dit niet tot verjaring omdat de gemeente voor de uitspraak van de rechter de relevante feiten onvoldoende kende, in de tweede zaak is verjaring aan de orde omdat X en Y het recht maar hadden moeten kennen. Met name ten aanzien van de zaak van de gemeente Stadskanaal vraag ik mij af of niet toch het oordeel van de Hoge Raad had moeten zijn dat de zaak was verjaard. Daarbij speelt een rol dat het onderscheid tussen feit en recht lang niet altijd zo strikt te trekken is. Bijvoorbeeld lijkt mij verdedigbaar dat het enkele feit dat de borgtochtafspraken zoals de gemeente die had opgedragen aan Deloitte & Touche, niet waren opgenomen in de kredietovereenkomst alleen al een beroepsfout van de adviseur is, vanwege het daarmee gepaard gaande (en verwezenlijkte) risico. Voorts sluit ik niet uit juist veranderde feitelijke omstandigheden die in de procedure aan het licht zijn gekomen hebben gemaakt dat het in 1995 door Ernst & Young gegeven advies voor een dividendbesluit in 1996 niet meer juist was. Uiteraard realiseer ik mij bij het schrijven hiervan dat de Hoge Raad gebonden is aan de cassatiemiddelen. In ieder geval meent A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest van 9 juli 2010: ‘(…) In die zaak [HR 9 oktober 2009] lagen de feiten niet – of in elk geval minder – duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.’ IIDe aanvaardbaarheid van de lange objectieve termijn van 20 of 30 jaar en de vraag naar een hiërarchie van de door de Hoge Raad gegeven gezichtspunten De lange verjaringstermijn gaat lopen vanaf het objectieve moment van de ‘gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt’. Dit betekent dat een vordering na 20 of 30 kan verjaren voordat een

275

benadeelde in staat is geweest deze in te stellen. In NTBR breekt Snijders er een lans voor dat verjaring voordat men een vordering kan instellen – zoals bij de asbestziekte mesothlioom met een incubatietijd van 30 tot 40 jaar regelmatig het geval is – in het geheel niet mogelijk moet zijn.[41] Men kan, aldus Snijders, logisch gezien niet spreken van verjaring van een vordering zolang die vordering niet bestaat. Snijders vraagt zich af of een verjaringstermijn kan aflopen zonder dat de benadeelde een vordering kon instellen niet in strijd is met art. 6 EVRM(Effective acces to the Court). Dezelfde vraag stelde A-G Spier zich al in zijn conclusie voor Hoge Raad 28 april 2000. Ter onderbouwing verwijst Snijders niet alleen op een al weer wat oudere uitspraak van het EHRM [42] maar onder meer tevens op een vrij recente uitspraak van het Hof van Justitie.[43] In deze kartelzaak overwoog het Hof van Justitie: ‘77. Zoals in punt 62 van dit arrest in herinnering is gebracht, is het bij gebreke van een communautaire regelgeving terzake een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen. 78. Een nationale bepaling krachtens welke de verjaringstermijn voor het indienen van een schadevordering begint te lopen op de dag waarop de mededingingsregeling of de onderling afgestemde feitelijke gedraging tot stand is gekomen, zou de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de door die mededingingsregeling opgedragen en veroorzaakte schade in de praktijk onmogelijk maken, met name wanneer de in deze nationale bepaling neergelegde termijn tevens kort is en deze termijn niet kan worden geschorst. 79. In een dergelijke situatie is het in geval van doorlopende of herhaalde inbreuken immers niet uitgesloten dat de verjaringstermijn al verstrijkt voordat de inbreuk is beëindigd, in welk geval het eenieder die schade heeft geleden na het verstrijken van de verjaringstermijn onmogelijk is het beroep in te stellen. 80. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is met de nationale bepaling in de hoofdgedingen.’ Als het standpunt van Snijders zou worden gevolgd zouden de lange objectieve verjaringstermijnen naar mijn mening allemaal in strijd met art. 6 EVRM zijn. Er is vanuit redelijkheidsperspectief geen verschil tussen de situatie dat de schade of vordering voor afloop van deze termijnen bestaat maar men er geen weet van heeft en de situatie waarin de schade en vordering eerst na afloop van deze termijnen ontstaat. In beide situaties heeft men binnen de termijnen dan immers geen vordering kunnen instellen. Zelf meen ik dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 28 april 2000 effectief heeft weerlegd dat het feit dat een vordering kan verjaren voordat deze er is in strijd is met art. 6 EVRM. ‘Gelet op de – naar huidige inzichten zeer lange – duur van de termijn van art. 3:310 lid 2 en het met verjaring beoogde belangrijke doel van de rechtszekerheid, kan niet worden gezegd dat de onderhavige beperking van de toegang tot de rechter buiten de ‘margin of appreciation’ van verdragsluitende staten valt’.[44] Denkbaar is volgens Snijders – hij realiseert zich dat de Nederlandse rechter daar vooralsnog niet aan wil – voorts dat de verjaringstermijn van een vordering wordt geschorst zolang de schuldeiser niet weet en redelijkerwijze niet kan weten van zijn subjectieve recht.[45] Ook zou men volgens Snijders kunnen denken aan verlenging van de verjaringstermijn met de periode dat de schuldeiser niet weet en redelijkerwijze niet kan weten van zijn subjectieve recht. Per 1 februari 2004 is dat voor letselschade werkelijkheid geworden. De sindsdien in lid 5 van art. 3:310 BW opgenomen aparte verjaringsregel voor dit soort schade kent alleen een korte subjectieve termijn. Tot slot zou men er volgens Snijders ook voor kunnen kiezen de schade veroorzakende gebeurtenis in art. 3:310 BW zo ruim te interpreteren dat men deze een ondeelbaar deel van de tijd vlak voor het ontstaan van de schade laat eindigen. Jansen betoogt eveneens dat een beroep op bevrijdende verjaring van een rechtsvordering altijd in strijd is met de redelijkheid en billijkheid wanneer de

