Academie voor de Rechtspraktijk

Procesrecht Kort geding, Beslag- en executierecht

Datum

21 november 2013

Sprekers  Mr. drs. P.J.J. Vonk  Prof. mr. A.I.M. van Mierlo

AVDR: LOCATIE:

STRAFRECHT KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen: wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM:

19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA:

10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN:

6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers: mr. P.R. Wery

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans

universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History Zie www.avdr.nl

06 PO

Inhoudsopgave Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.I.M. van Mierlo

Actualiteiten beslagrecht Regelgeving Hof Amsterdam 22 november 2011, JBPr 2012/52

p. 5

Hoge Raad, 25 september 2009, NJ 2009, 460 (Hagemeyer/Bekkers)

p. 6

Hoge Raad, 10 december 2010, NJ 2010/668 (Huber/Forward II)

p. 8

Blokkerende werking Hoge Raad, 5 september 2008, NJ 2009/154 (Huber/Forward)

p. 11

Hoge Raad, 20 februari 2009, NJ 2009/376 (Ontvanger/De Jong)

p. 13

Eis in de hoofdzaak Hoge Raad, 26 februari 1999, NJ 1999/717 (AFC Ajax/Reule)

p. 19

Hoge Raad, 3 oktober 2003, NJ 2004/557 (Ontvanger/Heemhorst)

p. 26

Hoge Raad, 3 september 2010, NJ 2013/329 (HCB/DHV)

p. 34

Hoge Raad, 9 februari 2007, NJ 2007/103 (Wessex/Itra)

p. 38

Opheffing beslag Hoge Raad, 30 juni 2006, NJ 2007/483 (Bijl/Van Baalen)

p. 40

Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2006/148 (Rohde/De Donge)

p. 45

Hoge Raad, 11 juni 2010, NJ 2010/334 (Fraza/Multi Onderhoud)

p. 50

Hoge Raad, 23 februari 1996, NJ 1996/434 (DKHV/Kivo)

p. 52

Hoge Raad, 26 mei 2000, NJ 2001/388 (Aruba/Boeije)

p. 54

3

Vormerkung Hoge Raad, 6 februari 2009, NJ 2009/344 (ABN/Notaris)

p. 60

Hoge Raad, 8 oktober 2010, NJ 2010/211 (Van den Berg/Bernhard)

p. 65

Hoge Raad, 12 juli 2013, RvdW 2013/878 (Boutens/Rosendahl)

p. 69

Beslag en aansprakelijkheid Hoge Raad, 13 januari 1995, NJ 1997/366 (Ontvanger/Bos)

p. 72

Hoge Raad, 11 april 2003, NJ 2003/440 (Hoda/Mondi)

p. 74

Bewijsbeslag Hoge Raad, 13 september 2013, RvdW 2013/1059 (Pre judiciĂŤle beslissing) p. 76

Zekerheden en (faillisements)beslag Hoge Raad, 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN)

p. 81

Hoge Raad, 23 april 1999, NJ 2000/30 (NBC/Sisal)

p. 86

Beslag op een met een zekerheidsrecht verzekerde vordering Hoge Raad, 11 maart 2005, NJ 2006/362 (Rabobank/Stormpolder)

4

p. 92

ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7108 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 22-11-2011 Datum publicatie 28-02-2012 Zaaknummer 200.096.270-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2011:BR3950, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Rekest. Bekrachtiging afwijzing verzoek tot het leggen van conservatoir beslag. Appellant heeft de voorzieningenrechter niet voldoende voorzien van essentiĂŤle informatie.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JBPr 2012, 52 met annotatie door Mr. M.R. van Zanten

5

NJ 2009, 460: Conservatoir beslag. Rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv; uitzondering voor geval schuldenaar op verzoek is gehoord?

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

25 september 2009

Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

08/03552

A-G Wesseling-van Gent -

LJN:

BI8517

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2009:BI8517, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25-09-2009; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2009:BI8517, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 12-06-2009; Beroepschrift, Hoge Raad, 19-08-2008 Wetingang: Rv art. 700 lid 2art. 700 lid 2, 705705, 720720 Brondocument: HR, 25-09-2009, nr 08/03552HR, 25-09-2009, nr 08/03552 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Conservatoir beslag. Rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv; uitzondering voor geval schuldenaar op verzoek is gehoord?

Geoordeeld moet worden dat de wetgever geen uitzondering op het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv heeft willen maken voor het geval de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof als bedoeld in art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is gehoord.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Deze zaak betreft de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof als bedoeld in art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is gehoord, geen goede grond is om af te wijken van art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv, voor zover dit bepaalt dat tegen een krachtens dit lid gegeven verlof geen hogere voorziening is toegelaten.

Het rechtsmiddelenverbod in art. 700 lid 2art. 700 lid 2 Rv bevat geen uitzondering voor het hier bedoelde geval. Mede in het licht van (a) de omstandigheid dat art. 705art. 705 Rv een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt om tegen het beslag op te

6

komen, (b) de omstandigheid dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk is de geldigheid van het verlof, waarop moet kunnen worden voortgebouwd, afhankelijk te laten zijn van een hogere voorziening en (c) art. 720art. 720 Rv, waarin — zij het in ander verband — uitdrukkelijk het geval is vermeld dat de schuldenaar is gehoord, of in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, voordat verlof tot het leggen van beslag wordt verleend, zodat niet kan worden aangenomen dat dit geval in de context van art.

700 lid 2art. 700 lid 2 Rv aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt, moet worden geoordeeld dat de wetgever geen uitzondering op het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv heeft willen maken voor het geval de schuldenaar ter zake van het verzoek tot het verlenen van beslagverlof als bedoeld in art. 700 lid 1art. 700 lid 1 Rv reeds is gehoord. Het middel, dat — terecht — niet aanvoert dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat tot doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod, faalt dus.

7

NJ 2010/668: Cassatie. Schorsingsincident i.v.m. executoriale verkoop litigieuze vorderingen (art. 225 lid 1 sub c Rv.). Nietig schorsingsexploot? ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

10 december 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

08/04726

Conclusie: Noot:

A-G Strikwerda

LJN:

-

Roepnaam:

BO6879 Huber/Forward/Chipshol en Hydra-Staete

ECLI:NL:HR:2010:BO6879, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 10-12-2010; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2010:BO6879, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 10-09-2010 Wetingang: Rv. art. 66art. 66, 225225, 474bb474bb, 475a475a; BW art. 3:94art. 3:94 Brondocument: HR, 10-12-2010, nr 08/04726HR, 10-12-2010, nr 08/04726 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak Essentie Naar bovenNaar boven Cassatie. Schorsingsincident i.v.m. executoriale verkoop litigieuze vorderingen (art. 225 lid 1art. 225 lid 1 sub c Rv.). Nietig schorsingsexploot? Executie ongeldig en/of onrechtmatig?

Vervolg op HR 21 mei 2010, LJN BL5447.

Een eventuele niet-inachtneming van betekeningsvoorschriften m.b.t. het schorsingsexploot (art. 225 lid 2art. 225 lid 2 Rv.) kunnen, indien de verweerder in het schorsingsincident is verschenen, slechts tot nietigheid leiden voor zover de verweerder daardoor geen gelegenheid zou hebben gehad verweer te voeren en aldus door de gebreken in de betekening onredelijk benadeeld zou zijn (art. 66 lid 1art. 66 lid 1 Rv.).

Voor beslag op vorderingen is in zijn algemeenheid niet vereist dat zij overdraagbaar zijn. De onoverdraagbaarheid kan echter aan beslag in de weg staan in het geval de vordering recht geeft op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie. Een sterk persoonlijk belang van de crediteur bij de vorderingen is daartoe niet voldoende.

Op verweren m.b.t. de rechtmatigheid van de executie kan in het schorsingsincident niet worden beslist aangezien eiseres in het incident niet als executant is opgetreden en

8

degene die wel als executant is opgetreden, geen partij is in het onderhavige cassatiegeding.

Het bij het schorsingsexploot van 5 juni 2009 betekende proces-verbaal van de executoriale verkoop dient als akte in de zin van art. 3:94art. 3:94 BW, nu de executerende deurwaarder, die ingevolge art. 434art. 434 Rv. gemachtigd is de leveringsakte op te maken, daarin verklaart dat de levering van de verkochte vorderingen is gerealiseerd door middel van dat proces-verbaal.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Huber, verweerder in het incident tot schorsing, is door het hof Amsterdam veroordeeld tot betaling van proceskosten aan N.V. Landinvest (hierna: Landinvest). Omdat Huber na betekening van dit arrest niet overging tot betaling heeft Landinvest op de voet van art.

474bbart. 474bb Rv. executoriaal beslag gelegd op de huidige en toekomstige vorderingen van Huber op (o.a.) Forward en Chipshol, waaronder de vorderingen die thans in de hoofdzaak in cassatie aan de orde zijn. Het proces-verbaal van de daarop gehouden executieveiling vermeldt dat de vorderingen aan Hydra zijn verkocht en geleverd. Bij schorsingsexploot van 5 juni 2009 heeft (onder meer) Hydra aan Huber, Forward en Chipshol aangezegd dat Hydra de enige rechthebbende is op bedoelde vorderingen, dat zij deze omstandigheid inroept als schorsingsgrond op de voet van art.

225 lid 1art. 225 lid 1, onder c, Rv. en dat als gevolg daarvan (onder meer) de procedure in de hoofdzaak is geschorst. Huber heeft hiertegen onder meer de volgende verweren aangevoerd.

Schorsingsexploot nietig?

Nu Huber in dit geding is verschenen, zou een eventuele niet-inachtneming van betekeningsvoorschriften slechts tot nietigheid kunnen leiden voor zover hij daardoor geen gelegenheid zou hebben gehad verweer te voeren en aldus door de gebreken in de betekening onredelijk benadeeld zou zijn (art. 66 lid 1art. 66 lid 1 Rv.). Hiervan is echter geen sprake.

Beslaglegging op en executoriale verkoop van de vorderingen van Huber nietig of onrechtmatig geschied?

Voor beslag op vorderingen is in zijn algemeenheid niet vereist dat zij overdraagbaar zijn. Echter, ingeval vorderingen naar hun aard niet overdraagbaar zijn kan zulks aan beslag in de weg staan, zoals in het geval dat zij, in de woorden van art. 475a lid 1art.

475a lid 1 Rv., recht geven op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie.

Hetgeen Huber stelt komt er in wezen op neer dat hij een sterk persoonlijk belang heeft bij de betrokken vorderingen, maar dat is niet voldoende om te kunnen oordelen dat de vorderingen in kwestie betrekking hebben op een of meer prestaties van Forward en Chipshol die verband houden met de persoonlijke eigenschappen van Huber als schuldeiser. De overige in dit verband aangevoerde verweren kunnen niet slagen. Zij raken namelijk de rechtsverhouding tussen Huber en Landinvest als executant en kunnen in dit cassatiegeding niet aan Hydra, die niet als executant is opgetreden, worden tegengeworpen zonder dat de rechtsverhouding met Landinvest daarin wordt betrokken.

Dit laatste is in het kader van dit incident niet op een verantwoorde wijze mogelijk, omdat Landinvest in het onderhavige cassatiegeding geen partij is.

9

Zijn de vorderingen aan Hydra geleverd?

In het bij het schorsingsexploot van 5 juni 2009 aan Huber betekende proces-verbaal van de executoriale verkoop verklaart de executerende deurwaarder dat de levering van de aan Hydra verkochte vorderingen “is gerealiseerd middels dit proces-verbaal van executoriale verkoop, welke tevens dient als akte als bedoeld in art. 3:94art. 3:94 BW�.

Nu de levering van de vorderingen aan Hydra als sluitstuk van de executie daarvan deel uitmaakte, was de deurwaarder die blijkens hetzelfde proces-verbaal optrad in opdracht van Landinvest, ingevolge art. 434art. 434 Rv. gemachtigd de leveringsakte namens Landinvest op te maken, zodat genoemd proces-verbaal, overeenkomstig de hiervoor geciteerde verklaring daarin, als zodanige leveringsakte heeft te gelden.

10

NJ 2009, 154 Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

5 september 2008

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C07/038HR

A-G Wesseling-van Gent A.I.M. van Mierlo

LJN:

BC9351

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2008:BC9351, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05-09-2008; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2008:BC9351, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-04-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 01-11-2006 Wetingang: Rv art. 505art. 505 Brondocument: HR, 05-09-2008, nr C07/038HRHR, 05-09-2008, nr C07/038HR Sne l EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo naa nclusieConclusieNootNoot r: Essentie Naar bovenNaar boven Conservatoir beslag op onroerende zaken. Gevolgen van tussentijdse overdracht beslagen goed aan derde in geval van herleving beslag na vernietiging opheffingsvonnis.

Een beslag als het onderhavige (conservatoir beslag op onroerende zaken) leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar brengt wĂŠl mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De derde die na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen, verkrijgt derhalve door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder die beperking. Wordt in hoger beroep de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd. Is het beslagen goed na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen.

Samenvatting

11

Naar bovenNaar boven Huber c.s., verweerders in cassatie, hebben op 18 januari 1999 ten laste van Forward, eiseres tot cassatie onder 1, conservatoir beslag gelegd op de zgn. Stergronden. Op 14 juli 1999 heeft Forward deze gronden geleverd aan SADC en (de rechtsvoorgangster van) Televerde, eiseressen tot cassatie onder 2 en 3. In dit kort geding heeft Forward primair opheffing van het conservatoir beslag gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 17 maart 2005 het beslag uitvoerbaar bij voorraad opgeheven. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van Forward alsnog afgewezen. Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof omtrent de herleving van het beslag.

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van het beslagen goed aan een derde, maar brengt wél mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, ingevolge art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv. niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Opheffing van het beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Daarom verkrijgt de derde die – zoals in het onderhavige geval SADC en Televerde – na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen, derhalve met de beperking als hiervoor bedoeld, door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder die beperking. Wordt in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, tot opheffing van het beslag strekkende vonnis vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434NJ 1996, 434). Is het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers niet worden geëerbiedigd. De opheffing van het beslag op de Stergronden bracht derhalve mee dat SADC en Televerde de onbelaste eigendom daarvan hebben verkregen.

Het beslag is in zoverre door de vernietiging van het opheffingsvonnis niet herleefd. Door anders te oordelen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

12

NJ 2009, 376: Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar e...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

20 februari 2009

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

08/00554

-

LJN:

A.I.M. van Mierlo

BG7729

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2009:BG7729, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 20-02-2009; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2009:BG7729, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 12-12-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 07-02-2008 Wetingang: Brondocument: HR, 20-02-2009, nr 08/00554HR, 20-02-2009, nr 08/00554 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Beslag op roerende zaak. Positie beslaglegger in geval van vervreemding door schuldenaar gevolgd door faillissement van schuldenaar en van derde-verkrijger.

Blokkerende werking beslag: art. 453aart. 453a Rv Algemeen voorrecht geen 'ouder' recht in zin art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW. De regel van art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn recht tot verhaal op de in beslag genomen zaak voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art.

33 lid 2art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was.

Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. De beslaglegger heeft geen aanspraak op afzonderlijke uitkering van de opbrengst

13

of verdeling daarvan op de voet van art. 481art. 481 e.v. Rv, maar zal het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst ontvangen. ’s Hofs oordeel dat het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW moet worden verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht', is juist.

Samenvatting Naar bovenNaar boven De Ontvanger, verzoeker tot cassatie, heeft i.v.m. een geldvordering executoriaal beslag gelegd op aan zijn schuldenaar toebehorende machines. Niet veel later heeft de schuldenaar de machines verkocht en door middel van constitutum possessorium geleverd aan een andere vennootschap (hierna: de derde-verkrijger). Op 23 december 1998 is de schuldenaar in staat van faillissement verklaard en op 30 december 1998 is de derde-verkrijger in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie is in deze twee faillissementen benoemd tot curator. Op 30 december 1998 had de Ontvanger nog geen executieverkoop doen plaatsvinden van de machines. Op 18 maart 1999 zijn de machines in opdracht van de curator, handelend in zijn hoedanigheid van curator van de derde-verkrijger, openbaar verkocht. In deze procedure heeft de Ontvanger de voorzieningenrechter verzocht op de voet van art. 481art. 481 Rv een rechtercommissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-opbrengst van de machines met inachtneming van een rangregeling kan plaatsvinden, daaraan ten grondslag leggende dat uit art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv en art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines van de schuldenaar aan de derdeverkrijger niet aan hem kan worden tegengeworpen en tegenover hem geen werking heeft. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen en in hoger beroep heeft het hof die beschikking bekrachtigd.

Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw vervalt. Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art.

33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art.

453a lid 1art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de

14

opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481art. 481 e.v. Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen. Hierop stuiten alle klachten van het middelonderdeel af.

Het hof heeft het beroep van de Ontvanger op art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW verworpen op de grond dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als in die bepaling bedoeld. Dat oordeel is juist.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: A.I.M. van Mierlo Kort samengevat komt de casus neer op het volgende. De Ontvanger legt executoriaal beslag op een aantal aan Rodem toebehorende machines die zich op de bodem van DBI bevinden. Nadien verkoopt en levert Rodem de machines bij wege van constitutum possessorium aan Maico. Vervolgens worden achtereenvolgens DBI, Rodem en Maico failliet verklaard. De curator in het faillissement van Maico verkoopt 1. de machines in het openbaar op de voet van art. 176art. 176 Fw. De Ontvanger is van oordeel dat de machines ten opzichte van hem niet tot de boedel van Maico zijn gaan behoren en dat hij zich voor de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, buiten de faillissementen van zowel de schuldenaren (DBI en Rodem) als de derde-verkrijger (Maico) om, kan verhalen op de door de curator gerealiseerde netto-opbrengst.

Het onderhavige arrest sluit aan bij en borduurt voort op HR 5 september 2008, NJ 2009, 154NJ 2009, 154 (m.nt. A.I.M. van Mierlo) (Forward/Huber). Ook nu oordeelt de Hoge Raad (rov. 3.4) dat een beslag als het onderhavige niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd en dus ook niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. Die overdracht laat evenwel onverlet de bevoegdheid van de beslaglegger zijn door de 2. beslaglegging ingeleide uitoefening van zijn verhaalsrecht voort te zetten; de beslaglegger kan de zaak, die niet meer toebehoort aan de beslagschuldenaar maar aan de derdeverkrijger, uitwinnen en de opbrengst aanwenden tot verhaal van zijn vordering op de beslagschuldenaar. Het beslag heeft derhalve een met ‘droit de suite’ of zaaksgevolg vergelijkbaar effect (zie in dit verband ook mijn noot onder het Forward-arrest (nr. 7)).

Het onderhavige arrest betreft echter een enigszins andere situatie omdat de verkrijger failliet ging. Kan de beslaglegger in een dergelijk geval zijn verhaalsbevoegdheid ten aanzien van de machines nog uitoefenen? De Hoge Raad oordeelt dat de machines in de faillissementsboedel vallen waardoor de beslaglegger op grond van het bepaalde in art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw de machines niet meer zelf 3. kan uitwinnen (rov. 3.5, eerste volzin). Hij vervolgt dan dat de aan de beslaglegger toekomende verhaalsbevoegdheid weliswaar niet is tenietgegaan maar 'slechts door de curator kan worden uitgeoefend' (tweede volzin). De 'beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak' (derde volzin). Nadat de zaak door de curator te gelde is gemaakt, ontvangt de beslaglegger 'het hem toekomende langs de weg van de

15

uitdelingslijst' (vierde volzin).

De Hoge Raad scheert in rechtsoverweging 3.5 de beslaglegger/niet-schuldeiser van de gefailleerde met zijn verhaalsrecht op een goed van de gefailleerde in wezen over één kam met de schuldeisers van de gefailleerde. De beslaglegger moet 'in het faillissement opkomen voor zijn vordering'. De Hoge Raad oordeelde eerder in die zin in HR 29 juni 1928, NJ 1928, p. 1577 (m.nt. E.M. Meijers) (Faillissement Hendriks), waarin het in 1992 geschrapte voorrecht van de verhuurder van art. 1185 onder 2º BW (oud) centraal stond. Dit voorrecht rustte ook op bepaalde in art. 1186 lid 1 BW (oud) omschreven goederen die zich op de bodem van de huurder bevinden, ongeacht of zij aan de huurder of aan een derde toebehoren. Zie over dit bodemrecht AsserMijnssen Zakenrecht III (1986), nr. 34. Het 'in het faillissement opkomen voor zijn 4. vordering' moet aldus worden verstaan dat de beslaglegger zich in het faillissement van de derde ter verificatie moet aanmelden gelijk de schuldeisers van de gefailleerde dat moeten doen op de voet van art. 110art. 110 Fw. In termen van art. 26art. 26 Fw vordert de beslaglegger met zijn recht tot verhaal op goederen die door het faillissementsbeslag zijn getroffen, hoewel geen schuldeiser van de gefailleerde, 'voldoening eener verbintenis uit den boedel". De daarvoor door art. 26 Fw aangewezen weg is die van aanmelding van de vordering ter verificatie. Zie in die zin reeds Eggens, WPNR 3086 (1929), p. 98. De aanmelding ter verificatie door de beslaglegger geschiedt naar het oordeel van de Hoge Raad (rov. 3.5, derde volzin) 'uitsluitend om in het faillissement naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak'.

De vraag rijst wat de Hoge Raad in dit geval bedoelt met 'naar de hem toekomende rang'. Deze overweging moet naar mijn mening aldus worden begrepen dat de Hoge Raad met 'rang', gelijk in het hierboven genoemde arrest uit 1928, doelt op de voorrang die de Ontvanger ontleent aan het fiscaal voorrecht op de voet van art.

21art. 21 Invorderingswet 1990. In dezelfde zin Rijckenberg in zijn noot in JOR 2009/120. Zie ook Van Swaaij en Oude Kempers, NJB 2009, p. 1022 e.v. en de reactie 5. daarop van Van den Heuvel, NJB 2009,p. 1567 e.v., met een naschrift van eerstgenoemde auteurs. Op deze wijze verstaan wordt de beslaglegger met zijn verhaalsrecht 'ingebed' in de rangorde die geldt tussen de verschillende schuldeisers van de gefailleerde. Dit laatste is, zo dunkt mij, opmerkelijk omdat de beslaglegger juist géén schuldeiser van de gefailleerde is maar aan hem wel een verhaalsbevoegdheid toekomt ten aanzien van een of meer door de derdeverkrijger/latere failliet in weerwil van het beslag verworven goederen.

Inbedding van de beslaglegger in de rangorde die geldt tussen de verschillende schuldeisers van de gefailleerde derdeverkrijger leidt ertoe dat de beslaglegger in een casus waarin hij slechts een concurrente vordering op zijn schuldenaar heeft met lege handen zal komen te staan. Ik betwijfel of deze consequentie nu recht doet aan de fundamentele regel dat een latere vervreemding van het beslagen goed niet aan de 6. beslaglegger kan worden tegengeworpen. Juist vanwege het met ‘droit de suite’ of zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag had mijns inziens een andere benadering dan wat ik maar noem 'inbedding in de rangorde der schuldeisers van de gefailleerde' in een geval als aan de Hoge Raad voorgelegd meer voor de hand gelegen. Ter toelichting het volgende. Overdracht van een goed in weerwil van een beslag, zo oordeelt de Hoge Raad, laat de verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger

16

onverlet. Dit betekent dat de beslaglegger zijn recht tot verhaal op het beslagen goed kan voortzetten, ondanks het feit dat dit goed geen deel meer uitmaakt van het vermogen van zijn schuldenaar. De derdeverkrijger zal zich de uitoefening van het verhaalsrecht (uitwinning) door de beslaglegger van het in weerwil van het beslag aan hem overgedragen goed moeten laten welgevallen. Voor de schuldeisers van de derdeverkrijger geldt niet anders, omdat zij ten aanzien van het door hun schuldenaar (i.e. de derdeverkrijger) verworven goed niet mĂŠĂŠr rechten kunnen uitoefenen dan de schuldenaar zelf heeft. Eerst nadat de vordering waarvoor het beslag is gelegd volledig is voldaan, kunnen de schuldeisers hun verhaalsrechten op het goed dan wel de restant-executieopbrengst doen gelden. Het laten welgevallen van de verhaalsrechtuitoefening geldt evenzeer indien de derdeverkrijger failliet wordt verklaard, met dien verstande dat in dat geval de verhaalsbevoegdheid nog slechts door de curator kan worden uitgeoefend. In zijn arrest uit 1928 oordeelde de Hoge Raad dat de curator de boedel van de gefailleerde slechts liquideert ten behoeve van diens schuldeisers, maar 'dat hij dit doen moet met inachtneming van de rechten van derden'. Voor de hand ligt om bedoelde 'inachtneming' aldus te verstaan dat de curator uit de netto executieopbrengst eerst de vordering voldoet waarvoor de beslaglegger ten laste van zijn schuldenaar beslag had gelegd op het geĂŤxecuteerde goed. Een eventueel restant van die opbrengst valt in de boedel, ter verdeling onder de schuldeisers. Op deze wijze geniet de oorspronkelijke beslaglegger een feitelijke voorrang die mijns inziens meer recht doet aan de fundamentele regel van de blokkerende werking van een beslag dan de door de Hoge Raad in het onderhavige arrest gekozen benadering. Zie in dit verband ook Biemans, TvI 2009, p. 78 e.v., in het bijzonder p. 87 e.v. en Van den Heuvel, WPNR 6808 (2009) p. 668 e.v. Staat de hoegrootheid van de vordering van de beslaglegger nog niet vast, zoals in geval van een conservatoir beslag, dan moet die vordering worden vastgesteld in een procedure tussen beslaglegger en beslagschuldenaar. Dit geldt evenzeer indien, gelijk in het onderhavige geval, laatstgenoemde failliet is. In dat geval gaat het om een procedure die buiten bezwaar van de boedel en buiten het faillissement om wordt gevoerd. Zie in dit verband ook Hof Amsterdam 24 maart 2009, JOR 2009, 153.

Niet valt uit te sluiten dat een beslaglegger, die wordt geconfronteerd met een vervreemding van het door hem beslagen goed en een daarop volgend faillissement van de derdeverkrijger, de vervreemding met een beroep op de Actio Pauliana (art.

3:45art. 3:45 e.v. BW) met succes kan vernietigen. In dat geval is de derdeverkrijger ten opzichte van een ieder, met uitzondering van de beslaglegger, rechthebbende van het in weerwil van het beslag verworven goed. De beslaglegger kan vervolgens op dit goed buiten het faillissement van de derdeverkrijger om verhaal zoeken en zich uit de 7. opbrengst voldoen. In de onder 6. uiteengezette opvatting dat de beslaglegger in het faillissement van de derdeverkrijger feitelijke voorrang geniet, is de uitkomst voor de beslaglegger niet anders. Is de beslagschuldenaar zoals hier daarentegen ook failliet verklaard, dan kan de curator de Pauliana inroepen ten behoeve van de boedel (art.

