AvdR Webinars

TEGENSTRIJDIG BELANG SPREKER MR. A. KOK, ADVOCAAT LOYENS & LOEFF 20 NOVEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. A. Kok Literatuur R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92

p. 4

A.F.M. Dorresteijn, Reactie op R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92, p. 501 e.v.

p. 23

R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, Naschrift op reactie Adriaan F.M. Dorresteijn

p. 25

Jurisprudentie Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007/169 (Bruil)

p. 26

Hoge Raad, 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen)

p. 67

Hoge Raad, 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bioblini)

p. 112

Hoge Raad, 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen Pers)

p. 129

3

Ondernemingsrecht, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling

Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2012/92

Bijgewerkt tot:

14-08-2012

Auteur: R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten[1] De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling Samenvatting De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129/239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:140/250 lid 5 BW (voor commissarissen) bevat geen vertegenwoordigingsregel maar een besluitvormingsregeling. De inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip blijft echter dezelfde. De nieuwe regeling geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe de melding en de vaststelling van een tegenstrijdig belang dienen te geschieden. De – merendeels dwingendrechtelijke – besluitvormingsregels zijn inflexibel. Toegelicht wordt in welke gevallen en in welke vorm statutaire afwijking van de regeling mogelijk is.

Vervolgens wordt een typologie gegeven van situaties waarin de regeling niet is nageleefd en worden de rechtsgevolgen daarvan beschreven. Betoogd wordt onder meer dat niet is onderkend dat niet-naleving van de regeling in bepaalde gevallen tot nietigheid (in plaats van vernietigbaarheid) van het desbetreffende besluit kan leiden.

Daarna komt de overgangsrechtelijke regeling aan de orde. Afgesloten wordt met enkele suggesties over hoe de rechtspraktijk onder de nieuwe regeling met tegenstrijdig belang in opinies kan omgaan.

1.Inleiding 1.

Naar verwachting zal op 1 januari 2013 een nieuwe regeling inzake tegenstrijdig belang in werking treden. De regeling geldt voor bestuurders en commissarissen van alle NV’s en BV’s. Waar in dit artikel over bestuurder en bestuur wordt gesproken, dient voor zover mogelijk ook commissaris en raad van commissarissen (‘RvC’) te worden gelezen.

De bepaling voor bestuurders luidt (art. 2:129/239 lid 6 BW): “Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5.[2] Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.”

De bepaling voor commissarissen luidt (art. 2:140 /250 lid 5 BW): “Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2.[3] Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.”

4

2.Geen vertegenwoordigingsregel maar besluitvormingsregeling 2.

De nieuwe regeling raakt de bevoegdheid van bestuurders (en commissarissen) tot deelname aan de interne besluitvorming van het bestuur (respectievelijk de RvC). De oude regeling, die wordt ingetrokken, had gevolgen voor de bevoegdheid van het bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen. In de nieuwe regeling blijft in het geval van een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd conform de normale regels; niet-naleving van de nieuwe regeling tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. De wederpartij behoeft niet te onderzoeken of de vennootschap de regeling heeft nageleefd.[4] Ook de wetenschap van een wederpartij dat de regeling niet is nageleefd, tast de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging niet aan. In uitzonderlijke gevallen (samenspanning, misbruik e.d.) kan sprake zijn van onrechtmatig handelen van de wederpartij.[5] Verder kan in dergelijke uitzonderlijke gevallen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de wederpartij de vennootschap niet aan de – op zich rechtsgeldige – overeenkomst kan houden (art. 6:248 lid 2 BW).[6] 3.Inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip 3.

De wettekst spreekt van een ‘direct of indirect persoonlijk belang’ van de bestuurder dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Blijkens de toelichting blijft het door de HR ontwikkelde Bruil-criterium de maatstaf voor de beoordeling of er in een bepaald geval sprake is van een tegenstrijdig belang. De HR oordeelde in het Bruil-arrest onder meer:[7] “als een persoonlijk belang van de bestuurder (…) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van (…) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich (…) niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.”[8] 4.

Of er sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het is de rechter die, per definitie ex post, oordeelt of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake was.

Deze onzekerheid bestond al onder de oude regeling en blijft onder de nieuwe bestaan.

In de statuten kan niet een ander, van het Bruil-criterium afwijkende, omschrijving van tegenstrijdig belang worden gegeven, althans aan die omschrijving is de ex post oordelende rechter in zoverre niet gebonden.

4.De melding en vaststelling van een tegenstrijdig belang 5.

5

De wet bepaalt niet aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie (ex ante) wordt vastgesteld of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake is en derhalve of de tegenstrijdigbelangregeling van toepassing is.

De nota naar aanleiding van het verslag betoogt dat het op de weg van de desbetreffende bestuurder ligt een (mogelijk) tegenstrijdig belang te melden aan zijn medebestuurders en dat hij zich ‘vervolgens’ buiten de besluitvorming dient te houden.

Betreft het een bestuursbesluit waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft, dan dient, aldus de toelichting, de RvC geïnformeerd te worden over het tegenstrijdig belang en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden, opdat hij dit kan controleren.[9] In de toelichting is verder weinig te lezen over de verantwoordelijkheid van de RvC voor de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders en commissarissen; vgl. Principe III.6, laatste volzin CGC. Impliciet valt uit de toelichting af te leiden dat de RvC die verantwoordelijkheid heeft.[10] Mede gezien de in de CGC vastgelegde functie van de RvC bij de omgang met tegenstrijdige belangen, zouden wij menen dat een mogelijk tegenstrijdig belang niet alleen aan de medebestuurders, maar ook aan de RvC moet worden gemeld, ongeacht of de RvC een statutair goedkeuringsrecht heeft.[11] 6.

De wet bepaalt zoals gezegd evenmin wie tot vaststelling (ex ante) van een tegenstrijdig belang bevoegd is. De toelichting betoogt dat de statuten ‘uiteraard’ kunnen bepalen dat de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van de (in eerste instantie door de medebestuurders te beantwoorden) vraag of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.[12] In feite komt dit erop neer dat de RvC bevoegd is tot vaststelling of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit is ook de regel in best practice II.3.2 CGC. Deze bevoegdheid zou onzes inziens ook aan de voorzitter van de RvC kunnen worden gegeven. Ook is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat het bestuur (of de voorzitter) zelf vaststelt of een bestuurslid een tegenstrijdig belang heeft.

Alle dergelijke regelingen kunnen onzes inziens ook in een reglement worden opgenomen.

7.

In de praktijk zal (in statuten of in een reglement) ook verder aansluiting kunnen worden gezocht bij de regeling in de CGC. Indien het orgaan waarvan het geconflicteerde lid deel uitmaakt, vaststelt of er in het concrete geval sprake is van een tegenstrijdig belang, zal dat uiteraard buiten diens aanwezigheid dienen te geschieden.

Bij dit alles dient te worden bedacht dat een dergelijke vaststelling in die zin niet bindend is dat het uiteindelijk de rechter is die (ex post) aan de hand van het Bruil-criterium bepaalt of er in een concreet geval sprake was van een tegenstrijdig belang.[13] 5.De wettelijke besluitvormingsregels 8.

Als een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, neemt hij niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Hetzelfde geldt in het geval een commissaris een tegenstrijdig belang heeft.

6

Als daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het bestuursbesluit genomen door de raad van commissarissen.[14] Als ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben (of als de vennootschap geen raad van commissarissen heeft), wordt het bestuursbesluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen (zie hierover par. 6).

Het laatste geldt ook als de RvC een ‘echt’ RvC-besluit wil nemen, bijv. een besluit tot schorsing van een bestuurder.

Heeft de vennootschap een one tier board ingesteld, dan neemt de algemene vergadering het bestuursbesluit als alle bestuurders geconflicteerd zijn, tenzij de statuten anders bepalen.

9.

Onder de oude regeling gold dat door één geconflicteerde bestuurder het hele bestuur geconflicteerd was. In de statuten kon echter worden bepaald dat zij dan toch vertegenwoordigingsbevoegd waren (het zogenaamde ‘wegschrijven’). De minister betoogde dat in de nieuwe regeling (op besluitvormingsniveau) geen sprake meer is van deze drastische besmetting.[15] Dat moge zo zijn, maar tegelijkertijd heeft hij (al dan niet bewust) de flexibiliteit van het wegschrijven geëcarteerd (zie verder hieronder).

10.

De woorden ‘wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen’ betekenen: als alle bestuurders ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet kunnen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming en daardoor geen besluit kan worden genomen.[16] Indien van drie bestuurders er één een tegenstrijdig belang heeft en de overige stemmen staken, dan komt er (tenzij de statuten een regeling voor de staking van stemmen bevatten) geen besluit tot stand en gaat de bevoegdheid om het besluit te nemen niet over op de RvC. Het Tweede Kamerlid Irrgang heeft deze casus nog aan de Minister voorgelegd. De Minister antwoordde dat indien de andere bestuurders tot een patstelling komen, het besluit niet doorgaat.[17] Hetzelfde geldt onzes inziens indien bij een tegenstrijdig belang van een of meer, maar niet van alle bestuurders, een bepaalde quorumeis of gekwalificeerde meerderheids- of unanimiteitseis niet wordt gehaald.[18] Er kan dan (behoudens een statutaire regeling voor staking van stemmen) eenvoudigweg geen besluit worden genomen, ook niet door de RvC of de AVA krachtens de tegenstrijdigbelangregeling.[19] Men dient daarmee terdege rekening te houden bij het maken van statuten c.q. reglementen. Hetzelfde probleem doet zich overigens voor in 50-50%-joint-ventures waarbij iedere partij de helft van het bestuur en/of de RvC kiest.

11.

Indien bij een one tier board bij of krachtens de statuten toepassing is gegeven aan art.

2:129a(239a) lid 3 BW, kunnen een of meer bestuurders omtrent zaken die tot hun taak behoren, besluiten nemen en gelden deze als besluiten van het gehele bestuur.[20] Indien alle leden van zo’n ‘deelbestuur’ (bijvoorbeeld een investment committee) een tegenstrijdig belang hebben, kan het dus geen bestuursbesluit nemen. Besluiten dan de overige bestuurders of geldt dat de AVA besluit, behoudens andersluidende bepaling in de statuten? De toelichting zwijgt op dit punt.

7

Het gaat hier onzes inziens om een vorm van delegatie van bestuursbevoegdheden aan bestuurders.[21] Wij zouden menen dat de bevoegdheid om te besluiten terugvalt aan het gehele bestuur indien alle leden van het deelbestuur geconflicteerd zijn (waarbij de deelbestuurders zich dan zullen moeten onthouden van de beraadslaging en stemming).

12.

De wet spreekt van deelneming aan de beraadslaging. In de toelichting is opgemerkt dat hiermee is bedoeld de beraadslaging over het desbetreffende onderwerp ter vergadering.[22] Voorafgaande aan de vergadering, en zelfs ter vergadering bij de introductie van het desbetreffende agendapunt totdat het agendapunt wordt ‘opengesteld voor discussie en gedachtevorming’, kan de bestuurder worden ‘gehoord’, zodat hij zijn medebestuurders informatie kan verschaffen over de kwestie ten aanzien waarvan het tegenstrijdige belang bestaat. De overige bestuurders mogen dus wel met de geconflicteerde bestuurder over het desbetreffende onderwerp discussiëren in de voorbereidingsfase, maar niet bij de beraadslaging hierover ter vergadering. De medebestuurders dienen wel te bedenken, aldus nog steeds de toelichting, dat die (in de voorbereidingsfase gegeven) informatie ‘gekleurd’ kan zijn.[23] 13.

De toelichting rept niet van besluitvorming buiten vergadering.[24] Wij zouden menen dat het bovenstaande ook dan – met inachtneming van de verschillen – van toepassing is. Vragen over deze overeenkomstige toepassing kunnen rijzen indien de statuten (in navolging van de Departementale Richtlijnen 1986) bepalen dat besluitvorming buiten vergadering alleen mogelijk is indien alle bestuurders in de gelegenheid zijn gesteld hun mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken, de meerderheid van de bestuurders zich schriftelijk voor het desbetreffende voorstel heeft uitgesproken en geen van de bestuurders zich tegen deze wijze van besluitvorming heeft verzet. Wij zouden menen dat de bestuurder met een tegenstrijdig belang zich daartegen niet kan verzetten, omdat hij aan de besluitvorming niet mag deelnemen. Hij hoeft evenmin in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken (in de zin van genoemd statutair vereiste).[25] Wel kan hij voorafgaand aan de besluitvorming buiten vergadering informeel door zijn medebestuurders worden gehoord, hetgeen in de praktijk uiteraard erop neerkomt dat hij desverzocht in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Maar een recht om die mening te geven heeft de bestuurder met een tegenstrijdig belang onzes inziens niet.

14.

Op een vraag van de CDA-fractie of de met deze regeling beoogde bescherming niet eenvoudig te omzeilen is nu voor het verrichten van een rechtshandeling geen bestuursbesluit nodig is, antwoordde de minister met enige omhaal van woorden dat de desbetreffende bestuurder dan intern aansprakelijk is.[26] Wij begrijpen uit dit antwoord[27] dat bij een tegenstrijdig belang een zorgvuldig gedocumenteerde besluitvorming nodig is waaruit blijkt dat de regeling is toegepast.

15.

Als de RvC het bestuursbesluit neemt, oefent hij hiermee een bestuurstaak uit. De commissarissen zijn onzes inziens persoonlijk aansprakelijk voor onbehoorlijke vervulling

8

van deze bestuurstaak op de voet van art. 2:9 BW.[28] De RvC moet daarbij uiteraard het vennootschappelijk belang als richtsnoer nemen. Het laatste geldt onzes inziens in beginsel ook als de AVA het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) neemt. De AVA moet in dit bijzondere geval immers in de plaats van het bestuur of de RvC een bestuurs- dan wel een RvC-besluit nemen.[29] Als er geen meerderheid is in de RvC (of in de AVA) om het bestuursbesluit te nemen, geldt het als verworpen. Wij menen dat de RvC (of de AVA) niet het recht heeft het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) te amenderen.

16.

De nieuwe regeling is mede geënt op de regeling in de CGC. Toch zijn er belangrijke verschillen. In de CGC geldt voor de inhoud van het begrip niet het Bruil-criterium, maar wordt slechts gesproken over een tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap of de bestuurder. De CGC noemt verder drie gevallen die in ieder geval als tegenstrijdig belang kwalificeren, waaronder het zgn. zuiver kwalitatieve belang (best practice II.3.2 en III.6.1 CGC). De memorie van toelichting vermeldt echter dat deze laatste situatie niet onder het bereik van de nieuwe wettelijke regeling valt.[30] Ten slotte is het rechtsgevolg van niet-naleving niet vernietigbaarheid maar de verplichting om de niet-naleving gemotiveerd vast te leggen in het jaarverslag. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat een beursvennootschap zowel de regeling in de CGC als de wettelijke regeling dient na te leven. Bovendien gelden ook de gedragsregels uit het enquêterecht voor alle vennootschappen.[31] 17.

Nog twee opmerkingen tot slot. Ten eerste: het niet deelnemen ‘aan de beraadslaging en de besluitvorming’ betreft de beraadslaging en de besluitvorming van het orgaan waarvan degene met het tegenstrijdig belang lid is. De situatie kan zich voordoen dat een transactie waarbij een bestuurder of een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, de goedkeuring van de AVA behoeft. Is de desbetreffende functionaris ook aandeelhouder, dan kan hij in die hoedanigheid gewoon deelnemen aan de beraadslaging en de stemming in de AVA over het goedkeuringsbesluit. De tegenstrijdigbelangregeling ziet bovendien niet op de raadgevende stem die de desbetreffende bestuurder of commissaris qualitate qua in de AVA heeft.[32] Hij kan zijn raadgevende functie gewoon uitoefenen. Wel menen wij dat het tegenstrijdig belang in de agenda van de AVA moet worden vermeld. Ook indien de AVA over schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen beraadslaagt, kunnen dezen hun raadgevende functie uitoefenen.[33] Ten tweede: de commissaris die ten aanzien van de transactie een tegenstrijdig belang heeft, moet zich binnen de RvC onthouden van beraadslaging en stemming, maar de wet verbiedt niet dat hij – indien daartoe door het bestuur uitgenodigd – over de transactie meepraat in de bestuursvergadering. Dat lijkt in strijd met de ratio achter het onthoudingsvoorschrift: het elimineren van het tegenstrijdige belang uit de fase van de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Het bestuur zou er goed aan doen de commissaris met het tegenstrijdige belang uit zijn beraadslaging en besluitvorming te weren.[34] 6.Statutaire afwijking van de wettelijke besluitvormingsregels 18.

9

In de regel zal men, in ieder geval bij grotere vennootschappen, willen voorkomen dat de bevoegdheid om het bestuurs- of RvC-besluit te nemen bij de AVA komt te liggen.[35] De nieuwe regeling biedt de mogelijkheid om statutair van die bevoegdheid van de AVA af te wijken. De mogelijkheid om afwijkende statutaire regelingen te maken is voor het overige uitgesloten. De statuten kunnen immers slechts anders bepalen indien: 1. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders en ook alle commissarissen geconflicteerd zijn; 2. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders geconflicteerd zijn, terwijl er geen RvC is; 3. bij het nemen van een RvC-besluit alle commissarissen geconflicteerd zijn.

De statuten kunnen dus niet bepalen dat indien een of meer (maar niet alle) leden van bestuur of RvC een tegenstrijdig belang hebben: 1. zij toch bevoegd blijven aan de besluitvorming deel te nemen, of 2. een ander orgaan bevoegd is het besluit te nemen.

19.

Een afwijkende statutaire regeling kan dus alleen worden getroffen indien sprake is van een van de hierboven onder 1 t/m 3 genoemde gevallen. Alleen in deze gevallen kan men de gevolgen van een tegenstrijdig belang ‘wegschrijven’. Een afwijkende regeling kan bijvoorbeeld inhouden dat een of meer of alle geconflicteerde bestuurders het bestuursbesluit toch kunnen nemen, of dat een of meer of alle commissarissen het bestuurs- of RvC-besluit kunnen nemen.[36] Denkbaar is verder dat deze bevoegdheid aan de gezamenlijke vergadering van bestuurders en commissarissen of aan de prioriteit wordt toebedeeld. In one tier boards kan (indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben) voor de groep van non-executives worden gekozen.

20.

Kan een afwijkende statutaire regeling luiden dat het nemen van het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) wordt opgedragen aan een ander dan een vennootschapsorgaan? De toelichting zwijgt hierover. Een soortgelijke vraag is of bij staking van stemmen in het bestuur de beslissing statutair kan worden opgedragen aan een derde. Daarover wordt verschillend gedacht. Van Solinge en Nieuwe Weme menen dat de beslissende stem kan worden uitgebracht door een persoon die deel uitmaakt van een vennootschapsorgaan of op een andere wijze bij de organisatie van de vennootschap is betrokken.[37] Wij sluiten ons daarbij aan en menen dat dit ook geldt voor een statutaire afwijking als hiervoor bedoeld.

21.

Aanvullende goedkeuringsregelingen – waarbij niet van de wettelijke regeling wordt afgeweken – zijn ook mogelijk (vgl. de CGC). Zo kan bepaald worden dat elk

10

bestuursbesluit waarbij mogelijk tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de RvC of de AVA.[38] 22.

Kan een afwijkende statutaire regeling ook in de vorm gegoten worden van een beletregeling? Dat kan onzes inziens alleen in de gevallen waarin afwijking door de wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang wordt toegestaan. De minister heeft geopperd dat de beletregeling ook dienst kan doen indien er slechts één bestuurder is en deze een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaalde transactie.[39] Wij nemen aan dat de minister doelt op het geval dat er geen RvC is. Dat is inderdaad een van de situaties waarin statutaire afwijking op grond van de tegenstrijdigbelangregeling mogelijk is. De meerwaarde van een beletregeling in die gevallen lijkt echter gering, want een extra afwijkingsmogelijkheid biedt zij niet.[40] 7.Rechtsgevolgen van niet-naleving van de regeling 23.

De minister heeft geschreven dat indien een bestuurder ondanks een tegenstrijdig belang deelneemt aan de besluitvorming, sprake is van een gebrek in de totstandkoming van het besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW en dat het besluit derhalve vernietigbaar is.[41] Vernietiging kan worden gevorderd door een ieder die hierbij een redelijk belang heeft.[42] De minister merkt op dat voor de vraag of iemand een redelijk belang heeft, mede van belang is of de vernietiging van het besluit nog effect kan hebben; indien een besluit inmiddels is uitgevoerd (en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de daarop volgende transactie), kan een redelijk belang ontbreken.[43] 24.

Niet-naleving door een bestuurder of commissaris van de tegenstrijdigbelangregeling kan verder persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling tot gevolg hebben. Bestuurders dienen voorts alert te zijn op eventuele tegenstrijdige belangen van medebestuurders ‘omdat zij collectief verantwoordelijk zijn’ en zij aansprakelijk kunnen zijn indien zij toelaten dat een collega met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt.[44] 25.

De minister heeft betoogd dat het vooral van belang is dat de vennootschap van een besluit af kan als een tegenstrijdig belang is verzwegen.[45] Een wezenlijk element van de regeling is dus full disclosure van tegenstrijdige belangen, hoewel de wettekst daarover zwijgt.

Hieronder passeren de belangrijkste gevallen van niet-naleving de revue.

A.

Bestuurder met tegenstrijdig belang neemt deel aan besluitvorming

26.

11

Indien een bestuurder met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt, zijn er verschillende mogelijkheden. Het klassieke geval, waarvoor de regeling in het bijzonder is bedoeld, is de situatie dat een bestuurder het tegenstrijdig belang heeft verzwegen. Het besluit is dan vernietigbaar wegens schending van de tegenstrijdigbelangregeling. Het besluit zal in dat geval ook vernietigbaar zijn wegens strijd met art. 2:8 BW. Indien de bestuurder het tegenstrijdig belang tevoren kenbaar heeft gemaakt, is er in beginsel geen redelijk belang bij vernietiging indien ook zonder zijn stem de vereiste meerderheid vóór het besluit was, aldus de minister.[46] Dezelfde benadering is verdedigbaar indien de bestuurder in kwestie noch zijn medebestuurders zich realiseerden dat de eerste een tegenstrijdig belang had terwijl ook zonder zijn stem een meerderheid vóór het besluit was. Deze benadering zou onzes inziens in ieder geval moeten gelden indien alle medebestuurders laten weten dat ze niet anders gestemd zouden hebben als ze van het tegenstrijdig belang hadden geweten.

De vraag rijst of de vennootschap ook van een besluit af kan indien een bestuurder zijn tegenstrijdig belang verzwegen heeft, maar zich wel – met een smoes – van de beraadslaging en besluitvorming heeft onthouden. Doordat de meldingsplicht geen deel uitmaakt van de wettekst, lijkt echter geen sprake van een totstandkomingsgebrek.

Indien de andere bestuurders het besluit niet hadden genomen indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdig belang, is het besluit onzes inziens vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW.[47] B.

Bestuurder zonder tegenstrijdig belang neemt niet deel aan besluitvorming

27.

Als een bestuurder niet aan de besluitvorming deelneemt omdat zijn medebestuurders ten onrechte menen dat hij een tegenstrijdig belang heeft en hem de deelname aan de besluitvorming ontzeggen, is het besluit ook vernietigbaar, maar dan op de grond dat de bestuurder de besluitvorming in een bepaalde richting had kunnen (en willen) beïnvloeden als hij had geweten dat hij geen tegenstrijdig belang had.[48] Neemt een bestuurder op eigen initiatief niet deel aan de besluitvorming (bijv. omdat hijzelf ten onrechte meent een tegenstrijdig belang te hebben), dan is het besluit niet vernietigbaar indien hem de gelegenheid tot deelname is geboden.[49] C.

Onjuiste toepassing van de regeling met als gevolg verwerping van het besluit

28.

De tegenstrijdigbelangregeling voorziet niet in het geval waarin een bestuurder of commissaris, in verband met een vermeend tegenstrijdig belang, ten onrechte aan de besluitvorming deelneemt of zich daarvan ten onrechte onthoudt en het besluit vervolgens ten gevolge van deze (niet-)deelneming wegens het ontbreken van de vereiste meerderheid niet wordt genomen, dat wil zeggen wordt verworpen. De sanctie van vernietigbaarheid is in deze situatie zinloos, omdat geen besluit tot stand gekomen is. Wij zouden menen dat iedere bestuurder of commissaris alsdan kan verlangen dat het

12

agendapunt opnieuw wordt geagendeerd en dat opnieuw erover wordt gestemd in afwezigheid van degene die een tegenstrijdig belang bleek te hebben dan wel in aanwezigheid van degene die geen tegenstrijdig belang bleek te hebben. Dit geldt onzes inziens ook als deze persoon niet de doorslag gaf bij de eerdere verwerping van het besluit, tenzij – zo passen wij de hierboven onder A genoemde uitzondering van de minister hier toe – voorafgaand aan de eerste besluitvorming volledige disclosure heeft plaatsgevonden.[50] D.

Besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan

29.

Een andere problematiek doet zich voor in de volgende categorie gevallen, waarin het besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan. De volgende situaties kunnen zich voordoen: 1. ten onrechte wordt aangenomen dat alle bestuurders geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit; of het spiegelbeeld daarvan: 2. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle bestuurders geconflicteerd zijn; het bestuur neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit.

Dezelfde situaties kunnen zich voordoen op RvC-niveau: 3. ten onrechte wordt aangenomen dat alle commissarissen geconflicteerd zijn en de AVA (of een ander door de statuten aangewezen persoon) neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit;[51] of het spiegelbeeld daarvan: 4. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle commissarissen geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit.[52] In deze gevallen zijn de besluiten genomen door een onbevoegd orgaan. Een besluit dat is genomen door een daartoe op grond van de wet niet bevoegd orgaan, is in beginsel nietig. In de toelichting wordt opgemerkt dat indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben ‘een wettelijk bevoegd orgaan ontbreekt’, zodat de bevoegdheid terzake dit besluit toevalt aan de RvC en dat indien er geen RvC is de bevoegdheid toevalt aan de AVA.[53] Dat deze problematiek tot nietige besluiten kan leiden wordt in de toelichting echter niet vermeld. Steeds wordt uitgegaan van vernietigbaarheid op de grond dat een of meer (maar niet alle) bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en ten onrechte meewerken aan de totstandkoming van het besluit.[54] Het rechtsgevolg van nietigheid wegens een bevoegdheidsgebrek is temeer onwenselijk omdat bekrachtiging niet mogelijk is (zie verder par. 8). Wel kan men in geval van twijfel beide organen het besluit laten nemen (zie verder par. 11).

13

30.

Tot slot in deze paragraaf een enkel woord over bestuursbesluiten die een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zogenaamde direct externe werking), zoals een besluit waarin namens de vennootschap een volmacht wordt verleend of een aanbod wordt aanvaard. Wordt een dergelijk besluit vernietigd op de grond dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming meewerkte, dan kan de nietigheid van het besluit aan de wederpartij worden tegengeworpen conform de voorwaarden van art. 2:16 lid 2 BW. In zoverre zou gesteld kunnen worden dat de vernietiging externe werking heeft. Deze externe werking vloeit voort uit het leerstuk van vertegenwoordiging bij bestuursbesluit en geldt voor alle gronden van nietigheid en vernietigbaarheid.

8.Reparatiemogelijkheden 31.

Indien een of meer bestuurders of commissarissen (maar niet alle) met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming hebben deelgenomen, is het aldus tot stand gekomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Het besluit kan worden bevestigd doordat het alsnog buiten aanwezigheid van de geconflicteerde bestuurder(s) wordt genomen (art. 2:15 lid 6). Indien een of meer bestuurders of commissarissen op grond van een vermeend tegenstrijdig belang ten onrechte en onvrijwillig niet aan de besluitvorming hebben deelgenomen, kan bevestiging plaatsvinden door het besluit alsnog in aanwezigheid van de betrokkene(n) te nemen. De bevestiging heeft in beginsel terugwerkende kracht.[55] Indien het besluit door een onbevoegd orgaan is genomen, is het nietig (zie hierboven par. 7 onder D). Bekrachtiging op grond van art. 3:58 BW of art. 2:14 lid 2 BW door het bevoegde orgaan van een door een onbevoegd orgaan genomen besluit is niet mogelijk.[56] Wel kan het besluit alsnog (ex nunc) worden genomen door het daartoe bevoegde orgaan. Voor een vorm van ‘reparatie’ ex ante zie hieronder nr. 37.

9.Verantwoordingsplicht 32.

De toelichting vermeldt dat bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang (ex post) kenbaar moeten maken aan de AVA en moeten aangeven hoe daarmee is omgegaan. Dit volgt uit art. 2:9 BW, aldus de minister.[57] Aangenomen mag worden dat aansluiting kan worden gezocht bij de CGC, waarin voorzien is in publicatie van de gevallen van tegenstrijdig belang in het jaarverslag (art. II.3.4 resp. III.6.3). Voor beursvennootschappen geldt voorts IAS 24, voor andere vennootschappen art. 2:381 lid 3 BW met vrijstellingen voor kleine en middelgrote vennootschappen in art. 2:396 lid 7 onderscheidenlijk art. 2:397 lid 6 BW. 10.Overgangsrecht 33.

De nieuwe regeling geldt van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Op rechtshandelingen die zich vóór die datum hebben voorgedaan blijft ook na die datum de oude regeling van toepassing.[58] Het overgangsrecht handhaaft de aanwijsbevoegdheid

14

van de AVA voor het geval bestuurders de vennootschap hebben vertegenwoordigd en achteraf blijkt dat er sprake was van een tegenstrijdig belang (terwijl ze niet zijn aangewezen in de statuten). De AVA kan dan door hen alsnog aan te wijzen bekrachtiging van de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling bewerkstelligen.[59] Deze vanuit dogmatisch oogpunt niet erg fraaie constructie dient uitsluitend voor de bekrachtiging van een in het verleden ten gevolge van een tegenstrijdig belang ongeldig verrichte vertegenwoordigingshandeling. De aldus aangewezen bestuurder hoeft niet van de aanwijzing in kennis te worden gesteld en hij hoeft op het moment van de aanwijzing geen bestuurder meer te zijn.[60] De vraag rijst of de aldus aangewezen bestuurder op het moment van aanwijzing nog in leven moet zijn, dan wel, als het een rechtspersoon betreft, of hij op het moment van de aanwijzing nog dient te bestaan. In beginsel dient iedere rechtshandeling, dus ook een aanwijzing, rechtsgeldig te zijn op het moment dat zij wordt verricht, ook al geschiedt zij uitsluitend ter fine van bekrachtiging. Een aanwijzing van een niet meer bestaande (rechts)persoon is niet een rechtsgeldige rechtshandeling. Hier zou in zoverre anders kunnen worden betoogd dat de faciliteit uitsluitend in het leven geroepen is om werking in het verleden hebben. Daar komt bij dat de faciliteit is bedoeld als een whitewash door de AVA van onbevoegde vertegenwoordiging in het verleden. Alles afwegende zouden wij in het licht van doel en strekking van de bepaling willen aannemen dat een aanwijzing ex art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht van op dat moment niet meer bestaande (rechtspersoon-)bestuurder leidt tot bekrachtiging van de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen.[61] Verder rijst de vraag wat rechtens is als de vertegenwoordigingshandeling in de tussentijd (buiten rechte) is betwist. Hoewel de toelichting hierover zwijgt is de bekrachtigingsfaciliteit van art. IV lid 1 kennelijk ontleend aan art. 3:58 BW. Verdedigbaar is dan dat deze bepaling (die voorziet in betwisting) op de aanwijzing krachtens art. IV lid 1 zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is.

34.

Lastige vragen kunnen zich verder voordoen als de destijds onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap in de tussentijd is gesplitst of gefuseerd. Wij zouden menen dat in dat geval veiligheidshalve teruggegrepen moet worden op bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW door het bestuur van de vennootschap waarop de desbetreffende verbintenis is overgegaan. Een eventueel nog resterend tegenstrijdig belang staat daaraan niet meer in de weg, nu de vertegenwoordigingsregel zal zijn vervallen. Ook in andere gevallen, waaronder het geval dat de bestuurder is overleden of de rechtspersoon-bestuurder niet meer bestaat, is bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW mogelijk.

35.

De nieuwe wettelijke regeling geldt zoals gezegd van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Als na de invoeringsdatum de oude regeling in de statuten blijft staan, is deze krachteloos, dat wil zeggen dat de daarin opgenomen vertegenwoordigingsregel geen extern effect meer heeft. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de schrapping van art. 2:146/256 BW en wordt – in een niet erg scherpe formulering – bevestigd door de desbetreffende overgangsbepaling.[62] 11.Benadering in opinies

15

36.

Treedt men op voor de bank of een andere wederpartij van de vennootschap, dan is het volgende van belang. Zoals vermeld heeft de bank in beginsel niets met de tegenstrijdigbelangproblematiek te maken, aangezien een onjuiste toepassing van de regeling geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de door de vennootschap verrichte rechtshandeling. Maar ook als de wederpartij comfort wil hebben over de wijze waarop de besluitvorming bij de vennootschap heeft plaatsgevonden, mag worden verwacht dat zij genoegen neemt met verklaringen van de bestuurders en commissarissen dat zij wel of geen tegenstrijdig belang hebben en dat de besluiten conform de hierboven in nr. 5 uiteengezette regeling zijn genomen. In de opinie kan dan in het algemeen worden volstaan met de assumptie dat genoemde verklaringen juist zijn.

37.

Treedt men op voor de vennootschap dan is het volgende van belang als een compliance opinie wordt gevraagd. Het meest voor de hand ligt dat men een verklaring verlangt van de RvC en van de individuele bestuurders en commissarissen dat zij geen tegenstrijdig belang hebben. Als er twijfel blijft bestaan of één of enkele (maar niet alle) bestuurders of commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, kan hun worden gevraagd niet aan de besluitvorming deel te nemen en te verklaren dat ze hoe dan ook van deelname daaraan afzien, ook al blijkt achteraf dat ze geen tegenstrijdig belang hadden.[63] Als alle bestuurders (of de enig bestuurder) mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, is uit praktisch oogpunt aan te bevelen om zowel het bestuur als de RvC hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen (‘dubbele besluitvorming’). Als niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden, is het door het bestuur genomen besluit rechtsgeldig; als wel alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden – het door de RvC genomen besluit.[64] Ontbreekt een RvC of hebben ook alle commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang, dan is aan te bevelen om zowel het bestuur als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen, respectievelijk zowel de RvC als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde RvC-besluit te laten nemen.

Voetnoten Voetnoten

[1] R.G.J. Nowak is advocaat te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut; A.F.J.A. Leijten is advocaat te Amsterdam.

[2]

Met ‘het belang in lid 5’ wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang.

[3]

Met ‘het belang in lid 2’ wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang.

[4] Vgl. de minister in de memorie van antwoord, Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p 7.

[5] De minister betoogt: als een derde willens en wetens handelt met een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, is de transactie nog steeds geldig maar heeft de derde wellicht onrechtmatig gehandeld (Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20). Elders zegt de minister: ‘dat een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de

16

bestuurder jegens de vennootschap onrechtmatig handelt.’ Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 9; zie ook p. 10.

[6] Vgl. HR 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bibolini). Voor bestuursbesluiten die tevens een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zgn. direct externe werking) zie nr. 30.

[7]

HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, Ondernemingsrecht 2007/126, JOR 2007/169.

[8] Naar de besluitvormingsfase getransponeerd, dient men het slot van deze overweging te lezen: ‘en zich van deelneming aan de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp had moeten onthouden.’ In de toelichting worden ook andere passages uit Bruil aangehaald. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 en Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 6 citeren: ‘moet de bestuurder niet in staat worden geacht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht’ en Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 19 parafraseert dat ‘het gaat om een situatie waarin in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij de besluitvorming uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap.’ Hoewel de formuleringen van de Hoge Raad in Bruil een verschillende gevoelswaarde hebben, meent de minister kennelijk en niet ten onrechte dat steeds hetzelfde wordt bedoeld.

[9] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 21 en p. 20. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 13. Dit geldt onzes inziens voor alle bestuursbesluiten waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft en vloeit rechtstreeks voort uit de toezichtfunctie van de RvC. [10] Kamerstukken II 2008-09, 31 763, nr. 3, p. 12 bevat het voorbeeld dat in een overnamesituatie ‘alertheid van bestuurders en commissarissen op een mogelijk tegenstrijdig belang gepast’ is.

[11] Dat sluit ook beter aan bij de in het enquêterecht ontwikkelde gedragsregels bij tegenstrijdig belang (maximale openheid, belangen uit elkaar houden, eventueel deskundige derden inschakelen, verhoogde zorgvuldigheid).

[12]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 21.

[13] De ex post oordelende rechter zal mogelijk terughoudender toetsen in het geval (de voorzitter van) de RvC (ex ante) heeft vastgesteld of een bestuurder een tegenstrijdig belang had dan in het geval (de voorzitter van) het bestuur dit heeft vastgesteld.

[14] Indien het oorspronkelijke bestuursbesluit is onderworpen aan goedkeuring door de RvC, vallen de twee RvC-besluiten samen.

[15]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 22 en p. 25.

[16]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14 en nr. 6, p. 22.

[17] Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 11, p. 24 l.k. en p. 42 r.k. Irrgang: ‘Er kan echter ook een situatie zijn waarin een of meer bestuurders moeten afhaken vanwege een tegenstrijdig belang waarna de stemmen staken. Ook dan wordt er dus geen besluit

17

genomen. Valt deze situatie er ook onder?’ De minister: ‘Doorschuiven naar de raad van commissarissen gaat alleen op als het besluit van het bestuur niet kan worden genomen ten gevolge van het tegenstrijdig belang.’ Anders: I. Wassenaar, ‘Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels’, TOP 2012, p. 148-153 op p. 150.

[18] Bij een onzer is op dit punt sprake van voortschrijdend inzicht: A.F.J.A. Leijten, ‘Besluitvorming bij tegenstrijdig belang naar komend recht’, in: Willems’ wegen (deel 102 Serie VDHI), 2010, p. 269 onder 5.7, ging er nog van uit dat een statutaire unanimiteitseis meer flexibiliteit zou kunnen opleveren.

[19] Dit probleem doet zich in zoverre niet voor bij een one tier board dat de nietuitvoerende bestuurders en de twee niet geconflicteerde uitvoerende bestuurders ‘gewoon’ het bestuursbesluit nemen.

[20] Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 23. Deze bepaling is opgenomen in de regeling van het monistische bestuursmodel en is, aldus de minister, niet van toepassing bij een two tier board. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 23-24. De minister lichtte toe dat de faciliteit uitsluitend voor het monistische bestuursmodel is geschreven naar aanleiding van een verzoek uit de praktijk en dat een soortgelijk verzoek niet is gedaan voor het dualistische bestuursmodel. Dat is te kort door de bocht. In de praktijk bestaat ook bij two tier boards behoefte aan een dergelijke faciliteit.

[21] Vgl. de toelichting, waarin wordt vermeld dat lid 3 bepaalt dat ‘door het bestuur aan bestuurders bevoegdheden kunnen worden toegekend, die zij alleen of samen kunnen uitoefenen.’ Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17.

[22] In de MvT werd gesproken van ‘zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, een bestuursbesluit.’ Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12. De Nota verduidelijkt dat het gaat om de beraadslaging van het bestuur ter vergadering over een voorgesteld besluit (‘agendapunt’) alsmede de stemming. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20, 21 en 25.

[23]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20.

[24] Senator Franken (CDA) vroeg aandacht voor informele besluitvorming van het bestuur zonder formele vergadering, omdat de wet geen formele vergadering voorschrijft wanneer de mogelijkheid van tegenstrijdig belang zich voordoet. Hij vroeg de minister hoe bij informele besluitvorming de beraadslaging en besluitvorming gescheiden moeten worden van het overleg met de betrokken bestuurder over de wenselijkheid van de transactie en over het vermoeden van tegenstrijdig belang. De minister heeft deze vraag helaas niet beantwoord: Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 2, p. 4 en item 4, p. 19-20, alwaar de minister deze vraag overslaat en Franken er niet op terugkomt.

[25] Dit formele vereiste voor besluitvorming buiten vergadering dient als vervanging voor de beraadslaging ter vergadering en is onzes inziens – in het kader van de analogische toepassing van de regels voor besluitvorming in vergadering – daarmee gelijk te stellen. Als dat juist is, dan mag de geconflicteerde bestuurder zelfs niet in de gelegenheid worden gesteld, zijn mening te geven (in de zin van genoemd statutair vereiste). In de praktijk loopt dit zoals gezegd los doordat die mening toch wel gegeven zal worden in het kader van het informeel horen van de geconflicteerde bestuurder, hetgeen wel is toegestaan.

18

[26]

Kamerstukken I 2011/11, 31 763, nr. B, p. 4 en nr. C, p. 7.

[27] In combinatie met de opmerking van zijn ambtsvoorganger dat uitgangspunt van de nieuwe regeling is dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming: Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 19.

[28] Zie art. 2:151/262, waarover Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ 477.

[29] De individuele aandeelhouder is echter niet persoonlijk aansprakelijk indien hij zijn stemrecht in zijn eigen belang uitbrengt, tenzij hem een onrechtmatige daad te verwijten valt. Zie hieronder par. 6 voor de vraag of de statuten kunnen bepalen dat niet de AVA, maar een derde het bestuurs- of RvC-besluit neemt.

[30]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 18.

[31]

Zie de in voetnoot 11 kort samengevatte gedragsregels.

[32] Art. 2:117 lid 4, 2:227 lid 7 (vóór 1 oktober 2012: lid 4). Zie ook het per 1 oktober 2012 in werking tredende art. 2:238 lid 2 BW voor de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen voorafgaand aan besluitvorming door de AVA buiten vergadering.

[33] HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen Pers) en HR 22 december 2009, JOR 2010/40 (Hay Group). Anders: C.J. Groffen, noot sub 2 onder Rb. Arnhem 30 maart 2011, NJ 2010/16 en RO 2010/18.

[34] Het bestuur mag immers ook aan een bestuurder met een tegenstrijdig belang de deelname aan de besluitvorming in het bestuur ontzeggen: Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 7 onderaan. In de statuten kan overigens worden bepaald dat een bestuursbesluit waarbij een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, onderworpen is aan de goedkeuring door de RvC: vgl. best practice III.6.3 van de CGC, waarover R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2008/174, p. 592-593. De geconflicteerde commissaris dient zich dan van deelneming aan het goedkeuringsbesluit te onthouden.

[35]

Dat kan anders zijn in concernvennootschappen.

[36] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14; nr. 6, p. 24. Wij achten minst genomen onwenselijk een statutaire bepaling luidende dat het bestuur een RvC-besluit (tot goedkeuring van een bestuursbesluit of een ‘eigen’ besluit) neemt als alle commissarissen geconflicteerd zijn; in vergelijkbare zin Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 20, waar de minister dit ‘minder wenselijk’ noemt met als argument dat de wet aan commissarissen vaak bevoegdheden toekent die bedoeld zijn om toe te zien op het optreden van het bestuur. Maar de minister acht een dergelijke bepaling wel mogelijk, indien de AVA dat wil (Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14).

[37]

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/419.

[38] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20: ‘Overigens vormt de wet geen belemmering voor een statutaire goedkeuringsregeling indien de vennootschap daaraan behoefte zou hebben.’

19

[39] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19. De minister spreekt in dit verband over ontstentenisregeling maar hij bedoelt kennelijk beletregeling.

[40] Volgens het nieuwe lid 4 van artikel 134 (244) kunnen de statuten voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Hetzelfde geldt voor commissarissen in de Wet flexibilisering bv-recht (art. 2:252 lid 4); een bepaling voor commissarissen in de NV ontbreekt echter. De nieuwe artikelen 244 en 252 staan voor het BV-recht met zoveel woorden toe dat de statuten nader bepalen wanneer sprake is van belet. Dat betekent echter niet dat de beletregeling rechtsgeldig zou kunnen bepalen dat indien bijvoorbeeld twee van de drie bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, de RvC het besluit neemt. Die bepaling zou nietig zijn op grond van een bevoegdheidsgebrek, aangezien de RvC alleen in de in art. 129/239 lid 6 gegeven gevallen bevoegd is. Zie ook par. 7 hierna. Meer in het algemeen kan worden gesteld dat bij samenloop van een statutaire beletregeling en de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling de laatste prevaleert.

[41] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19. Klein Wassink meent dat deze kwalificatie van de minister onjuist is en dat het hier een vereiste voor de geldigheid van het besluit in de zin van art. 2:14 betreft (diss., Serie IvO (2012), deel 89, p. 91-92). Wij vinden de kwalificatie van de minister begrijpelijk; in ieder geval kan men hier moeilijk omheen. Lennarts betoogde dat daarnaast de door een geconflicteerde bestuurder uitgebrachte stem nietig is en dat als deze doorslaggevend was, het aldus genomen besluit tevens nietig is (Serie IvO (2009), deel 67, p. 114-115). Dat betoog is onzes inziens onjuist. Art. 2:13 lid 1 bepaalt dat een stem nietig is in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. De wet bepaalt echter niet dat een in strijd met de regeling uitgebrachte stem nietig is. De minister heeft (nadat het artikel van Lennarts was verschenen) desgevraagd bevestigd dat een geconflicteerde bestuurder zijn stem niet mag uitbrengen, maar dat wel kan en dat indien hij dat doet, het besluit vernietigbaar is: Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p 7.

[42]

Zie o.m. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 8.

[43]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 24.

[44] Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 7 en Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 11, p. 38.

[45]

Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20 l.k.

[46] Handelingen EK 2010-11, nr. 28, item 4, p. 20 l.k. Vgl. HR 6 juni 1969, NJ 1969/317 (Curaçaose Chinese Club).

[47] Belangrijker voor de praktijk is dat de zwijgende bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn en (onmiddellijke) voorzieningen van de enquĂŞterechter te vrezen heeft.

[48] Vgl. HR 15 juli 1968, NJ 1969/101 (Wijsmuller). De materie is zeer casuĂŻstisch. Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien hij voorafgaande aan de beraadslaging ter vergadering gelegenheid heeft gehad zijn standpunt aan zijn medebestuurders uiteen te zetten, of, wellicht, als zijn medebestuurders verklaren dat zij anderszins van zijn standpunt op de hoogte waren en dit hebben meegewogen in hun stemuitbrenging.

[49]

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/418.

20

[50] Wordt het besluit verworpen nadat een tegenstrijdig belang is verzwegen en zou het zijn aangenomen als de bestuurders van het tegenstrijdig belang hadden geweten – ook dat is denkbaar –, dan geldt onzes inziens hetzelfde, uiteraard behoudens de genoemde uitzondering (redelijk belang) en ongeacht of de desbetreffende functionaris in eerste instantie heeft deelgenomen aan de besluitvorming.

[51] Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen.

[52] Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen. Dit alles uiteraard tenzij de statuten de RvC als bevoegd orgaan aanwijzen.

[53]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14.

[54] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12 en 13; nr. 6, p. 20; Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 11, p. 38 r.k. en p. 43 l.k.; Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr.

C, p. 10. Betoogd zou kunnen worden dat situaties 2 en 4 ook vallen onder de categorie waarbij een of meer geconflicteerde leden ten onrechte aan de totstandkoming van het besluit meewerken, met die bijzonderheid dat er geen niet-geconflicteerde leden zijn. De redenering zou dan zijn dat indien alle leden geconflicteerd zijn, maar toch meewerken aan de totstandkoming van het besluit, het door de wetgever gewenste rechtsgevolg – slechts – vernietigbaarheid van het besluit is, ook al is bij een juiste toepassing van de regeling een ander orgaan bevoegd; de bevoegdheid van dat andere orgaan is immers bedoeld als een noodoplossing voor het onwenselijke geval waarin een voor de vennootschap voordelige transactie niet door zou kunnen gaan, alleen maar omdat alle leden van de besluitvorming zijn uitgesloten. Die teneur zou ook kunnen worden opgemaakt uit Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14. In die opvatting zou een bestuursbesluit, genomen door de met een tegenstrijdig belang behepte enige bestuurder van een eenpersoons-BV zonder RvC – en zonder dat van de regeling in de statuten is afgeweken – vernietigbaar zijn en niet nietig. Men zou vervolgens verder kunnen redeneren dat de minister dan waarschijnlijk evenmin nietigheid heeft beoogd in de situaties 1 en 3. Vanuit praktisch oogpunt is daarvoor veel te zeggen, want een ten gevolge van een bevoegdheidsgebrek nietig besluit kan niet bekrachtigd worden (zie par.

8); bovendien zou het besluit geldig zijn geweest indien de bestuurder het besluit genomen zou hebben in zijn hoedanigheid van enig lid van de AVA. Hoewel wij in alle hierboven onder 1 t/m 4 genoemde gevallen vernietigbaarheid als sanctie verkiezen boven nietigheid en om die reden sympathie hebben voor deze redenering, menen wij toch dat de wettelijke regeling en de toelichting daarbij op p. 14 van de MvT tot de conclusie van nietigheid op grond van een bevoegdheidsgebrek noopt.

[55] Bevestiging is niet mogelijk indien een besluit (slechts) vernietigbaar is wegens strijd met art 2:8 BW, bijvoorbeeld omdat een tegenstrijdig belang is verzwegen: zie nr.

26 hierboven.

[56] Zie o.a. Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/129a. Huizink, Losbl. Rp. aant.

13 bij artikel 14 (2005), acht bekrachtiging van onbevoegd genomen besluiten bepleitbaar. Hoewel wij voor deze oprekking van het toepassingsbereik van de bekrachtiging ex art. 3:58 BW sympathie kunnen opbrengen, menen wij dat daarmee de grenzen van haar werking in zicht zijn gekomen.

[57]

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 23-24.

21

[58]

Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 8-9.

[59]

Art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht.

[60] Bij een onzer is op dit punt sprake van voortschrijdend inzicht: R.G.J. Nowak, ‘Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht’, Ondernemingsrecht 2008/174, p. 591, meende dat bekrachtiging door aanwijzing van een niet meer in functie zijnde bestuurder niet mogelijk was vanwege het verschil in hoedanigheid.

[61] Eerder waren wij nog strenger in de leer: A.F.J.A. Leijten, ‘Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang’ Ondernemingsrecht 2009/44, voetnoot 25; R.G.J. Nowak, noot bij HR 9 oktober 2009, LJN BI7129, Ondernemingsrecht 2010/28.

[62] Art. IV lid 2 van de Wet bestuur en toezicht. Kennelijk anders: P. van Schilfgaarde, noot sub 3 onder HR 14 november 2011, NJ 2012/110.

[63] Vrijwillige niet-deelneming aan de besluitvorming leidt als zodanig niet tot aantastbaarheid van het besluit; een bestuurder mag immers wegblijven.

[64]

Zie verder nr. 29 hierboven.

22

Ondernemingsrecht, Reactie op R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92, p. 501 e.v.

Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2012/129

Bijgewerkt tot:

31-10-2012

Auteur: Adriaan F.M. Dorresteijn[1] Reactie op R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92, p. 501 e.v.

Met belangstelling las ik de uitgebreide bespreking door Nowak en Leijten van de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang. Ik maak van de gelegenheid gebruik om bij enkele passages aanvullende opmerkingen te maken. Voor nadere uitwerking van deze punten verwijs ik naar mijn bijdrage in O&F[2] De wettelijke regeling is van toepassing als een bestuurder (of commissaris) een ‘direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5.’

Blijkens noot 2 wordt daarmee volgens schrijvers bedoeld het ‘vennootschappelijk belang’. Misschien is dat niet onjuist maar het is toch duidelijker om het ‘belang genoemd in lid 5’ op te vatten zoals het daar letterlijk staat: bestuurders (en commissarissen) moeten zich richten naar ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’.

Schrijvers stellen in nr. 4 dat de statuten weliswaar een van het Bruil-criterium afwijkende omschrijving van het tegenstrijdig belang kunnen bevatten maar dat daardoor de rechter niet wordt gebonden. Dat klopt voor omschrijvingen die beperkter zijn dan het Bruil-criterium, dus minder gevallen van tegenstrijdig belang dekken dan in Bruil aangegeven. Ruimere omschrijvingen binden de rechter echter wel. Waarom zouden statuten niet bindend kunnen voorschrijven dat een bestuurder (of commissaris) zich evenzeer dient te onthouden van deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een kwalitatief tegenstrijdig belang heeft? Voor beursvennootschappen lijkt dat zelfs voor de hand te liggen gezien het bepaalde in de Corporate Governance Code, Principe II.3 (‘elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en bestuurders wordt vermeden’) en Best Practice II.3.2 waarin gevallen worden opgesomd waarin in ieder geval een tegenstrijdig belang bestaat, daaronder begrepen kwalitatieve belangen.

In nr. 24 wordt opgemerkt dat niet-naleving van de tegenstrijdigbelangregeling persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling tot gevolg kan hebben. Daarmee wordt, evenals in de MvT (p. 13), onbedoeld de suggestie gewekt dat de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling ook een nieuwe grond voor aansprakelijkheid bevat. Bij nadere beschouwing blijkt de vennootschap echter niet extra beschermd te worden bij schade ten gevolge van het niet naleven van de nieuwe regeling. Vernietigen

23

van een besluit waarbij een tegenstrijdig belang heeft doorgewerkt ten detrimente van de vennootschap en vervolgens aansprakelijk stellen van de tekortschietende bestuurder is ook onder het huidige recht al mogelijk.

Voetnoten Voetnoten

[1] Prof. mr. A.F.M. Dorresteijn is hoogleraar transnationale aspecten van het ondernemingsrecht, Universiteit Utrecht.

[2] A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en financiering 2010(18)2, p. 110 e.v.