276

schade pas na afloop van een absolute verjaringstermijn aan het licht treedt.[46] Wat daar ook van zij, zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 25 juni 1999 en 28 april 2000 deze gedachten vooralsnog afgewezen en voor een andere route gekozen.[47] Ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 2000 kan een beroep op de lange verjaringstermijn in uitzonderingsgevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.[48] Om te beoordelen of dit het geval is, heeft de Hoge Raad in genoemde uitspraak een niet-limitatieve gezichtspuntencatalogus ontwikkeld welke punten de rechter bij zijn beoordeling in ieder geval allemaal moet betrekken. Kort gezegd gaat het om de volgende factoren: a Is sprake van vergoeding van vermogensschade of andersoortig nadeel en komt dit de benadeelde zelf ten goede, diens nabestaanden dan wel een derde? b In hoeverre bestaat voor het slachtoffer of zijn nabestaanden voor deze schade een aanspraak uit andere hoofde? c In welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten? d In hoeverre heeft de aangesprokene reeds v贸贸r het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn? e Heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren? f Is de aansprakelijkheid nog door verzekering gedekt? en g Heeft na het aan het licht komen van de schade binnen een redelijke termijn een aansprakelijkheidsstelling plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding ingesteld?[49] Kritiek in de literatuur op de gezichtspuntencatalogus is onder meer dat het de uitkomst van procedures minder voorspelbaar maakt en dus de rechtszekerheid niet ten goede komt. [50] Smeehuijzen pleit in zijn proefschrift voor een verscherping van de gezichtspuntencatalogus. Hij stelt voor dat de absolute termijn wordt gehandhaafd indien de benadeelde niet binnen een redelijke termijn nadat hij daartoe in staat is geraakt zijn vordering heeft ingesteld. Hetzelfde zou volgens hem moeten gelden als de relevante feiten niet meer zijn vast te stellen. Indien de benadeelde zijn vordering wel binnen een redelijke termijn nadat hij daartoe in staat is geraakt, heeft ingesteld en de relevante feiten nog wel zijn vast te stellen, zou de consequentie moeten zijn dat de absolute termijn in beginsel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In beginsel, want er kunnen ook dan volgens Smeehuizen omstandigheden zijn die maken dat de absolute termijn overeind blijft. Om te beoordelen of deze uitzondering zich voordoet, moet gekeken worden naar het antwoord op de vraag of de aangesprokene nog rekening hield met de vordering en of er nog verzekeringsdekking bestond.[51] Aan de overige door de Hoge Raad genoemde omstandigheden moeten volgens Smeehuizen geen of weinig waarde worden toegekend.[52] Ook Hartlief, Hijma en Snijders hebben voorstellen gedaan om de onzekerheden van de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad te beperken. In een rapport dat zij hebben uitgebracht voor het Nederlands Instituut voor Asbestslachtoffers stellen zij voor om de termijn waarbinnen de benadeelde na het bekend worden met zijn ziekte moet hebben geageerd te bepalen op een standaardtermijn van twee jaar. In hun visie zouden eisers (of hun nabestaanden) dan twee jaar voor een aansprakelijkstelling en een rechtsvordering tezamen hebben. Het moment van aansprakelijkstelling binnen die periode van twee jaar zou er dan op zichzelf niet toe doen. Bij overschrijding van deze termijn zou de vordering direct, zonder de overige gezichtspunten nog in overweging te hoeven nemen, verjaard moeten zijn.[53] Indien de vordering binnen twee jaar is ingesteld dient een inhoudelijke beoordeling van de diverse factoren plaats te vinden. Wel menen Hartlief, Hijma en Snijders dat de mate van verwijtbaarheid als gezichtspunt voor de eventuele doorbreking van de verjaring van beperkt gewicht is.

277

Tot op heden heeft de Hoge Raad niet willen ingaan op de suggestie om een hiërarchie aan te brengen in de door hem geformuleerde gezichtspunten. Een poging daartoe van de A-G Verkade strandde in het arrest van 25 november 2005, waarin de Hoge Raad deze gedachte (nog) afwees.[54] Aan de hand van enige lagere rechtspraak laat Smeehuizen echter zien dat de feitenrechter toch niet ongevoelig lijkt te zijn voor enige hiërarchie.[55] Bij de beoordeling of de absolute termijn doorbroken moet worden, oordeelt het Hof Amsterdam in een uitspraak van 15 december 2009[56] allereerst dat ‘zich in het onderhavige geval niet de situatie voordoet dat op grond van een veronachtzaming van de vereiste voortvarendheid door eiser het doek voor het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en daarmee voor de vordering valt.’ Zoals Smeehuizen ook schrijft, was het doek in de visie van het hof kennelijk wel gevallen indien niet de vereiste voortvarendheid in acht zou zijn genomen. Voorts acht het hof in dezelfde uitspraak het antwoord op de vraag of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren van principiële betekenis. Zoals Smeehuizen ook uitwerkt, is dat terecht. Indien de aangesprokene zich niet meer kan verweren, behoeven de andere vragen van de gezichtspuntencatalogus niet meer aan de orde te komen.[57] Hoewel het hof ook deze mening lijkt te zijn toegedaan wandelt hij (voor de vorm), vervolgens de andere gezichtspunten af. Dit lijkt louter ingegeven door de eis van de Hoge Raad dat de feitenrechter dit moet doen. Verder valt te wijzen op een uitspraak van de Rechtbank Roermond waarin deze oordeelt dat indien niet binnen een redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld dat vanwege zijn achtergrond zelfstandig van doorslaggevend belang kan zijn.[58] Hoewel één zwaluw nog geen zomer maakt, lijkt de lagere rechtspraak langzaamaan doordrongen te worden van het nut van het aanbrengen van een zekere hiërarchie in de gezichtspunten van de Hoge Raad. Ik zou menen dat het de helderheid en rechtszekerheid ten goede komt als deze ontwikkeling zich voortzet. Daarbij zou ik willen kiezen voor de gezichtspuntenhiërarchie van Smeehuijzen. Als of niet binnen een redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade juridische actie heeft plaatsgevonden (een vaste termijn van twee jaren lijkt mij prima) of de relevante feiten niet meer zijn te achterhalen valt het doek voor de vordering. Anders komen de andere gezichtspunten (met name verzekeringsdekking en of de aangesprokene nog rekening hield met de vordering) aan de orde. De mate van verwijtbaarheid lijkt mij evenals Hartlief, Snijders en Hijma geen goed te hanteren gezichtspunt. Hoewel de gedachte van Snijders en Jansen dat verjaring in het geheel niet mogelijk zou moeten zijn voordat men met de vordering bekend kan zijn sympathiek is, deel ik die niet. Zij doet onvoldoende recht aan de belangen van de (potentieel) aansprakelijke partij. Het gaat bij verjaring nu eenmaal altijd om een belangenafweging van de belangen van benadeeldeen de (potentieel) aansprakelijke partij. IIIVerjaring bij hoofdelijkheid In de kroniek van juni 2008 gaf ik al aan dat rechters verschillend denken over het aanvangstijdstip van de verjaring bij vorderingen tussen hoofdelijke schuldenaren. Art. 6:11 lid 3 BW bepaalt – kort gezegd – dat de tot bijdrage aangesproken partij zich jegens de betalende medeschuldenaar op verjaring kan beroepen als de rechtsvordering van de schuldeiser op beide hoofdelijke schuldenaren is verjaard.[59] Uitgemaakt is dat daarbuiten de vordering van de betalende schuldenaar wordt beheerst door de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en dat dit regresrecht van art. 6:10 BW zelfstandig is ten opzichte van de hoofdvordering van de debiteur. Daaruit volgt dat de regresvordering een eigen verjaring kent. Ten aanzien van zelfstandige verhaalsrechten en de regresvordering van de borg besliste de Hoge Raad dit expliciet.[60] Daar de vordering van de borg een vordering is op de voet van art. 6:10 BW lijkt goed verdedigbaar dat deze rechtspraak ook toepasselijk is op de andere regresrechten krachtens art. 6:10 BW.[61] Rechters zijn echter verdeeld over de vraag wanneer de relatieve termijn van art. 3:310 BW gaat lopen bij een regresvordering op de voet van art. 6:10 BW. Het Hof Amsterdam is in zijn arrest 2