42art. 42 e.v. Fw) en geldt voor de beslaglegger dat hij voor zijn vordering kan opkomen in het faillissement van zijn schuldenaar. Zie over Actio Pauliana en relatieve eigendom Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. EUR 2009), p. 67 e.v.

De levering van de machines door Rodem aan Maico geschiedde door middel van een 8. levering bij wege van constitutum possessorium. In art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW wordt bepaald dat een dergelijke levering niet werkt 'tegenover een derde die een

17

ouder recht op de zaak heeft'. De levering bij wege van constitutum possessorium wordt gerelativeerd; zij is weliswaar geldig, maar kan niet tegen de ouder gerechtigde worden ingeroepen. Zie nader Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss.

EUR 2009), p.7 e.v. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat onder 'ouder recht op de zaak' ook een voorrecht op de zaak is te begrijpen (zie MvA II Inv., Parl.

Gesch.Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 219; NvW 2 Inv., Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1236). In rov. 3.6 oordeelt de Hoge Raad dat het algemene voorrecht van de Ontvanger niet is aan te merken als een 'ouder recht' als in art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW bedoeld. Hier wordt een onderscheid gemaakt tussen een algemeen voorrecht en een voorrecht op een bepaalde zaak. Daarmee is mijns inziens niet gezegd dat een algemeen voorrecht nimmer als 'ouder recht' valt aan te merken. In de gevallen waarin de later bij wege van constitutum possessorium geleverde zaak door de schuldenaar is verkregen dankzij de prestatie van een schuldeiser aan wie een algemeen voorrecht toekomt, ligt voor de hand om aan te nemen dat die algemeen bevoorrechte schuldeiser wel een ouder recht als bedoeld in art. 3:90 lid 2 BW toekomt. Zie in dat verband HR 7 maart 1975, NJ 1976, 91NJ 1976, 91 (m.nt. Kleijn), AA XXIV, p. 619 (m.nt. Van der Grinten) (Van Gend & Loos) ten aanzien van het algemene voorrecht van de douane-expediteur van thans art. 1:12art.

1:12 Algemene douanewet. De Hoge Raad construeerde daar het aan art. 58art. 58 Algemene wet inzake douane en accijnzen ontleende algemeen voorrecht van de douane-expediteur als een voorrecht op een bepaalde zaak omdat de zaak in kwestie zonder het handelen van deze douane-expediteur niet door de opdrachtgever zou zijn verkregen. Aldus valt niet uit te sluiten dat in een bijzonder geval een algemeen voorrecht moet worden beschouwd als een voorrecht op een bepaalde zaak dat in zodanig geval als ouder recht in de zin van art. 3:90 lid 2art. 3:90 lid 2 BW kan worden tegengeworpen aan degene aan wie de zaak weliswaar is geleverd maar in handen van de vervreemder is gebleven. Zie nader Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3窶的 (2006), nr. 266a en 266b.

18

NJ 1999, 717: Merk- en auteursrecht; kort geding / beslag; is kort geding ‘hoofdzaak’ in zin 700 lid 3 Rv? / 50 lid 6 TRIP's-verdrag Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

26 februari 1999

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers

Zaaknr:

16840, C97/319

LJN:

ZC2861

A-G Bakels H.J. Snijders

Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:ZC2861, Uitspraak, Hoge Raad, 26-02-1999 Wetingang: Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704; BMW art. 13Aart. 13A; TRIPSOvereenkomst art. 50art. 50 Brondocument: HR, 26-02-1999, nr 16840, nr C97/319HR, 26-02-1999, nr 16840, nr C97/319 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Merk- en auteursrecht; kort geding. Beslag; is kort geding ‘hoofdzaak’ in zin art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv? Art. 50 lid 6 TRIP's-verdrag.

Inbreuk op merk- en auteursrecht Ajax. Een kort geding dat strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3art. 700 lid 3 en art. 704art. 704 Rv als ‘hoofdzaak’ worden aangemerkt.

Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat aantal zaken zonder toestemming van Ajax in verkeer is gebracht — gezien aard kort geding — niet van voldoende gewicht is om ingrijpende nevenvorderingen als gevraagd te rechtvaardigen. Zaak aangehouden in afwachting antwoord Hof van Justitie op eerder gestelde vraag of aan art. 50 (lid 6) TRIP's-Verdrag rechtstreekse werking toekomt.

Rechterlijke samenwerking.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Ajax c.s. hebben onder Reule beslag doen leggen op een partij caps, sjaals en mutsen, die waren voorzien van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet van licentiestickers. In het door Ajax c.s. aangespannen kort geding vorderen Reule c.s. in revoncentie opheffing van het beslag. Het hof bekrachtigt de beslissing van de president tot opheffing van het beslag omdat naar zijn oordeel een kort geding niet is een eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700art. 700 Rv, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde

19

waaronder de beslaglegging was toegestaan, namelijk dat binnen zes weken een eis in de hoofdzaak is ingesteld.

Ook een kort geding dat strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan voor de toepassing van art. 700 lid 3 en art. 704 als ‘hoofdzaak’ worden aangemerkt.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat een aantal van de in beslag genomen zaken zonder toestemming van Ajax of haar (sub)licentienemers in het verkeer is gebracht, niet van voldoende gewicht is om ingrijpende nevenvoorzieningen als gevraagd (waaronder een bevel de afnemers te verzoeken de geleverde inbreukmakende producten terug te zenden en een voorschot op af te dragen winst) te rechtvaardigen, waarbij het hof kennelijk de aard van het kort geding in aanmerking heeft genomen en de wederzijdse belangen heeft afgewogen.

De vraag of aan art. 50 TRIP's-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dit artikel, rechtstreekse werking toekomt, is door de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 84NJ 1999, 84, voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De Hoge Raad houdt de beslissing aan totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over deze vraag.

Rechterlijke samenwerking tussen kortgedingrechters (zie o.m. noot sub 5).

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders 1. Casus en beslissing hof . Ajax laat bij Reule conservatoir beslag tot afgifte leggen op een partij kledingstukken, die voorzien zijn van het Ajax-logo en het woordmerk AJAX, maar niet voorzien zijn van licentiestickers. Vervolgens vordert Ajax in kort geding een bevel tot staking van de hiermee gepaard gaande schendingen van haar merk- en auteursrechten resp. een verbod tot verdere inbreuken daarop. Ook stelt zij de in het HR-arrest sub 1 vermelde (neven)vorderingen in. Het gaat hier vooreerst om a. de in zaken als deze langzamerhand gebruikelijk geworden, typische IE-petita, kort gezegd: een bevel tot opgave van toeleveranciers en afnemers, een recall-bevel en een bevel tot eigendomsoverdracht van de inbreukmakende producten (incl. de na recall geretourneerde producten). Daarnaast gaat het om een inmiddels eveneens in andere zaken niet ongebruikelijke vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens inbreuk van recht. Zie eerder over dit arrest A.I.M. van Mierlo, WPPR 6373 (1999) en D.W.F. Verkade, BIE 1999, p. 119–120. . Het hof wijst het bevel en het verbod op straffe van verbeurte van een dwangsom toe, maar wijst de overige, naar zijn oordeel ‘ingrijpende nevenvorderingen’ af. In b. cassatie rijst de vraag of het hof wel de juiste criteria hiervoor hanteert, waarover nr. 2.

20

. Tevens rijst de vraag of Ajax met deze kortgedingzaak wel voldoet aan de eis van art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv, dat het conservatoire beslag binnen een zekere door c. de president te bepalen termijn op straffe van verval daarvan gevolgd dient te worden door ‘een eis in de hoofdzaak’, waarover nr. 3. d.

. Sub 4 komen nog kort enige IE-aspecten in relatie met het Europese recht aan de orde.

e. . Sub 5 wordt kort ingegaan op de aspecten van rechterlijke samenwerking.

2. Afwegingen in kort geding . A-G Bakels onderzoekt de in het HR-arrest sub 1 genoemde vorderingen stuk voor stuk op hun toewijsbaarheid en de daarvoor te hanteren criteria. Zie zijn conclusie sub 2.7–12. Het hof volstond daarentegen met gezamenlijke behandeling in zijn arrest sub 9. Hetzelfde doet de Hoge Raad. Men kan dit reeds billijken op de a. ook door de A-G aanvaarde grond dat aan kortgedinguitspraken naar hun aard niet dezelfde motiveringseisen gesteld kunnen worden als aan bodemuitspraken. Ook in bodemprocedures kan gezamenlijke afdoening overigens een toereikende motivering opleveren, voor zover althans — maar dat geldt natuurlijk ook in kort geding — de uitkomst (toe- of afwijzing) telkens hetzelfde is. b.

. Met inachtneming van het sub a gestelde kan de (kortgeding)rechter inderdaad volstaan met een integrale toetsing van de vorderingen aan topoi als

aa) de mate waarin het waarschijnlijk is dat de gestelde inbreuken zijn of worden gepleegd en de ernst/omvang daarvan, bb) het eventuele restitutierisico in de meest ruime zin voor het geval de vorderingen ten onrechte toegewezen mochten worden, cc) de belangen van partijen en dd) de overige omstandigheden van het geval.

Van de kortgedingrechter wordt niet verwacht dat hij voorafgaande aan de toetsing aan deze topoi eerst tijdrovende bewijsmaatregelen neemt, zoals het gelasten van een uitvoerig getuigenverhoor.

Dit alles kan men min of meer afleiden uit r.o. 3.3 van de Hoge Raad en eerdere rechtspraak, waarover bijv. Burg. RvRv (B.C. Punt), Boek I, titel 3, afd. 18 (art. 289– 297), aant. 4 en art. 289–290, aant. 10–11, Vademecum burgerlijk procesrecht (C.J.J.C. van Nispen), nr. 46.1.13, 46.5.7 e.v., 46.6.2 en 46.6.5 en Schenk/Blaauw 1996, nr. 1.3.1, 3.6.1 en 4.1.5–6.

Of het hierbij gaat om beoordeling van geldvorderingen of andere vorderingen lijkt niet van gewicht. Het verschil in mate van behoedzaamheid bij de beoordeling van ‘nevenvorderingen’ als de onderhavige wordt niet ingegeven door de vraag of er geld dan wel iets anders wordt gevorderd, maar door de grootte van het restitutierisico in geval van toewijzing (dit naar aanleiding van de conclusie OM sub 2.12). Zo kan het restitutierisico bij toewijzing van een recall-vordering veel groter zijn dan bij toewijzing

21

van een geldvordering. Hierbij valt — als gezegd — wel te denken aan een algemene omschrijving van dat risico: het gaat hier niet slechts om het vermogen tot terugbetaling van een achteraf onverschuldigd bedrag, maar ook om het vermogen tot compensatie van schade door achteraf onnodig gebleken vrijwillige nakoming van het kortgedingvonnis door verweerder of door onrechtmatige executie van een kortgedingvonnis (waaronder begrepen de daarin opgenomen dwangsomveroordeling) door eiser. Dat restitutierisico kan wel geheel of gedeeltelijk ondervangen worden door veroordeling te koppelen aan de eis van zekerheidsstelling voorafgaande aan de executie, maar vaak valt die eis praktisch niet te stellen, omdat eiser niet de middelen heeft hieraan te voldoen.

3. Kortgedingvordering geldt soms als vordering in hoofdzaak Een mooi staaltje van rechtsvinding gaat vooraf aan de beslissing van de Hoge Raad dat ook een vordering in kort geding als ‘eis in de hoofdzaak’ als bedoeld in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv en in het verlengde daarvan art. 704art. 704 Rv valt te beschouwen, mits deze strekt ‘tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd’. De Hoge Raad argumenteert zijn oordeel met een beroep op de strekking van het conservatoir beslag, de belangrijke functie van het kort geding bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, de dienovereenkomstige, gangbare a. opvatting van de kortgedingrechters in Nederland en het ontbreken van (duidelijke) contra-indicaties in wetsgeschiedenis en wettekst. Zie r.o. 3.4.2. Het laatstgenoemde argument vind ik eerlijk gezegd niet zo sterk. Bij een ‘hoofdzaak’ denkt men naar algemeen (juridisch) spraakgebruik toch niet bepaald aan een kort geding. Daar staan echter eerdere, sterkere argumenten — zoals die ontleend aan de functie en de praktijk van het kort geding — tegenover. Voor zover de bodemprocedure (in IE-zaken) door justitiabelen minder positief beoordeeld wordt dan het kort geding, moeten wij hen ook niet onnodig tot de bodemprocedure veroordelen. . De sub 3a geciteerde ‘mits’-passage zal een enkele keer uitlegproblemen geven.

Soms zal het niet op voorhand duidelijk zijn of de vordering waarvoor volgens het beslagexploit beslag wordt gelegd wel dezelfde is als de vordering in kort geding.

De advocaat van beslaglegger kan deze onduidelijkheid op voorhand voorkomen door te zorgen dat zijn formulering in de dagvaarding in kort geding en die in het beslagrekest naadloos op elkaar aansluiten. Zonodig zal de president van de rechtbank zelf zich kunnen uitlaten over de vraag of het gelegde conservatoir beslag door zijn toewijzing van een vordering in kort geding overgaat in de b. executoriale fase dan wel als vervallen dient te worden beschouwd, zodra de termijn voor instelling van een eis in de hoofdzaak verstreken is (dat laatste zal wel vaak maar niet altijd het geval zijn ten tijde van de beoordeling in kort geding).

Nadeel zou kunnen zijn dat de president in kort geding als zodanig niet definitief mag oordelen in deze kwestie. Art. 438 lid 2Art. 438 lid 2 Rv geeft de president van de rechtbank in kort geding echter ook de bevoegdheid om in het kader van een executiegeschil een beslag op te heffen en deze bepaling laat zich per analogiam toepassen. Mooier is het, denk ik, om de bevoegdheid van art. 438 lid 2 Rv en ook de analoge variant daarvan te zien als een taak voor de president van de rechtbank ten principale: de president in kort geding kan best ook even de hoed

22

van bodemrechter opzetten. Anders gezegd: de wetgever heeft de president van de rechtbank die als rechter in kort geding oordeelt ook een beperkte taak gegeven als bodemrechter (overigens in het verlengde van eerdere rechtspraak).

Als gezegd doet het probleem zich niet voor als de advocaat van beslaglegger nu maar zorgt dat de formulering van de vordering in beslagrekest en dagvaarding in kort geding naadloos op elkaar aansluiten. De advocaat die na het uitbrengen van de dagvaarding merkt, dat dit niet het geval is, kan zekerheidshalve nog een wel goed geformuleerde dagvaarding voor een bodemprocedure of een tweede kort geding uit doen brengen, ervan uitgaande dat de termijn voor instelling van de eis ‘in de hoofdzaak’ nog niet voorbij is. Komt hij er nog voor de zitting van het eerste kort geding achter, dan kan hij volstaan met een herstelexploit of eventueel een wijziging van eis in dat kort geding. Men denke in dit verband ook aan de mogelijkheid van verlenging van de termijn van art. 700 lid 3, eerste zin op de voet van de tweede zin, zo lang die termijn nog niet verstreken is. . Een ander probleem is gelegen in de mogelijkheid dat de president in kort geding meent naar zijn voorlopig oordeel de vordering te moeten ontzeggen. Gaat deze uitspraak in kracht van gewijsde, dan vervalt hiermee ex art. 704 lid 2art. 704 lid 2 Rv van rechtswege het beslag. De eiser in kort geding (beslaglegger) dient zo alert te zijn dat hij hierop desgewenst — de wens hiertoe zal met name afhankelijk zijn van de kans op succes in een alsnog te entameren bodemprocedure — anticipeert door tijdig andermaal beslagverlof te vragen en beslag te doen leggen.

Op dit probleem zou de advocaat van de beslaglegger zekerheidshalve nog nader kunnen anticiperen door eenvoudigweg naast het kort geding ook een bodemprocedure te entameren, dit met dagvaarding tegen een zo lange termijn dat de status van het beslag in kort geding duidelijk is geworden. Is die anticipatie c. effectief? Of anders gezegd: mag beslaglegger zelf bepalen welke procedure hij als hoofdzaak wenst aan te merken? Het is tenslotte niet gering wat deze doet: hij probeert in dit geval eerst het kort geding als hoofdzaak te presenteren, maar zo gauw blijkt dat dit niet tot een executoriale titel leidt, wil hij de hoed van ‘hoofdzaak’ ineens op een andere, lopende procedure zetten. Toch valt te betogen dat dit moet kunnen. Dat de Hoge Raad het kort geding in de context van art. 700 lid 3art. 700 lid 3 en 704704 Rv tot hoofdzaak promoveert, wil niet zeggen dat de meest voor de hand liggende kandidaat voor die kwalificatie, de bodemprocedure, nu ineens onthoofd wordt. Zowel het kort geding als de bodemprocedure moeten als hoofdzaak kunnen gelden met dien verstande dat zodra een van deze procedures op de voet van art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv een onherroepelijke executoriale titel oplevert, de andere haar (alternative) hoofdzaakkarakter verliest. . Duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet slechts tegemoet komt aan de eisen van de praktijk maar ook problemen genereert voor die praktijk. De voordelen wegen echter tegen de nadelen op, mits de advocaten van partijen maar d. alert zijn: steeds dienen zij zich af te vragen of er een gat in het beslag of de beslagperiode dreigt te vallen en of zij dit kunnen voorkomen althans kunnen dichten. e. . Men kan wel de opvatting beluisteren dat promoties van het kort geding als de onderhavige internationaal en met name bij Europese buurlanden slecht vallen.

23

Wat het kort geding betreft gedraagt Nederland zich als een bananenrepubliek, waar alles kan, zo hoort men wel. Niet ontkend kan worden dat toewijzing van zogenaamde nevenvorderingen in het bijzonder ook in geval van grensoverschrijdende werking uiterst verstrekkende consequenties kan hebben en dat eveneens uiterste voorzichtigheid hier geboden kan zijn (vgl. voor de industriële eigendomspraktijk J.J. Brinkhof, BIE 1997, p. 14 e.v.). Toch lijken wij met het kort geding door de bank genomen ook in het buitenland geen slechte indruk te maken. De Europese wetgever ziet ook geen been in verstrekkende kortgedingvoorzieningen. Zie bijv. Richtlijn 98/27/EG (Publ.bl. EG L166/51) betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, die in art. 2 lid 1 sub a lidstaten verplicht te voorzien in de mogelijkheid van een kort geding ter zake van groepsacties wegens inbreuk van allerlei regels van consumentenbescherming uit hoofde van Europese richtlijnen waaronder bijv. die ter zake van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. WV 26 693 tot aanpassing van de boeken 3 en 6 BW aan Richtlijn 98/27/EG beoogt hierin, voor zover nodig, door een nieuw zesde lid van art. 6:241zesde lid van art. 6:241 BW te voorzien.

4. Art. 50 lid 6 TRIPS . Het hof heeft in deze zaak nog kennelijk ambtshalve een termijn bepaald als bedoeld in art. 50 lid 6 TRIPS (vgl. r.o. 3.2.2 sub c en 3.5.2). Dit is — zo blijf ik a. maar betogen onder verwijzing naar mijn noot onder HR 30 oktober 1998, (Hermès/FHT), NJ 1999, 84NJ 1999, 84 m.nt. EAA/DWV/HJS sub 5 — onnodig. . Refererend aan r.o. 3.5.1 valt te melden dat juist voor het verschijnen van deze noot het HvJ-EG nog steeds geen uitspraak heeft gedaan over de prejudiciële vraag b. naar de rechtstreekse werking van art. 50 lid 6 TRIPS van Rb Den Haag 25 juni 1998, KG 1998, 611 en HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999, 84NJ 1999, 84, waarover D.W.F. Verkade, BIE 1998, p. 403.

5. Rechterlijke samenwerking . Als gezegd beroept de Hoge Raad zich voor zijn beslissing met betrekking tot art.

700 lid 3art. 700 lid 3 Rv mede op de kortgedingpraktijk. Hij spreekt in r.o. 3.4.2, 5e al. meer i.h.b. over een ‘inmiddels in de rechtspraak van kortgedingrechters in a. eerste aanleg gangbaar geworden opvatting’. Wie het empirisch bewijs voor exact deze stelling zou willen leveren, krijgt het vermoedelijk niet zo gemakkelijk. Waar de Hoge Raad mogelijk op doelt dat is de afspraak van de presidenten van de rechtbank om art. 700 lid 3 zo en niet anders uit te leggen. . A-G Bakels maakt sub 2.35 enige interessante opmerkingen over dit verschijnsel — rechterlijke samenwerking — in het algemeen. Mijn handen jeuken om uitvoerig op dit aspect van de zaak in te gaan, maar deze toch al lange noot vormt hiervoor b. niet de meest geschikte plaats. Het geeft wel te denken dat het mij de grootste moeite heeft gekost om de tekst van die afspraak te bemachtigen. Ik heb deze uiteindelijk aangetroffen in een ‘uitsluitend voor intern gebruik’ bestemde bijlage bij een beslagsyllabus van 1993 getiteld ‘Overzicht van aanbevelingen en beleidsbesluiten van de vergadering van rechtbankpresidenten met betrekking tot

24

het verlof tot conservatoire beslaglegging, gerechtelijke bewaring, plaatsing op de grijze lijst en te volgen oproepingsprocedures’ en wel in art. 6 van dit document.

Ook de docenten en cursisten van desbetreffende cursus zullen het stuk kennen, evenals — mag ik toch aannemen — de kortgedingrechters, maar hoe te denken over rechtshulpverleners en justitiabelen in kort geding in het algemeen? Wat is de betekenis van de beperking tot ‘intern gebruik’? Gelet op mijn strijd tegen regionaal procesrecht, ook in annotaties in dit tijdschrift, ben ik niet bepaald de eerstgeroepene om nog meer kanttekeningen te plaatsen bij dergelijke vormen van rechterlijke samenwerking, maar enige vraagtekens rijzen er wel, waarvan ik er enkele noem. Is de opgespoorde tekst wel de meest actuele? Gaat het i.c. om een afspraak of een aanbeveling? In hoeverre en hoe is afwijking ‘geoorloofd’? Welke procedurele mechanismen zijn ingebouwd voor evaluatie, controle en aanpassing?

Men bedenke dat het hier niet om eenvouding rolrecht gaat. Zo wordt bijv. in art. 7 onder ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700art. 700 Rv mede een fiscale aanslag begrepen. Ik moge hier voor het overige volstaan met de informatie dat in Leiden een grootschalig, juridisch interdisciplinair onderzoek naar rechterlijke samenwerking in voorbereiding is, dit in aansluiting op het onderzoek voor resp. de lezingen en de discussie tijdens het studieweekend van de gerechtshoven in 1997, opgenomen in ‘De mogelijkheden en grenzen van rechterlijke samenwerking’ o.r.v.

P. Ingelse e.a., Prinsengrachtreeks, Amsterdam 1997.

HJS

25

NJ 2004, 557: Conservatoir beslag door ontvanger; oplegging aanslag door inspecteur geldt als ‘eis in de hoofdzaak’; geen verplichte inschakeling b...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

3 oktober 2003

J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/294HR

A-G Wesseling-van Gent H.J. Snijders

LJN:

AI0347

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2003:AI0347, Uitspraak, Hoge Raad, 03-10-2003; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2003:AI0347, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 03-10-2003 Wetingang: Iw 1990 art. 3art. 3; Iw 1990 art. 10art. 10; Iw 1990 art. 14art. 14; Iw 1990 art. 15art. 15; Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704 Brondocument: HR, 03-10-2003, nr C02/294HRHR, 03-10-2003, nr C02/294HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Conservatoir beslag door ontvanger; oplegging aanslag door inspecteur geldt als ‘eis in de hoofdzaak’; geen verplichte inschakeling burgerlijke rechter.

Indien conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, heeft als ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 en 704 (oud) Rv te gelden de oplegging van de aanslag door de inspecteur ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt. Aangezien het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt over te gaan in een executoriaal beslag, en de ontvanger zichzelf een executoriale titel kan verschaffen door, nadat de inspecteur de aanslag heeft vastgesteld, een dwangbevel uit te vaardigen, en aangezien toetsing van de gegrondheid en de omvang van de door de inspecteur opgelegde aanslag niet plaatsvindt door de burgerlijke rechter maar, gelet op de taakverdeling tussen deze en de belastingrechter, door laatstgenoemde, zou met de verplichte inschakeling van de burgerlijke rechter geen redelijk belang worden gediend, ook niet uit een oogpunt van rechtsbescherming voor de belastingplichtige. De noodzakelijke zekerheid voor de belastingplichtige en voor derden wordt gewaarborgd doordat aan de hand van de dagtekening achteraf kan worden vastgesteld of de aanslag binnen de door de voorzieningenrechter daartoe gestelde termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van de aanslag rechterlijke toetsing mogelijk wordt van de aan het beslag ten grondslag liggende pretenties.

Samenvatting

26

Naar bovenNaar boven De ontvanger heeft conservatoir beslag onder zichzelf gelegd ten laste van belastingplichtige tot verzekering van het verhaal van twee nog op te leggen naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting. De inspecteur van de Belastingdienst heeft de naheffingsaanslagen nadien opgelegd. De ontvanger heeft geen procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig gemaakt ter zake van zijn gestelde vorderingen in verband met deze naheffingsaanslagen. In dit geding stelt belastingplichtige dat het door de ontvanger gelegde beslag nietig is omdat de ontvanger niet binnen de door de president gestelde termijn een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld zoals bedoeld in art. 700 lid 3 (oud) Rv. Het gaat in deze zaak om de uitleg van de woorden ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van de artikelen 700 lid 3 en 704 (oud) Rv. Uit de wettekst volgt niet dat de rechter die ten gronde dient te beslissen over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, steeds de burgerlijke rechter dient te zijn. Uit de wetsgeschiedenis, waarin onder meer het geval wordt aangehaald dat de hoofdzaak aan arbitrage binnen of buiten Nederland is onderworpen (Parl. Gesch. Wijziging RvRv e.a.w.

(InvInv. 3, 5 en 6), blz. 310), blijkt dat ‘de hoofdzaak’ onder omstandigheden ook voor een andere instantie dan de burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt. Indien voor een belastingschuld conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, ligt het om de volgende redenen weinig voor de hand het begrip ‘hoofdzaak’ aldus uit te leggen dat dit een voor de burgerlijke rechter aanhangige procedure dient te zijn. Het conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag (vgl. art. 704 lid 1 (oud) Rv). De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een onherroepelijk geworden (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de president te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3 (oud) Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. De ontvanger kan echter zichzelf een executoriale titel verschaffen door, nadat de inspecteur de aanslag heeft vastgesteld, een dwangbevel uit te vaardigen (art. 14art. 14 Invorderingswet 1990 (hierna ook: Iw 1990)). Toetsing van de gegrondheid en de omvang van de door de inspecteur opgelegde aanslag, ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde conservatoire beslag strekt, vindt niet plaats door de burgerlijke rechter maar, gelet op de taakverdeling tussen deze en de belastingrechter, door laatstgenoemde. Deze taakverdeling brengt voorts mee dat met de verplichte inschakeling van de burgerlijke rechter geen redelijk belang zou worden gediend, ook niet uit een oogpunt van rechtsbescherming voor de belastingplichtige. De burgerlijke rechter zou, indien bezwaar tegen de aanslag wordt gemaakt, óf zijn oordeel moeten aanhouden totdat op dat bezwaar door de inspecteur — dan wel in het tegen diens beslissing ingestelde beroep door de belastingrechter — onherroepelijk is beslist, óf een voorwaardelijk vonnis moeten wijzen. Met een aanhouding komt rechterlijke toetsing als vorenbedoeld niet dichterbij; met het wijzen van een voorwaardelijk vonnis zou een stelsel worden verkregen dat gelijkenis vertoont met de vroegere vanwaardeverklaringsprocedure, die bij de wijziging van het beslagrecht in 1992 ter gelegenheid van de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuw BW, nu juist als nodeloos complicerend is afgeschaft (Parl. Gesch.

Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 307)). In dit licht kan zelfs worden gezegd dat door verplichte inschakeling van de burgerlijke rechter uit een oogpunt van

27

rechtsbescherming voor de belastingplichtige veeleer een tegengesteld effect zou worden bereikt. De belastingplichtige zou immers weliswaar verstek kunnen laten gaan in een procedure als zojuist bedoeld, maar aangenomen moet worden dat hij zich in de praktijk toch veelal zekerheidshalve in die procedure zou doen vertegenwoordigen, met alle kosten en tijdverlies van dien. Dit betekent echter niet dat het door de ontvanger primair naar voren gebrachte standpunt kan worden onderschreven, dat in het geheel geen eis in de hoofdzaak aanhangig behoeft te worden gemaakt indien hij conservatoir beslag legt.

Door die opvatting zou aan de noodzakelijke zekerheid voor de belastingplichtige en voor derden, onaanvaardbaar afbreuk worden gedaan. Anders dan het hof heeft overwogen, wordt aan deze belangen wél voldoende recht gedaan door te aanvaarden dat, indien conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, als eis in de hoofdzaak heeft te gelden de oplegging van de aanslag door de inspecteur ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt. Aldus kan, aan de hand van de dagtekening, achteraf worden vastgesteld of de aanslag binnen de door de voorzieningenrechter daartoe gestelde termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van de aanslag bovendien rechterlijke toetsing mogelijk wordt van de aan het beslag ten grondslag liggende pretenties. Daarmee zijn de vorenbedoelde belangen van de belastingplichtige en van derden, voldoende gediend. De Hoge Raad doet de zaak zelf af.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders Conservatoir beslag dient op straffe van verval binnen een door de beslagverlofrechter te bepalen termijn gevolgd te worden door het ‘instellen’ van ‘een eis in de hoofdzaak’ (art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv). Het gaat in dit arrest om de betekenis van de 1 geciteerde termen. Van toepassing is art. 700 lid 3 Rv in de laatste voor 1 januari 2002 daterende versie, maar de huidige tekst is zakelijk gelijkluidend aan de destijds geldende tekst.

De Hoge Raad oordeelt dat ‘indien conservatoir beslag wordt gelegd door de ontvanger, als eis in de hoofdzaak heeft te gelden de oplegging van de aanslag door de inspecteur ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt’ (r.o. 3.10). ‘Aldus kan aan de hand van de dagtekening, achteraf worden 2 vastgesteld of de aanslag binnen de door de voorzieningenrechter daartoe gestelde termijn is opgelegd, terwijl door het opleggen van de aanslag bovendien rechterlijke toetsing mogelijk wordt van de aan het beslag ten grondslag liggende pretenties’ (zo vervolgt r.o. 3.10).

De fraaie dialectische motivering van dit arrest (r.o. 3.3–9) spreekt grotendeels voor zichzelf. In essentie komt die erop neer dat weliswaar binnen beperkte tijd na de verlening van het beslagverlof de gelegenheid moet bestaan voor rechterlijke toetsing van de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslagverlof is verleend, maar 3 dat er geen redelijk belang bij bestaat, integendeel, om die toetsing via een dagvaarding voor de burgerlijke rechter te realiseren daar waar een andere met behoorlijke waarborgen omklede rechtsgang voorgeschreven is, die (eerst) gevolgd dient te worden.

Het sterkste argument contra de thans ingenomen opvatting leek mij gelegen in de

28

parlementaire geschiedenis van de InvorderingswetInvorderingswet waaruit duidelijk blijkt dat de minister destijds zelf wel een dagvaarding voor de civiele rechter nodig achtte ter vervulling van de eis in de hoofdzaak (vgl. r.o. 3.7 van de Hoge Raad). De Hoge Raad pareert dit argument (r.o. 3.8) met een overweging die, zonder omhaal vertaald, erop neerkomt dat de Minister de betrokken kwestie niet al te goed doordacht heeft. De Hoge Raad had ook nog kunnen wijzen op de Leidraad Invordering 1990Leidraad Invordering 1990, die er nu juist blijk van geeft dat de staatssecretaris van financiën, in afwijking van de eerder door zijn minister verkondigde opvatting, de thans ingenomen interpretatie-opvatting van de Hoge Raad aanvaardt. Die leidraad vormt recht in de zin van (thans) art. 79art. 79 RO, waarover A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie sub 2.11 met verdere bronvermelding. Het gaat hier om beleidsregels die gelet op hun beperkte status weliswaar ondergeschikt zijn aan dwingende wetten zoals de Invorderingswet, maar dat betekent nog niet dat het de rechter verboden zou zijn dwingende wetgeving ‘beleidsregelconform’ uit te leggen. Met name kan de wethistorische uitleg daar waar deze uitsluitend op ministeriële stukken wordt gebaseerd, aan belang inboeten door een later ingenomen afwijkende opvatting van regeringszijde (waarbij ik maar aanneem dat het hier niet gaat om een conflict van opvattingen tussen een minister en zijn staatssecretaris).

In r.o. 3.6 voert de Hoge Raad aan dat in de rechtspraak van voorzieningenrechters in eerste aanleg ‘veelal ervan uitgegaan [wordt] dat — anders dan het hof in de onderhavige zaak heeft aangenomen — een door de inspecteur opgelegde aanslag mede kan worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3art.

700 lid 3 Rv’. De gepubliceerde rechtspraak is te schaars om die stelling te kunnen onderbouwen en uitvoerig empirisch onderzoek naar de ongepubliceerde rechtspraak terzake zal de Hoge Raad niet gedaan hebben. Veeleer ligt het voor de hand dat de Hoge Raad zich heeft laten leiden door de gedachte dat de voorzieningenrechters in de regel wel de collectieve rechtersregeling zullen volgen die door de vergadering van rechtbankpresidenten met betrekking tot (onder meer) het verlof tot conservatoir beslag is aanvaard, waarover de conclusie A-G sub 2.12 met verdere bronvermelding en K. Teuben in haar aanstaande Leidse dissertatie ‘Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht’ (Leiden 2005) sub 2.3. Deze collectieve rechtersregeling heeft weliswaar niet de status van recht in de zin van art. 79art. 79 RO (waarover Teuben t.a.p., nr. 5.2.3.5), maar niets weerhoudt de Hoge Raad ervan ook een dergelijke regeling als opvatting althans als argument voor de uitleg van dwingende wetgeving zoals i.c. art. 700 lid 3 Rv, te hanteren. Hij had dat ook in dit geval kunnen doen.

Bijzonder is wel dat de onderhavige regeling in de thans vigerende versie van 2004 geen aanbeveling ten aanzien van het begrip eis in de hoofdzaak meer inhoudt, zoals mij in de wandelgangen ter ore kwam. Dat men het hier van de wandelgangen moet hebben is opzichzelf al een pijnpunt. Andere pijnpunten laat ik dan nog daar, waarover de A-G t.a.p. met nadere bronvermelding.

Nu de aanslag voortaan als eis in de hoofdzaak geldt, is er aanleiding om wederom de vraag te stellen welke andere rechtsmaatregelen zoal als eis in de hoofdzaak kunnen worden aangemerkt. Deze vraag eist op haar beurt een nadere analyse van de te 4 hanteren criteria.

Indachtig r.o. 3.10 en de daaraan ten grondslag liggende motivering waaronder 3.3, waarin het aanhangig maken van een arbitrage — in het voetspoor van de wetgever — als instelling van een eis in de hoofdzaak wordt beschouwd, hoeft het niet te gaan om

29

rechtsmaatregelen die een procedure voor een civiele rechter of andere overheidsrechter inluiden.

Indachtig dezelfde passages hoeft het evenmin te gaan om rechtsmaatregelen die voorzien in een procedure, die zelf een executoriale titel oplevert.

Vereist is wel, aldus ook r.o. 3.3, dat via betrokken rechtsmaatregel de gelegenheid wordt geboden tot rechterlijke toetsing van de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslagverlof is verleend. Die rechterlijke toetsing kan achterwege blijven als de belanghebbende haar niet nodig acht (zoals bij berusting in een aanslag of in een afwijzing van het bezwaarschrift tegen een aanslag door de inspecteur der belastingen). Die rechterlijke toetsing kan ook gestalte krijgen via door de overheidsrechter tot op zekere hoogte gecontroleerde, particuliere geschilbeslechting zoals arbitrage (vgl. voor de arbitrage art. 1062–1068art. 1062–1068 en 1075– 10761075–1076 Rv). Zie voor de eis van rechterlijke toetsing naast r.o. 3.10 (waar deze met zoveel woorden aan de orde komt) met name r.o. 3.7 (waar de Hoge Raad spreekt van een ‘andere instantie dan de burgerlijke rechter’) en r.o. 3.8 (waar hij refereert aan een ’(in de regel) rechterlijke beslissing’). Zie ook A.I.M. van Mierlo in zijn annotatie onder dit arrest in AA 2004, p. 127 en A.W. Jongbloed in zijn annotatie onder dit arrest in JBPr 2004, p. 66.

Naast het aldus aan het licht komende inhoudelijke criterium geldt als criterium dat achteraf duidelijk moet kunnen worden vastgesteld of de rechtsmaatregel wel binnen de door de beslagverlofrechter bepaalde termijn voor instelling van de eis in de hoofdzaak genomen is. Kennelijk stelt de Hoge Raad hieraan in het voetspoor van de wetgever geen hoge eisen, in aanmerking nemende dat een arbitrage-aanvraag de toets doorstaat. Met name behoeft de rechtsmaatregel niet bij een authentieke akte, zoals de dagvaarding, genomen te worden en hoeft de dagtekening evenmin door een bevoegd ambtenaar vastgesteld te worden, zoals bij het verzoekschrift geschiedt. Ik zou menen dat in concreto telkens wel duidelijk moet zijn van welke datum de rechtsmaatregel dateert. Een ongedateerde arbitrage-aanvraag waarvan niet kan worden vastgesteld of deze binnen de door de beslagverlofrechter gegeven termijn aanhangig is gemaakt, komt ontoereikend voor. Deze laatste toets voor concrete gevallen laat ik verder buiten beschouwing.

Toetsend aan de in nr. 4 vermelde criteria voor inhoud en termijn van de rechtsmaatregel en gelet op de in nr. 3 samengevatte argumentatie van de Hoge Raad in dit arrest, laten zich zonder meer de volgende rechtsmaatregelen buiten het adiëren van de burgerlijke rechter als eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv denken: 5

een premie- of boetebesluit van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen overeenkomstig art. 12art. 12 Coördinatiewet Sociale verzekeringen en een terugvorderingsbesluit als bedoeld in de Wet boetenWet boeten, maatregelen en — terug- en invordering sociale zekerheid (zo ook Van Mierlo o.m. in zijn AA-annotatie onder dit arrest en in Burg. Rv, art. 700, aant. 7 benevens A.W. Jongbloed in zijn JBPr-annotatie onder dit arrest); — een verzoek tot begroting van een declaratie van een advocaat ex art. 33 Wet tarieven burgerlijke zaken of een verzoek tot vaststelling van een eigen bijdrage op

30

de voet van art. 38 lid 4art. 38 lid 4 Wet op de rechtsbijstand (zo ook Van Mierlo o.m. in Burg. Rv, art. 700, aant. 7).

Toetsend aan de vermelde criteria en gelet op de argumentatie van de Hoge Raad zouden ook de volgende rechtsmaatregelen nog als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv kunnen worden opgevat: een aanvraag van bindend advies, waarover (althans tot dit arrest) verschillend werd gedacht (zie noot 11 van de conclusie A-G waaraan in positieve zin toe te voegen (inmiddels) G.J. Meijer, JBPr 2003, 65, Jongbloed en Van Mierlo in hun — eerdergenoemde annotaties, en mogelijk in negatieve zin W. Heemskerk c.s., Adv.bl. 2004, p. 164; de betrokken collectieve rechtersregeling was op dit punt tot 2002 negatief, in de 2004-versie komt als gezegd geen aanbeveling voor de eis in de hoofdzaak meer voor); —

een voeging van een benadeelde partij in een strafprocedure op de voet van art.

51aart. 51a e.v. Sv (zo ook A.W. Jongbloed t.a.p.);

—

het dwangbevel waarbij een executoriale titel voor verbeurde bestuurlijke dwangsommen wordt verkregen.

Bij al deze drie categorieën kan de erkenning echter niet zonder slag of stoot geschieden en zij vragen dan ook alle nader aandacht.

In genoemde collectieve rechtersregeling werd het bindend advies niet als eis in de hoofdzaak erkend, maar onduidelijk is waarom dit het geval was. Het argument van de 6 tegenstanders van erkenning in de literatuur was met name hierin gelegen dat een bindend advies (anders dan een arbitraal vonnis na verlof tot tenuitvoerlegging) geen executoriale titel oplevert, maar dat is naar het oordeel van de Hoge Raad thans ook niet nodig. De rechterlijke toetsing geschiedt bij het bindend advies langs de weg van art. 7:904art. 7:904 BW, dat een bindend advies aan vernietiging door de rechter blootstelt indien gebondenheid daaraan van een partij, gezien de inhoud of wijze van totstandkoming, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De vraag rijst wel of de bindend-adviesaanvraag ook als eis in de hoofdzaak erkend dient te worden in het geval partijen zijn overeengekomen dat een geschil ter keuze van initiatiefnemer voorgelegd mag worden aan bindend adviseurs dan wel aan de overheidsrechter of aan een scheidsgerecht, zoals in algemene voorwaarden voor consumententransacties veelvuldig ten gunste van de consument gebeurt, dit met het oog op de zwarte-lijstbepaling art. 6:236art. 6:236 sub n BW. Bij deze variant is er geen sprake van dat de bindend-adviesprocedure moet worden doorlopen en is de argumentatie die de Hoge Raad voor de erkenning van de aanslag als eis in de hoofdzaak geeft deels niet terzake (vgl. met name r.o. 3.5). Toch spreekt de erkenning als eis in de hoofdzaak ook bij deze bindend-adviesvariant aan. Bij gebreke daarvan zou de partij die een bindend-adviesprocedure prefereert boven een procedure ten overstaan van de overheidsrechter of een scheidsgerecht (waarvoor goede redenen kunnen zijn) toch geforceerd worden tot een procedure bij de overheidsrechter resp. een scheidsgerecht zonder dat hierbij enig redelijk belang is gediend.

31

Bij de voeging in een strafzaak valt andermaal te bedenken dat deze rechtsgang voor de verkrijging van schadevergoeding niet verplicht is, zodat de sub 4 samengevatte argumentatie van de Hoge Raad pro aanvaarding van een rechtsmaatregel als eis in de hoofdzaak niet geheel toepasbaar is. Hier geldt echter m.m. wat ook al voor de optionele bindend-adviesvariant werd gezegd: wie de voeging in een strafzaak prefereert boven een civiele zaak (waarvoor goede redenen kunnen zijn) zou toch geforceerd worden tot een procedure bij de overheidsrechter resp. een scheidsgerecht zonder dat hierbij enig redelijk belang is gediend. De voeging in een strafzaak voldoet ook aan de sub 5 uiteengezette criteria voor inhoud en termijn (zie voor die termijn art.

51bart. 51b Sv).

Ten slotte nader aandacht voor het dwangbevel ter zake van bestuurlijke dwangsommen. In HR 28 juni 2002 (Gem. Haarlemmermeer/Hashish), NJ 2003, 676NJ 2003, 676 m.nt. HJS wordt overwogen dat een dergelijk dwangbevel ‘niet kan worden aangemerkt als, of op een lijn gesteld kan worden met het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd als bedoeld in art. 3:319art. 3:319 BW’. Duidelijk is dat het daaraan voorafgaande besluit tot oplegging van dwangsommen al helemaal niet als instelling van de eis in de zin van art. 3:319 BW kan gelden, nu dat besluit slechts de dwangsommen als sanctie oplegt indien en voorzover de geadresseerde bepaalde overtredingen zal gaan plegen. De ratio die de Hoge Raad voor zijn beslissing geeft — voorkomen moet worden dat de schuldeiser de dwangsommen eindeloos kan laten oplopen; daarom is de verjaringstermijn ook vrij kort (zes maanden na verbeuring) — geldt wel voor art. 3:319, dat ziet op de wijze van stuiting van de verjaringstermijn, maar niet voor art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv. De vraag welke dwangsommen te executeren vallen, blijft na overgang van de conservatoire in de executoriale fase natuurlijk wel mede onderworpen aan het verjaringsrecht.

Het entameren van een mediatie (mediation) in een van de vele varianten waaronder begrepen die van minitrage (minitrial) kan echter bezwaarlijk als eis in de hoofdzaak gelden, nu de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag wordt gelegd hier naar haar aard niet wezenlijk voorwerp van onderzoek vormt en er naar haar aard evenmin sprake is van rechterlijke toetsing, zelfs niet in de vorm van rechterlijke 7 controle zoals bij de arbitrage en het bindend advies. Zie ook de conclusie A-G sub 2.4 en Van Mierlo o.m. in Burg. RvRv t.a.p.

Hetzelfde geldt m.i. voor het indienen van een klacht bij een tuchtcollege, ook al kan dit schadevergoedingsverplichtingen opleggen. Wezenlijk voorwerp van onderzoek pleegt de schadevergoedingsvordering dan niet te vormen.

Al met al laat de term instelling van een eis in de hoofdzaak naar zijn strekking gemeten wel een heel ruime uitleg toe, ook al heeft de wetgever niet alle eronder te begrijpen varianten voorzien. Wat betekent dit nu voor art. 704art. 704 Rv, dat de gevolgen van toewijzing en afwijzing van de eis in de hoofdzaak behandelt? Bij lezing van deze bepaling wordt al gauw duidelijk dat zij zich niet zonder enige verfijning laat 8 toepassen op alle mogelijke varianten van rechtsmaatregelen die als instelling van een eis in de hoofdzaak vallen te beschouwen. Laat ik dit voor de aanslag illustreren.

Art. 704 lid 1Art. 704 lid 1 Rv bepaalt: ‘Zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag, mits de verkregen titel

32

aan de beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze is betekend’. Deze regel zou voor de aanslag aldus verfijnd kunnen worden dat het dwangbevel dat ter zake van een aanslag wordt uitgevaardigd en als executoriale titel voor die aanslag dient, het conservatoir beslag na betekening van het dwangbevel doet omzetten in een executoriaal beslag.

Art. 704 lid 2Art. 704 lid 2 Rv bepaalt: ‘Wordt de eis in de hoofdzaak afgewezen, en is deze afwijzing in kracht van gewijsde gegaan, dan vervalt daardoor tevens van rechtswege het beslag. Hetzelfde geldt, indien voor de tenuitvoerlegging van de beslissing in de hoofdzaak een rechterlijk bevelschrift of verlof nodig is, en de beslissing waarbij dit door de rechter is geweigerd in kracht van gewijsde is gegaan.’

De eerste regel zou voor de aanslag aldus kunnen worden verfijnd dat een onherroepelijke gegrondbevinding van een bezwaarschrift door de inspecteur en ook een onherroepelijke rechterlijke uitspraak in een beroep tegen een afwijzing van het bezwaarschrift door de inspecteur het beslag doet vervallen. De tweede regel mist bij de aanslag toepassing.

HJS

33

NJ 2013/329: Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal beslag; vereisten van verkrijging executoriale ...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

3 september 2010

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/00408

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent A.I.M. van Mierlo

LJN:

BM6082

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2010:BM6082, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03-09-2010; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2010:BM6082, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-05-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 22-01-2009 Wetingang: Rv art. 475hart. 475h, 700 lid 3700 lid 3, 704 lid 1704 lid 1, 720720 Brondocument: HR, 03-09-2010, nr 09/00408HR, 03-09-2010, nr 09/00408 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Conservatoir beslag; blokkerende werking. Overgang conservatoir beslag in executoriaal beslag; vereisten van verkrijging executoriale titel en instellen eis in de hoofdzaak binnen bepaalde termijn; executoriale titel in kort geding. Obiter dictum.

Op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1art.

475h lid 1 juncto art. 720art. 720 Rv) kunnen de pandrechten die zijn gevestigd na het conservatoire beslag, niet worden tegengeworpen aan de beslaglegger.

Een conservatoir beslag strekt naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. Ingeval, zoals in casu, de gegrondheid en de omvang van de vordering van de beslaglegger zijn getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen, heeft de beslaglegger een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het

34

conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, ingeval vaststaat dat de beslaglegger binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke de beslaglegger in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt.

Samenvatting Naar bovenNaar boven HCB (eiseres tot cassatie) heeft een (stil) pandrecht op bestaande en toekomstige vorderingen van UTC jegens derden. Op 21 september 1999 heeft DVO ten laste van UTC conservatoir derdenbeslag gelegd onder DHV (verweerster in cassatie) ter verzekering van verhaal van een vordering op UTC. Bij beschikking van 20 september 1999, waarbij verlof is verleend tot het leggen van dit beslag, heeft de president bepaald dat de eis in de hoofdzaak diende te worden ingesteld binnen veertien dagen. Op 24 september 1999 heeft DVO in een bodemprocedure UTC gedagvaard en betaling gevorderd. UTC heeft op 4 oktober 1999 DVO in kort geding gedagvaard en gevorderd het gelegde beslag op te heffen. DVO heeft in reconventie (wederom) van UTC betaling gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 1999 heeft de president in conventie de vordering van UTC afgewezen en in reconventie de vordering van DVO toegewezen. Vanaf 26 oktober 1999 zijn de pandrechten van HCB op de vorderingen van UTC jegens DHV (door registratie) gevestigd. Na betekening van het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999 heeft DHV betaald aan DVO. Bij vonnis van 5 april 2001 is de op 24 september 1999 ingestelde eis van DVO in de bodemprocedure toegewezen. In dit geding beoogt HCB de door UTC aan haar verpande vorderingen op DHV alsnog te kunnen innen.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het door DVO op 21 september 1999 gelegde conservatoire derdenbeslag is overgegaan in een executoriaal derdenbeslag, nu DVO weliswaar binnen de door de president bepaalde termijn van veertien dagen haar vordering in een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar zij een executoriale titel heeft verkregen in de kortgedingprocedure waarin zij — bij wege van eis in reconventie — haar vordering heeft ingesteld buiten die termijn. Vooropgesteld wordt dat de pandrechten waarop HCB zich beroept, zijn gevestigd na het conservatoire beslag van 21 september 1999. Dit brengt mee dat op grond van de blokkerende werking van het conservatoire beslag (art. 475h lid 1art. 475h lid 1 in verbinding met art. 720art. 720 Rv) HCB die pandrechten niet kan tegenwerpen aan de beslaglegger DVO. Reeds om deze reden zijn de vorderingen van HCB niet voor toewijzing vatbaar en kunnen de middelen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de in het middel aan de orde gestelde rechtsvraag het volgende te overwegen.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2003, LJN AI0347, NJ 2004, 557NJ 2004, 557 m.nt. HJS, strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. De door de rechter die het verlof tot beslaglegging verleent bepaalde termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld (art. 700 lid

35

3art. 700 lid 3 Rv) heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — die procedure aanhangig wordt gemaakt. In het onderhavige geval zijn de gegrondheid en de omvang van de vordering van DVO getoetst door de voorzieningenrechter, die na deze toetsing de vordering heeft toegewezen. Daarmee heeft DVO een executoriale titel verkregen als bedoeld in art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv. Met het verkrijgen van de executoriale titel in de kortgedingprocedure is het conservatoire derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag. Daaraan doet niet af dat de (reconventionele) vordering in kort geding is ingesteld buiten de door de president bepaalde termijn van veertien dagen, nu vaststaat dat DVO binnen die termijn de vordering in de bodemprocedure had ingesteld en het bij de (reconventionele) vordering in kort geding ging om dezelfde vordering als die welke DVO in de bodemprocedure aanhangig had gemaakt.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: A.I.M. van Mierlo DVO Projectenburo B.V. (‘DVO’) heeft een vordering op United Technology Consultants B.V. (‘UTC’). DVO verkrijgt verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van UTC onder DHV, zulks onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak dient te worden ingesteld binnen veertien dagen. DVO legt op 21 september 1999 beslag en begint tijdig — op 24 september 1999 — een bodemprocedure. UTC vordert op haar beurt bij dagvaarding in kort geding van 4 oktober 1999 opheffing van het beslag (art.

705art. 705 Rv). Bij wege van eis in reconventie vordert DVO op 12 oktober 1999 (in wezen, naast de eerdere eis in de bodemprocedure, ten tweede male) veroordeling van UTC tot betaling van de vordering tot zekerheid waarvan het derdenbeslag onder DHV is gelegd. Deze eis wordt toegewezen bij vonnis van 21 oktober 1999. In de 1. bodemprocedure wordt de eis van DVO eveneens toegewezen, en wel bij vonnis van 5 april 2001. Vraag is nu of het door DVO gelegde beslag is overgegaan van conservatoir naar executoriaal op de voet van art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv — en mitsdien de betaling door DHV aan DVO bevrijdend is — door het kortgedingvonnis van 21 oktober 1999, hoewel de eis in reconventie is ingesteld buiten de in de verlofbeschikking gestelde termijn van veertien dagen na beslaglegging. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend, aangezien “dit vonnis de vordering betreft ter verzekering waarvan DVO het conservatoire beslag had gelegd” (rov. 3.2) én, zo voeg ik daaraan toe, DVO in het licht van de verlofbeschikking tijdig een eis in de hoofdzaak had ingesteld bij dagvaarding in de bodemprocedure van 24 september 1999.