24

Ondernemingsrecht, Naschrift op reactie Adriaan F.M. Dorresteijn

Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2012/130

Bijgewerkt tot:

31-10-2012

Auteur: R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten Naschrift op reactie Adriaan F.M. Dorresteijn Ad tweede liggende streep Het is ons niet duidelijk wat Dorresteijn precies bedoelt met zijn stelling dat in de statuten opgenomen omschrijvingen die ruimer zijn dan het Bruil-criterium, de rechter binden. Overtreding van een dergelijke statutaire bepaling kan onder omstandigheden een ernstig verwijt opleveren of op de voet van art. 2:8 BW afdwingbaar zijn en een daarmee strijdig besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met art 2:8 BW. Maar de inhoud van het begrip tegenstrijdig belang kan, anders dan Dorresteijn lijkt te betogen, in de statuten niet uitgebreid worden met dezelfde rechtsgevolgen die de wet aan overtreding van de tegenstrijdigbelangregeling verbindt: vernietigbaarheid van het besluit wegens een totstandkomingsgebrek (of nietigheid wegens onbevoegdheid van het desbetreffende orgaan).

Een statutair stemverbod voor een bestuurder met een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang valt voorts buiten de grenzen die art. 2:12 BW ter zake trekt en is in zoverre strijdig met de wet (art. 2:129/239 lid 2 BW jo. het Wijsmuller-arrest), nu het zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang volgens de toelichting niet onder art. 2:129/239 lid 6 BW valt.

Bij de toepassing van art. 2:129/239 lid 6 BW is de rechter onzes inziens dus wat betreft de rechtsgevolgen van overtreding van de regeling niet gebonden aan een statutaire afwijking van het Bruil-criterium, ook niet indien en voor zover het om een ruimere omschrijving gaat.

Ad derde liggende streep Met de eerste zin van nr. 24 suggereren wij niet dat de nieuwe regeling ‘een nieuwe grond voor aansprakelijkheid’ bevat, evenmin als de MvT (p. 13) dat onzes inziens doet.

Die grond is en blijft ‘ernstig verwijt’. Het gaat wel om een nieuwe wettelijke bepaling die het belang van de vennootschap beoogt te beschermen, met gevolgen voor de stelplicht en de bewijslast terzake van het element ernstig verwijt bij overtreding van die bepaling (vgl. de arresten van de Hoge Raad inzake Berghuizer Papierfabriek en NOM/Willemsen).

25

JOR 2007/169 Hoge Raad 's-Gravenhage, 29-06-2007, C06/041HR, LJN BA0033 Vertegenwoordiging bij (indirect/kwalitatief) tegenstrijdig belang, Materiële toetsing van tegenstrijdig belang; geen formele benadering, Voor een geslaagd beroep op art. 2:256 BW dient te worden aangetoond dat aan rechtshandeling ten grondslag liggende besluitvorming van betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van omstandigheden, Indien een natuurlijk persoon handelt in hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen, kan slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake zijn, Cassatie van Hof Arnhem 11 oktober 2005, «JOR» 2005/294, m.nt. Bartman Aflevering

2007 afl. 7-8

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum

29 juni 2007

Rolnummer

C06/041HR LJN BA0033

Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.

Partijen

Conclusie Noot

Beukenhorst Van Buchem-Spapens Numann Hammerstein Van Oven

Bruil-Kombex-Arnhem BV te Arnhem, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Bruil-Arnhem Beheer BV te Arnhem, verweerster in cassatie, advocaten: mrs. R.M. Hermans en R.M. de Winter.

A-G Timmerman mr. A.F.J.A. Leijten, tevens behorend bij «JOR» 2007/168 %Noot prof. mr. S.M. Bartman

Vertegenwoordiging bij (indirect/kwalitatief) tegenstrijdig belang, Materiële toetsing van tegenstrijdig belang; geen formele benadering, Voor een geslaagd beroep op art. 2:256 BW dient te worden aangetoond dat aan rechtshandeling ten grondslag liggende besluitvorming van betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een Trefwoorden ontoelaatbare samenloop van omstandigheden, Indien een natuurlijk persoon handelt in hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen, kan slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake zijn, Cassatie van Hof Arnhem 11 oktober 2005, «JOR» 2005/294, m.nt. Bartman Regelgeving BW Boek 2 - 256 » Samenvatting Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder (Bruil) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zuster als aandeelhouder betrokken is.

26

De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, «JOR» 2004/266, m.nt. I (Duplicado)). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256 eerste zin BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten.

Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten zal een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 BW dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal

27

(mr. Timmerman) In dit cassatieberoep gaat het om de vraag hoe beoordeeld dient te worden of sprake is van een situatie waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders. Daarbij draait het met name om de vraag of het tegenstrijdig belangbegrip uit art. 2:256 BW (vgl. 2:146 BW) meer formeel dan wel meer materieel dient te worden ingevuld. Dit is mijns inziens de kernvraag die de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:256 BW oproept. Bij een formele invulling krijgt art. 2:256 BW een ruime reikwijdte, bij een materiële invulling een meer beperkte. De vraag of overtreding van art. 2:256 BW externe werking dient te hebben en een wederpartij te goeder trouw bescherming verdient zijn vervolgvragen. In de discussie over de tot nu toe door de Hoge Raad gewezen tegenstrijdig belang-arresten is de aandacht tot dusverre vooral uitgegaan naar deze vervolgvragen en in mindere mate naar de kernvraag die mijns inziens eigenlijk als eerste beantwoord dient te worden.

1. Feiten 1.1. Bruil-Kombex-Arnhem B.V. (hierna Bruil-Kombex) heeft in augustus 1984 van BruilArnhem Beheer B.V. (hierna Bruil-Arnhem) voor de koopprijs van ƒ 580.000,= gekocht een perceel industrieterrein, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327, 4388 en 4328.

1.2. De leveringsakte die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ter overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem.

1.3. Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was G.B. Bruil (hierna Bruil) directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil-Arnhem (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd.

1.4. In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend dat inhield dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex een voorkeursrecht van koop verleend voor de door Bruil-Arnhem in eigendom behouden – en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte – resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4388 en 4328, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327 en 4693. Het is dit voorkeursrecht dat in deze procedure de hoofdrol speelt.

1.5. Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de leveringsakte d.d. 17 augustus 1984.

Voorzover voor dit geding van belang luidt de leveringsakte te dien aanzien als volgt: ‘‘I. a. Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (...) b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (ƒ 250.000,=) zonder dat enige ingebrekestelling is

28

vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327, 4388 en 4328, alsmede van de gehele nummers 4327 en 4693 in de gemeente en sectie.’’

Voorts is onder I.a. van deze notariële akte nog bepaald – zakelijk weergegeven – dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden.

1.6. Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 4693 uit sectie D van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel heeft vernummering plaatsgehad van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie D nr. 4327; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 5091 en 5092.

1.7. De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 door onder meer Bruil verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. – hierna te noemen: ‘‘Ballast Nedam’’ – waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd.

1.8. Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft BruilArnhem, samen met Bruil Verenigde Bedrijven B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie D, nrs. 4387, 4693 en 5092, tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie D, nr. 5091, gemelde blooteigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. BruilArnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor vermeld citaat uit de notariële leveringsakte d.d. 17 augustus 1984.

1.9. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door BruilArnhem aan Bruil-Kombex verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. Bruil-Arnhem weigert tot betaling over te gaan.

1.10. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij BruilArnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het onder II van de notariële akte d.d. 17 augustus 1984 bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. Bruil-Arnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen.

1.11. Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem.

29

2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding d.d. 16 juni 2000 heeft Bruil-Kombex Bruil-Arnhem gedagvaard en gevorderd, Bruil-Arnhem te veroordelen tot betaling van de verschuldigde boete groot ƒ 250.000 en tot naleving van het voorkeursrecht.

2.2. Bruil-Kombex legt aan haar vordering ten grondslag dat Bruil-Arnhem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bruil-Kombex uit hoofde van het voorkeursrecht van koop van Bruil-Kombex op de percelen 4388 en 4328 (gedeeltelijk) en 4327 en 4693, door aan Fernhout B.V. gedeelten van die percelen te verkopen en te leveren, zodat Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex de aan het voorkeursrecht verbonden boete ad ƒ 250.000,= verschuldigd is geworden. Voorts voert zij aan dat, nu de contractuele boete Bruil-Arnhem er niet van heeft weerhouden te contracteren met Fernhout B.V., het voorkeursrecht versterkt dient te worden met een hogere boete.

2.3. Bruil-Arnhem heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat zij niet is gebonden is aan meergenoemd voorkeursrecht op grond van het bepaalde in artikel 2:256 BW. Zij stelt daartoe dat aangezien Bruil ten tijde van het aangaan van het voorkeursrecht zowel (statutair) directeur als grootaandeelhouder van Bruil-Arnhem als van Bruil-Kombex was, op grond van genoemde wetsbepaling de vennootschap diende te worden vertegenwoordigd door een commissaris, althans een aanwijzingsbesluit had moeten worden genomen door haar algemene vergadering van aandeelhouders. Bruil-Arnhem wijst in dit verband voorts op artikel 11 van haar statuten, luidende: ‘‘In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer der directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris.’’

Bruil-Arnhem verbindt hieraan de conclusie dat zij bij het aangaan van het voorkeursrecht onbevoegd vertegenwoordigd is geweest en daarom niet aan het voorkeursrecht is gebonden.

2.4. In reconventie heeft Bruil-Arnhem gevorderd dat de rechtbank zal verklaren dat Bruil-Arnhem niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van Bruil-Kombex gevestigd bij meergenoemde notariële akte d.d. 17 augustus 1984 (sub II juncto I.a. van voormelde akte).

2.5. Bij vonnis van 21 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie Bruil-Arnhem veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bruil-Kombex te voldoen een gematigde boete van € 22.689,01, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande per 21 december 1999, tot aan de dag van betaling. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

2.6. Bij exploot van 14 mei 2002 heeft Bruil-Kombex hoger beroep tegen voormeld vonnis ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Bruil-Kombex tegen het vonnis 3 grieven aangevoerd. Bruil-Arnhem heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven.

2.7. Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Arnhem het incidentele appel gegrond en het principale appel ongegrond geoordeeld. Het hof oordeelde dat Bruil-Arnhem destijds onbevoegd is vertegenwoordigd door Bruil vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW. 2.8. Bruil-Kombex heeft tijdig [noot:1] beroep in cassatie ingesteld.

30

3. Inleiding op het cassatiemiddel 3.1. Alvorens de cassatieklachten te behandelen maak ik enige opmerkingen over het leerstuk van tegenstrijdig belang waarbij ik vooral aandacht besteed aan de vraag wat tegenstrijdig belang is. Ik begin met een beknopte analyse van de jurisprudentie, daarna besteed ik enige aandacht aan opvattingen in de literatuur, dan komt de wetsgeschiedenis kort aan de orde. Tenslotte veroorloof ik mij enkele rechtsvergelijkende opmerkingen.

– Maas/Amazone 3.2. Een indirect tegenstrijdig belang ziet op gevallen waarin de bestuurder niet met zichzelf, maar met een derde een transactie namens de vennootschap aangaat. Een uitbreiding van 51 K – de vrijwel gelijkluidende voorganger van art. 2:256 BW – in die richting werd gegeven in HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone). Het hof had geoordeeld dat het feit dat een bestuurder met zijn zoon (Maas) een ruim salaris met de vennootschap (Amazone) was overeengekomen, een tegenstrijdig belang opleverde voor de bestuurder (vader), gezien de voldoening die een vader in de regel zal putten uit het feit dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt.

Daaraan kon niet afdoen dat de bestuurder zelf geen geldelijk belang had bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met zijn zoon.

3.3. In cassatie werd betoogd dat de voldoening voor het bedingen van een te hoog loon, geen belang betrof dat een tegenstrijdig belang kon opleveren in de zin van art. 51 K. Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen: ‘‘dat echter noch de woorden noch de strekking van dat wetsartikel verbieden om bij de beoordeling, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt; dat mitsdien uit de bestreden uitspraak niet blijkt, dat de Rechtbank daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting van meergemeld wetsartikel;’’ – Astro/PHP 3.4. Ook in HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 m.nt. Ma. (Astro/PHP) deed de vraag zich voor of het bestaan van een indirecte betrokkenheid bij de wederpartij van de vennootschap noopte tot de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie.

3.5. Astro N.V. – een Antilliaanse vennootschap [noot:2] – had zich voor schulden van een dochtervennootschap hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens PHP (de bank van de Astro-groep). Bij het aangaan van deze hoofdelijkheidsverplichtingen werd Astro vertegenwoordigd door OMC, een dochter van PHP, die bestuurder was van Astro.

3.6. In cassatie werd betoogd dat OMC, als dochter van PHP, Astro vis à vis PHP niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Als bestuurder van Astro ging zij een transactie aan met haar moeder.

3.7. A-G Mok merkte in zijn conclusie vóór dit arrest hierover het volgende op: ‘‘4. Tegenstrijdig belang 4.1. (...)

31

4.2. In r.o. 8.5 heeft het Hof overwogen dat in verband met enerzijds de hoofdelijkheidsverklaringen en anderzijds de betaling aan Rothschild van tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP, c.q. de statutaire directie van Astro (PHP’s dochter), niet kon worden gesproken. Volgens onderdeel III geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het verband tussen de betaling en de hoofdelijkheidsverklaringen niet alleen bepalend zou zijn. Daarbij verwijst het middel naar het arrestMaas/Amazone.

(HR 14 nov. 1940, NJ 1941, 321.)

4.3. Naar mijn inzicht is de onderhavige casuspositie niet met die in de zaakMaas/Amazone te vergelijken en is overigens de bestreden beslissing van zuiver feitelijke aard. Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat voldoening van Rothschild (tenminste ook) een belang van Astro was en dat de hoofdelijkheidsverklaringen voor die voldoening een voorwaarde waren. Derhalve was er in de relatie Astro-PHP (de statutaire directie van Astro was, zoals vermeld, een PHP-dochter) sprake van parallelle en niet van tegenstrijdige belangen. [cursivering LT] Die feitelijke beslissing kan niet met vrucht door een rechtsklacht worden bestreden. Een motiveringsklacht is in het onderdeel niet te lezen en zou overigens ook geen succes hebben, aangezien de aangevallen overweging niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

Overigens komt het mij voor dat ook r.o. 8.5 ten overvloede in het bestreden vonnis is opgenomen. Partijen zijn het er immers over eens dat de statutaire directie van de onderhavige off-shore vennootschap slechts een administratieve taak heeft en verder de opdrachten van de werkelijke machthebber (Ente) moet uitvoeren. Aangezien het Hof (r.o. 8.3) heeft vastgesteld dat de statutaire directie ervan uit mocht gaan dat de opdracht tot verhoging van de bankgarantie en tot aanvaarding door Astro van aansprakelijkheid jegens PHP voor de schuld van Ancora, van Ente afkomstig was, is de vraag naar eventueel tegenstrijdig belang tussen Astro en (met name) haar statutaire directie niet relevant.’’

3.8. Blijkens bovenstaand citaat hebben zowel het Hof (Nederlandse Antillen) als de A-G de vraag of sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang beoordeeld, door aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen in hoeverre er daadwerkelijk gesproken kon worden van de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen bij OMC, bij het aangaan van de hoofdelijkheidsverklaringen voor Astro. Nu er sprake was van parallel lopende belangen, werd het beroep op het bestaan van een tegenstrijdig belang verworpen.

3.9. De Hoge Raad liet met een korte overweging het oordeel van het Hof in stand dat er van een tegenstrijdig belang in dit geval niet kon worden gesproken: [noot:3] ‘‘3.8. Het Hof heeft geoordeeld dat er van een tegenstrijdig belang tussen Astro en PHP(C) c.q. OMC niet kan worden gesproken, en dat daarom art. 8 laatste lid van de statuten niet van toepassing is. Middel III komt hiertegen op, doch tevergeefs nu het hier een oordeel betreft dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en overigens feitelijk en niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.’’

– Mediasafe I 3.10. Ook in het bekende Mediasafe I-arrest [noot:4] was aangevoerd dat vanwege het bestaan van parallelle belangen geen sprake kon zijn van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een goed begrip van hetgeen Uw Raad in het Mediasafe I-arrest heeft beslist de feiten van groot belang zijn. Ik citeer daarom uitvoerig de feiten zoals weergegeven in de conclusie vóór het Mediasafe I-arrest van – wederom – A-G Mok: ‘‘1. Feiten

32

1.1. Eiseres van cassatie, Rabo, was voor en in oktober 1989 financier van de holding Holland Data Groep BV (hierna: HDG) en de werkmaatschappijen van deze laatste. Op 23 oktober 1989 heeft Rabo met HDG en vijf werkmaatschappijen een overeenkomst gesloten inzake renteberekening over gecombineerde rekeningen en verrekening van debet- en creditsaldi. (...)

Eén van de in die overeenkomst genoemde rekeningen stond op naam van de werkmaatschappij Advertentie Computer Services BV (ACS). Hierin waren destijds de bedrijfsactiviteiten van de onderneming Mediasafe ondergebracht. ACS handelde mede onder de naam Mediasafe.

Rabo was er in oktober 1989 van op de hoogte dat de activiteiten van de onderneming Mediasafe in een afzonderlijke besloten vennootschap zouden wordenondergebracht.

1.2. Bij notariële akte van 21 november 1989 hebben HDG en de Stichting Nieuwegein de besloten vennootschap Mediasafe BV (hierna: Mediasafe) opgericht. HDG nam 99 aandelen, de stichting één.

In de genoemde stichting waren ± 43 reclamebureaus (kennelijk cliënten van Mediasafe) vertegenwoordigd.

1.3. Artikel 12, leden 3 en 4, van de statuten van Mediasafe luidt: ‘3. Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en één of meer direkteuren, is/zijn de overblijvende direkteur/direkteuren bevoegd de vennootschap te verbinden.

4. Indien er slechts één direkteur is of indien het tegenstrijdig belang bestaat ten aanzien van alle direkteuren, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raadvan Commissarissen.’

1.4. Eind november 1989 heeft Rabo, na advies te hebben ingewonnen bij de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten van Rabobank Nederland het krediet aan de HDG-groep verlaagd van ƒ 1,5 miljoen tot ƒ 1 miljoen.

1.5. Op 11 december 1989 is tussen de in de overeenkomst van 23 oktober 1989 vermelde rekeninghouders en Rabo een nieuwe overeenkomst met dezelfde inhoud en strekking als die van 23 oktober 1989 tot stand gekomen, waarbij ook Mediasafe contractspartij is geworden.

Op dezelfde dag hebben betrokken partijen een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant gesloten. Het krediet werd geadministreerd op de rekening van HDG. Het saldo van de rekening van Mediasafe bij Rabo bedroeg op 11 december 1989 ƒ 223.751,89 credit.

1.6. Uit het handelsregister blijkt dat HDG op 11 december 1989 directeur was van Mediasafe en dat als commissarissen de heren Romeijn en Brühler fungeerden.

Deze commissarissen waren op voordracht van de Stichting Nieuwegein benoemd en hadden tot taak om namens die stichting toezicht te houden op de directie en de algemene gang van zaken.

1.7. Op 22 mei 1990 is Mediasafe failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Haar rekening bij Rabo vertoonde toen een creditsaldo van ƒ 447.117,60.’’

33

3.11. Het hof oordeelde dat er sprake was van een tegenstrijdig belang voor HDG, toen deze Mediasafe vertegenwoordigde bij het aangaan van de kredietovereenkomst met Rabo. Het hof verwierp het verweer van Rabo dat sprake was van ‘‘parallelle belangen’’ voor HDG en Mediasafe B.V.: ‘‘4.2. Rabo heeft uitvoerig betoogd, dat tussen Mediasafe BV en haar bestuurder HDG geen tegenstrijdig belang bestond, doch dat hun belangen parallel liepen, en voorts dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe BV was. Dit betoog moet worden verworpen. Ingevolge de onderhavige overeenkomst verkreeg Rabo o.a. het recht creditsaldi van Mediasafe BV te verrekenen met debetsaldi van (onder meer) HDG. In casu was derhalve sprake van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, krachtens welke rechtshandeling Mediasafe jegens een derde – Rabo – aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde. Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven. Het moge zo zijn dat Mediasafe BV, indien zij bij de onderhavige overeenkomst zou zijn vertegenwoordigd door haar commissarissen, of indien haar bestuur zou hebben bestaan uit (rechts)personen zonder enige binding met een der andere partijen bij de onderhavige overeenkomst, deze overeenkomst wellicht eveneens zou hebben gesloten, omdat zodanige personen deze in het belang van Mediasafe BV zouden hebben geacht, doch de wetgever heeft met de regeling van het tegenstrijdig belang nu juist willen voorkomen, dat deze weging van het belang van Mediasafe BV zou worden gemaakt door een bestuurder die, zoals in casu HDG, eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. Een en ander klemt te meer in een geval als het onderhavige, waar een derde (d.w.z. niet tot de HDG groep behorenden) als aandeelhouder bij Mediasafe BV was betrokken.’’

3.12. In cassatie voert Rabo aan dat het hof ten onrechte diverse stellingen – die er kort gezegd toe strekten aan te tonen dat het aangaan van de overeenkomst in het belang van Mediasafe was – heeft gepasseerd (onderdeel 3 van het middel).

3.13. In zijn conclusie voor het Mediasafe I-arrest achtte A-G Mok deze klacht ongegrond nu voldoende duidelijk was dat hetgeen was aangevoerd relevantie miste: ‘‘4.2.1. Onderdeel 3 voegt aan onderdeel 2 toe dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, vooral omdat het voorbijgegaan is aan niet minder dan 13 door Rabo aangevoerde feitelijke, volgens het middel: relevante, stellingen.

4.2.2. Het hof heeft zijn oordeel in ro. 4.2. m.i. voldoende gemotiveerd. De in onderdeel 3 genoemde stellingen, er op neerkomend dat het aangaan van de bewuste overeenkomst verstandig en in het belang van beide vennootschappen was, zijn voor de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig was niet relevant.

Overigens kan men zich afvragen waarom HDG, als de overeenkomst zo gunstig voor Mediasafe was (wat de curator trouwens bestreden heeft), de commissarissen niet heeft laten optreden. In feite waren de commissarissen niet eens op de hoogte gesteld.’’

3.14. De – sindsdien veel aangehaalde – overweging van Uw Raad naar aanleiding van deze klacht is de volgende: ‘‘3.4. Onderdeel 3 klaagt over onvoldoende motivering van ’s Hofs oordeel dat tussen Mediasafe en HDG een tegenstrijdig belang bestond. Het Hof heeft dit oordeel in rov. 4.2 van zijn arrest hierop gebaseerd dat te dezen sprake is van een rechtshandeling waarbij zowel Mediasafe als haar bestuurder HDG partij waren, dat Mediasafe krachtens deze rechtshandeling jegens een derde – Rabobank – aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens deze derde, en dat daarmee de tegenstrijdigheid van het belang gegeven is. Naar aanleiding van het betoog van Rabobank dat de belangen van

34

Mediasafe en HDG parallel liepen en dat de overeenkomst in het belang van Mediasafe was, heeft het Hof voorts overwogen dat de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft, hetgeen te meer klemt, aldus het Hof, in een geval als het onderhavige, waarin een niet tot de HDG-groep behorende derde als aandeelhouder bij de vennootschap is betrokken.

Aldus heeft het Hof zijn bestreden oordeel voldoende gemotiveerd. Het was niet gehouden afzonderlijk in te gaan op de in het onderdeel onder (a) tot en met (m) weergegeven stellingen. Het onderdeel is dan ook tevergeefs voorgesteld.’’

3.15. Over het Mediasafe I-arrest merk ik het volgende op. In de eerste plaats wijs ik op de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals hiervoor weergegeven in het citaat uit de conclusie van A-G Mok vóór dit arrest. Met name acht ik van belang dat (i) kennelijk de financiële toestand van HDG-groep reeds in november 1989 aanleiding gaf tot zorg, blijkens de kredietverlaging door Rabo (ii) Mediasafe omstreeks dezelfde tijd is opgericht, (iii) één procent van de aandelen van Mediasafe in handen was van een stichting, die kennelijk de belangen behartigde van ongeveer 43 reclamebureaus die cliënt waren van Mediasafe (iv) de twee leden van de raad van commissarissen op voordracht van deze stichting waren benoemd, en (v) (aangezien HDG de enige bestuurder was) volgens de statuten (art. 12 lid 4) in het geval van een tegenstrijdig belang de commissarissen de vennootschap hadden dienen te vertegenwoordigen.

Kortom: het Mediasafe I-arrest betreft het geval van een aandeelhouder/bestuurder die namens een – zojuist opgerichte – dochter een overeenkomst met de bank sluit die (mede) ziet op de verrekening van debet- en creditsaldi binnen de groep, terwijl de aandeelhouder/bestuurder (i) weet dat de financiële situatie van de groep aanleiding geeft tot zorg, en (ii) in de dochtervennootschap wordt geparticipeerd door derden (van buiten de groep). Hoewel het hof de voornoemde omstandigheden niet uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken, verhelderen deze mijns inziens waarom de discussie zich in deze zaak niet zozeer heeft toegespitst op de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang – het was betrekkelijk voor de hand liggend dat hier van tegenstrijdig belang sprake was – maar met name op de vraag of het tegenstrijdige belang door (de curator van) Mediasafe aan de Rabo kon worden tegengeworpen (externe werking van tegenstrijdig belang).

3.16. Mijn tweede opmerking heeft betrekking op hetgeen Uw Raad heeft overwogen over de gedachte dat de wetgever heeft willen voorkomen met de tegenstrijdig belangregeling dat in het geval van tegenstrijdig belang – ik parafraseer – een bestuurder met een eigen belang de belangen voor de vennootschap kan afwegen (rov.

3.4.). Uw Raad verwijst daarbij naar het arrest van het hof. De betreffende overweging van het hof is hiervoor geciteerd (rov. 4.2.) Lezing van die overweging leert dat het hof eerst feitelijk heeft vastgesteld dàt sprake is van een tegenstrijdig belang: ‘‘Daarmede is de tegenstrijdigheid van het belang tussen Mediasafe en haar bestuurder gegeven.’’, om vervolgens te overwegen dat niet van belang is dat wellicht een andere bestuurder of commissaris – zonder eigen belang – de overeenkomst ook was aangegaan. Men zou rechtsoverweging 3.4 uit het Mediasafe I-arrest zo kunnen verstaan dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang, het verweer dat sprake was van parallelle belangen nimmer opgaat, omdat ‘‘de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist wil voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft.’’. Dat zou betekenen dat Uw Raad zou zijn terugkomen op het hiervoor besproken Astro-arrest, waarin het oordeel van het hof werd bekrachtigd dat

35

het bestaan van parallelle belangen verhinderde dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Ik meen dat voor een dergelijke opvatting geen steun aan het Mediasafe I arrest kan worden ontleend. Uw Raad verwijst naar het hof dat mijns inziens feitelijk heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval van tegenstrijdig belang sprake was. Daarbij heeft het hof in rov. 4.2 enkele bijzondere omstandigheden, zoals de aard van de betrokken rechtshandeling en de aanwezigheid van een buitenstaande aandeelhouder, in aanmerking genomen.

3.17. Uit het Mediasafe I-arrest – in samenhang met het Astro-arrest – leid ik af dat de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval (materieel), vooral door te bezien of de bestuurder een werkelijk conflicterend, persoonlijk belang had bij het verrichten van de rechtshandeling.

– Mediasafe II 3.18. De vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt werd beslist in HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 m.nt. Ma. (Mediasafe II), na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG over de uitleg van de Eerste Richtlijn (68/151/EEG).

Het Hof had geoordeeld dat de vraag of art. 2:256 BW externe werking toekomt buiten het normatieve kader van de Eerste Richtlijn valt. [noot:5] Uw Raad oordeelde vervolgens dat art. 2:256 BW externe werking heeft: ‘‘In hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 2:256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord.’’

Verwezen wordt naar rechtsoverweging 3.3 van het Mediasafe I-arrest. Deze luidt als volgt: ‘‘3.3. Onderdeel 2 van het middel – onderdeel 1 heeft slechts een inleidend karakter – strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.2 van zijn arrest heeft miskend dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde (zoals in dit geval Rabobank).

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het is in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 (‘alle gevallen’) en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling. Hiertegenover komt onvoldoende gewicht toe aan het wetshistorisch argument dat kan worden ontleend aan de omstandigheid dat bij de totstandkoming van het nagenoeg gelijkluidende, bij de Wet van 2 juni 1928, Stb. 216, ingevoerde art. 51 (oud) K. – de voorloper van de art. 2:146 en 256 – van regeringszijde is opgemerkt dat het eerste lid van dat artikel zakelijk overeenkomt met art. 51e lid 1 van het van 1910 daterende wetsontwerp, welke laatste bepaling slechts betrekking had op rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een of meer van haar bestuurders. Die opmerking was in het licht van het tekstverschil tussen art. 51 (oud) en die eerdere ontwerp-bepaling zonder nadere toelichting – welke ontbrak – onvoldoende om een van de bewoordingen afwijkende uitleg te rechtvaardigen.’’

3.19. Met deze rechtsoverweging bevestigde Uw Raad in de eerste plaats in algemene bewoordingen dat ook een indirect tegenstrijdig belang een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW kan zijn. Het Maas/Amazone-arrest wees in die richting. Daarbij heeft

36

Uw Raad ook beslist dat een tegenstrijdig belang ook externe werking heeft. In de literatuur is met name daarop kritisch gereageerd. [noot:6] De externe werking van art.

2:256 BW is in deze zaak niet aan de orde.

– Brandao/Joral 3.20. In HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS (Brandao/Joral) was sprake van een bestuurder, tevens aandeelhouder (Moron), die namens de (Antilliaanse) vennootschap (Sundat) met een andere vennootschap (Joral) een managementovereenkomsten sloot.

Namens Joral tekenden twee zonen van Moron. De managementovereenkomst voorzag in een hoge vergoeding voor door de beide zonen van Moron te verrichten werkzaamheden.

De andere aandeelhouder (Brandao) – die zich borg had gesteld voor de schulden van Sundat aan de bank – trachtte de managementovereenkomst aan te tasten. Brandao beriep zich daarbij onder meer op het bestaan van tegenstrijdig belang.

3.21. In cassatie was de vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang niet rechtstreeks aan de orde. Opgekomen werd tegen het oordeel van het hof dat Brandao als aandeelhouder zich niet op het bestaan van tegenstrijdig belang kon beroepen nu dit slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf kon worden ingeroepen en voor zover Brandao haar vordering baseerde op de stelling dat het besluit van de directie en de managementovereenkomst zelf in strijd was met de goede zeden, deze stelling onvoldoende was onderbouwd. Ik citeer hetgeen Uw Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling: ‘‘3.5.2. Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.

De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art.

51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.’’

Uw Raad vervolgde: ‘‘Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht.

Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.’’

3.22. Nieuw in deze overweging is (i) het oordeel dat art. 124 WvKNA/2:146 BW (en dus ook 2:256 BW) voor een deel van dwingend recht is, en (ii) het oordeel dat het bestaan van een tegenstrijdig belang het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de vertegenwoordigingshandeling vernietigbaar maakt.

37

– Duplicado/Goedkoop q.q.

3.23. Een enig aandeelhouder/bestuurder (Landzaat) verkoopt zijn aandelen in de vennootschap (Graphics B.V.) aan een derde. Voor de levering van de aandelen tekent Landzaat – buiten medeweten van de derde – onder meer een hoofdelijkheidsverklaring inhoudende dat Graphics zich aansprakelijk verklaart voor een aantal vorderingen die Landzaat of door hem beheerste vennootschappen, waaronder Sneldruk (later: Duplicado B.V.), op een andere vennootschap heeft. Na faillissement van Graphics betwist de curator dat Landzaat bevoegd was Graphics te vertegenwoordigen bij het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zonder daarbij een beroep te doen op de aanwezigheid van tegenstrijdig belang. Het hof stelt partijen vervolgens in de gelegenheid zich uit te laten over de vraag of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaald in art. 2:256 BW kunnen rechtvaardigen. [noot:7] 3.24. In cassatie wordt in de eerste plaats – vruchteloos – betwist dat het hof dit zelfstandig aan de orde heeft mogen stellen. Vervolgens wordt – ook vruchteloos – opgekomen tegen het oordeel dat ook de curator een beroep kan doen namens de failliete vennootschap op het bestaan van tegenstrijdig belang. Tenslotte wordt – wederom vruchteloos – opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang situatie. Naar aanleiding daarvan bevat dit arrest de volgende overwegingen: ‘‘3.5.1. Middel III keert zich met een reeks van klachten tegen het eindarrest van het hof. Deze klachten falen echter op grond van het navolgende.

3.5.2. Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256 – en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics – is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen.’’

De strekking van art. 2:256 BW wordt in voorgaande overweging enigszins anders geformuleerd dan in de reeds hiervoor geciteerde overweging uit Brandao/Joral-arrest: ‘‘3.5.2. (...) De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (...) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden.’’

3.25. De overwegingen uit het Brandao-arrest en het Duplicado-arrest komen in belangrijke mate overeen. Mijn voorkeur gaat uit naar de formulering uit het Duplicadoarrest. Het spreken over ‘‘het risico enz’’ acht ik minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belangsituatie wil uitsluiten. Mijns inziens is de strekking van art. 2:256 BW beperkter: Het gaat erom te verhinderen dat het persoonlijk belang van de bestuurder dat conflicteert met het vennootschappelijk belang boven het vennootschappelijk belang prevaleert. Het gevolg van deze benadering is dat art. 2:256 BW niet van toepassing is in geval aannemelijk gemaakt kan worden dat het persoonlijk belang van de bestuurder en het vennootschappelijk belang parallel lopen, er m.a.w. geen conflicterend persoonlijk belang meespeelt.

3.26. De aangehaalde overweging uit het Duplicado arrest houdt verder het volgende in: ‘‘Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de

38

directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is.’’

Deze overweging behelst een bevestiging van hetgeen m.i. impliciet eerder was overwogen in het Brandao/Joral-arrest en Mediasafe I-arrest. Indien er een conflicterend persoonlijk belang aanwijsbaar is bij de bestuurder, is het niet relevant of de vennootschap nadeel heeft ondervonden van de rechtshandeling. Ook al is er een conflicterend persoonlijk belang in het spel, dan hoeft dit mijns inziens nog niet tot gevolg te hebben dat de vennootschap als gevolg van de ‘‘met het persoonlijk belang besmette transactie’’ nadeel heeft opgeleven. Het kan zich voordoen dat een dergelijke transactie niettemin op redelijke voorwaarden plaatsvindt, bij voorbeeld omdat een buitenstaande partij is ingeschakeld die een redelijke prijs heeft voorgesteld.

Uiteindelijke benadeling speelt bij de toepassing van art. 2:256 BW geen rol. Het op redelijke voorwaarden hebben verricht van een tegenstrijdig belang transactie kan wel een rol bij het beantwoorden van de vraag spelen of er sprake is geweest van wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW als gevolg van het verrichten van een tegenstrijdig belang transactie en of de bestuurder vanwege een tegenstrijdig belang-handeling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat uiteindelijk nadeel in art. 2:256 BW geen rol kan spelen, heeft te maken met de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist. Dat nadeel hoeft dan ook nog niet te zijn ingetreden. Het wanbeleid en het aansprakelijkheidsoordeel zijn ex post-oordelen waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening dient te houden.

3.27. De Hoge Raad vervolgt dan: ‘‘Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’’

Bovenstaande passage lijkt mij een duidelijke aanwijzing te bevatten dat steeds in het concrete geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het oordeel dat, wanneer de hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder in één persoon zijn verenigd, niet noodzakelijkerwijs sprake is van parallelle belangen, laat de mogelijkheid open dat dit ook zeer wèl het geval kan zijn.

3.28. Ik merk op dat er in de hiervoor aangehaalde arresten steeds een (concreet) persoonlijk belang aanwijsbaar was dat het aannemelijk maakte dat de belangen van de bestuurder/aandeelhouder prevaleerden boven het belang van de vennootschap. Mijns inziens is er dan van een conflicterend persoonlijk belang sprake.

3.29. Recent is de tegenstrijdig belangregeling aan de orde geweest in HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank/Dijkema q.q.). In dit arrest (waarin een moeder bestuurder was bij haar dochters) werd in cassatie ’s hofs oordeel dat sprake was van een tegenstrijdig belang, niet bestreden: [noot:8] ‘‘3.3.3. (...) Of sprake is van (mogelijk) parallelle belangen van de besturende vennootschap en de bestuurde vennootschappen, doet in dit verband niet terzake, omdat

39

de onbevoegdheid van de bestuurder, kort gezegd, voortvloeit uit de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zoals in deze zaak uitgangspunt is.’’ (curs. LT).

Deze overweging lijkt ook steun te bieden aan de opvatting dat (i) dat het bestaan van parallelle belangen relevant kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW en (ii) deze vraag niet in abstracto kan worden beantwoord, maar aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld.

– Jeco Trade B.V. 3.30. Dit rechtsgeding dat zich voor de Ondernemingskamer afspeelde, betreft de vraag of een onderzoek bevolen dient te worden naar het beleid en de gang van zaken bij een bierbrouwerij (Gradus Nikkelen). De Ondernemingskamer verwoordt (mijns inziens in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad) in haar recente beschikking [noot:9] een duidelijke materiële kijk op het tegenstrijdig belang. Ik citeer de relevante overweging: ‘‘3.7. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, luidt een volgend bezwaar van Jeco dat er bij het aangaan van de eerdergenoemde geldleningen sprake zou zijn geweest van een tegenstrijdig belang, omdat, aldus Jeco, ‘de geldleningsovereenkomsten door (Gradus Nikkelen), waarvan de heer Franken directeur is, met Franken Holding B.V. – met zich zelf dus – is aangegaan’. Daargelaten dat de leningsovereenkomsten (nog) niet zijn geformaliseerd, zodat dit aangaan kennelijk in de ruime zin moet worden begrepen, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat Gradus Nikkelen een lening is aangegaan met een vennootschap waarvan één van haar bestuurders de bestuurder is en tevens alle aandelen houdt, op zichzelf en zonder meer niet de conclusie dat sprake is van tegenstrijdig belang’’.

– Literatuur 3.31. Het onderwerp tegenstrijdig belang heeft vele pennen in beweging gebracht.

Sommige schrijvers menen dat uit het Mediasafe I-arrest moet worden geconcludeerd dat Uw Raad een formele benadering van het begrip tegenstrijdig belang voorstaat, d.w.z. dat uit het hebben van bepaalde formele hoedanigheden afgeleid wordt of er bij een bestuurder een tegenstrijdig belang aanwezig is. Het doet daarbij niet terzake of de bestuurder een echt conflicterend, persoonlijk belang heeft bij het verrichten van de transactie. [noot:10] Van Achterberg leidt uit het Mediasafe I-arrest af dat Uw Raad niet langer – want anders dan in het Astro-arrest – materieel toetst of sprake is van tegenstrijdige belangen: ‘‘De Hoge Raad heeft gekozen voor een zodanig ruime uitleg van art. 2:256 BW dat daaronder ook het kwalitatief indirect tegenstrijdig belang valt. (...) De Hoge Raad is met het Hof van mening dat, omdat de bestuurder in zijn kwaliteit van moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst had, er sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW. Anders dan in de literatuur wordt aangenomen en uit het Astro-arrest kan worden afgeleid, behoeft de rechter niet te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Dat de bestuurder als moedervennootschap een eigen belang bij de overeenkomst heeft, is voldoende om art. 2:256 BW van toepassing te doen zijn.’’ [noot:11] Mij komt deze uitleg van het Mediasafe-arrest niet juist voor. Ik verwijs naar de onderdelen 3.15 en 3.16 van deze conclusie.

40

Opmerkelijk is dat geen van deze schrijvers daarbij heeft verdedigd dat een formele benadering ook de voorkeur verdient boven een materiële benadering van het begrip tegenstrijdig belang.

3.32. Maeijer is de enige auteur die klip en klaar een materiële benadering van het tegenstrijdig belang verdedigt. Ik citeer enkele passages uit Asser-Maeijer, tweede druk, nr. 295. Deze geven duidelijk aan wat de materieelrechtelijke invulling van tegenstrijdig belang inhoudt: ‘‘Wanneer is er sprake van tegenstrijdig belang? De ratio van de bepaling is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen.(...)

Indien de bestuurder de directe wederpartij is van de vennootschap, is er mijns inziens aanleiding de aanwezigheid van tegenstrijdig belang te vermoeden, tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder parallel lopen. Dit geldt naar mijn inzicht ook, indien de bestuurder bij de rechtshandeling (mede), zij het niet als wederpartij maar wel als partij, rechtstreeks is betrokken (Vgl de casus die aan de orde was in HR 22 maart 1996 (Mediasafe I), NJ 1996, 568 (...)) [noot:12] (...)

Het persoonlijk belang kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij rechtstreeks is betrokken. Men spreekt dan van indirect tegenstrijdig belang; de rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. (...)

Naast persoonlijk direct en indirect tegenstrijdig belang is ook mogelijk een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang waarover men spreekt indien de bestuurder (als wederpartij van de vennootschap) in hoedanigheid optreedt, bij voorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wier belang hij ook dient te behartigen.(...) Een kwalitatief tegenstrijdig belang valt onder het bereik van de art. 146 en art. 256, wanneer er van verwevenheid van dit belang (van de vennootschap LT) met een persoonlijk indirect tegenstrijdig belang sprake is. Dit zal moeten worden onderzocht. Zo zal een overeenkomst van een vennootschap met een privé-b.v. van een bestuurder al gauw een tegenstrijdig belang opleveren (...). Maar bij een rechtshandeling tussen twee concernvennootschappen die dezelfde bestuurder hebben die van geen van beide vennootschappen aandeelhouder is, zal van zulk een tegenstrijdig belang geen sprake zijn.’’ (curs. LT). [noot:13] 3.33. Het arrest waartegen thans in cassatie wordt opgekomen is tweemaal geannoteerd.

Beide schrijvers stellen geen vraagtekens bij de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is geweest van een tegenstrijdig belangsituatie. [noot:14] – Wetshistorie 3.34. Ik vind het van belang om nog enige aandacht te besteden aan de wetshistorie. In het Ontwerp van Wet uit 1910 luidde art. 51e K als volgt: ‘‘Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, en behoudens het bepaalde bij de artikelen 50c en 50d, wordt de naamlooze vennootschap in alle rechtshandelingen, door haar met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemeen vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.

41

Ook vóórdat door de algemeene vergadering tot het voeren van zoodanig rechtsgeding besloten is, zijn commissarissen bevoegd tot het nemen van conservatoire maatregelen tegen bestuurders.’’ [noot:15] 3.35. Het ontwerp van wet bevatte de volgende toelichting op art. 51e K: ‘‘Art. 51e. De regel, dat de naamlooze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren. (...)’’ [noot:16] In het voorstel van wet werd art. 51e K vernummerd naar art. 51 K en het begrip tegenstrijdig belang geïntroduceerd. Het op 1 april 1929 ingevoerde art. 51 K luidde als volgt: [noot:17] ‘‘Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamlooze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen; onverminderd het bepaalde bij artikel 49a. De algemeene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’’

Ter toelichting op deze wijziging ten opzichte van art. 51e K is het volgende opgemerkt: ‘‘Art. 51e (51) (1) A. het eerste lid is van het nieuwe art. 51 komt zakelijk overeen met art. 51e, lid 1, oud. Voor de uitdrukking ‘tegenstrijdig belang’ te vergelijken art. 365 Burgerlijk Wetboek. (...)’’ [noot:18] 3.36. Inmiddels luidt art. 2:256 BW als volgt: ‘‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een meer andere personen daartoe aan te wijzen.’’

Voor de naamloze vennootschap geeft art. 2:146 BW een vrijwel gelijkluidende bepaling.

Vergelijkt men art. 51 K met de huidige artt. 2:146 en 256, dan is de wettekst vrijwel gelijkluidend en inhoudelijk ongewijzigd gebleven.

3.37. Blijkens de op art. 51 K gegeven toelichting zag dit artikel op gevallen waarin de bestuurder van de vennootschap de directe wederpartij was van de vennootschap bij een rechtshandeling of rechtsgeding. De omstandigheid dat art. 51 K zakelijk overeenkomt met art. 51e K maakt het aannemelijk dat art. 51 K ziet op alle rechtshandelingen tussen een bestuurder en de vennootschap. Dit duidt erop dat het begrip tegenstrijdig belang formeel dient te worden ingevuld, in ieder geval voor wat inmiddels direct tegenstrijdig belangsituaties zijn gaan heten. Daar staat tegenover dat art. 365 BW (nu art. 1:250 BW) – waarnaar in de toelichting op art. 51 K wordt verwezen voor de invulling van het begrip ‘‘tegenstrijdig belang’’ – een materieel tegenstrijdig belangbegrip kent. Dit impliceert dat naar de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een tegenstrijdig belang tussen een minderjarige en de met gezag belaste ouder(s) of voogd. [noot:19] 3.38. Ik maak bij de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis een kanttekening: zelfs indien moet worden aangenomen dat de wetgever destijds voor direct tegenstrijdig belang-situaties is uitgegaan van een formeel tegenstrijdig belang begrip – zoals Dorresteijn verdedigt [noot:20] – en de wetgever slechts in het voorbijgaan naar art.

42

365 BW (oud) heeft verwezen, zijn deze aannames mijns inziens geen sterk argument voor de stelling dat ook in indirect tegenstrijdig belang situaties de formele benadering dient te worden toegepast. Over het indirecte tegenstrijdig belang zwijgt de wetsgeschiedenis. Het betreft een in de jurisprudentie ontwikkelde uitbreiding van het begrip tegenstrijdig belang. Op de vraag hoe dit uitgebreide begrip tegenstrijdig belang benaderd dient te worden, geeft de wetsgeschiedenis geen antwoord.

– Conclusie 3.39. Uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en de literatuur zou ik de volgende conclusies willen trekken: i. vooropgesteld dient te worden dat art. 2:256 BW ertoe strekt te voorkomen dat een bestuurder bij zijn handelen zich laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (conform de formulering uit het Duplicado-arrest), ii. de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie als bedoeld in art. 2:256 BW betreft een feitelijke vraag die beoordeeld dient te worden naar de omstandigheden van het geval waarbij het vooral van belang is na te gaan of in de omstandigheden van het geval de belangen van de bestuurder en de vennootschap parallel liepen, [noot:21] iii. in alle gevallen waarin een bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sluit is er aanleiding om de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang te vermoeden tenzij er duidelijke indicaties zijn dat het belang van de vennootschap en het belang van de bestuurder parallel lopen (vgl. het geval van een bestuurder/enig aandeelhouder die de vennootschap extra aandelen aan zichzelf laat uitgeven), en iv. indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, is het niet van belang of de vennootschap nadeel heeft ondervonden.

3.40. Voor een invulling van het begrip tegenstrijdig belang aan de hand van louter formele criteria; i. heb ik geen steun kunnen vinden in de wetgeschiedenis, ii. deze is niet in overeenstemming met de benadering van het begrip tegenstrijdig belang – die door Uw Raad is gevolgd in het Astro-arrest en vindt mijns inziens ook geen steun in de overige jurisprudentie van Uw Raad, en tenslotte iii. acht ik een formele invulling onwenselijk, omdat de reikwijdte van art. 2:256 BW dan wel heel ruim wordt. Ik vind zo’n ruime reikwijdte bezwaarlijk, omdat de gevolgen van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW vaak verstrekkend zijn. Deze verstrekkende gevolgen dienen mijn inziens alleen in te treden indien er van een echt tegenstrijdig belang sprake is. Met andere woorden: Er moet echt iets mis zijn met de van een bestuurder door de wet geëiste zuivere behartiging van de belangen van de vennootschap, wil het gerechtvaardigd en proportioneel zijn dat deze verstrekkende gevolgen intreden.

3.41. Hierbij dient men ook in aanmerking te nemen dat ongewenste situaties van tegenstrijdig belang niet alleen bestreden kunnen worden via art. 2:256 BW, maar ook (i) via de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW, (ii) het wanbeleid-oordeel dat in het kader van een enquêteprocedure wordt uitgesproken en (iii) de vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap. [noot:22] Tegen deze achtergrond is het m.i. niet nodig art. 2:256 BW tot

43

het uiterste op te rekken. Er zijn meer netten dan art. 2:256 BW waarin een bestuurder die een eigen persoonlijk belang ten koste van het vennootschappelijk belang behartigt verstrikt kan raken.

3.42. De vraag is wanneer gesproken kan worden van een tegenstrijdig belang in een geval als het onderhavige waarin een bestuurder/aandeelhouder tevens bestuurder/aandeelhouder is bij een andere vennootschap. Bij de beoordeling of in een dergelijk geval sprake is van een tegenstrijdig belang zal men dienen na te gaan of ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een eigen belang bij de bestuurder bestond op grond waarvan het aannemelijk is dat die eigen belangen van de bestuurder/aandeelhouder hebben geprevaleerd boven het belang van de vennootschap.

Daarbij behoort aandacht te worden besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de aard en de opzet van de betrokken rechtshandeling en de concrete belangen van de betrokken vennootschappen daarbij en de omvang van de aandelenbelangen van de bestuurder in de beide vennootschappen. Het enkele feit dat sprake is van eenzelfde bestuurder/aandeelhouder bij de beide vennootschappen is mijns inziens onvoldoende reden om te kunnen spreken van een ‘‘eigen, conflicterend belang’’ van de bestuurder.

3.43. Hetgeen Uw Raad recent heeft overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest maakt dit niet anders: ‘‘Daarnaast wordt vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap wordt bestuurd door een andere vennootschap en deze laatste tevens enig aandeelhouder van de bestuurde vennootschap is, terwijl die beide vennootschappen dezelfde transactie aangaan, de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samenlopen en dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder, waarvan in dit geval ook moet worden uitgegaan, (stilzwijgend) heeft bekrachtigd.’’

Ik meen dat deze overweging dient te worden verstaan in het licht van de klacht dat de ABN AMRO Bank in het betreffende geval een beroep op de goede trouw toekwam: De wederpartij mag er niet vanuit gaan dat de belangen van de vennootschappen met eenzelfde bestuurder, tevens enig aandeelhouder, noodzakelijkerwijs parallel lopen. Uit deze overweging mag niet worden afgeleid dat bij de beantwoording van de binnen de vennootschap rijzende vraag óf er in het geval van eenzelfde bestuurder bij twee vennootschappen, waarbij deze van één van de vennootschappen ook enig aandeelhouder is, sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW de belangen van deze vennootschappen niet geacht kunnen worden parallel te lopen.

– Rechtsvergelijking 3.44. De verleiding is groot aan de hierboven weergegeven problematiek nog enige rechtsvergelijkende beschouwingen te wijden. Er is over vele rechtsstelsels op het gebied van tegenstrijdig belang wel iets interessants te melden. Ik maak een paar korte opmerkingen over het Amerikaanse recht. Daar is naar mijn mening diep over problemen van tegenstrijdig belang nagedacht. Een uitgangpunt van het Amerikaanse recht is dat ‘‘interested director transactions’’ niet zonder meer kwalijk hoeven te zijn. Ik citeer een bekend handboek: ‘‘Today, however, conflict of interest transactions, including transactions between corporations having one or more common directors, are not automatically voidable. This rule recognizes that some interested director transactions ‘are not inherently detrimental to a corporation’.’’ [noot:23]

44

In het Amerikaanse recht ziet men een tendens om tot een genuanceerd oordeel over tegenstrijdig belang te geraken. Hamilton geeft een voorbeeld van een op het eerste gezicht verdachte transactie die helemaal niet kwalijk blijkt te zijn. Ik citeer: ‘‘For example loans by directors to the corporation may be made when the corporation itself could itself not borrow at all on its own credit. Transactions of this type should obviously be encouraged and not invalidated’’. [noot:24] Ik verwijs naar de in onderdeel 3.30 van deze conclusie genoemde Jeco Trade-zaak waar de Ondernemingskamer in een vergelijkbaar geval een zelfde benadering volgde. Ik citeer nog een passage uit een ander boek van Hamilton: [noot:25] ‘‘As an example of an interest of a director that may influence his or her decision but does not constitute a statutory ‘conflicting interest’ the Official Comment uses this hypothetical: If D (a director of X Co.) is a major creditor of Y Co, and the issue is some transaction between X Co. and Y Co., D’s creditor interest in Y Co. may possibly influence D’s vote as a director of X Co. on a contemplated transaction between X Co. and Y Co. D’s creditor interest in Y Co. does not create a conflicting interest (...)’’.

Hamilton sluit niet uit dat dit weer anders is, als het crediteursbelang van D in Y heel omvangrijk is.

3.45. Teneinde een genuanceerde beoordeling van ‘‘conflicting interest’’ situaties mogelijk te maken, heeft men in par. 8.60 van de Model Business Corporation Act onder andere [noot:26] een nogal gedetailleerde definitie daarvan opgenomen. Ik geef deze definitie enigszins verkort weer: Conflicting interest (...) means the interest a director (...) has respecting a transaction effected or proposed to be effected by the corporation (or by a subsidiary (...)) if (...) the director knows at the time of commitment that he or a related person is a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the directors’ judgment if he were called upon to vote on the transaction, or the transaction is brought (...) before the board of directors of the corporation for action and the directors knows that any of the following persons is either a party to the transaction or has a beneficial financial interest in or so closely linked to the transaction and of such financial significance to the person that the interest would reasonably be expected to exert an influence on the director’s judgment if he were called upon to vote on the transaction: A an entity (...) of which the director is director (...) or employee; B a persons that controls one or more of the entities specified in subclause A (...) [enz. enz., LT] Wat ik aan deze definitie zo interessant vind, is het streven naar een precieze omschrijving van tegenstrijdig belang. Niet alles wat naar tegenstrijdig belang geurt is in de Amerikaanse opvatting tegenstrijdig belang. Een belangrijk element in de Amerikaanse definitie is daarbij dat het aannemelijk dient te zijn dat het oordeel van de handelende bestuurder door een privé-belang is aangetast. In de Verenigde Staten streeft men op het gebied van het tegenstrijdig belang naar fine tuning. Ik meen dat we ook in Nederland behoefte hebben aan een genuanceerd begrip tegenstrijdig belang. Nu art. 2:256 BW deze niet geeft, zal de rechtspraak hierin moeten voorzien. Dat is waar het in de kern van de onderhavige zaak omdraait.