278

februari 2010 is van mening dat dit in ieder geval niet eerder is dan het moment waarop de vordering opeisbaar is.[62] Het overweegt: ‘4.4. Het hof stelt het volgende voorop. Voor de beantwoording van dat geschilpunt kan in deze procedure in het midden blijven wanneer een regresvordering als die van Achmea uit hoofde van artikel 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid zodat deze is te beschouwen als een vanaf dat moment bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling (hierna: het eerste geval), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering (hierna: het tweede geval). Bepalend voor de aanvang van de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. artikel 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112). De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld. De in het eerste geval bedoelde voorwaarde is, naar tussen partijen vaststaat, vervuld na 15 juni 2001, derhalve na de invoering van artikel 6:22 BW. Dit artikel is vanaf de invoering ervan van toepassing, ook indien de voorwaardelijke verbintenis daarvoor is ontstaan. Dit betekent dat de werking van de desbetreffende verbintenis eerst na de bedoelde betaling is aangevangen. In het eerste en tweede geval is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [appellant sub 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.’ Voor opeisbaarheid – zie voor de definitie art. 6:38 BW – is nodig dat er al enige schade is geleden. Ook de Rechtbank Utrecht gaat er in haar uitspraak van 3 maart 2010 van uit dat de verjaringstermijn tussen hoofdelijke schuldenaren eerst gaat lopen na betaling.[63] Naar mijn mening is het toepassen van opeisbaarheid voor het gaan lopen van regresvorderingen bij hoofdelijke schuldenaren onjuist. Anders dan bijvoorbeeld art. 3:307 BW(nakoming van een verbintenis uit overeenkomst) of art. 3:308 BW (betaling van periodieke rechtsvorderingen), spreekt art. 3:310 BW (evenals art. 3:309 BW (onverschuldigde betaling) en art. 3:311 BW (rechtsvordering tot ontbinding) niet van opeisbaarheid maar van ‘bekend is geworden’. Het ligt dan ook niet voor de hand om opeisbaarheid, al dan niet als ondergrens, dan toch in te lezen in art. 3:310 BW.[64] Voorts zie ik niet in waarom voor hoofdelijke schuldenaren niet het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn een vordering in te stellen, zou moeten worden gehanteerd. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de verwarring is ontstaan door de hiervoor al genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 waaruit afgeleid leek te moeten worden dat voor het gaan lopen van de termijn van art. 3:310 BW ten minste al enige schade moest zijn ontstaan.[65]Zoals ook aangegeven lijkt dit standpunt met de uitspraak van 9 juli 2010 van de Hoge Raad in zijn algemeenheid niet juist te zijn.[66] Smeehuijzen toont in zijn proefschrift met een voorbeeld overtuigend aan dat het vast als aanvangsmoment van de verjaring kiezen van het moment van betaling door de regreszoekende schuldenaar tot onbillijke resultaten kan leiden.[67] Hij noemt het voorbeeld dat een benadeelde A aanspreekt. A weet van meet af aan dat B ook hoofdelijk aansprakelijk is, maar laat B van de aanspraak van de benadeelde niets weten. Vervolgens erkent A aansprakelijkheid maar procedeert hij met de benadeelde zes jaar over de omvang van de schade. Nadat A de door de rechter vastgestelde schade aan benadeelde betaalt wil hij regres nemen op B. In zo’n geval is het niet wenselijk dat B zes jaar na erkenning van aansprakelijkheid door A – de schadeveroorzakende gebeurtenis kan nog van veel eerder dateren – alsnog aangesproken kan worden, terwijl A al van stonde af aan wist dat B