In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval betreft het een cumulatie van hoofdzaken als bedoeld in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv. Zowel het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure (op 24 september 1999) als het instellen van een eis in reconventie (op 12 oktober 1999) wordt als een eis in de hoofdzaak beschouwd. Dit 2. geldt evenzeer voor bijvoorbeeld het indienen van een verzoekschrift, een vermeerdering van eis, het aanhangig maken van een arbitrale procedure en de aanmelding van een vordering bij de rechter-commissaris in het kader van een rangregeling op de voet van art. 482 lid 2art. 482 lid 2 Rv (zie MvT resp. MvA I Inv, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 310-311 resp. 195). Ook een vordering in kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare

36

veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvoor het conservatoire beslag is gelegd, kan gelden als eis in de hoofdzaak (HR 26 februari 1999, NJ 1999/717NJ 1999/717, m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule). Hetzelfde geldt voor de oplegging van een belastingaanslag (HR 3 oktober 2003, NJ 2004/557NJ 2004/557, m.nt. H.J. Snijders, AA 2004, p. 127, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/Heemhorst). Een kwestie die nog altijd open ligt, althans nog niet heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad, betreft de vraag of ook het aanvragen van een bindend advies heeft te gelden als eis in de hoofdzaak. Reeds eerder heb ik aangegeven (WPNR 1999/6373) dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zie ook Ernste, Bindend advies (diss.

Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 263 e.v., alsmede Hof Amsterdam 31 januari 2008, JBPr 2008/21, m.nt. P.E. Ernste.

De door de voorzieningenrechter te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld, heeft als doel te verzekeren dat — binnen deze termijn — een procedure aanhangig wordt gemaakt waarin toetsing plaatsvindt van de grondslag en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht. Overschrijding van de gestelde termijn doet het beslag vervallen (zie art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv, laatste volzin). Is de eis in de hoofdzaak tijdig ingesteld, dan blijft het beslag gehandhaafd. Zoals blijkt uit het onderhavige arrest staat dan niets eraan in de weg dat de beslaglegger op andere wijze een veroordeling verkrijgt van de beslagschuldenaar tot betaling van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Een 3. dergelijke veroordeling levert een executoriale titel op die zodra deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden tot gevolg heeft dat het conservatoire beslag overgaat in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1art. 704 lid 1 Rv). Bij dit alles is dan niet van belang of de latere eis in de hoofdzaak al dan niet binnen de in het beslagverlof bepaalde “termijn van ten minste acht dagen na het beslag” (art. 700 lid 3 Rv, eerste volzin in fine) — in de praktijk is het vrijwel standaard een termijn van veertien dagen — is ingesteld. Zoals door de A-G in haar conclusie (2.9-2.10) al uiteengezet is cumulatie van hoofdzaken geen onbekend fenomeen. Na het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 1999, NJ 1999/717NJ 1999/717, m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule) werd de mogelijkheid hiertoe al in de literatuur verdedigd.

In wezen is de beslissing van de Hoge Raad er een ten overvloede. De zaak sneuvelt voor de eiseres tot cassatie — HCB — op de blokkerende werking van het door DVO gelegde beslag. DVO heeft ten laste van UTC onder DHV conservatoir derdenbeslag gelegd op 21 september 1999. Nadien is op de vordering van UTC op DHV door UTC ten gunste van HCB een pandrecht gevestigd. Op grond van de blokkerende werking 4. van het beslag (art. 475h lid 1art. 475h lid 1 Rv) kan HCB dit pandrecht niet tegenwerpen aan DVO. Zie over blokkerende werking van beslag nader HR 5 september 2008, NJ 2009/154NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Forward/Huber) en HR 20 februari 2009, NJ 2009/376NJ 2009/376, m.nt. A.I.M. van Mierlo (Ontvanger/De Jong).

5. Het arrest is gepubliceerd in JBPr 2011/2 met noot van M.R. van Zanten.

37

NJ 2007, 103: Conservatoir vreemdelingenbeslag. Opheffing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van voorzieningenrechter; gevolgen voor in ...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot: Brondocumenten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 februari 2007

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van BuchemSpapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C04/056HR

A-G Strikwerda

LJN:

-

AZ2587

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2007:AZ2587, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09-02-2007

Wetingang: Rv art. 700art. 700; Rv art. 765art. 765 Brondocument: HR, 09-02-2007, nr C04/056HRHR, 09-02-2007, nr C04/056HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Conservatoir vreemdelingenbeslag. Opheffing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van voorzieningenrechter; gevolgen voor in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv bedoelde termijn.

De in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv bedoelde termijn heeft de strekking te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten. Van deze ongeoorloofde druk op de schuldenaar kan geen sprake zijn wanneer de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak het beslag heeft opgeheven. De opheffing van het beslag brengt dan mee dat de gestelde termijn zijn functie verliest. De appelrechter die de opheffing van het beslag vernietigt dient op de voet van art. 700 lid 3 Rv een nieuwe termijn te bepalen.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Thans verweerster in cassatie, een energiemaatschappij, heeft op 12 november 2002 conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op het schip van thans eiseres in cassatie. De verlofbeschikking bepaalde dat de hoofdvordering binnen vier weken moest worden ingesteld. De eigenaresse van het schip start een opheffingskortgeding. De voorzieningenrechter heft het beslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 15 november 2003 op. De energiemaatschappij gaat in hoger beroep. In zijn arrest van 23 december 2003 vernietigt het hof het kortgedingvonnis. Het verweer van de eigenaresse van het schip dat de energiemaatschappij niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat

38

zij niet binnen de gestelde termijn een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, acht het hof ongegrond. Daartegen keert zich het cassatiemiddel.

Het middel treft geen doel. De in art. 700 lid 3art. 700 lid 3 Rv bedoelde termijn heeft de strekking te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten. Van deze ongeoorloofde druk op de schuldenaar kan geen sprake zijn wanneer de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak het beslag heeft opgeheven. De opheffing van het beslag brengt dan mee dat de gestelde termijn zijn functie verliest. De appelrechter die de opheffing van het beslag vernietigt dient op de voet van art. 700 lid 3 Rv een nieuwe termijn te bepalen.

39

NJ 2007, 483 Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 juni 2006

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/056HR

A-G Wesseling-van Gent H.J. Snijders

LJN:

AV1559

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2006:AV1559, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30-06-2006; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2006:AV1559, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 10-02-2006; Beroepschrift, Hoge Raad, 08-02-2005 Wetingang: Rv art. 704art. 704, 705705 Brondocument: HR, 30-06-2006, nr C05/056HRHR, 30-06-2006, nr C05/056HR Sne l EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakCo naa nclusieConclusieNootNoot r: Essentie Naar bovenNaar boven Opheffing conservatoir beslag in kort geding ingeval vordering tot verzekering waarvan beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen en tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld?: wetsgeschiedenis; systeem van de wet; taak voorzieningenrechter; belangenafweging.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, moet ingeval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval als hier bedoeld ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

40

Samenvatting Naar bovenNaar boven Geschil tussen een grondeigenaar/projectontwikkelaar van landhuizen met botenhuis en een buurman die bij een schikking afstand heeft gedaan van zijn erfdienstbaarheid van uitzicht en zijn bezwaren tegen de verlening van bouwvergunningen heeft ingetrokken.

In het onderhavige kort geding is opheffing gevorderd van ten laste van de buurman gelegde conservatoire (derden)beslagen, op de grond dat de eis in de bodemzaak door de bodemrechter in eerste aanleg bij een nog niet in kracht van gewijsde uitspraak is afgewezen.

Een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag op de grond dat de vordering tot verzekering waarvan dat beslag is gelegd, door de bodemrechter in eerste aanleg is afgewezen, moet in het geval tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, niet zonder meer worden toegewezen, ook niet onder het voorbehoud van kennelijke misslagen in de uitspraak van de bodemrechter. Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. De omstandigheid dat de bodemrechter in eerste aanleg in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wĂŠl te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep.

Het onderdeel dat verdedigt dat in een geval als het onderhavige de voorzieningenrechter het beslag in beginsel dient op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan, faalt. Een zodanige regel zou de voorzieningenrechter te zeer beperken in de te dezen geboden belangenafweging, waarin alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, waaronder omstandigheden die niet de deugdelijkheid van de vordering betreffen ter zake waarvan het beslag is gelegd, zoals de mate waarin het beslag bezwaarlijk is voor de beslagene.

Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, — waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dus niet zonder meer beslissend is — of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (vgl. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481NJ 1997, 481 m.nt. HJS alsmede HR 22 april 1983, NJ 1984, 180NJ 1984, 180 m.nt. WHH).

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders Rechtsvraag is in deze zaak in hoeverre bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag in kort geding betekenis toekomt aan een vonnis 1 van de bodemrechter in de desbetreffende hoofdzaak, dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.

41

Voor een kortgedingvoorziening was heel in het algemeen reeds in HR 19 mei 2000 (Staat/Varkenshouders), NJ 2001, 407NJ 2001, 407 m.nt. HJS beslist dat de kortgedingrechter ‘in beginsel zijn vonnis [dient] af te stemmen op het (eerdere; HJS) oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan’. De Hoge Raad haalt deze beslissing 2 thans aan (in r.o. 3.4) evenals de in Staat/Varkenshouders aangegeven mogelijkheid van een uitzondering op het beginsel. De bodemprocedure heeft dus het primaat, met dien verstande dat aan te nemen valt – ik herhaal min of meer hetgeen ik in mijn noot onder Staat/Varkenshouders schreef – dat dit slechts geldt voor een contradictoire bodemprocedure, zodat de kortgedingrechter zijn oordeel in beginsel niet hoeft af te stemmen op een verstekvonnis dat in de bodemprocedure is gewezen.

De Hoge Raad volgt deze algemene regel (hierna ook: de afstemmingsregel) thans niet voor een kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir beslag. In plaats van aan te sluiten bij andere situaties waarin een vordering in kort geding dient te worden beoordeeld terwijl er al een eerder (contradictoir) vonnis in dezelfde zaak is gewezen, sluit hij aan bij de situatie waarin een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag dient te worden beoordeeld zonder dat er reeds een contradictoir bodemvonnis in beeld is. Onder verwijzing naar arresten van 1959 en 1996, die op deze laatste situatie betrekking hebben (r.o. 3.5 i.f.) oordeelt hij dat de 3 afstemmingsregel niet geldt: ‘Ook in een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen’ (r.o. 3.6, 2e zin), wel voegt hij hieraan toe dat de omstandigheid dat er een bodemvonnis is gewezen ‘dient (...) te worden meegewogen’ (r.o. 3.6, 3e zin) en dat van de kortgedingrechter overigens niet kan worden gevergd dat deze in zijn vonnis tevens een prognose geeft ten aanzien van de afloop van een eventueel appel tegen dat bodemvonnis (r.o. 3.6, 4e zin; zie voor dat laatste de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.5 en het arrest Staat/Varkenshouders, r.o. 3.3, waarover mijn noot sub 2c).

De Hoge Raad beroept zich voor de afwijzing van de afstemmingsregel in het kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag (r.o. 3.5, 1e en 2e al.) op het systeem en de tekst van de art. 704-705art. 704-705 Rv resp. de geschiedenis daarvan.

Juist is dat art. 704art. 704 Rv een conservatoir beslag van rechtswege doet vervallen indien een afwijzend bodemvonnis in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan en dat voor het overige opheffing slechts kan geschieden op grond van een hiertoe strekkende (kortgeding)voorziening op de voet van art. 705 lid 1art. 705 lid 1 Rv, dit 4 op de gronden als bedoeld in art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv. Dit stelsel biedt echter geen specifieke oplossing voor onze casus waarin reeds voorafgaande aan de uitspraak in het kort geding tot opheffing een bodemvonnis is gewezen. Waarom zou dit stelsel zich nu minder goed verdragen met de regel dat de kortgedingrechter een voorziening moet afstemmen op een reeds gewezen eindvonnis van de bodemrechter? Art. 705 lid 2Art. 705 lid 2 Rv noemt als opheffingsgrond met zoveel woorden dat ‘summierlijk van het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt’. Mij dunkt dat als de bodemrechter in een contradictoir vonnis dat recht niet aanwezig acht, in de regel aldus meer dan summierlijk zal zijn gebleken dat het ook niet bestaat en dat opheffing dus geboden is. Overigens geldt het stelsel van art. 704-705art. 704-705 Rv, naar een

42

overheersende rechtsopvatting teen aanzien van het ongeschreven recht, in hoofdlijnen eveneens voor de kortgedingvoorziening in het algemeen, waarvoor de afstemmingsregel wèl geldt. De kortgedingvoorziening wordt immers geacht haar werking van rechtswege te verliezen zodra een bodemvonnis in dezelfde zaak in kracht van gewijsde gaat en daarbuiten dus ook slechts op basis van een hiertoe strekkende (kortgeding)voorziening van de rechter. Ik moge voor overheersende die rechtsopvatting verwijzen naar mijn noten onder Staat/Varkenshouders en HR 15 mei 1998 (AVI/CTAV), NJ 1999, 569NJ 1999, 569. Waarom zou de afstemmingsregel dan wel stroken met het stelsel voor de kortgedingvoorziening in het algemeen maar niet met het stelsel voor de kortgedingvoorziening tot opheffing van een conservatoir beslag in het bijzonder?

Het wetshistorisch argument van de Hoge Raad komt er met name op neer dat de afstemmingsregel niet zou sporen met de opvatting van de wetgever dat ‘ook voor een vooralsnog onbewezen vordering beslag kan worden gelegd’. Dit argument gaat langs de zaak heen. Het gaat er niet om waarvoor beslag kan worden gelegd, maar op welke grond het weer kan worden opgeheven. Een van die gronden is als gezegd deze dat summierlijk is gebleken dat het recht waarvoor het beslag is gelegd niet bestaat.

Bovendien is ook de geciteerde passage niet gericht op de voorliggende casus dat er al een contradictoir bodemvonnis tot afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is op het moment dat de kortgedingrechter gevraagd wordt een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag voor die vordering te beoordelen.

Toch kan ik de uitspraak van de Hoge Raad, afgezien van een dadelijk aan te brengen nuance, wel billijken. De kortgedingrechter dient in een opheffingsgeding ter zake van een conservatoir beslag, ook indien de bodemrechter inmiddels de vordering waarvoor het beslag is gelegd heeft afgewezen, maar zijn uitspraak nog niet onherroepelijk is, in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te kunnen treden. Hiervoor spreekt, zoals de A-G het in haar conclusie sub 2.30 schrijft, ‘het eigen karakter van het conservatoir beslag, dat veiligstelling van verhaal van de vooralsnog niet vaststaande, maar mogelijk uiteindelijk wel toewijsbare vordering beoogt’. De omstandigheid dat de vordering waarvoor beslag is gelegd inmiddels door de bodemrechter is afgewezen, dient daarbij wel meegewogen te worden, zoals de Hoge Raad ook uitdrukkelijk oordeelt.

De vraag rijst nu in hoeverre en met hoeveel gewicht dat bodemvonnis dan wel gewogen dient te worden.

De Hoge Raad verwerpt in dit verband de opvatting van eiseres in cassatie dat de kortgedingrechter het beslag in geval van een afwijzing van de vordering in de bodemprocedure in beginsel zou dienen op te heffen, tenzij de beslaglegger aannemelijk maakt dat zijn belangen bij handhaving van het beslag zwaarder wegen 5 dan de belangen van de beslagene bij opheffing daarvan. Een dergelijke regel zou de kortgedingrechter te zeer in zijn belangenafweging beperken. Ik zie werkelijk niet in waarom dat zo zou zijn. Het gaat bij de door de Hoge Raad verworpen opvatting niet om een bewijslastverdeling ten nadele van de beslaglegger, die hem met een onaanvaardbaar bewijsrisico zou kunnen opzadelen – het gaat überhaupt niet om een bewijslastverdeling; zie bijv. HR 25 november 2005 (RN/De Donge), NJ 2006, 148NJ 2006, 148 m.nt. G.R. Rutgers - maar slechts om een accent in het debat ten gunste van de beslagene en is daar niet alle reden voor? Tenslotte wordt beslagene in de regel

43

niet gehoord over een verzoek tot beslagverlof. Als het verlof dan toch ex parte en zonder enig behoorlijk onderzoek van de vordering wordt verleend, zoals eveneens in de regel gebeurt (waarover bijv. nader J.L.R.A. Huydecoper, 'Beslaan wij maar raak?', in de Hartkamp-bundel, Deventer: Kluwer 2006, p. 15 e.v.) en de bodemrechter vervolgens na rijp beraad tot de conclusie komt dat er in het geheel geen vordering bestaat, is er dan niet alle aanleiding om daar in een opvolgend kort geding een uiterst belangrijk gezichtspunt van te maken? In deze geest ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, WPNR 2007 (6697), p. 129 e.v.

Opmerkelijk is voorts nog dat het hof in het arrest a quo met geen enkel woord het betrokken bodemvonnis meeweegt, laat staan zwaar zou meewegen. Wel oordeelt het hof ten aanzien van de veelvoudig beslagene i.c.: ‘De enkele omstandigheid dat Bijl ernstig wordt gehinderd in de bedrijfsvoering acht het hof onvoldoende om tot toewijzing van de vordering (tot opheffing van de beslagen; HJS) te kunnen leiden’.

Volgens de Hoge Raad behoefde het oordeel van het Hof ‘geen nadere motivering (…) dan door het hof is gegeven om begrijpelijk te zijn’. Misschien moet men als (advocaat van een) justitiabele meegemaakt hebben hoe desastreus zo niet ruïneus een beslag en de handhaving daarvan voor de beslagene kunnen uitpakken. Aansprakelijkstelling en schadevergoeding ex post zijn dan vaak niet meer dan doekjes voor het bloeden of, bij gebreke van verhaal, nog minder dan dat. In casu wordt iemand geteisterd door een veelvoudig, hem ernstig hinderend beslag voor een vordering die puur op gezag van de vermeende schuldeiser wordt verondersteld en vervolgens naar het oordeel van de bodemrechter niet blijkt te bestaan. Het hof had toch op zijn minst enige aandacht aan dat bodemvonnis dienen te besteden en de Hoge Raad had bij gebreke daarvan toch dienen te casseren (zie ook de conclusie A-G sub 2.36)? Men mag hopen dat de in casu bestreden uitspraak van het hof en ook die van de Hoge Raad een zonder buitenissige inbreuk vormen op de regel dat het bodemvonnis, waarbij de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, wordt afgewezen, in een kort geding tot opheffing van het beslag (op zijn minst) uitdrukkelijk dient te worden gewogen.

Beslagenen doen er intussen verstandig aan (ook) in de hoofdzaak in reconventie opheffing van het beslag en uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan te vorderen. Deze vordering kan voorwaardelijk worden ingesteld, namelijk voor zover de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen. Zij kunnen er voor kiezen tevens een provisionele 6 voorziening tot opheffing van het beslag in de hoofdprocedure te vorderen (vgl. art.

223art. 223 Rv). Wordt een dergelijke provisionele gehonoreerd – en in deze tijd van de comparitie na antwoord is dat minder onwaarschijnlijk dan vroeger – en vervolgens bevestigd in het nadere bodemvonnis, dan hebben zij het kort geding niet eens meer nodig.

H.J. Snijders

44

NJ 2006, 148: Kort geding tot opheffing conservatoir beslag; positie procespartijen; taak kortgedingrechter.

Instantie:

Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

25 november 2005

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van BuchemSpapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

C04/250HR

Conclusie:

A-G Verkade

Noot:

G.R. Rutgers

LJN:

AT9060

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2005:AT9060, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25-11-2005; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2005:AT9060, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 25-11-2005 Wetingang: Rv art. 705art. 705 Brondocument: HR, 25-11-2005, nr C04/250HRHR, 25-11-2005, nr C04/250HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Kort geding tot opheffing conservatoir beslag; positie procespartijen; taak kortgedingrechter.

Het voorschrift van art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv dat een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt, brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van wederzijdse belangen.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Thans eiseres tot cassatie heeft in april 2002 ten laste van thans verweerster in cassatie conservatoir beslag laten leggen tot zekerheid en verhaal van de vordering die eiseres op verweersters pretendeert te hebben in verband met een koopoptie op een schip. Eind april 2002 is een bankgarantie afgegeven, strekkende tot opheffing van het beslag. In dit kort geding vorderen verweersters dat eiseres wordt veroordeeld mee te werken aan de

45

verlaging van de bankgarantie. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen, hetgeen door het hof is bekrachtigd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte van eiseres heeft verlangd dat zij de deugdelijkheid van haar vordering (summierlijk) aannemelijk diende te maken, terwijl juist omgekeerd verweersters de ondeugdelijkheid van het door eiseres ingeroepen recht aannemelijk diende te maken.

Art. 705 lid 2Art. 705 lid 2 Rv bepaalt dat een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (zie HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481)NJ 1997, 481). Ingeval van een vooralsnog geheel onbewezen vordering is de kortgedingrechter niet gehouden een conservatoir beslag te handhaven, maar — na belangenafweging — daartoe (slechts) bevoegd.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: G.R. Rutgers Het in Denemarken gevestigde bedrijf Rohde Nielsen (RN) had met De Donge een ‘charter/-purchase’-overeenkomst, met recht van koop, gesloten met betrekking tot de ‘dipperdredger Machiavelli’, een bepaald soort baggervaartuig. Als de Machiavelli vergaat en de casco-verzekeraars ƒ 10 000 000 uitkeren aan De Donge, claimt RN een 1 gedeelte van de verzekeringspenningen. RN legt tot zekerheid en verhaal van de door hem op De Donge gepretendeerde vordering conservatoir beslag onder een derde. De vordering wordt begroot op € 1 000 00. De Donge geeft een bankgarantie af en het beslag wordt alsnog opgeheven.

De Donge vordert vervolgens in kort geding verlaging van de bankgarantie tot een bedrag van € 570 000. Deze vordering wordt door de voorzieningenrechter van de rechtbank toegewezen. In het door RN ingestelde hoger beroep staat — kort gezegd — de vraag centraal of de als ‘charter/-purchase’ aangeduide overeenkomst (materieel) gezien moet worden als een huurkoopovereenkomst, dan wel als een 2 huurovereenkomst met koopoptie. In het eerste geval zou RN — zo wordt betoogd — recht hebben op een deel van de verzekeringsuitkering, in het tweede geval niet. Zowel de rechtbank als het hof zijn op feitelijke gronden tot het voorlopige oordeel gekomen dat in casu sprake is van een huurovereenkomst met een koopoptie. Het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste instantie wordt door het hof bekrachtigd en RN wordt veroordeeld mee te werken aan de verlaging van de bankgarantie.

In cassatie, ingesteld door RN, komt een drietal onderwerpen aan de orde. In onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt voor het eerst, alsnog (bij pleidooi) een 3 beroep gedaan op art. 6:78art. 6:78 BW (schadevergoeding bij niet toerekenbare tekortkoming) in samenhang met art. 6:212art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Dit betoog gaat ervan uit dat tussen partijen niet, zoals de

46

voorzieningenrechter heeft aangenomen, een huurovereenkomst met een optie tot koop is gesloten, maar een overeenkomst van huurkoop. Het hof heeft dit standpunt juist verworpen en het eerste onderdeel van het cassatiemiddel mist derhalve feitelijke grondslag. Voor bespreking van dit onderdeel en de daarbij behorende literatuur en jurisprudentie verwijs ik naar de conclusie van de A-G Mr. Verkade (onder punt 3.2 t/m 3.13), die op zuiver processuele gronden tot verwerping van dit onderdeel concludeert.

In een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad overigens zijn oordeel over de stelling van RN, dat het verloren gaan van de koopoptie op de Machiavelli, die een zekere vermogenswaarde vertegenwoordigde, RN nadeel en De Donge voordeel heeft gebracht. Dit is inderdaad het geval, maar toch kan RN geen vorderingsrecht ontlenen aan de regels van de ongerechtvaardigde verrijking, die van toepassing zijn op de in art. 6:78art. 6:78 BW bedoelde gevallen, aangezien tussen dat voordeel en dat nadeel niet het voor toepassing van art. 6:212art. 6:212 BW vereiste verband bestaat. Met 4 deze overweging ten overvloede bevestigt de Hoge Raad de dienende functie van het procesrecht en dat het geen doel in zichzelf dient (vgl. Th.B. ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, in Haardtbundel, Deventer, 1983, p. 71 e.v.). Daarmee voorkomt de Hoge Raad dat de gedachte postvat dat het — waar mogelijk — slechts op formele gronden recht doet. Ook materieelrechtelijk was het in onderdeel 1 van het cassatiemiddel verdedigde standpunt niet juist. Zeker tegenover een verliezende, in casu buitenlandse partij, zijn dergelijke overwegingen ten overvloede aan te bevelen boven een formele afdoening.

Het Machiavelli-arrest zal overigens niet de geschiedenis ingaan als de uitspraak over de ongerechtvaardigde verrijking, maar vanwege de uitleg van art. 705art. 705 Rv, waarin de opheffingsprocedure van een conservatoir (derden)beslag wordt geregeld.

5 Het arrest van de Hoge Raad bevat niet zozeer nieuwe elementen, als wel verschillende aspecten die bij een dergelijke procedure ten overstaan van de voorzieningenrechter aan de orde komen en voor de rechtspraktijk van belang zijn.

In onderdeel 2 van het cassatiemiddel wordt allereerst de vraag aan de orde gesteld op wie de ‘bewijslast’ van de (on)deugdelijkheid van de gepretendeerde vordering rust.

Moet bij een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de beslagene de ondeugdelijkheid of moet de beslaglegger de deugdelijkheid van de vordering summierlijk aantonen? Hier zij opgemerkt dat men eigenlijk niet mag spreken van ‘bewijslast’, omdat in 1988 op aandringen van de presidenten in kort geding bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de van overeenkomstige toepassingsverklaring van de (formele) regels van het bewijsrecht in art. 182 (oud) Rv zijn geschrapt (Parl.

Gesch. nieuw bewijsrecht, art. 182, p. 118–132). Er wordt dan ook niet gesproken van 6 ‘bewijze’, maar van ‘aantonen’ en ‘summierlijk blijken’. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar de overwegingen in zijn uitspraak in kort geding van 14 juni 1996, NJ 1997, 481NJ 1997, 481 m.nt. HJS inzake De Ruiterij/MBO-Ruiters), wat sindsdien vaste rechtspraak is (zie o.a. HR 13 juni 2003, NJ 2005, 77NJ 2005, 77 inzake Daan/Bremen). Overwogen wordt in r.o. 3.8, ‘dat volgens art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv een conservatoir beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de

47

kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.’

In wezen past de Hoge Raad hier de hoofdregel van de gematigd-objectiefrechtelijke bewijslastverdelingtheorie, zoals verwoord in art. 150art. 150 Rv, analoog toe: de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen (i.c. de opheffing van het conservatoir beslag) van door haar gestelde feiten (nl. de ondeugdelijkheid van het beslag) draagt de ‘bewijslast’ van die feiten, dient dat dus ‘aannemelijk te maken’. Geen omkering van de bewijslast derhalve op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Deze hoofdregel wordt, waar het hier gaat om een kort gedingprocedure, nader uitgewerkt met als het ware een instructie aan de voorzieningenrechter: ‘De kortgedingrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.’

7 Hoewel deze woorden zijn ontleend aan het eerdergenoemde arrest inzake De Ruiterij/MBO-Ruiters (r.o. 3.3), waarin eveneens sprake was van een kort geding tot opheffing van een conservatoir beslag, komt het mij voor dat de strekking van deze overweging veel verder gaat dan alleen een voorzieningenprocedure op grond van art.