45

3.46. Ik wijs erop dat ook andere vennootschapsrechtelijke begrippen die in de wet niet heel precies zijn omschreven in de rechtspraak genuanceerd worden uitgelegd. Ik wijs met name op de jurisprudentie over het statutaire doel van de vennootschap. Uw Raad overwoog in het Astro/PHP-arrest immers het volgende: ‘‘3.2. (...) Bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is (...) ’’. (cursivering LT).

3.47. Ik ben een voorstander van betrekkelijk genuanceerde vennootschappelijke begrippen. In dit verband zou men ook kunnen spreken over analoge begrippen (d.w.z. begrippen die ruimte laten diverse omstandigheden af te wegen ) in plaats van digitale begrippen (d.w.z ja/neen-begrippen). Als men niet met genuanceerde begrippen, maar met digitale vennootschapsrechtelijke begrippen werkt, zou men de scherpe kanten van de digitale begripsvorming via leestukken van algemeen privaatrecht, zoals de redelijkheid en billijkheid, moeten wegvijlen. Die benadering heeft uw Raad mijns inziens afgewezen in het ABN Amro-Bank/Dijkema-arrest.

4. Beoordeling van het cassatiemiddel – Geen tegenstrijdig belang 4.1. Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subklachten.

4.2. Onderdeel 1.1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6. van het bestreden arrest, waarin het hof de grief bespreekt dat sprake was van een tegenstrijdig belang: 4.4. Hierover oordeelt het hof als volgt.

Het in artikel 11, laatste volzin van de statuten van Bruil-Arnhem voorkomende begrip ‘‘tegenstrijdig belang’’ moe(s)t worden opgevat in overeenstemming met dat begrip uit artikel 2:256 BW. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone) was voor een tegenstrijdig belang reeds voldoende het belang dat de directeur van een vennootschap er bij had dat zijn zoon van die vennootschap een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedong. Bruil-Arnhem had bij de transactie dan ook in abstracto een tegenstrijdig belang met de haar vertegenwoordigende directeur Bruil, die als directeur tevens (indirect) groot aandeelhouder van Kombex nauw betrokken bij Kombex (vergelijk bij voorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2, verder: het Duplicado-arrest).

4.5. Volgens Kombex bestond er in concreto evenwel geen tegenstrijdig belang omdat de transactie primair in het belang was van Bruil- Arnhem die sterk gebaat was bij liquiditeiten en bij de bouwopdracht die Kombex aan haar (op het gekochte perceel) verstrekte, voorts omdat de transactieprijs gelijk was aan de door Zadelhoff & Co. C.V. getaxeerde waarde en ook marktconform, en ten slotte omdat Bruil-Arnhem een belang had bij een voorkeursrecht van terugkoop en het voorkeursrecht van Kombex daarvan een logisch spiegelbeeld vormde.

4.6. Naar het oordeel van het hof wil de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang nu juist voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap zou worden gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst heeft (vergelijk HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe I), rov. 3.4.

46

Voorts verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral) rov. 3.5.2: ‘‘De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op bet belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn. Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdigbelangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht.’’

Uit een en ander vloeit voort dat niet van belang is of, achteraf bezien, de belangen ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren.

4.3. Het onderdeel voert aan dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap, waarbij die bestuurder tevens (indirect) als groot aandeelhouder nauw betrokken is, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer – dus los van enige andere (concrete) omstandigheid – meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. In zulk een geval kan weliswaar sprake zijn van een tegenstrijdig belang, maar dat hoeft niet het geval te zijn.

4.4. Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof leunt in de eerste plaats op rov. 3.4 van het Mediasafe-I arrest, zonder dat het hof voldoende inzichtelijk maakt waarom Bruil in dit geval een ‘‘eigen, conflicterend belang’’ bij onderhavige transactie had. Dit volgt niet uit het enkele feit dat Bruil destijds aandeelhouder en tevens bestuurder was van zowel Bruil-Kombex als Bruil-Arnhem. Dat ‘‘in abstracto’’ (aldus de kwalificatie van het hof in rov. 4.4) een tegenstrijdig belang kan bestaan geeft mijns inziens blijk van een onjuiste invulling van het begrip tegenstrijdig belang. Ik verwijs ter toelichting naar mijn inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel.

4.5. Het hof had behoren te onderzoeken in hoeverre Bruil een eigen, met het vennootschappelijk belang conflicterend belang bij onderhavige transactie had op grond waarvan aannemelijk is dat Bruil bij zijn handelen zich heeft laten leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij had te dienen (Duplicado-arrest). Indien het hof – in het licht van alle omstandigheden van het geval – aannemelijk zou hebben geacht dat sprake was van een tegenstrijdig belangsituatie, had het hof in zijn overwegingen aandacht dienen te besteden aan het verweer van BruilKombex, dat er in de kern op neer komt dat er sprake was van parallelle belangen (zoals aan de orde in het Astro-arrest).

Nu ik meen dat het bestaan van een eigen belang voor Bruil – zonder aanvullende feiten die het hof evenwel niet heeft vastgesteld – ook niet op voorhand valt af te leiden uit het feit dat de aandelenverdeling bij Bruil-Kombex en Bruil-Arnhem niet dezelfde is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang te beoordelen zonder kenbare aandacht te besteden aan de omstandigheden van het geval.

4.6. Eerst nadat is vastgesteld dat er, gezien de omstandigheden van het geval, sprake is van een tegenstrijdig belang situatie, zou het hof voorbij hebben mogen gaan aan

47

verweren die aanvoeren dat ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang, de rechtshandeling de vennootschap heeft gebaat, althans niet tot nadeel heeft gestrekt, conform de door het hof aangehaalde jurisprudentie. Het hof heeft de vraag óf sprake is van een tegenstrijdig belang-situatie en de vraag naar de gevolgen daarvan, niet voldoende onderscheiden.

4.7. Nu onderdeel 1.1 de kern van het arrest raakt, behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer. Ik loop ze na voor het geval Uw Raad anders mocht oordelen.

4.8. Onderdeel 1.2 wijst er terecht op dat het onderhavige geval verschilt van de gevallen waarover Uw Raad eerder heeft geoordeeld in het Maas/Amazone-arrest, Mediasafe-I-arrest, Brandao/Joral-arrest en Duplicado-arrest. Het verschil betreft het feit dat in al die gevallen een duidelijk eigen, conflicterend belang aanwijsbaar was voor de bestuurder bij wie als gevolg daarvan een tegenstrijdig belang bestond. In het licht van deze jurisprudentie acht ik de klacht terecht dat het hof onvoldoende heeft toegelicht waarom er in het onderhavige geval sprake is van een tegenstrijdig belang situatie. In het licht van de eerdere jurisprudentie heeft het hof niet mogen volstaan met te overwegen dat in dit geval ‘in abstracto’ sprake is van een tegenstrijdig belang.

4.9. De onderdelen 1.3 en 1.4 miskennen dat niet van belang is wat de daadwerkelijke gevolgen zijn van een tegenstrijdig belang situatie. Indien eenmaal wordt vastgesteld dat sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie is art. 2:256 BW van toepassing.

4.10. De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn voorwaardelijk voorgesteld, aan de voorwaarde wordt mijns inziens niet voldaan.

4.11. Onderdeel 1.7 bestrijdt de overweging van het hof dat reeds uit het Maas/Amazone-arrest viel af te leiden dat Bruil niet zonder meer voor Bruil-Arnhem kon optreden. Volgens het hof was na het Maas/Amazone-arrest duidelijk dat art. 2:256 BW een ruimere strekking kende dan alleen gevallen waarin de bestuurder met zichzelf in privé een overeenkomst sloot (direct tegenstrijdig belang). Ik versta de overweging van het hof zo dat het in beginsel vanaf deze datum mogelijk moest worden geacht dat de regeling van art. 2:256 BW zo diende te worden verstaan dat Bruil Bruil-Arnhem niet rechtsgeldig zou kunnen vertegenwoordigen vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang. De overweging in deze beperkte zin opvattend, acht ik haar niet onjuist.

– Stilzwijgende bekrachtiging 4.12. Onderdeel 2 keert zich met drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.9: ‘‘4.9. In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern alsook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede-)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging. Aan een en ander heeft het bij de transactie uit 1984 in handen van uitsluitend B.J. Bruil klaarblijkelijk ontbroken.

Aan voormeld criterium voldoet het bewijsaanbod van Kombex op dit punt niet, zodat het wordt gepasseerd.’’

4.13. Onderdeel 2.1 voert terecht aan dat het hof heeft miskend dat toepassing van art.

2:256 BW aan de orde is indien sprake is van een tegenstrijdig belangsituatie. Het hof

48

verzuimt – net als in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 – de vraag óf sprake is van een echt, concreet tegenstrijdig belang te onderscheiden van de vraag of er een mogelijkheid bestaat dat de bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven het vennootschappelijke belang. De overwegingen waarnaar het hof verwijst zien op deze laatste vraag en ten onrechte niet op de eerste. Het onderdeel slaagt.

4.14. Onderdeel 2.2 neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat een impliciete, stilzwijgende bekrachtiging van onbevoegd handelen van een bestuurder op grond van art. 2:256 BW, mogelijk is. In het Duplicado-arrest oordeelde Uw Raad dat: ‘‘3.5.2. (...) Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.’’

Dit oordeel is door Uw Raad recent herhaald in ABN-AMRO Bank/Dijkema-arrest: ‘‘Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/057, NJ 2004, 519)’’ [noot:27] 4.15. Onderdeel 2.3 neemt de juistheid van hetgeen is aangevoerd in onderdeel 2.2 tot uitgangspunt en deelt daarmee in diens lot.

– Goede trouw 4.16. Onderdeel 3 keert zich – met twee subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling – tegen rov. 4.10 waarin het hof het beroep van Bruil-Kombex op de goede trouw heeft verworpen.

4.17. De onderdelen 3.1 en 3.2 voeren aan dat het hof heeft miskend dat, mede in verband met het belang van de zekerheid in het handelsverkeer, de (volgens het hof) uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder slechts aan BruilKombex kan tegenwerpen indien Bruil-Kombex – gezien de stand van de rechtsontwikkeling ten tijde van het verrichten van de transactie (1984) op het stuk van de reikwijdte van het begrip tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, zoals mede blijkend uit en bepaald door de toenmalige opvattingen in de literatuur en rechtspraak – wist of behoorde te weten dat de enkele omstandigheid dat zowel BruilArnhem als Bruil-Kombex bij de transactie vertegenwoordigd werden door Bruil, als bestuurder en tevens (indirect) groot aandeelhouder), sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in de zin van art. 2:256 BW. 4.18. Over het vereiste van goede trouw bevat het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest de volgende overweging: ‘‘Ten slotte geldt het volgende. Een evenwichtige afweging tussen het door art. 2:256 BW beschermde belang van de vennootschap en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn (HR 11 september 1998, nr. C95/067, NJ 1999, 171). Uit dit laatste vloeit voort dat redelijkerwijs kan worden gevergd van de derde, die een transactie aangaat met de vennootschap en ten tijde daarvan aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een zodanig tegenstrijdig belang, dat deze

49

onderzoek verricht naar de mogelijke onbevoegdheid van de bestuurder van de vennootschap. Hoe dat onderzoek dient plaats te vinden en hoever het moet strekken, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, maar het zal in ieder geval erop gericht dienen te zijn dat redelijke twijfel ten aanzien van het bestaan van een tegenstrijdig belang, alsmede ten aanzien van de vraag of de voor dat geval eventueel aangewezen voorzieningen zijn getroffen, wordt weggenomen.’’

4.19. Hoewel het onderdeel moet worden toegegeven dat de betekenis en reikwijdte van art. 2:256 BW in 1984 onduidelijk was, geldt dat op grond van het Maas/Amazone-arrest wel duidelijk was dat art. 2:256 BW een ruimer toepassingsbereik kende dan louter gevallen waarin sprake was van een direct tegenstrijdig belang. Ook naar de stand van de rechtsontwikkeling van 1984 viel niet uit te sluiten dat Bruil Bruil-Arnhem niet heeft kunnen vertegenwoordigen op grond van het bepaalde in art. 2:256 BW. Gezien de twijfel die dienaangaande kon bestaan, getuigt ’s hofs oordeel – mede gezien hetgeen is overwogen in het ABN AMRO Bank/Dijkema-arrest over het bestaan van een onderzoeksplicht in dergelijke gevallen – niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.20. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.11 en met name tegen de volgende overweging: ‘‘Primair oordeelt het hof dat de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zich niet richt op de rechtshandeling zelf maar op een der partijen daarbij en in geval van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling maar tot het ontbreken van binding van de onbevoegd vertegenwoordigde.’’

– Vernietiging en verjaring 4.21. Onderdeel 4.1 voert aan dat de regels omtrent vernietiging wèl van toepassing zijn, althans analoog van toepassing zijn.

4.22. Het onderdeel faalt. Een geslaagd beroep op art. 2:256 BW leidt ertoe dat de bestuurder de vennootschap niet rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen. Met als gevolg dat de bestuurder de vennootschap niet heeft kunnen binden. Het Duplicadoarrest bevat hierover de volgende overweging: ‘‘3.4.2. (...) Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen’’ 4.23. De onderdelen 4.2 en 4.3 richten zich tegen hetgeen het hof subsidiair heeft overwogen over het verweer van Bruil-Kombex op verwerking van het recht van BruilArnhem om zich op vernietiging te beroepen. Nu de primaire overweging van het hof niet met succes bestreden is, falen de onderdelen 4.3 en 4.4 reeds bij gebrek aan belang.

4.24. Onderdeel 4.4 borduurt verder op onderdeel 4.1 en faalt eveneens.

– Rechtsverwerking 4.25. Het onderdeel keert zich tegen ’s hofs oordeel (in rov. 4.11) dat de door BruilKombex aangevoerde omstandigheden geen beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen:

50

‘‘Ook indien anders wordt geoordeeld, gaat het beroep van Kombex op verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem, gelegen in haar beroep op onbevoegde vertegenwoordiging, (subsidiair) niet op. De tegenstrijdig-belangsituatie heeft voortgeduurd totdat Bruil, die zijn aandelen in Bruil-Arnhem op 10 november 1994 had overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V. met ingang van 1 mei 1999 niet langer bestuurder was van BruilArnhem. Hieruit vloeit voort dat deze vernietigingsgrond ingevolge artikel 3:52, lid 1, aanhef en onder d BW eerst op zijn vroegst sedert 1 mei 1999 aan Bruil-Arnhem ten dienste is komen te staan, zodat het beroep daarop bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie d.d. 3 augustus 2000 tijdig plaatsvond.’’

4.26. Het gehele onderdeel 5 faalt mijns inziens bij gebreke aan belang. De overweging ziet op hetgeen zou gelden indien de regels omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van een rechtshandeling wel van toepassing geacht moeten worden (eventueel analoog). Het in rov. 4.11 vervatte oordeel van het hof is juist en kan ’s hofs oordeel dat geen sprake kan zijn van verjaring van het verweer van Bruil-Arnhem zelfstandig dragen.

4.27. Onderdeel 5.1 borduurt voort op de onderdelen 4.1 tot en met 4.3, en faalt om die reden eveneens.

4.28. Onderdeel 5.2 voert aan dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Kort gezegd voert het onderdeel aan dat het hof niet voorbij heeft mogen gaan aan bepaalde stellingen van Bruil-Kombex.

4.29. In HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (Zee Electronics) werd over een beroep op rechtsverwerking het volgende overwogen: ‘‘5. (...) Het middel, dat zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Zee op rechtsverwerking (rov. 3.4.2), klaagt dat Zee naast hetgeen de rechtbank in die overweging heeft vermeld, ook heeft aangevoerd dat zij door het tijdsverloop tussen het ontstaan van de klachten van B. en het instellen van de vordering is bemoeilijkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. Het middel is tevergeefs voorgesteld. In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.’’

4.30. Ik acht het niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist dat de betreffende stellingen van Bruil-Kombex door het hof niet zijn aangemerkt als ‘‘genoegzame concrete feiten’’ die een beroep op rechtsverwerking kunnen doen slagen, mede gezien het uitzonderlijke karakter van de omstandigheden waarvan sprake dient te zijn, wil met succes een beroep op rechtsverwerking kunnen worden gedaan. Het onderdeel faalt.

– Redelijkheid en billijkheid 4.31. Onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.13: ‘‘4.13. Ten slotte is het volgens Kombex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Bruil-Arnhem enerzijds niet gebonden zou zijn aan het op haar rustende voorkeursrecht, maar dat anderzijds de grondtransactie voor het overige onaangetast zou moeten blijven waar de onbevoegde vertegenwoordiging niet zou gelden voor andere aspecten van dezelfde transactie.

51

Dit verweer miskent dat de andere gevolgen van de onbevoegde vertegenwoordiging bij de transactie hier niet aan de orde zijn, terwijl de onbevoegde vertegenwoordiging in beginsel tot gevolg heeft dat partijen aan geen enkel gevolg van de transactie zijn gebonden.’’

4.32. Onderdeel 6 bevat twee subonderdelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aangevoerd wordt dat het hof blijkens bovenstaande overweging heeft miskend dat de vraag of de niet-gebondenheid van Bruil-Arnhem aan het op BruilKombex rustende voorkeursrecht aanvaardbaar is, wèl kan samenhangen met de vraag of Kombex op haar beurt gebonden blijft aan andere aspecten of gevolgen van dezelfde transactie, nu slechts Bruil-Arnhem een beroep kan doen op de niet-gebondenheid, hetgeen andere aspecten of gevolgen van de transactie onverlet laat.

4.33. Het onderdeel faalt. Voor zover met ‘‘dezelfde transactie’’ wordt gedoeld op dezelfde overeenkomst, is hetgeen het hof heeft overwogen juist. Het gevolg van een geslaagd beroep op art. 2:256 BW is dat de vennootschap niet bevoegd is vertegenwoordigd en dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voor zover het onderdeel betoogt dat een geslaagd beroep op art. 2:256 BW meebrengt dat niet in redelijkheid van Bruil-Kombex kan worden gevergd zich daaraan gebonden te achten, is het oordeel van het hof juist dat deze niet ter discussie staan.

5. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bruil-Kombex heeft in augustus 1984 van Bruil-Arnhem een perceel industrieterrein gekocht, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327, 4388 en 4328, voor de koopprijs van € 580.000,=. ii. De akte van levering, die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ten overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem. iii. Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was G.B. Bruil (hierna Bruil) directeur en grootaandeelhouder van zowel Bruil-Kombex (enig aandeelhouder) als Bruil-Arnhem (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd. iv. In het kader van de koopovereenkomst heeft Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem een voorkeursrecht van terugkoop verleend inhoudende dat, indien Bruil-Kombex het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, Bruil-Arnhem het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex een voorkeursrecht van koop verleend voor de door Bruil-Arnhem in eigendom behouden –

52

en dus niet aan Bruil-Kombex verkochte – resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4388 en 4328, alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327 en 4693. v. Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de hiervoor in (ii) vermelde leveringsakte.

Voorzover in cassatie van belang, is daarin te dien aanzien het volgende bepaald: ‘‘I.a. Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (...) b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (ƒ 250.000,=) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie D, nrs. 4327, 4388 en 4328, alsmede van de gehele nummers 4327 en 4693 in de gemeente en sectie.’’

Voorts is onder I.a. van deze akte nog bepaald – zakelijk weergegeven – dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden. vi. Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel 4693 uit sectie D van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel vond vernummering plaats van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie D nr. 4327; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. 5091 en 5092. vii. De aandelen in Bruil-Arnhem zijn op 10 november 1994 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. – hierna te noemen: Ballast Nedam – waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd. viii. Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft BruilArnhem, samen met Bruil Verenigde Bedrijven B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan Fernhout B.V. te Zwolle, (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie D, nrs. 4387, 4693 en 5092, tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de Nieuwe Havenweg te Arnhem, uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie D, nr. 5091, gemelde bloot eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van Fernhout Beton B.V. BruilArnhem heeft Bruil-Kombex tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan Fernhout B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor in (v) vermeld citaat uit de daar bedoelde leveringsakte.

53

ix. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem betaling gevorderd van de boete die blijkens de leveringsakte van 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex verleend voorkeursrecht. Bruil-Kombex heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. BruilArnhem weigert tot betaling over te gaan. x. Bruil-Kombex heeft van Bruil-Arnhem verlangd dat voor de resterende, bij BruilArnhem verbleven perceelsgedeelten waarop het in (v) onder II bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. Bruil-Arnhem heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen. xi. Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van Bruil-Kombex ten laste van Bruil-Arnhem conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem.

3.2. Bruil-Kombex heeft in conventie betaling van de in de leveringsakte van 17 augustus 1984 vermelde boete van ƒ 250.000,= (€ 113.445,05) gevorderd, alsmede veroordeling van Bruil-Arnhem tot naleving van het voorkeursrecht. Bruil-Arnhem heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Bruil-Kombex niet gebonden is aan het voorkeursrecht dat ten behoeve van Bruil-Arnhem is gevestigd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Bruil-Arnhem het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot ƒ 50.000,= (€ 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Het hof heeft in het door Bruil-Arnhem ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art.

2:256 BW onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door Bruil-Kombex ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of ‘‘in abstracto’’ een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.

3.3. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door Bruil-Arnhem gestelde, doch door Bruil-Kombex gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van Bruil-Arnhem en het belang van bestuurder Bruil zich in dit geval ook werkelijk voordeed.

3.4. Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder (Bruil) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende

54

vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519).

Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

3.5. Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art.

2:256 ontneemt.

3.6. In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd.

3.7. Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken

55

bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

3.8. Het vorenoverwogene heeft het hof in het bestreden arrest miskend, zodat onderdeel 1.1 slaagt. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’sHertogenbosch; veroordeelt Bruil-Arnhem in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Dit intrigerende arrest gaat over de vraag wat onder tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 moet worden verstaan. De Hoge Raad beslist dat de vraag of een dergelijk tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (r.o. 3.4 in fine, cursiveringen mijnerzijds). Het enkele feit dat zich een situatie voordoet waarin zich een tegenstrijdig belang kan voordoen is niet beslissend (r.o. 3.5). Daarmee verlaat de Raad de abstracte weg die hij insloeg met het arrest Mediasafe I («JOR» 1996/45, m.nt. I). Het hof had in de beslissing a quo die abstracte benadering gevolgd («JOR» 2005/294, m.nt. Bartman).

2. De vennootschap die een rechtshandeling wil aantasten op de grond dat zij daarbij wegens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd moet blijkens r.o. 3.7 ten minste stellen – en bij betwisting bewijzen – (i) dat een persoonlijk belang van de bestuurder ‘‘in de hiervoor bedoelde zin’’ (zie par. 10 van deze noot) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap, op grond van (ii) voldoende geadstrueerde omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. De Hoge Raad acht het onaanvaardbaar dat een ingrijpend gevolg als de niet-gebondenheid aan een aangegane rechtshandeling zou kunnen intreden louter doordat de vennootschap achteraf ‘‘de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang’’ aanvoert. Dat is voorts niet in het belang van het handelsverkeer en strookt evenmin met ‘‘de strekking van art.

2:256’’.

3. Dit is andere taal dan die in Mediasafe I gebezigd werd. Het ging in dat geval om concernfinanciering. Moeder HDG was tevens bestuurder van dochter Mediasafe en

56

vertegenwoordigde Mediasafe bij een financieringsovereenkomst tussen HDG, Mediasafe en Rabo, krachtens welke Rabo onder meer het recht kreeg om credit- en debitsaldi van moeder en dochter te verrekenen. Het hof achtte met die verrekeningsmogelijkheid reeds een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW gegeven, omdat met het aangaan van de rechtshandeling ‘‘Mediasafe jegens een derde – Rabo – aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde’’. Daarmee werd het betoog van Rabo dat – desondanks – sprake was van parallelle belangen tussen HDG en Mediasafe zonder verdere bespreking van de daartoe door Rabo aangevoerde argumenten – dertien in getal – verworpen. Rabo had onder meer aangevoerd dat als gevolg van de overeenkomst de groep rentevoordeel genoot en dat het groepskrediet mede voorzag in de financieringsbehoefte van Mediasafe van ƒ 1.5 miljoen. Rabo concludeerde daaruit dat ook een disinterested vertegenwoordiger de overeenkomst namens Mediasafe zou zijn aangegaan. Volgens het hof zou dat weliswaar juist kunnen zijn, maar was dat niet relevant, omdat de wetgever met art. 2:256 BW nu juist zou hebben willen voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap wordt gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. De Hoge Raad meende dat het hof aldus zijn oordeel voldoende gemotiveerd had en dat het niet gehouden was in te gaan op de dertien argumenten van Rabo ten betoge dat in concreto geen tegenstrijdig belang tussen Mediasafe en haar bestuurder HDG bestond.

4. In zijn noot onder Mediasafe I concludeerde Van den Ingh: ‘‘De enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang werkt al diskwalificerend’’. En ondanks de hoop die uit Maeijers NJ-noot sprak dat in bepaalde gevallen van indirect tegenstrijdig belang (en onder uitzonderlijke omstandigheden ook in gevallen van direct tegenstrijdig belang, waaronder te begrijpen de casus dat de bestuurder tezamen met de vennootschap rechtstreeks bij een rechtshandeling is betrokken) het verweer van parallellie van belangen nog op zou kunnen gaan, is de conclusie van nagenoeg alle schrijvers en de rechtspraak uit Mediasafe I geweest dat tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 BW een abstract (formeel) begrip is en niet een concreet (materieel) begrip.

5. Ruim acht jaar later overwoog het Hof Leeuwarden in een vergelijkbaar geval van concernfinanciering, waarbij groepsvennootschappen zich hoofdelijk jegens ABN Amro verbonden hadden, dat de belangen van de betrokken vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen lopen, ‘‘zodat daarmee reeds sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van het bepaalde in art. 2:256 BW’’ (Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, «JOR» 2004/323, m.nt. Nieuwe Weme). De cassatieadvocaat van de bank achtte dit kennelijk zozeer in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad dat hij tegen deze overweging geen cassatieklacht richtte (HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/179, m.nt. Leijten, BHV). Evenals het Hof Arnhem in de onderhavige kwestie en het Hof Leeuwarden oordeelde de rechtbank in de kwestie Bovast dat ‘‘het feit dat Boot bij de rechtshandelingen zowel optrad voor De Nie als voor de contractspartij Bovast, met zich brengt dat De Nie in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur Boot, en dat reeds daarom sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de statuten van De Nie en artikel 2:256 BW’’; hetgeen de rechtbank overigens niet belette om in de concrete omstandigheden van dat geval te overwegen dat als gevolg van de impliciet blijkende goedkeuring van de transactie door de enig aandeelhouder van De Nie desondanks aan de strekking van art. 2:256 BW was voldaan (Rb Utrecht 25 januari 2006, «JOR» 2006/63, m.nt. Nowak).

6. Ook in de recente, hiervoor opgenomen uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 11 april 2007 inzake Pondac («JOR» 2007/168) wordt overwogen dat ‘‘reeds de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voldoende is om een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW aan te nemen’’. Een 50% aandeelhouder, tevens bestuurder had een enquêteverzoek ingediend. De andere bestuurder/aandeelhouder schakelde namens de vennootschap een advocaat in om verweer te voeren, zowel namens de vennootschap als namens de andere bestuurder/aandeelhouder als belanghebbende. Dit is volstrekt

57

gebruikelijk; een klacht bij de deken door de verzoekende aandeelhouder leverde dan ook niets op. De OK benoemde een onafhankelijke bestuurder en schorste de twee zittende bestuurders (ARO 2006/57). Toen de advocaat betaling van zijn rekening door de vennootschap verlangde, beriep de vennootschap zich, kennelijk op instigatie van de door de OK benoemde bestuurder, op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van haar – inmiddels geschorste – bestuurder wegens tegenstrijdig belang. De rechtbank honoreert het verweer, omdat de belangen van de desbetreffende bestuurder en de vennootschap ‘‘mogelijk’’ tegenstrijdig waren, zodat aan de bestuurder ‘‘geen bevoegdheid toekwam rechtshandelingen namens Pondac te verrichten, waaronder een opdracht aan een advocaat om voor Pondac op te treden’’.

7. Hopelijk behoren dergelijke beslissingen met dit arrest definitief tot het verleden.

Eerder heb ik de staf gebroken over het relatieve gemak waarmee een vennootschap, of een curator in het faillissement van een vennootschap, zich achteraf kan ontdoen van een haar onwelgevallige rechtshandeling door een abstract tegenstrijdig belang aan te voeren, zonder dat er een materieel gebrek aan de besluitvorming kleefde (Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, p. 135 e.v.). Ik was en ben van mening dat aan een curator (en aan de vennootschap buiten faillissement) voldoende andere rechtsmiddelen ten dienste staan om de bestuurders die echt kwaad aanrichten en daarbij misbruik van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid maken, effectief te bestrijden. Ik juich het dan ook toe dat de Hoge Raad in de slotzin van r.o. 3.7 benadrukt dat een rechtshandeling alleen op grond van art. 2:256 BW kan worden ‘‘vernietigd’’ als is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was. In zijn conclusie voor het genoemde BHV-arrest van de Hoge Raad merkt A-G Timmerman op dat vrijwel iedere vennootschapsjurist in deze tijd meent dat een wettelijke besluitvormingsregel passender is dan de huidige vertegenwoordigingsregel, omdat een besluitvormingsregeling meer mogelijkheden biedt te verhinderen dat een tegenstrijdig-belangtransactie ongeldig wordt. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad een besluitvormingsregel binnen een wettelijke vertegenwoordigingsregel gecreëerd en het besluitvormingsaspect voorop gesteld.

8. Met de hiervoor besproken kernbeslissing volgt de Hoge Raad de belangwekkende en diepgaande conclusie van de A-G, waarvan de voorzet al was gegeven in zijn conclusie voor de 81 RO-uitspraak van HR 8 december 2006, «JOR» 2007/37, m.nt. Abendroth.

Curieus is dat de A-G verdedigt dat de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, inclusief het Mediasafe I-arrest, al blijk zou hebben gegeven van de materieel-concrete benadering en niet van de formeel-abstracte. Hij acht het spreken over het vermijden van ‘‘het risico’’ dat het persoonlijk belang van de bestuurder prevaleert (zoals de Hoge Raad in de Joral-uitspraak van 3 mei 2002, «JOR» 2002/111 deed) minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belang uit te sluiten, de suggestie dus van een abstract (of formeel) begrip tegenstrijdig belang. Dit lijkt toch een betrekkelijk nieuw inzicht van de A-G, die immers zijn voornoemde conclusie voor HR 8 december 2006 nog opende met de opvatting – onder verwijzing naar een artikel van Freijters uit 1964 – dat de strekking van de wettelijke regeling is: ‘‘Het vermijden van het risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming, niettemin bij een belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijke belangen laat overwegen’’. Van deze te ruime opvatting zijn A-G en Hoge Raad nu dus teruggekomen.

9. De Hoge Raad volgt de A-G ook waar hij de gedachte van een nadeelsvereiste blijft afwijzen (r.o. 3.4; conclusie A-G par. 3.26). Dit was al eerder beslist in het Duplicadoarrest (HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Maeijer). De mogelijk onbillijke gevolgen van een beroep door een vennootschap op niet-gebondenheid aan een rechtshandeling die de vennootschap per saldo heeft bevoordeeld kunnen onder omstandigheden worden afgewend met een beroep op art. 6:210 lid 2 BW. Zie daarvoor mijn in par. 7 van deze

58

noot genoemde bijdrage op p. 150/151. Daadwerkelijke benadeling is voor de toepassing van art. 2:256 BW dus niet vereist, ‘‘doch voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming’’, aldus de Hoge Raad. Is redelijke twijfel voldoende voor een geslaagd beroep op art. 2:256 BW, of is daar (ook) voor vereist hetgeen in r.o.

3.7 aan stelplicht wordt verlangd en zoals is weergegeven in par. 2 van deze noot? Ik houd het op het laatste, nu de Hoge Raad de redelijke twijfel slechts ten tonele voert in het kader van de – niet nieuwe – beslissing dat er geen nadeelsvereiste is. Toch had ik hier liever niet het woord ‘‘voldoende’’ gelezen, nu de bewoordingen van de beide rechtsoverwegingen inhoudelijk niet samen lijken te vallen.

10. En waarop slaat de passage uit r.o. 3.7 terug over de aanwezigheid van een persoonlijk belang van de bestuurder ‘‘in de hiervoor bedoelde zin’’, zonder welke een beroep op art. 2:256 BW niet kan slagen? Nu over een persoonlijk belang in de r.o. 3.5 en 3.6 niets te lezen valt, moet het gaan om de passage uit r.o. 3.4 over de bestuurder aan wie de bevoegdheid tot vertegenwoordiging wordt ontzegd ‘‘door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang’’. Het tweede gedeelte verwijst naar het indirect tegenstrijdige belang, maar ook dat is een persoonlijk belang, zou ik menen. Het gebruik van het woord ‘‘of’’ is verwarrend. Het tweede gedeelte kan voorts verwijzen naar het zuiver kwalitatief tegenstrijdige belang. Als A bestuurder maar geen aandeelhouder is van twee vennootschappen X en Y – geen groepsmaatschappijen, zie daarover hierna – die met elkaar een overeenkomst aangaan, kan gezegd worden dat A betrokken is (als bestuurder van Y, respectievelijk X) bij een met dat van X, respectievelijk Y niet parallel lopend belang. Heeft de Hoge Raad nu wel of niet de A-G gevolgd in zijn opvatting dat voor de toepassing van art. 2:146/256 BW altijd een (direct of indirect) persoonlijk belang van de bestuurder aanwijsbaar moet zijn en dat het zuiver kwalitatief tegenstrijdige belang dus buiten de regeling valt? Ik denk van wel, maar de Hoge Raad is niet glashelder.

11. Voor r.o. 3.6, een overweging die een afzonderlijke noot verdient, kon ik geen aanzet in de conclusies of andere geschriften van de A-G vinden, maar wel in de gedachten van M. J. G. C. Raaijmakers over de persoonsgebonden BV, in het bijzonder zijn annotatie in Ars Aequi bij het voorlaatste arrest van de Hoge Raad over art. 2:256 BW (AA 56 (2007) 2, p. 148–154). In het bijzonder wanneer een natuurlijke persoon handelt als bestuurder tevens aandeelhouder van een aantal groepsmaatschappijen, zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art 2:256 BW sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd en aldus aan deze persoon is toevertrouwd, aldus de Hoge Raad. Voor de toepassing van deze subregel is dus niet vereist dat alle aandelen uiteindelijk in één hand samenkomen, als de (uiteindelijke) zeggenschap maar geconcentreerd is (zoals in het geval Mediasafe, waarvan moeder HDG niet de enige aandeelhouder was). Omdat het woord ‘‘uiteindelijke’’ tussen haken staat en vanwege de aanhef ‘‘In het bijzonder’’ neem ik aan dat de subregel ook geldt wanneer de top van de groep niet een natuurlijke persoon is, maar een rechtspersoon waarin de uiteindelijke zeggenschap niet geconcentreerd is (zoals in de BHV-casus, HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/179). Maar ook hier is de Hoge Raad dus niet erg duidelijk. Dit toevertrouwen van de behartiging van het groepsbelang aan de controlerende persoon kan blijken uit het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten, maar ook als dat niet het geval is, kan voldoende duidelijk zijn dat de afweging van de belangen van de groepsmaatschappijen aan de bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd ‘‘teneinde de desbetreffende rechtshandelingen aan te gaan’’. Het komt mij voor dat ook deze overwegingen een zekere omslag in het denken van de Hoge Raad behelzen. Zij impliceren immers – terecht – dat de wens van de aandeelhouder(s) bij het inrichten van de statuten of het opzetten van een groepsstructuur bepalend kan zijn voor de mate van bescherming die de vennootschap

59

aan de wettelijke tegenstrijdig belangregeling kan ontlenen. De expertgroep die het Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht opstelde kreeg veel kritiek op haar opmerking dat de wettelijke tegenstrijdig belangregeling geschreven is ter bescherming van aandeelhouders (tegen opportunistische bestuurders).

Wetshistorisch heeft de expertgroep het bij het rechte eind, maar de Hoge Raad besliste vanaf Mediasafe I anders (‘‘de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling’’). Nu overweegt de Hoge Raad dat de bepaling ‘‘in de eerste plaats’’ tot bescherming van het belang van de vennootschap strekt (r.o. 3.4).

Een wonderlijke woordkeus, nu het belang van de vennootschap toch alle deelbelangen omvat, dat van aandeelhouders en crediteuren (denk aan het gebruik van de regeling door curatoren) incluis.

12. Ondanks enige onduidelijkheden kan, tegelijk met de tevredenheid over deze uitspraak, allicht de gedachte opkomen dat het vertegenwoordigingskarakter van art.

2:146/256 BW niet meer door de wetgever behoeft te worden aangepakt. Dat zou een misvatting zijn. Het zal in de praktijk lastig blijven om met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval vast te stellen of zich een tegenstrijdig belang (vooral als het zich in indirecte vorm aandient) voordoet in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Anders dan Abendroth in zijn voornoemde noot – die dit arrest als een bevestiging van zijn daarin vervatte opvatting zal begroeten – zie ik niet in dat de kring van gevallen waarin men met externe werking rekening zal moeten houden buitengewoon overzichtelijk is. Hoe zit het bijvoorbeeld met de bestuurder van een vennootschap, die belegt in beursgenoteerde aandelen van de moedermaatschappij van de wederpartij van de vennootschap? En in welke gevallen lijdt de subregel van r.o. 3.6 uitzondering? Naar ik aanneem zal de Hoge Raad in de Duplicado-casus een duidelijke uitzondering zien, omdat in dat geval de controlerende persoon één van de groepsmaatschappijen opzadelde met een hoofdelijk debiteurschap, vlak voordat die vennootschap door verkoop en overdracht aan een derde uit de groepsband werd losgemaakt. Bij concernfinanciering zal de bank zich steeds moeten afvragen of er voldoende feitelijke omstandigheden zijn op grond waarvan een parallellie van belangen kan worden aangenomen, althans dat een disinterested bestuurder dezelfde afweging gemaakt zou hebben. In zijn conclusie voor Mediasafe I vermoedde A-G Mok dat die afweging anders zou zijn uitgevallen, als de commissarissen over het arrangement met de bank hadden beslist. Dan lijkt het voor de praktijk toch handiger om de statuten te wijzigen of – als dat te lang duurt – een aandeelhoudersbesluit te nemen waarin de mogelijk besmette bestuurder zekerheidshalve als bijzonder vertegenwoordiger wordt aangewezen.

13. De wetgever van 1928 meende dat de regel dat de vennootschap in en buiten rechte door het bestuur wordt vertegenwoordigd ‘‘noodzakelijk uitzondering moet leiden’’ in geval van overeenkomsten met of gedingen tegen een bestuurder. Inde lacrimae. Wij weten nu – en een blik op nagenoeg alle andere rechtsstelsels en de Nederlandse Corporate Governance Code leert ons – dat die noodzaak er helemaal niet is, zolang als de interne besluitvorming maar integer en objectief is. De wetgever van 2008 zou er goed aan doen om de problematiek van het tegenstrijdig belang alsnog geheel uit de vertegenwoordigingssfeer te halen, de goede bedoelingen van dit arrest ten spijt.

A.F.J.A. Leijten , (advocaat bij Stibbe te Amsterdam) Noot: 1. Dit is een voor zowel de rechtspraktijk als voor de dogmatiek van het vennootschapsrecht belangrijk arrest. De annotatie bij het bestreden arrest van het Hof Arnhem bevat een opsomming van bezwaren die hiertegen in konden worden gebracht

60

(«JOR» 2005/294). Echter slechts het aldaar onder e vermelde bezwaar zou in cassatie bruikbaar zijn. Het betreft de stelling dat een succesvol beroep op een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 BW steeds een persoonlijk belang van de bestuurder vereist en dat een louter kwalitatief tegenstrijdig belang – de bestuurder is tevens bestuurder of commissaris bij de wederpartij van de vennootschap – niet volstaat. Enkel de aanwezigheid van een potentieel conflict of duties (vgl. Dorresteijn, WPNR 2006/6649, p. 19) is niet voldoende. Het is precies deze stelling die de Hoge Raad thans tot de zijne heeft gemaakt, op advies van A-G Timmerman. Deze laatste had dit standpunt samen met Dortmond al eerder uitgedragen in een artikel in WPNR 2006/6649, p. 17 en in zijn conclusie bij het art. 81 RO-arrest van 8 december 2006, «JOR» 2007/37 (Breda Industries-Interpolis), m.nt. Abendroth. Het middel van Bruil-Kombex was in zoverre een ‘‘inkoppertje.’’

2. Het arrest leidt ertoe dat de tegenstrijdig belangproblematiek in elk geval niet nog grotere proporties krijgt dan zij nu reeds heeft. De Hoge Raad verklaart de vraag naar het tegenstrijdig belang tot een zuiver feitelijke aangelegenheid, die slechts kan worden beantwoord ‘‘met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval.’’ Een abstracte, strikt formele benadering is voortaan uit den boze. De curator die bijvoorbeeld gebondenheid van ‘‘zijn’’ failliete BV aan een kredietovereenkomst betwist alleen vanwege het feit dat de bestuurder zich daarin ook persoonlijk aan de bank had verbonden, dient thans geen gehoor meer te vinden. Daadwerkelijke benadeling van de vennootschap als gevolg van de verrichte transactie is echter nog steeds niet vereist (r.o.

3.4). Art. 2:146/256 BW beoogt potentiële benadeling van de vennootschap te keren (vgl. J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij nv en bv, Groningse serie, deel 19, Kluwer-Deventer, 1993, p. 34).

3. De Hoge Raad verwoordt tot tweemaal toe hetgeen de vennootschap bij een beroep op tegenstrijdig belang wél zal moeten stellen en bewijzen. In r.o. 3.4 luidt het ‘‘dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij (de bestuurder, SBA) zich bij zijn handelen uitsluitend heeft (mijn cursivering, SBA) laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.’’ R.o. 3.7 werkt dit criterium vervolgens nader uit door te benadrukken dat het moet gaan om ‘‘voldoende geadstrueerde omstandigheden, die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had (mijn cursivering, SBA) mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had (mijn cursivering, SBA) moeten onthouden.’’ De verschillende vervoegingen van het werkwoord ‘‘hebben’’ in beide overwegingen vallen op. De woordkeuze in r.o. 3.4 wekt in eerste instantie de indruk dat de Hoge Raad de tegenstrijdig belangvraag niet langer als een ex ante-, maar als een ex post-toets beschouwt. De bewoordingen van r.o. 3.7 duiden er echter op, dat de Hoge Raad nog steeds vasthoudt aan het ex ante-karakter van art. 2:146/256 BW. Ook de A-G wijst in alinea 3.26 van zijn conclusie op ‘‘de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist.’’

4. De vraag is echter wat dit ex ante-karaker in de huidige benadering van de Hoge Raad nog betekent. Impliceert dit dat slechts omstandigheden die bij de vennootschap bekend waren ten tijde van het verrichten van de bestreden rechtshandeling door haar mogen worden aangevoerd? Ik zou menen van niet. Indien de vennootschap – mogelijk zelfs geruime tijd – na het verrichten van de rechtshandeling blijkt dat de bestuurder hierbij destijds een persoonlijk belang had, verdient dit feit mij dunkt zeker gewicht bij haar beroep op tegenstrijdig belang. Heeft hij dit belang echter eerst later verworven, dan mag het uiteraard geen rol spelen. Met andere woorden, het ex ante-oordeel van de vennootschap over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder destijds kan zeer wel zijn gestoeld op ex post vergaarde informatie. Ook duidt de formulering van r.o.

3.7, in combinatie met die van r.o. 3.4, er mijns inziens op dat alleen omstandigheden

61

die de (rechts)persoon van de bestuurder betreffen relevant zijn en niet bijvoorbeeld de voorwaarden en/of de strekking van de gesloten overeenkomst. In zoverre blijft het in de ogen van de Hoge Raad gaan om een besluitvormingstoets, niet om een transactietoets (zie ook r.o. 3.7, laatste zin).

5. De overwegingen 3.4 en 3.7 combinerend zal de vennootschap voor een succesvol beroep op tegenstrijdig belang dus moeten stellen en aantonen dat de bestuurder in kwestie, gegeven zijn destijds bestaande hoedanigheden en belangen, zich in redelijkheid van vertegenwoordiging van de vennootschap had moeten onthouden omdat hij niet in staat mocht worden geacht zijn persoonlijk belang van dat van de vennootschap voldoende te scheiden. Hierin schuilt een zekere objectivering en distantiëring. De vennootschap zal een wezenlijke dreiging van belangenvermenging aannemelijk moeten maken. Ofwel, er moet heel wat aan de hand zijn. Als dit al geldt voor de bewijslast van de vennootschap, dan zal zulks a fortiori – maar dan in omgekeerde richting – moeten gelden voor de derde met wie de vennootschap heeft gehandeld, in verband met zijn goede trouw-verweer. Uit het arrest ABN Amro-Dijkema q.q. («JOR» 2006/179, m.nt.

Leijten) meende ik te kunnen afleiden dat er voor die derde ‘‘gegronde redenen om aan afwezigheid van een tegenstrijdig belang te twijfelen’’ moeten zijn, voordat op hem een verdere onderzoeksplicht komt te rusten (WPNR 2007/6694, p. 51). Het onderhavige arrest geeft mij steun in die opvatting.

6. Met het aanmerken van de vraag naar het tegenstrijdig belang als een zuiver feitelijke aangelegenheid is de Hoge Raad nog niet van dit ‘‘pijndossier’’ verlost. Voor een deel lijkt er immers sprake van begripsvervanging die toch weer tot nieuwe rechtsvragen leidt, zoals die naar de precieze omlijning van het criterium ‘‘persoonlijk belang.’’ Kan het feit dat een bankcommissaris, zonder enig (aantoonbaar) persoonlijk financieel gewin, intens genoegen beleeft aan een kredietverstrekking door die bank aan een vennootschap waarvan hij bestuurder is geen persoonlijk belang in bedoelde zin opleveren? Moet het steeds gaan om een materieel persoonlijk voordeel dat met de transactie is gemoeid? In dat geval zou de Hoge Raad zijn omgegaan van het aloude Maas-Amazone-arrest (NJ 1941, 321), waarin het feit dat het een bestuurder behaagde dat zijn zoon een hoger salaris van de vennootschap ontving als tegenstrijdig belang werd aangemerkt. Het is niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad hiervan is teruggekomen. Maar als ook een dergelijk immaterieel belang kan volstaan, wordt het verschil met het kwalitatief tegenstrijdig belang dan niet flinterdun?

7. De Hoge Raad stelt de reikwijdte van het persoonlijk belangcriterium overigens ruimer dan het strikte privé-belang van de bestuurder. R.o. 3.4 spreekt immers van ‘‘een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang.’’ Uit een obiter dictum – het middel voerde dit in elk geval niet aan – blijkt vervolgens dat de Hoge Raad het concernbelang beschouwt als een met dat van de rechtspersoon in beginsel parallel lopend belang (r.o. 3.6). Het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder/aandeelhouder zijn dan immers ‘‘onderling zo nauw verbonden’’ dat ‘‘niet spoedig’’, want ‘‘slechts onder bijzondere omstandigheden’’ van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. De achtergrond hiervan is dat het in zo’n situatie ‘‘juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd.’’ Dit wordt volgens de Hoge Raad niet anders als het tegenstrijdig belang niet uit de statuten van de dochters is weggeschreven. De Hoge Raad spitst r.o. 3.6 weliswaar toe op de bestuurder/natuurlijk persoon, maar niet valt in te zien waarom zij niet evenzeer zou gelden voor de bestuurder/rechtspersoon in concernverband, zoals de houdstermaatschappij die tevens optreedt als statutair bestuurder van haar dochter(s).

8. Misschien ligt hier ook wel de belangrijkste betekenis van het onderhavige arrest.

Annotator dezes heeft, met verwijzing naar het Rivier de Lek-arrest («JOR» 2003/160), eerder de stelling verdedigd dat er bij concernfinanciering op voorhand parallelle

62

belangen zijn tussen moeder/bestuurder en dochter. Bijgevolg is er dan in beginsel geen tegenstrijdig belang (WPNR 2005/6615, p. 242). Omdat eiseres in cassatie curieus genoeg de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang in HR ABN Amro-Dijkema q.q. niet had betwist, kwam de Hoge Raad in dat arrest niet tot een beslissing op dit punt (vgl. de annotatie van Leijten bij dit arrest onder alinea 6). De Hoge Raad lijkt thans deze ‘‘concernrechtelijke’’ benadering, die later ook door Raaijmakers is onderschreven (Ars Aequi 2007-05, p. 153), te delen en zelfs door te trekken naar alle binnen groepsverband verrichte transacties, dus niet slechts beperkt tot rechtshandelingen in verband met concernfinanciering.

9. Indien deze gevolgtrekking juist is – men moet voorzichtig zijn – heeft de Hoge Raad mij dunkt wel de angel uit de huidige tegenstrijdig belangmisère gehaald. De ervaring leert immers dat het in de meeste gevallen gaat om door (de curator van) een (ex)dochtermaatschappij met behulp van art. 2:146/256 BW betwiste gebondenheid uit rechtshandelingen die in concernverband zijn verricht. Het is in het vervolg aan (de curator van) die dochtervennootschap om te stellen en te bewijzen dat er ten tijde van de bestreden rechtshandeling dermate bijzondere omstandigheden golden dat het op voorhand bestaande rechtsvermoeden van parallelle belangen tussen moeder en dochter hiervoor in het concrete geval moet wijken. De scherpte van het tegenstrijdig belangwapen lijkt aldus aanzienlijk te zijn afgenomen. De rechtszekerheid in het handelsverkeer is hiermee gediend.

10. Ten slotte: het rechtsvermoeden van parallelle belangen tussen moeder en dochter dat mogelijk uit het onderhavige arrest inzake tegenstrijdig belang kan worden afgeleid, zal mijns inziens ook moeten doorklinken in procedures waarin een beroep op doeloverschrijding (art. 2:7 BW) centraal staat. Beide vennootschapsrechtelijke leerstukken zijn immers nauw verwant. De lagere rechtspraak bevestigt deze samenhang ook (vgl. Rb. Amsterdam, 10 december 2003, «JOR» 2004/116, Keizers q.q.-SNS Bank, Ondernemingsrecht 2004-5, p. 601, m.nt. C.J. Jager). Of dit ook zou moeten gelden bij een beroep op de actio pauliana is minder vanzelfsprekend, maar acht ik niet uitgesloten.

Zie hierover Van den Ingh in Gerard Meussen (red.), Gedreven, eigenzinnig, creatief en honkvast, liber amicorum voor H.M.N. Schonis, Kluwer-Deventer, 2006, p. 136. Zie over doeloverschrijding nog de sombere – maar zeer lezenswaardige – overpeinzingen van Th.A.L. Kliebisch in de bundel 10 jaar JOR, Alsnog geannoteerd, Sdu-Den Haag, p. 149.

Steef M. Bartman, hoogleraar ondernemingsrecht Universiteit Leiden en cassatieadvocaat te Den Haag » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 10 januari 2006 [2] Dit was verder niet van belang in deze zaak [3] Rov. 3.8 [4] HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 m.nt. Ma. (Mediasafe I)

63

[5] HvJ 16 december 1997, C-104/96 [6] Zie bijvoorbeeld de noot van Maeijer onder Mediasafe II en recentelijk in zijn noot onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank/Dijkema q.q.). Dortmond, ‘Tegenstrijdig belang, een reactie’, De NV, (74)1996, p. 172–174 [7] Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma (Duplicado/Goedkoop q.q.), rov. 3.2 [8] Raaijmakers heeft er kritiek op dat Uw Raad (en de betrokken A-G) geen aandacht besteden aan het begrip tegenstrijdig belang (Ars Aequi 2007, p. 152–153). Het cassatiemiddel van de ABN-Amro-Bank stelde echter het begrip tegenstrijdig belang niet ter discussie. De inrichting van de cassatieprocedure brengt dan mee dat de Hoge Raad dit dan ook niet kan doen (zie de conclusie onderdeel 2.1.). Hier geldt het beginsel van de lijdelijkheid [9] Hof Amsterdam 10 januari 2007, ARO 2007, 19 [10] Van Veen, ‘Vertegenwoordiging van rechtspersonen bij tegenstrijdig belang’, Ondernemingsrecht (4)1999, p. 93, Dorresteijn, ‘Tegenstrijdig belang: de stand van zaken’, WPNR (6337) 1998, p. 750–754, Van Schilfgaarde/Winter, Van de N.V. en de B.V., 2006, p. 69 [11] Van Achterberg, t.a.p., p. 171 [12] Toegevoegde noot van LT: hieraan kan inmiddels het arrest van 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (Dijkema/ABN-Amro) worden toegevoegd [13] Zie voor beschouwingen die in dezelfde richting als die van Maeijer: J.B. Huizink, Rechtspersonen, art. 146, nr. 3 en A.F.J. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004–2005, 143–145. Zie ook nog Raaijmakers in Ars Aequi 2007, p. 154 [14] Bartman, JOR 2005/294; Nowak, Ondernemingsrecht 2006-7, p. 281

64

[15] ‘Ontwerp van Wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel omtrent de de Naamlooze Vennootschappen van Koophandel en van daarmede samenhangende artikelen in het Wetboek van Strafrecht’ in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 25 [16] A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr.