279

hoofdelijk aansprakelijk was en deze dus er een gerechtvaardigd belang bij heeft te weten dat in de toekomst nog een aanspraak zou kunnen volgen. Naar zijn mening volgt uit het voorgaande dat de termijn tussen hoofdelijke schuldenaren dient te gaan lopen op het moment waarop van de regresnemer redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij jegens zijn medeschuldenaar tot juridische actie komt. Hoe ons hoogste rechtscollege over deze rechtsvraag denkt, is onbekend. Wel is dit in lijn met de volgende overweging van de Hoge Raad van 9 juli 2010 waarin hij ervan blijk geeft oog te hebben voor het belang van nog niet aangesproken schuldenaren: [68] ‘3.4.5. (…) Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.’ De Rechtbank Alkmaar heeft zich in een vonnis van 26 mei 2010 een voorstander betoond van de redenering dat de verjaringstermijn tussen hoofdelijke schuldenaren eerst aanvangt zodra de regresnemende schuldenaar daadwerkelijk in staat is zijn vordering in te stellen. [69] Het betrof een van de vele procedures die een uitvloeisel zijn van de legionellaramp die in februari 1999 in Bovenkarspel plaatsvond. Een van de bubbelbadhouders, waarin het water met legionella zat, was in de hoofdzaak veroordeeld voor de schade van een benadeelde. De bubbelbadhouder had op zijn beurt de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale en de Stichting Westfriese Flora in vrijwaring opgeroepen, deWestfriese Flora als organisator van de flora en de Bloembollencentrale als eigenaar van het gebouw dat de volgens de stellingen van de bubbelbadhouder de oorsprong zou zijn geweest van het met legionella besmette water. Zowel de Westfriese Flora als de Bloembollencentrale beriepen zich op verjaring. Allereerst overweegt de rechtbank dat als de Bloembollencentrale en de Westfriese Flora naast de bubbelbadhouder aansprakelijk zouden worden gehouden voor de schade van de benadeelden in de hoofdzaak zij in gevolge art. 6:102 BW juncto art. 6:10 BW hoofdelijk verbonden zijn. Ten aanzien van de verjaringsvraag van deze hoofdelijke verbondenen stelt de rechtbank het volgende voorop: ‘4.10. Bij conclusie van repliek heeft Eiseres gesteld dat de contouren van het potentiële geschil weliswaar eerder duidelijk waren, maar dat zij nog niet eerder is veroordeeld tot vergoeding van de door Eiser in de hoofdzaak in de hoofdzaak gevorderde schade. Daarom is de verjaringstermijn nog niet aangevangen. Volgens Eiseres stond het haar vrij om CNB c.s. eerst na een veroordeling in de hoofdzaak in een afzonderlijke procedure in rechte te betrekken. Ter zitting heeft Eiseres daarover nog gesteld dat eerst na het arrest van het Hof uit 2007 aan voormelde eisen van artikel 3:310 BW was voldaan. 4.11. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de verjaringstermijn aanvangt zodra de schuldeiser daadwerkelijk in staat is zijn vordering in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, Saelman/AZVU). Dit uitgangspunt stemt overeen met de ratio van de korte verjaringstermijn, die niet zozeer de rechtszekerheid dient, als wel berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat door tijdsverloop zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid mag worden verlangd dat hij niet te lang wacht met het instellen van een vordering. De verplichting tot het tijdig geldend maken van het regresrecht in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid volgt ook uit artikel 6:8 BWwaarin de redelijkheid en billijkheid op de rechtsbetrekking tussen hoofdelijke schuldenaren van toepassing is verklaard. 4.12. Vast staat dat Eiser in de hoofdzaak op 30 november 1999 een kort gedingprocedure tegen onder meer Eiseres heeft aangespannen. Hoewel Eiseres de gegrondheid van deze vordering betwistte, mocht zij deze vordering gelet op de omstandigheden van het geval wel als een serieuze

280

aanspraak opvatten. De rechtbank is van oordeel dat Eiseres vanaf dat moment in ieder geval geacht kon worden bekend te zijn met de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Dat de gegrondheid van de hoofdvordering betreffende de door Eiser in de hoofdzaak gestelde schade toen nog niet vast stond, maakt het vorenstaande niet anders.’ IVVerjaring en stuiting van de vordering tot uitkering in het verzekeringsrecht[70] In mijn kroniek van juni 2008 kondigde ik al aan dat de minister voornemens was om art. 7:942 BWdat de verjaring en stuiting van de vordering tot uitkering in het verzekeringsrecht regelt, te wijzigen. Deze wijziging is doorgevoerd in de op 1 juli 2010 van kracht geworden Wet deelgeschillenprocedure bij letsel- en overlijdensschade.[71] Ik verwijs hiervoor naar de rubriek wetgeving van dit nummer. IIISTUITING Bij stuiting van een rechtsvordering is het uitgangspunt dat deze plaatsvindt door het instellen van een eis, alsmede ieder andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde (art. 3:316 lid 1 BW), door een schriftelijke aanmaning of mededeling (art. 3:317 BW) en door erkenning (art. 3:318 BW[72]). Op de eerste wijzen van stuiting zijn enige ontwikkelingen te melden. IHet instellen van een eis, alsmede ieder andere daad van rechtsvervolging Het instellen van een eis omvat volgens de parlementaire geschiedenis het uitbrengen van een dagvaarding, het indienen van en verzoekschrift ter griffie, het instellen van een eis in reconventie, de vermeerdering van eis, het indienen van een vordering in faillissement, de voeging als benadeelde partij in een strafproces en arbitrage.[73] Overandere daden van rechtsvervolging is de parlementaire geschiedenis onduidelijk. ‘Daden van excecutie’ zijn volgens deze wetsgeschiedenis daden van rechtsvervolging.74 Bij andere daden van rechtsvervolging kan men onder meer denken aan (conservatoir) beslag.75 Bij het bepalen van het antwoord op de vraag of sprake is van het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in stuitingsrechtelijke zin moet men het doel van een stuitingshandeling steeds voor ogen houden: de schuldenaar moet een voldoende duidelijke waarschuwing krijgen dat hij ook na de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn bewijsmateriaal en bij de inrichting van zijn vermogensrechtelijke positie rekening houdt met de mogelijkheid dat hij alsnog zal moeten nakomen.76 Vanuit die optiek is goed begrijpelijk dat een tuchtklacht of een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht in beginsel geen stuiting teweeg brengen, omdat daaruit nog niet zonder meer duidelijk is dat een claim zal volgen. De Hoge Raad heeft dit ten aanzien van het voorlopig getuigenverhoor/deskundigenbericht uitgemaakt in zijn uitspaak van 18 september 2008.77 Hij overwoog: ‘3.5. (…) De indiening voordat een geding aanhangig is van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) kan niet worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW, omdat een dergelijke procedure nog niet erop gericht is een vorderingsrecht geldend te maken, maar veeleer ertoe strekt de informatie te verkrijgen aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of het zinvol is een daarop gerichte procedure aanhangig te maken. (…) 3.6.3. (…) Het [hof] heeft kennelijk en terecht voor mogelijk gehouden dat een verzoekschrift als hier bedoeld, beoordeeld naar de hiervoor vermelde maatstaf, een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW inhoudt.’ Ik denk dat de tekst van een dergelijk verzoekschrift vrij spoedig zal kwalificeren als een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar en dus stuitende werking heeft op de voet van art.