705art. 705 Rv. Elke voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, zal immers een zaak op tegenspraak onder afweging van wederzijdse belangen moeten beoordelen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.

Bij de behandeling van de Invoeringswet van de boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW in de Eerste Kamer is door de Minister naar aanleiding van kritische commentaren van o.a.

Cremers (in NJB 1983, p. 692–696) op het nieuw voorgestelde art. 705art. 705 Rv de nodige aandacht besteed. Zo merkt de Minister in de MvA (EK) van de Invoeringswet van de boeken 3, 5 en 6 NBW (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (InvInv. 3, 5 en 6), p.

8 314 en 315) op, dat de praktische betekenis van het feit dat de tweede opheffingsgrond van art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv (‘indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige daarvan blijkt’) in beginsel door degene die opheffing vordert, summierlijk moet worden aangetoond, niet moet worden overschat.

De opsomming van de opheffingsgronden in art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv is niet limitatief. Een belangrijke grond waarop de rechter in kort geding het beslag mag opheffen, is gelegen in de afweging of de belangen van de beslaglegger voldoende zwaar wegen om de gevolgen van het betreffende beslag te rechtvaardigen. Een dergelijke afweging beweegt zich blijkens de jurisprudentie tussen twee uitersten. Zo 9 blijkt uit HR 29 maart 1959, NJ 1959, 246 (Smits c.s./Mrs. Heyman en Potter van Loon q.q.), dat de stelling dat de rechter in kort geding zonder in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te mogen treden, de opheffing van een conservatoir beslag zou moeten bevelen, indien de beslaglegger er niet in slaagt het bestaan van zijn vordering aannemelijk te maken, onjuist is. Het andere uiterste is te vinden in HR 22 april 1983, NJ 1984, 180NJ 1984, 180, m.nt. WHH (Piccioli/Impag), aldus de door de Hoge Raad in r.o. 3.9 geciteerde MvA (Parl.Gesch., p. 314). Hieruit kan worden

48

afgeleid, dat de mogelijkheid open moet blijven, dat ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt. De vordering moet uiteindelijk worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt, terwijl het conservatoir beslag er juist toe strekt dit laatste te voorkomen.

Voorzover onderdeel 2.2 ertoe strekt dat de kortgedingrechter een conservatoir beslag in geval van een vooralsnog geheel onbewezen vordering zou moeten handhaven, faalt het: ‘de kortgedingrechter is daartoe onder de genoemde omstandigheden immers niet gehouden, maar — na belangenafweging — (slechts) bevoegd’, aldus de Hoge Raad (in r.o. 3.9). Met deze overweging heeft de Hoge Raad aan de hand van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis aangegeven, hoe de opheffingsgronden van art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv dienen te worden geïnterpreteerd.

Toch rommelt het binnen de veste van de Hoge Raad. J.L.R.A. Huydecoper heeft in zijn bijdrage, getiteld ‘Beslaan wij maar raak?’, aan de Hartkamp-bundel (Opstellen aangeboden aan prof.mr. A.S. Hartkamp ter gelegenheid van zijn afscheid als P-G bij de Hoge Raad, Kluwer, Deventer 2006, p. 15–28), de vraag aan de orde gesteld, in hoeverre de Nederlandse regelgeving plus praktijk met betrekking tot het leggen van conservatoir beslag wel zo voortreffelijk zijn, mede vanwege de omstandigheid dat er geen opheffing wordt verleend als de vordering van de beslaglegger niet kennelijk ongegrond is, dan wel duidelijk is dat er voor het beslag geen enkele noodzaak bestaat. De beslagene ziet zich veelal genoodzaakt, wil hij zich van het beslag bevrijden, zekerheid te stellen (art. 705 lid 2art. 705 lid 2 Rv). Hierdoor wordt de positie van de beslaglegger, veelal concurrent crediteur, ‘veraangenaamd’ doordat men met het leggen van het beslag maar weinig risico loopt; er is slechts een kleine kans op (risico)aansprakelijkheid (verg. HR 5 december 2003, NJ 2004, 150)NJ 2004, 150). Bovendien creëert de beslaglegger een mogelijkheid om zich van concurrent crediteur ‘op te werken’ naar de positie van crediteur met een aantrekkelijke 10 voorrangsplaats in geval er zekerheid wordt gesteld. Bestudering van het recht van de ons omringende landen leert dat het blokkeren van het vermogen van een ander op basis van niet meer dan ongetoetste, of alleen ex parte getoetste beweringen van de tegenstander niet mogelijk is als er geen klemmende gronden gevonden zijn die dat rechtvaardigen. Een en ander heeft ook consequenties bij het ongedaan maken van het beslag. In dit verband neemt de verdeling van de stelplicht en bewijslast een speciale plaats in. Met verwijzing naar de ‘gewone’ verzetprocedure komt het Huydecoper in het algemeen gewettigd voor, om in gevallen waarin een eiser/verzoeker zich keert tegen een voorziening die ex parte aan zijn wederpartij is verleend/toegestaan, op zijn minst te overwegen of niet moet worden afgeweken van de regel: wie stelt moet bewijzen. Daarmee is de vraag gesteld in hoeverre de overweging van de Hoge Raad (in pt. 3.8), ‘dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert, (…) aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is’, niet heroverwogen dient te worden.

49

NJ 2010, 334: Vordering tot opheffing conservatoir beslag; verstek beslaglegger; maatstaf beoordeling toewijsbaarheid vordering.

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 juni 2010

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

09/01196

A-G Vlas

LJN:

-

BL8504

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2010:BL8504, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11-06-2010; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2010:BL8504, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 19-03-2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 06-03-2009 Wetingang: Rv art. 139 art. 139 en art. 353art. 353 Brondocument: HR, 11-06-2010, nr 09/01196HR, 11-06-2010, nr 09/01196 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak Essentie Naar bovenNaar boven Vordering tot opheffing conservatoir beslag; verstek beslaglegger; maatstaf beoordeling toewijsbaarheid vordering.

Aangezien tegen de beslaglegger zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek is verleend, diende het hof de vordering van de beslagenen tot opheffing van het conservatoir beslag toe te wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkwam.

Het hof, dat niet heeft beslist dat de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, maar alleen dat opheffing ‘niet voor de hand ligt’, heeft aldus de vereiste maatstaf miskend.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Bij vonnis van 1 juni 2005 heeft de Rechtbank Utrecht eisers tot cassatie (Fraza c.s.) hoofdelijk veroordeeld om aan verweerster in cassatie (A-6 Multi Onderhoud) € 18.233,02 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het vonnis van 1 juni 2005 is niet aan Fraza c.s. betekend. In dit kort geding vorderen Fraza c.s. dat het door A-6 Multi Onderhoud op hun woning gelegde conservatoire beslag wordt opgeheven. In hoger beroep heeft het hof (onder meer) verstek verleend tegen A-6 Multi Onderhoud en de vordering afgewezen. In cassatie wordt (onder meer) geklaagd dat het hof heeft miskend

50

dat het de vordering van Fraza c.s. tot opheffing van het beslag slechts summierlijk op rechtmatigheid en deugdelijkheid kon toetsen, nu tegen A-6 Multi Onderhoud zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek is verleend (art. 139art. 139 in verbinding met art. 353art. 353 Rv).

De klacht treft doel. Op de voet van het in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 139art. 139 Rv diende het hof de vordering van Fraza c.s. jegens A-6 Multi Onderhoud, tegen wie in eerste aanleg en in hoger beroep verstek was verleend, toe te wijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkwam. Het hof, dat niet heeft beslist dat de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, maar alleen dat opheffing ‘niet voor de hand ligt’, heeft aldus de vereiste maatstaf miskend. Gelet op de, onbestreden gebleven, gemotiveerde stellingen van Fraza c.s. dat zij een zwaarder wegend belang hebben bij opheffing van het beslag dan A-6 Multi Onderhoud bij handhaving daarvan en dat het in hoge mate onaannemelijk is dat het, niet aan hen betekende, vonnis van 1 juni 2005 geëxecuteerd zal worden, waardoor het laten voortduren van het beslag jegens hen onrechtmatig is, had het hof de vordering tot opheffing van het onderhavige — naar zijn aard met het oog op latere executie gelegde — conservatoire beslag dienen toe te wijzen. De door het hof bij zijn afwijzing van de vordering betrokken omstandigheden dat de vordering waarvoor beslag is gelegd vaststaat, dat de vennootschap nog bestaat en dat Fraza c.s. aan de veroordeling niet hebben voldaan, maken dat niet anders. Die omstandigheden brengen immers niet mee dat de vordering tot opheffing van het beslag onrechtmatig of ongegrond is.

51

NJ 1996, 434: Kort geding / bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek / rechtsgevolg verniet...

Instantie:

Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

23 februari 1996

Snijders, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Vranken

Zaaknr:

15886

Conclusie:

-

Noot:

-

LJN:

AD2496

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:1996:AD2496, Uitspraak, Hoge Raad, 23-02-1996; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1996:AD2496, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 23-02-1996 Wetingang: Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 513a; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 711; Fw art. 33art. 33; K art. 100 Brondocument: HR, 23-02-1996, nr 15886HR, 23-02-1996, nr 15886 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Kort geding. Bevel tot depot van valsheid betichte wissels onder notaris ten behoeve van handschriftonderzoek. Rechtsgevolg van vernietiging van vonnis waarbij beslag is opgeheven. Bevoegdheid kort-gedingrechter tot opheffing.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Of een vordering als hier aan de orde (tot depot van de wissels onder een notaris voor handschriftonderzoek) toewijsbaar is, hangt hiervan af of degene die die vordering instelt daarbij een rechtmatig en voldoende zwaarwegend belang heeft, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de wederpartij en hetgeen over en weer door partijen is gesteld.

Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 jan. 1995, NJ 1995, 413)NJ

52

1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art. 513aart. 513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

Art. 705 lid 1Art. 705 lid 1 Rv waarborgt dat, als eenmaal verlof tot beslag is gegeven, er ook steeds een Nederlandse rechter bevoegd is over een vordering tot opheffing van het beslag te oordelen. De in die bepaling aan de president die verlof tot het beslag heeft gegeven, toegekende bevoegdheid het beslag in kort geding op te heffen, is geen uitsluitende bevoegdheid in kort geding, maar een aanvullende bevoegdheid naast die welke uit art. 289art. 289 Rv voortvloeit.

53

NJ 2001, 388: Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derdeverkrijger. Stellen zekerheid.

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 mei 2000

F.H.J. Mijnssen, P. Neleman, C.H.M. Jansen, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

R98/151HR

A-G Wesseling-Van Gent H.J. Snijders

LJN:

AA5960

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2000:AA5960, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 26-05-2000; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2000:AA5960, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 26-05-2000 Wetingang: Rv (oud) (Aruba) art. 226; Rv (oud) (Aruba) art. 305; Rv (oud) (Aruba) art.

306; Rv (oud) (Aruba) art. 307; Rv (oud) (Aruba) art. 308; Rv (oud) (Aruba) art. 309; Rv (oud) (Aruba) art. 310; Rv (oud) (Aruba) art. 311; Rv (oud) (Aruba) art. 312; Rv (oud) (Aruba) art. 312a; Rv (oud) (Aruba) art. 364; Rv (oud) (Aruba) art. 365; Rv (oud) (Aruba) art. 366; Rv (oud) (Aruba) art. 367; Rv (oud) (Aruba) art. 368; Rv (oud) (Aruba) art. 369; Rv (oud) (Aruba) art. 370; Rv (oud) (Aruba) art. 371; Rv (oud) (Aruba) art. 372; Rv (oud) (Aruba) art. 373; Rv (oud) (Aruba) art. 374; Rv (oud) (Aruba) art. 375; Rv (oud) (Aruba) art. 376; Rv (oud) (Aruba) art. 377; Rv (oud) (Aruba) art. 378; Rv (oud) (Aruba) art. 379; Rv (oud) (Aruba) art. 380; Rv (oud) (Aruba) art. 381; Rv (oud) (Aruba) art. 382; Rv (oud) (Aruba) art. 383; Rv (oud) (Aruba) art. 384; Rv (oud) (Aruba) art. 385; Rv (oud) (Aruba) art. 386; Rv (oud) (Aruba) art. 387; Rv (oud) (Aruba) art. 388; Rv (oud) (Aruba) art. 389; Rv (oud) (Aruba) art. 390; Rv (oud) (Aruba) art. 391; Rv (oud) (Aruba) art. 392; Rv (oud) (Aruba) art. 393; Rv (oud) (Aruba) art. 394; Rv (oud) (Aruba) art. 395; Rv (oud) (Aruba) art. 396; Rv (oud) (Aruba) art. 397; Rv (oud) (Aruba) art. 398; Rv (oud) (Aruba) art. 399; Rv (oud) (Aruba) art. 400; Rv (oud) (Aruba) art. 401; Rv (oud) (Aruba) art. 402; Rv (oud) (Aruba) art. 403; Rv (oud) (Aruba) art. 404; Rv (oud) (Aruba) art. 405; Rv (oud) (Aruba) art. 406; Rv (oud) (Aruba) art. 407; Rv (oud) (Aruba) art. 408; Rv (oud) (Aruba) art. 409; Rv (oud) (Aruba) art. 410; Rv (oud) (Aruba) art. 411; Rv (oud) (Aruba) art. 412; Rv (oud) (Aruba) art. 413; Rv (oud) (Aruba) art. 414; Rv (oud) (Aruba) art. 415; Rv (oud) (Aruba) art. 416; Rv (oud) (Aruba) art. 417; Rv (oud) (Aruba) art. 418; Rv (oud) (Aruba) art. 419; Rv (oud) (Aruba) art. 420; Rv (oud) (Aruba) art. 421; Rv (oud) (Aruba) art. 422; Rv (oud) (Aruba) art. 423; Rv (oud) (Aruba) art. 424; Rv (oud) (Aruba) art. 425; Rv (oud) (Aruba) art. 426; Rv (oud) (Aruba) art. 427; Rv (oud) (Aruba) art. 428; Rv (oud) (Aruba) art. 429; Rv (oud) (Aruba) art. 430; Rv (oud) (Aruba) art. 431; Rv (oud) (Aruba) art. 432; Rv (oud) (Aruba) art. 433; Rv (oud) (Aruba) art. 434; Rv (oud) (Aruba) art. 435; Rv (oud) (Aruba) art. 436; Rv (oud) (Aruba) art. 437; Rv (oud) (Aruba) art. 438; Rv (oud) (Aruba) art. 439; Rv (oud) (Aruba) art. 440; Rv (oud) (Aruba) art. 441; Rv (oud) (Aruba) art. 442; Rv (oud) art. 438; Rv (oud) art. 502; Rv (oud) art. 705; Rv (oud) art. 725 Brondocument: HR, 26-05-2000, nr R98/151HRHR, 26-05-2000, nr R98/151HR

54

Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Herleving beslag na vernietiging vonnis opheffing beslag. Derde-verkrijger. Stellen zekerheid.

Arubaanse zaak. Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd; een derde kan rechten die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis dan ook steeds aan de beslaglegger tegenwerpen. De rechter kan een voorziening treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft, aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot aan een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Koopovereenkomst met betrekking tot twee op Aruba gelegen onroerende zaken. Na betaling van de koopprijs maar voor levering van de onroerende zaken legt de Ontvanger daarop ten laste van de verkoper executoriaal beslag. Op vordering van de koper beveelt het GEA de Ontvanger bij kort gedingvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het beslag op te heffen. De Ontvanger voldoet aan dit vonnis door doorhaling van het beslag in de openbare registers, waarna de onroerende zaken aan de koper worden overgedragen.

Wanneer het vonnis, waarbij de Ontvanger werd bevolen het beslag op te heffen, vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd, laat de Ontvanger de doorhaling van het beslag in de openbare registers ongedaan maken. De koper vordert hierop in kort geding (wederom) opheffing van het (herleefde) beslag. Het Hof heeft deze vordering toegewezen op grond van de regel dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geĂŤerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434)NJ 1996, 434). Het cassatiemiddel van de Ontvanger strekt ten betoge dat ingeval van vernietiging van een vonnis waarbij een beslag werd opgeheven, dan wel werd bevolen het beslag op te heffen, het beslag met terugwerkende kracht herleeft, en dat bij deze herleving slechts tussentijds door derden te goeder trouw verkregen rechten bescherming verdienen.

Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger. Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren. Een derde kan rechten, die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen. Er

55

is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger beroep was ingesteld.

Weliswaar kan de beslaglegger aldus als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar worden ontnomen, maar de rechter heeft de mogelijkheid daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413NJ 1995, 413.[1][1] Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders Dit arrest bevestigt de beslissing in HR 23 februari 1996 (DKHB/KIVO), NJ 1996, 435NJ 1996, 435 dat een beslag herleeft door de vernietiging in appel van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis ‘met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd’ (r.o. 3.3.2, 1e al.). Tegelijkertijd geeft de 1 Hoge Raad uitleg aan deze beslissing en argumenteert hij zijn resultaat. Dat kan bepaald geen kwaad, want uitvoerbaarheid van opheffingsvonnissen bij voorraad mag dan wel praktisch zijn, maar zij ‘kan tot complicaties leiden’, zo zag en voorzag Ras al in zijn noot onder HR 20 januari 1995 (Smokehouse/Culimer), NJ 1995, 413NJ 1995, 413 sub 9.

De uitleg komt hierop neer dat de herleving van het beslag niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en de vernietiging aantast (r.o. 3.2, 2e en 3e al.). Men komt dus niet toe aan vragen van derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid. Derden aan 2 wie het beslagene is vervreemd of ten gunste van wie een beperkt recht op het beslagene is gevestigd, behoeven dus niet te voldoen aan wettelijke eisen voor bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de wederpartij als vermeld in art.

453aart. 453a, 474a474a jo. 453a en 475h475h Rv, 505 en 726.

De argumentatie voor deze beslissing is — in essentie — als volgt: een andere opvatting zou in strijd zijn met de door het stelsel van openbare registers beoogde rechtszekerheid, nu derden bij gebreke van publicatie van het a. (herleefde) beslag in de openbare registers hiervan ten tijde van de beschikking niet op de hoogte konden zijn (r.o. 3.3.2, 3e al.); 3 het nadeel dat de beslaglegger kan lijden ter zake van het aldus illusoir worden van verhaalsmogelijkheden kan de rechter die het beslag opheft ondervangen door aan b. de uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn vonnis de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling (r.o. 3.3.2, 4e al.).

56

Argument a) overtuigt mij op zichzelf niet dadelijk. De appeldagvaarding is wel inschrijfbaar (art. 3:17 lid 1art. 3:17 lid 1 sub f BW) en een dergelijke inschrijving vangt het door de Hoge Raad voorziene probleem genoegzaam op, zoals ook de inschrijving van een dagvaarding tot vernietiging van een koop of die van een appeldagvaarding ter zake van een vonnis waarbij een koop vernietigd wordt de alarmbel bij een derde-geïnteresseerde althans diens notaris laat rinkelen. De inschrijving van een beroepsexploot vormt een belangrijk signaal in aanvulling op en ter duiding van de inschrijving van de uitspraak a quo (art. 3:17 lid 1 sub e BW).

Hetzelfde geldt overigens voor de inschrijving van de uitspraak in beroep en die van het ‘herlevingsexploot’, dat beslaglegger op straffe van verval van het herleefde beslag uiterlijk veertien dagen na de herleving moet uitbrengen (ingevolge het arrest 4 DKHB/KIVO op basis van art. 33 lid 2art. 33 lid 2 Fw per analogiam).

Waar het om gaat is, denk ik, eenvoudigweg het argument dat een opheffing niet of nauwelijks beantwoordt aan de (soms knellende) behoeften van een beslagene als deze niet gepaard gaat met herleving van de beschikkingsbevoegdheid. Vaak zal die herleving — zoals vermoedelijk i.c. — het enige althans centrale belang bij de opheffing zijn. De rechter maakt een afweging of hij die opheffing bij voorraad wenselijk acht, maar dan inclusief de daaraan verbonden consequenties ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid en het gevaar van verlies aan verhaalsmogelijkheden voor beslaglegger. Dat de verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad aldus tot onherstelbare gevolgen kan leiden, is intussen wel een essentieel punt bij die afweging.

Vgl. hierover bijv. PG NBW, InvInv., Wijz. RvRv., RORO en FwFw., p. 30 en HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468NJ 1993, 468.

Argument b) vraagt, hoe juist ook, wel deze nuancering dat de door de rechter te verlangen zekerheidsstelling (tot een enigszins aanvaardbaar bedrag) lang niet altijd kan worden opgebracht door de belanghebbende partij. Tegelijkertijd laat het argument zich uiteraard nog aanvullen met de hierboven en ook in de conclusie van A-G 5 Wesseling-Van Gent al verwoorde mogelijkheid dat de rechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit argument is zo vanzelfsprekend dat de Hoge Raad het niet hoefde te vermelden, maar tegelijkertijd gaat het hier wel om een belangrijk (subsidiair) aandachtspunt bij het verweer in de opheffingsprocedure.

De herleving van het beslag mag dan niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en vernietiging aantasten, maar moet nu meer in het algemeen geconcludeerd worden dat de herleving niet ex tunc maar ex nunc gestalte krijgt?

De Hoge Raad laat zich hierover niet uit, noch thans, noch in het arrest DKHB/KIVO. Volgens Meijers/Vermeulen (1967) p. 186–187 en 241, waar de thans herhaalde 6 herlevingsformule van het arrest DKHB/KIVO duidelijk door beïnvloed is, kan ‘het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan’ en kunnen evenmin ‘door derden in de tussentijd verkregen rechten worden betwist’, terwijl de Hoge Raad slechts overweegt dat tussentijdse ‘wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed (…) moeten worden geëerbiedigd’.

Systematisch uitgangspunt kan zijn dat de vernietiging van een vonnis meebrengt dat dit vonnis geacht wordt nooit bestaan te hebben (vgl. bijv. A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 43, A.I.M.

57

van Mierlo, NbBW 1995, p. 32) en I. Spinath, JOR 2000, p. 1158 (die overigens ten onrechte stelt dat door de herleving van het beslag ook de rechtsgrond voor de tussentijdse beschikking is komen te vervallen). Gaat het om een vonnis, waarbij een beslag wordt opgeheven — een constitutief vonnis dus — dan wordt aan die opheffing door de vernietiging haar werking ontnomen (zo ook Hugenholtz/Heemskerk 1998, nr.

251) en dit dus — in beginsel zou ik zeggen — met terugwerkende kracht, zoals ook de vernietiging van een overeenkomst in beginsel ex tunc werkt (art. 3:53 lid 1art. 3:53 lid 1 BW). Ik zou zeggen dat die kracht inherent is aan de aard van de maatregel (vgl. ook PG Boek 3Boek 3 Inv., p. 1167): wie volledig vernietigt, verwijdert alles met inbegrip van de wortels (de ontbinding heeft die eigenschap naar haar aard niet, al had de wetgever die conform art. 1302 BW (oud) wel aan haar kunnen geven). Maar zoals er behoefte bestaat aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de vernietiging van een overeenkomst (art. 3:53 lid 2art. 3:53 lid 2 BW), zo kan er ook behoefte bestaan aan het mitigeren van die terugwerkende kracht van de vernietiging van een rechterlijke uitspraak (waarvoor art. 3:59 wettelijke steun verschaft). In wezen komt die er op neer dat men de uitspraak niet geheel vernietigt, maar de vernietigende kracht inperkt of — in de woorden van art. 3:53 lid 2 BW — geheel of gedeeltelijk ‘werking’ ontzegt. Art. 3:53 lid 2 BW noemt daarvoor als argument dat ‘de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt’. Voor de opheffing van een beslag bij voorraad geldt het enigszins vergelijkbare argument dat deze naar haar strekking erop gericht is dat de beslagdebiteur vrijelijk met betrekking tot het desbetreffende goed kan handelen.

Aldus ook Ras in zijn noot onder Smokehouse/Culimer sub 7 onder aanhaling van Van Rossem/Cleveringa, art. 478, aant. 2. Ras spreekt weliswaar van beschikken maar ook — heel algemeen — over tussentijds door derden verkregen rechten; Cleveringa, die door hem instemmend wordt aangehaald, bedoelt duidelijk ook iets veel ruimers dan beschikking in goederenrechtelijke zin, zoals dadelijk nog zal worden geadstrueerd.

Aldus beschouwd is er aanleiding om de tussentijdse beschikking over een goed en de verberging daarvan niet ex tunc strafbaar te achten op de voet van art. 198art. 198 Sr. Voor andere tussentijdse rechtshandelingen dan goederenrechtelijke beschikkingen, voor zover deze althans door het beslag uitgesloten zijn, zoals de onderbewindstelling, verhuring en verpachting van onroerende zaken op grond van art. 505aart. 505a Rv, is het zelfde te verdedigen (de derdenbeschermingsbepaling van art. 505 lid 2art. 505 lid 2, tweede zin Rv ten gunste van huurders van woonruimte hebben wij hier dan ook niet eens nodig). Een onderbewindstelling of betaling van een beslagen vordering na opheffing van het beslag moet gelet op de gewenste vrijheid voor beslagene na opheffing van het beslag evenmin in gevaar kunnen komen op de voet van art. 475h lid 1art. 475h lid 1 Rv. Aldus dan ook uitdrukkelijk — q.e.d. — Cleveringa t.a.p.

Maar hoe te denken over een beslag gevolgd op door cessie van toekomstige vorderingen op naam, waarna het beslag wordt opgeheven, dat vervolgens weer herleeft door de vernietiging in beroep, kortom de uitgebouwde casus van HR 25 januari 1991 (Van Berkel/Tribosa), NJ 1992, 172NJ 1992, 172 (m.nt. HJS)? En hoe te denken over een beslag gevolgd door een hypotheek op een onroerende zaak, opheffing van het beslag, vernietiging van het opheffingsvonnis resp. het faillissement van de beslagene, kortom de uitgebouwde casus van HR 13 mei 1988 (Banque de Suez/Bijkerk q.q.), NJ 1988, 748NJ 1988, 748 (m.nt. G)? In geen van beide gevallen geldt het vrijheidsargument van Ras en Cleveringa. Bij gebreke van andere zwaarwegende argumenten is er dus veel te zeggen voor een herleving van het beslag

58

ex tunc. Neemt men die aan, dan gaat de beslaglegger voor de cedent conform het arrest Van Berkel/Tribosa. De curator heeft dan ten behoeve van de boedel aanspraak op de opbrengst van de onroerende zaak tot het beloop van de vordering van de beslaglegger conform het arrest Banque de Suez/Bijkerk q.q. Zo krijgt de vernietiging in beroep optimaal effect zonder dat geweld wordt gedaan aan de strekking van de oorspronkelijke opheffing bij voorraad.