Belinfante 1929, p. 95 [17] Stb. 3 september 1929, 364 [18] Gewijzigd ontwerp van wet, in: A.D. Belinfante, Ontwerpen van wetten op de vennootschappen andere, Den Haag: gebr. Belinfante 1929, p. 220 [19] De verwijzing naar art. 365 BW wordt meestal niet vermeld (of misschien over het hoofd gezien?)

[20] Dorresteijn, a.w., p. 32 [21] Deze benadering heb ik eerder bepleit in mijn conclusie vóór HR 8 december 2006 (81 RO) C05/245, onder 2.1 tot en met 2.4 [22] Vgl. bijv. HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 m.nt. Ma (The Mill resort) [23] Dennis J. Block, Nancy E. Barton, Stephen A. Block, The business judgment rule, fiduciary duties, fifth edition, volume I, p. 265. Ik merk nog op dat ook in de Verenigde Staten als gevolg van de voidability van de tegenstrijdig belang transactie tegenstrijdig belang externe werking kan hebben [24] Robert W. Hamilton, The law of corporations, fifth edition, p. 468 [25]

65

Robert W. Hamilton, Corporations, including partnerships and limited liability companies, cases and materials, sixth edition, p. 759 [26] Onder andere, want tegenstrijdig belang problemen kunnen onder het Amerikaanse recht ook onschadelijk worden gemaakt door goedkeuring van onafhankelijke bestuurders en aandeelhouders [27] Rov. 3.3.2

66

NJ 2008, 297

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

21 maart 2008

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr:

R07/012HR

Conclusie: A-G Timmerman LJN:

BC1849

Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten: 21‑03‑2008;

Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:2008:BC1849, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2008:BC1849, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑12‑2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑01‑2007 Wetingang: BW art. 2:256, 3:52 Brondocument: HR, 21-03-2008, nr R07/012HR Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Tegenstrijdig belang; geldigheid statutaire bepaling m.b.t. bevoegdheid bestuurder inzake tegenstrijdig belang; dwingendrechtelijke karakter art. 2:256 BW. Nietigheid rechtshandeling i.g.v. onbevoegdheid wegens tegenstrijdig belang; derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

Weliswaar kan een statutaire bepaling die aan de bestuurder ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegdheid verleent, niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om ingeval van tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over een aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen, maar als de algemene vergadering haar bevoegdheid niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is.

Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch vanwege tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap in beginsel

67

nietig. Onder bijzondere omstandigheden kan de uitoefening door de vennootschap van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 BW op de ongeldigheid te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 2:256.

SamenvattingNaar boven In deze zaak is aan de orde de vraag of de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder ook bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang.

Voorts is aan de orde de vraag of een beroep op onbevoegdheid vanwege tegenstrijdig belang kan verjaren ingevolge (analoge toepassing van) art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW. Het hof heeft deze vragen ontkennend beantwoord.

Het middel klaagt terecht dat het hof bij de ontkennende beantwoording van de eerste vraag heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van de statuten van de vennootschap was de bestuurder ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393). Maar indien — zoals in dit geval, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld — de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 BW brengt niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder.

De klacht dat het hof ten onrechte geoordeeld dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan, behoeft als gevolg van het slagen van de vorige klacht geen behandeling. Niettemin overweegt de Hoge Raad dienaangaande het volgende. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 vatbaar is voor verjaring. Bij het voorgaande dient niettemin in het oog te worden gehouden dat onder bijzondere omstandigheden de uitoefening door de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 BW op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, vanwege

68

de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art.

2:256 BW. Partij(en)Naar boven Nieuwe Steen Investments N.V., te Hoorn, verzoekster tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen Sami Uoti, in zijn hoedanigheid van curator van de Finse vennootschap Interglobia Investments OY, te Helsinki, Finland, verweerder in cassatie, adv. D. Rijpma.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: (...)

1.1 Uoti legt aan zijn verzoek tot heropening van de vereffening een opeisbare vordering van € 17.099.122 op Pinakel Holding B.V. ten grondslag. Die vordering kan, zo stelt Uoti, worden voldaan uit een nog te realiseren bate. Die bate bestaat uit één of meer vorderingen op NSI. 1.2 Uoti stelt dat aan de vorderingen op NSI onder meer het volgende ten grondslag kan worden gelegd.

NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. NSI heeft de aandelen in Pinakel Holding B.V. verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekeningcourant aan Pinakel Holding B.V. van ruim fl. 60.000.000. Interglobia Investments B.V. heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen. De schuld is echter nooit afgelost en dat was volgens Uoti ook de intentie van NSI bij de schuldoverneming. Interglobia Investments B.V. is op 13 oktober 2004 door de kamer van koophandel ontbonden. NSI heeft zich door de overdracht van de aandelen en de schuldoverneming per saldo verlost van haar schuld, zonder dat daar iets tegenover stond, aldus Uoti.

2 Het hof verwijst voor het verweer, dat NSI in hoger beroep handhaaft, naar de bestreden beschikking van de rechtbank.

3 Verworpen wordt het verweer van NSI dat Uoti niet ontvankelijk in het verzoek is omdat hij de bevoegdheid mist om heropening van de vereffening te vragen. Voor zijn ontvankelijkheid is niet vereist dat Uoti een in Nederland te erkennen curator is.

69

Uit de door Uoti in eerste aanleg als producties 16 en 17 overgelegde vonnissen van de rechtbank te Vantaa, Finland van 7 februari 2003 en 6 augustus 2003 blijkt dat die rechtbank Uoti in het faillissement van Interglobia Oy heeft aangesteld als ‘Pesanhoitaja’, in het Engels vertaald met ‘trustee’. Tot die hoedanigheid behoort ook de bevoegdheid om vorderingen van de failliete vennootschap te achterhalen. Mitsdien kan Uoti als belanghebbende worden aangemerkt. Uoti is in zijn verzoek tot heropening van de vereffening ontvankelijk.

4 De rechtbank heeft het verzoek van Uoti afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de verjaring van de vorderingen aangevangen op 16 augustus 1999 en geëindigd op 16 augustus 2004. Volgens de rechtbank is onvoldoende aannemelijk dat in het onderhavige geval de verjaringstermijn op grond van redelijkheid en billijkheid verlengd moet worden.

5 De grieven van Uoti tegen de beschikking van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat.

Uoti bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de in te stellen vorderingen verjaard zijn.

Op 16 augustus 1999 bestond er alleen een intentie om de schuld onbetaald te laten. Pas later, op 16 november 2004, kwam vast te staan dat de schuld daadwerkelijk niet voldaan is. De verjaringstermijn is volgens Uoti pas in de tweede helft van 2004 ingegaan.

Bovendien leidt verjaring in dit geval niet tot een billijk resultaat. Pinakel Holding B.V. was door aan NSI toe te rekenen omstandigheden niet in staat om tijdig een rechtsvordering in te stellen. De wettelijke verjaringstermijn moet in dit geval verlengd worden, aldus Uoti.

Uoti stelt dat aan de vorderingen op NSI mede ten grondslag kan worden gelegd dat NSI bij de overdracht van de aandelen en de overname van de schuld niet bevoegd was om Pinakel Holding B.V. te vertegenwoordigen in verband met aanwezigheid van tegenstrijdig belang. Door de onbevoegde vertegenwoordiging heeft NSI onrechtmatig tegenover Pinakel Holding B.V. gehandeld. Dit handelen levert onbehoorlijk bestuur op.

6 Ter zitting van het hof heeft Uoti zijn standpunt toegelicht en aangevoerd dat bij het ontbreken van een rechtsgeldige schuldoverneming een bate kan worden gerealiseerd door van NSI de vordering op te eisen.

Uoti legt ter ondersteuning van zijn stellingen een advies van prof. mr. J.B. Huizink over.

Met betrekking tot de als vereffenaar aan te wijzen persoon refereert Uoti zich aan het oordeel van het hof.

7

70

NSI heeft eveneens haar standpunt ter zitting toegelicht en aangevoerd dat het advies van Prof. Huizink nog geen voldoende aannemelijke vordering oplevert. Ter ondersteuning van haar stellingen legt NSI een advies van prof. mr. A.L. Mohr over.

8 Het hof stelt voorop dat de vraag of het bestaan van de door Uoti gestelde bate voldoende aannemelijk is geworden, met terughoudendheid dient te worden getoetst.

Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

9 NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179).

Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen.

Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.

Naar voorlopig oordeel kan Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van de bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging beroepen.

In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geĂŤlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.

De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan.

De verplichting van NSI tot aflossing van de rekening-courant is een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ingevolge art. 3:307 lid 2 loopt de verjaringstermijn van deze vordering van de dag volgend op die waartegen tot opeising wordt overgegaan.

Deze vordering is derhalve nog niet verjaard.

10

71

De overige verweren van NSI worden verworpen. Uoti heeft zijn stellingen voldoende onderbouwd. Uoti heeft zijn vordering op Pinakel Holding B.V. door middel van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 september 2004 voldoende aannemelijk gemaakt. In dat vonnis is Pinakel Holding B.V. veroordeeld tot betaling van € 17.099.112, uitvoerbaar bij voorraad. Dat tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld doet daaraan niet af. Uoti heeft het belang van de heropening van de vereffening voldoende toegelicht. Het verweer dat Uoti met het verzoek misbruik van procesrecht maakt, wordt door het hof op grond van afweging van de betrokken belangen verworpen.

11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Het hof zal de vereffening heropenen en een vereffenaar alsmede een rechter-commissaris benoemen.

NSI wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

UitspraakNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof recht heeft gedaan als omschreven in het dictum van de beroepen beschikking, ten onrechte, om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. (...)

III.

Klachten

Onderdeel 1

Subonderdeel a

1 Door te overwegen en te beslissen zoals het Hof heeft gedaan in r.o. 9, in het bijzonder door te overwegen dat ‘[u]it art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179)’ (r.o. 9, derde zin), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor zover het Hof met r.o. 9, derde zin, bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat ook in het onderhavige geval, waarin NSI in haar hoedanigheid van bestuurder van Pinakel volgens art. 23 lid 2 van de statuten zoals deze destijds luidden ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd was Pinakel te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van NSI als vertegenwoordiger van Pinakel door de algemene vergadering van

72

aandeelhouders (‘ava’)(dat wil zeggen: door NSI zelf) noodzakelijk was om NSI vertegenwoordigingsbevoegd te maken, geeft dit in het licht van art. 2:256 BW blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gezien het bepaalde in art. 2:240 BW is een bestuurder ook in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, mits het tegenstrijdig belang maar in de statuten is ‘weggeschreven’ en de ava geen andere persoon als vertegenwoordiger heeft aangewezen. Het is daartoe niet noodzakelijk, en de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte brengt dat ook niet mee, dat de ava uitdrukkelijk afziet van het aanwijzen van een vertegenwoordiger. Althans is dit het geval in de situatie dat de ava op de hoogte was van de rechtshandeling (hetgeen in casu kan worden aangenomen omdat de bestuurder van Pinakel, NSI, enig aandeelhouder van Pinakel was) en geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid een vertegenwoordiger aan te wijzen. Voor zover het Hof met r.o. 9, derde zin, iets anders heeft bedoeld dan hetgeen in de vorige drie zinnen uiteen is gezet of van andere feiten is uitgegaan dan hiervoor vermeld, heeft het Hof zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom in dit geval een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig zou zijn. Dit geldt temeer nu art. 20 van de op 16 augustus 1999 geldende statuten van Pinakel[19.] bepaalde dat de ava ook buiten vergadering besluiten kon nemen. Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat de akte waarin de schuld werd overgenomen niet heeft te gelden als schriftelijk besluit buiten vergadering, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Subonderdeel b

2 Gegrondbevinding van subonderdeel a brengt mee dat evenmin in stand kan blijven hetgeen het Hof vervolgens in r.o. 9 overweegt, dat ‘[n]aar voorlopig oordeel […] Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging [kan] beroepen’ (r.o. 9, zevende zin). Dit oordeel is ook overigens rechtens onjuist omdat zelfs al had de ava van Pinakel uitdrukkelijk moeten besluiten tot het afzien van het aanwijzen van een andere vertegenwoordiger in verband met het tegenstrijdig belang van NSI, Pinakel zich niet jegens NSI op het ontbreken van een dergelijk uitdrukkelijk besluit kan beroepen, nu het tegenstrijdig belang in de statuten was ‘weggeschreven’. Dit ‘wegschrijven’ brengt mee dat eventuele gebreken in de interne besluitvorming van de vennootschap waarvan de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft alleen interne werking hebben en niet aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen (waarbij niet ter zake doet, althans niet zonder meer beslissend is, of die wederpartij op de hoogte was of had behoren te zijn van het gebrek in de besluitvorming van de vennootschap).

Subonderdeel c

3 Gegrondbevinding van subonderdeel a en/of b brengt mee dat evenmin in stand kan blijven hetgeen het Hof vervolgens in r.o. 9 overweegt dat ‘[i]n het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond

73

waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen’ omdat ‘[a]angenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.’

Het Hof miskent dat het feit dat het bepaalde in art. 2:256, laatste volzin, BW van dwingend recht is niet betekent dat als de ava geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een vertegenwoordiger aan te wijzen, de bestuurder met een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, mits in de statuten maar de eerste zin van art. 2:256 BW is ‘weggeschreven’. Om die reden had het Hof niet ‘in het midden mogen laten’ of de statuten van Pinakel een daartoe strekkende bepaling kenden.

Onderdeel 2

4 Door te overwegen en te beslissen zoals het Hof heeft gedaan in r.o. 9, in het bijzonder door te overwegen dat ‘[d]e mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen […] niet door verjaring teloor […] [kan] gaan’ (tiende zin), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW, bepalende dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling (in andere gevallen dan bedoeld in art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (a) – (c), BW) verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan, is rechtstreeks althans analoog van toepassing op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Het Hof heeft dit miskend.

IV.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel 1

Inleiding

1 De rechtsklachten uit onderdeel 1 nemen tot uitgangspunt dat een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, geldig is. Een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap is (derhalve) niet noodzakelijk om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Evenmin is het noodzakelijk dat de ava uitdrukkelijk besluit ondanks het tegenstrijdig belang van de bestuurder geen vertegenwoordiger aan te wijzen. Dat dit uitgangspunt juist is zal hierna worden toegelicht.

Duidelijke tekst van art. 2:256 BW

74

2 In de eerste plaats vloeit de juistheid van het uitgangspunt dat een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, geldig is en een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap (derhalve) niet noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, voort uit de duidelijke tekst van art. 2:256 BW. Hierbij is van belang dat art. 2:256 BW een uitzondering vormt op de hoofdregel van art. 2:240 BW, dat een bestuurder bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen en daarom restrictief moet worden uitgelegd.

3 Artikel 2:256, eerste zin, BW bepaalt dat de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd wordt door commissarissen ‘tenzij bij de statuten anders is bepaald’. In de statuten kan dus worden afgeweken van de tegenstrijdig-belangregeling die art. 2:256, eerste zin, BW geeft. Een afwijkende statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is, is dan ook geoorloofd op grond van art. 2:256, eerste zin, BW. Artikel 2:256, tweede zin, BW, dat van dwingend recht is, bepaalt dat de algemene vergadering in geval van een tegenstrijdig belang steeds een of meer andere personen mag aanwijzen als vertegenwoordiger. Met deze bepaling strookt een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is eveneens. Deze tegenstrijdig-belangregeling laat de bevoegdheid van de ava om steeds een of meer andere personen aan te wijzen als vertegenwoordiger immers geheel onverlet.

4 Uit art. 2:256, tweede zin, BW kan niet worden afgeleid dat de vennootschap uitdrukkelijk moet beslissen geen gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid indien de vennootschap bij een rechtshandeling zal worden vertegenwoordigd door een bestuurder met een tegenstrijdig belang, ingeval de statuten bepalen dat deze bestuurder ondanks het tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.

5 Indien de Hoge Raad thans zou beslissen dat een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is, ongeldig is en er (derhalve) een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing door de ava van die bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, zou dit neerkomen op een uitleg van art. 2:256 BW die in strijd is met haar duidelijke tekst.

Rechtspraak Hoge Raad

6

75

In de tweede plaats wekt het gezien de duidelijke tekst van art. 2:256 BW geen verbazing dat ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van art. 2:256 BW niet volgt dat in geval van een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken.

7 Het Hof suggereert ten onrechte dat dit wel uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen door in de derde zin van nummer 9 van haar beschikking te overwegen dat ‘[u]it art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is’ en daarbij te verwijzen naar het recente arrest van de Hoge Raad inzake ABN AMRO Bank N.V./Dijkema.[20.] Het Hof ziet eraan voorbij dat de casus die in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema speelde fundamenteel anders lag dan de casus in de onderhavige zaak. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten van een vennootschap de tegenstrijdig belang regeling uit art. 2:256, eerste zin, BW herhaalden, zodat de commissarissen in geval van tegenstrijdig belang bevoegd waren en de bestuurders in dat geval vertegenwoordigingsonbevoegd waren. De statuten bepaalden verder — volledig in lijn met art. 2:256, tweede zin, BW — dat de ava steeds bevoegd was een of meer andere personen aan te wijzen als vertegenwoordiger.

Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang gingen de bestuurders namens de vennootschap kredietovereenkomsten aan met de bank. Gezien de statutaire tegenstrijdig-belangregeling waren de bestuurders onbevoegd deze overeenkomsten aan te gaan. In ABN AMRO Bank N.V./Dijkema leidde de statutaire tegenstrijdigbelangregeling dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurders, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurders als vertegenwoordigers van de vennootschap noodzakelijk zou zijn geweest om hen vertegenwoordigingsbevoegd te maken. Dit gegeven levert uiteraard een essentieel verschil op met de onderhavige casus, waarin de statutaire tegenstrijdig-belangregeling juist leidde tot vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurder NSI, zodat de bestuurders in dat geval een uitdrukkelijke aanwijzing van NSI als vertegenwoordiger van Pinakel door de ava (dat wil zeggen: door NSI zelf) natuurlijk niet nodig was om NSI vertegenwoordigingsbevoegd te maken.

8 Ook de casus die speelde in het arrest van de Hoge Raad inzake Duplicado[21.] lag fundamenteel anders dan de casus in het onderhavige geval. In het Duplicado-arrest ging het — vereenvoudigd weergegeven — om een geval waarin de statuten bepaalden dat indien de vennootschap een rechtshandeling zou verrichten met de bestuurder in privé, zij vertegenwoordigd zou worden door een door de ava aangewezen persoon. Ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang tekende de bestuurder een hoofdelijkheidsverklaring ten behoeve van zichzelf in privé. Gezien de statutaire tegenstrijdig-belangregeling was de bestuurder onbevoegd deze hoofdelijkheidsverklaring aan te gaan. Anders dan in het onderhavige geval (maar evenals in ABN AMRO Bank N.V./Dijkema) leidde de statutaire tegenstrijdig-belangregeling in Duplicado dus tot vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder, zodat een uitdrukkelijk besluit van de ava tot aanwijzing van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap uiteraard noodzakelijk zou zijn geweest om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken.

76

9 Uit Duplicado en ABN AMRO Bank N.V./Dijkema volgt dan ook niet dat in geval van een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken als zich een tegenstrijdig belang voordoet. Uit deze uitspraken valt slechts af te leiden dat als de ava een vertegenwoordiger besluit aan te wijzen, dit uitdrukkelijk dient te geschieden.[22.]

10 Ook uit de overige jurisprudentie van de Hoge Raad inzake tegenstrijdig belang volgt niet dat in geval van een statutaire tegenstrijdig-belangregeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, een uitdrukkelijk besluit van de ava nodig is om die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd te maken.[23.]

Literatuur

11 In de derde plaats wekt het gezien de duidelijke tekst van art. 2:256 BW evenmin verbazing dat de rechtsgeleerde schrijvers (vrijwel) unaniem van mening zijn dat een statutaire tegenstrijdig belang regeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, geldig is, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap in dat geval niet noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken.[24.]

12 Zie in dezelfde zin het rapport van de Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: ‘De ratio van art. 2:256 BW is het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, bij de belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijk belang laat overwegen. In de statuten kan van dit uitgangspunt worden afgeweken en bijvoorbeeld worden bepaald dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap toch vertegenwoordigingsbevoegd is. De algemene vergadering van aandeelhouders is evenwel steeds bevoegd om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bevoegdheid kan niet in de statuten worden ‘weggeschreven’.[25.]

Praktijk

13 In de vierde plaats zal het gezien al het bovenstaande geen verbazing wekken dat in de (notariële) praktijk uit wordt gegaan van de geldigheid van de statutaire bepaling dat een

77

bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd is. Deze bepaling komt in de praktijk dan ook op grote schaal voor.[26.] Als de Hoge Raad thans ineens zou oordelen dat deze bepaling niet tot gevolg heeft dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap noodzakelijk zou zijn om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, zou dit ernstige rechtsonzekerheid meebrengen. Ten aanzien van allerlei transacties waarvan tot dusver werd aangenomen dat het bestuur de vennootschap ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegdelijk had vertegenwoordigd zou alsdan immers het risico van aantastbaarheid ontstaan. De Hoge Raad zou het handelsverkeer daar bepaald geen dienst mee bewijzen.

Komend recht

14 In de vijfde plaats heeft de Expertgroep vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht een nieuwe tekst voor art. 2:256 BW voorgesteld waarin een tegenstrijdig belang ter wille van de rechtszekerheid in het handelsverkeer (anders dan in de huidige regeling) geen externe werking heeft, maar slechts interne werking: ‘1.

Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is voor het verrichten van een rechtshandeling waarbij een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, voorafgaande goedkeuring vereist van de algemene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan. Het ontbreken van de goedkeuring kan niet aan een derde worden tegengeworpen.

2.

Indien de goedkeuring wordt verleend door een ander orgaan dan de algemene vergadering, wordt de verleende goedkeuring aan de algemene vergadering schriftelijk meegedeeld, uiterlijk in de eerste algemene vergadering die na afloop van het boekjaar wordt gehouden.[27.]

15 De literatuur heeft instemmend gereageerd op de afschaffing van de externe werking van tegenstrijdig belang.[28.] Verwacht mag daarom worden dat binnen niet al te lange tijd een wetsvoorstel zal worden ingediend waarin het voorstel van de expertgroep wordt gevolgd.[29.] Deze ontwikkeling zou voor de Hoge Raad nog een extra argument moeten opleveren om thans te oordelen dat een statutaire tegenstrijdig-belangregeling die bepaalt dat een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, geldig is, zodat een uitdrukkelijke aanwijzing door de ava van de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap in dat geval niet noodzakelijk is om hem vertegenwoordigingsbevoegd te maken, omdat de Hoge Raad aldus de externe werking van het huidige art. 2:256 BW in elk geval niet nodeloos uitbreidt.[30.]

78

16 De motiveringsklacht van subonderdeel 1a spreekt voor zich en behoeft geen nadere toelichting.

V.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel 2

Inleiding

17 Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat een beroep door een naamloze of besloten vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders een beroep op de vernietiging van de onbevoegdelijk gestelde rechtshandeling inhoudt, althans dat een zodanig beroep een zeer grote mate van verwantschap vertoont met een beroep op vernietiging, zodat art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW, bepalende dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling (in andere gevallen dan bedoeld in art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (a)–(c), BW) verjaart drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan, rechtstreeks althans analoog van toepassing is op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders.

18 Onderdeel 2 behoeft strikt genomen slechts aan de orde te komen als onderdeel 1 mocht falen. Echter, ook als onderdeel 1 slaagt zou de praktijk met een uitdrukkelijke beslissing op onderdeel 2 zijn gediend, nu er veelvuldig over vertegenwoordigingsonbevoegdheid in verband met een tegenstrijdig belang wordt geprocedeerd.

Art. 3:52 lid 1. aanhef en sub (d), BW rechtstreeks van toepassing

19 Over het rechtskarakter van rechtshandelingen die bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen onbevoegdelijk hebben verricht bestaat in de literatuur enige onduidelijkheid. Sommige schrijvers bepleiten dat een dergelijke rechtshandeling op zichzelf genomen geldig is.[31.] Anderen nemen aan dat de rechtshandeling ongeldig is.[32.] Volgens weer andere schrijvers is de rechtshandeling nietig[33.] of vernietigbaar[34.].

20 Het aanmerken van door bestuurders van naamloze of besloten vennootschappen onbevoegdelijk verrichte rechtshandelingen als geldig ligt naar het oordeel van NSI niet erg voor de hand, omdat dan niet goed tot uitdrukking komt dat er wel degelijk een gebrek kleeft aan de rechtshandeling. Het ligt ook niet voor de hand de rechtshandeling aan te merken als ongeldig of nietig. Als een zodanige rechtshandeling ongeldig of nietig

79

zou zijn, zou de consequentie moeten zijn dat de naamloze of besloten vennootschap en de wederpartij van meet af aan niet gebonden zijn. In geval van onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen geldt echter dat alleen de (curator[35.] of de vereffenaar van de) naamloze of besloten vennootschap zich op de onbevoegdheid kan beroepen (zie art. 2:130/240 lid 3, tweede zin, BW), zodat de wederpartij eenzijdig gebonden is totdat de vennootschap zich op de onbevoegdheid beroept. Het aanmerken van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling als vernietigbaar ligt daarom het meest in de rede.

21 Wat er van de onduidelijkheid in de literatuur ten aanzien van het rechtskarakter van rechtshandelingen die bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen onbevoegdelijk hebben verricht ook zij, uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt NSI af dat naar geldend recht moet worden aangenomen dat een zodanige rechtshandeling vernietigbaar is. Zie het Joral-arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat in geval van onbevoegde vertegenwoordiging wegens een tegenstrijdig belang de vennootschap ‘de nietigheid van de overeenkomst’ (dat wil zeggen: de vernietigbaarheid[36.]) kan inroepen.[37.]Artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub (d), BW is naar NSI meent rechtstreeks van toepassing op het doen van een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging. Het Hof heeft dat miskend.

Art. 3:52 lid 1. aanhef en sub (d), BW analoog van toepassing

22 Voor zover de Hoge Raad zou oordelen dat een beroep door de vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders iets anders inhoudt dan een beroep op de vernietigbaarheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling, ligt het op grond van de navolgende redenen voor de hand om art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW dan tenminste analoog toe te passen.[38.]

23 In de eerste plaats is analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW gerechtvaardigd omdat alleen de (curator[39.] of de vereffenaar van de) naamloze of besloten vennootschap zich op de onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders kan beroepen (zie art. 2:130/240 lid 3, tweede zin, BW). Dit beroep staat derhalve niet open voor de wederpartij: hij is eenzijdig gebonden totdat de vennootschap zich op de onbevoegdheid beroept. Er bestaat aldus grote verwantschap met de vernietigbare rechtshandeling, waarvoor geldt dat zij partijen bindt totdat zij vernietigd wordt.[40.]

24 In de tweede plaats ligt analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW voor de hand, omdat dit leidt tot een verjaringstermijn van drie jaar. Deze verjaringstermijn ex art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW geldt al zonder meer bij de vernietiging ex art. 2:7 BW (doeloverschrijding) en art. 2:94c/204c BW (NachgrĂźndung).

Deze artikelen hebben, evenals art. 2:130/240 BW, betrekking op vertegenwoordigingssituaties. Het ligt dan voor de hand om de verjaringstermijn van drie

80

jaar ook te laten gelden voor de op vernietiging gelijkende gevallen van onbevoegde vertegenwoordiging ex art. 2:130/240 BW zoals in casu.[41.]

25 In de derde plaats wordt analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW blijkens art. 3:59 BW buiten het vermogensrecht voor mogelijk gehouden. Als analoge toepassing zelfs buiten het vermogensrecht mogelijk is, ontmoet het geen principiële bezwaren om art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d) BW ook in gevallen van onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen, dat wil zeggen: binnen het vermogensrecht, analoog toe te passen.

26 In de vierde plaats is analoge toepassing van art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW wenselijk in verband met de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid. Immers, indien de Hoge Raad zou oordelen dat art. 3:52 lid 1, aanhef, en sub (d), BW zelfs niet analoog van toepassing is op een beroep door een naamloze of besloten vennootschap op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders, dan zou een beroep hierop bij gebreke van een andere rechtstreeks of analoog van toepassing zijnde verjaringstermijn nooit kunnen verjaren.

Conclusie

27 Als onderdeel 2 slaagt staat vast dat Pinakel zich er niet meer op kan beroepen dat zij in de notariële akte d.d. 16 augustus 1999 bij het geven van toestemming voor de overname van de rekening-courantschuld van NSI jegens Pinakel door Interglobia Investments onbevoegdelijk is vertegenwoordigd door NSI in haar hoedanigheid van enig bestuurder van Pinakel. Uit art. 3:52, lid 1, aanhef en sub (d) BW vloeit (rechtstreeks danwel per analogiam) voort dat de bevoegdheid van Pinakel om zich op onbevoegde vertegenwoordiging te beroepen verjaart drie jaren nadat die bevoegdheid aan Pinakel ten dienste is komen te staan. Vanaf het moment van de overgang van de rekeningcourantschuld op 16 augustus 1999 was geen sprake meer van het door Uoti q.q. gestelde tegenstrijdig belang, omdat NSI per die datum geen bestuurder meer was van Pinakel.[42.] De bevoegdheid om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging is Pinakel (dan ook) per 16 augustus 1999 ten dienste komen te staan en is drie jaren nadien — op 16 augustus 2002 — ook weer verjaard. Pinakel kan zich daarom niet meer jegens NSI beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging. Dit houdt in dat er vanuit moet worden gegaan dat Pinakel in de notariële akte d.d. 16 augustus 1999 bij het geven van toestemming voor de overname van de rekeningcourantschuld van NSI jegens Pinakel door Interglobia Investments bevoegdelijk is vertegenwoordigd door NSI in haar hoedanigheid van enig bestuurder van Pinakel. De overname van de rekening-courantschuld heeft op de voet van art. 6:155, tweede zin, BW in elk geval sinds 16 augustus 2002 werking jegens Pinakel. Vanaf in elk geval deze datum heeft Pinakel derhalve een rekening-courantvordering op Interglobia Investments en niet langer op NSI. VI.

Voortbouwende overwegingen en beslissingen

81

28 Als onderdeel 1 dan wel 2 slaagt, kunnen op de alsdan vernietigde overweging(en) en beslissing(en) voortbouwende overwegingen en beslissingen (uiteraard) niet in stand blijven. Het gaat daarbij (onder meer) om (i) r.o. 8, in het bijzonder r.o. 8, tweede zin, waarin wordt overwogen dat ‘het hof van oordeel [is] dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen’, (ii) r.o. 10, in het bijzonder r.o. 10, vijfde zin, waarin wordt overwogen dat ‘Uoti […] het belang van de heropenening van de vereffening voldoende [heeft] toegelicht’, (iii) r.o. 11, eerste zin, waarin is beslist dat ‘de bestreden beschikking dient te worden vernietigd’, (iv) r.o. 11, tweede zin, waarin is beslist dat ‘[h]et hof […] de vereffening [zal] heropenen en een vereffenaar alsmede een rechter-commissaris benoemen’, en (v) r.o. 11, derde zin, waarin is beslist dat ‘NSI […] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld [wordt] in de kosten van de procedure in beide instanties’.

Op bovenstaande gronden verzoekt NSI de Hoge Raad de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Ten slotte is aan dit verzoekschrift een lijst met aangehaalde jurisprudentie, kamerstukken en literatuur gehecht.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Timmerman: 1.

Feiten[1.]

1.1 NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel).[2.]

1.2

82

Bij notariële akte[3.] heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van ruim fl 60.000.000. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost.

1.3 Art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: ‘Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd.[4.]

1.4 Op 13 oktober 2004 is Interglobia door de kamer van koophandel ontbonden; Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden en direct opgehouden te bestaan.

2.

Procesverloop

2.1 Op 2 augustus 2005 heeft Uoti de rechtbank 's‑Gravenhage verzocht de vereffening van Pinakel te heropenen op voet van art. 2:23c BW. Uoti heeft daartoe onder andere gesteld dat Pinakel bij vonnis van 19 mei 2004 van de rechtbank Zutphen is veroordeeld om aan Uoti een bedrag van € 17.099.112 te betalen. Dit vonnis is ten aanzien van Pinakel in kracht van gewijsde gegaan.[5.] Tevens heeft Uoti gesteld dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft in de vorm van een vordering op NSI, waaruit de vordering van Uoti op Pinakel zou kunnen worden voldaan.[6.]

2.2 Op 22 september 2005 heeft NSI als belanghebbende een verweerschrift ingediend.

2.3 De rechtbank heeft het verzoek op 10 november 2005 om thans niet ter zake doende gronden afgewezen.

2.4 Uoti heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vier grieven. Uoti heeft onder andere gesteld dat er sprake was van tegenstrijdig belang ten aanzien van de schuldovername door Interglobia van NSI. Pinakel, vertegenwoordigd door haar enig bestuurder NSI, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming door Interglobia van NSI. Omdat een expliciet aanwijzingsbesluit ontbrak, was Pinakel niet rechtsgeldig vertegenwoordigd, aldus nog steeds Uoti. Op deze onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen. Een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid zou ertoe leiden dat

83

de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig is overgegaan op Interglobia en dat Pinakel haar vordering ad ruim NLG 60.000.000 op NSI zou kunnen verhalen.

2.5 NSI heeft het appèl bestreden. Partijen hebben vervolgens nog adviezen m.b.t. het tegenstrijdig belang, geschreven door Huizink, respectievelijk Mohr, overgelegd.

2.6 Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, de vereffening heropend en een vereffenaar benoemd. Het Hof overweegt onder andere: ‘8 Het hof stelt voorop dat de vraag of het bestaan van de door Uoti gestelde bate voldoende aannemelijk is geworden, met terughoudendheid dient te worden getoetst.

Met inachtneming van dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat het verzoek tot heropening van de vereffening moet worden toegewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

9 NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179).

Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen.

Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.

Naar voorlopig oordeel kan Pinakel Holding B.V. zich op het ontbreken van de bevoegdheid van NSI tot vertegenwoordiging beroepen.

In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.

De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan.

84

De verplichting van NSI tot aflossing van de rekening-courant is een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Ingevolge art. 3:307 lid 2 loopt de verjaringstermijn van deze vordering van de dag volgend op die waartegen tot opeising wordt overgegaan.

Deze vordering is derhalve nog niet verjaard.’ 2.7 NSI heeft tijdig[7.] cassatie ingesteld. Uoti heeft het cassatieberoep bestreden.

3.

Bespreking van het middel

Inleiding

3.1 Het cassatieberoep heeft inhoudelijk betrekking op tegenstrijdig belang, maar speelt zich af in een bijzondere context. Het gaat hier om een verzoek tot heropening van de vereffening waartegen een belanghebbende zich verzet. Voor toewijzing van dit verzoek is voldoende dat de door Uoti gepretendeerde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad dient de rechter met terughoudendheid te toetsen of aan dit vereiste is voldaan.[8.]

Blijkens rov. 8 heeft het hof dit uitgangspunt aan zijn beschikking ten grondslag gelegd.

Ik meen dat dit uitgangspunt niet in de weg staat aan (volledige) toetsing in cassatie van de rechtsvragen die in deze procedure aan de orde worden gesteld.

3.2 In rov. 9 van de bestreden beschikking ligt besloten dat er bij de litigieuze transactie sprake was van tegenstrijdig belang. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Daarom is niet aan de orde de vraag of 's Hofs beschikking van 17 oktober 2006 in overeenstemming is met de maatstaf voor de vaststelling van tegenstrijdig belang zoals geformuleerd in het arrest Bruil-Kombex van 29 juni 2007.[9.]

3.3 Het middel stelt twee andere kwesties aan de orde. Onderdeel 1 handelt over de verhouding tussen de eerste en tweede zin van art. 2:256 BW in de situatie waarin de eerste zin van art. 2:256 BW in de statuten is ‘weggeschreven.’ Onderdeel 2 betreft de vraag of een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de vennootschap als gevolg van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd kan verjaren op grond van (analoge toepassing van) art. 3:52 BW lid 1, aanhef en sub d BW. Voorafgaand aan de behandeling van Onderdeel 1 maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Verhouding art. 2:256 BW eerste en tweede zin.

3.4

85

Het huidige art. 2:256 BW vertoont sterke gelijkenis met art. 51 K (oud). Afgezien van de vervanging van ‘akte van oprichting’ door ‘statuten,’ zijn de beide artikelen in essentie gelijk.[10.] Om die reden kan de parlementaire geschiedenis bij art. 51 K (oud) ook van belang zijn bij de uitleg van art. 2:256 BW. Art. 51 K (oud) luidde: ‘Tenzij bij de akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De aalgemenevergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’

3.5 Blijkens de MvT bij dit artikel is er volgens de minister onvoldoende reden om de vertegenwoordigingsbevoegdheid dwingend aan de commissarissen toe te kennen: ‘De regel, dat de naamloze vennootschap door haar bestuur in en buiten rechten wordt vertegenwoordigd, moet noodzakelijk uitzondering lijden waar het geldt rechtshandelingen, door de vennootschap met een of meer der bestuurders aan te gaan, of een rechtsgeding, tegen een bestuurder te voeren.[11.] Deze taak schijnt eigenaardig die van commissarissen te zijn, het college dat geroepen is om toezicht te houden op het bestuur (…). Er bestaat intussen, naar het wil voorkomen, geen voldoende reden om die exceptionele vertegenwoordiging der vennootschap tegen een of meerderen harer bestuurders steeds, bij dwingende rechtsbepaling aan het college van commissarissen op te dragen. Integendeel.[12.]

3.6 Onlangs heeft de Hoge Raad heeft het regelende karakter van art. 2:256 BW nog eens met zo veel woorden bevestigd. Uw Raad overweegt in rov. 3.9 van het arrest Bruil/Kombex dat ‘het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten.’ In de literatuur worden drie manieren onderscheiden waarop bij statuten van de eerste zin kan worden afgeweken: ten eerste kan de bepaling geheel worden weggeschreven, zoals in de onderhavige zaak in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is geschied. De statuten kunnen ook bepalen dat andere personen dan de commissarissen (bijvoorbeeld de overige bestuurders) bevoegd zijn tot vertegenwoordiging. Ten derde kan voor wat betreft de eerste zin van art. 2:256 BW een andere invulling worden gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang.

3.7 Deze driedeling wordt ook door Maeijer gemaakt: ‘De art. 146 en 256 bevatten in de eerste zin een regel van aanvullend recht. De statuten kunnen de regel overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk terzijde stellen. Het komt nogal eens voor dat de vertegenwoordiging van commissarissen statutair uitsluitend wordt voorgeschreven in de gevallen van een overeenkomst of procedure tussen de vennootschap en bestuurder in privé; het indirect persoonlijk belang valt dan buiten deze regeling. (…) Mogelijk is ook dat de statuten een eigen regeling geven van het tegenstrijdig belang waarbij het aanbeveling verdient zoveel mogelijk concreet aan te geven wat men onder tegenstrijdig belang verstaat. (…) Ook indien de statuten de tegenstrijdige belangregeling van art. 146 en 256 elimineren, kunnen bepaalde

86

transacties verricht met tegenstrijdig belang, onder omstandigheden op grond van onrechtmatige daad worden teruggedraaid. (…) Vrij gebruikelijk is een statutaire bepaling waarbij de vertegenwoordiging wordt opgedragen aan een andere bestuurder of aan een door de raad van commissarissen aangewezen commissaris.[13.]

Buijn en Storm schrijven in dit verband nog: ‘De wet laat (…) toe in de statuten van deze regeling art. 2:256, eerste zin — LT af te wijken, iets wat in de praktijk veelvuldig voorkomt. Veel statuten bepalen dat in geval van een tegenstrijdig belang de overige bestuurders bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen. Zelfs kan bepaald worden dat indien het tegenstrijdig belang een met name genoemde bestuur aangaat — bijv. de oprichter — hij bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Voorts rijst de vraag of de statuten het toepassingsgebied van de tegenstrijdigbelangregeling mogen inkaderen. Wij menen dat deze vraag bevestigend beantwoord kan worden. De statuten zijn kenbaar aan alle bij de vennootschap betrokkenen en indien de statuten een dergelijke inkadering kennen, dient zij te kunnen werken ten opzichte van alle betrokkenen.[14.]

3.8 De tweede zin van art. 2:256 is van dwingend recht. Ik meen dat het dwingend karakter daarvan volgt uit de MvT bij het oude art. 51 K (aanvankelijk art. 51e K): ‘Het kan voorkomen dat tussen directie en commissarissen zulke nauwe vriendschapsbanden blijken te bestaan, dat het college van commissarissen allerminst geacht kan worden de aangewezen lieden te bevatten om met kracht tegen het bestuur op te treden. De algemene vergadering moet op dezen grond steeds de bevoegdheid hebben — wat de akte van oprichting ook dienaangaande moge bepalen — om andere personen dan de commissarissen met de vertegenwoordiging der vennootschap tegenover het bestuur te belasten.[15.]

3.9 In navolging van de conclusie van het huidig lid van Uw Raad, Bakels,[16.] heeft de Hoge Raad in het Joral-arrest buiten twijfel gesteld dat de tweede zin van art. 124 WvKNA (en daarmee eveneens de tweede zin van de hiermee overeenstemmende art. 2:146 en 2:256 BW) van dwingend recht is: ‘3.5.2 (…) Indien een vennootschap (…) geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art.

2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. (…)’

3.10 Waar in de MvT bij art. 51 K de rechtvaardiging voor de dwingende aanwijzingsbevoegdheid nog werd gevonden in mogelijk bestaande nauwe

87

vriendschapsbanden tussen bestuur en raad van commissarissen, overweegt de Hoge Raad in het Joral-arrest dat de tweede zin van dwingend recht is in de situatie waarin er geen raad van commissarissen is. Gezien de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis bij art. 51 K meen ik dat de zinsnede uit het Joral-arrest indien een vennootschap geen raad van commissarissen heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis heeft, dat de algemene vergadering ook een aanwijzingsbevoegdheid heeft indien er wel een raad van commissarissen is.[17.]

3.11 Uit het Graphics-arrest blijkt vervolgens dat uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.[18.]

3.12 Bij het vaststellen van de betekenis van het Joral- en het Graphics-arrest voor de onderhavige zaak, is van belang dat in beide gevallen de bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordiginsonbevoegd was.[19.] De statuten van Graphics bepaalden dat, indien de vennootschap een rechtshandeling verricht met, of een rechtsgeding voert tegen de enige directeur, zij wordt vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering aangewezen persoon.[20.] Het hof had geoordeeld dat zich een dergelijke situatie voordeed. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden.[21.]In beide zaken geldt daarom dat de handelend bestuurder op grond van de statuten niet bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. In dit opzicht verschillen de beide casus van de onderhavige, waarin het tegenstrijdig belang in de statuten geheel is weggeschreven met het gevolg dat de betrokken bestuurder in ieder geval op het eerste gezicht volgens de statutaire regeling wel vertegenwoordigingsbevoegd lijkt te zijn ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang.

3.13 De vraag welke betekenis aan de tweede zin toekomt in de situatie waarin de eerste zin is weggeschreven kan daarom niet aan de hand van de Joral- en Graphics-arresten worden beantwoord. Mogelijk is een begin van een antwoord gegeven door rov. 3.7 van Bruil/Kombex: ‘Op grond van het bovenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten [curs. LT], een beroep op art. 2:256 ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder (…) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van (…) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden.’

3.14

88

Strikt genomen zegt de Hoge Raad niets over de situatie waarin de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft en die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, maar heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te stellen. De Hoge Raad maakt wel een voorbehoud in de door mij gecursiveerde passage. Voortbouwend op deze lijn meen ik dat deze bestuurder inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd is. Een andere opvatting zou er namelijk toe leiden dat het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin zou ontnemen.

3.15 Het bovenstaande laat onverlet dat de in par. 3.9 aangehaalde overweging uit het Joralarrest ook geldt indien de bestuurder op grond van een afwijkende statutaire bepaling vertegenwoordigingsbevoegd is.[22.] Ook indien het tegenstrijdig belang geheel is weggeschreven, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Een andere opvatting zou meebrengen dat de tweede zin opzij zou worden gezet in de gevallen waarin de eerste zin in de statuten is weggeschreven. De facto zou daarmee de tweede zin van regelend recht worden, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de rechtspraak van Uw Raad. Men zou kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad een voorbehoud heeft gemaakt door te overwegen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering tijdig te informeren.[23.] Ik lees in het Joralarrest niet dat de Hoge Raad deze situatie op het oog heeft gehad. Het ligt m.i. niet voor de hand dat de algemeen geformuleerde regel uit het Joral-arrest niet van toepassing zou zijn op de zeer vele vennootschappen in wier statuten de tegenstrijdig belangregeling is weggeschreven.

3.16 Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin brengt n.m.m. ook mee dat het bereik ervan niet kan worden beperkt door het begrip tegenstrijdig belang in de statuten beperkt te formuleren. Dit kan wel tot de ingewikkelde situatie leiden dat een vennootschap met twee afwijkende tegenstrijdig belangbegrippen te maken krijgt: enerzijds geldt voor de toepassing van de tweede zin steeds het wettelijke begrip zoals laatstelijk uitgelegd in Bruil/Kombex. Anderzijds kan het begrip tegenstrijdig belang voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid in de statuten afwijkend worden gedefinieerd. Dit probleem is naar mijn indruk niet omvangrijk sinds de Hoge Raad in het Bruil-arrest heeft gekozen voor een beperkt materieel tegenstrijdig belangbegrip. Ik vermoed dat als gevolg van dit arrest de behoefte om afwijkende tegenstrijdig belangdefinities in de statuten op te nemen zal afnemen. De begrippen direct, indirect, formeel of kwalitatief tegenstrijdig belang zijn door dit arrest in zekere zin achterhaald. Indien vennootschappen kiezen voor een afwijkende regeling, zal dit, naar ik vermoed, meestal neerkomen op het geheel wegschrijven van de eerste zin.

3.17 Voor wat betreft de wijze waarop een bijzondere vertegenwoordiger moet worden aangewezen kan worden aangesloten bij het Graphics-arrest.[24.] De Hoge Raad heeft zonder voorbehoud overwogen dat het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger uitdrukkelijk moet geschieden en dat een impliciet besluit daartoe onvoldoende is. In het geval van Graphics ging het, net als in de onderhavige zaak om een directeur enig

89

aandeelhouder. De beide zaken verschillen weliswaar in zoverre, dat de bestuurder van Graphics op grond van de statuten niet vertegenwoordigingsbevoegd was. Maar dit verschil heeft betrekking op de eerste zin van art. 2:256 BW en is m.i. zonder belang voor de toepassing van de tweede zin. Ik zie daarom niet in waarom in het onderhavige geval een impliciet aanwijzingsbesluit voldoende zou zijn. De wet noch de strekking ervan vereist m.i. overigens dat de algemene vergadering uitdrukkelijk afziet van het benoemen van een bijzondere vertegenwoordiger. Blijkens het Joral-arrest is voldoende dat de bestuurder de algemene vergadering in de gelegenheid stelt een vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit brengt mee dat het Graphics-arrest van beperkte betekenis is voor de vennootschap met een directeur/enig aandeelhouder die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is in geval van tegenstrijdig belang.

Immers dan kan de directeur geacht worden zichzelf steeds in de gelegenheid te hebben gesteld een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Indien de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder in geval van tegenstrijdig belang nalaat de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, dan vervult hij zijn taak op dit punt niet naar behoren. Dit nalaten heeft geen externe werking, gezien de statutaire van de eerste zin afwijkende regeling.

3.18 Zijn er uitzonderingen denkbaar op de regel dat de vennootschap gebonden is, indien de handelende bestuurder op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang? Ik zou dat niet willen uitsluiten.[25.]

Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de zaak, berecht door het hof 's‑Hertogenbosch 25 april 1990, NJ 1991, 136 (White Products), waarin het hof oordeelde dat sprake was van grovelijk misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. In een kort nadien gewezen beschikking heeft Uw Raad de mogelijkheid van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid bevestigd.[26.] De Hoge Raad overwoog dat: ‘indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen — bestuursbesluit.

Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend — rechtsgeldig tot stand gekomen — bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken.’

3.19 Ik meen dat misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook mogelijk is in geval van een rechtshandeling van de vennootschap die werd vertegenwoordigd door een bevoegde directeur die een tegenstrijdig belang had. Het zou m.i. te ver gaan om deze overweging van toepassing te achten in alle gevallen waarin de vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder ten onrechte heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Dit zou er immers op neerkomen dat het regelend karakter van de eerste zin van art. 256 via het leerstuk van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid opzij wordt gezet. Ik meen dat deze vorm van misbruik uitsluitend in bijzondere gevallen uitkomst kan bieden. Ik denk daarbij aan

90

gevallen van samenspanning of een in het oog springende voor de vennootschap nadelige transactie, waarbij de wederpartij weet of geacht wordt zonder eigen onderzoek te weten dat sprake is van tegenstrijdig belang, terwijl de transactie ten onrechte niet ter goedkeuring is voorgelegd. Dergelijke zware eisen zijn m.i. noodzakelijk in het licht van de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid.

3.20 Ook denkbaar is de uitzonderlijke situatie waarin dat de vennootschap weliswaar gebonden is, maar waarin de wederpartij zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou gedragen door de vennootschap aan een met deze gesloten overeenkomst te houden, indien de derde, ondanks een hem bekende bevoegdheidsbeperking toch de overeenkomst aanging.[27.] De vennootschap is in dat geval vanzelfsprekend wel geldig vertegenwoordigd; de uitvoering van de overeenkomst zou evenwel strijden met de redelijkheid en billijkheid.[28.]

3.21 Onderdeel 1 kan na het bovenstaande kort worden behandeld. Het valt uiteen in de subonderdelen a, b en c. In deze subonderdelen wordt opgekomen tegen rov. 9.

Subonderdeel a slaagt. Het hof heeft m.i. miskend dat in het onderhavige geval waarin art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang bevoegd verklaart er geen uitdrukkelijk besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig is om de betrokken bestuurder bevoegd te maken. In het verlengde hiervan slagen ook de subonderdeel b en c die op subonderdeel a voortbouwen. Volgens subonderdeel b heeft het hof miskend dat een regeling, zoals in art. 23, lid 2 van de statuten van Pinakel is opgenomen, meebrengt dat het ontbreken van een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van een bijzondere vertegenwoordiger alleen interne werking heeft en niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. Ik zou de door het subonderdeel verdedigde in beginsel als juist willen aanvaarden, maar tegelijk wel een voorbehoud willen maken voor de gevallen waarin kennelijk sprake is van misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Subonderdeel c voert aan dat het hof niet de vraag in het midden mocht laten of de statuten van Pinakel een bepaling kenden op grond waarvan de bestuurder van Pinakel ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen. Ik meen dat het hof dit niet in het midden mocht laten. Een dergelijke statutaire bepaling maakt de betrokken bestuurder ondanks de dwingende tweede zin van art. 2:256 BW bevoegd.

3.22 Onderdeel 2 richt zich eveneens tegen rov. 9 waarin het hof overweegt dat de mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen niet door verjaring teloor kan gaan. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Het onderdeel betoogt dat art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d BW rechtstreeks, althans analoog van toepassing is op de bevoegdheid van een vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging. Volgens dat artikel verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietiging in te roepen, aan de degene, aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan.

3.23

91

Nu het onderdeel 1 terecht is voorgedragen, is het belang aan onderdeel 2 komen te ontvallen. Ik ga er niettemin op in. Ik begin met de vraag of een rechtshandeling, verricht namens de vennootschap door een vertegenwoordigingsonbevoegde bestuurder, leidt tot ongeldigheid, nietigheid of vernietigbaarheid.

3.24 In Joral overweegt de Hoge Raad: ‘3.5.3 De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige [curs. LT], maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst.[29.]

De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.2 van het Graphics-arrest overwogen: ‘Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten [curs. LT] in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen.’

In Bruil/Kombex overweegt Uw Raad: ‘3.7 (…) Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd [curs. LT] zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.’

Maeijer schrijft naar aanleiding van deze laatste overweging: ‘5 Opmerkelijk is tenslotte dat aan het einde van r.o. 3.7 wordt gesproken van vernietiging van een rechtshandeling van de vennootschap met een beroep op art. 2:256. Dit artikel betreft immers in de visie van de HR een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang. De vennootschap kan op de onbevoegdheid van de bestuurder tegenover de wederpartij een beroep doen. Er is dan in beginsel geen gebondenheid van de vennootschap. Van ‘vernietiging’ in de zin zoals wij deze term plegen te verstaan, is, dunkt mij, geen sprake. Anders Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 53. Wel kan men denken aan een nietig- c.q. ongeldigverklaring van de rechtshandeling. In r.o. 3.5.3 van zijn uitspraak van 3 mei 2002 (Joral), NJ 2002, 393, spreekt de HR over het ‘inroepen van de nietigheid’. In elk geval is het gebruik van

92

een consistente terminologie aan te bevelen. Zie verder Nowak, Ondernemingsrecht 2006, p. 282 onder 12.’

Van Schilfgaarde-Winter schrijven in voormelde paragraaf: ‘Uitdrukkelijk bepaalt art. 240(130) lid 3 dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd.[30.]