281

3:317 BW. In de onderhavige zaak van de Hoge Raad werd dit echter niet aangenomen, omdat verzoekster dit onvoldoende had onderbouwd. Een uitspraak waarin de stuitende werking van de tekst van een voorlopig deskundigenbericht wel werd aangenomen werd door het Hof ’sHertogenbosch op 16 maart 2010 gedaan.78 De beslissende teksten voor dit oordeel waren: ‘verzoekster is voornemens om op de hierna volgende gronden een rechtsvordering tot schadevergoeding ex art. 7:658 van het Burgerlijk Wetboek in te stellen tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sabic Petrochemicals Limburg B.V.’ en ‘aangezien verzoekster er vanwege de bepaling van de omvang van de door haar geleden schade, die voor vergoeding in aanmerking komt, belang bij heeft (…) teneinde aan haar stel- en bewijsplicht te kunnen voldoen (…)’. Ook liet het hof meewegen dat het bij de wens om een deskundige in te schakelen in het bijzonder gaat om vaststelling (van de hoogte) van de schade. Tuil stelt in zijn artikel in het Maandblad voor Vermogensrecht nog aan de orde of deelgeschillen, waaronder deelgeschillen in het kader van de Wet deelgeschillen voor letsel- en overlijdensschades, ook de verjaring stuiten.[74] Hij twijfelt daar over naar aanleiding van de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2008. Zijn aarzeling is mede ingegeven door het feit dat een deelgeschil is gericht op het (uiteindelijk) tot stand komen van een deelgeschil. Zelf denk ik dat deze aarzeling onjuist is. In een deelgeschil worden deelvragen over aansprakelijkheid, causaliteit, de schade en regelingsaspecten aan de rechter voorgelegd. Juist ook omdat dit allemaal gebeurt in het kader van het faciliteren van partijen om buiten rechte een vaststellingsovereenkomst te kunnen sluiten, een finale regeling tussen partijen dus, lijkt mij dat de schuldenaar evident een voldoende duidelijke waarschuwing krijgt dat hij ook na de verjaringstermijn de beschikking moet houden over zijn bewijsmateriaal en bij de inrichting van zijn vermogensrechtlijke positie rekening moet houden met de mogelijkheid dat hij alsnog zal moeten nakomen. Ik wijs verder nog op een wetsvoorstel dat rechtsvorderingen niet wil laten verjaren gedurende mediation.[75] Het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging dient ingevolge art. 3:316 lid 1 BW te geschieden ‘van de zijde van de gerechtigde.’[76] De Rechtbank Alkmaar oordeelt op 22 april 2009 terecht dat daarvan ook bij een collectieve actie sprake kan zijn.[77] Zij overweegt: ‘4.2.5. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de in februari 2000 door de Consumentenbond als collectieve actie op grond van artikel 305a BW ingestelde vordering, hiervoor genoemd onder 2.4, de verjaring heeft gestuit. Aan de wetsgeschiedenis van het collectieve actierecht (de artikelen 3:305a en 3:305b BW) heeft de rechtbank het volgende ontleend (Kamerstukken II 1992/93, 22 486, nr. 5, p. 3; MvA II): ‘5. De leden van de CDA-fractie hebben voorts gevraagd in te gaan op de verjaringsproblematiek. Zij vroegen zich af of in individuele gevallen de verjaringstermijn wordt gestuit door het instellen van een collectieve actie. Artikel 3:316 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde. De woorden ‘van de zijde van de gerechtigde’ brengen hierbij tot uitdrukking dat de verjaring niet alleen gestuit wordt door een handeling van de gerechtigde zelf, maar ook door een handeling van een ander aan diens zijde. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 934. Die ander kan ook een belangenorganisatie zijn die mede ten behoeve van de gerechtigde een collectieve actie instelt. Dit is ook wenselijk omdat een gerechtigde individueel verder kan afzien van een daad van rechtsvervolging indien hij weet dat mede ten behoeve van hem een collectieve actie is ingesteld. (...) Overigens moet worden aangetekend dat voor stuiting niet van belang is welke eis wordt ingesteld. Een vordering tot een verklaring voor recht in een collectieve actie stuit derhalve de verjaringstermijn van een eventueel daarop aansluitende individuele rechtsvordering tot bij voorbeeld schadevergoeding.’

282

4.2.6. De Consumentenbond heeft de hiervoor onder 2.4 genoemde procedure aangespannen voor de brede groep van besmet geraakte bezoekers aan de Flora (de rechtbank verwijst naar overweging 3.2.3 van het onder 2.5. vermelde arrest van het Hof). De rechtbank stelt vast, onder verwijzing naar de overwegingen hierna onder 4.3 dat [eiser] tot deze groep behoort. Gelet hierop en in lijn met wat hiervoor onder 4.2.5 is weergegeven, hetgeen de rechtbank als opvatting van de wetgever beschouwt, moet de door de Consumentenbond aangespannen procedure worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging van de zijde van [eiser] die de verjaring van zijn schadevergoedingsvordering jegens [gedaagde] heeft gestuit.’ IIDe schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling Volgens vaste rechtspraak gaat het bij een stuiting op de voet van art. 3:317 BW om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Daarbij komt het erop aan of de schuldenaar daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden en is dus de letterlijke tekst niet doorslaggevend.[78] In de uitspraak van het Hof Arnhem van 16 juni 2009 werd aan een brief waarin de wederpartij slechts om een standpunt werd gevraagd onvoldoende geacht om er stuitende werking aan toe te kennen.[79] Een brief waarin niet aan het vorderingsrecht van de schuldenaar werd gerefereerd, stuitte evenmin de verjaring.[80] Op 27 juni 2008 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een stuitingshandeling niet nauwkeurig de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt met de correcte juridische grondslag daarvoor behoeft te omschrijven.[81] In zijn arrest van 8 oktober 2010 bevestigt de Hoge Raad dit oordeel weliswaar maar expliciteert dat voor de schuldenaar wel kenbaar moet zijn welke vordering wordt bedoeld.[82] ‘Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren’, aldus de Hoge Raad. In die zaak maakten de stuitingsbrieven alleen melding van vergoeding van schade die was ontstaan door, onder invloed van onjuiste informatie in een draft prospectus tot stand gekomen, aankoopbeslissingen. De aangesproken partij had daaruit niet behoeven te begrijpen dat eisers ook een vordering uit onverschuldigde betaling in verband met overtreding van effectenrechtelijke voorschriften meenden te hebben. Als het in deze zaak niet alleen qua juridische grondslag, maar ook in financieel opzicht om iets anders gaat, dan is er grond voor de beslissing van de Hoge Raad – tenminste als het daadwerkelijk iets uitmaakte voor hetgeen waarop de schuldenaar vanaf dat moment bedacht kon zijn. Als dat niet zo is dan vraagt de Hoge Raad in deze zaak de facto toch de correcte juridische grondslag van eisers voor een geldige stuiting.[83] In ieder geval lijkt de scheidslijn dun. Ik heb de indruk dat het oordeel van de Hoge Raad door de specifieke feiten van zaak zijn gekleurd. In zijn arrest van 1 december 2002 had de Hoge Raad al uitgemaakt dat aan onderhandelingen geen expliciet stuitende werking toekomt en dat dan nog steeds een stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW nodig is. Wel kan een beroep op verjaring dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.[84] In de literatuur is op deze uitspraak kritiek uitgeoefend omdat bij het voeren van onderhandelingen de veronderstelling van de aansprakelijke partij welhaast geen andere kan zijn dan dat de benadeelde zich zijn recht op nakoming voor behoudt. [85] Dit heeft de Hoge Raad niet tot andere gedachten gebracht. Hij bevestigt zijn oordeel uit 2002 in een uitspraak van 9 april 2010.[86] Bij het aan de hand van de Haviltex-maatstaf[87] beoordelen of de gewisselde correspondentie stuitingshandelingen op de voet van art. 3:317 lid 1 BW zijn zullen de onderhandelingen wel een rol spelen. Aan het slot van deze paragraaf vraag ik nog aandacht voor een arrest dat ziet op de vraag of de stuiting op de voet van art. 3:317 BW aan de juiste persoon was geadresseerd. In de uitspraak van de Hoge Raad van 16 april 2010 kwam dit aan de orde.[88] In deze medische