Ook art. 455art. 455 Rv, dat voor beslag op roerende zaken bepaalt dat de baten die de zaak na het beslag opbrengt er ook onder vallen, laat zich met bovenstaande gezichtspunten ex tunc interpreteren.

Tot zover het constitutieve vonnis tot opheffing bij voorraad, dat ook aan de orde was in DKHB/KIVO (ik blijf het overigens moeilijk vinden dat een dergelijk vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden, het is veeleer een voorziening bij voorraad). De Hoge Raad past de regel van dat arrest onverkort toe in de onderhavige zaak, waarin het gaat om een condemnatoir vonnis tot opheffing. Dat is heel praktisch, maar niet zo maar te begrijpen. Door de vernietiging mag het vonnis tot opheffing weggevallen zijn, maar het is wel uitgevoerd door de beslaglegger, die het beslag zelf heeft opgeheven en die uitvoering valt toch niet zo maar te vernietigen? De enige 7 dogmatische onderbouwing die ik hier voor weet te vinden is deze dat de opheffingshandeling van de beslaglegger valt te construeren als een causale rechtshandeling, die als zodanig tenietgaat indien en voor zover de daaraan ten grondslag liggende causa teniet gaat, zoals ook een levering aangetast wordt door ongeldigheid van de titel die aan de levering ten grondslag ligt (art. 3:84 lid 1art. 3:84 lid 1 BW). Vgl. F.H.J. Mijnssen, Causale en abstracte rechtshandelingen in het vermogensrecht, in aug. rede, VU A'dam 1979, Alphen aan den Rijn 1979, m.n. p. 10 e.v. en p. 25.

Overigens is het niet de doorhaling van het beslag in de registers, die het beslag doet eindigen. Die doorhaling vormt slechts een maatregel ter verwijdering van een inmiddels reeds waardeloze inschrijving. Het beslag eindigt door het constitutieve opheffingsvonnis resp. de mededeling van de opheffing door de beslaglegger ingevolge het condemnatoire opheffingsvonnis. Zo pleegt een bepaling als art. 513aart. 513a Rv geĂŻnterpreteerd te worden (zie ook art. 3:28art. 3:28 e.v. BW). Ik sluit mij hier aan bij 8 de noot van Van Mierlo (AA 2001, p. 112) in zijn commentaar op de conclusie AG sub 3.8. Zie eerder al F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, tweede druk, Zwolle 1992, p.

63 e.v., Snijders, Ynzonides en Meijer 1997, nr. 410 en inmiddels voorts het (inmiddels vastbladige) Vademecum burgerlijk procesrecht, Executie en beslag (M. Ynzonides), Deventer 2001, p. 141–142. Zie i.h.b. voor het constitutieve opheffingsvonnis r.o. 3.2 van het arrest Smokehouse/Culimer.

HJS

59

NJ 2009, 344: ‘Vormerkung’ van art. 7:3 BW; rechtsgevolgen beslag op verkochte goed na inschrijving koop ex art. 7:3 BW; beslaglegger recht op koop...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 februari 2009

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/12643

A-G Rank-Berenschot

LJN:

A.I.M. van Mierlo

BG5850

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2009:BG5850, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06-02-2009; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2009:BG5850, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-11-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 08-10-2007 Wetingang: BW art. 7:3art. 7:3, 3:173:17, 270270;Rv art. 505art. 505, 551551, 726726 Brondocument: HR, 06-02-2009, nr 07/12643HR, 06-02-2009, nr 07/12643 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven ‘Vormerkung’ van art. 7:3art. 7:3 BW; rechtsgevolgen beslag op verkochte goed na inschrijving koop ex art. 7:3 BW; beslaglegger recht op koopsom?

Het hof heeft een juiste toepassing gegeven aan de in art. 7:3 lid 3art. 7:3 lid 3 onder f BW neergelegde regeling door te oordelen dat in het onderhavige geval, waarin na de inschrijving van de koop in de openbare registers ten laste van de verkopers beslag is gelegd op het verkochte goed, en vervolgens, binnen de termijn van zes maanden van art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW, het registergoed aan de koper is geleverd, het beslag op de onroerende zaak geen doel heeft getroffen, en dat de onroerende zaak na de (tijdige) levering niet meer geschikt was voor uitwinning ten laste van de verkopers. Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de notaris in deze situatie, waarin geen beslag op de koopsom was gelegd, niet onzorgvuldig heeft gehandeld door na voldoening van de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper konden inroepen het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Twee verkopers hebben hun recht van erfpacht verkocht vóór 28 oktober 2004; de koop is eveneens voor 28 oktober 2004 ingeschreven in de openbare registers (de zgn.

60

‘Vormerkung’ van art. 7:3art. 7:3 BW). Op 28 oktober 2004 heeft de bank, eiseres tot cassatie, ten laste van de verkopers conservatoir beslag gelegd op het recht van erfpacht en dat beslag in de openbare registers doen inschrijven. Op 29 oktober 2004 heeft de levering van het recht van erfpacht aan de koper plaatsgevonden ten overstaan van een notaris, verweerder in cassatie. De notaris heeft uit de koopsom de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger voldaan. Het restant van de koopsom heeft hij uitgekeerd aan de verkopers. Na de levering heeft de bank het door haar gelegde beslag opgeheven.

Nadien zijn verkopers bij verstek veroordeeld tot betaling aan de bank van een aanzienlijk bedrag; op die vordering heeft de bank nog geen gelden kunnen innen. De bank heeft in de onderhavige procedure de notaris in rechte betrokken, stellende dat zij als beslaglegger recht had in de verkoopopbrengst te delen en dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door de restant koopsom aan de verkopers uit te keren in plaats van deze onder zich te houden ten behoeve van de bank. De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen.

Uit de inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:3 BW, volgt dat de met de regeling beoogde bescherming van de koper in diens recht op daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging van het registergoed wordt bereikt wanneer de op zichzelf na de inschrijving van de koop nog steeds mogelijke beslaglegging niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Dit brengt mee dat na (tijdige) levering van het beslagen goed aan de koper, de beslaglegger het beslag niet tegen de koper kan vervolgen. Een verdergaande werking van de inschrijving is niet vereist om de beoogde bescherming van de koper te bereiken. Dat heeft echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Uit de parlementaire geschiedenis moet veeleer worden afgeleid dat zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen. Dat vindt steun in de literatuur en strookt ook met het stelsel van het beslagrecht waarin een beslag op een goed slechts op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling wordt geconverteerd in een beslag op een ander goed. In het onderhavige geval heeft de bank op 28 oktober 2004, derhalve na de inschrijving van de koop in de openbare registers, ten laste van de verkopers beslag gelegd op het verkochte goed, en is vervolgens, binnen de termijn van art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW, het registergoed aan de koper geleverd. Door te oordelen dat in deze situatie het beslag op de onroerende zaak geen doel heeft getroffen en dat de onroerende zaak na de (tijdige) levering niet meer geschikt was voor uitwinning ten laste van de verkopers heeft het hof een juiste toepassing gegeven aan de in art. 7:3 lid 3art.

7:3 lid 3, aanhef en onder f, BW neergelegde regeling. Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de notaris in deze situatie, waarin geen beslag op de koopsom was gelegd, niet onzorgvuldig heeft gehandeld door na voldoening van de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wĂŠl tegen de koper konden inroepen het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: A.I.M. van Mierlo 1. Verkopers hebben een aan hen toebehorend registergoed verkocht. Die verkoop is op de voet van art. 7:3art. 7:3 BW ingeschreven in de openbare registers (Vormerkung).

61

Nadien heeft ABN Amro ten laste van verkopers beslag gelegd op het registergoed. De dag volgende op de inschrijving van het beslag is het goed geleverd aan de koper. De notaris heeft uit de koopsom de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die zijn recht tegen de koper kon inroepen, voldaan en het restant uitgekeerd aan verkopers.

ABN Amro heeft vervolgens het beslag opgeheven. Zij spreekt daarna de notaris aan tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. ABN Amro is van mening dat de notaris jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de restant koopsom aan verkopers uit te keren in plaats van deze onder zich te houden ten behoeve van haar.

Centrale vraag is of de beslaglegger (ABN Amro) na de levering van het registergoed aan de koper recht kan doen gelden op de restant koopsom. Het arrest is de eerste uitspraak van de Hoge Raad over de reikwijdte van een inschrijving van een 2. koopovereenkomst met betrekking tot een registergoed op de voet van art. 7:3 lid 1art. 7:3 lid 1 BW ten opzichte van een nadien gelegd en ingeschreven verhaalsbeslag op hetzelfde goed.

De Vormerkung heeft haar intrede gedaan op 1 september 2003 (Wet van 5 juni 2003, Stb. 238 en 239). Zij biedt de koper van een registergoed bescherming tegen vervreemding of bezwaring door de verkoper en tegen beslag door diens schuldeisers.

Invoering van een Nederlandse variant van de Vormerkung is hier te lande bepleit door Van Velten in diens dissertatie Kopers en economische eigenaars (UvA 1982) en nadien in zijn preadvies Bescherming van kopers van woningen voor de 3. gecombineerde vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap en de Vereniging voor Bouwrecht (1985). Sedert 1 september 2003 is, na een aanvankelijke stilte, over de Vormerkung veel geschreven, waarbij ook de vraag naar de positie van de latere beslaglegger aan de orde is gekomen. Zie voor een overzicht met uitvoerige literatuurverwijzingen Van Velten in WPNR 6739 (2008), p. 79 e.v.; Heyman in WPNR 6781 (2009), p. 3-4 en Mijnssen/Van Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), p. 67 e.v.

De positie van de beslaglegger op een registergoed die wordt geconfronteerd met een latere vervreemding van dit goed is de volgende. Gewoonlijk geldt dat een vervreemding van een registergoed tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen (art. 505 lid 2art. 505 lid 2 Rv). Dit is echter anders indien aan die vervreemding een koopovereenkomst ten grondslag ligt die is ingeschreven in de openbare registers vóór de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming. In dat geval kan het latere 4. beslag op het verkochte registergoed ten gevolge van de inschrijving van de koopovereenkomst niet tegen de koper worden ingeroepen (art. 7:3, aanhef en sub f, BW). De Vormerkung voorkomt derhalve dat het beslag de afwikkeling van de koopovereenkomst frustreert. Zij biedt de koper gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop (vgl. art. 7:3 lid 4art. 7:3 lid 4 BW) bescherming in zijn persoonlijke recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst door de verkoper.

Na de tijdige levering van het beslagen goed kan de beslaglegger het beslag op het registergoed dat overigens rechtsgeldig is gelegd en dus ook doel treft (zie ook rov.

5. 3.3) niet tegen de koper vervolgen. Vraag is dan of de beslaglegger enig recht kan doen gelden op de koopsom of het restant van de koopsom. De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.4 — geparafraseerd — dat het beslag niet van rechtswege door substitutie op de

62

koopsom komt te rusten. Dit strookt, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe aan het slot van diezelfde rechtsoverweging, ook met het stelsel van het beslagrecht waarin een beslag op een goed slechts op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling wordt geconverteerd in een beslag op een ander goed. In dat verband wijs ik op onder meer art. 455aart. 455a Rv (roerende zaken) en 507a Rv (onroerende zaken). Tevens valt te wijzen op HR 30 maart 2002, NJ 2002, 380NJ 2002, 380 (m.nt. H.J. Snijders) (LISV/Grifhorst) waar de Hoge Raad in ander verband de conversie van een beslag op een goed in beslag op een aandeel in het goed niet mogelijk achtte, alsmede in dezelfde zin HR 19 december 2008, NJ 2009, 26NJ 2009, 26, AA 2009, p. 116 e.v. (m.nt. Nuytinck), JPBr 2009/13 (m.nt. Tuil).

Wil de beslaglegger enig recht op de (restant) koopsom doen gelden dan dient hij, zo oordeelt de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.3 en in het tweede deel van rov. 3.4, onder de koper of onder de notaris beslag op de koopprijs (koopsom) te leggen. De vraag rijst of deze beslagvormen bij registergoed-transacties mogelijk zijn.

Wat betreft beslag onder de koper zou ik menen van niet. Gebruikelijk is dat de betaling door de koper geschiedt aan de notaris. De verkoper kan van de koper geen rechtstreekse betaling vorderen; hem komt geen inningsbevoegdheid toe. Een beslag onder de koper ten laste van de verkoper lijkt mij in deze benadering dan ook niet mogelijk; het beslag treft geen doel. In dezelfde zin: Kraan, WPNR 6609 (2005), p 129 r.k., De Groot, WPNR 6752 (2008), p. 335 en Heyman, WPNR 6781(2009), p. 3 r.k.

Zie ook de Beslagsyllabus (7e verbeterde versie, februari 2009). In deze 'handleiding bij de beoordeling van beslagrekesten' wordt aangegeven (p. 14) dat het raadzaam is geen verlof te verlenen voor conservatoir derdenbeslag op de door de koper te betalen koopsom.

Wat betreft beslag onder de notaris merk ik het volgende op. Na betaling van de koopsom door overschrijving op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft de verkoper een voorwaardelijke vordering op de notaris ter grootte van de restant-koopsom. De 6. notaris is eerst tot voldoening van die vordering verplicht nadat de tot levering bestemde akte is verleden en zekerheid bestaat dat het registergoed vrij van hypotheek en beslagen voor de schulden van de verkoper op de koper is overgegaan; zie ook art. 7:26 lid 3art. 7:26 lid 3 BW. Voor de vrije overgang van het goed is noodzakelijk dat de door de koper gestorte koopsom eerst wordt aangewend ter betaling van hypotheekhouder(s) en eventuele beslagleggers wier beslagen op het registergoed doel hebben getroffen. Het door een schuldeiser van de verkoper onder de notaris gelegde beslag staat aan die betalingen niet in de weg. Dit beslag treft slechts de vordering die de verkoper op de notaris heeft en dat is hetgeen overblijft nadat de betalingen aan de hypotheekhouder(s) en beslaglegger(s) zijn gedaan.

Beslag onder de notaris op, zoals de Hoge Raad het uitdrukt, de 'koopsom' moet mijns inziens dan ook worden verstaan als beslag op de 'restant koopsom'. In lijn daarmee de Beslagsyllabus die (p. 14, NB 3) in overweging geeft bij het verlof voor derdenbeslag onder de notaris te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast. Ik zou hieraan willen toevoegen dat het evenmin geldt voor het deel van de koopsom dat moet worden aangewend ter aflossing van schuldeisers die gelijk in de casus die heeft geleid tot het onderhavige arrest beslag op het registergoed hebben gelegd voordat de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid

63

1art. 7:3 lid 1 BW is ingeschreven.

De gelijkheid tussen de schuldeisers van de verkoper kan door de Vormerkung, in de bewoordingen van de Hoge Raad (rov. 3.3), 'in het gedrang' komen. De anterieure beslaglegger op het registergoed, dat wil zeggen de schuldeiser die beslag op het registergoed heeft gelegd v贸贸rdat Vormerkung heeft plaatsgevonden, kan beter af zijn dan de posterieure beslaglegger. Dit is zeker het geval wanneer laatstgenoemde, gelijk ABN Amro in de onderhavige zaak, geen beslag heeft gelegd onder de notaris op de restant koopsom. Zie in dit verband ook art. 551art. 551 Rv, waarover Mijnssen/Van 7. Mierlo, Materieel beslagrecht (2009), p. 59, met verwijzing naar art. 480art. 480 Rv. Wetswijziging zou voor de posterieure beslaglegger uitkomst moeten bieden. In dat kader zou denkbaar zijn dat (i) het posterieure beslag op het registergoed ex lege wordt geconverteerd in een beslag op de restant koopsom dan wel (ii) de posterieure beslaglegger niet wordt achtergesteld bij de anterieure beslagleggers en de koopprijs wordt aangewend ter aflossing van de hypotheekhouder en ter verdeling onder alle dat wil zeggen: anterieure en posterieure beslagleggers naar rato van hun vordering op de beslagschuldenaar, tevens verkoper van het registergoed.

8.

Het arrest is tevens gepubliceerd in JBPr 2009/16 met een noot van L.P. Broekveldt, met uitvoerige verwijzingen naar literatuur en lagere rechtspraak.

64

NJ 2010, 211: Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB); beperkende maatregelen tegen personen en entiteiten die banden hebben met ...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie:

Noot:

Brondocumenten:

Hof van Justitie van de Europese Unie

Datum:

3 december 2009

J.-C. Bonichot, C. Toader, C. W. A. Timmermans, K. Schiemann, P. Kūris

Zaaknr:

C-399/06 P, C403/06 P

A-G M. Poiares Maduro

LJN:

BK6296

Faraj Hassen + Roepnaam: Chafiq Ayadi/Raad EU

M.R. Mok

ECLI:NL:XX:2009:BK6296, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 03-12-2009

Wetingang: Verordening (EG) nr. 881/2002 Brondocument: HvJ EU, 03-12-2009, nr C-399/06 P, nr C-403/06 PHvJ EU, 03-12-2009, nr C-399/06 P, nr C-403/06 P Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakN naar ootNoot : Essentie Naar bovenNaar boven Twee verzoeken om hogere voorziening, ingediend op 20 en 22 september 2006.

Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (GBVB); beperkende maatregelen tegen personen en entiteiten die banden hebben met Usama bin Laden, Al Qa’ida netwerk en Taliban; sanctiecomité; grondrechten; recht op eerbiediging van eigendom, recht om te worden gehoord en recht op effectieve rechterlijke controle.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Het Hof kan ambtshalve het ontbreken van procesbelang van een partij bij het instellen of voortzetten van een hogere voorziening opwerpen wanneer zich na het arrest van het Gerecht een feit heeft voorgedaan waardoor dit arrest niet langer nadelig is voor de rekwirant, en op die grond de hogere voorziening niet ontvankelijk of zonder voorwerp kan verklaren.

Artikel 2 van verordening nr. 954/2009 bepaalt dat deze verordening van toepassing is vanaf de oorspronkelijke plaatsing van Ayadi en Hassan op de lijst in bijlage I bij de litigieuze verordening. Ayadi en Hassan staan reeds zeven respectievelijk zes maanden

65

op deze lijst en zijn daardoor onderworpen aan de door de litigieuze verordening vastgestelde beperkende maatregelen, waarover het Hof heeft geoordeeld dat zij belangrijke gevolgen hebben voor de rechten en vrijheden van de betrokken personen, terwijl zij eerst voor het Gerecht en vervolgens voor het Hof, in procedures die bijna heel deze periode bestreken, hebben gesteld dat de opname van hun naam in deze lijst onwettig was, met name omdat hun grondrechten hierbij niet in acht waren genomen, wat noch de Raad, noch de Commissie thans nog betwist, gelet op het arrest Kadi van het Hof. Verordening nr. 954/2009 heeft met terugwerkende kracht de namen van Hassan en Ayadi op deze lijst gehandhaafd, zodat de hieruit voortvloeiende beperkende maatregelen op hen van toepassing blijven voor de periode gedurende welke de litigieuze verordening, waartegen hun beroepen gericht zijn, van toepassing was, terwijl hun beroepen ertoe strekken hun namen van deze lijst te laten schrappen. De vaststelling van verordening nr. 954/2009 kan dus niet worden beschouwd als een feit dat dateert van na de bestreden arresten en dat tot gevolg heeft dat de hogere voorzieningen zonder voorwerp zijn geworden. In deze bijzondere omstandigheden zijn de hogere voorzieningen niet zonder voorwerp geworden en dient het Hof hierover uitspraak te doen.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: M.R. Mok 1. Gelijkenis met eerdere zaak Op 3 september 2008 wees het Hof arrest in de zaken C-402/05P en C-415/05P (Y.A. Kadi en Al Barakaat International Foundation tegen de Raad van de EU), waarbij het ging om hogere voorzieningen van uitspraken van het Gea.[1.][1.] In de onderhavige zaak (Hassan en Ayadi tegen de Raad van de EU[2.][2.]) heeft het Gea-arrest gewezen op 12 juli 2006; op 20 en 22 september 2006 hebben Hassan en Ayadi daarvan hogere voorzieningen verzocht. Een en ander heeft zich dus afgespeeld vóór het arrest van het Hof in de zaken Kadi en Al Barakaat.

Evenals het geval was met Kadi en Al Barakaat zijn Hassan en Ayadi ter uitvoering van resoluties van de VN-Veiligheidsraad door het ‘sanctiecomité’ van die raad aangemerkt als personen die verdacht werden van banden met terroristische organisaties, m.n. de AlQa’ida-organisatie en de Taliban. Op grond van verordening 881/2002 van de Raad van de EU zijn de namen van Hassan en Ayadi geplaatst op een bij die verordening behorende lijst van personen wier financiële tegoeden binnen de EU in beginsel werden bevroren. Hassan heeft zich tot het GeaEG gewend met het verzoek vo. 881/2003 alsmede een wijzigingsverordening daarvan nietig te verklaren en Ayadi heeft hetzelfde verzocht, met de toevoeging dat hij nietigverklaring van de verordening vroeg, voor zover deze hem rechtstreeks en individueel raakte. Het Gea heeft deze beroepen verworpen, zoals het ook in de eerdere zaak had gedaan.

2.Verdere ontwikkelingen Bij een verordening van de Commissie van 13 oktober 2009 (954/2009) — dus na het arrest van het Hof in de zaken Kadi en Al Barakaat — zijn, op grond daarvan, de

66

besluiten tot plaatsing van de namen van Hassan en Ayadi door andere besluiten vervangen. Het effect bleef waarschijnlijk hetzelfde, maar de procedure was anders.

Zoals uit de considerans van de nieuwe verordening blijkt, heeft de Commissie Hassan en Ayadi op de hoogte gesteld van de redenen die het sanctiecomité ertoe hadden gebracht hen op de lijst te plaatsen. Verder heeft de Commissie opmerkingen van Hassan en Ayadi hierover onderzocht, hetgeen haar ertoe heeft gebracht aan te nemen dat het tweetal terecht op de lijst was geplaatst.

Vo. 954/2009 is in werking getreden op 15 oktober 2009, maar kreeg in de onderhavige zaken terugwerkende kracht tot de data waarop de betrokkenen op de lijst behorend bij vo. 881/2002 waren geplaatst; dat was 30 mei 2002 voor Ayadi en 21 november 2003 voor Hassan.

De vraag was of verzoekers nog belang hadden bij hun vorderingen tot nietigverklaring van verordening 881/2002 (of, wat Hassan betreft) de wijzigingsverordening 2049/2003 en (wat Ayadi betreft) voor zover deze daardoor rechtstreeks en individueel werd geraakt. Verordening 881/2002 was op hen immers niet meer van toepassing, terwijl verordening 954/2009 formeel pas tot stand is gekomen na de uitspraak van het Gea. Het Hof was daarvan echter niet onder de indruk. Feitelijk was er immers niets veranderd. Het ging er nog steeds om of de betrokkenen op goede gronden en volgens een goede procedure waren geplaatst op de lijst van personen die werden verdacht van banden met terreurorganisaties.

M. i. was dat laatste wel voldoende voor de constatering dat verzoekers belang bij de gevraagde hogere voorzieningen hadden behouden. Daar kwam dan de mogelijkheid bij dat nog een vordering tot nietigverklaring van verordening 954/2009 zou kunnen worden ingediend. Zou deze succes hebben dan zou verordening 881/2002 opnieuw op verzoekers van kracht worden. Ik teken echter aan dat ik deze hypothetische argumentatie, behalve overbodig, ook niet beslissend acht.

3. Resultaat Toen het Hof eenmaal beslist had dat het de zaken behandelen kon, was de uitslag duidelijk: die kon in beginsel niet anders luiden dan die in de zaken Kadi en Al Barakaat.

Hassan en Ayadi zijn destijds op de lijst, behorende bij Verordening 881/2002, geplaatst zonder dat zij hun zaak voor de bevoegde autoriteiten hadden kunnen toelichten. De door hen aangevoerde schending van de rechten van de verdediging, met name het recht om te worden gehoord en van het recht van effectieve rechterlijke bescherming heeft het Hof onderschreven. De plaatsing op de lijst, die betekende dat hun financiële tegoeden binnen de EU werden bevroren hield bovendien een ongerechtvaardigde beperking van hun eigendomsrecht in.

Er was ten tijde van de behandeling door het Hof echter tussen de feitelijke situaties in de onderhavige zaken een verschil ontstaan met die in de zaken Kadi en Al Barakaat. Dat was, zoals uit de punten 53 en 54 van het arrest blijkt, dat Hassan en Ayadi bij de vaststelling van verordening 954/2009 alsnog zijn gehoord. Dat zal in 2009 of kort daarvoor zijn geschied. Hun is verteld waarom zij op de lijst zijn geplaatst. Daar hebben zij opmerkingen over kunnen maken en na grondige overweging daarvan is de Commissie tot de conclusie gekomen dat ‘deze personen terecht op de betrokken lijst zijn geplaatst, omdat zij banden hadden met het Al Qa’ida-netwerk.’ Het is aannemelijk dat

67

die slotsom ook al gold bij de oorspronkelijke plaatsing op de lijst, dus in 2002, resp.

2003.

De vermeldingen in de punten 54 en 55 van het arrest — en ik neem aan dat het Hof ook niet meer bekend was — zijn te summier om te kunnen beoordelen of er van voldoende hoor en wederhoor sprake is geweest. Maar gesteld dat dit wel zo is, dan is de constatering dat Hassan en Ayadi destijds op de lijst zijn geplaatst zonder de kans te hebben gekregen zich te verdedigen op zichzelf weliswaar nog steeds juist, maar minder relevant. Toen zij later wel gehoord zijn is het hun niet gelukt de Commissie tot andere gedachten te brengen, zodat hun dat in 2002 of 2003 ook wel niet gelukt zou zijn.

Het is mij niet duidelijk waarom het Hof op deze kwestie niet is ingegaan. Het had wellicht kunnen aangeven dat en waarom de in de punten 54 en 55 genoemde gedachtewisseling z.i. niet als een serieus horen van de betrokkenen kan worden aangemerkt. Daarmee had het de Commissie ook een vingerwijzing kunnen geven hoe verder te handelen. Als het Hof de bedoelde gedachtewisseling op zichzelf wèl voldoende had geacht, maar niet om het verleden te dekken, zou de Commissie beide verzoekers opnieuw op de lijst kunnen plaatsen, hetzij ex nunc, hetzij met ingang van de voltooiing van de in punt 55 bedoelde grondige overweging.

Het arrest komt nu over als enigszins onvoltooid. In dat verband verdient aandacht dat het zonder conclusie van de a.-g. tot stand is gekomen en, met alle begrip voor de noodzaak overbelasting van de advocaten-generaal tegen te gaan, lijkt dat hier toch — niet voor het eerst — een gemis.

68

RvdW 2013/878: Koop registergoed; art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? Gevolgen van...