Nowak, t.a.p., schrijft dat een succesvol beroep op de onbevoegdheid erop neerkomt dat de rechtshandeling ongeldig is. Volgens Van der Grinten is de rechtshandeling niet zonder meer nietig; er is een potentiële nietigheid die slechts door de vennootschap kan worden ingeroepen.[31.]

3.25 Ook buiten het vennootschapsrecht komt het voor dat personen namens anderen rechtshandelingen verrichten. Ik denk aan de rechtsfiguren volmacht, lastgeving, het bewind van een voogd of ouder en het testamentair bewind. Evenals in het vennootschapsrecht zijn deze vertegenwoordigers doorgaans fiduciaire plichten jegens de vertegenwoordigde verschuldigd. Ook kunnen zich daarbij tegenstrijdige belangen voordoen tussen de vertegenwoordiger en de vertegenwoordigde. Ik vang aan met de titel 3 van Boek 3 BW (volmacht) waarvan, op grond van de schakelbepaling van art.

3:78 BW, sommige bepalingen naar analogie kunnen worden toegepast op de vertegenwoordiging uit anderen hoofde, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

3.26 Blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3:61 (schijn van volmachtverlening) en 3:69 BW (bekrachtiging na onbevoegde vertegenwoordiging) heeft de kamercommissie het oordeel van de minister gevraagd over de stelling dat de door art. art. 3:69 BW bestreken rechtshandelingen niet in beginsel als ongeldig kunnen worden beschouwd, doch dat zij — slechts — voor vernietiging vatbaar zijn. De minister heeft hierop geantwoord:[32.]

‘Gelet op het verband waarin de vraag wordt gesteld, vat ik haar aldus op dat zij niet betreft de kwestie of de wederpartij al dan niet in beginsel is gebonden (…), doch dat hier aan de orde is of de pseudo-vertegenwoordigde zelf in beginsel al dan niet is gebonden.

De vraag is dan wat de voorkeur verdient: ongeldigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de laatste met de mogelijkheid van bekrachtiging, zoals thans in art. 3:69 neergelegd, dan wel de geldigheid met de mogelijkheid van vernietiging. Er is weinig dat voor dit laatste pleit. De pseudo-vertegenwoordigde heeft de rechtshandeling in zijn naam juist niet gewild, en heeft — buiten het geval van art. 3:61 lid 2 — ook niet de schijn gewekt dat hij haar wel zou hebben gewild. Juist hier ligt het verschil met de onbekwame art. 3:32 en de geestelijk gestoorde art. 3:34, en ook met de in art. 3:44 en 6:228 genoemde gevallen van wilsgebreken.[33.]

Hartkamp schrijft over de onbevoegde vertegenwoordiging en bekrachtiging: ‘Men kan zich afvragen of de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, die de pseudo-vertegenwoordigde niet bindt, een ongeldigheid oplevert waarop art. art. 3:58 BW van toepassing kan zijn. Voor het huidige [oude — LT] recht heeft m.n. Eggens

93

verdedigd dat tussen bekrachtiging van handelingen, door een onbevoegde vertegenwoordiger verricht, en bekrachtiging (door wilsverklaring) van andere ‘nietige’ rechtshandelingen geen wezenlijk onderscheid bestaat. In het nieuwe BW mogen de beide figuren niet worden vereenzelvigd. De art. 3:50–3:58 BW zijn niet voor de onbevoegde vertegenwoordiging geschreven. Terminologisch komt dit tot uitdrukking in het feit dat in het woordgebruik van het nieuwe wetboek ‘ongeldig’ ruimer is dan ‘nietig’; onder de eerste term valt ook de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, onder de tweede niet. In verband hiermee is dan ook voor de bekrachtiging van de door een onbevoegde vertegenwoordiger verrichte rechtshandeling een eigen regeling opgenomen in art. art. 3:69 BW, die overigens zoveel mogelijk met art. 3:58 in de pas loopt.[34.]

Kortmann meent dan ook dat onbevoegde vertegenwoordiging kan leiden tot ongeldigheid van de handeling: ‘Vertegenwoordigend handelen wordt aan de vertegenwoordigde niet toegerekend en geldt dus voorshands niet als een hem bindend handelen, indien de vertegenwoordigde tegenover de wederpartij een beroep kan doen op het ontbreken van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid. (…) De rechtshandeling van de persoon die handelt, is ongeldig.[35.]

3.27 Een tegenstrijdig belang tussen volmachtgever en gevolmachtigde kan ontstaan indien de gevolmachtigde als wederpartij van de volmachtgever optreedt (Selbsteintritt).

Volgens art. 3:68 kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten, tenzij anders is bepaald. Kortmann laat zich niet uit over de vraag of een handeling in strijd met 3:68 ongeldig, nietig, dan wel vernietigbaar is.[36.] Van Gerver en Van der Korst spreken van nietigheid.[37.] Met Van Schaick[38.] meen ik dat overtreding leidt tot ongeldigheid. Ik leid dit af uit de wetsgeschiedenis, waarin wordt gesproken van verbindendheid van de rechtshandeling voor de volmachtgever.[39.] M.i. volgt een dergelijke ongeldigheid tevens uit het systeem dat ten grondslag ligt aan titel 3 van Boek 3 waarin overtreding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid behoudens goede trouw van de wederpartij leidt tot ongeldigheid van de rechtshandeling.

3.28 De wettelijke regeling van lastgeving kent een equivalent van art. 3:68 (Selbsteintritt) in art. 7:416, waarvan de eerste drie leden luiden: ‘1. Een lasthebber kan slechts als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

2. Een lasthebber die slechts in eigen naam mag handelen, kan niettemin als wederpartij van de lastgever optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

94

3. Indien de lastgever een persoon is als bedoeld in art. 408 lid 3,[40.] is voor een rechtshandeling waarbij de lasthebber als zijn wederpartij optreedt, op straffe van vernietigbaarheid zijn schriftelijke toestemming vereist.’

Uit het woordje ‘kan’ dat in de leden 1 en 2 wordt gebezigd leidt Van der Grinten af dat overtreding van deze bepaling in beginsel leidt tot nietigheid, omdat de lasthebber niet bevoegd was om ten name van de lastgever de rechtshandeling te verrichten.[41.] Op het eerste gezicht zou ik dit ook menen; dit zou ook in lijn zijn met hetgeen wordt aangenomen in geval van Selbsteintritt bij vertegenwoordiging. Uit de MvT bij art. 7:416 blijkt echter dat de wetgever de overtreding van deze bepaling heeft willen sanctioneren met vernietigbaarheid.[42.]

3.29 De art. 1:346 – 348 BW bevatten enkele bepalingen die betrekking hebben op situaties waarin een belangentegenstelling bestaat tussen de voogd en een minderjarige. Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing op het bewind dat wordt gevoerd door de gezagvoerende ouders over het vermogen van hun kind, zo blijkt uit art. 1:253k BW. Volgens art. 1:346 lid 1 kan de voogd kan geen goederen van de minderjarige kopen, huren of pachten, zonder goedkeuring van de kantonrechter. Een in strijd met dit artikel verrichte rechtshandeling is vernietigbaar;[43.] op de vernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige. De rechtshandeling is geldig indien het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet, de wederpartij te goeder trouw is en de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend (art.

1:347). Art. 1:348 speelt zich ook enigszins af in de tegenstrijdig belang-context, zij het dat deze bepaling er eerder toe strekt om te voorkomen dat zich een tegenstrijdig belang zal voordoen. Volgens art. 1:348 kan de voogd zonder goedkeuring van de kantonrechter geen inschuld ten last van de minderjarige, noch een beperkt recht op diens goederen van een derde verkrijgen. De overeenkomst is nietig indien deze goedkeuring ontbreekt (lid 2).

3.30 Bij testament kan de erflater een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW). Op grond van art. 4:172 BW kan de bewindvoerder in de uitoefening van zijn taak de rechthebbende vertegenwoordigen.

Titel 3 van Boek 3 (volmacht) is in geval van vertegenwoordiging van overeenkomstige toepassing op de rechten en verplichtingen van een wederpartij. Dit betekent dat art.

3:68 (Selbsteintritt) ook van toepassing op de handelingen van de bewindvoerder van een testamentair bewind. Overtreding van deze bepalingen leiden in geval van testamentair bewind dus tot ongeldigheid van de rechtshandeling.

3.31 Brengt deze tour d'horizon buiten het rechtspersonenrecht ons veel verder? Ik vrees van niet. Overtreding van de Selbsteintritt-bepaling bij volmacht en testamentair bewind leidt tot ongeldigheid althans nietigheid. Overtreding van de equivalente bepaling door de lasthebber of ouder/voogd tot vernietigbaarheid. Ik heb buiten het rechtspersonenrecht geen eenduidige systematiek of gedachte gevonden die ten grondslag ligt aan de verschillende regelingen m.b.t. een tegenstrijdig belang tussen een vertegenwoordiger een vertegenwoordigde.

95

3.32 Binnen Boek 2 BW zijn art. 130 lid 3, 240 lid 3 en de daaraan equivalente bepalingen voor de vereniging[44.] en de stichting (vgl. art. 2:45 lid 3 en 2:292 lid 3 BW) relevant.

Deze artikelen zijn gewijzigd ter gelegenheid van de Invoeringswet Boeken 3–6 NBW (aanpassing Boek 1 en 2). Aanvankelijk luidde het ontwerp-derde lid van alle vier bepalingen: ‘Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.[45.]

In de parlementaire geschiedenis bij art. 240 lid 3 wordt, behoudens een hier niet ter zake doend technisch detail, telkens verwezen naar art. 130, alwaar vervolgens wordt verwezen naar art. 45. Ik zal daarom hieronder eerst kort ingaan op de parlementaire geschiedenis bij art. 2:45. Hieruit zal blijken dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij titel 3 Boek 3 BW. Bij MvA II heeft de minister het volgende opgemerkt: ‘In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een zgn. interne vertegenwoordigingsbevoegdheid en een zgn. externe vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Met de eerste bedoelt men dan het mogen vertegenwoordigen, met het tweede het, ook indien onbevoegd, kunnen vertegenwoordigen. Het valt zeer te betwijfelen of het doelmatig is, voor dit laatste, ook indien onbevoegdelijk wordt gehandeld, toch de term bevoegdheid te bezigen; dat is in strijd met het spraakgebruik en geeft tot verwarring aanleiding. In elk geval bestaat er geen grond voor de veronderstelling dat het wetboek dit wel doet; vgl. art. 3:61 lid 2.[46.]

In het Eindverslag heeft de commissie voor justitie in de Tweede Kamer overwogen: ‘De commissie memoreerde dat de regeling van het derde lid van de onderhavige bepaling het volgende inhoudt: de statutaire bepaling dat een bestuur de vereniging slechts met medewerking van een of meer anderen kan verbinden, kan zowel tegen als door de wederpartij worden ingeroepen. Voorts tekende zij aan dat zij in haar voorlopig verslag heeft opgemerkt dat deze regeling aansluit bij de hoofdregel van art. 3:69, lid 3 dat ten gevolge van art. 3:78 in beginsel ook voor het rechtspersonenrecht van toepassing is.

Daarop rees de vraag of de onderhavige bepaling geen verwijzing behoeft nu inmiddels ook art. 3:69, lid 3 bij de tweede nota van wijziging (stuk 17 496, nr. 12 (a) is gewijzigd in dier voege dat de wederpartij geen beroep op de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan doen indien zij op het tijdstip dat zij handelde heeft begrepen of redelijkerwijze heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend. (…) Op grond van de bedoelde wijziging van art. 3:69 behoort slechts de rechtspersoon een beroep te kunnen doen op de onderhavige beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid aangezien de wederpartij de in de statuten opgenomen beperkingen heeft begrepen of althans redelijkerwijze heeft moeten begrijpen. Dit dient in de tekst van de wet tot uitdrukking te komen door een redactie in de volgende trant: ‘Op een uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders kan slechts door de rechtspersoon een beroep worden gedaan’.[47.]

De minister heeft hierop geantwoord:

96

‘De commissie stelt de vraag of wijziging van art. 3:69 lid 3 bij de tweede nota van wijziging (a) geen consequenties behoort te hebben voor lid 3 van het onderhavige artikel. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Volgens het gewijzigde art. 3:69 lid 3 kan een wederpartij zich niet met succes verzetten tegen bekrachtiging van een in iemands naam doch zonder volmacht verrichte rechtshandeling, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend.

Daarbij past een regeling die voor vertegenwoordiging van rechtspersonen door bestuurders tot gelijke resultaten leidt. Bij rechtspersonen geeft de wet zelf aan, aan welke voorwaarden en beperkingen de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders is of kan zijn onderworpen: zie de artikelen 44 lid 2 en 45 lid 2, tweede zin. Juist daardoor kan en moet een wederpartij ermee rekening houden dat zulke voorwaarden of beperkingen zijn gesteld en hij kan in de registers ook nagaan of dat inderdaad is gebeurd. (…) In zoverre staat deze wederpartij gelijk met een wederpartij die weet of moet weten dat een toereikende volmacht ontbreekt.

Wanneer deze laatste de bekrachtiging niet kan tegenhouden, moet dat ook gelden voor de wederpartij van een rechtspersoon. Dit is thans uitgedrukt in de zin die bij vierde nota van wijziging aan lid 3 van dit artikel en van de artikelen 130, 240 en 292 is toegevoegd.[48.]

Uit bovenstaande passages blijkt naar mijn mening dat de wetgever voor wat betreft het derde lid van de art. 2:45, 130, 240 en 292 heeft willen aansluiten bij titel 3 van Boek 3 BW. Dit ligt te meer voor de hand in het licht van de schakelbepaling van art. 3:78 BW. Ik meen hieruit te mogen afleiden dat ook de sanctie die geldt voor onbevoegde vertegenwoordiging op grond van overschrijding van een volmacht in beginsel eveneens geldt voor Boek 2 BW. Dat betekent dat de onbevoegde vertegenwoordiging door een bestuurder leidt tot ongeldigheid van de handeling. Deze mening wordt onder andere gedeeld door W. Snijders in zijn bespreking van het preadvies van Huizink[49.]: ‘Men pleegt in het rechtspersonenrecht onbevoegd verrichte rechtshandelingen als ‘nietig’ aan te duiden. Volgens art. 3:69 is echter de wederpartij van de onbevoegde vertegenwoordiger aan de rechtshandeling gebonden, indien zij op het tijdstip waarop zij handelde, heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had moeten begrijpen dat een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbrak. Huizink (…) suggereert dat men daaruit zou kunnen afleiden dat de vennootschap die de rechtshandeling niet wenst, deze zou moeten ‘nietig verklaren’ of ‘vernietigen’. Zoals hijzelf ook inziet, is dat natuurlijk niet zo. De vennootschap is aan die rechtshandeling niet gebonden en deze is in zoverre ‘ongeldig’, de term die ook in art. 3:69 lid 3 wordt gebezigd. Er is niets tegen dit in het vennootschapsrecht zo uit te drukken dat die rechtshandeling jegens de vennootschap ‘nietig’ is. Die term betekent niet noodzakelijk dat zij ieder rechtsgevolg ontbeert. Ik teken daarbij wel nog aan dat het hier uitsluitend om een kwestie van vrijblijvend taalgebruik gaat. Noch art. 3:58, noch art. 3:69 bezigt immers de term ‘nietig’.[50.]

3.33 In de door mij aangehangen gedachte van ongeldigheid van de rechtshandeling welke het gevolg is onbevoegdheid van de bestuurder die voor de vennootschap is opgetreden is er geen rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling aanwezig die voor

97

verjaring in aanmerking komt. Het feit dat slechts de vennootschap een beroep kan doen op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bestuurder (art. 2:240 lid 3) doet hieraan m.i. niet af. Ik meen dat verjaringsregels zich vanwege de met deze regels beoogde rechtszekerheid zich niet goed voor analoge toepassing lenen. Is het buiten toepassing laten van de verjaringsregel van art. 3:52 lid 1 sub d BW nu heel bezwaarlijk in een geval van onbevoegde vertegenwoordiging als gevolg van tegenstrijdig belang?

M.i. is dit niet het geval. Als gevolg van het Bruil-arrest is de reikwijdte van het tegenstrijdig belang beperkt tot gevallen van ernstig, zwaarwegend, substantieel tegenstrijdig belang. Het aantal gevallen van een dergelijke tegenstrijdig belangsituatie zal niet zeer groot zijn. Daarbij komt nog dat als Uw Raad de hierboven door mij verdedigde opvatting over de verhouding tussen de eerste en tweede zinsnede van art.

2:256 BW zou willen overnemen, de kans op onbevoegdheid van de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang zal dalen. Langs deze lijnen redenerend, lijkt de behoefte aan de figuur van de verjaring in de hier beschreven gevallen niet prangend.

3.34 Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 2 naar mijn mening niet slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 2 augustus 2005 ter griffie van de rechtbank 's‑Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft Uoti zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de vereffening van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel) te heropenen, met benoeming van Uoti tot vereffenaar.

NSI heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking 10 november 2005 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Uoti hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage.

Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vereffening van Pinakel heropend, met benoeming van een vereffenaar en een rechter-commissaris. (‌) 2.

Het geding in cassatie

98

(…)

De conclusie van de Advocaat‑Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaat van Uoti heeft bij brief van 8 januari 2008 en de advocaat van NSI heeft bij brief van 11 januari 2008 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel. (ii) Bij notariële akte heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van ruim ƒ 60.000.000. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost. (iii) Art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: ‘Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd.’ (iv) Bij vonnis van 29 september 2004 is Pinakel door de rechtbank Zutphen veroordeeld tot betaling aan Uoti van € 17.099.112. (v) Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden. (vi) Interglobia is op 13 oktober 2004 ontbonden.

3.2 Uoti heeft tot verhaal van de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde veroordeling heropening van de vereffening van Pinakel verzocht. Hij heeft daartoe gesteld, voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven, dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft die bestaat uit de vordering op NSI, aangezien naar zijn opvatting Pinakel bij het geven van haar

99

goedkeuring tot de schuldoverneming (zie hiervoor in 3.1 (ii)), vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang en bij gebreke van een aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 2:256 BW, niet bevoegdelijk werd vertegenwoordigd door haar bestuurder NSI. Op die onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen, hetgeen ertoe zou leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig op Interglobia is overgegaan, zodat Pinakel haar vordering nog steeds op NSI kan verhalen, aldus Uoti.

3.3 Het hof heeft dit standpunt gehonoreerd en daartoe, voorzover thans van belang, overwogen: ‘9 NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit art. 2:256 BW volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179).

Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen.

Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. (…)

In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 BW weg te schrijven.’

3.4 De onderdelen 1a en 1c klagen terecht dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel, was NSI ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd Pinakel te vertegenwoordigen bij het geven van goedkeuring voor de schuldoverneming door Interglobia. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de

100

gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, R00/110, NJ 2002, 393). Maar indien — zoals in dit geval, naar het hof in cassatie onbestreden in rov. 9 heeft vastgesteld — de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder. Anders dan van de zijde van Uoti wordt betoogd, brengt het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder.

Op grond hiervan slagen de onderdelen 1a en 1c. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling.

3.5.1 Onderdeel 2, dat betrekking heeft op het verweer van NSI dat het beroep door Uoti op de onbevoegdheid van NSI om Pinakel te vertegenwoordigen is verjaard, behoeft als gevolg van het slagen van onderdeel 1 geen behandeling. Niettemin overweegt de Hoge Raad dienaangaande het volgende.

3.5.2 Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in rov. 9 overwogen: ‘De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan.’

3.5.3 Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist is. Ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op een andere vernietigingsgrond dan de in dat artikel genoemde gevallen, drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Deze bepaling is rechtstreeks althans analoog van toepassing op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel.

3.5.4 Dit betoog faalt want het bestreden oordeel is juist. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 vatbaar is voor verjaring.

101

3.5.5 Bij het voorgaande dient niettemin in het oog te worden gehouden dat onder bijzondere omstandigheden de uitoefening door de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 2:256.

3.6 Nu het middel slaagt kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 17 oktober 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uoti in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSI begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer 1 Voor ons ligt wederom een belangrijke, verduidelijkende uitspraak over de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang neergelegd in de art. 2:256 (146) BW. En wel betreffende de reikwijdte van de tweede zin van dit artikel ten opzichte van de eerste zin die als volgt luidt. ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen’. Uit de formulering blijkt dat deze bepaling regelend recht inhoudt. Zo ook r.o. 3.6 van HR 29 juni 2007 (Bruil-Kombex) NJ 2007, 420 m.nt. Ma, volgens welk arrest bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, het begrip tegenstrijdig belang in beperkende, materiële zin moet worden uitgelegd (r.o. 3.7). Met een inhoudelijk afwijkende regeling wordt bedoeld een statutaire regeling die aangeeft wat men (enkel of meer uitgebreid) onder tegenstrijdig belang verstaat.

In de praktijk wordt zeer vaak de bedoelde eerste zin in de statuten ‘weggeschreven’ zoals in casu ook in art. 23 lid 2 van de statuten van de betrokken vennootschap — zie HR r.o.3.1 sub (iii) — waardoor ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang de bestuurder bevoegd wordt verklaard de vennootschap te vertegenwoordigen. Maar dan rijst de vraag wat de mogelijke invloed is van de tweede zin van art. 256 (146) luidend als volgt. ‘De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen’. Deze bepaling is van dwingend recht. Zie r.o. 3.5.2 van

102

HR 3 mei 2002 (Joral) NJ 2002, 393 m.nt. Van Schilfgaarde waarin tevens wordt overwogen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Bij het nalaten van deze plicht kan het betreffende bestuursbesluit op vordering van iedere belanghebbende onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd. Een dergelijke vernietiging betreft (slechts) een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid en bewerkstelligt daarmee dus nog niet de ongeldigheid van de externe vertegenwoordigingshandeling.

Voorts is in HR 9 juli 2004 (Graphics) NJ 2004, 519 m.nt. Ma beslist dat voor de aanwijzing van een of meer bijzondere vertegenwoordigers een uitdrukkelijk besluit van de algemene vergadering is vereist; een impliciet besluit daartoe is niet voldoende.

Leijten oordeelt negatief over het vereiste dat het aanwijzingsbesluit uitdrukkelijk moet worden genomen. Zie deel 82 Serie Van der Heijden Instituut, p. 157 e.v. Maar bij besluiten door een enig aandeelhouder-bestuurder die zich zelf als vertegenwoordigingsbevoegd aanwijst, kan mogelijk gebruik worden gemaakt van art.

2:238 c.q. 128 (besluitvorming buiten vergadering) of van lid 3 van art. 224 c.q. 114 (met algemene stemmen). En in zo'n geval zal moeten worden aangenomen dat aan de informatieplicht van de bestuurder aan zich zelf als aandeelhouder geen behoefte is c.q. hieraan is voldaan. Leijten t.a.p. p. 152 spreekt beeldend van een monologue intérieur.

Niet voor niets overweegt de HR in de Joral-uitspraak dat in het algemeen op het bestuur de informatieplicht rust.

2 In de onderhavige zaak beantwoordde het hof de vraag met betrekking tot de reikwijdte van de tweede zin van art. 256(146) voor het geval de eerste zin is ‘weggeschreven’ als volgt (r.o. 9 opgenomen in HR r.o. 3.3). NSI, naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel, heeft niet bij (uitdrukkelijk) aandeelhoudersbesluit een bijzondere vertegenwoordiger aangewezen, en dat moet ongeacht of de statuten van Pinakel NSI ondanks het tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd heeft verklaard: want door een statutair wegschrijven van de eerste zin kan (de in de tweede zin vervatte) bevoegdheid van de algemene vergadering niet worden beperkt of geëlimineerd.

Een enkele schrijver oordeelt dat bij een wegschrijven zoals bedoeld, de tweede zin niet van toepassing is en er dus in het geheel geen aanwijzingsbevoegdheid is van de algemene vergadering. Zie Dortmond, Instituut Ondernemingsrecht Groningen, deel 24 p. 13. Die mening verdraagt zich niet met de wettekst en met de rechtspraak van de HR. 3 De HR gaat er in zijn onderhavige uitspraak vanuit (r.o. 3.4) dat ook bij een ‘wegschrijven’ als aangeduid de tijdig over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang te informeren algemene vergadering de aan haar in de tweede zin van art. 256(146) verleende aanwijzingsbevoegdheid heeft, doch deze niet middels een (uitdrukkelijk) besluit hoeft uit te oefenen: in het bijzonder ook niet tot aanwijzing van de bestuurder aan wie reeds in de statuten vertegenwoordigingsbevoegdheid is toegekend in gevallen van tegenstrijdig belang; ook hoeft de algemene vergadering niet te besluiten dat wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. Wordt die aanwijzingsbevoegdheid niet uitgeoefend, dan blijft die bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd. Aldus ook Leijten t.a.p. p. 152.

103

Gelet op de formulering van de HR geldt deze benadering mijns inziens niet alleen bij statutaire toekenning van de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een bestuurder-enig aandeelhouder, maar ook bij statutaire toekenning van deze bevoegdheid aan een of meer andere personen, bijv. de andere bestuurder(s) of een door de raad van commissarissen aan te wijzen commissaris. Geheel in het algemeen geldt: de aanwijzingsbevoegdheid is van dwingend recht, maar er is geen na te leven aanwijzingsplicht.

De benadering van de HR is toe te juichen; zij is in het belang van de rechtszekerheid en derhalve van het handelsverkeer. Onaanvaardbare voor de wederpartij min of meer kenbare nadelige effecten voor de vennootschap van een rechtshandeling waarbij de vennootschap werd vertegenwoordigd door een in geval van tegenstrijdig belang bevoegd verklaarde bestuurder, kunnen worden bestreden met de leerstukken: misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid of gedrag van de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien deze de vennootschap aan de rechtshandeling zou willen houden. Zie de conclusie van de A-G onder 3.18 e.v., en in ander verband Asser-Maeijer 2-III nr. 252.

4 Ik vraag nog aandacht voor een ten overvloede gegeven overweging (r.o. 3.5.4) waarin gelukkig een einde wordt gemaakt aan de woordenstrijd waarop ik wees in mijn noot onder 5 bij de uitspraak HR inzake Bruil-Kombex. In r.o. 3.7 slot van dit arrest werd gesproken over de mogelijkheid van vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 2:256. Ik zette daar een vraagteken bij. Thans overweegt de HR dat bij onbevoegdheid om de vennootschap vanwege een tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen, de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden: deze is ten opzichte van de vennootschap als ongeldig te beschouwen. Anders dan sommige preciezige denkers menen, kan men dan ook van nietigheid spreken, zie W. Snijders in WPNR 6547, maar niet van vernietigbaarheid.

5 Zoals bekend, gaat de HR ervan uit dat art. 2:256(146) in beginsel externe werking heeft, dat wil zeggen dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was dan wel bekend had behoren te zijn. Zie HR 11 september 1998 (Mediasafe II) NJ 1999, 171, m.nt. Ma. Volgens HR 14 juli 2006 (ABN AMRO), NJ 2006, 570 m.nt. Ma, vloeit uit het laatste voort dat indien de derde aanleiding heeft te veronderstellen dat sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, op hem een verplichting rust tot (nader) eigen onderzoek dat in ieder geval erop gericht dient te zijn dat redelijke twijfel dienaangaande wordt weggenomen. In mijn noot sub 2 bij deze uitspraak uitte ik gelet op het belang van het handelsverkeer, de nodige kritiek op deze benadering (blijkbaar ge誰nspireerd door art. 3:11 BW).

Verheugend is daarom dat de HR er thans op wijst (r.o. 3.5.5) dat onder bijzondere omstandigheden op die externe werking een correctie mogelijk is in deze zin: dat een beroep ex art. 256(146) op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan

104

worden geacht vanwege de ingrijpende gevolgen ervan voor de wederpartij, juist mede in aanmerking genomen de belangen van het handelsverkeer.

In de in maart 2008 verschenen consultatie voorontwerp 'Aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen' wordt in een nieuw lid 6 van art. 129 en 239 de kwestie van het tegenstrijdig belang niet langer (zoals in art. 146 en 256) aangepakt via een vertegenwoordigingsregeling, maar via een (in beginsel slechts intern werkende) besluitvormingsregeling. Zie verder de uitgebreide toelichting in de MvT p. 10 e.v. van bedoelde consultatie.

J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Uitspraak"

[19.] Zie voetnoot 6.

[20.] HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570, m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema).

[21.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado).

[22.] Zie HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o. 3.5.2 (‘Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is’); HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570, m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) r.o. 3.3.2 (‘Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.’).

[23.] HR 14 november 1940, NJ 941, 321 (Amazone); HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438. m.nt. Ma (Astro); HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568, m.nt. Ma; JOR 1996, 45, m.nt.

I (Mediasafe I); HR 11 september 1998, NJ 1999, 171, m.nt. Ma; JOR 1998, 146, m.nt. I (Mediasafe II); HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, m.nt. PvS; JOR 2002, 111, m.nt. I en JJvH (Joral).

[24.] Zie o.a. Achterberg, De NV (1996) p. 169 (r.k.): ‘In de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt.’; Asser-Maeijer 2-III (2000) nr. 295, p. 392: ‘De statuten kunnen de regel [van artikel 2:256, eerste zin, BW] overnemen doch ook geheel of gedeeltelijk terzijde stellen.’; Bartman/Dorresteijn (2006) p. 226–227: ‘[Artikel 2:256 BW] zegt dat, tenzij de statuten anders bepalen, een bestuurder de vennootschap niet kan vertegenwoordigen indien hij bij de transactie een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap.’; Van den Brink, F&O (2004) p. 80 (r.k.): ‘Zo kunnen de statuten bepalen dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, toch vertegenwoordigingsbevoegd is.’; Buijn/Storm (2005) p. 176: ‘De wet laat […] toe in de statuten van [artikel 2:256, eerste zin, BW] af te wijken, iets wat in de praktijk veelvuldig voorkomt’; Dorresteijn (1989) p. 71: ‘De statuten kunnen de

105

wettelijke bepaling inzake tegenstrijdig belang geheel of gedeeltelijk terzijde stellen, met uitzondering van de aanwijsbevoegdheid van de algemene vergadering.’; Enneman/De Vries, V&O (2003) p. 59 (l.k.): ‘Wanneer een bestuurder in een tegenstrijdig belang situatie een rechtshandeling is aangegaan, leidt dit tot onbevoegde vertegenwoordiging (tenzij de statuten anders hebben bepaald of de algemene vergadering deze bestuurder als vertegenwoordiger heeft aangewezen).’; Geens/Schwarz (1998) p. 289–290: ‘Statutair kan […] een afwijkend model worden gekozen, waarin bijvoorbeeld wordt bepaald dat het bestuur/de bestuurders ook ingeval van een tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zijn.’; Gepken-Jager (2000) p. 290: ‘De vennootschap kan er […] voor kiezen het bestuur de bevoegdheid te verlenen ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap te vertegenwoordigen. Bijvoorbeeld door in de statuten vast te leggen dat het bestuur de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigt (zogenaamde ‘wegschrijven’ van het tegenstrijdig belang).’; Van der Heijden/Van der Grinten (1992) nr. 278, p. 487: ‘De statuten kunnen [artikel 2:256, eerste zin, BW] geheel of gedeeltelijk terzijde stellen’; M.E. Honée (2000) p. 162, voetnoot 3: ‘Aangenomen wordt dat de statuten kunnen bepalen dat de bestuurder bij (bepaalde gevallen van) tegenstrijdig belang toch vertegenwoordigingsbevoegd is […].’; Huijgen (2004) art. 2:256 BW, aant. 1: ‘In de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt.’; Leijten (2005) p. 152: ‘Zolang als de ava geen besluit neemt, blijft de bestuurder evenwel bevoegd, mits de statuten bepalen dat hij ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft’; Löwensteyn/Raaijmakers (2000) nr. 5.120 gelezen in samenhang met nrs. 4.14 en 4.66: ‘De [BV] wordt door commissarissen vertegenwoordigd, wanneer zij en een of meer van haar bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. De statuten kunnen een andere regeling treffen, bijvoorbeeld bepalen dat bij tegenstrijdig belang toch de bestuurders voor de [BV] handelen.’; Van Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 69, p. 218: ‘Van de eerste zin van art. 256(146) kan worden afgeweken in de statuten. In de praktijk wordt hij dikwijls geheel terzijde gesteld.’; Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht (2000) p. 14 (r.k.): ‘[d]e statuten [kunnen] de bestuurder met een tegenstrijdig belang […] bevoegd verklaren de vennootschap te vertegenwoordigen’. Ook de schrijvers die dit geen gelukkige uitkomst vinden erkennen dat dit nu eenmaal de consequentie is van de huidige regeling van artikel 2:256 BW. Zie Slagter, NJB (2004) p. 978: ‘Ik mis in de voorstellen tot wetswijziging een bepaling, die een einde zou kunnen maken aan één van de misstanden, die aan goed bestuur in de weg staan: de nu nog in artikel [2:146/256 BW] open gelaten mogelijkheid, dat de statuten bepalen, dat bij tegenstrijdig belang niettemin de bestuurder bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen.’; dez.

(2005) p. 144; Timmerman, RMTh (1999) p. 48 (l.k.): ‘Een probleem van art. 2:146/256 BW is dat deze artikelen van regelend recht zijn. Dit betekent dat de statuten van een vennootschap een bestuurder bevoegd kunnen maken een tegenstrijdig-belangtransactie af te sluiten. Naar mijn inzicht dienen deze artikelen van dwingend recht te worden.’; dez., NJB (2004) p. 1634 (l.k.); dez., Ondernemingsrecht (2005) p. 67. Inmiddels lijkt Timmerman overigens een wat andere koers te varen. Zie voetnoot 28 hierna. De enigen die wellicht van mening zijn dat het volledig wegschrijven van het tegenstrijdig belang niet geoorloofd is, zijn Huizink in zijn commentaar op artikel 2:256 juncto zijn commentaar op artikel 2:146 BW, aant. 10 in Groene Kluwer Rechtspersoon en Bosse, JBN (2006) p. 9 (r.k.).

[25.] Zie H.J. de Kluiver et al. (2004) p. 97.’

106

[26.] Vgl. Bartman in nr. 8 (b) van zijn annotatie onder Hof Arnhem 11 oktober 2005, JOR (2005) 294 (Bruil Kombex/Bruil Arnhem): ‘Dikwijls wordt het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weggeschreven’, in die zin dat ondanks een tegenstrijdig belang de bestuurder toch vertegenwoordigingsbevoegd is […]’; De Kluiver, WPNR 6626 (2005) p.

521 (l.k.), die spreekt van ‘[…] de gebruikelijke bepaling dat ingeval de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met de bestuurder, laatstgenoemde de vennootschap toch mag vertegenwoordigen’; Verdam, WPNR 6626 (2005) p. 505 (l.k.) gelezen in samenhang met voetnoot 1: ‘[d]e regeling van [art. 2:146/256 BW] [wordt] in de statuten vaak […] ‘weggeschreven’.’; Van Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 69, p. 218: ‘Van de eerste zin van art. 256(146) kan worden afgeweken in de statuten. In de praktijk wordt hij dikwijls geheel terzijde gesteld.’

[27.] De Kluiver et al. (2004) p. 102.’

[28.] Zie o.a. P.A. van den Brink, O&F (2004) p. 87 (r.k.); Van den Ingh in nr. 8 van zijn annotatie onder HR 9 juli 2004, JOR 2004, 266 (Duplicado); Leijten in nr. 14 van zijn annotatie onder JOR 2006, 179 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema); inmiddels ook Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) (in zijn annotatie nr. 5 onder HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 (Duplicado) leek Maeijer nog geen voorstander van het afschaffen van externe werking); inmiddels ook Timmerman (2005) p. 56; dez., in nr. 2.4 van zijn conclusie bij HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570. m.nt. Ma; JOR 2006, 179, m.nt. A.F.J.A. Leijten (ABN AMRO Bank NV/Dijkema) (in (o.a.) NJB (2004) p. 1634 (l.k.) was Timmerman nog geen voorstander van het afschaffen van externe werking). Zie ook Dorresteijn, O&F (2005) p. 24–30, die weliswaar een aantal amendementen op de voorgestelde regeling bepleit, maar de bepaling dat het ontbreken van de goedkeuring niet aan een wederpartij kan worden tegengeworpen volledig in stand laat (zie lid 3 van het door Dorresteijn geamendeerde voorstel, p. 29, r.k.).

[29.] In elk geval blijkt uit een brief van de Minister van Justitie d.d. 3 februari 2006 betreffende de modernisering van het ondernemingsrecht dat ‘[w]ordt gewerkt aan een mogelijke wijziging van de regeling betreffende tegenstrijdig belang van bestuurders.’ Zie Kamerstukken II, 2005/06, 29 752, nr. 4, p. 1 (onder nr. 1). Vgl. ook de verwachting van Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema).

[30.] Vgl. Maeijer in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 (ABN AMRO Bank NV/Dijkema).

[31.] Huizink (2003) p. 180.

[32.] Timmerman, RMTh (1992) p. 162.

[33.] Zie Asser-Maeijer II-2 (1997) nr. 88 (anders nog Van der Grinten in de vorige druk van dit werk, zie de volgende voetnoot); M.P. Nieuwe Weme in zijn annotatie nr. 3 onder Hof Leeuwarden, 6 oktober 2004, JOR 2004, 323 (ABN AMRO Bank N. V./Dijkema).

[34.] Asser-Van der Grinten II-2 (1991) nr. 88, op p. 76: ‘Slechts de rechtspersoon kan beroep doen op de beperking van de vertegenwoordigingsmacht (art. 45 lid 3, 130 lid 3, 240 lid 3, 292 lid 3). De ‘nietigheid’ kan als vernietigbaarheid worden gekwalificeerd.’

Van Schilfgaarde/Winter (2006) nr. 53, p. 168: ‘Uitdrukkelijk bepaalt art. 240(130) lid 3

107

dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd’.

[35.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o.

3.4.2.

[36.] De iets afwijkende terminologie valt te verklaren door het feit dat het hier een Nederlands-Antilliaanse zaak betreft. Zie ook nr. 4 van de annotatie van Van Schilfgaarde onder HR 3 mei 2002, NJ 2002,393 (Joral): ‘Meer kans zou Brandao hebben gehad […] als zij […] tegen Sundat een bevel had gevraagd om zich tegenover Joral te beroepen op de nietigheid van de overeenkomst (vernietigbaarheid, zouden wij zeggen).’Aldus ook Van Schilfgaarde in zijn annotatie nr. 4 onder HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral).

[37.] HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, m.nt. PvS; JOR 2002, 111, m.nt. I en JJvH (Joral) r.o. 3.5.3. Het Hof Arnhem, 11 oktober 2005, JOR 2005, 294, m.nt. Bartman (Bruil Kombex/Bruil Arnhem) komt in r.o. 4.11 tot de conclusie dat (o.a.) de regels omtrent vernietiging niet rechtstreeks van toepassing zijn op onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen. Dit lijkt ons in het licht van voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad onjuist. Onder meer tegen dit aspect van het arrest van het Hof Arnhem is inmiddels beroep in cassatie ingesteld.

[38.] Zie Timmerman, RMTh (1992) p. 162–163. Het Hof Arnhem, 11 oktober 2005, JOR 2005, 294 (Bruil Kombex/Bruil Arnhem) komt in r.o. 4.11 tot de conclusie dat (o.a.) de regels omtrent vernietiging niet analoog van toepassing zijn op onbevoegde vertegenwoordiging door bestuurders van vennootschappen. Dit lijkt ons in het licht van de in de hoofdtekst aangevoerde argumenten onjuist. Onder meer tegen dit aspect van het arrest van het Hof Arnhem is inmiddels beroep in cassatie ingesteld.

[39.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Ma; JOR 2004, 266, m.nt. I (Duplicado) r.o.

3.4.2.

[40.] Zie expliciet Timmerman, RMTh (1992) p. 162.

[41.] Zie expliciet Timmerman, RMTh (1992) p. 162–163.

[42.] Zie nr. 2 hierboven.

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Tenzij anders vermeld zijn de onderstaande feiten ontleend aan rov. 1.2 en 9 van het bestreden arrest van het hof 's‑Gravenhage van 17 oktober 2006. Rov. 1.2 wordt weliswaar gepresenteerd als een samenvatting van de feiten die Uoti aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, maar het hof is blijkens rov. 9 eveneens van deze feiten uitgegaan.

[2.]

Pinakel heette in het verleden NSI Holding 9 B.V. en later Interglobia Holdings B.V. (zie bijv. de weergave van partijen door de rechtbank. Zie ook de documenten genoemd in voetnoot 1 van het verzoekschrift in cassatie).

108

[3.]

Zie bijlage 2 bij prod. 13 bij inleidend verzoekschrift Uoti.

[4.]

Zie Prod. C verweerschrift NSI in hoger beroep en par. 2.3 Verweerschrift Uoti in cassatie.’

[5.]

Verzoekschrift Uoti nr. 17 en productie 7.

[6.]

Verzoekschrift Uoti nr. 37 e.v.

[7.]

Het verzoekschrift is op 17 januari 2007 ter griffie ingekomen.

[8.]

HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194 m.nt. PvS.

[9.]

NJ 2007, 420 m.nt. Ma; JOR 2007, 169 m.nt. Leijten. Over dit arrest ook P.J. Dortmond, Ondernemingsrecht 2007, p. 430–433; A.J.P. Schild, Maanblad voor Vermogensrecht 2007, p. 178–185 en I.Wassenaar, Bedrijfsjuridische berichten 2007, p.

159–163.

[10.] Zie ook J.B. Huizink, art. 2:146 BW, aant. 1 (2005).

[11.] In het oorspronkelijk ontwerp was de strekking van de bepaling (genummerd art.

51e K) beperkter. Zij had slechts betrekking op ‘rechtshandelingen, door haar [de vennootschap — LT] met een of meer bestuurders aan te gaan, alsmede in rechtsgedingen, door haar tegen een of meer bestuurders te voeren’ (TK 1909–1910, 217, nr. 2, p. 10).

[12.] TK 1909–1910, 217, nr. 3, p. 40.’

[13.] Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 295.’

[14.] Sanders-Westbroek- Buijn-Storm, BV en NV (2005), p. 176.’

[15.] TK 1909–1910, 217, nr. 3, p. 40.’

[16.] Conclusie AG-Bakels, par. 2.11 vóór HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS, JOR 2002, 111 m.nt. Van den Ingh en Van Hees (Joral).

[17.] In vergelijkbare zin Van Schilfgaarde in par. 9 van zijn noot onder het arrest.

[18.] HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma; JOR 2004, 266 m.nt. I. [19.] HR 3 mei 2002, JOR 2002, 111, rov. 3.1 (iv) en (v).

[20.] Zie mijn conclusie voor het arrest, par. 2.13.

[21.] Hierover mijn conclusie par. 3.14.

[22.] Evenzo A.F.J.A. Leijten, Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in: Geschriften vanwege de vereniging Corporate Litigation, 2005, p. 152.

[23.] Hierover uitvoerig A.F. Verdam, Tegenstrijdig belang en de rol van de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen, WPNR 6626 (2005), p. 505 e.v.

[24.] Vgl. ook HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten, rov. 3.3.2.

109

[25.] Vgl. hierover ook par. 2.4 van mijn conclusie vóór HR 14 juli 2006, NJ 2006, 570 m.nt. Ma; JOR 2006, 179 m.nt. Leijten (ABN AMRO/Dijkema q.q.).

[26.] HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 m.nt. Ma (Sluis). Vgl. reeds HR 5 januari 1979, NJ 1979, 317 m.nt. Ma (Slijkerman).

[27.] HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 m.nt. Ma (Bibolini).

[28.] Vgl. Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 57.

[29.] Vgl. ook Mediasafe II en ABN/AMRO Bank/Dijkema qq waarin de Hoge Raad in rov. 2.2 resp. 3.3.2 eveneens spreekt van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging.’

[30.] Van Schilfgaarde - Winter, Van de BV en de NV (2006), nr. 53.’

[31.] W.C.L. van der Grinten, Handboek (1992), p. 418. Op p. 421 stelt hij dat de rechtshandeling in beginsel nietig is.

[32.] De tussen haken vermelde wetsartikelen zijn de door mij ‘vertaalde telefoonnummers.’

[33.] Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6 (Boek 3; Vermogensrecht in het algemeen), p.

1181. Zie ook p. 1183.’

[34.] A.S. Hartkamp, Bekrachtiging van nietige rechtshandelingen, in: Non Sine Causa, G.J. Scholten-bundel, 1979, p. 131. Overigens lijkt Hartkamp thans veel minder aan het onderscheid te hechten; zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 462–463.’

[35.] Asser-Van der Grinten-Kortmann 2 - I (2004), nr. 83. Evenzo W.A.M. van Schendel, in Jac. Hijma (red.), Rechtshandeling en overeenkomst (2007), nr. 108.’

[36.] Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-I (2004), nr. 15.

[37.] P.H.M. Gerver en P.J. van der Korst, art. 3:68, aant. 1.

[38.] Van Schaick, a.w., nr. 37.

[39.] Parl Gesch. Boek 3, p. 276.

[40.] Een natuurlijk persoon, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

[41.] W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Mon. NBW B81, 1993, p. 39.

[42.] TK 1982–1983, 171779, nr. 3, p. 9: ‘Overtreding van artikel [7:416] leidt tot vernietigbaarheid van de krachtens de last verrichte rechtshandeling. (…). Overtreding van artikel [7:417] tast daarentegen de geldigheid van de (…) handeling niet aan, zoals voortvloeit uit de worden ‘mag’ (i.t.t. ‘kan’) en ‘geoorloofdheid.’’

[43.] Aldus reeds HR 31 oktober 1934, NJ 1934, 1675.

[44.] Tevens van toepassing op de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij.

[45.] Parl .Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 248, 289, 307 en 323.’

[46.] Parl Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250.’

110

[47.] Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 251.’

[48.] Parl Gesch. Aanpassing BW (Inv. Boek 3,5 en 6), p. 250–251.’

[49.] J.B. Huizink, Enkele aspecten van ongeldigheid van rechtshandelingen in het vennootschaps- en ondernemingsrecht, preadvies KNB 2003, p. 178–180.

[50.] W. Snijders, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, WPNR 6547 (2003), p.

708–709. Evenzo R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2007, p. 282–283, alsmede A.J.P. Schild, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, p. 183.’

111

NJ 1983, 480: Bibolini

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

17 december 1982

Magistraten: Ras, Snijders, Haardt, Martens, Verburgh Zaaknr:

5967

Conclusie: A-G Franx LJN:

AG4503

Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten:

Roepnaam:

Bibolini

ECLI:NL:HR:1982:AG4503, Uitspraak, Hoge Raad, 17‑12‑1982;

ECLI:NL:PHR:1982:AG4503, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑12‑1982 Wetingang: Rv Ned. Antillen (oud) art. 260; Rv Ned. Antillen (oud) art. 261; Rv Ned. Antillen (oud) art. 262; Rv Ned. Antillen (oud) art. 263; Rv Ned. Antillen (oud) art. 264; Rv Ned. Antillen (oud) art. 265; Rv Ned. Antillen (oud) art. 266; Rv Ned. Antillen (oud) art. 267; Rv Ned. Antillen (oud) art. 268; Rv Ned. Antillen (oud) art. 269; Rv Ned. Antillen (oud) art. 270; Rv Ned. Antillen (oud) art. 271; Rv Ned. Antillen (oud) art. 272; Rv Ned. Antillen (oud) art. 273; Rv Ned. Antillen (oud) art. 274; Rv Ned. Antillen (oud) art. 275; Rv Ned. Antillen (oud) art. 276; Rv Ned. Antillen (oud) art. 277; Rv Ned. Antillen (oud) art. 278; Rv Ned. Antillen (oud) art. 279; Rv Ned. Antillen (oud) art. 280; Rv Ned. Antillen (oud) art. 281; Rv Ned. Antillen (oud) art. 282; Rv Ned. Antillen (oud) art. 283; Rv Ned. Antillen (oud) art. 284; Rv Ned. Antillen (oud) art. 285; Rv Ned. Antillen (oud) art. 286; K (Ned. Antillen) art. 103; K (Ned. Antillen) art. 103 Brondocument: HR, 17-12-1982, nr 5967 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Antilliaans recht. 1. Devolutieve werking van het appel. 2. Beperking van de bevoegdheid van de directeuren ener NV met externe werking.

SamenvattingNaar boven 1. De stelling dat een verweer, dat de geintimeerde in eerste aanleg heeft gevoerd maar in hoger beroep niet heeft herhaald, in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen, vindt in genoemd recht geen steun (Rv Ned.Antillen art. 260–286). 2. Genoemde beperking is slechts mogelijk bij of krachtens de akte van oprichting en niet bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarbij maakt het in beginsel geen verschil of degene die met de NV handelde, van de bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het geval degene die met de NV handelde, zich in strijd met de goede trouw zou gedragen door de NV aan de met

112

deze gesloten overeenkomst te houden, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging. Dit is afhankelijk van een met de feiten verweven waardering van die omstandigheden, welke aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden (K Ned. Antillen art. 103).

Partij(en)Naar boven Reinaldo Bibolini, op Curacao, verzoeker tot cassatie, adv. Mr. J.W. Lely tegen Antillian Mechanical Works NV, gevestigd te Curacao, verweerster in cassatie, adv. Mr. E. Droogleever Fortuijn Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven 1 Het geding in feitelijke instanties: Op 13 sept. 1979 heeft Bibolini zich gewend tot het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen met verzoek — voor zover thans van belang — de tussen hem en Antillian Mechanical Works gesloten huurovereenkomst ten aanzien van een tweetal motordraaibanken ontbonden te verklaren wegens wanprestatie van de laatste en haar te veroordelen tot betalen van de achterstallige huurpenningen en te bevelen dat zij de gehuurde motordraaibanken aan Bibolini terug zal geven.

Nadat Antillian Mechanical Works tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft het Gerecht in eerste aanleg bij vonnis van 16 juni 1980 een descente met persoonlijke verschijning van pp. gelast en vervolgens bij vonnis van 16 maart 1981 aan Bibolini zijn vorderingen ontzegd.

Tegen dit laatste vonnis heeft Bibolini hoger beroep ingesteld bij het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen.

Bij vonnis van 15 sept. 1981 heeft het Hof het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bekrachtigd.

Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen het vonnis van het Hof heeft Bibolini beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierequest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Antillian Mechanical Works NV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De concl. van de A-G Franx strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof.

113

3 Beoordeling der middelen: 3.1 Het eerste middel berust op de stelling dat naar het recht van de Nederlandse Antillen een verweer dat de geintimeerde in eerste aanleg heeft gevoerd, maar in hoger beroep niet heeft herhaald, in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen. Deze stelling vindt in dit recht geen steun. Het middel faalt derhalve.

3.2 Het tweede middel gaat ervan uit dat de bevoegdheid van de directeuren van Antillian Mechanical Works NV beperkt was in die zin dat die bevoegdheid ten aanzien van de verkoop van machines slechts door de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden uitgeoefend. Het Hof heeft echter kennelijk geoordeeld dat die bevoegdheid slechts in dier voege was beperkt dat de directeuren tot een zodanige verkoop bevoegd waren, maar alleen met toestemming van die algemene vergadering. Het middel mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.3 Het derde middel treft evenwel doel. Het voert terecht aan dat beperking van de bevoegdheid van de directeuren met externe werking krachtens art. 103K Nederlandse Antillen slechts mogelijk is bij of krachtens de akte van oprichting en niet bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De NV kan zich derhalve op een bevoegdheidsbeperking als door het Hof aangenomen jegens derden niet beroepen.

Daarbij maakt het — anders dan door het Hof is aangenomen — in beginsel geen verschil of degene die met de NV handelde van deze bevoegdheidsbeperking — waaraan in de verhouding tussen directeur en NV wel werking toekomt — op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval degene die met de NV handelde zich in strijd met de goede trouw zou gedragen door de NV aan de met deze gesloten overeenkomst te houden, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging, waarbij mede van belang kan zijn dat hijzelf bij de totstandkoming van het Besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij deze bevoegdheidsbeperking werd opgelegd, betrokken is geweest. Het is mogelijk dat ook in het onderhavige geval de omstandigheden tot een zodanige slotsom kunnen leiden. Maar dit is afhankelijk van een met de feiten verweven waardering van die omstandigheden, welke aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden.

Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat aan 's Hofs beslissing een zodanige waardering ten grondslag ligt.

Het vorenstaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en dat de overige middelen geen behandeling behoeven.

4 Beslissing: De HR:

114

vernietigt het vonnis van het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen van 15 sept.

1981; wijst de zaak terug naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Antillian Mechanical Works NV in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Bibolini begroot op ƒ 175 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

In bovenstaande zaak heeft het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen o.m. overwogen (Red.): 3.

Thans dient het in eerste aanleg door geintimeerde voorgedragen verweer te worden onderzocht, dat Guidobaldo Lombardi op 24 jan. 1978 als directeur niet bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst van koop en verkoop van de litigieuze draaibanken Meuser en Wohlenberg omdat ten aanzien van de verkoop van machinerien uitdrukkelijk was besloten, dat de directie daartoe alleen bevoegd zou zijn na toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Overgelegd zijn in — niet betwiste — vertaling notulen van een bespreking van 1 juni 1976, waarbij appellant aanwezig was als vertegenwoordiger van een aandeelhouder. Uit deze notulen blijkt, dat de bevoegdheid van de directeuren ten aanzien van de verkoop van machines — beperkt was in die zin dat die bevoegdheid slechts door de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden uitgeoefend. Nu appellant van deze beperking op de hoogte was en zich daar blijkens de onderhavige notulen niet tegen heeft verzet en hij desondanks de onderhavige overeenkomst met de toen nog als directeur fungerende Guidobaldo Lombardi heeft gesloten, is dit verweer gegrond.

4.

Appellant's vorderingen dienen hem derhalve te worden ontzegd, zodat het vonnis waarvan beroep met wijziging van gronden dient te worden bevestigd.