283

aansprakelijkheidszaak was de vraag of rechtsgeldig gestuit mocht worden naar de verzekeraar. Dat was naar het oordeel van de Hoge Raad het geval: ‘3.4.3. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dit oordeel, maar tevergeefs. De genoemde brief van 11 mei 1998 vermeldt niet dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, zo betoogt het onderdeel, want er staat:‘Zodra wij het machtigingsformulier in ons bezit hebben, zullen wij de relevante gegevens doorsturen naar onze verzekeraar MediRisk. Via hen zult u daarna verder geïnformeerd worden over de behandeling van [de] aansprakelijkstelling’. Deze passage, waarin moeilijk iets anders kan worden gelezen dan dat het Ziekenhuis te kennen geeft de behandeling van de aansprakelijkstelling en de informatieverstrekking daarover verder aan haar verzekeraar MediRisk over te laten, laat de conclusie die het hof daaruit trekt, te weten dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, heel wel toe, zodat geenszins onbegrijpelijk is het oordeel dat [verweerster] uit die passage redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat MediRisk gemachtigd was om de correspondentie betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen.’ Dit oordeel lijkt mij juist. In dit kader kan ik mij ook vinden in hetgeen de A-G Spier in zijn conclusie schrijft: ‘3.2. Deze klachten zijn tot mislukken gedoemd. Reeds omdat van algemene bekendheid is dat verzekeraars in hun polisvoorwaarden van hun verzekerden verlangen dat deze de afhandeling van geschillen over aansprakelijkheid aan hen overlaten. Daarvan uitgaande is het standpunt van het ziekenhuis (maar in feite uiteraard van de manus ministra, diens verzekeraar) moeilijk te begrijpen.’ IIIStuiting van de verjaring bij overeenkomst? In een procedure waarin de Hoge Raad op 27 maart 2009 uitspraak heeft gedaan speelde de vraag of dwangsommen waren verbeurd op de voet van art. 611g lid 1 Rv.[89] In dat artikellid is bepaald dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. In de onderhavige zaak hadden partijen echter een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij afstand was gedaan van het recht op executie van de dwangsommen. Daaraan stond volgens de Hoge Raad art. 3:322 lid 3 BW, dat dwingendrechtelijk bepaalt dat voordat de verjaring is voltooid er geen afstand van kan worden gedaan, niet in de weg. Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststellingsovereenkomst immers ook geldig als de vaststelling in strijd is met dwingend recht. IVStuiting van de WAM-vordering Zoals bekend wordt een WAM-vordering ingevolge art. 10 lid 5 WAM gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. Daarvan is al sprake bij een over en weer bespreken, een uitwisseling van dien aard dat deze de benadeelde de indruk geeft dat de verzekeraar een regeling van het ongeluk overweegt.[90] In zijn uitspraak van 17 februari 2009 oordeelde het Hof Arnhem dat er sprake was van onderhandeling ondanks de schriftelijke mededeling van het Waarborgfonds aan eiser dat geen taak voor haar was weggelegd, omdat zij ervan uitging dat een Poolse vrachtwagencombinatie bij het ongeval betrokken was. [91] In een principiële uitspraak heeft de Hoge Raad op 27 juni 2008 uitgemaakt dat de door de onderhandelingen jegens de verzekeraar gestuite verjaring meebrengt dat ook jegens de WAMverzekerde de verjaring is gestuit ook voor het gedeelte van de vordering dat uitgaat boven het bedrag waarvoor de polis dekking biedt.[92] De Hoge Raad overwoog: ‘3.2 Het hof heeft (in rov. 4.45 van zijn tussenarrest) het verweer van [eiseres 1] verworpen dat de stuiting van de verjaring jegens Zürich niet geldt jegens [eiseres 1] voorzover de door [verweerder] geleden schade uitgaat boven de overeenkomstig art. 22WAM onder de onderhavige polis verzekerde som en dus in zoverre voor rekening van [eiseres 1] komt. (…) De rechtsklachten treffen geen doel omdat het oordeel van het hof juist is. Dit oordeel berust immers op art. 10 lid 4