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

12 juli 2013

Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak

Zaaknr:

12/00226

A-G mr. E.B. Rank-Berenschot -

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2013:BZ9959, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12-07-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 26-04-2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 20-12-2011 Wetingang: Art. 7:3Art. 7:3 BW Brondocument: HR, 12-07-2013, nr 12/00226HR, 12-07-2013, nr 12/00226 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak Essentie Naar bovenNaar boven Koop registergoed; art. 7:3art. 7:3 BW (‘Vormerkung’); derdenbeslag onder koper op koopsom rechtsfeit als bedoeld in derde lid? Gevolgen van tussentijdse overdracht beslagen goed aan derde in geval van herleving beslag na vernietiging opheffingsvonnis.

Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op de daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art.

7:3art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het beslag dus niet (gedeeltelijk) opgeheven had mogen worden op de grond dat het de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt.

De vordering van de verkopers op de kopers waarop het beslag is gelegd, is evenwel tenietgegaan nu n.a.v. het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter de koopsom door de kopers is gestort onder de met het transport belaste notaris en de woning vervolgens na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder en van degenen die vóór de Vormerkung beslag hadden gelegd vrij van hypotheken en beslagen aan de kopers is geleverd. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter tot opheffing van het beslag niet meer tot gevolg hebben dat het

69

beslag op de vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geëerbiedigd moeten worden. Dit brengt mee dat de beslaglegger in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. De beslaglegger had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Na inschrijving in het kadaster van de koop van een woning overeenkomstig art. 7:3art.

7:3 BW (‘Vormerkung’), heeft een schuldeiser van de verkopers/eiser tot cassatie derdenbeslag gelegd onder de kopers/verweerders in cassatie. Op vordering van de kopers is het onder hen op de koopsom gelegde derdenbeslag door de voorzieningenrechter onder voorwaarden opgeheven teneinde de kopers in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen. Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd, daartoe o.a. overwegende dat met art. 7:3 lid 3art. 7:3 lid 3 BW een bescherming is beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het registergoed na de Vormerkung, en dat aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan indien eiser tot cassatie de levering van de woning aan verweerders in cassatie feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan de levering van de woning in de weg staat, moet het belang van verweerders in cassatie prevaleren boven het belang van eiser tot cassatie bij handhaving van dat beslag, aldus het hof. Dat oordeel wordt in cassatie bestreden.

Met de Vormerkung is weliswaar beoogd de koper van een registergoed gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar in het derde lid van art.

7:3art. 7:3 BW is limitatief opgesomd welke, nauwkeurig omschreven, rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene, geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, zulks brengt niet mee dat dit beslag moet worden opgeheven vanwege de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers op de voet van art. 7:3 BW en de daarmee door de wetgever beoogde bescherming van de koper (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2012/211NJ 2012/211, m.nt. Jac. Hijma en A.I.M. van Mierlo). Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Naar aanleiding van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter is de koopsom door verweerders in cassatie gestort onder de met het transport belaste notaris en is de woning vervolgens, na voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouder en van degenen die vóór de Vormerkung beslag hadden gelegd, vrij van hypotheken en beslagen aan verweerders in

70

cassatie geleverd. Als gevolg hiervan is de vordering van de verkopers op verweerders in cassatie waarop het beslag was gelegd, door betaling tenietgegaan. Gelet daarop kon vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter niet meer tot gevolg hebben dat het beslag op die vordering herleefde, nu wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing van het beslag door het vonnis van de voorzieningenrechter en de vernietiging van dat vonnis geĂŤerbiedigd moeten worden (vgl. HR 26 mei 2000, NJ 2001/388NJ 2001/388, m.nt. HJS en HR 5 september 2008, NJ 2009/154NJ 2009/154, m.nt. A.I.M. van Mierlo). Dit brengt mee dat eiser tot cassatie in zoverre geen belang meer had bij zijn hoger beroep, ook al was (ook) de voorzieningenrechter in zijn vonnis van dezelfde onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als hiervoor vermeld. Eiser tot cassatie had bij zijn hoger beroep derhalve nog uitsluitend belang in verband met de door de voorzieningenrechter te zijnen laste uitgesproken kostenveroordeling.

71

NJ 1997, 366: Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde aanslag / immateriële schade: geestelijk letsel.

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

13 januari 1995

Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Vranken

Zaaknr:

15558

-

LJN:

C.J.H. Brunner

ZC1608

Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, Uitspraak, Hoge Raad, 13-01-1995 Wetingang: BW art. 6:162art. 6:162; BW art. 1401 (oud) Brondocument: HR, 13-01-1995, nr 15558HR, 13-01-1995, nr 15558 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Onrechtmatige daad: executoriaal beslag door ontvanger o.g.v. nadien vernietigde aanslag. Immateriële schade: geestelijk letsel.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, dient de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (vgl. NJ 1965, 331NJ 1965, 331 en NJ 1992, 321)NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Onder ‘degene die een beslag legt’ valt zowel degene die conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, waaronder is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.

Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat in de regel in dit soort gevallen sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, maar dat de benadeelde niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat hij zodanig onder het optreden van de ontvanger heeft geleden dat sprake is van geestelijk letsel dat kan

72

worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding van immateriĂŤle schade.[1][1]

73

NJ 2003, 440: Berusting. Beslaglegging voor een te hoog bedrag; misbruik van recht.

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 april 2003

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, P.C. Kop

Zaaknr:

C01/218HR

A-G Langemeijer

LJN:

-

AF2841

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2003:AF2841, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11-04-2003; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2003:AF2841, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-04-2003 Wetingang: BW art. 3:13art. 3:13; BW art. 6:162art. 6:162; Rv art. 400art. 400; Rv art.

700art. 700 Brondocument: HR, 11-04-2003, nr C01/218HRHR, 11-04-2003, nr C01/218HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Berusting. Beslaglegging voor een te hoog bedrag; misbruik van recht.

Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Beslaglegger legt ter verzekering van zijn vordering tot schadevergoeding conservatoir beslag tot een bedrag van Ć’ 975 000. Het Hof wijst de in conventie gevorderde schadevergoeding tot een bedrag van DM 58 178,84 toe en wijst de vordering in

74

reconventie van de beslagene tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd beslag af. Na het arrest van het Hof is tussen partijen tegen algehele en finale kwijting afgerekend. In cassatie voert de verweerder aan dat eiser niet-ontvankelijk is omdat hij in het bestreden arrest heeft berust.

Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, aangezien immers de beslagene niet heeft verklaard in de bestreden uitspraak te berusten en de gebruikte woorden ‘algeheel en finaal gekweten’ in de brief van de beslaglegger en de reactie van de beslagene daarop weliswaar zouden kunnen wijzen op een berusting door de beslagene in de uitspraak, maar een tegengestelde opvatting, gelet op de overige inhoud van de brief, evenzeer denkbaar is.

Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is.

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het Hof mocht dan ook bij zijn beoordeling betrekken dat de beslaglegger ten tijde van de beslaglegging niet over voldoende informatie beschikte en dat een substantieel gedeelte van het door de beslaglegger gevorderde is toegewezen

75

RvdW 2013/1059: Prejudiciële beslissing op voet van art. 392 Rv. Hoge Raad als wetgever-plaatsvervanger? Bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Aan ver...

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 september 2013

Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van BuchemSpapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders

Zaaknr:

12/05529

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent -

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13-09-2013; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 26-04-2013 Wetingang: Art. 392Art. 392, art. 393art. 393, art. 394art. 394, art. 444art. 444, art.

444aart. 444a, art. 444bart. 444b, art. 712art. 712, art. 730art. 730, art. 734art. 734, art. 843aart. 843a, art. 1019aart. 1019a, art. 1019bart. 1019b, art. 1019cart. 1019c Rv Brondocument: HR, 13-09-2013, nr 12/05529HR, 13-09-2013, nr 12/05529 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak Essentie Naar bovenNaar boven Prejudiciële beslissing op voet van art. 392art. 392 Rv. Hoge Raad als wetgeverplaatsvervanger? Bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Aan verzoekschrift te stellen eisen.

Geen fishing expeditions. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door rechter te bepalen uitvoeringsmaatregelen; wijze van beslag en wijze van inzage; waarborgen vertrouwelijkheid; gerechtelijke bewaring; zekerheidstelling. Binnentredingsrecht deurwaarder. Medewerkingsplicht beslagene. Geen kostenbegroting.

Omdat de wetgever kennelijk de voorkeur eraan geeft de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten, zal de Hoge Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken.

Art. 730Art. 730 en 843a843a Rv bieden voldoende grondslag voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. Art. 1019a leden 1Art. 1019a leden 1 en 33, 1019b leden 31019b leden 3 en 44 en 1019c1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op ‘bescheiden’ in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen

76

waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden. Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieĂŤn daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven. De verzoeker ontleent aan het verlof niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn.

Aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, moeten hoge eisen worden gesteld. In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. De keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het verzoek dient steeds mede te worden getoetst aan de criteria van art. 843aart. 843a Rv. Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. De vereiste vertrouwelijkheid bij beslag op digitale bestanden kan op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken.

De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444bart. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712art. 712 en 734734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. Het is de deurwaarder toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Een medewerkingsplicht m.b.t. de tenuitvoerlegging van het beslagverlof hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt.

De door de voorzieningenrechter in casu gevolgde procedure (voorlopig verlenen verlof tot leggen bewijsbeslag en stellen prejudiciĂŤle vragen) is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met art. 392 lid 5art. 392 lid 5 Rv. Omdat partijen geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

77

Samenvatting Naar bovenNaar boven Eiseres vordert in het geding dat de rechtbank aanleiding heeft gegeven tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, schadevergoeding van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 in verband met het niet doorgaan van een overname van het bedrijf waarin eiseres participeerde, stellende dat de overname niet is doorgegaan omdat gedaagden vertrouwelijke of onjuiste informatie aan de beoogde koper hebben verstrekt.

Tijdens een bespreking heeft gedaagde sub 2 zich erop beroepen over 16.000 e-mails te beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. Gedaagde sub 2 was echter niet bereid deze e-mails aan eiseres af te staan. Eiseres heeft de rechtbank op de voet van art. 730art.

730 in verbinding met 843a843a Rv om verlof verzocht om ten laste van gedaagden bewijsbeslag te mogen leggen op de meergenoemde 16.000 e-mails, met gerechtelijke bewaring op de voet van art. 709art. 709 Rv. De voorzieningenrechter heeft, na (de advocaat van) eiseres te hebben gehoord en zonder gedaagde 1 en gedaagde 2 te horen, voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag te leggen op de in het verzoekschrift omschreven gegevensdragers en bescheiden die zich bevinden in de woningen van gedaagden. Vervolgens is het bewijsbeslag gelegd. Daarop heeft de voorzieningenrechter, alvorens een oordeel uit te spreken over de vraag of het verlof definitief zou worden verleend, beide partijen en hun raadslieden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over zijn voornemen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. Daarna heeft de voorzieningenrechter met aanhouding van iedere verdere beslissing, en met instemming van de raadslieden van beide partijen, op de voet van art. 392 lid 1art. 392 lid 1 Rv enige prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd, die alle verband houden met de vraag of in zaken die niet vallen onder artikel 1019b lid 1artikel 1019b lid 1 jo. 1019c lid 11019c lid 1 Rv (‘niet IE-zaken’) ook de mogelijkheid bestaat voor het leggen van een bewijsbeslag.

Blijkens uitlatingen van de minister in het kader van het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de wetgever de voorkeur eraan gegeven de ontwikkelingen in de praktijk over de thans aan de orde zijnde vraag af te wachten.

De Hoge Raad zal daarom de noodzakelijke afwegingen en keuzes ten dele zelf maken.

Deze strekken ertoe het bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht, met adequate en effectieve waarborgen te omringen, en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven.

Art. 730Art. 730 en 843a843a Rv bieden voldoende grondslag voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken. De art. 1019a leden 1art. 1019a leden 1 en 33, 1019b leden 31019b leden 3 en 44 en 1019c1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op ‘bescheiden’ in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de

78

bewaring van de in beslag genomen bescheiden. Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven. De verzoeker ontleent aan het verlof niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn.

Aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, moeten hoge eisen worden gesteld. In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een ‘fishing expedition’. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd.

Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. De keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden. Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord.

Het verzoek dient steeds mede te worden getoetst aan de criteria van art. 843aart. 843a Rv. Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. De noodzakelijke waarborgen voor de beslagene kunnen in verschillende richtingen worden gezocht. De vereiste vertrouwelijkheid bij beslag op digitale bestanden kan op diverse wijzen worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door invoering van een certificeringsstelsel, en het is niet aan de rechter om zulke keuzes in algemene zin te maken.

De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444bart. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712art. 712 en 734734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. Indien het verlof wordt verleend, geldt wat betreft de omstandigheid dat het beslag in een woning moet worden gelegd, dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk worden gerespecteerd. Het is de deurwaarder toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een procesverbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.

Een medewerkingsplicht m.b.t. de tenuitvoerlegging van het beslagverlof hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder

79

deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd. Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.

De door de voorzieningenrechter in casu gevolgde procedure (voorlopig verlenen verlof tot leggen bewijsbeslag en stellen prejudiciĂŤle vragen) is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met art. 392 lid 5art. 392 lid 5 Rv. Omdat partijen geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1art. 393 lid 1 Rv hebben ingediend, ziet de Hoge Raad geen aanleiding een kostenbegroting te maken als in art. 394 lid 2art. 394 lid 2 Rv bedoeld.

80

NJ 1996, 471: Sproncassatie / stil pandrecht op vorderingen / rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening verpande vorde...

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

17 februari 1995

Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk

Zaaknr:

15743

A-G Hartkamp

LJN:

W.M. Kleijn

Roepnaam:

ZC1641 Mulder q.q./CLBN

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Uitspraak, Hoge Raad, 17-02-1995 Wetingang: BW art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1; Fw art. 57art. 57; Fw art. 58art. 58; Fw art. 182art. 182; Rv (oud) art. 398; Rv (oud) art. 419 lid 4; Rv (oud) art. 422 Brondocument: HR, 17-02-1995, nr 15743HR, 17-02-1995, nr 15743 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Sprongcassatie. Stil pandrecht op vorderingen. Rechtspositie stille pandhouder ten aanzien van hetgeen ter voldoening van de verpande vorderingen is betaald aan de curator na faillissement van de pandgever, maar voordat mededeling van de verpanding aan de schuldenaar is gedaan. Geen separatistpositie stille pandhouder noch pandrecht op ge誰nde bedragen; wel voorrang en bevoegdheid tot verrekening (bank). Bevoegdheid mededeling te doen van de verpanding aan de schuldenaar. Ongerechtvaardigde verrijking.

Samenvatting Naar bovenNaar boven De pandgever ontleent aan art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW de bevoegdheid te eigen behoeve nakoming van stil verpande vorderingen te eisen en betaling daarvan in ontvangst te nemen zolang geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaar van de verpande vorderingen is gedaan. Door faillietverklaring van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillietverklaring, de curator in ontvangst neemt. De pandhouder ontleent ook aan art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw niet de bevoegdheid zich buiten de afwikkeling van het faillissement om te verhalen op hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1 BW heeft ge誰nd.

81

Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Het pandrecht komt niet te rusten op het geïnde. Uit het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 dec. 1987, NJ 1988, 340)NJ 1988, 340), kan niet worden afgeleid dat in het geval van het na faillietverklaring tenietgaan van een verpand goed van rechtswege pandrecht komt te rusten op hetgeen geacht kan worden voor het tenietgegane goed in de plaats te zijn getreden. Het op deze wijze ontstaan van pandrecht zou slechts op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kunnen worden aangenomen, doch zodanige bepaling ontbreekt voor het hier bedoelde geval.

Weliswaar kan een pandhouder zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was en staat het hem op grond van art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw vrij de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat, maar genoemde bepaling verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator op de voet van art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW heeft geïnd. Een dergelijke aanspraak komt de pandhouder immers ook buiten faillissement van de pandgever niet toe.

Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor de verpande vordering en daarmee het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt op de voet van art. 182 lid 1art. 182 lid 1 Fw bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang de bedoelde mededeling niet was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen.[1][1] Noot Naar bovenNaar boven Auteur: W.M. Kleijn Het principiële belang van de beslissing 1 De beslissing van de Hoge Raad inzake de positie van een stil pandhouder van vorderingen, die tevens een rekening-courant heeft met de intussen failliet verklaarde debiteur-pandgever, ontleent o.m. haar belang aan de door de Hoge Raad hierbij aan

82

de orde gestelde verhouding tussen de (oude) fiduciaire eigendom en het nieuwe (stil) pandrecht.

Een kennelijk zeer belangrijke rol bij de onderhavige beslissing heeft immers gespeeld het feit, dat bij de invoering van het NBW in 1992 van regeringswege de verzekering is gegeven, dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt, als met zekerheidseigendom en voorts dat bestaande financieringspatronen, ondanks wetstechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht, zonder moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd. Zie daarover rov. 3.4.3, waar ook de vindplaats in de Parl. Gesch.

Mede blijkens andere arresten in het recente verleden heeft de Hoge Raad het vorenstaande als uitgangspunt gekozen voor de benadering van de werking van het (stil) pandrecht en waarschijnlijk ook voor het bezitloos pandrecht. Alleen daar waar bepaalde juridische effecten specifiek aan het eigendomskarakter van de zekerheidseigendom zijn verbonden, kan het zijn, dat de andere geaardheid van het pandrecht dáár tot een andere oplossing leidt, maar, zoals het thans lijkt, alleen als de wet of het wettelijk systeem daartoe dwingt (zie hierna onderdeel 3 van deze annotatie).

Het belang van dit algemeen uitgangspunt van de Hoge Raad zal mede blijken uit de hier te behandelen onderdelen van de onderhavige uitspraak.

De belangrijkste feitelijke uitgangspunten De Bank sloot in 1985 een kredietovereenkomst met C (Connection) krachtens welke overeenkomst C aan de Bank zou overdragen tot zekerheid van het aan hem verleende krediet zijn uitstaande en toekomstige vorderingen. Door de invoering van het NBW is een en ander omgezet in een verplichting tot verpanding en uit dien hoofde zijn de bedoelde vorderingen aan de Bank periodiek in stil pandrecht gegeven, zulks het laatst alle vorderingen per 31 okt. 1992 uitstaande. Op 16 nov. 1992 zegde de Bank het krediet op, op 17 nov. 1992 werd C failliet verklaard en op 25 en 26 nov. 1992 zette de Bank het stil pandrecht om in een openbaar pandrecht door mededeling van de verpanding aan de debiteuren van de verpande vorderingen.

Gedurende deze perioden hadden er vier soort betalingen op de verpande vorderingen 2 plaats: A. aan de Bank vóór het faillissement B.

aan de Bank ná het faillissement, beide via de girale bankrekening van de pandgever

C. aan de pandgever vóór het faillissement D. aan de curator van de pandgever ná het faillissement.

Het ging nu om de vraag of de Bank rechten kon doen gelden op deze geïnde bedragen. Daarbij stonden er twee dingen vast. Als de Bank geldig het stille pandrecht door mededeling kon omzetten in een openbaar pandrecht was de Bank nadien gerechtigd tot inning van deze verpande vorderingen. Deze mededeling deed de Bank,

83

als gezegde op 25 en 26 nov. 1992 en de Bank kan dit ook na faillissement van de pandgever met rechtsgevolg doen (aldus rov. 3.3.4), zodat de Bank vanaf dat tijdstip inningsbevoegd in de zin van art. 3:246art. 3:246 BW werd, in plaats van de pandgever (curator).

Vorderingen vóór mededeling aan de betreffende debiteuren door de pandgever geïnd vóór de faillietverklaringen en de curator ná de faillietverklaring Op grond van hun bevoegdheid tot inning ex art. 3:246 lid 1art. 3:246 lid 1 BW geschiedt deze inning (vóór de mededeling door de pandhouder) door de pandgever te eigen behoeve, respectievelijk ten behoeve van de failliete boedel en daarmede was het pandrecht op de geïnde vorderingen tenietgegaan. In beginsel behoort het geïnde dan tot het vermogen, resp. de failliete boedel van de pandgever en is er geen verplichting tot afdracht aan de pandhouder van het geïnde (geen zaaksvervanging).

3

Op deze hoofdregel geldt echter weer een uitzondering voor hetgeen de curator in zijn hoedanigheid terzake van de verpande vorderingen heeft geïnd. Omdat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom dient te worden bereikt — krachtens een desbetreffende verzekering van regeringswege aan de Tweede Kamer — en de bestaande financieringspatronen dienen te kunnen worden gecontinueerd na 1 januari 1992 (zie rov. 3.4.3) past de Hoge Raad op de door de curator geïnde bedagen de rechtsgevolgen, die bij een zekerheidseigendom golden, gelijkelijk op stil pandrecht toe (vgl. hetgeen gezegd is in onderdeel 1 hierboven).

Op grond van deze redenering dient de curator de aan hem betaalde bedragen uit stil verpande vorderingen onder aftrek van een bijdrage in de algemene faillissementskosten, na het verbindend worden van de uitdelingslijst, aan de pandhouder uit te betalen; in zoverre is de pandhouder geen separatist t.a.v. het geïnde, maar behoudt hij wel zijn verhaalsrecht.

De Hoge Raad trekt hier de vergelijking met de opbrengst van een verkoop van een verpande roerende zaak (art. 56art. 56 FW) door de curator en voert tevens als argument aan, dat door deze handelwijze de pandhouders minder geneigd zijn voortijdig mededeling van de verpanding te doen met het oog op een mogelijk faillissement van de pandgever. Of dit argument in de praktijk veel gewicht in de schaal zal leggen, is betwistbaar, want de faillissementskosten zijn meestal niet te verwaarlozen en — op de uitdelingslijst — evenmin de (fiscale) voorrechten die mogelijk boven pand gaan.

Uiteraard geldt deze afdrachtsplicht niet voor hetgeen de pandgever zelf heeft geïnd vóór het faillissement.

Vorderingen geïnd via girale betalingen op rekening van de pandgever bij de Bankpandhouder

4

Hier zijn drie perioden te onderscheiden: a. inning ná het faillissement van de pandgever b. inning op een moment, waarop de Bank kennis droeg, dat het faillissement van de

84

pandgever was te verwachten c. inning vóór de sub b bedoelde periode.

In deze casus ging het — als zo vaak in de praktijk — om girale betalingen op rekening van de pandgever-cliënt bij de Bank-crediteur-pandhouder en de vraag of de Bank deze kan verrekenen met zijn vordering ten laste van de cliënt.

Tot dusver was door de Hoge Raad aangenomen, dat de Banken zich niet op verrekening met deze girale betalingen konden beroepen ingeval van ontvangst in de hierboven aangegeven periodes a en b (zie het slot van punt 17 van de conclusie van de Adv.-Gen.). Daar ging het echter niet om betalingen op verpande vorderingen. De Hoge Raad acht deze ‘strenge regels’ niet toepasselijk op betalingen via deze weg van (stil) verpande vorderingen. Dáár is verrekening door de Bank dus wél mogelijk, evenals dat het geval was ten aanzien van tot zekerheid gecedeerde vorderingen vóór 1992 (HR 29 jan. 1992, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171); dit laatste op basis van de argumentatie omtrent de continuering van de rechtsgevolgen van de fiduciaire cessie, zoveel als dat mogelijk is.

Conclusie In dit onderschrift is volstaan met een korte weergave van deze voor de praktijk van de financiering belangrijke uitspraak in sprongcassatie. Voor literatuur, rechtspraak en uitvoerige argumentatie zij verwezen naar de fraaie conclusie van de Adv.-Gen. 5 Zoals reeds in onderdeel 1 is opgemerkt, is dat ook buiten de situatie van deze casus, van bijzonder belang dat duidelijk richtinggevend is bij de werking van stil (en bezitloos) pand om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de rechtsgevolgen van fiduciaire eigendom. Hieruit blijkt dat continuatie van de rechtsgevolgen van de vóór 1992 redelijk goed functionerende zekerheidsrechten bij de financiering, na afschaffing van de fiduciaire eigendom, wellicht ook elders te verwachten is.

85

NJ 2000, 30: Stil pandrecht op vordering; inning door beslaglegger; voorrang pandhouder bij verdeling opbrengst; rangregeling door rechter-commissa...

Instantie:

Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

23 april 1999

Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman

Zaaknr:

9115, R97/180

LJN:

ZC2896

A-G Strikwerda H.J. Snijders

Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1999:ZC2896, Uitspraak, Hoge Raad, 23-04-1999 Wetingang: BW art. 3:239art. 3:239; Rv (oud) art. 476a; Rv (oud) art. 480; Rv (oud) art. 481 Brondocument: HR, 23-04-1999, nr 9115, nr R97/180HR, 23-04-1999, nr 9115, nr R97/180 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Stil pandrecht op vordering; inning door beslaglegger; voorrang pandhouder bij verdeling opbrengst; rangregeling door rechter-commissaris.

Rechtspositie stil pandhouder die v贸贸r executie door beslaglegger mededeling van pandrecht doet aan schuldenaar verpande vordering, onder wie door andere schuldeiser derdenbeslag is gelegd. Door de inning door de beslaglegger gaat de vordering teniet en vervalt het daarop rustende pandrecht evenals het daarop gelegde beslag. Desondanks behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst. De pandhouder is bevoegd als meest gerede partij de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden; daarbij geldt niet de eis dat de pandhouder tevoren (derden)beslag op de verpande vordering heeft gelegd.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Het gaat in dit geval om een stil verpande vordering waarop derdenbeslag wordt gelegd door een andere schuldeiser dan de pandhouder. Voordat executie door de beslaglegger plaatsvindt, doet de pandhouder mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande vordering, onder wie derdenbeslag is gelegd. Vervolgens int de beslaglegger de verpande vordering bij de derde-beslaglagene. Naar in dit geding niet wordt betwist, is door de inning door de beslaglegger de vordering tenietgegaan en het daarop rustende pandrecht evenals het daarop gelegde beslag vervallen. Ondanks dit vervallen van het

86

pandrecht behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst van de executie (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996, 471, rov. 3.4.3.).

Dat bij de verdeling van de opbrengst met de rechten van aan de executant bekende pandhouders rekening moet worden gehouden, volgt onder meer uit art. 476a lid 2art. 476a lid 2, aanhef en onder e Rv. Ook in het geval waarin de openbaar pandhouder niet zelf executeert, komt hem het recht toe zijn rechten te doen gelden bij de verdeling van de opbrengst van de executie en uit die opbrengst naar zijn rang te worden voldaan.

Daarbij geldt niet de eis dat de pandhouder tevoren beslag onder de derde op de aan hem verpande vordering heeft gelegd. De pandhouder is derhalve bevoegd om in het in art. 481 lid 1art. 481 lid 1 Rv. bedoelde geval als ‘meest gerede partij’ de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden.