Het middel van cassatie tegen 's Hofs vonnis luidt als volgt (Red.): I. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

Het Hof heeft in hoger beroep onderzocht het in eerste aanleg door AMW voorgedragen verweer inhoudende, dat Guidobaldo Lombardi op 24 jan. 1978 als directeur niet bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst van koop en verkoop van de litigieuze draaibanken Meuser en Wohlenberg.

2.

115

Even bedoeld verweer was evenwel in hoger beroep niet herhaald of gehandhaafd dan wel opnieuw aangevoerd door AMW die in hoger beroep zich heeft beperkt tot een bestrijding van de door Bibolini voorgestelde grieven.

3.

Door niettemin het sub 1. hierboven bedoelde, in eerste aanleg gevoerde, verweer te onderzoeken heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend, terwijl het Hof aldus tevens is getreden buiten de rechtsstrijd van pp.

II. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

In r.o. 3 van zijn vonnis oordeelt het Hof, dat uit (een vertaling van) de notulen van een bespreking van 1 juni 1976 blijkt dat de bevoegdheid van de directeuren ten aanzien van de verkoop van machines beperkt was in die zin, dat die bevoegdheid slechts door de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden uitgeoefend. Na vervolgens te hebben overwogen, dat Bibolini van deze beperking op de hoogte was en zich daar blijkens de notulen niet tegen heeft verzet en hij desondanks de ten processe bedoelde overeenkomst met de toen nog als directeur fungerende Guidobaldo Lombardi heeft gesloten, heeft het Hof geoordeeld dat het door AMW gevoerde verweer gegrond was.

2.

Dit verweer hield in, dat Guidobaldo Lombardi op 24 jan. 1978 als directeur niet bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst van koop en verkoop van de litigieuze draaibanken omdat ten aanzien van de verkoop van machinerieen uitdrukkelijk was besloten dat de directie daartoe alleen bevoegd zou zijn na toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het verweer impliceerde dat geen rechtsgeldige koopovereenkomst zou zijn tot stand gekomen.

3. 's Hofs oordeel dat Lombardi niet bevoegd was als voormeld en dat het door AMW gevoerde verweer gegrond was, is in strijd met het recht en niet op de door de wet vereiste wijze met redenen omkleed.

4.

Onjuist is, dat Lombardi als directeur van AMW niet — resp. niet langer — bevoegd kon zijn om een koopovereenkomst voor, namens en/of ten behoeve van AMW aan te gaan door een eventueel besluit als voormeld.

5.

Naar het recht van de Nederlandse Antillen, in het bijzonder art. 103K, kunnen de grenzen en de omvang van de macht — waaronder mede is te begrijpen bevoegdheid om door en namens de vennootschap op te treden en rechtshandelingen aan te gaan — van

116

een bestuurder resp. directeur van een naamloze vennootschap slechts beperkt worden, voorzover hier van belang, bij de akte van oprichting.

6.

Ten processe is niet gesteld of gebleken, dat de onderhavige door het Hof aangenomen bevoegdheidsbeperking steunde een desbetreffende bepaling in de akte van oprichting van AMW. 7.

Het Hof heeft voorts miskend, dat naar het recht van de Nederlandse Antillen — in het bijzonder wederom art. 103K— een bevoegdheid om een naamloze vennootschap te vertegenwoordigen en/of voor, namens en ten behoeve daarvan rechtshandelingen c.q. koopovereenkomsten aan te gaan niet kan worden toegekend aan de vergadering van aandeelhouders.

8.

Indien al rechtens het in beginsel mogelijk zou zijn om zulk een bevoegdheid toe te kennen aan de vergadering van aandeelhouders, zou zulks eveneens slechts kunnen geschieden bij de akte van oprichting. Ten processe is niet gesteld of gebleken dat zulk een desbetreffende bepaling in de akte van oprichting zou bestaan.

9.

Het Hof was gehouden zonodig ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden te oordelen en te beslissen, dat een bevoegdheidsbeperking van de directeuren alsmede toekenning van een bevoegdheid aan de vergadering van aandeelhouders, een en ander als boven bedoeld, niet rechtsgeldig kon(den) worden in het leven geroepen als in 's Hofs vonnis bedoeld.

10.

Onjuist, niet relevant en niet terzake is de omstandigheid dat Bibolini, zoals het Hof overweegt, van de door het Hof bedoelde beperking op de hoogte was en zich daar blijkens de onderhavige notulen niet tegen heeft verzet en hij desondanks de overeenkomst heeft gesloten.

11.

Nu immers de bevoegdheid van Guidobaldo Lombardi als directeur van AMW niet op de wijze als door het Hof aangenomen beperkt werd en/of beperkt kon worden, kon Lombardi van zulk een bevoegdheidsbeperking ook niet op de hoogte zijn. 's Hofs vaststelling dat Lombardi van de bevoegdheidsbeperking op de hoogte was, is in ieder geval in het licht van de omstandigheid dat re vera een bevoegdheidsbeperking niet aan de orde was en/of kon zijn, onduidelijk en onbegrijpelijk.

III. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

117

1.

Indien 's Hofs oordeel omtrent de beperking van de bevoegdheid van de directeuren als voorgeschreven moet worden verstaan in deze zin, dat verkoop van machines slechts kon plaatsvinden indien en/of nadat daartoe toestemming of goedkeuring was gegeven door de algemene vergadering van aandeelhouders, is 's Hofs oordeel eveneens rechtens onjuist.

2.

Ook een zodanige beperking van de macht en/of bevoegdheid van de directeuren kon immers slechts plaatsvinden bij of krachtens de akte van oprichting, terwijl ook hier geldt dat ten processe niet is gesteld of gebleken, dat zodanige bevoegdheidsbeperking steunde op een desbetreffende bepaling in de akte van oprichting van AMW. 3.

Ook ten deze geldt, dat het Hof zonodig ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden gehouden was te oordelen, dat een bevoegdheidsbeperking van de directeuren alsmede toekenning van een bevoegdheid aan de vergadering van aandeelhouders als omschreven niet rechtsgeldig in het leven kon(den) worden geroepen op de wijze als in 's Hofs vonnis bedoeld.

4.

Niet relevant en ter zake is evenmin ten deze de omstandigheid, dat Bibolini op de hoogte zou zijn geweest van een bevoegdheidsbeperking als hier bedoeld en hij desondanks de overeenkomst heeft gesloten. Verwezen wordt naar het onder middel II sub 11. gestelde.

IV. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

Onduidelijk en onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel, dat Bibolini aanwezig was als vertegenwoordiger van een aandeelhouder bij de bespreking van 1 juni 1976 aan de hand waarvan het Hof vervolgens van oordeel is dat hij (Bibolini) van de door het Hof bedoelde bevoegdheidsbeperking op de hoogte was en zich daar blijkens de onderhavige notulen niet tegen heeft verzet.

2.

Bibolini heeft onder meer bij conclusie na descente in eerste aanleg evenwel gesteld en aangevoerd, dat hij toen niet op Curac8ao was en niet aanwezig was op de zgn. aandeelhoudersvergadering ten kantore van Antillian Mechanical Works. Zulks is zijnerzijds nader gemotiveerd met de mededeling dat hij van 27 mei tot 21 juni 1976 in Venezuela heeft vertoefd onder overlegging van daartoe strekkende bescheiden. Voorts is door hem aangevoerd dat hij met zijn handtekening onder het verslag (slechts) te

118

kennen gaf zijn accoordverklaring met het voorstel tot verdeling van aandelen in 20% Grien, 22% Bibolini, 29% Lombardi en 29% Sides (Trolli). Voorts is door hem (Bibolini) naar aanleiding van een desbetreffende vraag van de rechter ter gelegenheid van de comparitie medegedeeld dat hij zich de beslissing van de vergadering van aandeelhouders, — waarbij de bevoegdheid van Lombardi werd beperkt —, niet kon herinneren.

3.

Ten onrechte in strijd met het recht is het Hof aan deze posita voorbijgegaan zonder dat blijkt dat het Hof deze stellingen onjuist of niet ter zake heeft geoordeeld resp. op welke gronden. Aldus heeft het Hof ook ten deze zijn vonnis niet naar de eis der Wet met redenen omkleed en zijn taak als appelrechter miskend. In het licht van deze door Bibolini aangevoerde omstandigheden had het Hof niet kunnen volstaan met de zinsnede 'waarbij appellant aanwezig was 'was als vertegenwoordiger van een aandeelhouder.'

Geen inzicht bestaat omtrent de betekenis die het Hof aan bedoelde posita zowel elk op zich zelf als in onderling verband heeft toegekend.

V. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

De door het Hof bedoelde 'notulen' hebben betrekking op een bespreking van 1 juni 1976. Niet blijkt uit 's Hofs vonnis, dat hier aan de orde was een vergadering van aandeelhouders. Nog veel minder, dat bij deze eventuele vergadering van aandeelhouders alle aandeelhouders aanwezig waren resp. behoorlijk en volgens de daartoe strekkende (statutaire) voorschriften waren opgeroepen.

2.

Indien al het de bedoeling was van deze bespreking om bepaalde bevoegdheden toe te kennen aan de vergadering van aandeelhouders, kon zulks rechtens slechts geschieden indien hiertoe ook was besloten door een aandeelhoudersvergadering waartoe aandeelhouders behoorlijk waren opgeroepen. Door het Hof is evenmin vastgesteld of aangenomen, dat bij de 'bespreking' alle aandeelhouders aanwezig waren.

3.

Het Hof heeft derhalve in strijd met het recht aan datgene wat het vonnis omschrijft als 'notulen' de draagwijdte, betekenis en juridieke relevantie toegekend als in 's Hofs vonnis omschreven. Voorts is onduidelijk aan de hand van welke juridieke en feitelijke criteria het Hof aan deze 'notulen' de betekenis heeft kunnen toekennen als even bedoeld.

4.

Ook ten deze had het Hof zonodig ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden behoren te oordelen, dat de bespreking in ieder geval niet kon leiden tot een wijziging en/of beperking van de bevoegdheid van directeuren nu niet is gebleken, dat daartoe zou

119

zijn besloten in een behoorlijk en statutair bijeengeroepen en gehouden aandeelhoudersvergadering resp. dat bij de 'bespreking' alle aandeelhouders aanwezig waren.

VI. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

Voor wat betreft de door AMW overgelegde vertaling van 'notulen' van een bespreking van 1 juni 1976 oordeelt het Hof, dat deze vertaling niet is betwist.

2.

Het Hof heeft ook in dit opzicht zijn vonnis niet naar de eis der Wet gemotiveerd en zijn taak als appelrechter miskend. Onduidelijk en onbegrijpelijk is immers, hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat de vertaling niet betwist was.

3.

Bij conclusie na descente was door Bibolini gewezen op een verschil tussen de originele Spaanse tekst van de notulen en de vertaling daarvan, aangezien in de vertaling andere percentages ter zake van verdeling voorkomen dan in het originele spaanse stuk in welk verband bovendien van de zijde van Bibolini de rechter was verzocht de vertaler te laten verklaren omtrent deze verschillen. In het licht van deze posita van Bibolini had het Hof ten deze in ieder geval niet kunnen volstaan met de overweging, dat de vertaling niet betwist was terwijl evenmin blijkt welke waarde en betekenis het Hof aan deze stellingen van Bibolini had toegekend.

VI. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht van de Nederlandse Antillen alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in voormeld vonnis omschreven om een of meer van de navolgende redenen, zowel elk op zich zelf als in onderling verband beschouwd.

1.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat overgelegd zijn (in niet betwiste vertaling) notulen van een bespreking van 1 juni 1976.

2.

Door Bibolini was gesteld en aangevoerd, dat het desbetreffende stuk niet meer is dan een verslag van de heer Trolli omtrent zijn bezoek op 1 juni 1976 aan AMW waarin is vermeld dat de directeuren wordt 'aangeraden' om wanneer zij een besluit zouden willen nemen als onder meer het verkopen van machines, de aandeelhouders bijeen te roepen en hen daaromtrent in kennis te stellen. Voorts was door Bibolini gesteld naar aanleiding van dit stuk, dat het de directeuren niet uitdrukkelijk wordt verboden om machines te verkopen.

120

3.

Onduidelijk en onbegrijpelijk is hoe in het licht van deze posita het Hof heeft kunnen aannemen en beslissen dat het overgelegde stuk betrof notulen van een bespreking van 1 juli 1976 en voorts dat hieruit blijkt dat de bevoegdheid van de directeuren beperkt was als door het Hof beslist. Het door Bibolini gevoerde verweer had betrekking op een wezenlijk kenmerk en een essentieel onderdeel van de inhoud en strekking van het overgelegde stuk, welk verweer ook uit dien hoofde niet onbesproken had mogen blijven.

Ook hier geldt dat in het licht van deze posita het Hof niet had kunnen volstaan met te overwegen als voormeld terwijl evenmin blijkt welke waarde en betekenis het Hof aan bedoelde posita heeft toegekend.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Franx 1 Bij vonnis van 16 maart 1981 heeft het Gerecht in eerste aanleg te Curac8ao de vorderingen van thans verzoeker in cassatie (Bibolini), strekkende o.m. tot afgifte van twee door hem op 24 jan. 1978 van de wederpartij (de vennootschap) gekochte motordraaibanken, ontzegd. De eerste rechter oordeelde het verweer van de vennootschap dat G. Lombardi, die namens de vennootschap de schriftelijke koopovereenkomst d.d. 24 jan. 1978 had ondertekend, toen geen direkteur van de vennootschap meer was en derhalve niet bevoegd was namens haar op te treden, gegrond.

Bibolini ging in hoger beroep en voerde twee grieven aan, door het Hof weergegeven in r.o. 2: 'I. 'Ten onrechte heeft de eerste rechter aangenomen, dat G. Lombardi op 30 dec. 1977 aan het Handelsregister heeft opgegeven, dat hij als directeur van geintimeerde was uitgetreden'; en II. 'Ten onrechte heeft de eerste rechter overwogen, dat niet is bewezen, dat G. Lombardi op 24 jan. 1978 nog directeur van geintimeerde was, en vervolgens aan appellant zijn vorderingen ontzegd'.'

Het Hof oordeelde, in r.o. 2, de beide grieven gegrond en onderzocht vervolgens, in r.o.

3, '... het in eerste aanleg door geintimeerde voorgedragen verweer ... dat Guidobaldo Lombardi op 24 jan. 1978 als directeur niet bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst van koop en verkoop van de litigieuze draaibanken ... omdat ten aanzien van de verkoop van machinerieen uitdrukkelijk was besloten, dat de directie daartoe alleen bevoegd zou zijn na toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders.' Vervolgens oordeelde het Hof dit verweer in r.o. 3 gegrond. Het beroepen vonnis werd door het Hof bevestigd bij vonnis van 15 sept. 1981.

Bibolini heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt het vonnis van het Hof met de middelen I (1–3), II (1–11), III (1–4), IV (1–3), V (1–4), VI (1–3; het tweede onderdeel

121

2 moet kennelijk het nummer 3 hebben) en VII (abusievelijk schrijft het cassatierekest: VI; 1–3).

2 Middel I bevat in de onderdelen 1 en 2 geen klacht. Onderdeel 3 verwijt het Hof miskenning van zijn taak als appelrechter en het treden buiten de rechtsstrijd van pp., door in r.o. 3 het aldaar bedoelde, in eerste aanleg gevoerde maar in hoger beroep niet herhaalde verweer te onderzoeken.

Naar het in art. 332 Rv vervatte stelsel behoort de appelrechter een in eerste aanleg gevoerd en in hoger beroep herhaald of gehandhaafd verweer A waarop in eerste instantie niet was beslist wegens gegrondbevinding van een ander verweer B, ook zonder dat incidenteel is geappelleerd alsnog te onderzoeken alvorens de in prima afgewezen vordering toe te wijzen. Aldus o.a.: HR 2 dec. 1977, NJ 1978, 167 met gegevens in de conclusie OM; conclusie OM voor HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 443 (m.nt. Ma.), p. 1530– 1531; Meyjes in de losbl. 'Burgerlijke rechtsvordering', aant. 10 (p. 760m–760n met noot 1 op p. 760n) op art. 332; Hugenholtz-Heemskerk (1982), p. 174 en 185.

Laatstgenoemde auteur wijst op de devolutieve werking van het appel; hier in deze betekenis '... dat na appel van een eindvonnis de gehele zaak wordt afgewenteld van de eerste rechter op de hogere rechter.' (p. 174). Verg. het in 1982 verschenen en door F. Hollander samengestelde NJ-kaartenboekje op de art. 332–357 Rv, p. 91 e.v.; alsmede voor een spiegelbeeldgeval: HR 17 sept. 1982, RvdW 1982, 162, waarin bovendien wordt aangegeven dat 'handhaving' van een betoog reeds is gelegen in een verwijzing naar de gedingstukken van de eerste instantie.

In het onderhavige geval heeft de vennootschap het verweer waar het hier om gaat, niet uitdrukkelijk herhaald of gehandhaafd, ook niet door een verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg. Volgens HR 15 febr. 1934, NJ 1934 p. 963, W. 12816, en Rutten, 'De devolutieve werking van het appel' (diss. 1945), p. 138, is dat ook niet nodig.

Ik sluit mij bij Rutten aan en ben van mening dat de eis van een uitdrukkelijke herhaling of handhaving van een in eerste aanleg gevoerd verweer een onnodig formalisme betekent. In zijn memorie van grieven had Bibolini geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van de vorderingen. De memorie van grieven stelde het Hof dus voor de vraag of de vorderingen van Bibolini, in geval van gegrondbevinding van de grieven, toewijsbaar waren. Op deze wijze anticipeerde die memorie mede op een mogelijke herhaling of handhaving door de vennootschap van al haar relevante verweren die aan toewijzing van de vorderingen van Bibolini in de weg konden staan, en strekte die memorie bij voorbaat tot verwerping daarvan. Bibolini kan dan ook niet gezegd worden door het door het Hof verrichte onderzoek naar het onderhavige verweer te zijn 'overvallen met een onbekend betoog', zoals in de conclusie OM voor HR 10 nov. 1967, NJ 1968, 84, p. 319, — in het voetspoor van de MvT, p. 4, op na te noemen Landsverordening d.d. 4 aug. 1956 — wordt gezegd voor een andere casus, nl. ambtshalve vernietiging (die niet mogelijk is: HR 11 maart 1966, NJ 1966, 330, op het eerste middel). Dat de appelgrieven zelf zich slechts richtten tegen het vonnis van de eerste rechter voor zover appellant daardoor was bezwaard (zie Rutten, diss. p. 17), en, naar het Hof — dat ook grief II, klagend over ontzegging van de vordering, als 'terecht voorgedragen' beschouwt — blijkbaar oordeelt, het onderhavige verweer niet in de rechtsstrijd in hoger beroep betrokken, doet daaraan niet af. Dat zo zijnde moet de vennootschap, in hoger beroep concluderende tot bevestiging van het beroepen vonnis,

122

worden geacht dat ook te hebben gedaan voor het geval de appelrechter de grieven gegrond zal bevinden, en derhalve al haar in eerste instantie nog niet besliste verweren te hebben gehandhaafd, nu zij die niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. Het Hof heeft het klaarblijkelijk ook zo gezien, al ontbreekt in zijn vonnis een overweging die daarvan met zoveel woorden blijk geeft. Ik zie geen belang van een goede procesorde noch enig rechtens te respecteren belang van de appellerende partij, dat de eis van een explicite formule tot herhaling of handhaving van eerder gevoerde verweren kan rechtvaardigen.

De hier besproken kwestie is verwant aan die van de gedekte verweren in hoger beroep (art. 348 Rv). Een nieuw verweer in hoger beroep is 'gedekt' wanneer de verweerder in eerste aanleg daarvan heeft afgezien, of: dat in eerste instantie heeft prijsgegeven. Zie hierover de conclusies OM voor HR 23 jan. 1981, NJ 1981, 284 (m.nt. P.A.S.), p. 943 rechts, en voor HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548 (m.nt. W.H.H.), p. 1847. In hoger beroep mag de verwerende partij haar front verbreden tenzij ze zichzelf dat in eerste aanleg al onmogelijk heeft gemaakt. Hierbij past het best aan te nemen dat de verwerende partij geacht wordt in hoger beroep haar front niet te versmallen tenzij zij zelf haar wens daartoe doet blijken.

Een andere, enigszins op de onderhavige gelijkende casus is die van de taak van appelrechter X naar wie de HR, na vernietiging van de uitspraak van appelrechter Y, heeft verwezen. Zie hierover de conclusie OM voor HR 18 april 1980, NJ 1980, 473 (m.nt. P.A.S.), p. 1518 rechts — 1519 links.

Als dat alles zo ligt voor het Nederlandse recht in engere zin, dan moet hetzelfde voor het recht van de Ned. Antillen a fortiori worden aangenomen. Het Antilliaanse burgerlijke procesrecht is niet zonder meer een reproductie van het Nederlandse. Zie hierover de conclusie van de toenmalige A-G Berger voor HR 16 jan. 1976, NJ 1976, 578. Volgens HR 30 dec. 1977, NJ 1979, 116, met betrekking tot onderdeel 1, strookt het niet met het systeem van art. 271 Rv Ned. Antillen — uit welke bepaling volgt dat een appellant wel bevoegd maar niet verplicht is om middelen aan te voeren waarop het hoger beroep is gegrond — dat het Hof zich, ingeval middelen zijn aangevoerd, zou moeten beperken tot een onderzoek van de aangevoerde grieven. Als ik het goed zie, bedoelt de HR hiermee niet dat de Antilliaanse appelrechter buiten de grieven om mag vernietigen (zie HR 11 maart 1966, NJ 1966, 330 eerder genoemd), maar dat hij ambtshalve rechtsgronden mag aanvullen in overeenstemming met art. 52 Rv Ned. Antillen (of art. 48 Ned. Rv).

De art. 260 e.v. Rv Ned. Antillen regelen het hoger beroep. Procesvertegenwoordiging is niet nodig (art. 270, 274), behoudens in geval van pleidooi (art. 277, 281). Als gezegd is een memorie van grieven niet vereist (art. 271), evenmin als een MvA (art. 274). Art. 278 lid 2, ontleend aan art. 348 Ned. Rv, geeft de oorspronkelijke verweerder de bevoegdheid 'nieuwe weren van rechten, een verdediging ten principale opleverende', in te brengen tenzij die weren gedekt zijn. Het Hof doet de zaak in hoger beroep 'zonder vorm van proces op de stukken af', maar is bevoegd om voor het eindvonnis een onderzoek te gelasten (art. 280). Indien het hoger beroep van een vonnis, waarbij de rechter in eerste aanleg aan een beslissing van het bodemgeschil niet is toegekomen, leidt tot een uitspraak welke medebrengt dat zodanige beslissing alsnog moet worden genomen, kan het Hof de hoofdzaak zelf afdoen, bijv. wanneer het geding in die staat is dat daarover bij een en hetzelfde eindvonnis kan worden beslist: art. 282. Alle beslissingen van het hof worden beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen (art.

284); verstek is dus niet mogelijk.

123

In het algemeen kenmerkt de regeling van het hoger beroep in het Antilliaanse procesrecht zich door eenvoud en snelheid. Zie hierover E. Monte, 'Antilliaans procesrecht' (1954), p. 9–10 en 132 e.v.; H. van Breda, in NJB 1982 p. 600, onder 3.

Met die kenmerken verdraagt zich niet het stellen van verdergaande formele eisen op het onderhavige punt dan het Nederlandse procesrecht. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de MvT op de Landsverordening van 4 aug. 1956 tot wijziging van het Curac8aosch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Publicatieblad 1956 nr. 97, p.

1: '... de noodzaak ... ons procesrecht te voorzien van enige meer moderne, overbodig en schadelijk formalisme afsnijdende, voorzieningen welke kortelings in de Nederlandse rechtsvordering zijn ingevoerd.', en p. 3: 'Het instellen van hoger beroep moet derhalve zo eenvoudig mogelijk blijven ... Voor het overige heeft de noodzaak ener niet te gecompliceerde procesvoering destijds geleid tot een eenvoudiger regeling van het appel en de appelprocedure.'; zij het dan dat op dit laatste beginsel in 1956 enige beperkingen zijn aangebracht (MvT p. 4).

Daarnaast kan m.i. een meer concreet argument worden ontleend aan het voren weergegeven art. 282 Rv Ned. Antillen: hetgeen daarin wordt gezegd over een beslissing op het bodemgeschil, moet evenzeer gelden voor een beslissing op een aan toewijzing van de oorspronkelijke vordering in de weg staand verweer (waarop de eerste rechter niet heeft beslist).

Een en ander zo zijnde kan middel I geen succes hebben.

3 De middelen II en III keren zich tegen r.o. 3, luidende: '3. Thans dient het in eerste aanleg door geintimeerde voorgedragen verweer te worden onderzocht, dat Guidobaldo Lombardi op 24 jan. 1978 als directeur niet bevoegd was tot het aangaan van een overeenkomst van koop en verkoop van de litigieuze draaibanken Meuser en Wohlemberg omdat ten aanzien van de verkoop van machinerieen uitdrukkelijk was besloten, dat de directie daartoe alleen bevoegd zou zijn na toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Overgelegd zijn in — niet betwiste — vertaling notulen van een bespreking van 1 juni 1976, waarbij appellant aanwezig was als vertegenwoordiger van een aandeelhouder. Uit deze notulen blijkt dat de bevoegdheid van de directeuren ten aanzien van de verkoop van machines — beperkt was in die zin dat die bevoegdheid slechts door de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden uitgeoefend. Nu appellant van deze beperking op de hoogte was en zich daar blijkens de onderhavige notulen niet tegen heeft verzet en hij desondanks de onderhavige overeenkomst met de toen nog als directeur fungerende Guidobaldo Lombardi heeft gesloten, is dit verweer gegrond.'

De middelen II en III bestrijden met name 's Hofs oordeel dat de directeur Lombardi onbevoegd was tot het sluiten van de litigieuze transactie met Bibolini. Middel II leest in het vonnis de beslissing, dat bedoelde bevoegdheid uitsluitend toekwam aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, en middel III gaat ervan uit dat het Hof zich op het standpunt heeft gesteld dat Lombardi die bevoegdheid weliswaar kon uitoefenen maar daarvoor toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig had.

Nu zij vooropgesteld dat het bestreden vonnis op dit punt niet geheel duidelijk is. Leest men de eerste volzin van r.o. 3, dan lijkt het Hof het onderhavige verweer van de

124

vennootschap op te vatten zoals middel III veronderstelt (Lombardi is wel bevoegd, mits met toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders). Daarna echter lijkt het Hof in het verweer de stelling te lezen dat niet Lombardi maar slechts de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is, welke stelling in de laatste zinsnede van r.o. 3 juist bevonden wordt. Ik houd het ervoor dat het Hof heeft bedoeld te beslissen, dat het verweer van de vennootschap dat Lombardi uitsluitend met toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het aangaan van de litigieuze transactie bevoegd was, gegrond is. Middel II, dat van een andere lezing van 's Hofs vonnis uitgaat, ontbeert dan feitelijke grondslag.

4 Middel III bevat de klacht dat het Hof heeft miskend, dat de voren bedoelde bevoegdheidsbeperking niet steunt op de wet en evenmin op de akte van oprichting en daarom niet mag worden aanvaard.

Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat tot die beperking was besloten door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, Hierop, alsmede op twee andere omstandigheden bouwde het Hof zijn beslissing dat de vennootschap niet aan de overeenkomst is gebonden: 1. Bibolini was van de beperking op de hoogte en 2. hij heeft zich daartegen, blijkens de notulen van de bespreking van 1 juni 1976 waarbij hij aanwezig was, niet verzet.

Ten deze is toepasselijk art. 103K Ned. Antillen, voor zover thans van belang gelijkluidend aan het vroegere art. 47 K Ned. Antillen: 'Behoudens beperkingen bij de akte van oprichting, is het bestuur belast met het besturen van de zaken der vennootschap, met het beheer van haar vermogen, daaronder begrepen de handelingen, bedoeld bij het tweede lid van art. 1815 BW Ned. Antillen (art. 47 Ned. K: 'art. 1833 BW'; F.), en met haar vertegenwoordiging in en buiten recht.'

Uitgangspunt behoort te zijn dat een Antilliaanse wetsbepaling zoals het hier geciteerde art. 103K., dat een reproductie is van een Nederlands wettelijk voorschrift, moet worden uitgelegd overeenkomstig de Nederlandse moederbepaling, tenzij op grond van bijzondere omstandigheden een afwijkende interpretatie geboden is. Men kan hierin een toepassing zien van het in art. 39 lid 1 Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel (waarover o.m. A.J.M. Kunst, 'Receptie en concordantie van recht', 1973). Verg. voor bijzondere gevallen: HR 1 april 1971, NJ 1972, 115 (m.nt. E.A.A.L.), en HR 13 maart 1981, NJ 1982, 57 (m.nt. W.M.K.). Derhalve moet worden onderzocht welk resultaat toepassing van art. 47-oud (Ned.) K op de onderhavige zaak heeft.

Opgemerkt zij dat dit voorschrift thans is vervangen door de art. 129 en 130:2 NBW. 5 Ook reeds onder het regime van art. 47-oud K had een niet op de wet of de statuten berustende interne beperking van de (wettelijke) vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder, zoals een vereiste van toestemming door de algemene vergadering van aandeelhouders, geen externe werking, zodat zo'n beperking door de naamloze vennootschap niet aan een derde, met wie die bestuurder een onder die beperking vallende overeenkomst had gesloten, kon worden tegengeworpen. Dit is tot uiting gebracht door HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 317 (m.nt. Ma.), gewezen onder vigeur van de (oude) Wet op de stichtingen die in art. 8 een regel bevatte van dezelfde strekking als art. 47-oud K. In deze zin: Van der Heijden-Van der Grinten, 'Handboek voor de NV naar

125

Nederlands recht' (1955), p. 397–399; 403; 415; Lowensteyn, 'Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap' (diss. 1959), p. 61 e.v. en 191: de algemene vergadering van aandeelhouders kan niet, met opzijzetting van wet en statuten, de macht en de bevoegdheden van het bestuur beperken; Lowensteyn in de losbladige 'Rechtspersonen', aant. 1, p. 1–2, op art. 130: alleen de statuten kunnen — onder departementale controle — de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur beperken. De overeenkomst tussen Lombardi en Bibolini 'geldt als' (HR 1979) een overeenkomst tussen de vennootschap en Bibolini, ondanks de interne bevoegdheidsbeperking van eerstgenoemde. Alleen indien sprake zou zijn van 'misbruik van bevoegdheid' zou er, aldus het arrest van 1979, anders geoordeeld moeten worden.

Voorts is denkbaar dat de derde, i.c. Bibolini, een onrechtmatige daad jegens de vennootschap pleegt door met haar bestuurder te contracteren, of dat de derde in strijd handelt met de goede trouw door zich op de overeenkomst te beroepen. Zie Asser-Van der Grinten 2-II (1980), p. 68–69; Maeijer in zijn noot onder het arrest van 1979 en in Maeijer en Ronse, 'De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht' (1978), p. 32. Naar mijn mening doen geen van deze uitzonderingsgevallen zich hier voor. De omstandigheden waarop het Hof zich baseert, nl. dat Bibolini van de bevoegdheidsbeperking op de hoogte — en in die zin niet 'te goeder trouw' — was en zich daartegen niet heeft verzet, maken hem nog niet 'te kwader trouw' in de zin van art. 1374 lid 3 BW en bestempelen zijn optreden ten deze niet tot onrechtmatige daad. Omtrent 'samenspanning' tussen Bibolini en Lombardi in het nadeel van de vennootschap heeft het Hof niets vastgesteld. Ook overigens blijkt van 'misbruik van bevoegdheid' (HR 1979) door Lombardi niet. Vergl. Van Schilfgaarde in de losbladige 'Rechtspersonen' I, Algemene inleiding, par. 6, aant. 22; Lowensteyn, diss. p. 170 e.v., over misbruik van bestuursmacht. Bibolini was bestuurder van een der aandeelhouders van de vennootschap en het was in die hoedanigheid dat hij de 'notulen' van 1 juni 1976 heeft ondertekend. Hij sloot de in dit geding bedoelde transactie echter voor eigen rekening af en derhalve wel als 'de eerste de beste' derde, zij het dan een derde die de litigieuze bevoegdheidsbeperking van Lombardi kende.

Ik acht middel III mitsdien gegrond.

Dat zo zijnde kunnen de middelen IV tot en met VII onbesproken blijven, nu Bibolini daarbij geen belang heeft.

Het bestreden vonnis zal niet in stand kunnen blijven.

Het in r.o. 5 bedoelde verweer van de vennootschap zal alsnog moeten worden onderzocht, waartoe verwijzing — ingevolge art. 9 lid 1 Cassatieregeling voor de Ned. Antillen (Stb. 1961 nr. 212) — naar hetzelfde HvJ zal moeten geschieden.

6 Ik concludeer wegens gegrondbevinding van middel III tot vernietiging van het vonnis van het Hof HvJ van de Ned. Antillen d.d. 15 sept. 1981 en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, zulks met verwijzing van thans gerekestreerde in cassatie (Antillian Mechanical Works NV) in de op de voorziening gevallen kosten.

NootNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer

126

1 Art. 103K Ned. Antillen correspondeert met ons art. 47-oud K. Onder vigeur van deze laatste wetsbepaling werd reeds algemeen aangenomen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder niet met externe werking kon worden beperkt door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De formulering van art. 47-oud K: die tot uitdrukking brengt dat een dergelijke beperking alleen kan berusten op de statuten (en uiteraard ook op de wet) wijst hierop. De gesloten overeenkomst geldt derhalve als overeenkomst van de vennootschap, ook als de bestuurder in strijd handelde met een binnen de interne verhoudingen van de vennootschap krachtens een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders geldende regel: om de overeenkomst slechts te sluiten met toestemming van die algemene vergadering.

Zie in dezelfde zin ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van stichtingsbestuurder(s) (zonder dat hieraan een geldig bestuursbesluit ten grondslag ligt) onder vigeur van art. 8 van de oude Wet op Stichtingen: HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 317.

In het geval dat tot dit laatste arrest leidde, ging het overigens om een eenzijdige rechtshandeling van de rechtspersoon (een ontslag), en stelde niet de rechtspersoon maar de derde als getroffen benadeelde de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling als rechtshandeling van de rechtspersoon ter discussie. De HR oordeelde toen dat het in geval van misbruik van bevoegdheid door de rechtspersoon tegenover de wederpartij, anders ligt, m.a.w. dat dan — bij wege van enige uitzondering — de gestelde vertegenwoordigingshandeling niet geldt als een rechtshandeling van de rechtspersoon. Zie mijn noot onder het laatste arrest, dat, zoals ik schreef, ook betekenis heeft voor het huidige recht.

2 In de onderhavige casus beroept niet de wederpartij doch de rechtspersoon zich op nietgebondenheid aan de gesloten overeenkomst. Ook dit beroep gaat niet op, zegt de HR. Hieraan doet in beginsel niet af dat de wederpartij met de — slechts intern werkende — bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Een uitzondering op de gebondenheid van de rechtspersoon bestaat alleen wanneer daarnaast bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die zulk een uitzondering rechtvaardigen. Die uitzondering wordt dan bereikt doordat in zulk een geval het beroep van de wederpartij op de gesloten overeenkomst niet aanvaardbaar is: hij zou in strijd met de goede trouw handelen door zich dan op die overeenkomst te beroepen. Vgl. voor een dergelijke benadering: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (HBU-Saladin); 20 febr. 1976, NJ 1976, 486 (Van der Laan-Top).

3 Deze laatste zienswijze van de HR in het onderhavige arrest heeft ook betekenis voor het huidige recht, dat zoals bekend, een andere regeling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurder(s) van een rechtspersoon bevat. Uit lid 3 van de art. 2:45, 130, 240 en 292 BW volgt dat op andere (niet uit de wet) voortvloeiende beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid dan de in de vorige leden van deze artikelen toegestane statutaire beperkingen, door of tegen derden geen beroep kan worden gedaan. Anders dan bij doeloverschrijdende handelingen (zie art. 2:6 BW) staat de wetgever aan de rechtspersoon niet de bevoegdheid toe de nietigheid van de rechtshandeling in te roepen, indien de wederpartij wist dat door bestuurder(s)

127

beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als hier bedoeld, niet in acht waren genomen, of hiervan niet onkundig kon zijn. Zie overigens de gewijzigde redactie van al deze bepalingen in het ontwerp Invoeringswet Boeken 3–6 NBW, zesde gedeelte, 17 725, zitting 1982–1983.

Vanaf de totstandkoming van de nieuwe wettelijke regeling is in discussie geweest in hoeverre een uitzondering kon worden toegestaan op de dwingendrechtelijke wettelijke regel dat beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in lid 3 van de genoemde art. 45, 130, 240 en 292, alleen interne werking hebben. Men spreekt over de onrechtmatige daad die gelegen kan zijn in het welbewust profiteren door de wederpartij van de wanprestatie die de bestuurder door de overschrijding van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid in verhouding tot de rechtspersoon pleegt. Zie bijv.

Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 235. Men spreekt ook over de minder gecompliceerde weg volgens dewelke onder bijzondere omstandigheden de goede trouw verhindert dat de wederpartij zich op de gebondenheid van de rechtspersoon aan de overeenkomst beroept. Het is deze laatste weg die blijkens het onderhavige arrest (reeds met betrekking tot het oude recht) de voorkeur heeft van de HR. Vgl. m.b.t. het huidig recht ook: Van Schilfgaarde, Bundel Rechtspersonen, Alg.Inl. par. 16 aant. 22.

Welke zijn dan die bijzondere omstandigheden? Zoals wij zagen, is niet voldoende dat de wederpartij op de hoogte was van de bevoegdheidsbeperking. Wel kan — aldus de HR — mede van belang zijn dat hij zelf bij de tot stand koming van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders waarbij de bevoegdheidsbeperking werd opgelegd, mede betrokken is geweest, en hij de n.v. toch ondanks het niet in acht nemen van deze bevoegdheidsbeperking aan de overeenkomst houdt. Blijkbaar kan de wederpartij in zulk een geval dan toch niet geheel op een lijn worden gesteld met een (eerste de beste) derde: zoals A‑G Franx betoogt.

In de literatuur worden in dit verband de volgende omstandigheden genoemd: samenspanning met de bestuurder; uitlokking om te handelen in strijd met de bevoegdheidsbeperking; handelen van de wederpartij ten eigen profijte; bijzondere nadeligheid van de transactie voor de rechtspersoon. Zie o.a. Pitlo-Lowensteyn, Rechtspersonenrecht p. 143; Maeijer-Ronse, De Vertegenwoordiging van rechtspersonen, deel 16 Serie vanwege het Van der Heijden Instituut p. 32.

De HR noemt dergelijke omstandigheden niet. Wellicht mag men hieruit afleiden dat de HR — ook met betrekking tot het huidig recht — de bijzondere omstandigheden waaronder een uitzondering op de gebondenheid kan worden aanvaard, niet zo eng wil begrenzen als in de literatuur meestal geschiedt. Hierdoor zou weliswaar een verfijning van de rechtspraak worden bevorderd: maar de rechtszekerheid (die het huidig lid 3 van de art. 2:45, 130, 240 en 292 BW juist beoogt te bevorderen) zou er minder door worden gediend.

Ma

128

NJ 1995, 595: Machtsstrijd is vennootschap / besluitvorming aandeelhouders buiten vergadering; enig aandeelhouder / gevolg intrekking besluiten tot...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 maart 1995

Magistraten: Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Nieuwenhuis, Mok Zaaknr:

15577

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten:

ZC1657 Roepnaam:

Janssen Pers ?

ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑03‑1995

Wetingang: BW art. 2:8; BW art. 2:15; BW art. 2:96; BW art. 2:117; BW art. 2:121; BW art. 2:122; BW art. 2:123; BW art. 2:124; BW art. 2:125; BW art. 2:128; BW art.

2:196; BW art. 2:206; BW art. 2:227; BW art. 2:231; BW art. 2:232; BW art. 2:233; BW art. 2:234; BW art. 2:235; BW art. 2:238; BW art. 3:44 Brondocument: HR, 10-03-1995, nr 15577 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Machtsstrijd in vennootschap. Besluitvorming aandeelhouders buiten vergadering; enig aandeelhouder. Gevolg intrekking besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen; vrijheid emissiebesluit te herroepen. Verplichting tot raadpleging bestuurder.

Toetsing vennootschapsrechtelijk ontslag bestuurder aan redelijkheid en billijkheid. Strijd met redelijkheid en billijkheid door misbruik van omstandigheden.

SamenvattingNaar boven Art. 2:238 BW eist voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn.

Behoudens bijzondere omstandigheden, heeft een vennootschap de vrijheid een genomen emissiebesluit te herroepen. Voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit gelden geen andere vereisten dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen.

129

Het achterwege laten van de door art. 2:227 lid 4 BW dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap wordt niet gerechtvaardigd doordat dit er slechts toe zou hebben kunnen leiden dat het bestuur zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren.

Aan de beantwoording van de vraag of het ontslag van een bestuurder aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het besluit in acht moesten worden genomen, draagt niet bij een overweging over de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap.

Wat er zij van het oordeel van het hof dat art. 2:8 BW geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44 BW, het hof heeft de intrekkingsbesluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 BW bepaalde. Het had daarbij echter in geen geval voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat het aftreden van de medebestuurders in de stichting die de aandelen van de holding hield het gevolg was van een misverstand en dat de overgebleven stichtingsbestuurder misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de stichting en daarmee in de holding te herkrijgen voordat het belang van de holding in de vennootschap overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden.

Partij(en)Naar boven 1.

Janssen Pers B.V., 2.

Grafisch Bedrijf H.W. Janssen B.V., 3.

Janssen Pers Verspreidingen B.V., 4.

Uitgeversmaatschappij P.V. Janssen B.V., 5.

Janssen Pers Service Centrum B.V., te Gennep, 6.

Johannes Marinus Maria Verheijen, te Bergen (L.), eisers tot cassatie, adv. mr. P. van Schilfgaarde, tegen 1.

Paul Victor Johannes Henricus Janssen, te Ottersum, gemeente Gennep, 2.

130

Janssen Pers Beheer B.V., te Gennep, verweerders in cassatie, adv. mr. A.W. Kist.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven President Rechtbank: (…)

Het voorlopig oordeel van de president van de rechtbank In conventie en in reconventie P. Janssen heeft zich in een eerder kort geding, behandeld op 28 oktober 1992, verzet tegen het doen van voorstellen, het nemen van besluiten en het uitvoeren daarvan binnen het Janssen Pers-concern met betrekking tot de herstructurering en kapitaalsuitbreiding.

Wij hebben daaromtrent uitspraak gedaan in ons vonnis KG 191/1992 d.d. 12 november 1992, waarbij met name is gewezen op de bevoegdheid van de directie van Janssen Pers BV ten aanzien van de beoogde kapitaalsuitbreiding. Tevens is ingegaan op de reorganisatie binnen het Janssen Persconcern in de jaren 1986/1987 en de daarbij door de NMB-bank gestelde voorwaarden.

In de brief van de NMB-bank d.d. 16 april 1987 is een 'Protocol' opgenomen, waarin — onder meer — is bepaald: 'Indien het naar het oordeel van de Raad van Commissarissen noodzakelijk is dat voor de continuïteit van de onderneming risicodragend vermogen wordt aangetrokken en als dit niet mogelijk is uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf moet worden besloten, opdat schade voor alle schuldeisers kan worden voorkomen, zal de heer P.V.J.H. Janssen als certificaathouder en stichtingsbestuurder volledig meewerken,' en 'Voor wat betreft de mogelijkheid om het risicodragend vermogen te versterken, zullen de commissarissen de directie een opdracht verstrekken hiermee aanstonds een aanvang te maken.'

Deze brief is door P. Janssen voor akkoord ondertekend.

In voornoemd kort geding is tevens gebleken dat de uitbreiding van het risicodragend vermogen van het Janssen Persconcern een brede steun geniet en aannemelijk is geworden dat deze uitbreiding op bedrijfseconomische en financiële gronden noodzakelijk is.

Na betekening van voornoemd vonnis is in de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers BV d.d. 16 november 1992 tot een statutenwijziging en tot 'bijplaatsing van kapitaal' besloten. Op 18 januari 1993 is P. Janssen van de genomen besluiten op de hoogte gesteld.

Gezien vorenstaande wetenschap bij P. Janssen en zijn akkoord-verklaring in 1987 met het aantrekken van risicodragend vermogen, stond het hem niet meer vrij de in de

131

'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders' d.d. 2 maart 1993 genoemde besluiten te nemen. Deze handelwijze moet als maatschappelijk onaanvaardbaar worden geoordeeld.

Zijn handelingen mogen wellicht formeel in orde zijn, het effect daarvan zal niet zijn dat P. Janssen de bedrijven zal kunnen voeren als in de algemene aandeelhoudersvergadering van 16 november 1992 is voorzien. P. Janssen heeft immers niet de middelen voorhanden om van de 'curatelebepaling' van de NMB-bank af te komen.

Het handelen van P. Janssen als aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV levert naar Ons oordeel misbruik van omstandigheden op, gezien ook de wijze waarop hij de aandeelhoudersvergaderingen heeft gehouden. De gebruikelijke gang van zaken is immers dat het bestuur of de raad van commissarissen een algemene vergadering bijeenroepen. Bijeenroeping op verzoek van aandeelhouders is geregeld in de artikelen 2:220 e.v. BW. Bovendien moet zijn handelen als onrechtmatig worden geoordeeld, daar dit in strijd is met het gestelde in de artikelen 2:8 jo 2:15 BW. Ten aanzien van de besluiten tot ontslag van de enig directeur en de raad van commissarissen geldt het volgende.

Artikel 2:227 lid 4 BW bepaalt dat bestuurders als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem hebben. De ratio van deze bepaling is dat bestuurders in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie op een door de algemene vergadering voorgenomen besluit te doen blijken, opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Dat het in casu ging om voorgenomen besluiten tot ontslag van de bestuurders is geen reden van deze regel af te wijken, daar dergelijke besluiten immers het functioneren van de vennootschap raken, waarvoor de bestuurders mede verantwoordelijkheid dragen. In ieder geval had bij deze besluiten het beginsel van hoor en wederhoor toegepast moeten worden.

Bovendien is niet vermeld met ingang van welke datum het ontslag is gegeven en is ten aanzien van het ontslag van de enig directeur geen opzegtermijn in acht genomen. Een motivering voor bedoelde ontslagen is ook niet gegeven.

Bedoelde besluiten zijn derhalve voor vernietiging vatbaar.

Ten aanzien van de emissie van aandelen doet zich de complicatie voor, dat Wij te maken hebben met veranderde wetgeving.

Artikel 196 boek 2 BW is immers in werking getreden op 1 januari 1993. V贸贸r die datum was het 'plaatsen en nemen' van een aandeel (de meerzijdige rechtshandeling waardoor het aandeel ontstaat) een vormvrije handeling, die zelfs kon samenvallen met het nemen van het emissiebesluit. In casu was er echter geen ruimte meer binnen het maatschappelijk kapitaal, zodat dit eerst door een statutenwijziging verhoogd moest worden.

N谩 1 januari 1993 is voor de meerzijdige rechtshandeling (het 'plaatsen en nemen') een notari毛le akte nodig.

Vast staat dat op 2 maart 1992 door mr C.J. Zwaard, kandidaat-notaris, als gevolmachtigde van Janssen Pers BV, de aandelen-emissie is voltooid. Ook al zou notaris Lommen, die de akte heeft verleden, geweten hebben dat P. Janssen en/of Janssen Pers Beheer BV de aandelenuitgifte niet wilde, dan nog is de vraag of de notaris daarmee

132

rekening moest houden, gezien het hier boven overwogene met betrekking tot die door P. Janssen genomen besluiten.

Een antwoord hieromtrent kan gezien de declaratoire strekking en de verstrekkende gevolgen voor de bedrijven binnen het Janssen Pers-concern bezwaarlijk in kort geding worden gegeven.

Voorshands zijn Wij van oordeel dat P. Janssen — als aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV — ten onrechte de in de dagvaarding bedoelde wijzigingen in het handelsregister van de kamer van koophandel heeft verricht.

Het in conventie gevorderde achten Wij toewijsbaar, waarbij de veroordeling tegen P. Janssen wordt uitgesproken in diens hoedanigheid als aandeelhouder van gedaagde sub 2.

De gevorderde dwangsommen worden gematigd en aan een maximum gebonden, zoals hierna is bepaald.

De reconventionele vordering wordt afgewezen.

P. Janssen en Janssen Pers Beheer BV worden als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten van Janssen Pers. (enz.)

Hof: (…)

4 De beoordeling In het principaal appèl: 4.1 Appellanten in het principaal appèl hebben geen grieven aangevoerd tegen de feiten, die de President in het beroepen vonnis als vaststaand heeft aangenomen, zodat het Hof van die feiten zal uitgaan. Zij hebben middels grief IX het geschil in volle omvang aan het Hof ter beoordeling voorgelegd.

4.2 P. Janssen heeft in 1986/7 — in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank NV ('NMB') overeengekomen herfinancieringsregeling — de zeggenschap in de stichting, de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers BV, uit handen gegeven. Naast P. Janssen werd door toedoen van NMB een tweetal derden, de toenmalige commissarissen van Janssen Pers Beheer BV, in het bestuur van de stichting benoemd. De stichting was enige jaren daarvóór opgericht en — tegen afgifte van certificaten aan P. Janssen — eigenaar geworden van alle aandelen in appellante sub 1. (hierna ook te noemen 'Janssen Beheer BV'), welke vennootschap op haar beurt — direct of indirect — houder was van de aandelen in de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep. Tevens werd een interim-directeur van Janssen Beheer BV benoemd, eerst

133

naast P. Janssen doch vanaf 1 juli 1987 — na het terugtreden van P. Janssen op grond van een nadere afspraak — als enig directeur.

4.3 De verhoudingen tussen partijen worden in het bijzonder bepaald door de volgende schriftelijke regelingen. Op 7 maart 1986 hebben de NMB en P. Janssen een 'moraliteitsverklaring' ondertekend op grond waarvan de laatste zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen ('titels') niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot Janssen Pers behorende vennootschappen krediet van de NMB genieten. Bij 'protocollen' van 16 en 22 april 1987, respectievelijk van 29 juni 1987 werd deze afspraak nader uitgewerkt. Naar 's Hofs oordeel was de strekking van deze afspraken erop gericht P. Janssen tijdelijk de zeggenschap over zijn onderneming te ontnemen om zodoende — gezien de door NMB aan de onderneming verschafte financiering — NMB in de gelegenheid te stellen haar financiële belangen zo spoedig mogelijk veilig te stellen.

M.b.t. een aantal uit voorgaande regelingen voortvloeiende, tussen hen op dat moment bestaande geschillen hebben P. Janssen en Janssen Beheer BV in een bij Proces-Verbaal van Comparitie van 22 maart 1989 tot stand gekomen 'dading' een verdere regeling getroffen.

4.4 Tussen P. Janssen en de tot de Janssen Pers groep behorende vennootschappen zijn in de afgelopen jaren een aantal procedures in kort geding gevoerd, die alle verband hielden met de in 4.3. bedoelde regelingen. Het onderhavige geschil betreft de rechtsgeldigheid van een door Janssen Pers BV — welke vennootschap tevoren als tussenholding werd opgesteld en waaronder vrijwel alle activa van de groep werden samengebracht — buiten medewerking van P. Janssen gepleegde emissie, op grond waarvan circa 65% van de aandelen in die vennootschap in handen van derden zouden zijn gebracht. De bestuursleden van de stichting, m.u.v. P. Janssen, en de leden van de directie en van de raad van commissarissen van Janssen Beheer BV zijn vervolgens per 1 maart 1993 teruggetreden, als gevolg waarvan P. Janssen enig bestuurder van de stichting werd en daarmede de zeggenschap in de stichting terugkreeg. Direct daarna heeft hij zijn benoeming bewerkstelligd tot enig directeur van Janssen Beheer BV Op 1 dan wel 2 maart 1993 heeft Janssen Beheer BV in de kwaliteit van AVA van Janssen Pers BV een aantal besluiten genomen, waaronder — het besluit tot ontslag van de enig directeur van Janssen Pers BV (geïntimeerde sub 6., hierna te noemen 'Verheijen'); — het besluit tot ontslag van de leden van de raad van commissarissen van Janssen Pers BV; alsmede —

134

het besluit tot intrekking van een tweetal op 16 november 1992 door de AVA van Janssen Pers BV genomen besluiten, respectievelijk tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen.

P. Janssen heeft deze besluiten op 3 maart 1993 v.m. doen inschrijven in het Handelsregister.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of genoemde besluiten rechtsgeldig genomen zijn en of als gevolg daarvan de op 16 november 1992 beoogde emissie geen doorgang heeft gevonden. De President heeft in het beroepen vonnis overwogen dat P. Janssen ten onrechte de wijzigingen in het Handelsregister heeft verricht en hem op vordering van geïntimeerden in het principaal appèl veroordeeld deze opgaven te rectificeren; het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels is op 9 juni 1993 door P. Janssen een dagvaarding uitgebracht in de bodemprocedure.

4.5 Geïntimeerden in het principaal appèl hebben zich — getrapt — beroepen op de volgende stellingen: a. primair: dat bedoelde emissie reeds in december 1992 voltooid was, zodat P. Janssen middels Janssen Beheer BV met ingang van 1 december 1992 nog slechts houder was van ca. 35% van het aandelenkapitaal van Janssen Pers BV; b. subsidiair: dat door Janssen Pers BV op 2 maart 1993 tot emissie was overgegaan op een tijdstip dat voorafging aan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten; c. meer subsidiair: dat het P. Janssen niet vrijstond de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten te (doen) nemen; d. uiterst subsidiair: dat in het onderhavige kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat P. Janssen op 2 maart 1993 middels Janssen Beheer BV de meerderheid van de aandelen Janssen Pers BV bezat, zodat de onderhavige problematiek eerst in het bodemgeschil beoordeeld kan worden.