284

(eerder: lid 2)WAM waarin is bepaald dat handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar stuiten, tevens de verjaring stuiten van de vordering van de benadeelde jegens de verzekerden. Gelet op de strekking van deze bepaling, die in het belang van de benadeelde erin voorziet dat de stuiting jegens de verzekeraar doorwerkt in de verhouding tussen de benadeelde en de verzekerde, dient daaraan een ruime uitleg te worden gegeven. Dat volgt ook uit de aan de WAM ten grondslag liggende bedoeling een ruime bescherming te bieden aan verkeersslachtoffers (vgl. Benelux-Gerechtshof 20 oktober 1989, A88/2, NJ1990/660). Daarom moet worden aangenomen dat de stuiting ook heeft te gelden voor het gedeelte van de vordering van de benadeelde op de verzekerde dat uitgaat boven het bedrag waarvoor de polis dekking biedt. Daarop stuiten alle klachten van het middel af.â&#x20AC;&#x2122; In de regel zullen de belangen van de verzekerde en de verzekeraar gelijk lopen, maar dat zal niet altijd het geval zijn. De redelijkheid en billijkheid die ook de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde beheerst brengen mee dat de verzekeraar bij de afhandeling van de schade ook de belangen van de verzekerde in het oog houdt en zo nodig met hem overleg pleegt. Zo zal zij haar verzekerde moeten waarschuwen indien de verzekerde som in zicht komt. Overigens zal dat bij de WAM-verzekering die heden ten dage op â&#x201A;Ź 5 000 000 ligt niet snel het geval zijn. In de door de Hoge Raad te beslechten casus was dat nog NLG 1 000 000. Tot slot: als de verzekeraar de belangen van haar verzekerde niet in acht neemt riskeert zij onder omstandigheden een claim van haar verzekerde.[93] VKan naast de bijzondere wijze van stuiting waarin art. 10 lid 5 WAM voorziet ook gestuit worden op de voet van art. 3:316-318 BW? Uitgangspunt bij samenloop van wetsbepalingen is dat zij cumulatief gelden. Dat leidt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk met zich brengt. [94] Daar dit laatste zich niet voordoet betoogde ik in de vorige kroniek dat naast de bijzondere wijze van stuiting van art. 10 lid 5 WAM (onderhandeling) ook stuiting plaats kan vinden op de voet van art. 3:316 BW318 BW. Het Hof Arnhem heeft dit op 7 april 2009 expliciet aangenomen.[95] De stuitende werking van onderhandelingen als bedoeld in art. 10 lid 5 WAM zijn te beschouwen als een aanvulling op de algemene regel van stuiting van art. 3:317 BW aldus dit hof.

Voetnoten Voetnoten [1] Mr. Chr.H. van Dijk is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. [2] J.L. Smeehuijzen, diss. VU Amsterdam, Deventer: Kluwer 2008. [3] M.W.E. Koopmann, Mon. BW B14, Deventer: Kluwer 2010. [4] HR 6 april 2001, NJ 2002/383 en HR 20 april 2001, NJ 2002/384. [5] HR 24 januari 2003, NJ 2003/300. [6] Vgl. HR 24 maart 2006, NJ 2007/377. [7]

Zie HR 19 november 2010, LJN BN7084 ten aanzien van art. 7:23 BW waar geen subjectieve maar objectieve bekendheid nodig is voor het gaan lopen van de klachttermijn.

[8] HR 3 december 2010, LJN BN6261.

285

[9] HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112. [10]

Zie ook HR 4 april 2008, LJN BC3569.

[11] J.L. Smeehuijzen, diss., p. 159. [12] Vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688. [13] J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. VU Amsterdam) 2008, p. 227 e.v. [14] T. Hartlief, AA 2004-4, p. 270 e.v. HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850; zie over dit arrest ook G.J.S. Ter Kuile, ‘Een ieder wordt [15] geacht het recht te kennen of zijn schade?’, MvV 2009, p. 307-314 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2009/56. [16]

Deze alinea moet volgens A-G Spier in zijn conclusie voor HR 9 juli 2010 niet zo worden uitgelegd dat ‘bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan.’

[17] Tjong Tjin Tai, Bb 2009/56. [18] Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2008, JA 2008/43 en LJN BC3222. [19] HR 10 september 2010, LJN BM7041. Uit r.o. 3.5. zou ook afgeleid kunnen worden dat wel al enige schade moet zijn geleden [20] voordat de verjaringstermijn gaat lopen. Naar mijn mening is dat vermoedelijk dus niet de bedoeling. [21] Zie J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 229-232 en M.W.E. Koopmann, a.w., p. 43-44. [22] Vgl. Rb. Arnhem 26 november 2009, JA 2010/26. [23] Vgl HR 31 mei 2002, LJN AE3433 en J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 233. [24] HR 24 mei 2002, NJ 2003/268. [25] Rb. Rotterdam 7 januari 2009, JA 2009/57. [26] HR 9 april 2010, LJN BJ1118. [27]

Dit oordeel impliceert dat er ten tijde van de naar later gebleken onterechte vervolging al schade was geleden.

[28] Vgl. J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 232. [29] Zie voor een vergelijkbaar strenge uitspraak HR 24 mei 2002, NJ 2003/269. [30] HR 26 november 2004, NJ 2006/115. [31]

Zie ook het Hof ’s-Gravenhage 22 mei 2008, nr. 07/134 (niet gepubliceerd) dat zich op een soortgelijk standpunt stelt.

286

[32] J.L. Smeehuijzen, diss., p. 222 e.v. [33] HR 9 juli 2010, LJN BM1688. [34] Zie voor een vergelijking van beide zaken J.C.J. Wouters, WPNR 6852, p. 603-613. [35] Stelliger J.C.J. Wouters, a.w., p. 608-609. HR 10 oktober 2003, NJ 2003/680. Wellicht dat de uitkomst van het arrest uit 2003 sterk bepaald is door het gegeven dat in het belastingrecht de belastingverplichtingen niet uit de [36] wet, maar uit de aanslag voortvloeien, zie A-G Spier in randnummer 3.6 in zijn conclusie voor HR 9 juli 2010. [37]

COM 2.4 voor HR 9 april 2010, LJN BL1118; In dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II� 2009, nr. 411.

J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 230-233. Dat voor een geldige stuiting niet is vereist dat de [38] benadeelde op het moment van stuiting reeds enige op de aansprakelijke partij verhaalbare schade heeft geleden volgt uit HR 18 januari 2008, JA 2008/42. [39]

A.J. Akkermans, in: C.J.M. Klaassen en A.J. Akkermans, Het moment van het ontstaan van schade (preadviezen voor de vereniging voor burgerlijk recht), Vermande 1998, p. 71 e.v.

[40] Conclusie Spier 3.2.1 voor HR 9 juli 2010. [41]

H.J. Snijders, ‘Verjaring van de aan de schuldeiser onbekende rechtsvorderingen’, NTBR 2009/48, p. 364-370.

[42] EHRM 22 oktober 1996, NJ 1997/449. [43] HvJ EG 13 juli 2006, NJ 2007/34. [44] HR 28 april 2000, NJ 2000/430, r.o. 3.3.2. [45]

Zie ook R Zimmerman, Comparitive foundations of a European law of set-off and prescription, Cambridge University Press 2002, p. 77.