In de MvT op het op 1 januari 1992 ingevoerde art. 480 is gesteld dat de redactie van dit artikel is aangepast aan die van de art. 3:253art. 3:253 en 3:2703:270 BW en dat thans rekening is gehouden met een grotere groep belanghebbenden dan voorheen, met name de beperkt gerechtigden bedoeld in art. 3:282art. 3:282 BW. Uit de woorden ‘met name’ blijkt dat in de eerste plaats is gedacht aan de beperkt gerechtigden, bedoeld in laatstgenoemde bepaling maar ook dat andere beperkt gerechtigden niet worden uitgesloten. Noch uit de tekst van art. 480 noch uit de toelichting volgt dat de in dit artikel voorkomende uitdrukking ‘beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen’ niet betrekking zou hebben op iedere beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders Deze beschikking brengt de materiële resp. formele positie van degene die geconfronteerd wordt met beslag op een aan hem verpande vordering op naam als volgt in kaart. De pandhouder kan — zij het in geval van stil pandrecht eerst na mededeling van de verpanding aan de panddebiteur — paraat executeren en ook zelf beslag leggen. Geen van beide behoeft hij echter te doen om zijn recht op voorrang te 1 behouden. Zijn pandrecht vervalt door de executie met dien verstande dat zijn recht op voorrang bij verhaal op de opbrengst als component van het oorspronkelijk pandrecht in stand blijft. Ongeacht of de pandhouder zelf beslag heeft gelegd, kan hij dan ook bij gebreke van overeenstemming over de verdeling van de executie-opbrengst een verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris doen voor een rangregeling en verdeling op de voet van art. 481art. 481 Rv.

2

. Het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471NJ 1996, 471 m.nt. WMKWMK), dat de Hoge Raad aanhaalt, maakte reeds duidelijk dat de stil pandhouder van een vordering op naam in geval van inning door de curator, ondanks het verval van het pandrecht hierdoor, zijn recht op voorrang behoudt.

Onze casus verschilt in twee relevante opzichten van de casus Mulder q.q./Crédit Lyonnais. Thans gaat het om inning door degene die ten laste van de pandgever beslag heeft gelegd onder de panddebiteur, destijds ging het om inning door de faillissementscurator van de pandgever, waarover meer in nr. 3. Thans gaat het om

87

inning van een openbaar verpande vordering, destijds ging het om inning van een stil verpande vordering, waarover meer in nr. 4–5. . Dat het i.c. gaat om inning door de beslaglegger en destijds om inning door de curator, betekent natuurlijk dat wij thans anders dan destijds te maken hebben met de mogelijkheid van een rangregeling buiten faillissement. Het is ook niet op dit punt van zijn uitspraak dat de Hoge Raad aan Mulder q.q./Crédit Lyonnais refereert. Dat gebeurt 3 daar waar hij overweegt dat de inning door de beslaglegger het pandrecht doet vervallen met behoud van het recht op voorrang (r.o. 4.2, 2e al.). Voor zover het hier gaat om verval van een stil pandrecht, vormt deze beslissing een hamerstuk, maar het verval van een openbaar pandrecht spreekt minder voor zichzelf, waarover meer in nr.

5. . Eerst de vraag of het hier wel om een gaaf openbaar pandrecht gaat, nu de mededeling van de verpanding aan de panddebiteur pas na de beslaglegging, zij het wel voorafgaande aan de inning, is geschied.

Kennelijk beantwoordt de Hoge Raad die vraag bevestigend. De Hoge Raad spreekt zonder omhaal van ‘de openbaar pandhouder’ (r.o. 4.2, 3e al.).

Deze rechtsopvatting ligt ook voor de hand als men bedenkt dat de Hoge Raad reeds in Mulder q.q./Crédit Lyonnais overeenkomstig de doctrine van oordeel was dat de stil pandhouder van een vordering staande faillissement van zijn schuldenaar door mededeling van de verpanding aan de panddebiteur alsnog de inningsbevoegdheid van de curator op hemzelf doet overgaan. Er is geen aanleiding om deze verfijning van, zo men wil inbreuk op het fixatiebeginsel niet ook te doen gelden voor een gewone (en dus niet algemene faillissements-)beslagsituatie. De conserverende en dus ook fixerende functie van het beslag behoort evenmin in de weg te staan aan een versterking van de positie van de pandhouder door mededeling van de verpanding aan 4 de panddebiteur. Evenals bij faillissement pleit hiervoor de wetshistorisch gefundeerde opvatting dat de positie van de stil pandhouder zoveel mogelijk gelijk dient te zijn aan die van de fiduciaire cessionaris onder het oude recht (vgl. de Hoge Raad in Mulder q.q./Crédit Lyonnais, r.o. 3.4.3 en A-G Hartkamp in zijn conclusie voor dit arrest sub 11 en 16). Dogmatisch gezien valt hiervoor tevens aan te voeren dat de mededelingsbevoegdheid van de pandhouder op zichzelf reeds een goederenrechtelijke, namelijk op de oorspronkelijke goederenrechtelijke vestigingsovereenkomst berustende bevoegdheid is, waarvan de pandhouder het gebruik en het effect aan een ieder en dus ook aan de curator en een beslaglegger kan tegenwerpen (voor zover het gaat om faillissement kan men in zoverre spreken van de positie van separatist in de zin van art. 57 lid 1art. 57 lid 1 Fw; vgl. de Hoge Raad in Mulder q.q./Crédit Lyonnais, r.o.

3.3.4). Vgl. ook W.H.M. Reehuis in de Brunnerbundel CJHB, Deventer 1994, blz. 318).

Iets anders is dat het effect van het gebruik van die mededelingsbevoegdheid wel door de wetgever ingeperkt kan worden, zoals ook de omzetting van stil in openbaar pandrecht op een roerende, door de fiscus op de bodem van de belastingplichtige beslagen zaak niet het bodemrecht op de voet van art. 21art. 21 Invorderingswet aantast.

5 . Nu de vraag of de rechtsopvatting dat de inning door de beslaglegger het pandrecht doet vervallen met behoud van het recht op voorrang zich wel zonder meer leent voor

88

toepassing op het openbaar pandrecht.

De tot dusverre heersende rechtsopvatting laat zich als volgt schetsen. De openbaar pandhouder is bij uitsluiting van anderen inningsbevoegd. Er mag derhalve niet aan de beslaglegger betaald worden. Omgekeerd heeft degene die executoriaal beslag heeft gelegd op een openbaar verpande vordering op naam bij gebreke van inning door de pandhouder slechts het recht om de vordering in verpande staat door (openbare) verkoop te executeren (vgl. Van der Lely in de Grotius-bundel ‘Van beheering’, Deventer 1998, blz. 109).

Maar — zoals de propedeusestudent al pleegt te leren — niet mogen is nog wat anders dan niet kunnen. Indien de beslaglegger toch int, is het de vraag welke consequenties men daaraan verbindt. Bij gebreke van inningsbevoegdheid van de beslaglegger lijkt het onontkoombaar om aan te nemen dat betaling aan hem niet bevrijdend is jegens de pandgever (vgl. art. 6:34art. 6:34 BW). Betoogd zou derhalve kunnen worden dat het pand op de vordering na betaling aan de beslaglegger nog steeds bestaat en wel omdat die vordering ondanks de betaling nog steeds bestaat.

Deze opvatting heeft echter als nadeel dat de pandhouder maar moet zien dat hij de vordering — bij wijze van spreken en niet meer dan dat — nogmaals incasseert (dit afgezien van de nog te bespreken mogelijkheid van aansprakelijkheidsstelling van de beslaglegger wegens onrechtmatige daad). Denkbaar is met name dat de verhaalsmogelijkheden bij de panddebiteur door de betaling aan de beslaglegger geringer zijn geworden, nog daargelaten dat de panddebiteur er vaak alles aan zal doen om aan een tweede betaling te ontkomen (al heeft hij in geval van een tweede betaling ex art. 6:33art. 6:33 BW, althans theoretisch bezien, verhaal op zijn schuldeiser). Zie hier een praktisch argument voor de beslissing van de Hoge Raad dat ook het openbaar pandrecht bij inning door de beslaglegger vervalt met behoud van het recht op voorrang op het geïnde.

Een ander praktische argument voor deze beslissing zou gelegen kunnen zijn in een oplossing van het probleem van de tot dusverre heersende opvatting, dat de beslaglegger van een openbaar verpande vordering slechts de weinig aanlokkelijke mogelijkheid van executoriale verkoop ter beschikking staat. De beslaglegger kan in ieder geval een inningspoging doen en die kan dus — zoals i.c. blijkt — succesvol zijn.

Maar gesteld dat de panddebiteur tevens derde-beslagene weigert met een beroep op de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder aan de beslaglegger te betalen? Men zou in het licht van deze beschikking van de Hoge Raad zover kunnen gaan dat men een rechtmatig belang bij die weigering afwezig acht, daarmee tegelijk dus afstand nemende van de tot dusverre heersende opvatting.

Hoe nu die door praktische argumenten te ondersteunen beslissing van de Hoge Raad dogmatisch te onderbouwen?

Men komt er niet met de opvatting dat de beslaglegger als executant meer in het bijzonder incassogerechtigde ten behoeve van alle in aanmerking komende crediteuren optreedt. De openbaar pandhouder is exclusief inningsbevoegd en maakt in zoverre de executiebevoegdheid van de beslaglegger illusoir, zo kan men immers tegenwerpen.

De sleutel van het probleem zou dan wellicht gelegen kunnen zijn in de afbakening van de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder zelf: is hij niet tot

89

inning genegen, dan mag de beslaglegger zelf innen. De rechten van een openbaar pandhouder worden hiermee niet onredelijk beperkt: het is aan hem om te beslissen of hij wil innen, zo neen dan is het aan de beslaglegger om dit te doen onverminderd het recht op voorrang van de openbaar pandhouder. Ter vergelijking zij verwezen naar art.

461aart. 461a en 509509 Rv, die de pandhouder van een roerende niet-registerzaak resp. de hypotheekhouder ook de keuze geven de executie van een beslaglegger al of niet over te nemen. Zie voorts art. 58 lid 1art. 58 lid 1 Fw. Hoe aantrekkelijk deze opvatting ook moge voorkomen, zij is kennelijk niet die van de Hoge Raad. I.c. heeft de openbaar pandhouder immers juist zelf getracht de vordering te innen (r.o. 3.1 sub vi), maar is de vordering desondanks door de beslaglegger geïncasseerd (r.o. 3.1 sub viii-ix).

Intussen blijven wel eerstgenoemde praktische argumenten ervoor pleiten dat het pandrecht bij inning van de verpande vordering door de beslaglegger, vanwege het tenietgaan van die vordering, vervalt. Hoe zou men echter de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder nader aan banden kunnen leggen met de benodigde compensatie ten gunste van die pandhouder?

Men zou kunnen zeggen dat de exclusieve inningsbevoegdheid van de openbaar pandhouder eenvoudigweg niet bestand is tegen de inning door de beslaglegger in die zin dat incasso door de afgezien van het openbaar pand tot inning bevoegde beslaglegger rechtens wel degelijk geldt als inning van de verpande vordering en deze dus ook teniet doet gaan. Aldus wordt een inbreuk gemaakt op het pandrecht, die vergelijkbaar is met de inbreuk op een eigendomsrecht. De compensatie ten gunste van de pandhouder is hier gelegen in de mogelijkheid van de openbaar pandhouder om de beslaglegger voor eventuele schade door (de voortzetting van) die executie aansprakelijk te stellen (anders dan in het geval dat de openbaar pandhouder willens en wetens de executie aan de beslaglegger overlaat en blijft overlaten). Heeft de beslaglegger al niet onzorgvuldig jegens de openbaar pandhouder gehandeld, dan kan hij toch nog uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de openbaar pandhouder namelijk wegens een inbreuk op diens absolute recht (een mooi voorbeeld van een geval, waarin de leer Smits niet aanspreekt). A fortiori betekent dit dat de door beslaglegger te maken executiekosten lager gerangschikt dienen te worden dan het voorrangsrecht op de opbrengst van de openbaar pandhouder.

De Hoge Raad geeft er in zijn motivering helaas geen blijk van waarom hij bij executie door de beslaglegger van een verpande vordering het openbaar pand voor zover relevant hetzelfde behandelt als het stil pand. . Is men eenmaal van oordeel dat een bepaald beperkt gerechtigde ten gevolge van de inning door een beslaglegger zijn beperkte recht verloren heeft, zoals i.c. de pandhouder, dan zal men deze tevens de procedurele mogelijkheid dienen te bieden om zijn resterende voorrangsrecht waar te maken. Dat is dan ook het systeem van de art. 480–481art. 480–481 Rv. Zijn er andere beslagleggers of beperkte gerechtigden 6 die hun status van beslaglegger of beperkt gerechtigde als zodanig door de inning verloren hebben, dan dient de deurwaarder de opbrengst van het geïnde bij een bewaarder te storten (art. 480 lid 2art. 480 lid 2 Rv, eerste zin). Komen betrokken belanghebbenden in der minne tot een verdeling van de opbrengst, dan kan het aan ieder toekomende uitgekeerd worden (art. 480 lid 2 Rv, tweede zin), zo neen dan hebben deze belanghebbenden elk het recht om een rechter-commissaris te benoemen

90

ter vaststelling van een rechterlijke rangregeling en verdeling (art. 481art. 481 Rv). De twijfel die de Memorie van Toelichting op art. 480art. 480 Rv zou kunnen doen rijzen, deel ik met de Hoge Raad (r.o. 4.3, 3e al.) niet.

Aandacht vraagt wellicht nog even de opvatting van de Hoge Raad over de woorden ‘met name’. Volgens sommigen kunnen deze woorden op een limitatieve opsomming duiden. Anders — naar ik denk overeenkomstig de meesten van ons en ook conform Van Dale — de Hoge Raad t.a.p., althans waar het gaat om de uitleg van het gebruik 7 van deze woorden in de parlementaire geschiedenis van betrokken bepaling. Hiermee is niet gezegd dat de Hoge Raad de woorden ‘met name’ voortaan zonder uitzondering als enuntiatief zal uitleggen. Denkbaar blijft immers dat de woorden nu juist gebruikt worden door een auteur, die duidelijk een limitatieve uitleg voorstaat.

8

. Zie naar aanleiding van dit arrest ook uitvoerig L.P. Broekveldt, TCR 1999, blz. 41 e.v. en H.A.G. Fikkers, Adv.bl. 1999, blz. 766 e.v.

HJS

91

NJ 2006, 362: Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger hypotheekrecht uitoefenen?

Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 maart 2005

Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

C03/313HR

A-G Wesseling-van Gent H.J. Snijders

LJN:

AS2619

Roepnaam: -

ECLI:NL:HR:2005:AS2619, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11-03-2005; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2005:AS2619, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 11-03-2005 Wetingang: Rv art. 477art. 477; Rv art. 477aart. 477a Brondocument: HR, 11-03-2005, nr C03/313HRHR, 11-03-2005, nr C03/313HR Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Derdenbeslag; beslag op vordering onder hypothecair verband: kan beslaglegger hypotheekrecht uitoefenen?

De derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, kan het hypotheekrecht uitoefenen. Het is in overeenstemming met het in art.

477art. 477 Rv in verbinding met art. 477aart. 477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslaglegger te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Het gaat in deze renvooiprocedure over de vraag of degene die derdenbeslag legt het door de derde-beslagene ten gunste van de beslagdebiteur gevestigde, aan de beslagen vordering verbonden, hypotheekrecht kan uitoefenen, in dier voege dat hij zijn vordering met voorrang boven de andere schuldeisers van de beslagdebiteur kan verhalen.

Het is in overeenstemming met het in art. 477art. 477 Rv in verbinding met art. 477aart.

477a Rv neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de

92

bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.

Noot ook over pandrecht op door hypotheek gesecureerde vordering en inning van die vordering door de pandhouder.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: H.J. Snijders De beslissing (r.o. 3.6) is duidelijk: de derdenbeslaglegger verhaalt zich door de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene te innen; is die vordering gesecureerd door hypotheek dan is de derdenbeslaglegger gerechtigd de hieruit voortspruitende voorrang in te roepen.

Deze beslissing sluit aan bij de specifiek op het derdenbeslag betrekking hebbende doctrine (waarover de A-G sub 3.26 e.v.).

De beslissing sluit eveneens aan bij HR 7 januari 1983 (Ontvanger/Guensberg), NJ 1 1983, 542NJ 1983, 542 m.nt. BW, waarover F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht (2003), p. 28–29 en L.P. Broekveldt, TCR 2005, p. 110, waarin de Hoge Raad voor een ander type van accessoria, dat van de voorrechten, oordeelt (r.o. 3.5): ‘Gelijk de Ontvanger aanvoert, is vooronderstelling (…) dat de beslaglegger bevoegd is om de vordering van de geëxecuteerde op de derde-beslagene met de daaraan eventueel verbonden voorrechten in het faillissement van deze laatste ter verificatie in te dienen.

De Ontvanger bestrijdt deze bevoegdheid, doch ten onrechte: het strookt met de strekking van het beslag onder derden en de positie welke de beslaglegger daaraan ontleent met betrekking tot de vordering van zijn schuldenaar op de derde om die bevoegdheid te aanvaarden.’

Hoewel de Hoge Raad dat niet met zo veel woorden zegt, valt aan te nemen dat 2 hetzelfde geldt voor het geval de beslagen vordering niet gesecureerd is door hypotheek maar door pand. Na te melden motivering van de Hoge Raad duidt daar op.

3

De Hoge Raad gebruikt bij zijn motivering van de beslissing (ook in r.o. 3.6) twee methoden van rechtsvinding: de systematische rechtsvinding resp. de resultatenrechtsvinding.

De Hoge Raad acht zijn rechtsbeslissing vooreerst in overeenstemming met het wettelijk systeem van art. 477art. 477 jo. 477a477a Rv. Kortmann (JOR 2005, 131 en TvI 2005, p. 67 e.v.) ziet dat niet zo en klaagt er (dan ook) over dat de beslissing van

93

de Hoge Raad niet dogmatisch onderbouwd wordt. Toch ligt de dogmatische onderbouwing van de beslissing nu juist besloten in die — toegegeven — uiterst sober verwoorde referte aan het stelsel van de wet. De art. 477 en 477a Rv belichamen het stelsel, zoals de Hoge Raad ook aangeeft, dat een derdenbeslaglegger zich verhaalt door inning van de vordering van de beslagdebiteur. Aldus bevestigen zij vooreerst dat de derdenbeslaglegger niet een eigen vordering int, maar die ‘van de beslagdebiteur’.

De door de A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 3.8 verwoorde eigendomsleer van Eggens e.a. wordt hiermee weggeschreven. Verder bevestigen de art. 477 en 477a Rv dat er bij de inning van de vordering sprake is van de uitoefening van een bevoegdheid die ‘aan de beslaglegger (…) toekomt [om] zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen’, zoals de Hoge Raad het zegt. Het gaat hier dus om de uitoefening van een eigen verhaalsrecht door de beslaglegger, zodat ook de door de A-G sub 3.17 e.v. behandelde mandaatsleer geen opgeld doet. Ten slotte bevestigen de art. 477 en 477a Rv dat het de derdenbeslaglegger is die door zijn beslag in plaats van de beslagdebiteur inningsbevoegdheid heeft verkregen (anders dan de A-G sub 3.30 zou ik hier wel van een overgang van de inningsbevoegdheid durven te spreken; een overdracht is het natuurlijk niet, nu de inningsbevoegdheid door de beslaglegger eenzijdig wordt afgedwongen). Die inningsbevoegdheid (door tussenkomst van de deurwaarder) behelst het vorderingsrecht om in en buiten rechte te incasseren (zij het via de deurwaarder). Aldus verwezenlijkt de derdenbeslaglegger het beslagen subjectieve recht, dat aan zijn vorderingsrecht (in de zin van actierecht) ten grondslag ligt en daarmee onlosmakelijk verbonden is (vgl. art. 3:304art. 3:304 BW). Dat subjectieve recht valt op zijn beurt in beginsel te begrijpen inclusief zijn accessoria: de afhankelijke rechten en/of nevenrechten. Hypotheek en pand zijn beide (art. 3:82 resp.

6:142 BW).

Om te kunnen bezien of een derdenbeslaglegger een goederenrechtelijke zekerheid mag aanspreken moet dus aan twee voorwaarden voldaan zijn: de beslagen vordering, zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet van een dergelijk sequeel zijn voorzien; de beslaglegger moet inningsbevoegdheid hebben en dat laatste heeft hij in geval van executoriaal derdenbeslag. Zou onverhoopt — het lijkt een theoretisch geval — de derde-beslagene nog na het beslag op de vordering een goederenrechtelijke zekerheid voor de voldoening van die vordering verlenen, dan zou die dus niet ingeroepen kunnen worden door de beslaglegger.

Het tweede argument van de Hoge Raad spreekt misschien meer tot de verbeelding.

Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag ‘het niet te rechtvaardigen effect’ geven dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde goed bevoordeeld zouden worden, terwijl de beslagdebiteur door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang gedupeerd zou raken. Dit argument gaat uiteraard slechts op als de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene zonder uitwinning van de hypotheek niet of in mindere mate te incasseren valt dan met uitwinning van de hypotheek. Er is geen goede reden te bedenken waarom de schuldeisers van de derde-beslagene er ten koste van de beslagdebiteur beter aan toe zouden moeten zijn bij incasso door de derdenbeslaglegger dan bij incasso door de beslagdebiteur zelf (zie hierover ook Broekveldt t.a.p., i.f.). Dit tweede argument van de Hoge Raad maakt ook duidelijk hoe belangrijk deze beslissing van de Hoge Raad is voor de rechtspraktijk.

De argumenten die de A-G voor een andere opvatting aanvoert, leggen het m.i. tegen

94

deze argumenten af. De omstandigheid dat het recht van hypotheek (of pand) van de beslagdebiteur niet strekt tot zekerheid van de vordering van de beslaglegger op de beslagdebiteur (t.a.p. sub 3.32–33) kan terzijde blijven nu het bij de incasso van de derdenbeslaglegger niet gaat om inning van de vordering van de derdenbeslaglegger op de beslagdebiteur maar — inderdaad — om inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, door welke inning dan vervolgens de schuld van de beslagdebiteur aan de derdenbeslaglegger kan worden gedelgd. Hetzelfde geldt voor de opmerking (sub 3.40) dat de bank anders (dus in de opvatting die nu door de Hoge Raad wordt aangehangen) een zekerheid krijgt, die deze voordien niet had (iets anders is dat door een derdenbeslag altijd in zekere zin een zekerheid wordt gecreëerd). Het argument dat het hypotheekrecht (evenals het pandrecht) niet steeds accessoir is in die zin dat het het hoofdrecht volgt (t.a.p. sub 3.34–36) laat zich pareren in die zin dat het nu juist in de regel nog wel accessoir is (een bepaling als art. 3:231art. 3:231 BW bijv. vormt een uitzondering die de regel bevestigt). De opmerking dat het bij de uitoefening van een recht van hypotheek (of pand) gaat om het gebruik van een wilsrecht (t.a.p. sub 3.37) en dat het maar de vraag is of dat aan de derdenbeslaglegger toekomt, geeft mij aanleiding om te stellen dat het hier nu juist om een wilsrecht gaat dat zich naar zijn aard voor uitoefening door de inningsbevoegde persoon leent. Het is zozeer verbonden aan die voor overgang vatbare inningsbevoegdheid en daarmee zo weinig aan de persoon van de oorspronkelijk inningsbevoegde dat er alles voor te zeggen valt dat wilsrecht aan de inningsbevoegdheid te koppelen. Anders gezegd: de accessoriteit van de voor een vordering verschafte goederenrechtelijke zekerheid vormt een solide fundament voor gebruik van het wilsrecht door de inningsbevoegde persoon. In dezelfde zin L.P. Broekveldt, TCR 2005, p. 109–110, die op zijn beurt aansluit bij W. Snijders, WPNR 1999 (6366), p. 584.

Bepleit was dat voor de (openbaar) pandhouder van een vordering geldt dat deze, eenmaal inningsbevoegd, ook de voor die vordering verleende goederenrechtelijke zekerheden mocht uitwinnen. Per analogiam zou dan hetzelfde gelden voor de derdenbeslaglegger. De Hoge Raad bewandelt niet die indirecte weg, maar concentreert zich dadelijk op de casus van het derdenbeslag sec. Valt nu aan te nemen dat — omgekeerd — de opvatting die de Hoge Raad thans inneemt ten gunste van de derdenbeslaglegger ook valt toe te passen ten gunste van de pandhouder met inningsbevoegdheid (dus de dadelijk openbaar pandhouder dan wel de stil pandhouder die een mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 3:239 lid 1art. 3:239 lid 1 BW)?Ik zou menen dat het wettelijk stelsel voor de pandhouder met inningsbevoegdheid, zoals 4 belichaamd in art. 3:246art. 3:246 BW, er eveneens op neerkomt dat deze ‘zich verhaalt door inning van de vordering van de (…) debiteur’ met alle hierboven aangegeven implicaties. Ook hier kan men vaststellen dat een andere opvatting qua resultaten onaanvaardbaar zou zijn, zoals zojuist voor de casus van het derdenbeslag weergegeven. Men kan dus gevoeglijk aannemen dat de Hoge Raad m.m. dezelfde opvatting ten gunste van de pandhouder van een vordering met inningsbevoegdheid zal aannemen. Het pittige debat over deze vraag in de doctrine, waarover de A-G sub 3.23 e.v., is hiermee, in rechte althans, ten gunste van de voorstanders van de inroepingmogelijkheden van de voor een vordering verleende goederenrechtelijke zekerheden door de pandhouder van die vordering beslist. Hier geldt m.m. hetgeen zojuist voor de derdenbeslaglegger werd gezegd. De pandhouder van een vordering die een goederenrechtelijke zekerheid wil aanspreken, moet aan twee voorwaarden

95

voldoen: de verpande vordering, zoals die voorligt ten tijde van de beslaglegging, moet van een dergelijk sequeel zijn voorzien; de pandhouder moet inningsbevoegdheid hebben en dat laatste heeft hij in geval van een openbaar pand. En het pandobject én de inningsbevoegdheid zijn aldus de twee noodzakelijke pijlers voor het recht op uitwinning van een goederenrechtelijke zekerheid ter gelegenheid van de inning van een vordering (dit schrijf ik ook — al kan ik daar nu niet nader op ingaan — ter plaatsbepaling in het specifieke debat tussen Mijnssen en Kortmann, zoals kenbaar uit Asser/Mijnssen, Goederenrecht III (2003), nr. 112 en Kortmann, TvI 2005, p. 68–69).

Tevens is hiermee afstand genomen van de opvatting van A. van Hees (JBpr 2006, 2 i.f.) dat de pandhouder van een vordering ook de daarvoor verleende goederenrechtelijke zekerheid zou kunnen inroepen als die eerst na de totstandkoming van het pandrecht op die vordering verleend zou zijn.

Voor verdere beschouwingen over de problemen die nog kunnen rijzen bij de 5 uitoefening van een goederenrechtelijke zekerheid door de beslaglegger moge ik verder verwijzen naar Broekveldt t.a.p., p. 111 e.v.

6

Zie over dit arrest inmiddels ook uitvoering E.M. Tjon-En Fa en J.R.B. Heemstra, WPNR 2006 (6659–6660).

96