4.6 Appellanten in het principaal appèl hebben zich beroepen op het bepaalde in artikel 28 van de Handelsregisterwet, waarin een specifieke rechtsgang voorzien is voor het geval een inschrijving in het Handelsregister ten onrechte is geschied, en gesteld dat de President zich ten onrechte in het onderhavige kort geding bevoegd heeft geacht van de ingestelde vorderingen kennis te nemen. Daarbij gaan appellanten in het principaal appèl echter voorbij aan de regel dat een kort geding procedure in alle gevallen toegelaten is waarin het belang van partijen een voorziening bij voorraad vordert en zich niet een der gevallen van artikel 291 Rv. voordoet. Een dergelijk geval doet zich in casu niet voor, zodat Grief I faalt.

135

4.7 Alvorens verder in te gaan op de overige door appellanten in het principaal appèl voorgedragen grieven zal het Hof de primaire stelling van geïntimeerden in het principaal appèl onderzoeken. Ten tijde van de AVA van Janssen Pers BV, die op 16 november 1992 gehouden werd, bedroeg het maatschappelijk kapitaal ƒ 100 000 waarop ƒ 25 000 gestort was.

In die vergadering is met algemene stemmen besloten om, ter uitvoering van een daartoe met betrokkenen gesloten overeenkomst onder de verplichting tot volstorting in geld ad ƒ 640 per aandeel, onmiddellijk na het tot stand komen van de statutenwijziging waartoe in dezelfde vergadering besloten was, 4686 aandelen te plaatsen, waarvan 3125 aandelen bij Gilde Investment Fund BV en de overige 1561 aandelen bij een vijftal personen (allen behorende tot een rond het zittende management geformeerde groep).

In afwijking van dat besluit werd — naar door geïntimeerden in het principaal appèl wordt gesteld — met goedkeuring van Janssen Pers BV, Janssen Beheer BV en alle nieuwe aandeelhouders besloten het tijdstip van uitgifte van nieuwe aandelen te vervroegen en vindt op 18 december 1992 storting plaats.

De statutenwijziging, die er — onder meer — op gericht was de nominale waarde van de aandelen in Janssen Pers BV te wijzigen van ƒ 1000 per aandeel in ƒ 10 per aandeel, was op 18 december 1992, de datum van storting, nog niet geëffectueerd. Op de ontwerpakte tot statutenwijziging werd eerst op 28 januari 1993 de ministeriële verklaring van geen-bezwaar verkregen, terwijl de akte op 2 maart 1993 gepasseerd werd ten overstaan van notaris Mr. L.P. Lommen te Gennep.

De primaire stelling van geïntimeerden in het principaal appèl faalt, omdat de statuten van Janssen Pers BV op 18 december 1992 de uitgifte van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 niet toelieten. Het feit dat op die datum de storting heeft plaats gevonden doet daaraan niet af.

4.8 Als subsidiaire stelling is door geïntimeerden in het principaal appèl naar voren gebracht dat door Janssen Pers BV tot emissie is overgegaan op een tijdstip dat voorafging aan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten, die aantoonbaar eerst op 2 maart 1993 genomen zouden zijn. Vooropgesteld zij dat voor de rechtsgeldigheid van genoemde besluiten geen notariële vastlegging vereist is en voorts dat de statuten — ingevolge het bepaalde in artikel 2:238 BW — in de mogelijkheid voorzien dat bedoelde besluiten buiten vergadering genomen worden, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard. Evenmin is voor de rechtsgeldigheid van de besluiten vereist dat de besluiten aan de betrokkenen ter kennis worden gebracht, noch dat de besluiten ingeschreven zijn in het Handelsregister.

4.8.1 Allereerst dient te worden nagegaan of de beoogde emissie van aandelen heeft plaats gevonden in de periode tussen 28 januari 1993, de datum van de verkrijging van de verklaring van geen-bezwaar, en 2 maart 1993. Vaststaat dat de notariële akte tot statutenwijziging eerst op 2 maart 1993 gepasseerd is; uitgifte van aandelen daaraan voorafgaande was niet mogelijk. Bovendien is sinds de inwerkingtreding van artikel

136

2:196 BW per 1 januari 1993 bij uitgifte een notariële akte vereist. In het onderhavige geval is aan dat vereiste, althans gedurende genoemde periode, niet voldaan.

4.8.2 M.b.t. het tijdstip, waarop de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten genomen zijn, stelt P. Janssen primair dat de desbetreffende besluiten reeds genomen werden op de avond van 1 maart 1993, en subsidiair dat de besluiten op 2 maart 1992 v.m. werden genomen. De primaire stelling wordt uitdrukkelijk door geïntimeerden in het principaal appèl betwist; door P. Janssen zijn ter ondersteuning van zijn stelling niet zodanige bewijsstukken overgelegd dat het Hof van de juistheid van die stelling zou moeten uitgaan. Grief II, sub b. is ongegrond.

4.8.3 Vaststaat dat P. Janssen zich op 2 maart 1993 's namiddags naar notaris Mr. J. van Houtum te Zevenaar begeven heeft en aldaar een 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders', waarin de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten zijn vastgelegd, aan de notaris getoond heeft in de zin van artikel 40, lid 3 Wet op het Notarisambt. In prima is door appellanten in het principaal appèl een brief van notaris Van Houtum dd. 6 maart 1993 overgelegd, waarin daarover het volgende wordt vermeld: 'Op dinsdag 2 maart j.l. heeft U mij in Uw hoedanigheid van enig directeur van Janssen Pers Beheer BV om circa 14.00 uur telefonisch verzocht op diezelfde dag de door U in Uw hoedanigheid van enig aandeelhouder van Janssen Pers Beheer BV genomen besluiten vast te leggen, aangezien mijn collega Lommen uit Gennep hiertoe geen kans zag. Op dat tijdstip heeft U aan mij kenbaar gemaakt dat U de uitvoering van de eertijds bij besluit van 16 november 1992 voorgenomen statutenwijziging van Janssen Pers BV wilde intrekken en tevens af wilde zien van het uitvoeren van de voorgenomen emissie van aandelen in Janssen Pers BV Voorts diende ik voor U vast te leggen het ontslag met onmiddellijke ingang van de Heer Verheijen als directeur van Janssen Pers BV en de met haar gelieerde ondernemingen, terwijl aan de betreffende commissarissen ontslag met onmiddellijke ingang was verleend. Om 16.00 uur bent U door mijn candidaat Mr. Van Loon ontvangen, welke deze zaken voor U, in latere instantie met ondersteuning van mijzelf, heeft vastgelegd, hetgeen omstreeks 20.00 uur zijn beslag heeft gekregen.'

4.8.4 Voorts is door P. Janssen een brief van Mr. Vlaminckx dd. 10 maart 1993 overgelegd, waarin staat a. dat P. Janssen zich op 2 maart om ca. 9.45 uur tot hem gewend had, onder meer verklarende dat hij als enig aandeelhouder in Janssen Pers Beheer BV besloten had om de gehele transactie, daarmee kennelijk doelende op de besluiten van Janssen Pers BV tot wijziging van de statuten en tot uitgifte van aandelen, af te blazen, en b. dat Mr. Vlaminckx — naar het Hof aanneemt: daartoe — een afspraak met notaris Lommen heeft gemaakt. Vaststaat voorts dat P. Janssen zich vervolgens tussen 12.00 en 13.00 uur ten kantore van notaris Lommen heeft vervoegd. Naar zeggen van P. Janssen

137

heeft hij bij die gelegenheid aan notaris Lommen een uittreksel uit het Handelsregister getoond, waaruit bleek dat Janssen Pers BV was, zodat de beoogde emissie nog niet geëffectueerd was, hetgeen door notaris Lommen zou zijn bevestigd, en heeft hij notaris Lommen verzocht om de in r.o. 4.4. bedoelde, naar gesteld reeds genomen, besluiten onmiddellijk notarieel vast te leggen. Dit laatste is ook in overeenstemming met het gestelde in de brief van Mr. Vlaminckx. Notaris Lommen zou echter verklaard hebben niet direct daartoe bereid te zijn en bedenktijd gevraagd hebben.

4.8.5 In de namiddag van 2 maart 1993 heeft Janssen Pers BV ten overstaan van notaris Lommen een notariële akte doen passeren tot wijziging van de statuten overeenkomstig het besluit van de AVA van Janssen Pers BV van 16 november 1992 ('Besluit A').

Vervolgens werd bij notariële akte het besluit tot emissie vastgelegd ('Besluit B').

4.8.6 Hoewel het Hof het exacte tijdstip van de schriftelijke vaststelling door P. Janssen van de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten niet kan vaststellen en evenmin exact kan bepalen op welk tijdstip de besluiten A en B zijn genomen, is het voorlopig van oordeel dat Besluiten A en B geen rechtsgeldigheid hebben, omdat — naar het vooralsnog aanneemt — de in r.o.

4.4. bedoelde besluiten geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen, nog daargelaten dat aan de rechtsgeldigheid van Besluiten A en B eveneens getwijfeld moet worden in het licht van het hieronder in r.o. 4.9.4. overwogene.

4.9 Als meer subsidiaire stelling voeren geïntimeerden in het principaal appèl aan dat het P. Janssen niet vrij zou hebben gestaan de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten te nemen. Een bijzondere regeling voor misbruik van omstandigheden als grond voor vernietiging van een rechtshandeling in de zin van artikel 3:44 BW kent Boek 2 BW (Rechtspersonen) niet. Daartoe is artikel 2:8 BW geschreven. Dat artikel bepaalt dat de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich zodanig jegens elkander moeten gedragen als naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De vraag of door appellanten in het principaal appèl gehandeld is in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt naar het voorlopig oordeel van het Hof op grond van de volgende overwegingen ontkennend beantwoord.

4.9.1 In het kader van de in 1986/7 tot stand gekomen regelingen, welke — zoals hierboven aangegeven — in het belang van NMB tot stand kwamen en naar hun aard een tijdelijk karakter hadden, is door P. Janssen toegezegd volledig te zullen medewerken bij het aantrekken van risicodragend vermogen, indien zulks naar het oordeel van de commissarissen van Janssen Beheer BV noodzakelijk zou zijn. Vaststaat dat P. Janssen na het doen van deze toezegging zich zeer heeft ingezet voor het vinden van nieuw risicodragend kapitaal en zelfs de bereidheid heeft gehad zijn belang in de Janssen Pers groep te verkopen. Zulks blijkt, onder meer, uit de bij memorie van grieven overgelegde brief van NMB d.d. 16 november 1987, waarin wordt gewezen op een nader gemaakte afspraak dat P. Janssen de onderhandelingen met derden over verkoop van Janssen pers zal beëindigen. Het Hof laat daar dat ten tijde van het nemen van bedoelde besluiten geen commissarissen meer aan Janssen Beheer BV verbonden waren.

138

4.9.2 In 1992 heeft P. Janssen in kort geding, aangespannen tegen o.a. Janssen Beheer BV en Janssen Pers BV, een verbod gevorderd tot herstructurering en kapitaaluitbreiding. Bij vonnis van 12 november 1992 heeft de President van de Rechtbank te Roermond het gevorderde afgewezen. P. Janssen heeft tegen dat vonnis geen hoger beroep aangetekend, zodat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Ingevolge artikel 67 Rv. hebben dergelijke vonnissen bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding over hetzelfde onderwerp. Het gewijsde in kort geding staat echter niet in de weg aan een nieuw kort geding, indien sprake is van nieuwe feiten. Het Hof is van oordeel dat in casu daarvan sprake is om de volgende redenen. Ten tijde van bedoelde door P. Janssen in 1992 aangespannen procedure had hij niet de zeggenschap in de stichting, noch in Janssen Beheer BV; per 1 maart 1993 was zulks het geval. Dit is van betekenis, omdat de dading van 22 maart 1989 bijzonderlijk regeling gaf aan de verhouding tussen P. Janssen en Janssen Beheer BV Het Hof verwijst in dit verband tevens naar het in r.o.

4.13. hieronder overwogene. Daar komt bij dat het onderhavige geding niet betrekking heeft op de vraag of degenen, die krachtens de in r.o. 4.3. bedoelde regelingen de zeggenschap in Janssen Beheer BV konden uitoefenen, in strijd met die regelingen zouden handelen door de beoogde herstructurering en kapitaaluitbreiding door te voeren, doch op de vraag of de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten rechtmatig genomen zijn. Een beroep op het gezag van gewijsde moet derhalve worden afgewezen. Evenmin meent het Hof — op grond van het hier overwogene — dat de in r.o. 4.4. bedoelde besluiten in strijd geacht moeten worden met de krachtens artikel 2:8 vereiste redelijkheid en billijkheid.

4.9.3 Ervan uitgaande dat het op 16 november 1992 genomen besluit van de AVA van Janssen Pers BV tot uitgifte van nieuwe aandelen rechtsgeldigheid bezit en Janssen Pers BV zich jegens de nieuwe aandeelhouders verbonden heeft de betreffende aandelen uit te geven dient te worden bezien of deze vennootschap alsnog kon besluiten af te zien van de beoogde emissie. Het Hof is van oordeel dat — daargelaten of de betrokken nieuwe aandeelhouders in rechte nakoming, c.q. schadevergoeding kunnen vorderen — de vennootschap een dergelijke vrijheid heeft, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen. Van dergelijke omstandigheden is het Hof in casu niet gebleken.

4.9.4 Door geïntimeerden in het principaal appèl is voorts een beroep gedaan op de stelling dat aan het ontslag van Verheijen als directeur van Janssen Pers BV zodanige gebreken kleven dat het ontslag als gevolg daarvan nietig geacht moet worden te zijn. Ook dit beroep faalt. Het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst — indien daarvan sprake is — te vorderen, danwel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen. Het Hof is voorts van oordeel dat het beroep op artikel 2:227, lid 4 BW, waarin aan bestuurders en commissarissen als zodanig in de AVA een raadgevende stem wordt toegekend, ongegrond is, omdat P. Janssen terecht kon aannemen dat het horen van Verheijen — de statuten van Janssen Pers BV voorzagen ten tijde van bedoelde besluiten nog niet in de instelling van een raad van commissarissen — er slechts toe zou leiden dat Verheijen alsnog zijnerzijds zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren, zelfs tegen het standpunt in van

139

Janssen Beheer BV, zijnde op dat moment nog de enig aandeelhouder in Janssen Pers BV De ontwikkelingen op 2 maart 1993 wijzen ook in die richting.

4.9.5 Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, sub a., IV, V en VI ongegrond zijn. Zulks geldt, mede in het licht van hetgeen hieronder in r.o. 4.13. wordt overwogen, tevens m.b.t. grief III. 4.10 Uiterst subsidiair hebben geïntimeerden in het principaal appèl nog opgeworpen dat in het kader van dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat P. Janssen op 2 maart 1993 middels Janssen Beheer BV de meerderheid van de aandelen Janssen Pers BV bezat, zodat de onderhavige problematiek eerst in het bodemgeschil beoordeeld kan worden. Ook deze stelling is onjuist. Zoals hierboven is overwogen zijn voorafgaande aan de in r.o. 4.8.5. bedoelde Besluiten A en B de statutenwijziging van Janssen Pers BV en de daarvan afhankelijke uitgifte van aandelen niet geëffectueerd. Voor het overige verwijst het Hof naar het in r.o. 4.8.6. overwogene.

4.11 Grief VII is gericht tegen de overweging van de President dat een antwoord omtrent de emissie van aandelen bezwaarlijk in kort geding kan worden gegeven gezien de declaratoire strekking en de verstrekkende gevolgen voor de bedrijven binnen de Janssen Pers groep. Deze grief is gegrond. Het is juist de taak van de kort geding rechter om in een situatie als de onderhavige een beslissing te nemen over de vraag of het treffen van tijdelijke voorzieningen gezien de bijzondere omstandigheden van het geval in aanmerking komt. Daaraan doet niet af dat de beslissing van de kort geding rechter verstrekkende gevolgen kan hebben; immers het niet-ingrijpen door de kort geding rechter kan evenzeer verstrekkende gevolgen met zich brengen.

Door geïntimeerden in het principaal appèl is nog opgeworpen dat het in het onderhavige geval in aanmerking komt de status quo te handhaven, omdat de door appellanten in het principaal appèl gevorderde vernietiging van het beroepen vonnis ertoe zou leiden dat Verheijen niet langer de functie van directeur zou kunnen uitoefenen, hetgeen tot grote onrust binnen de organisatie zou leiden. Daartegenover staat echter dat het doorzetten van de emissie van vergaande — zelfs van verdergaande — betekenis kan zijn voor de wijze waarop de Janssen Pers groep zich in de komende jaren — onafhankelijk van P. Janssen — zou ontwikkelen en bovendien het terugdraaien van de emissie te zijner tijd, mocht worden vastgesteld dat deze niet rechtsgeldig is, gezien de daarbij betrokken belangen van derden uiterst moeilijk zal kunnen worden doorgezet.

4.12 Voor een beoordeling van de in prima ingestelde reconventionele vordering van appellanten in het principaal appèl is van betekenis dat Janssen Beheer BV als gevolg van dit arrest wederom als de enig aandeelhouder van Janssen Pers BV in het Handelsregister zal worden vermeld. In reconventie in prima hebben appellanten in het principaal appèl gevorderd Verheijen te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord danwel geschrift, inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers BV of een of meerdere van geïntimeerde vennootschappen (dwangsom van één miljoen

140

gulden). In het licht van hetgeen het Hof in conventie overwogen heeft zal het Hof deze vordering toewijzen, met dien verstande dat het Hof de hoogte der dwangsom zal vaststellen op ƒ 50 000 per dag dat het arrest wordt overtreden met een maximum van één miljoen gulden.

4.13 Het Hof is tot voorgaand voorlopig oordeel in conventie en reconventie mede gekomen, omdat het Hof de in het onderhavige geding aan de orde gestelde problematiek mede beziet in het licht van een aantal ontwikkelingen, die zich in de relatie tussen alle betrokken partijen hebben voorgedaan. Het Hof kan e.e.a. voorshands niet rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van NMB tot stand gekomen regelingen, hetgeen het Hof doet concluderen dat het aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden. Het Hof wijst in het bijzonder op de volgende ontwikkelingen: — de rentabiliteit van de onderneming is de afgelopen jaren reeds sterk verbeterd; de geconsolideerde winst bedroeg in de eerste helft van het boekjaar 1992/3 (lopende vanaf medio juni 1992) ƒ 1 669 000, terwijl — naar bij pleidooi namens geïntimeerden in het principaal appèl werd medegedeeld — over het gehele boekjaar een resultaat van 2 miljoen gulden verwacht wordt; — de herstructurering en uitgifte van aandelen worden niet op het niveau van Janssen Beheer BV doorgevoerd, doch op het niveau van Janssen Pers BV; de tot de onderneming behorende activa en passiva zijn echter niet allen overgedragen aan Janssen Pers BV; zo is een potentiële belastingclaim van het Duitse Finanz Ambt op Janssen Beheer BV niet ingebracht in Janssen Pers BV; — de bestuursleden van de stichting, m.u.v. P. Janssen, en de leden van de directie en van de raad van commissarissen van Janssen Beheer BV zijn per 1 maart 1993 teruggetreden zonder aan P. Janssen zekerheid te verschaffen over de vraag of, en zo ja in hoeverre, Janssen Pers BV en haar dochtermaatschappijen gebonden zijn, c.q. na de emissie gebonden blijven, aan de dading van 22 maart 1989; in dat verband is tevens van betekenis dat door een rond het zittende management geformeerde groep een belang in het aandelenkapitaal van Janssen pers BV van ca. 22% wordt genomen; — in het kader van de herstructurering zijn de exploitatierechten van de aan P. Janssen in eigendom toebehorende titels om niet ondergebracht in een dochter van Janssen Pers BV In het incidenteel appèl: 4.14 Door appellanten in het incidenteel appèl, geïntimeerden in het principaal appèl, is één grief opgeworpen tegen het beroepen vonnis, t.w. dat de president ten onrechte zou

141

hebben overwogen dat het maatschappelijk kapitaal van Janssen Pers BV geen ruimte bood om zonder statutenwijziging de beoogde emissie te plegen. Deze grief is ongegrond. Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen overwogen werd in r.o. 4.7. hierboven.

In het principaal en incidenteel appèl: 4.15 Op grond van het vorenstaande dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en dienen de vorderingen van geïntimeerden in het principaal appèl, eisers in prima, alsnog aan hen ontzegd te worden, terwijl de vordering in reconventie zal worden toegewezen op de wijze als hiervoor aangegeven. Geïntimeerden dienen als in het ongelijk gestelden veroordeeld te worden in de kosten van het geding in beide instanties. (enz.)

Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.8.6 te overwegen: (…) om de volgende redenen: 1.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de ava van Janssen Pers BV op 16 november 1992 rechtsgeldig heeft besloten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen, dat de vereiste storting op de aandelen al op 18 december 1992 heeft plaatsgevonden en dat op 28 januari 1993 de voor de statutenwijziging vereiste verklaring van geen bezwaar is verkregen. Vast staat voorts dat J.M.M. Verheijen, volgens zijn opgave daarbij handelende als statutair vertegenwoordigingsbevoegd direkteur van Janssen Pers BV, op 2 maart 1993, ter uitvoering van voormeld besluit tot statutenwijziging (en daartoe als zodanig in dat besluit in het bijzonder gemachtigd) ten overstaan van notaris Lommen een notariële akte tot wijziging van de statuten van Janssen Pers BV heeft doen passeren en dat onmiddellijk daarna, in aansluiting op het uitgiftebesluit, een notariële akte tot uitgifte van aandelen is gepasseerd, waarbij als comparanten optraden gemachtigden van Janssen Pers BV en van degenen die toen de aandelen hebben genomen. Deze laatste rechtshandelingen duidt het hof in r.o. 4.8.5 en 4.8.6 aan als 'Besluit A' en 'Besluit B'. In r.o. 4.4 is voorts sprake van drie besluiten van Janssen Beheer BV in de kwaliteit van ava van Janssen Pers BV, te weten een besluit tot ontslag van de enig direkteur van Janssen Pers BV, J.J.M. Verheijen (blijkens de gedingstukken mede inhoudende een besluit tot benoeming in zijn plaats van Janssen Pers Beheer BV tot enig bestuurder), een besluit tot ontslag van de leden van de raad van commissarissen van Janssen Pers BV en een besluit tot intrekking van de op 16 november 1992 genomen besluiten, respectievelijk tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen, welke besluiten blijkens de gedingstukken zijn tot stand gekomen door een 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders' d.d. 2 maart 1993 op de voet van artikel 2:238 BW en een daarop aansluitende statutaire bepaling.

142

2.

Het hof geeft in r.o. 4.8.6 als zijn voorlopig oordeel te kennen dat 'Besluiten A en B' (lees: de onder (1) hiervoor vermelde rechtshandelingen waarbij respectievelijk de statuten werden gewijzigd en de aandelen werden uitgegeven) geen rechtsgeldigheid hebben, 'omdat — naar het vooralsnog aanneemt — de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen'. Door zo te oordelen heeft het hof het recht geschonden omdat het feit dat de in r.o. 4.4 bedoelde — buiten vergadering genomen — besluiten geacht moeten worden 'eerder' tot stand te zijn gekomen slechts kan meebrengen dat de statutenwijziging en de uitgiftehandeling geen rechtsgeldigheid hebben indien deze besluiten de vennootschap hebben bereikt vóór het tot stand komen van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, althans indien J.J.M. Verheijen, toen enig direkteur van Janssen Pers BV, ten tijde van die rechtshandelingen op de hoogte was of had kunnen zijn van die in r.o. 4.4 bedoelde besluiten, hetgeen door het hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken.

3.

Met betrekking tot de statutenwijziging, die tot stand kwam door het doen passeren van de akte tot wijziging van de statuten door J.J.M. Verheijen als vertegenwoordigingsbevoegd direkteur, geldt bovendien dat het 'eerder' tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien het in r.o. 4.4 bedoelde besluit tot ontslag van J.J.M. Verheijen vóór het doen passeren van de akte tot statutenwijziging door een tot J.J.M. Verheijen gerichte mededeling of anderszins was geëffectueerd, hetgeen door het Hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken. Ten aanzien van de uitgiftehandeling, die tot stand kwam door het doen passeren van de akte tot uitgifte, geldt bovendien dat het 'eerder' tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien de volmacht van de voor Janssen Pers BV optredende comparant vóór het doen passeren van de akte tot emissie rechtsgeldig was ingetrokken, hetgeen door het Hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken.

4.

Ten aanzien van de uitgiftehandeling geldt dan nog, afgezien van het voorgaande, dat het 'eerder' tot stand komen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten slechts kan meebrengen dat deze geen rechtsgeldigheid heeft indien degenen die toen de aandelen hebben genomen de door de 'intrekking' van de besluiten tot statutenwijziging en emissie aan die besluiten klevende gebreken kenden of behoorden te kennen, hetgeen door het hof niet is vastgesteld, ook niet is gesteld of gebleken, zulks terwijl uit de gedingstukken blijkt en door thans eisers in cassatie ook is aangevoerd dat degenen die toen de aandelen hebben genomen (waaronder J.J.M. Verheijen) van die intrekking niets wisten.

5.

Door te oordelen als onder (2) omschreven zonder daarbij te betrekken de in (2) tot en met (4) aan de orde gestelde vragen heeft althans het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Onbegrijpelijk is ook de slotzinsnede van r.o. 4.8.6 waarin een niet te volgen verband wordt gelegd tussen twijfel aan de rechtsgeldigheid van 'Besluiten A en B' en 'het hieronder in r.o. 4.9.4 overwogene'.

143

6.

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is trouwens het oordeel van het hof in r.o.

4.8.6 dat de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten — naar het hof vooralsnog aanneemt — geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de door het hof als zodanig aangeduide Besluiten A en B, nu het hof in diezelfde r.o. 4.8.6 overweegt dat het hof het exacte tijdstip van de schriftelijke vaststelling door P. Janssen van de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten niet kan vaststellen en evenmin exact kan bepalen op welk tijdstip de Besluiten A en B zijn genomen en het hof ook voor het overige geen licht verschaft in zijn gedachtengang op dit punt, ook niet in de slotzinsnede van r.o. 4.8.6 waarin een onbegrijpelijk verband wordt gelegd tussen twijfel aan de rechtsgeldigheid van 'Besluiten A en B' en 'het hieronder in r.o. 4.9.4 overwogene'. Onbegrijpelijk is ook in dit verband de overweging van het hof in r.o. 4.8.3: 'Vaststaat dat P. Janssen zich op 2 maart 1993 's namiddags naar notaris Mr. J. van Houtum te Zevenaar begeven heeft en aldaar een 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders', waarin de in r.o. 4.4 bedoelde besluiten zijn vastgelegd, aan de notaris getoond heeft in de zin van artikel 40, lid 3 Wet op het Notarisambt.' nu door thans gedaagden in cassatie in de feitelijke instanties niet is gesteld dat op het aangegeven tijdstip aan notaris J. van Houtum een 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders' is getoond maar juist uit de in r.o. 4.8.3 geciteerde brief van notaris Van Houtum blijkt dat de schriftelijke vastlegging van de besluiten door Janssen (in de vorm van een 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders') eerst op 2 maart 1993 omstreeks 20.00 uur zijn beslag heeft gekregen.

II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9.3 te overwegen: (…) om de volgende redenen: 1.

Het hof gaat er vanuit dat het op 16 november 1992 genomen besluit van de ava van Janssen Pers BV tot uitgifte van nieuwe aandelen rechtsgeldigheid bezit en Janssen Pers BV zich jegens de 'nieuwe aandeelhouders' verbonden heeft de betreffende aandelen uit te geven. De vraag is dan of de ava van Janssen Pers BV alsnog kon besluiten af te zien van de beoogde emissie. Eisers in cassatie gaan er vanuit dat het hof in 4.9.3 deze vraag beoogt te beantwoorden. Het vervolgens door het hof bij wijze van antwoord gegeven oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het door het hof omschreven geval moet immers de regel luiden dat de ava van de vennootschap die vrijheid niet heeft — niet tegenover de vennootschap, niet tegenover het bestuur en de raad van commissarissen, niet tegenover de 'nieuwe aandeelhouders', ook niet tegenover de INGbank die de vennootschap financierde — tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen. Zeker is zulks het geval indien vaststaat, zoals in casu, dat in kracht van gewijsde is gegaan een vonnis van de president van de rechtbank Roermond, waarin onder meer een vordering tot een verbod om tot emissie over te gaan werd afgewezen, het bestuur en commissarissen uitvoering van het emissiebesluit wensten en de

144

overeengekomen storting op de aandelen overeenkomstig een destijds genomen nader besluit van de ava al enige maanden eerder had plaatsgevonden.

2.

Indien en voor zover het hof met de term 'deze vennootschap' niet heeft bedoeld de ava van de vennootschap maar een ander orgaan van de vennootschap geldt mutatis mutandis hetzelfde.

3.

Indien en voor zover moet worden aangenomen dat het hof niet een bepaald orgaan op het oog had maar de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de 'nieuwe aandeelhouders' geldt evenzeer dat de vennootschap niet de vrijheid had alsnog te besluiten om af te zien van de beoogde emissie, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen.

4.

Nu het hof geen bijzondere omstandigheden heeft genoemd die in casu het oordeel wettigden dat (de ava of een ander orgaan van) de vennootschap de vrijheid had alsnog te besluiten af te zien van de beoogde emissie heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

5.

Ook indien de door het hof aangenomen rechtsregel juist mocht zijn heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd nu het hof niet aangeeft waarom in het omschreven geval 'de vennootschap' een dergelijke vrijheid heeft, tenzij bijzondere omstandigheden een ander oordeel wettigen en bovendien op ontoelaatbare wijze onduidelijk laat wat het bedoelt met de in r.o. 4.9.3 gebruikte termen 'de vennootschap' en 'deze vennootschap', ook op ontoelaatbare wijze onduidelijk laat tegenover wie 'de vennootschap' de door het hof bedoelde vrijheid had.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9.4 te overwegen: (‌) om de volgende redenen: 1.

Artikel 2:227 lid 4 bevat dwingend recht (artikel 2:25 BW) en is ook van toepassing wanneer 'besluitvorming van aandeelhouders' met toepassing van artikel 2:238 en een daarop aansluitende statutaire bepaling buiten vergadering plaatsvindt. Door eisers in cassatie is in de procedure voor het hof een uitdrukkelijk beroep gedaan op artikel 2:227 lid 4. Daarnaast is een beroep gedaan op de uit artikel 2:8 voortvloeiende regel dat de ava, indien zij voornemens is een bestuurder te ontslaan, in beginsel gehouden is aan die bestuurder de reden van zijn voorgenomen ontslag mede te delen en die bestuurder te dier zake (in zijn persoonlijk belang) te horen. Tenslotte is een beroep gedaan op de uit artikel 2:8 mede in verband met artikel 2:227 lid 4 voortvloeiende regel dat de

145

bestuurder van een moedermaatschappij (Janssen Beheer BV) in een geval als het onderhavige, waarin het beleid van de onderneming onder toezicht staat van een raad van commissarissen (die aanvankelijk formeel verbonden is aan de moedermaatschappij maar in verband met de aan de gang zijnde herstructurering voortaan als zodanig verbonden zal zijn aan de dochtermaatschappij), indien hij voornemens is namens de moedermaatschappij als ava van de dochtermaatschappij eerder genomen besluiten van die ava in te trekken, in beginsel gehouden is de commissarissen te raadplegen.

2.

Door te overwegen dat het beroep op artikel 2:227 lid 4 ongegrond is op de door het hof in r.o. 4.9.4 aangegeven grond heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het enkele feit dat de bestuurder van de enige aandeelhouder (Janssen Beheer BV) kan aannemen dat het 'horen' van de enige bestuurder (Verheijen) van de dochtermaatschappij er slechts toe zou leiden dat deze bestuurder alsnog zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren, zelfs tegen het standpunt in van Janssen Beheer BV, kan niet meebrengen dat de ava (de enig aandeelhouder) rechtsgeldig een (niet voor vernietiging vatbaar) besluit kan nemen zonder die enige bestuurder van de dochtermaatschappij in de gelegenheid te stellen als zodanig terzake van de in dat verband te nemen besluiten (waaronder het besluit tot ontslag van de bestuurder en de commissarissen) een raadgevende stem als bedoeld in artikel 2:227 lid 4 uit te brengen. Onbegrijpelijk is in elk geval waarom zodanig 'horen' 'slechts' zou kunnen leiden tot het door het hof aangegeven gevolg. De wettelijke regel gaat er vanuit dat het doen uitoefenen van een raadgevende stem (hetgeen iets anders is dan 'horen') bijdraagt tot een evenwichtige besluitvorming, waarin mede met de belangen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt rekening gehouden, welke besluitvorming de nadere basis had kunnen zijn voor het alsnog effectueren van de statutenwijziging en emissie maar ook de basis had kunnen zijn voor een andere oplossing.

3.

De beslissing van het hof is ook hierom onvoldoende gemotiveerd omdat het hof geheel voorbij is gegaan aan het beroep op de onder (1) omschreven uit artikel 2:8 voortvloeiende regel, althans daarop uitsluitend heeft gereageerd met de volzin: 'Het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst — indien daarvan sprake is — te vorderen, danwel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen.'

4.

De beslissing van het hof is tenslotte onvoldoende gemotiveerd omdat het hof geheel voorbij is gegaan aan het onder (2) omschreven beroep op de uit artikel 2:8 mede in verband met artikel 2:227 lid 4 voortvloeiende regel, althans daarop uitsluitend heeft gereageerd met de tussenzin: '— de statuten van Janssen Pers BV voorzagen ten tijde van bedoelde besluiten nog niet in de instelling van een raad van commissarissen —.'

IV.

146

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 4.9 te overwegen: (…) om de volgende redenen: 1.

Op zichzelf is juist dat Boek 2 (Rechtspersonen) niet een bijzondere regeling kent voor misbruik van omstandigheden als grond voor vernietiging van een rechtshandeling in de zin van artikel 3:44 BW. Door thans eisers in cassatie is echter in prima en in appel mede een beroep gedaan op artikel 3:44 BW, welk beroep in prima door de president is gehonoreerd. Door hieraan voorbij te gaan en daarmee impliciet te beslissen dat artikel 3:44 niet, ook niet via artikel 3:59 van overeenkomstige toepassing is op de vernietiging van de in r.o. 4.4 genoemde besluiten, heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd, zulks terwijl — ook naar het oordeel van de president — Paul Janssen misbruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat door een kennelijk misverstand de bestuurders Kruijff en Hietink van de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer BV (hierna: de Stichting) reeds op 1 maart 1993 zijn afgetreden ofschoon de akte tot statutenwijziging en de uitgifte-akte toen nog niet verleden waren, door welke omstandigheid Janssen Pers BV onverwacht in een toestand van volledige afhankelijkheid van Paul Janssen kwam te verkeren.

2.

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is voorts de ontkennende beantwoording door het hof van de vraag of door appellanten in het principaal appel (thans gedaagden in cassatie) in strijd met de door artikel 2:8 vereiste redelijkheid en billijkheid is gehandeld. Het hof baseert dat (voorlopig) oordeel op grond van 'de volgende overwegingen', waarmee het hof kennelijk bedoeld r.o. 4.9.1 en — gelet op het slot van die overweging — r.o. 4.9.2. Immers, het beroep op artikel 2:8 is in de feitelijke instanties gedaan onder meer in verband met de volgende omstandigheden: a.

Paul Janssen heeft misbruik gemaakt van de omstandigheid dat door een kennelijk misverstand de bestuurders Kruijff en Hietink van de Stichting reeds op 1 maart 1993 zijn afgetreden ofschoon de akte tot statutenwijziging en de uitgifte-akte toen nog niet verleden waren, door welke omstandigheid Janssen Pers BV onverwacht in een toestand van volledige afhankelijkheid van Paul Janssen kwam te verkeren. b.

Paul Janssen heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de Stichting de in r.o.

4.4 bedoelde besluiten genomen zonder de bestuurder J.J.M. Verheijen en de commissarissen te raadplegen, zulks terwijl hij wist dat zij zich daartegen zouden verzetten. c.

147

Paul Janssen heeft in zijn voormelde hoedanigheid het besluit tot ontslag van J.J.M. Verheijen als enig bestuurder genomen zonder dit te motiveren en zonder hem te dier zake te horen. d.

Paul Janssen heeft in zijn voormelde hoedanigheid de in r.o. 4.4 bedoelde intrekkingsbesluiten genomen ofschoon hij wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders verbonden had tot uitgifte (en daarmee impliciet tot statutenwijziging), ofschoon het mede tegen hem gewezen vonnis van de president van de rechtbank te Roermond, waarin onder meer een vordering tot een verbod om tot emissie over te gaan was afgewezen, in kracht van gewijsde was gegaan en de overeengekomen storting op de aandelen overeenkomstig een destijds genomen nader besluit van de ava al enige maanden eerder had plaatsgevonden. e.

Paul Janssen heeft zich contractueel verplicht om mee te werken aan het aantrekken van risicodragend vermogen indien zulks naar het oordeel van de commissarissen noodzakelijk zou zijn.

Het hof gaat in 4.9.1 uitsluitend in op omstandigheid (e) en overweegt daarbij onbegrijpelijkerwijze dat vaststaat dat Paul Janssen zich zeer heeft ingezet voor het vinden van risicodragend kapitaal, nu de stellingen dienaangaande van Paul Janssen door thans eisers in cassatie uitdrukkelijk zijn betwist en daarvan geen nader bewijs is bijgebracht, anders dan de in r.o. 4.9.1 genoemde brief van 16 november 1987, waaruit niets relevants is af te leiden voor de beoordeling van Paul Janssens handelen op 2 maart 1993. Tegen de achtergrond van de aangevoerde omstandigheid (d) beantwoordt het hof in r.o. 4.9.2 de vraag of in casu een beroep op artikel 67 Rv kan slagen ontkennend.

Daarmee is echter niets gezegd over de vraag of Paul Janssen, door ondanks het in kracht van gewijsde gaan van dat vonnis de voormelde besluiten in te trekken of mede daarvoor, in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. Aan de overige door eisers in cassatie in de feitelijke instanties genoemde omstandigheden is het hof geheel voorbijgegaan.

V. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door in r.o. 4.13 te overwegen wat daar staat, waaronder: 'Het Hof kan e.e.a. voorshands niet rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van NMB tot stand gekomen regeling, hetgeen het Hof doet concluderen dat het aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden.' om de volgende reden: 1.

Eisers in cassatie nemen aan dat het hof met 'het bodemgeschil' bedoelt de in r.o. 4.4 slot genoemde 'bodemprocedure', welke is aangevangen met de op 9 juni 1993 uitgebrachte dagvaarding. In deze bodemprocedure wordt gestreden over de rechtsgeldigheid van onder meer de op 16 november 1992 genomen besluiten. Zonder

148

nadere motivering is onbegrijpelijk hoe het voorlopig oordeel dat aannemelijk geacht moet worden dat P. Janssen in de bodemprocedure te zijner tijd, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden, kan bijdragen tot het voorlopig oordeel dat P. Janssen reeds op 3 maart 1993, vooruitlopend op het te wijzen vonnis in de bodemprocedure, zulks tegen het op dezelfde materie betrekking hebbende in kracht van gewijsde gegane vonnis van de president te Roermond in, de in de nu aanhangige procedure gewraakte inschrijvingen in het handelsregister mocht bewerkstelligen.

2.

Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn geciteerde (voorlopige) conclusie kan komen nu de door het hof aangevoerde 'ontwikkelingen' afzonderlijk noch tezamen tot het oordeel kunnen leiden dat P. Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk gesteld zal worden, waarbij de aandacht verdient dat het hof aan zijn (voorlopige) conclusie de in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijke en in elk geval ontoelaatbaar onvolledige stelling ten grondslag legt dat de regelingen in 1986/1987 'in het belang van NMB' zijn tot stand gekomen, nu immers deze regelingen kennelijk — de gedingstukken laten geen andere lezing toe — mede of zelfs voornamelijk in het belang van Janssen Beheer BV, Janssen Pers BV en de met deze vennootschappen verbonden ondernemingen zijn tot stand gekomen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: Janssen Pers c.s. — hebben bij exploit van 5 maart 1993 verweerders in cassatie — verder te noemen: P. Janssen c.s. — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Roermond en gevorderd P. Janssen c.s. hoofdelijk te veroordelen: 1 alle opgaven zoals door hen op of omstreeks 2 maart 1993 aan het Handelsregister te Venlo gedaan met betrekking tot Janssen Pers c.s. binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis bij voornoemd handelsregister schriftelijk gerectificeerd te hebben; 2 zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift, inhoudende dat zij: eigenares zou zijn van de meerderheid van de aandelen in (een of meerdere van) Janssen Pers c.s.; bestuurder zou zijn van (een of meerdere van) Janssen Pers c.s.; op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van ƒ 10 000 000 per dag, respectievelijk voor iedere overtreding van het gevraagde verbod.

P. Janssen c.s. hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd, en in reconventie gevorderd eiser tot cassatie sub 6 (J.M.M. Verheijen) te veroordelen zich te onthouden

149

van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers BV of van een of meer andere eisers in conventie, op straffe van een onmiddellijk opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van ƒ 1 000 000 voor iedere dag of voor iedere overtreding van het gevraagde verbod. De president heeft bij vonnis van 18 maart 1993 in conventie de vordering toegewezen, evenwel met beperking van de dwangsom tot ƒ 10 000 per dag resp. overtreding, en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben P. Janssen c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch, waarna Janssen Pers c.s. incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 24 november 1993 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd, de vordering in conventie afgewezen, en de vordering in reconventie toegewezen. (…)

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

P. Janssen heeft in 1986/1987 in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (hierna: NMB) overeengekomen herfinancieringsovereenkomst de zeggenschap in de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer (hierna: de Stichting) uit handen gegeven. De Stichting was enige jaren eerder opgericht en — tegen afgifte van certificaten van aandelen aan P. Janssen — eigenaar geworden van alle geplaatste aandelen in Janssen Pers Beheer BV (hierna: Janssen Beheer). Janssen Beheer was op haar beurt, direct of indirect, houdster van de aandelen in de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep. P. Janssen was de enige bestuurder van de Stichting. ii.

In vorenbedoeld kader zijn door toedoen van NMB de beide toenmalige commissarissen van Janssen Beheer naast P. Janssen in het bestuur van de Stichting benoemd. Tevens werd een interim-directeur van Janssen Beheer benoemd, eerst naast P. Janssen, doch vanaf juli 1987 — na het terugtreden van P. Janssen op grond van een nadere afspraak — als enig directeur. iii.

Op 7 maart 1986 hebben NMB en P. Janssen een 'moraliteitsverklaring' ondertekend op grond waarvan P. Janssen zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de Janssen Pers groep behorende vennootschappen krediet van NMB genoten. iv.

150

In een door P. Janssen voor akkoord getekende brief van NMB van 16 april 1987 is een 'protocol' opgenomen, waarin onder meer is bepaald: 'Indien het naar het oordeel van de Raad van Commissarissen noodzakelijk is dat voor de continuïteit van de onderneming risicodragend vermogen wordt aangetrokken en als dit niet mogelijk is uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf moet worden besloten, opdat schade voor alle schuldeisers kan worden voorkomen, zal de heer P.V.J.H. Janssen als certificaathouder en stichtingsbestuurder volledig meewerken,' en voorts: 'Voor wat betreft de mogelijkheid om het risicodragend vermogen te versterken, zullen de commissarissen de directie een opdracht verstrekken hiermee aanstonds een aanvang te maken.'

In 'protocollen' van 22 april en 29 juni 1987 zijn de afspraken tussen NMB en P. Janssen verder uitgewerkt. Bij een in een eerdere procedure op 22 maart 1989 tot stand gekomen dading zijn nadere regelingen getroffen over de positie van P. Janssen, in het bijzonder met betrekking tot Janssen Beheer. v.

In 1992 is de naam van de dochtervennootschap De Maaskanter BV gewijzigd in Janssen Pers BV (hierna: Janssen Pers) en is deze vennootschap als subholding geplaatst tussen Janssen Beheer en de werkmaatschappijen van de Janssen Pers Groep. vi.

P. Janssen heeft zich tegen de herstructurering verzet en tegen (onder meer) Janssen Beheer en Janssen Pers in kort geding een verbod van herstructurering en kapitaaluitbreiding gevorderd. Bij vonnis van de President van 12 november 1992 is die vordering afgewezen. P. Janssen heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld. vii.

Op 16 november 1992 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers besloten tot het wijzigen van de statuten (onder meer om de nominale waarde van de aandelen van ƒ 1000 te wijzigen in ƒ 10) en tot uitgifte, tegen een uitgifteprijs van ƒ 640 per aandeel, van 4686 aandelen van nominaal ƒ 10 waarvan 3125 te plaatsen bij Gilde Investment Fund BV en de overige 1561 bij een vijftal personen. viii.

Op 18 december 1992 heeft de storting op de nieuwe aandelen, ten bedrage van ƒ 2 999 040 in totaal, plaatsgevonden. Op 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen en hun houders ingeschreven in het register van aandeelhouders van Janssen Pers. De uitgifte en levering van deze aandelen konden echter niet worden geëffectueerd voordat de statuten waren gewijzigd; de voor deze statutenwijziging vereiste verklaring van geen bezwaar is pas verkregen op 28 januari 1993. Met ingang van 1 januari 1993 is bovendien voor uitgifte en levering van (niet bij de oprichting geplaatste) aandelen in een besloten vennootschap een notariële akte vereist (art. 2:196 BW). ix.

151

Op 18 januari 1993 is P. Janssen schriftelijk van de onder (vii) genoemde besluiten op de hoogte gesteld. x.

De bestuursleden van de Stichting, met uitzondering van P. Janssen, zijn op 1 maart 1993 afgetreden, zodat P. Janssen toen de enige bestuurder van de Stichting werd en aldus de zeggenschap in de Stichting terugkreeg. Op dezelfde dag heeft P. Janssen zich door de Stichting — enig aandeelhoudster van Janssen Beheer — tot enig directeur van Janssen Beheer doen benoemen. xi.

Op een volgend tijdstip heeft P. Janssen als directeur van Janssen Beheer deze laatste — naar zijn stelling nog steeds enig aandeelhoudster van Janssen Pers — een aantal aandeelhoudersbesluiten doen nemen, waaronder het besluit tot ontslag van de enige directeur van Janssen Pers (Verheijen), het besluit tot ontslag van de commissarissen van Janssen Pers, en het besluit tot intrekking van de op 16 november 1992 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Janssen Pers genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen. Deze besluiten heeft hij op 3 maart 1993 doen inschrijven in het Handelsregister. xii.

Tussen partijen is in geschil op welk tijdstip die besluiten zijn genomen. P. Janssen neemt het standpunt in dat dit in elk geval is geschied voordat op 2 maart 1993 de hierna te noemen notariële akten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen waren verleden. Janssen Pers c.s. houden staande dat de door P. Janssen ingeroepen besluiten van Janssen Beheer als aandeelhoudster van Janssen Pers eerst ná het passeren van die akten tot stand zijn gekomen. xiii.

Op 2 maart 1993 zijn de akten houdende wijziging van de statuten van Janssen Pers, respectievelijk uitgifte van aandelen, gepasseerd door notaris Lommen te Gennep. Bij eerstvermelde akte werd Janssen Pers vertegenwoordigd door Verheijen als directeur, bij de tweede akte werd zij door een gevolmachtigde vertegenwoordigd. xiv.

Eveneens op 2 maart 1993, heeft P. Janssen in de namiddag ten kantore van notaris Van Houtum te Zevenaar een stuk getiteld 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders' doen opmaken en ondertekend. Dit stuk legt de hiervoor onder (xi) bedoelde besluiten vast.

3.2 Janssen Pers c.s. vorderen in het onderhavige kort geding, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van P. Janssen en Janssen Beheer tot rectificatie van de aan het Handelsregister gedane opgaven en tot het zich onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat zij de meerderheid van de aandelen in een of meer van de eisende vennootschappen zouden bezitten of van een of meer van die vennootschappen bestuurder zouden zijn. P. Janssen en Janssen Beheer vorderen in reconventie

152

veroordeling van Verheijen om zich te onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers of van een of meer van de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep.

De President heeft geoordeeld, kort samengevat, dat de handelwijze van P. Janssen maatschappelijk onaanvaardbaar is, misbruik van omstandigheden oplevert en wegens strijd met het bepaalde in de art. 2:8 en 2:15 BW onrechtmatig is; op deze gronden heeft hij de vordering van Janssen Pers c.s. toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft anders geoordeeld en in tegengestelde zin beslist. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3.1 Middel I is gericht tegen 's Hofs voorlopig oordeel (rov. 4.8.6) dat de 'Besluiten A en B' — waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt: de hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde, bij notariële akten vastgelegde rechtshandelingen — geen rechtsgeldigheid hebben omdat, naar het Hof vooralsnog aannam, de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde besluiten 'geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen'.

Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — strekt ten betoge dat laatstgenoemde besluiten van Janssen Beheer als aandeelhoudster van Janssen Pers slechts geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan eerstvermelde rechtshandelingen, indien zij 'de vennootschap' — het onderdeel bedoelt kennelijk: het bestuur van de vennootschap — hebben bereikt vóór het tot stand komen van die rechtshandelingen. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, aangezien art. 2:238 voor de besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering — indien volgens de eerste zin van het artikel toegelaten — niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder — zoals hier verondersteld — betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

3.3.2 Ook de in de onderdelen 3 en 4 opgeworpen rechtsklachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. In het midden kan blijven welke rechtsgevolgen een dergelijke gang van zaken heeft in de verhouding tussen de vennootschap en de beoogde verkrijgers.

Voor zover onderdeel 5 voortbouwt op de voorgaande onderdelen, moet het daarvan het lot delen. Voor het overige klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel (rov. 4.8.6, laatste zinsnede) dat aan de rechtsgeldigheid van de statutenwijziging en uitgifte eveneens getwijfeld moet worden in het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.9.4 overweegt. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij is gericht tegen een door het Hof kennelijk ten overvloede gegeven oordeel, wat daarvan overigens zij.

3.3.3

153

Onderdeel 6 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's Hofs voorlopig oordeel dat de besluiten van Janssen Beheer geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de op 2 maart 1993 gepasseerde akte van statutenwijziging en uitgifte van aandelen.

De klacht treft doel. In het licht van de stukken van het geding, met name de in 's Hofs rov. 4.8.3 en 4.8.4 vermelde brieven, is inderdaad niet begrijpelijk hoe het Hof tot dat voorlopig oordeel is kunnen komen. Blijkens het hiervoor in 3.3.1 overwogene moet er immers van worden uitgegaan dat de door Janssen Beheer in haar veronderstelde hoedanigheid van enig aandeelhoudster van Janssen Pers genomen besluiten niet tot stand konden komen zonder schriftelijke vastlegging. In voormelde brieven wordt, voor wat betreft het tijdstip van vastlegging, slechts gezegd dat de vastlegging door notaris Van Houtum eerst op 2 maart te 20.00 uur haar beslag heeft gekregen. In het duister blijft op welke gronden het Hof niettemin heeft geoordeeld dat de voormelde besluiten tot stand zijn gekomen vóór de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, tot stand gebracht 'in de namiddag van 2 maart 1993' (rov. 4.8.5) ten overstaan van notaris Lommen.

3.4 Middel II komt tevergeefs op tegen het oordeel van het Hof (rov. 4.9.3) dat een vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden de vrijheid heeft een eerder genomen emissiebesluit te herroepen.

Onderdeel 1 miskent dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Anders dan de onderdelen 2 en 3 veronderstellen, heeft het Hof niet het oog op besluiten van een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders, noch op de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de 'nieuwe aandeelhouders'. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 5 miskent vooreerst dat in cassatie rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden, en stuit voor het overige af op het vorenoverwogene.

3.5.1 Middel III keert zich tegen 's Hofs rov. 4.9.4, waarin het Hof het beroep van Janssen Pers c.s. op nietigheid van het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van Verheijen als directeur van Janssen Pers verwerpt.

Onderdeel 2 — onderdeel 1 bevat geen klacht — strekt ten betoge dat het Hof op ondeugdelijke gronden het beroep op het bepaalde in art. 2:227 lid 4 ongegrond heeft geoordeeld. Het onderdeel treft doel. Ook al zou, zoals het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, P. Janssen ervan hebben kunnen uitgaan dat het raadplegen van Verheijen slechts ertoe zou leiden dat Verheijen zijnerzijds zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren, dan rechtvaardigde dit nog niet het achterwege laten van de door art. 227 lid 4 dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap.

3.5.2 Ook onderdeel 3 is gegrond. Het Hof heeft in rov. 4.9.4 miskend dat Janssen Pers c.s. met hun beroep op art. 2:8 de vennootschapsrechtelijke vraag aan de orde hebben gesteld of het ontslag van Verheijen als bestuurder van Janssen Pers aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van

154

het Besluit in acht moesten worden genomen. De door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Verheijen en de vennootschap gewijde overweging draagt niet bij aan de beantwoording van die vraag.

Onderdeel 4 kan onbesproken blijven.

3.6.1 Onderdeel 1 van middel IV gaat ervan uit dat de President het bepaalde in art. 3:44 (analogisch) heeft toegepast, en klaagt dat het Hof in rov. 4.9 ten onrechte — impliciet — heeft geoordeeld dat die bepaling hier geen (overeenkomstige) toepassing kan vinden.