J.E. Jansen, ‘Geen bevrijdende verjaring zonder rechtsverwerking’, RM Themis 2009, p. 214219. In dit artikel is ook kritiek te vinden op de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad. [46] Jansen betoogt dat dat een benadeelde zijn rechtsvordering pas zou mogen verliezen wanneer hij deze heeft verwerkt. De vorm van rechtsverwerking zou volledig in te passen zijn in de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad. [47] HR 25 juni 1999, NJ 2000/16 en HR 28 april 2000, NJ 2000/430 [48] HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Zie voor een aantal recente toepassingen Hof Leeuwarden (KG) 13 januari 2009, LJN BH2762, [49] Rb. Rotterdam 21 juli 2009, LJN BJ4403 en Hof Amsterdam 19 januari 2010, LJN BL3742 en Rb. Rotterdam 29 september 2010, LJN BO2658. [50]

Vergelijk o.a. W. van Boom, ‘Verjaring mesothelioomclaims doorbroken’, AV&S 2000, p. 3 en

287

4. Het Hof ’s-Hertogenbosch, 25 maart 2008, NJ 2009, 104, oordeelt expliciet dat onvoldoende verzekeringsdekking of onvoldoende mogelijkheden om aanspraken in het eigen vermogen op [51] te vangen niet automatisch het oordeel dat een beroep op verjaring onaanvaardbaar is in de weg staat. [52] Smeehuizen, diss., a.w., p. 256 e.v. [53]

T. Hartlief, J. Hijma en H.J. Snijders, ‘Over verjaringsperikelen in de bemiddelingspraktijk van het Instituut Asbestslachtoffers’, NJB 2009/1197, p. 1554-1559.

[54] HR 25 november 2005, NJ 2009/103, m.nt. I. Giesen. [55]

Zie J.L. Smeehuizen in zijn noot bij Hof Amsterdam 15 december 2009, LJN BL3708, TVP 2010, p. 49-52.

[56] LJN BL3708. [57] J.L. Smeehuizen, TVP 2010, a.w., p.50. [58] Rb. Roermond 7 april 2010, LJN BM0866, zie J.L. Smeehuizen, TVP 2010, a.w., p. 50. Zie in dit verband nog HR 8 januari 2010, LJN BK1615: Vorderingsrechten van de schuldeiser jegens hoofdelijke schuldenaren zijn zelfstandig, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. [59] Dus verjaring jegens de ene schuldenaar brengt niet verjaring jegens de andere schuldenaar met zich. [60] HR 4 juni 2004, RvdW 2004/80. [61] J.L. Smeehuijzen, diss, a.w., p. 240-246. [62] Hof Amsterdam 2 februari 2010, LJN BL1907. [63] Rb. Zutphen 3 maart 2010, LJN BD7967. [64]

De verwijzing door het hof naar art. 3:313 BW lijkt mij voorts misplaatst aangezien de wet in art. 3:310 BW nu juist wel anders bepaalt.

[65] HR 10 oktober 2003, NJ 2003/680. [66] HR 9 juli 2010, LJN BM1688. J.L. Smeehuijzen, diss., p. 240-246. Smeehuijzen geeft met een voorbeeld ook aan dat het [67] vast kiezen van het moment waarop de betalende schuldenaar door de schuldeiser wordt aangesproken als vast aanvangsmoment ook onjuist is. [68] HR 9 juli 2010, LJN BN1688. [69] Rb. Alkmaar 26 mei 2010, LJN BM5694. [70] Zie over het nieuwe art. 7:942 J.W.L.M. ten Braak, ‘Wetsvoorstel tot wijziging van art. 7:942 BW: de verjaring van een rechtsvordering tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar tot het

288

doen van een uitkering opnieuw op de schop!’, NTHR 2009, p. 27-39; en K.M. Volker, M.S.E. van Beurden, PIV-bulletin, juni 2010, p. 8-12; en A.E. Krispijn, ‘Verzekeringsrecht te nieuwe verjaringregeling’, Bb 2010/39. [71] Kamerstukken 31 518. [72]

Zie voor een recent arrest over art. 3:318 (erkenning) jo art. 3:319 BW, HR 17 december 2010, LJN BO1763.

[73]

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 933 en 934 en MvT Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 385.

[74] M.L. Tuil, MvV, a.w., p. 225-226. [75] Dit is een uitvloeisel van Richtlijn 2008/52/EG, PbEU 2008, L 136/3, zie www.rijksoverheid.nl. [76] Zie voor deze problematiek ook HR 3 december 2010, LJN BO0183. [77] Rb. Alkmaar 22 april 2009, JA 2009/101. [78] Vgl. HR 1 december 2000, NJ 2001/46; zie J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 176-180. [79] Hof Arnhem 16 juni 2009 LJN BJ5911. [80] HR 9 april 2010, NJ 2010/215. [81] HR 27 juni 2008, NJ 2008/373. [82] HR 8 oktober 2010, LJN BM9615. A-G Timmerman meende in zijn conclusie voor het arrest onder 3.23 dat ook gestuit was voor [83] de vordering uit onverschuldigde betaling. Om andere redenen concludeert hij toch tot verwerping in cassatie. [84] HR 1 februari 2002, NJ 2002/195. [85] Zie onder meer J.L. Smeehuijzen, diss., a.w., p. 181-186, Chr.H. van Dijk TvP 1998, p. 5 e.v. [86] HR 9 april 2010, LJN BL3866. [87] Zie bijvoorbeeld HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 en HR 4 september 2009, NJ 2009/397. [88] HR 16 april 2010, LJN BL2229. [89] HR 27 maart 2009, LJN BH1544. [90] Zie onder meer BenGH 20 oktober 1989, NJ 1990/660. [91] Hof Arnhem 17 februari 2009, LJN BH4710. [92] HR 27 juni 2008, LJN BD1842; zie over deze uitspraak J.M.I. Vink, Bb 2008/50.

289

[93]

Zie A.L. Kenning en N. Vloemans, ‘Rechtsbijstand door de aansprakelijkheidsverzekeraar en het eigen belang van de verzekerde’, NTHR 2007, p. 236-243.

[94] Vgl. HR 15 juni 2007, LJN BA1414. [95]

Hof Arnhem 7 april 2009, LJN BI290; vgl. ook r.o. 3.3 van HR 18 september 2009, LJN BI8502.

290