Het uitgangspunt van het onderdeel is onjuist: kennelijk heeft de President slechts tot uitdrukking willen brengen dat P. Janssen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door misbruik te maken van het feit dat hij door het (prematuur) aftreden van zijn medebestuurders in de Stichting op 1 maart 1993 onverwachts weer de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer had teruggekregen. De klacht mist daarom belang. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat art. 2:8 geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44, het Hof heeft de door P. Janssen bewerkstelligde besluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 bepaalde.

3.6.2 Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering, van 's Hofs oordeel dat door P. Janssen en Janssen Beheer niet is gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het onderdeel treft doel voor zover het erover klaagt dat het Hof aan verscheidene in het onderdeel vermelde, door Janssen Pers c.s. ter ondersteuning van hun beroep op art. 2:8 aangevoerde omstandigheden geheel is voorbijgegaan. Vooreerst had het Hof in geen geval mogen voorbijgaan aan de in het onderdeel onder (a) vermelde omstandigheid dat het aftreden op 1 maart 1993 van de medebestuurders in de Stichting het gevolg van een misverstand was en dat P. Janssen misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer te herkrijgen voordat het belang van Janssen Beheer in Janssen Pers overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden. Dat het aftreden van de medebestuurders het gevolg was van een misverstand, is ten processe door P. Janssen c.s. niet betwist. Integendeel, zij hebben bij memorie van grieven gesteld: '10.16.

Geïntimeerden hebben een fatale steek laten vallen: de laatste zet in het spel was nog niet gezet toen Paul Janssen de gelegenheid kreeg van zijn aandeelhoudersrechten gebruik te maken en geïntimeerden in één zet mat te zetten. Let wel: Paul Janssen heeft besluiten genomen die ook volkomen in het belang zijn van de vennootschappen die ze aangaan.

10.17.

Het zou maatschappelijk onaanvaardbaar zijn indien een fatale fout in een vinnig spel om de macht zou worden gesauveerd.'

155

Mede in het licht van de in het onderdeel onder (d) vermelde omstandigheden dat P. Janssen wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders tot uitgifte had verbonden, dat hij niet in appel was gegaan van het kort geding vonnis waarbij het door hem gevraagde verbod om tot emissie over te gaan, was afgewezen, en dat de overeengekomen storting op de nieuwe aandelen al enige maanden eerder had plaatsgevonden, waren er voorshands belangrijke aanwijzingen dat de door P. Janssen met gebruikmaking van de vergissing van zijn medebestuurders bewerkstelligde besluiten — indien al bevoegdelijk genomen — wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid aan vernietiging blootstonden.

3.7 Het hiervoor onder 3.3.3, 3.5.1, 3.5.2 en 3.6.2 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing kunnen de door het Hof in rov. 4.13 van zijn arrest aangestipte ontwikkelingen en de invloed daarvan op de tussen partijen aanhangige bodemprocedure zo nodig nader worden beoordeeld, zodat de door middel V tegen rov. 4.13 gerichte klachten thans onbehandeld kunnen blijven.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 november 1993; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt P. Janssen c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Janssen Pers c.s. begroot op ƒ 726,18 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Mok 1 Feiten 1.1 Omstreeks 1984 was de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers Beheer (hierna: de Stichting); tegen afgifte van certificaten aan verweerder in cassatie sub 1 (Paul Janssen) eigenaar geworden van alle aandelen van Janssen Pers Beheer BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Janssen Beheer). Paul Janssen was (oorspronkelijk) enig bestuurder van de Stichting.

Janssen Beheer was een holding-vennootschap. Zij was — direct of indirect — houder van de aandelen van alle overige vennootschappen van de Janssen Pers-groep.

De activiteiten van de werkmaatschappijen van de groep bestonden uit het uitoefenen van het drukkerij- en uitgeverijbedrijf, in het bijzonder op het terrein van de huis-aanhuis bladen.

156

1.2 In 1986/87 had de Janssen Pers-groep met de toenmalige Nederlandsche Middenstandsbank (NMB) een herstructureringsregeling aangegaan. Als uitvloeisel daarvan heeft Paul Janssen de (uitsluitende) zeggenschap in de Stichting uit handen gegeven. In het stichtingsbestuur werd een tweetal andere personen, en wel de commissarissen van Janssen Beheer, benoemd.

In een overeenkomst van 7 maart 1986[1] heeft Paul Janssen zich verbonden de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de Janssen Pers-groep behorende vennootschappen krediet van de NMB genoten.

Paul Janssen is er mee akkoord gegaan dat risicodragend vermogen zou worden aangetrokken indien dat voor de continuïteit van de onderneming noodzakelijk zou zijn en dat zo nodig uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf zou kunnen worden overgegaan[2].

1.3 In 1992 heeft een herstructurering van het concern plaatsgevonden. Eén van de dochters, De Maaskanter BV, is omgedoopt tot Janssen Pers BV (eiseres van cassatie sub 1) en als subholding tussen Janssen Beheer en de andere dochters (eiseressen van cassatie sub 2–5; ik duid eisers van cassatie gezamenlijk aan als Janssen Pers c.s.) geplaatst[3].

1.4 Op 16 november 1992 heeft de a.v.a. van Janssen Pers besloten tot een emissie van 4686 aandelen van nominaal ƒ 10 (te nemen door het management en door een vennootschap, genaamd Gilde Investment Fund BV) en tot het wijzigen van de statuten om de emissie van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 mogelijk te maken.

Op 18 december 1992 heeft de storting voor de aandelen plaatsgevonden[4] en per 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen in het register van aandeelhouders opgenomen[5]. De emissie kon echter pas werkelijk plaatsvinden nadat de statuten gewijzigd waren. De daarvoor vereiste verklaring van geen bezwaar werd verkregen op 28 januari 1993[6].

1.5 Op 1 maart 1993 zijn de bestuursleden van de Stichting (met uitzondering van Paul Janssen) en de directie en de commissarissen van Janssen Beheer afgetreden. Het aftreden hield verband met de emissie: na het plaatsvinden daarvan zou Janssen Beheer nog slechts een minderheidsbelang hebben in de nieuwe holding (Janssen Pers), zodat Janssen het beheer over zijn oude holdingvennootschap (via de Stichting) weer terug zou kunnen krijgen. Betrokkenen zijn er waarschijnlijk van uitgegaan dat de emissie reeds voltooid was en zijn daarom (te vroeg) tot aftreden overgegaan[7].

Hierdoor verkreeg Paul Janssen de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer, enig aandeelhouder in Janssen Pers, die op haar beurt enig aandeelhouder in de werkmaatschappijen was. Janssen heeft zichzelf nog dezelfde avond (via de Stichting als vergadering van aandeelhouders) tot directeur van Janssen Beheer benoemd[8].

157

1.6 Op 1 of 2 maart 1993 heeft Janssen Beheer als a.v.a. van Janssen Pers besloten: — de directeur van Janssen Pers, de heer Verheijen (eiser van cassatie sub 6), te ontslaan en in diens plaats zichzelf[9] tot bestuurder van Janssen Pers (en van de kleindochtervennootschappen) te benoemen[10]; — de raad van commissarissen van Janssen pers te ontslaan[11]; — het besluit tot statutenwijziging in te trekken; — het besluit tot emissie in te trekken[12].

Een en ander zou gebaseerd zijn geweest op een schriftelijke raadpleging van aandeelhouders van Janssen Pers, vastgelegd in een verklaring, die is opgemaakt en ondertekend ten overstaan van notaris Van Houtum te Zevenaar op 2 maart 1993[13].

1.7 In de namiddag van 2 maart 1993 heeft Janssen Pers: — vertegenwoordigd door haar directeur Verheijen de akte tot wijziging van de statuten doen verlijden door notaris Lommen[14]; (in de terminologie van het hof in ro. 4.8.5: besluit A); — vertegenwoordigd door een kandidaat-notaris de akte tot emissie van aandelen doen verlijden door notaris Lommen; de wederpartijen werden eveneens door een kandidaatnotaris vertegenwoordigd (in de terminologie van het hof in ro. 4.8.5: besluit B)[15].

2 Verloop procedure 2.1 De inzet van het onderhavige kort geding is de vraag wie de zeggenschap in de Janssen groep heeft.

Paul Janssen meent dat hij via de Stichting en Janssen Beheer de zeggenschap heeft in Janssen Pers en in de (klein)dochters; hij heeft dit in het handelsregister laten vastleggen.

158

Als reactie daarop hebben Janssen Pers c.s. voor de president van de rechtbank te Roermond het onderhavige kort geding ingesteld. Zij hebben daarin gevorderd dat Paul Janssen c.s. de opgave aan het handelsregister moeten rectificeren en dat dezen zich zullen onthouden van uitlatingen inhoudende dat zij eigenares, meerderheidsaandeelhouder of bestuurder zouden zijn van een of meer van eiseressen.

Paul Janssen c.s. hebben in reconventie gevorderd dat Verheijen wordt verboden zich uit te laten alsof hij bestuurder zou zijn van Janssen Pers of van een of meer van eiseressen[16]. Een karakteristiek trekje is dat Paul Janssen c.s. hebben gesteld (namens Janssen Beheer als directeur van Janssen Pers) de door Janssen Pers ingestelde vorderingen in te trekken[17].

De president heeft bij vonnis van 18 maart 1993 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Hij was van oordeel dat het Paul Janssen niet vrijstond de hiervoor onder 1.6 bedoelde besluiten te nemen.

2.2 Van dit vonnis zijn Paul Janssen c.s. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Janssen Pers c.s. hebben één incidentele grief voorgesteld.

Het hof heeft bij arrest van 24 november 1993 het vonnis van de president vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen.

2.3 Tegen 's hofs arrest hebben Paul Janssen c.s. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op vijf middelen, die alle uit verscheidene onderdelen zijn opgebouwd.

3 De structuur van het bestreden arrest en het effect daarvan op de cassatiemiddelen 3.1.1 In ro. 4.7 heeft het hof beslist dat de statutenwijziging eerst werd geëffectueerd op 2 maart 1993 door het — na verkrijging van de verklaring van geen bezwaar — passeren van de notariële akte. De emissie kon niet vóór die datum plaats hebben gevonden, omdat de statuten, voor de wijziging daarvan, uitgifte van aandelen met een nominale waarde van ƒ 10 (waar de emissie in voorzag) niet toelieten. Dat reeds op 18 december 1993 op de nieuwe aandelen was gestort, deed daaraan, naar het oordeel van het hof, niet af.

Deze beslissing is in cassatie niet bestreden.

3.1.2 In de roo. 4.8.6 en 4.10 heeft het hof overwogen dat de door Janssen Pers genomen 'Besluiten A en B' (zie § 1.7) niet rechtsgeldig waren, reeds omdat Janssen Pers volgens het hof — kort gezegd — de 'wedloop naar de notaris' zou hebben verloren.

159

Die vaststelling wordt bestreden in middel I. 3.1.3 Vervolgens heeft het hof in ro. 4.9.2 beslist dat Paul Janssen c.s. de besluiten van 1 of 2 maart 1993 (§ 1.6) rechtsgeldig hebben kunnen nemen en dat deze niet in strijd met de op grond van art. 2:8 BW vereiste redelijkheid en billijkheid waren.

Voorts oordeelde het hof (ro. 4.9.3) dat de vennootschap Janssen Pers de vrijheid had het op 16 november 1992 genomen besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen te herroepen, tenzij bijzondere omstandigheden — waarvan niet gebleken was — een ander oordeel zouden wettigen.

Ook achtte het hof (ro. 4.9.4) de formele bezwaren tegen de besluitvormingsprocedure (waarbij o.m. directeur Verheijen van Janssen Pers niet was gehoord) ongegrond.

De middelen II-IV (in iets andere volgorde) bestrijden deze beslissingen.

3.1.4 In ro. 4.11 heeft het hof de stelling van Janssen Pers c.s. verworpen, inhoudende dat er aanleiding zou zijn de status quo te handhaven. Vernietiging van het in prima gewezen vonnis zou ertoe leiden dat Verheijen zijn functie van directeur niet meer zou kunnen uitoefenen, hetgeen tot grote onrust binnen de organisatie zou kunnen leiden.

Het hof heeft hier tegenovergesteld dat het doorzetten van de emissie zou betekenen dat de Janssen Pers groep zich in de komende jaren onafhankelijk van Paul Janssen zou ontwikkelen. Bovendien zou het terugdraaien van deze emissie, indien zou blijken dat deze niet rechtsgeldig heeft plaats gehad, uiterst moeilijk zijn.

In ro. 4.13 heeft het hof hieraan toegevoegd dat het tot zijn voorlopig oordeel mede is gekomen in het licht van een aantal ontwikkelingen die zich in de relatie tussen de betrokken partijen hebben voorgedaan. Op grond van deze ontwikkelingen concludeerde het hof dat Paul Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke onderdelen, in het gelijk zou worden gesteld. Klaarblijkelijk (het arrest is op dit punt niet expliciet) achtte het hof het (mede) daarom ongewenst om de door de Roermondse president gegeven voorziening, die de voor 2 maart 1993 bestaande situatie voorshands intact liet, te bestendigen.

Hiertegen keert zich middel V. 3.2.1 Paul Janssen c.s. hebben verdedigd[18] dat de overwegingen in ro. 4.13, tezamen met die in ro. 4.11 een zelfstandig dragende grond vormen voor de beslissingen van het hof.

Dat zou betekenen dat, indien middel V faalt, Janssen Pers c.s. geen belang zouden hebben bij de overige middelen.

3.2.2 Dit is in zoverre een aantrekkelijke gedachte, dat aanvaarding daarvan bij de behandeling van het cassatieberoep sterk arbeidsbesparend zou werken.

160

Een zwak punt is echter dat de door het hof gebezigde woordkeus weinig aanleiding geeft tot het als een zelfstandig dragende grond beschouwen van ro. 4.13. Vooral het (dubbele) gebruik door het hof van het woord 'mede' wijst in andere richting.

Hetzelfde geldt voor de aard van de door het hof in ro. 4.13 in ogenschouw genomen ontwikkelingen. Sommige daarvan kunnen wellicht andere in aanmerking genomen gronden helpen verklaren, of omgekeerd beter verklaard worden aan de hand van die gronden, maar het is moeilijk in te zien hoe de door het hof uitgesproken oordelen hier zelfstandig op zouden kunnen berusten. Dat geldt te sterker doordat het hof niet heeft aangegeven welke in ro. 4.13 geschetste ontwikkeling welke van die oordelen zou dragen.

3.2.3 De door Paul Janssen c.s. gelegde samenhang met ro. 4.11 (bedoeld zal zijn: de tweede alinea daarvan) maakt dit niet anders. Daar bespreekt het hof het pleidooi van Janssen Pers c.s. voor handhaving van de status quo.

De verwachting dat Paul Janssen c.s. het bodemgeschil zouden winnen, was op zichzelf een reden de status quo niet te handhaven. Die verwachting kan echter niet, althans niet zelfstandig, steunen op de in ro. 4.13 gememoreerde ontwikkelingen.

Dat geldt in het bijzonder voor de eerste daarvan, de verbetering van de rentabiliteit.

Deze heeft zich namelijk voorgedaan nadat Paul Janssen op een zijspoor was geschoven.

3.2.4 Ik meen dan ook dat ro. 4.13 (ook in samenhang met ro. 4.11) niet zelfstandig dragend is en dat alle middelen zullen moeten worden onderzocht.

4 Middel I 4.1 Dit middel bestrijdt ro. 4.8.6. Het telt zes onderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat.

De bestreden rechtsoverweging berust, als alle rechtsoverwegingen waarvan het nummer begint met 4.8 op uitgangspunten die het hof in ro. 4.8. heeft geformuleerd. Die uitgangspunten hebben betrekking op de rechtsgeldigheid van de door Paul Janssen en Janssen Beheer op 2 maart 1993 genomen besluiten (ยง 1.6).

Tot die uitgangspunten behoort dat voor de rechtsgeldigheid van de betrokken besluiten niet vereist is dat deze aan de betrokkenen ter kennis worden gebracht.

4.2.1 Onderdeel 2 werpt op dat de besluiten van Paul Janssen en Janssen Beheer slechts dan geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de besluiten van Janssen Pers, indien eerstbedoelde besluiten de vennootschap (sc. Janssen Pers) hebben bereikt voor het tot stand komen van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, althans

161

indien de enig directeur van die vennootschap, Verheijen, daarvan op de hoogte had kunnen zijn.

Hoewel het onderdeel niet met zoveel woorden gericht is tegen ro. 4.8, is de kennelijke strekking daarvan mede te klagen over het in de laatste alinea van § 4.1 (hiervóór) genoemde, in ro. 4.8 opgenomen, uitgangspunt.

4.2.2 De besluiten in kwestie zijn genomen volgens de procedure van art. 2:238 BW. Zulke besluiten kunnen worden gelijkgesteld met in een 'normale' a.v.a. genomen besluiten[19].

Het middel bevat een contradictie door te stellen dat een dergelijk besluit niet rechtsgeldig is voordat het 'de vennootschap' heeft bereikt. De a.v.a. is immers een orgaan van de vennootschap. Bedoeld is wellicht dat zulk een besluit het bestuur moet hebben bereikt, maar die eis stelt de wet niet. Wel houdt het bestuur van de genomen besluiten aantekening (art. 2:230, lid 4, BW), maar op niet-nakoming van die regel staat geen civielrechtelijke sanctie[20].

4.2.3 Art. 2:238 BW bepaalt dat in een dergelijke besluitvorming de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht (waarvoor overigens voldoende wordt geacht dat de notulen door of namens de enig aandeelhouder zijn ondertekend[21]).

Het middel klaagt echter niet over schending van dit voorschrift. Wel is een klacht van die strekking in de schriftelijke toelichting (nrs. 20 e.v.) van de raadsman van Janssen Pers c.s. te lezen, maar in zoverre gaat de schriftelijke toelichting het middel te buiten.

De desbetreffende klacht zou overigens ook niet slagen, omdat i.c. aan het notulenvereiste is voldaan.

4.3.1 Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel van het hof, inhoudend dat vooralsnog moet worden aangenomen dat de (in § 1.6 genoemde) besluiten van (Paul Janssen en) Janssen Beheer eerder zijn genomen dan de (in § 1.7 genoemde) besluiten A en B van Jansen Pers (ro.

4.8.6), onbegrijpelijk is.

Het onderdeel klaagt mede over de constatering van het hof (r.o. 4.8.3) dat Janssen aan de notaris een schriftelijke raadpleging van aandeelhouders heeft getoond.

4.3.2 Het gaat hier om een zuiver feitelijke beslissing, die in kort geding slechts een beperkte motivering behoeft.

De enige toelichting die het hof heeft gegeven, is dat het van beide groepen besluiten niet exact kan vaststellen wanneer zij genomen zijn. In de roo. 4.8.3–4.8.5 heeft het hof de betrokken momenten nader gepreciseerd. Het daar overwogene kan men tot de motivering van het in ro. 4.8.6 gegeven oordeel rekenen.

4.3.3

162

Het onderdeel voert aan dat uit de door het hof geciteerde brief van notaris Van Houtum volgt dat de 'schriftelijke raadpleging van aandeelhouders' pas bij de notaris vorm heeft gekregen.

Dat lijkt mij juist: Paul Janssen had kennelijk geen schriftelijk vastgelegd besluit bij zich toen hij bij de notaris kwam. Dit blijkt ook uit het door de notaris krachtens artikel 40, lid 3, van de Wet op het Notarisambt gemaakte afschrift[22]. Daarin staat dat het besluit te Zevenaar op 2 maart 1993 is opgemaakt en ondertekend. Dat zal niet vóór 16.00 uur zijn geweest, want blijkens de brief van notaris Van Houtum is Janssen pas op dat tijdstip op het kantoor van deze notaris ontvangen. Men mag aannemen dat het opstellen van het stuk enige tijd heeft gekost, mede gezien het feit dat de notaris (blijkens zijn brief) pas omstreeks 20.00 uur het notariële afschrift heeft kunnen vervaardigen.

Omtrent de besluiten A en B heeft het hof overwogen dat deze in de namiddag van 2 maart 1993 zijn gepasseerd (ro. 4.8.5). Nu kan 'de namiddag' in ruime zin elk moment betekenen tussen het einde van de morgen (12.00 uur: middag) en zonsondergang, maar doorgaans wordt daarmee een tijdstip tussen 12.00 en 18.00 uur aangeduid, of — afhankelijk van de klemtoon — tussen 16.00 en 18.00 uur[23].

4.3.4 Ik kan niet inzien hoe uit deze tijdsbepalingen ook maar met een begin van aannemelijkheid zou kunnen worden afgeleid dat het passeren van de akte tot statutenwijziging en tot emissie later heeft plaatsgevonden dan het schriftelijk vastleggen van de besluiten van Paul Janssen/Janssen Beheer.

Daarbij kan in het midden blijven of en waarom het in het tweede geval op de schriftelijke vastlegging aankwam. Het hof heeft zich hierop gebaseerd en daarover is in cassatie niet geklaagd (er is geen incidenteel beroep ingesteld).

4.3.5 De motiveringsklacht van het onderdeel is terecht voorgesteld. Daaruit volgt dat het oordeel van het hof volgens welk Paul Janssen de 'wedloop naar de notaris' gewonnen heeft en de daaruit gemaakte gevolgtrekking (de 'besluiten A en B' zijn niet rechtsgeldig) geen stand houden.

Hieraan doet de slotpassage van ro. 4.8.6 niet af. Daar 'laat' het hof slechts iets 'daar'.

Hetgeen het hof daarlaat steunt slechts 'twijfel' aan de rechtsgeldigheid van de genoemde besluiten en de verwijzing naar ro. 4.9.4, waarop de passage steunt, moet op een misstelling berusten. Naar welke overweging wel verwezen wordt (mogelijk 4.13) is niet aanstonds duidelijk. Gezien dit alles moet deze passage, zou men er al enige betekenis aan willen toekennen, als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

4.3.6 Het middel slaagt derhalve, zodat de nog niet besproken onderdelen buiten beschouwing kunnen blijven.

5 Middel II

163

5.1 Het tweede middel is gericht tegen ro. 4.9.3, dat — kort gezegd — inhoudt dat een vennootschap, behoudens bijzondere omstandigheden, het recht heeft een besluit tot emissie te herroepen.

Het bestaat uit vijf onderdelen.

5.2.1 Onderdeel 1 houdt in dat de regel juist andersom luidt dan het hof haar heeft geformuleerd: de vennootschap (het onderdeel zegt: de a.v.a.) is tot herroeping van een besluit tot emissie niet bevoegd, tenzij bijzondere omstandigheden herroeping rechtvaardigen.

5.2.2 Ik zou menen dat een besluit tot intrekking van een eerder besluit aan de normale eisen voor besluitvorming moet voldoen. Het orgaan dat besluit tot intrekking zal tot het nemen van een dergelijk besluit bevoegd moeten zijn, aan alle overige eisen tot het nemen van een rechtsgeldig besluit zal moeten worden voldaan en de begrenzing van art. 2:8 BW is van toepassing.

Is in een vennootschap, zoals hier, de a.v.a. bevoegd tot een emissie te besluiten, dan kan de a.v.a. zulk een besluit ook intrekken. De voorgenomen emissie gaat dan niet door. Derden zullen bescherming kunnen vinden in analogische toepassing van art. 2:16, lid 2.

Het hof heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of de betrokken nieuwe aandeelhouders in rechte nakoming of schadevergoeding kunnen eisen. Kunnen die aandeelhouders (met succes) het eerste, dan zal de emissie alsnog moeten doorgaan.

5.3 Onderdeel 2 is voorwaardelijk voorgesteld voor het geval het hof met 'deze vennootschap' niet heeft bedoeld de a.v.a. van de vennootschap.

Omdat de algemene vergadering hier het bevoegde orgaan was, komt een besluit van de algemene vergadering neer op een besluit van de vennootschap, zodat de voorwaarde niet is vervuld en het onderdeel dus geen feitelijke grondslag heeft.

5.4 Onderdeel 3 heeft eveneens een voorwaardelijk karakter, nl. voor het geval moet worden aangenomen dat het hof niet een bepaald orgaan op het oog had, maar de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de 'nieuwe aandeelhouders'.

De overweging van het hof had (uitdrukkelijk) geen betrekking op de positie van de nieuwe aandeelhouders. Het hof heeft in het midden gelaten of deze nakoming zouden kunnen vorderen. Het heeft slechts onder ogen gezien of de vennootschap (intern) nog tot het afzien van de emissie kon besluiten. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

5.5

164

Onderdeel 4 heeft naast onderdeel 1 geen zelfstandige betekenis.

5.6.1 Onderdeel 5 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de in § 5.1 weergegeven rechtsregel geldt, onvoldoende heeft gemotiveerd.

Voorts zou het hof ontoelaatbaar onduidelijk hebben gelaten wat het heeft bedoeld met de in ro. 4.9.3 gebruikte termen 'de vennootschap' en 'deze vennootschap', alsmede tegenover wie de vennootschap de bedoelde vrijheid had.

5.6.2 De eerste klacht van dit onderdeel stuit daarop af dat men in cassatie zuiver juridische beslissingen niet met behulp van een motiveringsklacht kan bestrijden[24]. De tweede klacht vindt weerlegging in het hiervóór, § 5.3 en § 5.4, betoogde.

5.7 Het middel is in zijn geheel ongegrond.

6 Middel III 6.1 Het derde middel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen ro. 4.9.4. Die rechtsoverweging had betrekking op het ontslag van Verheijen als vennootschappelijk bestuurder. Het hof verwierp aldaar een beroep van Janssen Pers c.s. op art. 2:227, lid 4, BW, waarin (o.a.) bestuurders in een b.v. een raadgevende stem in de a.v.a. wordt toegekend.

Het hof meende dat Paul Janssen 'terecht kon aannemen dat het horen van Verheijen (…) er slechts toe zou leiden dat Verheijen alsnog zijnerzijds zou trachten de statutenwijziging en de emissie te effectueren (…)'.

6.2.1 Onderdeel 1, dat geen klacht bevat, wijst er op dat uit art. 2:25 BW voortvloeit dat art.

2:227, lid 4, dwingend recht bevat.

Onderdeel 2 betoogt dat het feit dat Janssen Beheer wel kon voorspellen wat het resultaat zou zijn van het horen van Verheijen geen goede grond was deze laatste niet in de gelegenheid te stellen een raadgevende stem uit te brengen. Bij schriftelijke toelichting (nr. 42) heeft de raadsman in cassatie van Jansen Pers c.s. hieraan toegevoegd dat ook als het hof gemeend heeft dat het horen van Verheijen niet tot andere resultaten had kunnen leiden, dit geen grond was om het horen van Verheijen achterwege te laten.

6.2.2 Aangenomen wordt dat de regel van (art. 117 en) art. 227, lid 4, meebrengt dat bestuurders voor een a.v.a. moeten worden uitgenodigd. Formele oproepingsbepalingen

165

zijn niet van toepassing, maar de uitnodiging moet bestuurders in ieder geval bereiken[25].

Vaststaat dat Verheijen niet voor de ('papieren') a.v.a. is uitgenodigd. Noch het feit dat tevoren vast zou staan wat het gevolg van uitnodiging van Verheijen zou zijn, noch de veronderstelling dat met zijn advies toch geen rekening zou worden gehouden, levert hier een verontschuldiging op.

Men zou een vergelijking kunnen trekken met het passeren van een bewijsaanbod wegens een prognose van de gang van zaken bij de aangeboden bewijslevering. Door niet naar de bestuurder te willen luisteren heeft de 'a.v.a.' onredelijk gehandeld. De 'vereiste' spoed (bestaande in het willen winnen van de wedloop) levert geen voldoende rechtvaardiging op[26].

6.2.3 Het hof heeft derhalve verzuimd te onderzoeken of de litigieuze besluiten niet op deze grond vernietigbaar ingevolge art. 2:15 BW waren. De daartegen aangevoerde klacht slaagt.

6.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt de in ro. 4.9.4 voorkomende passage, luidend 'het ontslag als vennootschappelijk bestuurder laat immers de mogelijkheid onverlet om de nietigheid van de beÍindiging van een arbeidsovereenkomst (‌) te vorderen, dan wel om in dat kader een passende schadevergoeding te vorderen'.

Het onderdeel voert aan dat het hof daarmee voorbij is gegaan aan het gedane beroep op art. 2:8 BW. 6.3.2 Ook dit onderdeel treft doel. Voordat men aan de arbeidsrechtelijke gevolgen toekomt, dient het ontslag van een (statutair) bestuurder eerst vennootschapsrechtelijk te worden getoetst[27]. Het hof heeft dit achterwege gelaten.

6.4 Onderdeel 4 behoeft geen behandeling meer.

7 Middel IV 7.1 Middel IV, dat twee onderdelen telt, bestrijdt ro. 4.9. Aldaar heeft het hof de vraag of Paul Janssen in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, ontkennend beantwoord.

7.2.1 Onderdeel 1 bestrijdt de overweging van het hof volgens welke Boek 2 BW geen bijzondere regeling van misbruik van omstandigheden, in de zin van art. 3:44 BW, kent.

166

Het onderdeel bepleit dat art. 3:44, op grond van art. 3:59, van overeenkomstige toepassing is.

7.2.2 M.i. is hier sprake van een opeenstapeling van misverstanden. In eerste aanleg heeft de president van de rechtbank te Roermond overwogen (p. 5) dat het handelen van Paul Janssen als aandeelhouder van Janssen Beheer misbruik van omstandigheden opleverde, 'gezien ook de wijze waarop hij (Paul Janssen) de aandeelhoudersvergaderingen heeft gehouden'.

Daarmee heeft de president, naar ik zou menen, niet gedoeld op misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW, maar in de zin van het spraakgebruik. Van de in art. 3:44, lid 4, genoemde, of daarmee vergelijkbare, omstandigheden was geen sprake. Wat de president bedoelde was dat Paul Janssen misbruik had gemaakt van de (waarschijnlijk ook al op een misverstand berustende) omstandigheid dat hij plotseling, en waarschijnlijk (als hij niet zou ingrijpen) maar voor korte duur, enig bestuurder van de in ยง 1.1 bedoelde Stichting was. Daaruit heeft de president geen vernietigbaarheid in de zin van art. 3:44, maar onrechtmatigheid op grond van strijd met art. 2:8 io 2:15 BW afgeleid. Hij heeft wel overwogen dat de op instigatie van Paul Janssen genomen besluiten voor vernietiging vatbaar waren, maar daarmee heeft hij (uitdrukkelijk) gedoeld op de veronachtzaming van de al genoemde regel van art. 2:227 BW. 7.2.3 Het hof heeft vervolgens (overigens op ook naar mijn mening onjuiste gronden) overwogen dat art. 3:44 hier niet van toepassing was en dat een overeenkomstige regel in Boek 2 niet bestaat.

In het midden kan blijven of art. 3:44 op rechtshandelingen volgens Boek 2 van toepassing, dan wel van overeenkomstige toepassing is. Zoveel lijkt mij zeker, dat het bewuste gedrag van Paul Janssen, zoals het hof heeft overwogen, niet aan art. 3:44, maar aan art. 2:8 BW getoetst moet worden.

Daaruit vloeit voort dat het onderdeel faalt.

7.3.1 Onderdeel 2 gaat vervolgens op de al in eerste aanleg ingeslagen weg voort, door gedragingen van Paul Janssen als 'misbruik van omstandigheden' te betitelen, maar daarmee (uitdrukkelijk) te doelen op gedrag dat in strijd is met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Daarbij ligt het zwaartepunt m.i. bij de in het onderdeel genoemde omstandigheid a, inhoudend dat Paul Janssen misbruik heeft gemaakt van het aftreden van zijn medebestuurders van de Stichting, op een moment waarop de akte tot statutenwijziging en die tot emissie nog niet verleden waren.

7.3.2 Van belang is dat bij de totstandkoming van de besluiten van Janssen Pers (statutenwijziging en emissie) een behoorlijke procedure is gevolgd. Voorafgaand aan het nemen van de besluiten is uitgebreid overleg met Paul Janssen gevoerd[28]. Bovendien

167

had deze zich al eerder verbonden, zo nodig, mee te werken aan het aantrekken van risicodragend kapitaal.

Janssen heeft na het nemen van de besluiten ruim de tijd gehad daartegen op te komen.

In kort geding had hij dat al (weliswaar zonder gevolg), voorafgaande aan de besluitvorming, gedaan. Haast hebben Janssen Pers c.s. pas gemaakt nadat hun de gang van zaken op 1 of 2 maart 1993 was gebleken.

Door op 2 maart 1993 zijn kans en daarmee de macht te grijpen, heeft Paul Janssen in strijd met redelijkheid en billijkheid gehandeld. Dit lijkt mij de kern van de tegen 's hofs arrest aangevoerde bezwaren.

7.3.3 Ook al zou men, met het hof, willen aannemen dat Paul Janssen c.s. de 'wedloop naar de notaris' gewonnen hebben, de uitslag van die wedloop kan in redelijkheid niet beslissend zijn voor de vraag wie de zeggenschap in een concern als het onderhavige heeft.

Op deze grond had het hof de door de president gegeven voorziening moeten bekrachtigen, tenzij het meende dat dit geen aanvaardbare ordemaatregel was. Een zodanig oordeel is echter in het bestreden arrest niet te lezen.

Dientengevolge treft ook dit middel doel. De overige in onderdeel 2 genoemde omstandigheden, die trouwens goeddeels met andere klachten samenvallen, behoeven geen behandeling.

8 Middel V 8.1 Middel V, uit twee — samenhangende — onderdelen opgebouwd, keert zich tegen de al genoemde ro. 4.13.

Het hof noemt een aantal ontwikkelingen, die het zegt niet te kunnen rijmen met de strekking van de in 1986/1987 in het belang van de NMB tot stand gekomen regelingen en dat geeft het grond tot het aannemelijk achten dat Paul Janssen in het bodemgeschil, althans op belangrijke punten, in het gelijk gesteld zal worden.

8.2 Janssen Pers c.s. nemen, aldus het middel, aan dat het hof het oog heeft op de bodemprocedure die is ingeleid met een op 9 juni 1993 uitgebrachte dagvaarding[29]. In die bodemprocedure wordt o.m. gestreden over de rechtsgeldigheid van de (door Janssen Pers) op 16 november 1992 genomen besluiten.

8.3.1 Ik beperk mij tot enkele punten uit de hiertegen door het middel opgeworpen motiveringsklachten.

8.3.2

168

Aannemend dat het hof met 'in het belang van de NMB' bedoelt: uitsluitend in het belang van de NMB, blijkt in het geheel niet waar dit op berust. Terecht m.i. heeft de raadsman van Janssen Pers c.s. er in zijn schriftelijke toelichting in cassatie (nr. 53) op gewezen dat de tot de gedingstukken behorende (van de NMB afkomstige) 'protocollen' daar niet op wijzen. I.h.b. in het eerste daarvan, d.d. 30 maart 1987[30], komt bij herhaling naar voren dat de bedoelde regelingen (zoals ook voor de hand ligt) mede in het belang van de ondernemer (de Janssen Pers groep) en de continuĂŻteit daarvan tot stand zijn gekomen.

Het slagen van deze klacht brengt, omdat de passage 'in het belang van NMB' in ro. 4.13 essentieel is, het slagen van het middel als zodanig mee.

Ook overigens is, zonder nadere uitleg, niet in te zien wat de relevantie is van door het hof genoemde omstandigheden als de verbetering van de rentabiliteit in 1992/3 en het niet inbrengen in Janssen Pers van een potentiĂŤle Duitse belastingclaim op Janssen Beheer. Zelfs al zouden al deze omstandigheden in het voordeel van Paul Janssen werken, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat deze in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Te verwachten is dat daarin opnieuw vragen als wie de 'wedloop naar de notaris' heeft gewonnen, of het winnen van die wedloop in de gegeven omstandigheden wel beslissend mocht zijn en of Verheijen, als bestuurder van Janssen Pers, van de besluitvorming mocht worden uitgesloten, aan de orde zullen komen.

9 Afdoening Naar mijn oordeel dient het bestreden arrest, m.n. wegens het slagen van middel IV (dat het arrest in het hart treft), maar daarnaast ook wegens het slagen van de middelen I, III en V, te worden vernietigd.

Het lijkt mij van belang, zeker nu ook een bodemprocedure aanhangig zou zijn, het kort geding te beĂŤindigen. Op zichzelf ligt voor de hand dit te doen door bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, wat er zij van de gronden waarop dit berust. Daartegen pleit dat het hof twee (principale) appelgrieven (VIII en IX) niet met zoveel woorden heeft behandeld, hoewel het hof zelf in ro. 4.1 (m.i. terecht) van mening blijkt dat grief IX beoogde het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

In de hierboven verdedigde opvattingen is echter moeilijk in te zien welke beslissing, na vernietiging en verwijzing, anders genomen zou kunnen worden dan het opnieuw geven van de door de president in Roermond al gegeven, maar vernietigde, voorziening.

10 Conclusie De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de president van de rechtbank te Roermond.

NootNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer

169

De weergave van de feiten in deze zaak leest men als een boeiend feuilleton. Een te vroeg aftreden van de meerderheid van bestuurders van het administratiekantoor door het misverstand dat de emissie al zou zijn geĂŤffectueerd; de overblijvende bestuurder die zijn kans schoon ziet om te pogen in de vennootschap de macht (terug) te grijpen; de race naar de notaris waarbij beide wedlopers willen winnen: het levert een thriller op zoals men die alleen in de vakantieperiode pleegt te lezen, en die nog leerzaam is ook.

Want de volgende beslissingen van de HR zijn uit juridisch oogpunt van belang. Zie ook de noot van Timmerman in TVVS 1995, p. 164.

1 R.o. 3.3.1 De HR overweegt in navolging van het hof (r.o. 4.8) dat voor het totstandkomen van een besluit van aandeelhouders overeenkomstig art. 2:238 BW, dus op andere wijze dan in de algemene vergadering niet is vereist dat zulk een besluit de vennootschap (het bestuur van de vennootschap) heeft bereikt. In het cassatiemiddel sub I onder 2 was het tegendeel betoogd; blijkens de toelichting op dit middel omdat zulke besluiten geen besluiten zijn in rechtskundige zin en de rechtshandeling van het uitbrengen van de betreffende stemmen dient te worden opgevat als een tot de vennootschap gerichte verklaring in de zin van art. 3:37 lid 3 BW die dan de vennootschap moet hebben bereikt. Dit laatste is knap gevonden maar het uitgangspunt is onjuist. Een buiten vergadering overeenkomstig art. 2:238 (en 2:128 bij de NV) genomen besluit kan worden gekwalificeerd als besluit van de algemene vergadering (orgaan van de vennootschap) hoewel niet genomen in de algemene vergadering. Dit is van belang met het oog op de toetsing van zijn geldigheid (art. 2:14 en 15) en ook zoals hierna nog zal blijken, met het oog op de toepassing van art. 2:227 lid 4 BW. Zie AsserMaeijer 2, III nr. 262 met vermelding van rechtspraak. Met een besluit van de algemene vergadering, orgaan van de vennootschap, is vanzelf gegeven dat het de vennootschap heeft bereikt. In art. 2:238 staat dat besluitvorming buiten de algemene vergadering slechts mogelijk is met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders en dat de stemmen alleen schriftelijk kunnen worden uitgebracht. De Hoge Raad oordeelt dat bij een besluit genomen door de enig aandeelhouder voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

2 R.o. 3.4 en 3.3.2 In r.o. 3.4 overweegt de HR dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Het is dus niet zo dat bijzondere omstandigheden zulk een intrekking moeten rechtvaardigen.

Wel moet ook een besluit tot intrekking de toets aan de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 2:15 lid 1 sub b jo. 8 kunnen doorstaan. Hierop doelde m.i. het Hof toen het overwoog dat er vrijheid is tot herroeping van een eerder genomen besluit behoudens bijzondere omstandigheden. Die redelijkheid en billijkheid kan door de omstandigheden waaronder de intrekking plaatsvindt, een speciale kleur krijgen. Zie hierna.

Van belang is dan wat de rechtsgevolgen zijn van een besluit tot intrekking van eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen. R.o. 3.3.2 van de HR is op dit punt wat moeilijk te doorgronden. Volgens de HR staat het intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen

170

die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. In de onderdelen van het cassatiemiddel waarop deze overweging betrekking heeft, gaat het om de uitgiftehandeling en ook om het verlenen van een volmacht tot het doen passeren van de akte van emissie. De uitgifte, de plaatsing van de aandelen, is een de vennootschap vertegenwoordigende rechtshandeling tot uitvoering van het emissiebesluit. Een rechtsgeldig besluit tot intrekking van eerder genomen besluiten tot (statutenwijziging en) emissie betekent, zo lees ik tenslotte de overweging van de HR, dat ook de externe rechtshandeling van emissie zelf als uitvoeringshandeling ongeldig is, ongeacht of de beoogde verkrijgers van de aandelen van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. Dit sluit dan aan bij de opvatting van Asser-Van der Grinten nr. II, 81 en Timmerman in preadvies Ver. Handelsr. 1991, p. 69 en 97, die van oordeel zijn dat bij een onbevoegd genomen emissiebesluit ook de uitgiftehandeling ongeldig is. Zelf heb ik in Asser-Maeijer 2, II nr.

248 voor het geval dat de emissiehandeling door het bestuur of een bestuurder wordt verricht, op grond van lid 3 van art. 240 (en 130) een andere opvatting verdedigd. In casu was de emissiehandeling verricht door een gevolmachtigde van de vennootschap.

Ook aan het verlenen van een volmacht, is, indien men dit als een uitvoerende rechtshandeling wil zien, de grondslag komen te ontvallen, ongeacht of de gevolmachtigde van het intrekkingsbesluit al dan niet op de hoogte was.

De HR laat vervolgens in het midden welke rechtsgevolgen een dergelijke gang van zaken heeft in de verhouding tussen de vennootschap en de beoogde verkrijgers.

Bescherming kunnen die verkrijgers vinden in art. 3:61 lid 2 voor zover het gaat om vertegenwoordiging van de vennootschap bij schijn van volmachtverlening, en ook in de analogische toepassing van art. 2:16 lid 2 dat juist kan worden toegepast indien men ervan uitgaat dat voor de geldigheid van een rechtshandeling van emissie ten opzichte van de beoogde verkrijgers een (geldig) besluit tot emissie een vereiste is, aan welke vereiste in casu niet was voldaan. Art. 2:16 lid 2 beschermt dan overeenkomstig de gedachte van art. 3:35 de wederpartij die het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende noch behoefde te kennen. Ik sprak evenals de A‑G in zijn conclusie sub 5.2.2 over analogische toepassing omdat het niet gaat over de nietigheid of vernietiging van een besluit maar over de intrekking.

3 R.o. 3.5.1 De HR overweegt dat bij de besluiten o.m. tot intrekking van de eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en emissie en tot ontslag van de enig directeur ten onrechte de dwingend voorgeschreven bepaling van art. 227 lid 4 die noopt tot raadpleging van het bestuur, niet is nagekomen. Het niet-naleven van dit voorschrift werd volgens de HR niet gerechtvaardigd door bepaalde, op zichzelf aannemelijke verwachtingen van de aandeelhouder omtrent de handelwijze van de bestuurder indien deze zou worden geraadpleegd. Aan het voorschrift kan wel onder bijzondere omstandigheden worden gederogeerd door toepassing van art. 2:8 lid 2. Art. 227 lid 4 is in de visie van de HR dus rechtstreeks van toepassing bij het nemen van een besluit buiten de algemene vergadering overeenkomstig art. 238. Een dergelijk besluit is dus een besluit van de algemene vergadering; zie hierboven ad r.o. 3.3.1. Hof Amsterdam 18 mei 1989, NJ 1990, 591, spreekt slechts van zoveel mogelijk analogische toepassing van art. 227 lid 4.

De HR laat zich niet uit over de mogelijke sanctie op het niet naleven van art. 227 lid 4.

M.i. is er dan sprake van vernietigbaarheid van het besluit op grond van art. 15 lid 1 sub

171

a; aldus ook de A‑G in zijn conclusie sub 6.2.3, en het zojuist genoemde arrest van het Hof Amsterdam.

Art. 227 lid 4 (en 117 lid 4) bepalen dat de bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem hebben. De ratio is dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie te doen blijken opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. Zie genoemd arrest Hof Amsterdam en Pres. Rb. Roermond 24 december 1991, K–G 1992, 54. Dit raadplegen is iets anders en gaat verder dan het louter horen van een bestuurder bij een voorgenomen besluit tot ontslag. Het raadplegen geschiedt in het belang van het functioneren van de vennootschap; het horen met het oog op de belangen van de bestuurder in privé. Er is geen expliciete wettelijke bepaling die tot dit horen bij voorgenomen ontslag noopt (zie bij de structuurvennootschap echter art. 2:162 en 272), maar dat in de regel een plicht hiertoe bestaat, wordt afgeleid uit de normen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 2:8. Zie Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 254. Bij voorgenomen ontslag en schorsing van een bestuurder wordt een hoorplicht in de jurisprudentie ook op deze grond gebaseerd. Zie daarover Asser-Maeijer 2, III nr. 315 en 316. In WPNR 6190 wijst Schwarz er op dat het ontslag ‘te allen tijde’ kan worden verleend en hij bepleit daarom terughoudendheid bij het aannemen van een hoorplicht op grond van de redelijkheid en billijkheid, vooral als er sprake is van vertrouwensverlies. Zie echter Van den Ingh in WPNR 6095. In het onderhavige arrest laat de HR zich niet uit over de bedoelde hoorplicht; alleen de toepassing van art. 227 lid 4 is aan de orde.

4 R.o. 3.5.2 De HR overweegt dat de door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de directeur en de vennootschap gewijde overweging niet kan bijdragen aan de beantwoording van de vennootschapsrechtelijke vraag of het ontslag aan vernietiging (ten onrechte wordt gesproken van nietigverklaring) bloot staat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Deze overweging sluit aan bij HR 26 oktober 1984 (Sjardin) NJ 1985, 375 met nt. Ma. Zie ook Asser-Maeijer 2, III nr. 316.

5 R.o. 3.6.1 en 3.6.2 De eerste overweging van de HR komt op het volgende neer. De eventuele toepasselijkheid van art. 3:44 BW voor zover deze bepaling de vernietigbaarheid van de rechtshandeling behelst wegens misbruik van omstandigheden, wordt in het onderhavige geval als het ware geabsorbeerd door de toetsing van de betreffende besluiten aan de redelijkheid en billijkheid van art 2:8 BW (ingevolge art. 15 lid 2 sub b). De HR laat zich niet uit over het oordeel van het Hof dat art. 2:8 BW ook geen plaats laat aan (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44 (jo 59) BW. Deze kwestie is van theoretisch belang. In verreweg de meeste gevallen zal misbruik van omstandigheden wel opgaan in de vernietigingsgrond strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zie Handboek nr. 224.1. In de volgende overweging 3.6.2 geeft de HR tenslotte aan welke omstandigheden het aannemelijk maken dat de bewuste besluiten, indien al bevoegdelijk genomen, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid aan vernietiging bloot stonden. Zo is het misbruik maken van de mogelijkheid de macht (terug) te grijpen welke mogelijkheid het gevolg was van een misverstand, een omstandigheid waaraan het Hof niet had mogen voorbijgaan. Indien de betreffende

172

besluiten worden vernietigd, komt men aan de vragen die de HR bespreekt in r.o. 3.3.2 niet toe.

Ma Voetnoten Voetnoten

[1] Genaamd 'moraliteitsverklaring', maar, blijkens de weergave door het hof, qua inhoud en strekking een overeenkomst.

[2] Zie het vonnis in eerste aanleg in deze zaak, van 18 maart 1993, p. 4–5, waarin de president verwijst naar zijn vonnis van 12 november 1992 in een eerder kort geding (onderdeel van de produkties bij de pleitnotities van 18 augustus 1993 van de raadsman van (thans) eisers van cassatie). De feitelijke vaststellingen van de president zijn in hoger beroep niet bestreden (r.o. 4.1 bestreden arrest) en deels overgenomen en aangevuld (r.o. 4.2–4.4 bestreden arrest). Achtergrondinformatie biedt de correspondentie uit 1987 die deel uitmaakt van de produkties van de genoemde raadsman; zie in het bijzonder de produkties 1–3 en 6 (de nummers zijn die uit het eerdere kort geding).

[3] Zie r.o. 4.4 bestreden arrest. Over de nadere gegevens verschillen partijen op dit punt niet van mening: zie schriftelijke toelichting in cassatie van de raadsman van Janssen Pers c.s. nr. 11 en schriftelijke toelichting van de raadsman van Paul Janssen c.s., nr. I. Zie over de herstructurering produktie 13 de produkties in het eerdere kort geding, opgenomen bij de pleitnotities van 18 augustus 1993 van de raadsman van thans eisers in cassatie.

[4] Produktie II van Janssen Pers c.s. voor de zitting in eerste aanleg van 10 maart 1993.

[5] Produktie III van Janssen Pers c.s. voor de zitting in eerste aanleg van 10 maart 1993.

[6] R.o. 4.7 bestreden arrest. In feitelijke instanties hebben Janssen Pers c.s. betoogd dat de emissie reeds in december 1992 plaats had gevonden; in cassatie is dit standpunt verlaten (schriftelijke toelichting raadsman Janssen Pers c.s., nr. 13).

[7]

Vgl. het bestreden arrest, ro. 4.4.

[8] De notulen van deze vergadering zijn opgenomen als prod. 1 in de bijlage (A) bij de akte van 10 maart 1993 van de raadsman van Paul Janssen c.s. in eerste aanleg (Bdossier).

[9]

De besloten vennootschap Janssen Beheer.

[10] Zie prod. 7 e.v. in de bijlage (A) bij de in noot 8 genoemde akte (B-dossier; gedeeltelijk ook aanwezig in A-dossier).

[11] Overigens bestond deze raad van commissarissen naar de opvatting van Paul Janssen c.s. niet; zie m.v.gr. nr. 7.7, p. 18.

173

[12]

Bestreden arrest, ro. 4.4.

[13] In het A-dossier prod. VI bij de brief van de raadsman van Janssen Pers c.s. aan de president van 8 maart 1993, in het B-dossier als nr. VI gehecht aan de pleitnotities van deze raadsman van 10 maart 1993. In de pleitnotities van de raadsman van Paul Janssen c.s. in eerste aanleg is te lezen dat Paul Janssen zich eerst tot notaris Lommen te Gennep had gewend, maar dat deze niet voetstoots wilde medewerken.

[14] Akte opgenomen als prod. 24 in de bijlage (A) bij de in noot 8 genoemde akte (Bdossier). In het A-dossier is het stuk na deze akte onder nummer 6 opgenomen.

[15] Prod. V bij pleitnotities van de raadsman Janssen Pers c.s. van 10 maart 1993 (Bdossier); in A-dossier met nummer 7 opgenomen achter de akte van de raadsman van Paul Janssen c.s. van dezelfde datum.

[16]

Pleitnotities raadsman Paul Janssen van 10 maart 1993.

[17]

Vonnis in prima, p. 3 onderaan.

[18]

Schriftelijke toelichting in cassatie van hun raadsman, sub II.

[19] Vgl. Asser-Maeijer 2-III, nr. 262, p. 318 e.v.; zie voorts Asser-V.d. Grinten II (De rechtspersoon), 1991, nr. 127, slot, p. 106 en V.d. Heijden-V.d. Grinten, Handboek, 1992, nr. 229, p. 402; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1992, nr. 64, p. 167/168.

[20]

Asser-Maeijer 2-III, nr. 261, p. 318.

[21]

Vgl. Van Schilfgaarde, t.a.p., p. 168; Asser-Maeijer, 2-III, nr. 262, p. 320.

[22]

Zie de in noot 13, aanhef, genoemde produktie.

[23] Zie het Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse taal, 12e druk, 1992, p.

1909 rk.

[24] Veegens/Korhals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 117, p. 229, met rechtspraak in noot 4.

[25]

Asser-Maeijer, a.w., nr. 268, p. 329.

[26] Vgl. HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101 m.nt. D.J. Veegens en G.J. Scholten (Wijsmuller). Zie over art. 227, lid 4: Asser-Van der Grinten 2-II (de rechtspersoon), 1991, nr. 131, p. 110; V.d. Heijden/V.d. Grinten, Handboek, 1992, nr. 208, p. 355 en nr.

212, p. 365; W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht, 1993, nr. 19, p. 64 (op p.

66 specifiek voor bestuurder in geval van besluitvorming buiten vergadering); AsserMaeijer a.w., nr. 281, p. 350 en nr. 268, p. 329; Zie ook F.J.P. van den Ingh, WPNR 6095 (1993), p. 457–459, die besluitvorming buiten vergadering i.v.m. de hoorplicht jegens de bestuurder in strijd met redelijkheid en billijkheid acht.

[27] HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 m.nt. J.M.M. Maeijer (Sjardin). Zie over het ontslag van een bestuurder en de plicht deze te horen: V.d. Heijden/V.d. Grinten, a.w. nr. 254, p. 451; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, a.w., nr. 44, p. 125 en nr. 46, p.

131; Asser-Maeijer a.w., nr. 314, p. 403 en nr. 316, p. 406.

174

[28] Zie de produkties 7 e.v. overgelegd bij het al genoemde eerdere kort geding tussen partijen, opgenomen achter de pleitaantekeningen van de raadsman van Janssen Pers in appel (18 augustus 1993).

[29]

Zie B-dossier, na de pleitnota van Paul Janssen c.s. in appel (18 augustus 1993).

[30] Overgelegd bij de pleitaantekeningen van de raadsman van Janssen Pers c.s. in appel (18 augustus 1993).

175

176